TAMAR HERZOG

UNA BREVE HISTORIA DEL DERECHO EUROPEO

Los últimos 2500 años

Traducido del inglés por
Miguel Ángel Coll Rodríguez

Índice

INTRODUCCIÓN: LA ELABORACIÓN DEL DERECHO EN EUROPA

PRIMERA PARTE. ANTIGÜEDAD

1. Derecho romano: Ahora lo ves, ahora no

2. La creación de la cristiandad latina

SEGUNDA PARTE. LA ALTA EDAD MEDIA

3. ¿Una época sin juristas?

4. Señores, emperadores y pontífices en torno al año 1000

TERCERA PARTE. LA BAJA EDAD MEDIA

5. El nacimiento de un ius commune europeo

6. El nacimiento del common law inglés

CUARTA PARTE. LA ERA MODERNA

7. Crisis y reafirmación del ius commune

8. Crisis y reinvención del common law

9. Del ius gentium al derecho natural: La universalización del derecho europeo I

QUINTA PARTE. EL SIGLO XVIII

10. Innovaciones norteamericanas

11. La Revolución Francesa

SEXTA PARTE. EL SIGLO XIX

12. Codificar las leyes de Europa: La universalización del derecho europeo II

13. Codificar el common law

EPÍLOGO: UN MERCADO, UNA COMUNIDAD Y UNA UNIÓN

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

AGRADECIMIENTOS

CRÉDITOS

INTRODUCCIÓN

LA ELABORACIÓN DEL DERECHO EN EUROPA

Hace algunos años, una estudiante universitaria me informó con emoción de que acababa de visitar Washington, D.C., donde vio una copia de la gran carta de las libertades, la Carta Magna. Sin querer disminuir su entusiasmo, me pregunté cómo podría explicarle a esta estudiante que lo que ella vio era un documento feudal cuya intención original tenía muy poco que ver con lo que llegó a simbolizar y que la importancia que adquirió con el paso del tiempo fue porque, siglos después de ser promulgada, se le dio un nuevo significado y un nuevo papel.

La cuestión que tuve que abordar primero era si esto tenía alguna importancia. ¿Era significativo que un documento de comienzos del siglo XIII como la Carta Magna fuese interpretado erróneamente por una estudiante del siglo XXI? ¿En qué saldría ganando esta estudiante si hubiese entendido lo que realmente era la Carta Magna y por qué y cómo había llegado a adquirir la categoría que tiene ahora? ¿Era esta historia relevante para sus preocupaciones del tiempo presente? ¿Romper mitos era tan importante como crearlos? ¿El pasado pasado está, o nos dice algo esencial sobre el presente y el futuro?

Comprender la Carta Magna del siglo XIII conllevaría recordar un pasado feudal en el que los señores poderosos trataban de proteger su jurisdicción y sus propiedades frente a una monarquía en expansión. Requeriría imaginar de qué modo la sociedad cambió con el paso del tiempo —principalmente, cómo los privilegios de unos pocos barones se convirtieron en los derechos de todos los ingleses— y cómo, en el proceso, las reclamaciones de derechos limitaron las posibilidades de acción de los reyes. Dada su proyección en Estados Unidos, este relato también incluiría la historia de cómo estas ideas cruzaron el Atlántico y se transformaron. Dentro de una historia más grande del derecho europeo, la explicación tendría que tratar la cuestión no solo de por qué la Carta Magna alcanzó esta condición mítica, sino también por qué cartas feudales similares, abundantes y frecuentes en otras partes de Europa, no corrieron la misma suerte.

Como historiadora del derecho sé que lo que la Carta Magna representa actualmente no tiene nada que ver con el texto en sí y todo que ver con cómo se utilizaba y se recordaba. Si mi estudiante conociera esta historia, razonaba yo, tal vez entendería mejor el pasado, pero quizá también adquiriría un medio para concebir de forma distinta su presente y su futuro. Podría proporcionarle instrumentos con los que cuestionar las narrativas adquiridas, comprender los procesos que condujeron a su formación y sugerir adónde podrían llevarnos a continuación.

La Carta Magna, por supuesto, no es el único vestigio legal que todavía determina nuestro presente o nos permite imaginar nuestro futuro. Otros numerosos instrumentos, instituciones y textos heredados del pasado cumplen el mismo papel. Tanto como reliquias de una época desaparecida y como características importantes de nuestra vida cotidiana, dan a las cosas ciertos significados, aportan soluciones y ofrecen técnicas a través de las cuales analizar y comprender la realidad. Tomemos, por ejemplo, el due process: la obligación de los tribunales de seguir un procedimiento particular. De manera intuitiva, muchos de nosotros lo consideraríamos un fenómeno relativamente moderno vinculado a la ambición de la sociedad de asegurar la administración de la justicia. No obstante, el due process, si no en nombre al menos en la práctica, nació hace mucho tiempo en la Inglaterra medieval. La historia de su aparición está vinculada no tanto a la garantización del resultado justo (lo que no hacía), sino a la insistencia de que los jueces de los tribunales del common law obedezcan normas de procedimiento muy estrictas. Comprender por qué las normas de procedimiento pasaron a ser muy importantes en el derecho inglés y cómo, a lo largo de los años y debido a transformaciones muy particulares, llegaron a ser vistas también como instrumentos para proteger a los litigantes, nos permitiría tener una mejor comprensión, por ejemplo, de por qué ciertas cosas estaban cubiertas por un proceso con las debidas garantías mientras que otras no lo estaban, o por qué esta serie de reglas se desarrollaron en Inglaterra y no en otra parte.

El compromiso con el pasado también nos permitiría comprender cómo el derecho europeo llegó a rediseñarse como el epítome de la razón y como un sistema con una aplicabilidad potencialmente universal. La enorme influencia que el derecho europeo ha tenido en el mundo por supuesto podría explicarse por factores políticos y económicos, pero asimismo requeriría una explicación intelectual. Los antiguos romanos ya vinculaban la pertenencia a la comunidad con el derecho y ambos con la extensión de la hegemonía política, pero estos vínculos se metamorfosearon radicalmente en la Edad Media. El advenimiento y la propagación de la cristiandad permitieron la proyección del derecho romano a nuevas zonas de Asia, África y Europa. Con el colonialismo, se adoptaron nuevas explicaciones para justificar la imposición del derecho europeo sobre territorios y pueblos no europeos. Lo mismo ocurrió durante las revoluciones del siglo XVIII y la construcción de los estados-nación en el siglo XIX. Analizar la constante necesidad de explicar la relevancia del derecho europeo en otras partes iluminaría, por ejemplo, la crítica de algunos expertos acerca del derecho internacional contemporáneo, cuyos orígenes ellos remontan a Europa y que consideran una herencia europea más que un legado humano verdaderamente global.

Al haber enseñado historia del derecho durante una veintena de años en facultades de derecho y departamentos de historia en diversos países y universidades de Europa y Estados Unidos (en la Universidad de Chicago, Stanford, y ahora Harvard), con frecuencia he sentido la necesidad de una introducción breve y útil a la historia jurídica europea que pudiera usarse para debatir la evolución del derecho a lo largo del tiempo. Cansada de las grandes investigaciones que acumulaban detalles pero daban pocas explicaciones o apenas seguían la evolución y los cambios, y descontenta con los que repetían interminablemente estereotipos y concepciones erróneas o tenían un enfoque provinciano, escribí intencionadamente este libro con mis estudiantes de historia y de derecho y mis colegas en mente. ¿Qué necesitarían saber para apreciar lo extraño y sin embargo a la vez familiar que era el pasado? En un campo tan abundante en afirmaciones nacionalistas, ¿qué mitos había que disipar y cómo podía hacerse esto? ¿Cómo se podía integrar la historia del derecho europeo en una sola narración que tuviese en cuenta las variaciones locales y al mismo tiempo respetase la profunda unidad de toda Europa, Inglaterra incluida? ¿Cómo se podrían comunicar las preocupaciones de la historia del derecho continental con las que crecí intelectualmente (y que procura establecer principios de alcance general) a un público más familiarizado con otras clases de historia del derecho que tradicionalmente se centran en ejemplos concretos? ¿Cómo puede un libro de corta extensión reproducir lo que sabemos y lo que no, aquello de lo que estamos seguros y aquello que vacilamos en afirmar, y aun así aportar un relato sobre cómo han cambiado las cosas con el paso del tiempo y (a veces) por qué lo hicieron?

Este libro trata de responder a algunas de estas cuestiones en un lenguaje accesible y claro. Su principal objetivo es proporcionar a los lectores instrumentos útiles con los cuales entender el presente y el pasado. En vez de aportar detalles interminables, se ocupa de los elementos más esenciales requeridos para repensar nuestros propios criterios, indicando cuándo y cómo surgieron y se desarrollaron. Desnaturalizar nuestros actuales sistemas legales demuestra que alcanzamos dichos sistemas después de una progresión azarosa y compleja cuya trayectoria futura está lejos de ser evidente. Hoy tal vez demos por sentado que el derecho es algo que se crea y se puede cambiar, pero como demuestro en este libro, esta visión es una invención relativamente reciente. Durante muchos siglos, se dijo que el derecho existía porque sencillamente así era, porque lo creó de forma espontánea la comunidad, o porque Dios lo había transmitido. Aunque estas percepciones no fuesen ciertas, en el sentido de que el derecho siempre fue obra de alguien en alguna parte, el hecho de que la gente creyera en ellas fue de gran importancia respecto de cómo veían, interpretaban u obedecían la ley, a quién escuchaban y por qué. Si hoy damos por sentado que cada país tiene sus propias leyes, esto también es un fenómeno relativamente reciente, al haber estado la ley en el pasado inserta en comunidades que compartían cosas distintas de la lealtad política. Saber qué factores justificaban la obediencia legal y por qué importaban es fundamental para entender cómo funcionaba el derecho históricamente, además de cómo lo hace hoy.

Para describir las complejidades del pasado y demostrar su relevancia para el presente, en este libro, que examina casi dos milenios y medio, pregunto de qué modo los europeos construyeron en diferentes momentos del tiempo sus sistemas jurídicos, de dónde pensaban que procedían las normas, a quiénes les permitían elaborar, declarar o aplicar dichas normas, y cuáles fueron los resultados. En vez de describir instituciones o normas legales específicas, me interesa descifrar de qué modo se generaban las normas, para indicar cómo deberían leerse y comprenderse dado su contexto histórico particular. También deseo demostrar que su comprensión podría decirnos algo importante sobre quiénes hemos llegado a ser.

A través de las páginas de este libro, me ocupo constantemente de dos grandes relatos que han acompañado a la mayor parte de las investigaciones sobre historia del derecho. El primero representaba el derecho casi como algo dado. Sensibles a cómo unas soluciones concretas cambiaban con el tiempo, por ejemplo, cómo se redactaban los contratos o qué se requería para defender un caso en un tribunal en diversos períodos, en la mayoría de los relatos se asumía implícitamente que la ley era la ley. Era como si la sociedad hubiese cambiado, y así lo habían hecho sus normas, pero el derecho como campo de acción y depositario de conocimiento y técnicas seguía siendo el mismo. Para la mayoría de los autores, el derecho incluía las normas que las personas obedecían, como si dónde se originaron estas normas, cómo se comprendían, qué otras clases de normas existían, y quiénes las aplicaban y de qué forma importase muy poco. Este relato a menudo parecía implicar que era casi inconsecuente si el derecho se le atribuía a una creación comunal (como el derecho consuetudinario), a Dios (como en el derecho canónico), a los legisladores o los jueces. Tampoco importaba si el derecho pretendía innovar o mantener el statu quo, o si los abogados y los juristas se figuraban que lo interpretaban literalmente o creían que representaba una verdad superior, que no era directamente evidente y que pretendían desvelar.

Como ya se indicó en mi tratamiento de la Carta Magna, en este libro hago exactamente lo contrario. Describo la evolución del derecho en Europa como un fenómeno que implicaba no solo elegir entre soluciones contrapuestas (como suponían la mayoría de los eruditos), sino también identificar los supuestos básicos en relación a las propias normas. Volviendo a la Carta Magna, para entender su significado uno tiene que comprender no solo lo que dictaba, sino también el sistema normativo dentro del cual operaba. Solo considerando las nociones contemporáneas relativas a la creación, modificación e imposición de las normas podemos apreciar lo que la Carta Magna procuraba instituir. Su sentido cambiante a lo largo del tiempo estuvo igualmente vinculado a las transformaciones producidas no tanto en el propio texto (que mantuvo una sorprendente uniformidad pese a las constantes copias y correcciones), sino también en los contextos jurídicos en los cuales se leía. Que llegase a adquirir su carácter simbólico actual, en resumen, guarda una íntima relación con el contexto (o, más bien, contextos), y sus radicales variaciones a lo largo del tiempo, que este libro se propone desvelar y reconstruir.

La Carta Magna también nos enseña que, en su búsqueda por obtener ciertos objetivos, los agentes a menudo jugaban con la continuidad y el cambio. Argumentaban a favor de la continuidad cuando innovaban, o clamaban por el cambio cuando en realidad no permitían ninguno. Para entender el pasado, necesitamos saber no solo lo que pasó, sino también cómo dicho pasado era reconstruido, utilizado y comprendido por los contemporáneos que vivieron estos acontecimientos y por los futuros intérpretes que volvían sobre ellos para reformar su presente. En el curso de la historia, el derecho se elaboraba, reelaboraba y recomponía una y otra vez, mientras los diversos individuos, comunidades e instituciones trataban de identificar, construir, reconstruir, hacer y rehacer normas diferentes para regular sus actividades.

Si mi primer objetivo es cuestionar la idea de que las soluciones legales cambiaban pero el marco jurídico (quiénes imaginaban estas soluciones, quiénes las aplicaban, cuál era su autoridad y cómo la obtuvieron) era de poca importancia, el segundo relato que deseo poner en tela de juicio es la presuposición de que el common law inglés y el derecho continental (también conocido como derecho civil) eran completamente distintos. Mi propia experiencia como jurista formada en un universo que utilizaba estos dos sistemas legales y como historiadora que trabaja en Europa y Estados Unidos sugería que esta separación no podía ser cierta. En vez de tratar un sistema u otro, como hacen la mayoría de las historias del derecho, u observar los ejemplos y las formas específicas a través de las cuales los dos sistemas en ocasiones se influenciaban el uno al otro, adopto un análisis que observa el derecho inglés y el continental al mismo tiempo empleando una metodología similar.

Para hacer eso, en mi descripción de los desarrollos ocurridos desde la Baja Edad Media hasta el presente, alterno deliberadamente entre el derecho continental y el inglés, con la intención de situarlos en diálogo el uno con el otro. Mi objetivo es mostrar lo que ambos sistemas compartían y cómo diferían. Por encima de todo, deseo demostrar el grado al cual, incluso cuando tomaron caminos distintos, estaban en gran parte impulsados a hacer eso en respuesta a acontecimientos y presiones similares. También sugiero que los caminos que tomaron se inspiraban en una tradición común que proporcionaba no solo preguntas, sino también un horizonte de soluciones posibles.

Así pues, examino el período de formación del ius commune continental junto con el common law, analizo de qué modo ambos sistemas respondían a los desafíos y cómo cambiaron durante la era moderna, comparo sus mutaciones del siglo XVIII, y los examino a lo largo del siglo XIX y en la formación de la Unión Europea en la segunda mitad del siglo XX. En vez de ser extraños el uno al otro, como muchos autores previos concluyeron, argumento que el common law inglés y el derecho civil continental formaban parte de una sola tradición europea de la cual procedían y que enriquecía a los dos. Eran, de hecho, sustancialmente más similares de lo que a simple vista parece.

Comienzo mi análisis con el derecho romano debido a su continua presencia a lo largo de la historia europea. Entre las interminables maneras en que la hegemonía del derecho romano aún se siente hoy se halla nuestra constante dependencia de las presunciones legales, que fueron una invención romana que permitía que uno asumiera la existencia de cosas sin tener que demostrarlas antes. No solo el uso de las presunciones era una técnica romana, algunas de las presunciones que actualmente utilizamos se originaron en la Roma antigua. Tomemos, por ejemplo, la presunción legal de que los niños nacidos de una pareja casada son la progenie natural de ambos cónyuges. Esta presunción permitía que los padres inscribieran en el registro a sus hijos sin tener que probar su descendencia, una función que todavía hoy cumple a pesar de los avances científicos que nos permiten demostrar la ascendencia. Constantemente presente a lo largo de la historia, dicha presunción, sin embargo, pudo llegar a satisfacer nuevas necesidades. Utilizada bajo condiciones sociales radicalmente distintas, en la España actual, por ejemplo, autoriza el registro de un niño o una niña nacida de una pareja gay legalmente casada como la progenie natural de ambos cónyuges.

El derecho romano es un importante punto de partida para la historia del derecho europeo no solo debido a su herencia permanente, sino también porque este legado finalmente lo compartieron la mayoría de los europeos (si no todos). Penetrando lentamente, primero con la expansión del Imperio romano y luego con la conversión al cristianismo, se convirtió en el capital común en Europa muy especialmente después de que lo adoptasen los juristas medievales y lo reelaborasen para satisfacer necesidades de la época. Formando la base también para el desarrollo inicial del derecho anglosajón, su validez e influencia se pusieron a prueba en la era moderna y fueron afirmadas o negadas con la llegada de la era contemporánea. En el curso de esta historia, paradójicamente, incluso aquellos que rechazaron la adhesión al derecho romano a menudo argumentaban su caso por analogía con este.

La interpretación del derecho romano, por supuesto, cambió a lo largo de la historia, y lo mismo ocurrió con su uso. Lo que significó en el período clásico tenía muy poco que ver con cómo lo utilizaban los juristas medievales, o lo que hicieron de él los abogados del common law inglés y los juristas alemanes del siglo XIX. Pese a esta enorme variación en la forma en que era interpretado e incorporado, el derecho romano mantuvo su prestigio, al igual que algunas de sus metodologías y principios básicos. Como suele suceder, esta interpretación y reinterpretación del pasado posibilitó un compromiso creativo, no solo con lo que había ocurrido en el pasado, sino también con la construcción del presente y el futuro.

La constante invocación al derecho romano también requería y asimismo explicaba la permanente tensión experimentada en Europa entre la estabilidad y la universalidad, por un lado, y el dinamismo y las respuestas locales, por el otro. Si el derecho romano proporcionaba la columna vertebral de una tradición jurídica europea común, no podía resolver las tensiones constantes entre lo local y lo global, las soluciones individuales y los principios de alcance general. Estas tensiones ya estaban presentes en la propia Roma, donde los historiadores distinguían entre el derecho que se practicaba en el centro y el que se seguía en las provincias, pero continuaron a lo largo de la historia europea. Fue precisamente para superar semejantes tensiones por lo que en los siglos XI, XII y XIII se hicieron esfuerzos, tanto en la Europa continental como en Inglaterra, para crear un derecho común unificador (capítulos 5 y 6). Este ius commune, un término que inicialmente los ingleses también emplearon para designar su common law [derecho común], pretendía cimentar y dar coherencia a un mundo legal que en realidad comprendía centenares de miles de disposiciones locales. Si la búsqueda de comunalidades tuvo éxito, y hasta qué grado, es parte de la historia que describo. Otra es cómo el esfuerzo por la unificación afectó al modo en que se definían las comunidades. Yendo desde las asociaciones personales (que abarcaban a las personas según la clase de relaciones que hubiera entre ellas) hasta las jurisdicciones territoriales (que imponían la ley sobre todos los que vivían en un territorio determinado) y a veces adoptando soluciones intermedias, las comunidades se expandían o contraían de acuerdo con la percibida similitud de sus miembros. A veces la familia era el factor que justificaba la imposición de un derecho común, pero con frecuencia igual de importante eran una religión compartida, un mismo sometimiento a un señor, el compartir terrenos o el mantenimiento de relaciones comerciales, por mencionar solo algunos ejemplos.

El esfuerzo por unir a todos bajo la misma ley también fue asumido por la Iglesia, cuyas autoridades fueron las primeras en designar la ley común a todos los cristianos como un ius commune. Sin embargo, si la Iglesia desempeñó un papel importante en la propagación del derecho romano (capítulos 2-4), también afectó a la normatividad europea de otras maneras. Tras la conversión del Imperio romano al cristianismo, la distinción entre lo secular y lo religioso perdió gran parte de su relevancia. Esto fue particularmente cierto en el último período de la Antigüedad y en la Alta Edad Media, pero continuó siendo una descripción bastante verídica del derecho europeo incluso en siglos posteriores debido a la omnipresencia del derecho canónico y al papel dominante de la moralidad cristiana. En un determinado momento, algunos actores europeos comenzaron a buscar un sistema que ya no dependiese de autoridades o tradiciones externas sino que se explicase por sí mismo. El reinado de la verdad manifiesta, donde las normas podían justificarse no porque tuviesen un fundamento autorizado sino porque tenían sentido para aquellos que las crearon, impulsó lo que ahora identificamos como la extrema modernidad. Pero esta extrema modernidad no era necesariamente secular. En las mentes de muchos de sus proponentes de los siglos XVIII y XIX, la razón humana y un derecho natural que se decía que se imponía por la naturaleza a los humanos podían cohabitar perfectamente con una creencia en Dios.

La extrema modernidad trajo consigo grandes transformaciones, pero al margen de la interesante cuestión de si estas fueron revolucionarias o no, desde el punto de vista legal, al menos, estos cambios a menudo fueron más radicales en intención que en la práctica. Al final, su legado más insistente fue la fe en la acción humana y la convicción de que los humanos eran capaces de mejorarse así como a sus sociedades. En consecuencia, el derecho llegaría a ejemplificar el impulso general de alejarse del arte de conservar un statu quo (como había ocurrido con anterioridad) para aproximarse al arte de innovar con vistas a crear un mundo aparentemente mejor.

Habiendo empezado este libro con el derecho romano, lo concluyo con la creación y el desarrollo de la Unión Europea, que para mí es tanto un punto de llegada como un punto de partida. ¿En qué medida puede Europa hoy tener un derecho común, y quiénes son los agentes e intereses que impulsan dicha unificación legal? ¿Son estos procesos de unificación particulares de Europa o también se producen a una escala mundial? ¿Cómo puede el estado-nación, inventado en las postrimerías del siglo XVIII, hacer frente a los retos de la europeización y la globalización?

Para responder a algunas de estas preguntas y aclarar algunos de estos puntos, los capítulos individuales que siguen tratan cada uno un tema determinado, además de describir su evolución. Con objeto de hacer la narración más clara, en ocasiones sacrifico la cronología para ilustrar mejor lo que describo. Lo hago, por ejemplo, en el capítulo 1, donde discuto los códigos legales romanos provincianos que fueron promulgados después de que el imperio se convirtiese al cristianismo. De igual modo, en el capítulo 2, que describe la cristianización de Roma, abordo algunas de las cuestiones también tratadas en el capítulo 3, que se centra en la Alta Edad Media. En el capítulo 6, donde estudio el período fundacional del common law, a veces me aventuro a la era moderna.

Si la cronología es compleja, también lo es la entidad geográfica y política que identifico como Europa. Evidentemente, a lo largo del período que cubro, Europa y la definición de lo que pertenecía a ella fueron ambas inventadas y habían cambiado de manera considerable. Una idea más que un continente, Europa cambió formas y modelos y con el tiempo se aventuró allende los mares hasta territorios que ahora identificamos como coloniales. La proyección del derecho europeo fue igual de amorfa. Durante la época romana, partes del Mediterráneo y de Asia estaban sometidas a él, al igual que lo estarían más tarde los dominios de ultramar europeos. En los siglos XVIII, XIX y XX, la tradición jurídica que describo como europea alcanzó su máxima expansión debido a la creciente hegemonía del continente, pero también porque las élites de otras partes del mundo eligieron utilizar y adaptar el derecho europeo a sus propias necesidades y deseos. A causa de esta extensión, algunos de los desarrollos más importantes ocurridos en el ordenamiento jurídico europeo se produjeron fuera del continente, como cuando el derecho de gentes se convirtió en derecho natural en las colonias, o como en las innovaciones constitucionales introducidas en Norteamérica. Estas no fueron solo una consecuencia del derecho europeo, también lo modificaron de forma considerable.

Precisamente porque mi intención no era describir todos los desarrollos, sino solo los más fundamentales, no todos los países europeos figuran en plano de igualdad. En mi historia, algunas partes aparecen como protagonistas, en tanto que otras únicamente se mencionan en notas. Los lugares y momentos que describo a veces fueron elegidos debido a su importancia, pero más a menudo los escogí porque ilustran algunos de los argumentos principales que deseo exponer.

PRIMERA PARTE

ANTIGÜEDAD

CAPÍTULO 1

DERECHO ROMANO: AHORA LO VES, AHORA NO

La ciudad de Roma se fundó probablemente en la primera parte del siglo VII a.C. En sus inicios gobernada por monarcas, en torno a 509 a.C. se había convertido en una república, en la que el Senado (una asamblea de ancianos) designaba anualmente a dos magistrados públicos (cónsules) para gobernar la comunidad. Este sistema de gobierno duró hasta el 27 a.C., cuando el Senado declaró emperador a Augusto. Habiendo comerciado y combatido de forma extensa a sus vecinos, Roma expandió de manera gradual su control, primero a lo largo de la península italiana y luego por todo el Mediterráneo y en el interior de partes de Europa central y septentrional. En 285 d.C., el imperio quedó dividido en una parte occidental y otra oriental. Esta división, justificada por el enorme tamaño de los territorios bajo control romano, gradualmente ganó prominencia política. En 476 d.C., tropas germánicas invadieron la ciudad, forzando la abdicación del emperador y provocando con ello lo que se ha dado en llamar la «caída del Imperio romano». Pese a estos acontecimientos, que pusieron fin a la hegemonía romana en Occidente, el imperio oriental, con su capital en Constantinopla (la actual Estambul), sobrevivió hasta su conquista por las tribus otomanas en 1453.

Roma dejó una herencia duradera en muchas zonas y de muchas formas. Sin embargo, uno de sus legados más claros fue su influencia sobre el desarrollo del derecho. Hay un dicho atribuido a Goethe según el cual el derecho romano era como un pato. Podía estar nadando en la superficie o buceando en lo profundo de las aguas, pero lo vieras o no, siempre estaba ahí1. Esta creencia en la persistencia del derecho romano a través de la historia europea no era única de Goethe o del siglo XIX en el que vivió. En la actualidad la comparten la mayoría de los historiadores, que normalmente comienzan la historia de la evolución del derecho en Europa con el derecho romano. Por supuesto, los romanos no fueron el primer pueblo en tener un sistema normativo, y, como todas las otras sociedades, constantemente adoptaban ideas de los gobiernos vecinos, sobre todo del mundo helenístico. También está claro que el derecho romano evolucionó de manera notable a lo largo del tiempo, adaptándose continuamente a nuevas circunstancias y retos.

Pero existe un consenso general entre los eruditos de que el derecho romano, en particular el que se practicó en los seiscientos años que hay entre el siglo III a.C. y el III d.C., presentaba algunos de los elementos más importantes que hoy identificamos con el derecho que se ha practicado a lo largo de la historia europea. Entre ellos estaba la aparición de un derecho secular (aunque fuese aplicado por creyentes), la centralidad de la resolución de conflictos y la importancia del derecho privado. Roma también experimentó la aparición de especialistas en leyes. Como argumentaré más adelante, estos especialistas, denominados juristas, transformaron el sistema normativo en un campo profesional que implicaba procedimientos diseñados de manera específica y que tenían que seguirse si se querían obtener las respuestas correctas. Acuñaron términos y elaboraron conceptos que les permitieron traducir la vida cotidiana a formulaciones legales. El derecho romano, en resumen, aportó nuevas formas de pensar en la normatividad, las cuales desde entonces los europeos han seguido en diferentes intensidades de acuerdo con el momento, el lugar y el tema.

Tribunales antiguos y juicio divino

Los expertos en derecho romano discrepan sobre la genealogía y las fechas, discuten sobre el significado de algunos términos, y no se ponen de acuerdo sobre por qué se produjeron ciertos desarrollos. Sin embargo, la mayoría aprueba un relato que indica un proceso gradual que condujo a la secularización del derecho, la creación de nuevas soluciones jurídicas, su posterior abstracción y la creciente importancia de los juristas y la formación jurídica, la cual se caracterizaba por métodos organizados para interpretar la ley, así como para generarla y aplicarla. La mayoría señalan que, hasta donde podemos saber, el derecho romano comenzó como un sistema para resolver conflictos entre individuos que, desde los tiempos arcaicos (de los siglos VIII al IV a.C.), se centraba en la responsabilidad de la sociedad para garantizar el orden. Esto se hacía proporcionando mecanismos que asegurasen que, en vez de recurrir a la violencia, los que estuviesen en desacuerdo pudiesen hallar reparación en los tribunales. Inicialmente la utilización de los tribunales era opcional y requería el consentimiento de los demandantes y los demandados. Sin embargo, con el tiempo los tribunales adquirieron poderes adicionales que a veces les permitían compeler a los litigantes a comparecer ante ellos así como imponer sus decisiones.

Este sistema emergente se denominaba el ius civile, esto es, el derecho comunal (la ley de la civitas). En el período arcaico, las cuestiones jurídicas así como los conflictos concretos podían ser presentados ante un cuerpo (colegio) de patricios que también eran sacerdotes (pontífices). Guardianes de las normas comunales, además de expertos en celebración ritual, estos patricios decidían sobre si ciertas conductas se ajustaban a las expectativas sociales, y sugerían qué podía hacerse para obtener reparación.

Por lo que sabemos, los patricios que servían como pontífices seguían tradiciones orales que reflejaban costumbres no escritas (mos) de orientación tanto religiosa como secular. Sus respuestas a los litigantes, formuladas como revelaciones de una verdad secreta, se consideraban concluyentes por definición y no requerían ninguna prueba externa. Los pontífices, supremos intérpretes de la ley, guardaban celosamente su conocimiento, transmitiéndolo de una generación a otra2.

Durante este período, el derecho era rígido y formal. En vez de un relato libre de los hechos y de lo que requería reparación, había una lista cerrada de acciones legales (legis actiones) que los litigantes podían invocar. Estas reconocían que el demandante había sido injuriado en formas que debían ser investigadas y reparadas. Diferentes acciones conllevaban procedimientos distintos, con algunos enviando a los demandantes ante un juez y otros permitiéndole a él o ella obtener reparación inmediata. La decisión de adoptar una acción u otra era determinante. No solo definía lo que las partes deseaban alcanzar, sino que elegir una acción inadecuada podía llevar a la terminación del proceso.

Los litigantes invocaban estas acciones ante los pontífices. Esta invocación requería la toma de un juramento ceremonial, la elocución de ciertas palabras y la realización de determinadas acciones. Los demandados respondían de la misma manera, empleando respuestas preestablecidas. Este ritual, religioso en origen, tenía que seguirse de manera precisa, pues pronunciar las palabras equivocadas o realizar algún acto incorrecto podía conducir a la desestimación3. Los pontífices determinaban entonces si la acción que se invocaba era correcta y si las partes utilizaban las normas y los procedimientos adecuados.

La fuente escrita más antigua que poseemos de este período es una serie de normas del siglo V a.C. conocida como la Ley de las XII Tablas. Aunque hasta la fecha no se ha hallado ninguna copia completa de las Tablas, existen algunas reconstrucciones hechas por historiadores. Estos historiadores procuraron recrear las Tablas poniendo en orden las citas halladas en los escritos de juristas posteriores. No obstante, no está claro cuánto se perdió y cuál era el propósito original de las Tablas. Tampoco está del todo claro que todo lo que al parecer se había originado en las Tablas estuviese en realidad incluido en ellas.

Supuestamente escritas para disminuir el monopolio de los pontífices al hacer más conocida la ley, la Ley de las XII Tablas enumera la obligación de los pleiteantes de comparecer ante el tribunal, sancionándolos en caso de no hacerlo. Las Tablas también enuncian normas procesales, regulan formas de transacciones legales y mencionan otras reglas básicas de la vida comunal, enumerando elementos del derecho de familia y el manejo de la propiedad (contratos, agravios, herencias, préstamos, bienes raíces, hurtos, etc.). No obstante ser casuísticas, parciales e incompletas, según los testimonios que datan de épocas posteriores, las Tablas eran consideradas lo bastante fundamentales para el apropiado funcionamiento del derecho romano como para que sus contenidos fuesen memorizados y recitados por niños, y se grabasen copias en planchas de bronce, marfil o madera que se exhibían en lugares públicos.

La publicación de la Ley de las XII Tablas fue un importante punto de inflexión en la historia del derecho romano no solo porque una ley secreta, colectivamente compartida por los pontífices, se hacía pública, sino también porque marcó la aparición de la lex, es decir, de una ley que era distinguible del orden religioso que controlaban los sacerdotes. Esta ley regiría no entre la comunidad y sus dioses, sino entre los miembros de dicha comunidad, y con el tiempo designaría una nueva esfera de acción secular y política controlada por los legisladores que publicaban la ley en vez de por los expertos religiosos que la guardaban.

Transcurrió un tiempo, no obstante, antes de que la Ley de las XII Tablas realizara este potencial de crear una esfera de legalidad que fuese distinguible del orden religioso. En un principio, su interpretación y aplicación aún estaban en manos de los pontífices, a quienes se consideraba los más capaces de entender y aplicar sus instrucciones. En torno al final del siglo IV y el comienzo del siglo III a.C., sin embargo, funcionarios nuevos comenzaron a ocupar su lugar. También durante este período, dar respuestas (responsa) respecto a lo que incluía la ley se convirtió en una prerrogativa aristocrática que ya no se basaba en los conocimientos religiosos.

La formación del proceso civil

Aproximadamente desde 367 a.C., funcionarios especiales llamados pretores (más tarde identificados como praetor urbanus) eran nombrados cada año para supervisar la resolución de conflictos4. Inicialmente los pretores la mayoría de las veces seguían los procedimientos existentes, asegurándose de que se empleara la acción apropiada y que se hiciera de forma correcta. Sin embargo, poco después —aún se debate cuándo exactamente— se introdujeron significativas modificaciones, instituyéndose el proceso judicial en la forma en que hoy lo concebimos.

El primer y más importante cambio para el cual los historiadores han tenido dificultad en establecer una línea temporal —hay un debate sobre si ocurrió en el período arcaico, en el que los pontífices decidían sobre los procedimientos, o con posterioridad— fue la división del proceso civil en dos partes distintas, la primera que trataba cuestiones de derecho y la segunda con cuestiones de hecho5. En la primera, los pretores decidían sobre la admisibilidad del caso. En lo que hoy sería conceptualizado como una audiencia preliminar, determinaban si los tribunales estarían dispuestos a conocer la causa y qué solución jurídica se le debería dar. La primera parte (in iure, esto es, «dentro del derecho») se ocupaba de identificar las cuestiones jurídicas en juego y la solución apropiada; en la segunda parte (apud iudicem, «en presencia de un juez») tenía lugar la aplicación de la regla. En esta parte, el juez que presidía (llamado iudex) tenía que comprobar los hechos del caso, es decir, lo que realmente ocurrió. El iudex escuchaba a las partes y consideraba sus pruebas. Después de haber determinado lo que había sucedido, procedía a aplicar (o no) la solución que el pretor había identificado en la etapa previa.

La división del proceso en dos partes, la primera dedicada a establecer la cuestión jurídica y la segunda a su aplicación a circunstancias concretas, fue esencial para el desarrollo del derecho. Esta división registraba la conciencia institucional de que podría ser útil aislar el orden normativo (la norma) del caos de la vida cotidiana (las circunstancias particulares de cada caso). Liberados del peso de los detalles específicos sobre el lugar, el momento y las partes, a partir de entonces los pontífices y/o pretores (según cuándo tuviera lugar esta división) podían empezar a formular normas generales que podrían aplicarse a todos los casos similares.

Si bien la división del proceso en dos partes fue importante, la segunda innovación, que fue igual de crucial y que la mayoría de los historiadores datan en el siglo III a.C., fue la introducción de nuevas acciones legales. Ya no estaban obligados los pretores a seguir las viejas acciones y los ritos religiosos que dominaron la labor de los sacerdotes. En su lugar, ahora tenían libertad para crear soluciones nuevas que abarcaban tanto la admisibilidad de los pleitos como los tipos de soluciones que proporcionarían los tribunales.

Este desarrollo fue progresivo. Probablemente comenzara como un procedimiento específicamente destinado a procesos que implicaran a extranjeros, que no eran aptos para recurrir a acciones legales reservadas a los ciudadanos6. Sin embargo, en algún momento en torno al siglo II o al I a.C. (la fecha exacta está por determinar), se introdujo también en el litigio entre ciudadanos después de que a los pretores se les permitiera crear nuevas acciones legales. Estas nuevas acciones —llamadas «fórmulas»— normalmente consistían en breves declaraciones que clasificaban la cuestión desde el punto de vista jurídico. Los pretores las elaboraban después de haber oído las reclamaciones de los pleiteantes y entendido lo que pretendían lograr. Ofreciendo soluciones ad hoc a conflictos específicos y que a menudo se adoptaban tras una negociación entre las partes, la mayoría de las fórmulas incluían la identificación de la persona que debería actuar como iudex, un resumen de las cuestiones en juego, los hechos requeridos para apoyarlo y un orden que estableciera cómo proceder si se verificaban los hechos del pleito. Por ejemplo, si había un caso de un conflicto entre unos individuos llamados Tito y Agripa sobre la propiedad de un caballo, una fórmula comenzaría estableciendo quién sería el juez (digamos, un ciudadano llamado Marco). Continuaría declarando que parecía que el caballo en disputa pertenecía a Tito. Si Agripa, que lo tenía en su poder, se negaba a devolverle a Tito el caballo como le ordenaba el juez, debería pagar a Tito su precio justo. Si, por otra parte, parecía que el caballo no era de Tito, entonces Agripa debería ser absuelto. La fórmula también podía especificar las defensas (excusas) que los litigantes podían utilizar; por ejemplo, permitir a Agripa que argumentara que Tito había prometido no demandarle.

Después de que los pretores clarificaran las cuestiones legales en juego y hubieran preparado la fórmula, las partes llevarían su asunto ante un iudex, cuyo papel era decidir si los hechos en cuestión justificaban la aplicación de la norma establecida por el pretor. A diferencia de los pretores, que eran funcionarios públicos designados para un plazo de un año, los iudex eran particulares normalmente seleccionados por el pretor de una lista de hombres elegibles. Un iudex típico oiría a los testigos y consideraría otras pruebas. En el caso antes mencionado, verificaría si el caballo pertenecía a Tito y cuál era su precio justo. Si Agripa formulase una defensa, el iudex decidiría sobre su veracidad y le liberaría o no de su obligación. Las decisiones del iudex eran inapelables.

La acumulación de fórmulas

Es posible que en las primeras décadas en las cuales rigió este sistema, las fórmulas fueran la mayoría de las veces adaptadas a las partes y sus preocupaciones específicas y reflejasen la evolución de la sociedad romana y sus necesidades. No obstante, sabemos que relativamente pronto, los pretores comenzaron a elaborar fórmulas estandarizadas que ya no incluían referencia a las condiciones particulares del caso. Redactadas hipotéticamente, estas fórmulas podían especificar, por ejemplo, que el pretor podía fallar contra un vendedor que se negase a entregarle al comprador lo acordado, a no ser que el vendedor no demostrase ninguna falta.

Según las fórmulas se volviesen más abstractas, se podrían aplicar fácilmente a más de un solo caso. Al darse cuenta de este potencial, algunos pretores comenzaron a elaborar listas de fórmulas que estarían dispuestos a usar en el futuro. Los pretores que trabajaban en Roma solían publicar estas listas en el Forum Romanum, la plaza principal de la ciudad, para que todos las leyeran. Las listas enumeraban, al parecer de forma azarosa, los casos que el pretor acordaría ver. Por ejemplo, volviendo a Tito y Agripa, la lista podía incluir la promesa del pretor de fallar a favor de una persona cuya propiedad se le había quitado sin compensación. Identificadas como edictos (edictum), finalmente las listas de soluciones jurídicas las publicaban cada año los pretores antes de asumir el cargo. Desde mediados del siglo I a.C. se las consideraba vinculantes sobre el pretor que las publicaba.

En un principio, cada pretor publicaba su propio edicto, con su lista particular de soluciones jurídicas, que serían válidas solo durante el año en que él estuviese en el cargo. Pero de manera gradual, primero en las provincias y luego en Roma, la mayoría de los pretores comenzaron a copiar listas anteriores y a referirse a fórmulas ya existentes. En el siglo I d.C., la repetición era tan común y los edictos se consideraban tan preceptivos que los pretores ya no podían hacer caso omiso de lo que habían incluido añadiendo o sustrayendo de ellos. Esto pasó a ser la norma en el siglo II d.C. cuando, bajo Adriano (r. 117-138 d.C.), los edictos se reunieron en una compilación oficial que se declaró suficiente y definitiva.

Este desarrollo marcó la madurez y el final de un período importante del derecho romano. Antes de que las fórmulas se fosilizaran por la continua repetición de los mismos edictos, los pretores podían crear nuevas fórmulas, así como denegar la admisibilidad de las viejas. Concediendo o negándose a conceder acceso a los tribunales, indicando qué circunstancias merecían una reparación y cuáles no, y permitiendo que los demandados invocaran ciertas defensas pero no otras, los pretores intervenían en el ordenamiento jurídico creando o denegando lo que hoy identificaríamos como derechos. Su intervención era tan importante y tan masiva que las normas que crearon al conceder o negarse a conceder remedio se identificaron como una nueva fuente de derecho, que era paralela al antiguo ius civile y más tarde fue designada como ius honorarium, literalmente, el derecho que se creaba mientras ellos ejercían su cargo (honos).

La importancia del ius honorarium como fuente legal permitió que los historiadores caracterizaran al derecho romano como un sistema de recursos y remedios. Centrado en cómo reparar la ruptura de la paz y garantizar la vuelta al statu quo, el ius honorarium trataba principalmente de lo que los individuos podían hacer cuando eran agraviados. Prescribía adónde podían acudir y qué reparaciones podían recibir. Mucho menos interesado en acuñar principios generales o en desarrollar directrices, este derecho era práctico y casuístico. Recopilaba la experiencia acumulada de los pretores romanos pero también autorizaba expectativas legítimas respecto a lo que podía hacer una persona ultrajada. Junto con el derecho existente (ius civile), este derecho creado por magistrados (ius honorarium) modeló el derecho romano como una síntesis entre la opinión experta basada en las costumbres, los rituales y la presentación sistemática (ius civile), por una parte, y los conflictos cotidianos y su resolución (ius honorarium), por la otra.

La aparición de nuevos procedimientos

Con el tiempo, surgieron nuevos procedimientos. El más importante entre ellos fue la cognitio (literalmente, «investigación»), que reservaba tanto la audiencia preliminar del caso como la recepción de pruebas a un juez nombrado y asalariado por el imperio. Habiendo empezado durante el reinado de Augusto (27 a.C.-14 d.C.) (o antes, según algunos historiadores) como una medida que se tomaba solo en ciertos tipos de pleitos, la utilización del cognitio con el tiempo se expandió para abarcar a la mayor parte de los casos. Esto marcó el final de la división del proceso en dos partes distintas, una asignada a un pretor (y tal vez pontífice) y la otra a un iudex.

Con la institución gradual de la cognitio, y muy particularmente a partir del siglo III, nuevos funcionarios eran elegidos para servir como jueces, y el propio emperador empezó a conocer algunos casos, como hacían los gobernadores romanos en las provincias. La consecuencia fue que celebrar juicios ya no formaba parte del deber público de individuos prominentes (que podían ser designados por un año como pretores o ser nombrados iudex) y el litigio ya no se basaba en un acuerdo entre partes que consentían con la forma en que su desavenencia se traduciría a una fórmula y acordaban someterse a la jurisdicción del pretor y iudex. Los juicios estaban ahora bajo el control de jueces designados oficialmente que investigaban el caso y dictaban la sentencia.

La contribución de los juristas

En algún momento a finales del siglo III, o durante el II o el I a.C. (la exactitud cronológica aún es tema de debate), el trabajo de los pretores lo acompañaron las deliberaciones de un grupo de intelectuales que ahora identificamos como juristas (iuris consultus o jurisprudentes). Los juristas romanos eran hombres que se ocupaban del orden normativo como parte de su deber público. Muchos eran miembros del Senado, y algunos tal vez hayan servido como cónsules. No tenían ninguna formación particular o designación oficial, ni sus actividades eran remuneradas, pero aconsejaban a los pretores sobre el modo de proceder sugiriendo nuevas fórmulas. También respondían a preguntas de individuos que buscaban consejo sobre qué remedios se podían solicitar o sobre cómo manejar sus asuntos o redactar documentos en formas que fuesen legalmente útiles y eficaces. Los juristas a veces analizaban casos reales, pero también daban su opinión sobre casos hipotéticos para ayudar a las partes interesadas a planificar sus actividades.

Aunque los juristas eran ciudadanos particulares, muchos de los cuales no tenían designación oficial, su influencia sobre el derecho romano no puede sobrestimarse. Los juristas guiaban a los pretores y las partes, interpretaban de manera creativa las fórmulas, y, por encima de todo, transformaron profundamente el derecho al moldear sus diversos principios en un conocimiento profesional que solo ellos compartían. Elaboraron un método para pensar en los fenómenos legales, inventaron una terminología, acuñaron principios, identificaron unidades organizadoras y referenciaron una serie de ideas que guiarían al derecho europeo a partir de entonces.

La forma en que los juristas se propusieron crear este nuevo conocimiento fue sencilla e ingeniosa. Comenzando con una serie de casos individuales y una larga lista de soluciones casuísticas, los juristas comparaban los casos reales unos con otros, así como con casos hipotéticos. Se preguntaban cuáles eran las similitudes y las diferencias. Distinguían entre elementos que, aunque se hallasen mencionados en la norma o fórmula, no eran normativos y aquellos que, por el contrario, sí lo eran, identificando la cuestión jurídica (quaestio iuris) que el caso, la norma o la fórmula pretendía resolver. Volviendo a Tito y Agripa, en vez de simplemente fallar que Agripa tenía que darle a Tito el precio justo por el caballo, comparando su caso con otros, los juristas elaboraron el concepto de «buena fe» (bona fides). Según eso, los acuerdos deben establecerse sin simulación o disimulo. Si Tito retenía el caballo porque Agripa acordó no demandarlo, Tito podía ser acusado de cometer fraude.

Empleando estos procedimientos, los juristas romanos elaboraron muchos conceptos fundamentales que todavía están con nosotros. Tipificaron una enorme gama de actividades y relaciones sociales en una lista de categorías preestablecidas, que incluían cosas tales como «obligaciones», «contratos», «tutela», «asociación», «herencia» y «venta», por mencionar algunos ejemplos. Esto les permitía distinguir entre varios tipos de venta, o diversas formas de obtener la propiedad. También les permitió crear normas que serían válidas para todas las ventas y todas las propiedades, y otras que no lo serían. Según algunos historiadores, este proceso dio origen a una verdadera metamorfosis que transformó conceptualmente los «actos de voluntad» (las acciones de individuos) en «actos de conocimiento» (que traducían lo ocurrido a una abstracción intelectual).

El resultado fue un nuevo modelo para pensar las relaciones sociales. Este nuevo modelo, que ahora denominamos legal, consistía en un método para comprender cómo las personas trataban unas con otras y cuáles debían ser las consecuencias de sus acciones. Este método operaría de forma abstracta y adoptaría procedimientos que eran completamente indiferentes e independientes del apego a personas, lugares o momentos particulares. En otras palabras, al margen de sus estipulaciones específicas, de dónde y cuándo se acordara, o de quiénes lo acordaran, según los juristas romanos un contrato de venta era un contrato de venta. Como tal, podía incluir elementos que eran particulares de este contrato concreto, pero también estaba sometido a las normas comunes que se aplicaban a todos los contratos de venta de ese tipo.

Los juristas romanos asimismo inventaron esenciales instrumentos jurídicos, como las presunciones legales (praesumptio iuris). Las presunciones legales permitieron que los juristas asumieran qué determinadas cosas eran ciertas sin tener que demostrar su existencia. Invirtiendo la carga de la prueba al colocarla, no sobre la persona que deseaba demostrar las presunciones, como normalmente sucede, sino en la persona que quería refutarlas, las presunciones permitían a los juristas inferir, a partir de lo que sabían, lo que no se sabía o no podía probarse. Una presunción típica de este período implicaba la conclusión de que toda propiedad poseída por una mujer casada se la dio a ella su marido. Una observación de sentido común en esa sociedad y tiempo particulares, podía utilizarse en procesos legales y ser adoptada como un truismo a no ser que hubiese prueba para demostrar lo contrario. Otras presunciones incluían la idea de que la cancelación de una escritura implicaba la extinción de la deuda, o para resolver cuestiones de herencia, que varios individuos que morían en un naufragio fallecían exactamente al mismo tiempo.

Aunque gran parte de esa producción erudita era oral, en el siglo II a.C. algunos juristas comenzaron a reunir sus respuestas (responsa), resumiendo casos importantes y registrando las decisiones de los tribunales. Otros produjeron comentarios o tratados sobre ciertos temas o escribieron ensayos generales sobre derecho romano. Al proliferar esta literatura, aparecieron nuevos géneros. En el siglo II d.C., un jurista llamado Gayo propuso un manual práctico para introducir a los no iniciados al derecho y al pensamiento jurídico. El manual, titulado Institutiones, dividía el derecho romano en tres partes: el derecho de las personas (estado civil), el derecho de las cosas (incluidas las obligaciones) y el derecho de las acciones (qué clase de acciones estaban a disposición de los litigantes que querían lograr ciertas cosas). Si bien no particularmente importante cuando se escribió, este manual se convirtió en un modelo a seguir. En el siglo V, también era objeto de interpretaciones y comentarios.

Los juristas y el derecho

Aunque los juristas no eran designados formalmente y sus consejos no tenían poder vinculante, sus respuestas podían ser normativas. Este era el resultado no de una designación oficial (de la que carecían), sino de la reputación y el prestigio de los propios juristas y la convicción de que sus análisis encarnaban la razón. Debido a que el grado al que sus consejos eran seguidos dependía de cuán renombrada fuera la persona que lo daba, no todas las opiniones de todos los juristas se consideraban igualmente preceptivas.

El hecho de que particulares pudiesen expresar sus opiniones sobre las leyes y que estas opiniones fuesen toleradas no siempre era agradable a las autoridades romanas. Varios emperadores intentaron controlar estos procesos instituyendo, por ejemplo, un sistema de licencias para dar consejos, o redactando listas que prescribían a qué juristas había que seguir y en qué orden de preferencia. Los más conocidos de estos esfuerzos fueron la lista de juristas con derecho a dar respuestas dictada por Augusto, las instrucciones de Constantino (r. 306-337 d.C.) del siglo IV de que solo ciertas obras de determinados autores clásicos se podían citar en los tribunales romanos, y la Ley de Citas (426 d.C.) del siglo V que únicamente permitía utilizar las opiniones de cinco juristas escogidos. La Ley de Citas también ordenaba que si estos juristas discrepaban, prevalecería la opinión mayoritaria y que, si no había mayoría porque los diversos juristas señalaban varias soluciones (en vez de solo dos), debía seguirse la opinión de Papiniano (140-212 d.C.)7.

A pesar de su persistencia, estos esfuerzos imperiales por controlar la creación jurídica en su mayor parte fueron vanos. La literatura jurídica se siguió desarrollando, y su uso continuó dependiendo sobre todo de la reputación de los juristas, no de las decisiones imperiales. A largo plazo, el control imperial sobre esta fuente legal se alcanzó de forma más eficaz cooptando juristas, no intentando restringir la recepción normativa de sus opiniones. A este fin, varios emperadores emplearon a prestigiosos juristas en sus tribunales o dispusieron que ellos dieran respuestas en su nombre. Algunos incluso se convirtieron en miembros del consejo que asesoraba a los emperadores en los asuntos de Estado más importantes.

Esta cooperación entre los juristas y el emperador condujo a cambios importantes. En el siglo III d.C., la mayor parte de la actividad jurídica se centraba en las respuestas que daban los juristas como miembros de la burocracia imperial. En su capacidad como funcionarios del imperio, sus determinaciones ahora eran vinculantes, no debido a su inherente cordura, sino porque se consideraban órdenes del emperador.

Formación jurídica

Inicialmente los juristas no tenían otra preparación que la de vivir en la comunidad y estar implicados en sus asuntos. Como miembros de la élite romana, la mayoría estaban formados en retórica, el arte de la persuasión, pero carecían de formación jurídica per se. Sin embargo, con la creciente importancia y número de juristas, comenzó a surgir algo similar a la preparación profesional. La formación la mayoría de las veces tenía lugar de manera oral, con un grupo de aprendices que seguían a un maestro mientras este daba consejos o profería discursos. Al volverse popular esta práctica, la preparación individual fue sustituida por las comunidades, o grupos de personas, que venían a escuchar a los juristas exponer públicamente sus opiniones sobre aspectos de la ley. Aunque la enseñanza continuó siendo informal y voluntaria, los que habitualmente escuchaban a veces eran llamados «estudiantes», que formaban «sociedades» y pagaban cierta remuneración a sus «maestros».

En el siglo I d.C., el seguimiento de maestros pasó a estar tan institucionalizado que surgieron dos escuelas rivales de pensamiento. Llamadas los proculeyanos y los sabinianos, estas escuelas recibieron sus nombres de los juristas que las fundaron. Los historiadores discrepan respecto a la diferencia entre las dos escuelas. La mayoría cree que eran probablemente distintas en su modo de análisis jurídico, una ciñéndose más a la letra de la ley y la otra preocupándose más por la justicia material.

La congregación de estudiantes en torno a maestros fue particularmente apreciable en siglo II d.C., cuando varias localidades eran conocidas como lugares donde la enseñanza del derecho se producía de forma habitual. En estas localidades, los maestros impartían cursos sobre una variedad de temas, entre ellos pensamiento jurídico y legislación imperial. Al final de sus estudios, los alumnos recibían un certificado. En el siglo IV d.C. dichas escuelas quedaron bajo control de los emperadores, quienes designaban a los maestros y les daban la condición de funcionarios. En 425 d.C., Teodosio II (r. 408-450 d.C.) declaró ilegal la enseñanza del derecho fuera de estas instituciones estatalmente sancionadas.

Legislación

Otro medio de crear normas legales era la legislación. Las asambleas (reuniones de todos los ciudadanos romanos varones y adultos) podían aprobar estatutos (leges) además de plebiscita (leyes hechas en asambleas de plebeyos). Según algunos historiadores, el Senado, donde dirigentes de la república se reunían para debatir los asuntos del día, era un órgano legislativo que no solo recomendaba sino que también prescribía ciertas soluciones (senatus consulta), sobre todo bajo la República (circa 509-27 a.C.). A finales del Principado (circa 27 a.C.-284 d.C.), apareció una nueva forma de legislación, la oratio principis, que permitía a los emperadores pronunciar discursos en los que se comunicaba al Senado qué normas debería adoptar.

Estas diversas fuentes legales corrieron suertes distintas en diferentes períodos. Las leyes y los estatutos aprobados por las asambleas fueron una importante fuente de derecho hasta el siglo I a.C. Los decretos del Senado fueron importantes en el siglo I y parte del II a.C. La acumulación de legislación imperial hizo que aparecieran colecciones de constituciones imperiales, como el Codex Gregorianus del siglo III d.C., que incluía legislación desde Adriano hasta el emperador Diocleciano (r. 284-305 d.C.), o el más famoso Codex Theodosianus de comienzos del siglo V, formalmente promulgado por Teodosio II y que contenía dieciséis libros divididos en títulos y abarcaba legislación que databa de los años 306 a 437 d.C. Pero incluso en el apogeo de su importancia, estas fuentes eran de poco peso cuando se las comparaba con la producción de los pretores y los juristas. Entre otras cosas, la legislación tendía a aumentar y explicar la situación legal, en vez de cambiarla. Además, su campo de acción más frecuente era el derecho público, no el privado. La legislación también cubría cuestiones tales como el derecho penal, la sucesión testamentaria y el derecho de familia.

El papel relativamente secundario de la legislación en la elaboración del derecho romano se confirmó paradójicamente con la llegada del imperio. Los emperadores romanos, que procuraban influir en el ordenamiento jurídico, legislaban de forma masiva. Sin embargo, para justificar sus crecientes poderes legislativos, a menudo se disfrazaban de jueces y juristas. Publicaban edictos (como los pretores hacían antes), dictaban sentencias (decreta) o daban respuestas a preguntas de derecho que les planteaban las partes interesadas o los pretores (rescripta). Estas respuestas a menudo las escribían no los propios emperadores, sino juristas que trabajaban para ellos y en su nombre. Los juristas contemporáneos consentían estas prácticas, aunque continuaron conservando la centralidad del pensamiento jurídico e insistían en su papel de custodios de una metodología legal. El emperador, argumentaban, era libre de legislar, pero examinar la legitimidad de sus promulgaciones era responsabilidad de los juristas. Después de todo, la jurisprudencia, no las declaraciones imperiales, encarnaba el conocimiento de los asuntos divinos y humanos y distinguía lo que era justo de lo que no8.

Ius gentium

Debido a la convicción de que las comunidades dependían del acuerdo entre sus miembros para vivir juntos bajo el mismo orden normativo, el derecho romano se aplicaba exclusivamente a los ciudadanos de Roma. Dado que cada comunidad tenía sus propias leyes, que eran las leyes de su civitas (su comunidad de ciudadanos), en teoría los extranjeros (peregrini) no tenían derecho a acogerse a las leyes romanas ni siquiera cuando estaban presentes en Roma. Los extranjeros del mismo grupo debían hacer uso de su propio ius civile, esto es, su propio derecho comunal. ¿Pero qué pasaría cuando individuos de distintas comunidades entraban en contacto? ¿Qué leyes se aplicarían?

Para ocuparse de semejantes situaciones, hubo que concebir un sistema diferente. Nacido en algún momento de los siglos IV o III a.C. —las fechas no están muy claras—, este sistema con el tiempo se identificó como ius gentium (literalmente, el ‘derecho de las gentes, los pueblos, los gentiles o las tribus’). Lo dirigiría una nueva figura, un pretor especial para extranjeros (praetor peregrinus), un cargo creado en el 242 a.C.9.

La aparición del ius gentium se basaba en la suposición de que mientras algunas normas eran particulares a una comunidad específica, otras eran comunes a todas. El ius civile representaba lo primero; el ius gentium, lo último. Desde su nacimiento, por tanto, el ius gentium fue concebido como un sistema universal que podía ajustarse a cualquier persona de cualquier comunidad o tradición jurídica. Para descubrir lo que incluía, en teoría el praetor peregrinus (o gobernador provincial) debía identificar los principios legales que compartían todos los humanos. Como lo que esto significaba en la práctica no siempre estaba claro, aquellos que trataban con el ius gentium tenían una libertad mucho mayor para añadir, sustraer o cambiar elementos de la ley de la que tenían otros funcionarios que se encargaban de aplicar el derecho romano. Así, aunque mucho se desconoce sobre cómo procedía el praetor peregrinus para identificar los contenidos del ius gentium y si su interpretación de este realmente era distinta de su interpretación del ius civile romano, está claro que disfrutaba de una relativa libertad que, por ejemplo, le permitía abandonar las viejas acciones y, como vimos antes, introducir fórmulas nuevas. La búsqueda para identificar un ius gentium también permitió al praetor peregrinus la pionera adopción de principios importantes, como la obligación de tener buena fe (bona fides) en los contratos. Las fórmulas que creaba el preator peregrinus, las soluciones jurídicas que aportaba y los edictos que publicaba establecieron importantes prácticas y doctrinas nuevas pronto imitadas por otros pretores, y desde entonces utilizadas por los juristas.

Concebido como un derecho que no se basaba en las prácticas particulares de una comunidad específica, sino que sentaba sus bases en la experiencia general, al final se llegó a la conclusión de que el ius gentium representaba la razón humana y la naturaleza de las cosas. Como consecuencia de esta concepción, en ocasiones los romanos consideraban que también encarnaba un derecho natural (ius naturale). Sugerían que era tan razonable y obligatorio que la naturaleza, y no el acuerdo entre humanos, era responsable de su creación.

La extensión del derecho romano por todo el imperio

Concebido como el sistema normativo de una comunidad particular, el derecho romano estaba, pues, vinculado a la ciudadanía, que era una condición heredada exclusiva de los habitantes de la ciudad y sus descendientes. Sin embargo, en un largo proceso que va desde el siglo IV hasta el I a.C., la ciudadanía romana se extendió a la mayoría de los individuos que vivían en la península italiana y la Galia (la Francia actual). En el año 212 d.C., el emperador Caracalla se la concedió a todos los residentes libres del imperio. Como consecuencia de esta extensión, el derecho romano ya no era el sistema exclusivo de los ciudadanos de la ciudad, sino el patrimonio de todos los súbditos imperiales.

La forma en que se produjo esta extensión legal fue especialmente interesante. En vez de reinventar el derecho romano como una ley territorial que regía primero sobre una ciudad, luego sobre una región, después sobre un imperio, como finalmente harían muchos poderes, lo que hicieron los romanos para ampliar la validez de su sistema jurídico fue otorgar la ciudadanía romana. En otras palabras, en vez de hacer romano al territorio, transformaban a los extranjeros en ciudadanos, y en vez de argumentar que el derecho romano debería aplicarse universalmente, redefinieron la extensión de la comunidad romana para incluir en ella a todos los habitantes del imperio. El derecho romano teóricamente siguió siendo el mismo; lo que cambió fue la definición de quiénes eran romanos.

La expansión de la ciudadanía y, con ella, del derecho romano, por todo el imperio tuvo importantes consecuencias. Una que ha llamado la atención de muchos expertos fue la aparición de una serie de sistemas legales romanos periféricos o provinciales. Estos incluían expresiones locales del derecho romano, que eran radicalmente diferentes de un lugar a otro y enormemente diversas con el paso del tiempo. Antes representadas como «vulgares» debido a su distancia de los centros de creación y de los debates jurídicos, su rasgo más sobresaliente fue que estaban muy influenciadas por las condiciones y costumbres locales, de manera muy particular en el este helenístico, donde la romanización era más difícil de implementar que en otras partes.

Aunque es probable que la aparición de las variaciones locales del derecho romano sea de fecha anterior a la extensión de la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, es creencia general que dicha extensión aceleró la fragmentación del derecho romano. Al ordenar que este reemplazase inmediatamente a todas las tradiciones jurídicas previas, la Constitución Antoniniana, que sancionó la extensión de la ciudadanía en el año 212 d.C., impuso de forma unilateral las características del derecho romano sobre los sistemas nativos preexistentes. Sin embargo, si en teoría se ordenaba una completa revisión legal, en la práctica esta meta era inaccesible. El resultado fue una estructura sumamente compleja que permitió el desarrollo de múltiples y paralelos sistemas legales que, aunque formalmente se identificaran como romanos y compartieran algunas características, eran radicalmente distintos unos de otros.

Este extremo pluralismo no se reconoció formalmente. Los juristas romanos, por supuesto, sabían que existían diferencias, a veces sustanciales, entre las leyes que regían en el imperio, pero se esforzaron en ocultar esto. Lo hicieron redefiniendo el ámbito del derecho consuetudinario. Argumentaban que, tras la imposición de la ciudadanía romana, todas las diferencias persistentes entre el derecho romano (original) y el derecho romano (local) no eran más que excepciones basadas en costumbres locales. Reinventar todas las diferencias legales como parte de un derecho consuetudinario local permitió a los juristas sancionar y legitimar la supervivencia de un vasto cuerpo de derecho nativo pese al hecho de que, en teoría, el imperio toleraba solo la existencia de un derecho común (romano).

Ya fuesen anteriores a la imposición del derecho romano o surgieran después de que este se impusiera, paradójicamente, reclasificar las diferencias legales como costumbres produjo en este una honda transformación. Al reconocer como costumbres (romanas) legítimas lo que en realidad eran normas extranjeras, y darles valor normativo dentro del derecho romano, los juristas romanos abrieron la puerta para la masiva penetración en su sistema jurídico de conceptos y disposiciones legales no romanas. Un ejemplo es que las formas helenísticas de contrato o entendimiento foráneo de la posesión podían a partir de entonces dar pie a un litigio ius civile incluso en la propia Roma.

Las complejidades que resultaron podrían demostrarse observando lo ocurrido en la Península Ibérica. Roma controlaba de forma intermitente Iberia desde finales del siglo III a.C., y al parecer su conquista final se completó en el año 19 a.C. La dominación romana persistió hasta el final del siglo IV, cuando Iberia fue conquistada por los visigodos. Esta enrevesada historia se reflejó en la forma en que se desarrolló el derecho local. En un principio, varios sistemas coincidieron en el territorio. Estaba el derecho romano para los ciudadanos romanos, el derecho indígena para los nativos, y normas complejas, basadas en principios diferentes, para asignar casos que implicasen a romanos y no romanos. Sin embargo, ninguno de estos sistemas existían aislados. Interactuaban de tal forma que el derecho indígena progresivamente se romanizó hasta el punto de que, en vez de asegurar la separación, su imposición condujo a la aculturación. Su uso permitió que la población indígena se familiarizase con el derecho romano y aceptase algunos de sus principios básicos con el pretexto de que eran locales. Los edictos y las declaraciones provinciales contribuyeron a este cuerpo creciente de derecho local, como lo hicieron las decisiones del Senado que tenían a Hispania como objetivo específico.

Con el tiempo, el número de habitantes locales reconocidos como romanos creció de manera sustancial a través de concesiones individuales de ciudadanía a nativos «dignos». Varias ciudades indígenas recibieron el estatus de municipios latinos, y sus habitantes obtuvieron la ciudadanía romana. Después de que todos los residentes libres del imperio fueran hechos ciudadanos de Roma, entonces, al menos en teoría, únicamente el derecho romano persistía en Hispania. Pero esta transición no fue inmediata ni completa. El derecho consuetudinario indígena se mantuvo porque se lo consideraba conocido o bueno, porque había un insuficiente número de expertos en derecho romano y porque se fusionó gradualmente con este.

Esta amalgama de romano e indígena se intensificó más tras la fragmentación del Imperio romano occidental. Esto se hizo particularmente evidente a comienzos del siglo VI, cuando los visigodos (que conquistaron Hispania al final del siglo IV) procedieron a recopilar el derecho romano local. La Lex Romana Visigothorum (también conocida como el Breviario de Alarico), que ellos elaboraron, se consideraba en la Edad Media una fuente fiable respecto del derecho romano tardío. Sin embargo, aunque la Lex Romana reproducía algunos textos romanos fundamentales, tales como extractos de las Institutiones de Gayo del siglo II o el Código Teodosiano del siglo V, los compiladores de este derecho seleccionaron qué partes incluir y cómo interpretarlas. Incorporaron y reprodujeron en su colección una versión abreviada y simplificada del derecho romano basada en muy pocas fuentes, que se utilizaban y citaban repetidamente. También es posible que por la época en que se promulgó la Lex Romana, el derecho romano ya estuviese bajo la influencia no solo de las costumbres ibéricas locales, sino también de las leyes y costumbres que los visigodos trajeron consigo a Iberia. Si esto fue así, entonces no solo la Lex Romana recogía únicamente algunas partes del derecho romano, sino que es posible que contuviera una representación no demasiado fiel de la suerte que este corrió en Iberia antes, durante o después de la conquista visigoda.

Si la extensión de la ciudadanía era un desafío, otro fue la decisión del emperador Diocleciano (r. 284-305) en 285 d.C., en medio de una crisis prolongada, de dividir el imperio en dos partes. Al parecer, Diocleciano deseaba facilitar la administración de este vasto estado nombrando dos gobernadores y construyendo dos capitales. Pero lo que comenzó como una mera herramienta administrativa y política acabó formando una verdadera división. En el período posterior a Diocleciano, Constantino (r. 306-337) materializó la escisión del imperio erigiendo en el Este una Nueva Roma, que llamó Constantinopla, adonde trasladó su residencia.

La creciente distinción entre el Este y el Oeste también fue apreciable legalmente con la aparición progresiva de un derecho romano oriental y otro occidental. Se volvió especialmente prominente después de que el imperio occidental se fragmentara en el siglo V y fuera invadido por una gran variedad de tribus que ahora identificamos como germánicas (véase el capítulo 3). A partir de entonces, el derecho romano occidental pasó a estar muy influenciado por las tradiciones jurídicas germánicas. Mientras tanto en el Este, el derecho romano pasó a estar bajo la renovada pero intensa influencia de la cultura helenística.

La mayoría de los historiadores tienden a categorizar la supervivencia del derecho romano en el Este como lo que marca la aparición de una tradición jurídica separada y distinta, que ellos identifican como bizantina. Sin embargo, paradójicamente, este llamado derecho bizantino con el tiempo dio pie a la compilación más importante de derecho romano que se conserva hasta la fecha, el Corpus Iuris Civilis.

El Corpus Iuris Civilis

El Corpus Iuris Civilis, como pasó a ser conocido en el siglo XVI, fue una colección de varias obras de derecho romano10. Sancionado por Justiniano (r. 527-565), emperador del imperio oriental en el siglo VI d.C. (esto es, tras la fragmentación del imperio occidental), en realidad el Corpus incluía algunas compilaciones independientes que se promulgaron de manera sucesiva. Todas ellas tenían en común el haber sido preparadas por una comisión de expertos con el objetivo de guardar, incluso restituir, la gloria del derecho romano así como proporcionar un código práctico para el imperio oriental y una herramienta de enseñanza para los estudiosos.

La primera de estas compilaciones fue el Código (Codex), que en una primera edición del año 529 y una segunda del 534 resumía varios textos de la legislación imperial, algunos antiguos, otros no tanto, algunos generales y otros pertenecientes de manera específica al imperio oriental. El Codex básicamente pretendía fundir selectivamente tres compilaciones preexistentes (el Codex Gregorianus, el Codex Hermogenianus y el Codex Theodosianus), añadiéndoles la legislación imperial más reciente y omitiendo lo que se consideraba obsoleto o contradictorio. La segunda edición del Codex también incluía decisiones por parte de Justiniano sobre cómo resolver ciertos conflictos y promover reformas. El Codex, que estaba destinado a sustituir colecciones anteriores, se organizó de acuerdo con la materia, y dentro de cada materia las leyes se dispusieron cronológicamente.

La segunda compilación que se llevó a cabo bajo los auspicios de Justiniano fue el Digesto (o Pandectas). Finalizado en 533 d.C., reproducía extractos de los escritos de algunos de los juristas romanos más influyentes que habían trabajado entre el siglo I a.C. y el IV d.C. Organizado por temas, el Digesto trataba áreas importantes del derecho privado, sobre todo el derecho de familia, el derecho de propiedad, el derecho contractual y las herencias11. Estaba dividido en cincuenta libros que seguían la disposición del Código.

La tercera compilación, titulada Institutiones, se promulgó en el año 533. Principalmente basada en el manual para estudiantes escrito por Gayo en el siglo II d.C. que asimismo contenía elementos de otros manuales de estudio, las Instituciones de Justiniano describían los principios del derecho romano y los dividían en el derecho de personas, cosas y acciones.

Aunque destinado a reunir y reproducir las leyes, el Corpus Iuris Civilis introdujo importantes innovaciones. La cantidad de material que se consideró para su inclusión fue enorme, lo que obligó a la comisión editora a elegir lo que debía ser incorporado y lo que no. Los historiadores han estimado que para preparar el Digesto, que compilaba las opiniones de juristas, se consultó a unos treinta y ocho autores y dos mil libros, pero que solo en torno al cinco por ciento de este material se incluyó en la versión final. A los miembros de la comisión también se les encargó resolver conflictos y producir una recopilación de derecho unitaria y se les ordenó adaptar este derecho a las condiciones y la legislación de su época.

Si el proceso de elaboración implicó cambios, también lo hizo la inclusión de este material en legislación sancionada por el emperador como la ley del reino. Las opiniones jurídicas que se reproducían en el Digesto ahora adquirieron la categoría de ley. Lo mismo sucedió con las Institutiones, un manual para estudiantes que a partir de entonces se autorizó como el vehículo formal con el que entender el derecho romano. Justiniano era tan inflexible respecto a dar a sus colecciones el poder de ley que prohibió las referencias al material original o a recopilaciones previas. También prohibió la elaboración de comentarios y glosas, lo que forzó a los juristas a centrar su atención exclusivamente sobre sus compilaciones. Estas medidas, a menudo infructuosas, sin embargo daban ejemplo del grado al cual Justiniano deseaba asegurar el inicio de una nueva era.

La nueva vida del Corpus Iuris Civilis

Pese a la fragmentación del Imperio romano de Occidente en los siglos IV y V d.C., lo que ahora identificamos como el Imperio bizantino (el Imperio romano de Oriente) sobrevivió hasta la toma de Constantinopla por parte de los otomanos en 1453. A partir del siglo VI (cuando se elaboró el Corpus) hasta el siglo XV, por tanto, al menos en teoría, el derecho romano compilado en el Corpus continuó rigiendo en el Este.

No obstante, la continuidad formal no pudo enmascarar lo que en realidad eran mutaciones sustanciales. La más notable entre ellas fue la adopción progresiva del griego en vez del latín. Utilizado desde mediados del siglo VI —el propio Justiniano comenzó legislando en ese idioma—, finalmente el griego se convirtió en el lenguaje jurídico del Este, lo que obligó a los juristas y practicantes a traducir, resumir e interpretar algunos de los principales textos latinos.

La adopción del griego, la continua referencia a la codificación justinianea cuya presencia en Occidente era, en el mejor de los casos, desigual, y la necesidad de aplicar el derecho romano a circunstancias nuevas en evolución constante, dio pie a la creación de un sistema jurídico romano distinto que era particular del Este. El cisma del siglo XI que consagró una distinción entre una Iglesia cristiana latina y otra ortodoxa, la primera observada en Occidente y la última observada en los territorios del Imperio bizantino, también contribuyó a ampliar la brecha entre las tradiciones occidental y oriental del derecho romano.

A pesar de esta creciente divergencia, los practicantes del Este constantemente afirmaban su permanente asociación con el derecho romano y su confianza en él. Posteriores emperadores bizantinos presentaron sus legislaciones como enmiendas (más que derogaciones) al Corpus, y las Institutiones, el manual para estudiantes de derecho incluido en la compilación justinianea, también mantuvieron su lugar en la enseñanza jurídica. Es, por tanto, paradójico que la división entre el Este y el Oeste, que no era particularmente clara en la Alta Edad Media, se volvería más evidente y hasta cierto grado definitiva solo después de que el Corpus justinianeo oriental reapareciese en Occidente, donde impulsaría el «renacer» del derecho romano en los siglos XI y XII12.

1 Se dice que Goethe se refirió a la «perdurable vida del derecho romano, que, como un pato buceador, se oculta de vez en cuando, pero nunca se pierde del todo, y siempre aparece vivo otra vez». Johann Wolfgang von Goethe, Conversations of Goethe with Eckermann and Soret, trad. John Oxenford, 389-390 (Londres, George Bell, 1875), conversación que tuvo lugar el 6 de abril de 1829.

2 Los historiadores del derecho romano discrepan desde hace tiempo sobre si los pontífices solo daban respuestas autorizadas concernientes a la ley que otros funcionarios implementaban o si también la aplicaban como jueces. Algunos han sugerido un compromiso que convertía a los pontífices a veces en expertos jurídicos, a veces en jueces, en función del caso.

3 Aunque este es el relato clásico, algunos historiadores se han preguntado si este retrato es correcto o si fue en gran parte inventado por las generaciones romanas posteriores de cuyos testimonios dependemos para reconstruir lo que ocurrió durante el período arcaico.

4 Inicialmente había solo dos pretores, pero su número aumentó con el paso del tiempo. En vez de ser miembros de una institución, cada pretor trabajaba de forma independiente. Con el tiempo, los pretores también fueron nombrados en asentamientos romanos fuera de Roma, como Sicilia e Hispania. Los pretores fueron identificados como «urbanos» tras la introducción en 242 a.C. de un nuevo tipo de pretor (praetor peregrinus) que supervisaba los casos de ciudadanos no romanos.

5 Los historiadores no se ponen de acuerdo respecto a cuándo y por qué tuvo lugar la división del proceso en dos partes. Señalan que las alusiones al iudex ya existían en la Ley de las XII Tablas, aunque no está claro que el trabajo de este individuo estuviese necesariamente precedido de la intervención de un funcionario similar al pretor.

6 Sobre la condición de los extranjeros bajo el derecho romano, véase más adelante.

7 Papiniano fue un jurista famoso y funcionario imperial. Entre sus obras más célebres se hallan treinta y siete libros de preguntas (Quaestiones) y diecinueve libros de responsa, además de varios tratados.

8 Esta era la definición de jurisprudencia en las Institutiones, el manual para estudiantes del siglo II obra de Gayo. Fue reproducida en el llamado Corpus Iuris Civilis justinianeo del siglo VI.

9 Los gobernadores provinciales romanos, que supervisaban los conflictos en las provincias entre romanos y no romanos, también participaron en la elaboración del ius gentium.

10 Este nombre le fue dado en el siglo XVI a los tres libros descritos más abajo, y a menudo también a las Novellae, un cuarto libro que contiene nueva legislación imperial. Aunque generalmente se lo conoce así, este título es anacrónico.

11 Debido a que el Digesto incluía extractos, los historiadores con frecuencia advierten contra confiar en él demasiado. Los extractos no aclaraban el contexto en el que se daba la opinión, y a menudo eran fragmentarios. Los expertos en derecho romano también sugieren que las opiniones incluidas datan de períodos diferentes y que el Digesto deliberadamente ocultaba el desacuerdo entre ellas.

12 Como se explicará en el capítulo 5, no todo el contenido del llamado Corpus Iuris Civilis se conservó, lo que obligó a los juristas a esforzarse en reconstruirlo a partir de una multiplicidad de fragmentos. En cuanto a la validez del Corpus en el imperio oriental, los historiadores han afirmado que su difusión allí fue también algo limitada y que en muchos lugares no reemplazó en la práctica al derecho local preexistente.

CAPÍTULO 2

LA CREACIÓN DE LA CRISTIANDAD LATINA

En el siglo I de nuestra era un importante agente apareció en el horizonte que determinaría aquello en lo que iba a convertirse el derecho europeo. Su impacto inicial fue tímido y parcial, pero en el siglo V pasó a ser un importante factor de cambio. Este agente transformador fue una nueva religión, el cristianismo, y estaba a punto de poner patas arriba el mundo antiguo.

El cristianismo nació como una secta judía en algún momento de la primera parte del siglo I. Con orígenes relativamente humildes, se expandió con rapidez, primero en el Mediterráneo oriental y luego a lo largo de sus costas occidentales. Los funcionarios romanos en un principio rechazaron la nueva religión y, considerándola subversiva en método y credo, persiguieron a sus seguidores. Pero en el siglo IV, la tendencia se había invertido. En el año 312 Constantino reconoció al cristianismo como una de las religiones permisibles, y en el 383 Teodosio I la declaró religión oficial del imperio.

La combinación del cristianismo con el Imperio romano produjo un terremoto. Sacudió algunos de los cimientos básicos del derecho romano, y cuando la actividad sísmica pasó, lo que surgió fue un nuevo sistema. Este sistema ya no vinculaba derecho con ciudadanía. Tampoco el derecho se convirtió en territorial. En lugar de eso, la normatividad estaba ahora vinculada a un credo compartido. En teoría, unía a todos los cristianos, al margen de su origen o lugar de residencia. Este nuevo sistema también fue propagado por nuevos actores, los creyentes. Fue a través de las actividades misioneras de estos individuos y siguiendo su camino como, a comienzos del período medieval, el cristianismo y el derecho romano fueron introducidos por toda Europa. Gradualmente formando parte del acervo legal y cultural incluso en territorios que nunca pertenecieron al imperio; esta introducción creó un espacio que ahora denominamos cristiandad latina13. Lo que esto significó para el desarrollo legal europeo es el tema de este capítulo.

La nueva religión

Históricamente, la nueva religión era hija del judaísmo. Aunque con el tiempo se alejó de él, el cristianismo compartía la visión judía de Dios como legislador. Según esta tradición, en la base de la relación entre los creyentes y lo divino había un acuerdo (un pacto) que aseguraba que si los creyentes obedecían la ley de Dios, serían recompensados. Su observancia de esa ley garantizaría que Dios los favoreciese y protegiese.

Esta interpretación de la relación entre Dios y los creyentes, que el judaísmo introdujo y luego siguió el cristianismo, representaba a Dios no como un ser caprichoso en quien se veían reproducidos los defectos y las pasiones humanas, sino como un poder virtuoso que actuaba a través de sus leyes. Las normas de Dios eran, en teoría, claras, y los que participaban del pacto sabían lo que incluían.

Esta concepción legisladora era nueva con respecto al derecho romano. Si este se centraba en la resolución de conflictos, el cristianismo presentaba un derecho que se basaba en un contrato, un acuerdo entre partes. En lugar de estar arraigado en las costumbres y ser elaborado por pretores y juristas como sucedía en Roma, el derecho cristiano era de origen divino. Y en vez de estar abierto a todos los ciudadanos de un estado imperial, este derecho se lo ofrecía Dios solo a los israelitas14. El derecho romano y el cristiano también eran distintos porque las normas que adoptaron eran radicalmente diferentes, al igual que su identificación de la conducta correcta y justa y su concepto sobre lo que conforma a la comunidad y qué está destinada esta a alcanzar.

¿La cristianización del derecho romano?

Dadas estas enormes diferencias entre el derecho romano y el cristiano, muchos historiadores se apresuraron a suponer que el advenimiento del cristianismo afectó enormemente y de forma inmediata al derecho romano. Esperaban concluir que el ascenso del cristianismo en Roma trajo consigo importantes cambios y que estos serían fáciles de encontrar en el registro histórico. También anticiparon que después de que Roma se cristianizase, tanto el derecho como la conducta de los romanos se habrían transformado de manera sustancial.

Pero muchos historiadores ahora discrepan sobre cuán importante o penetrante fue la influencia del cristianismo en el derecho romano o, más en particular, cuán inmediata. También cuestionan si los cambios legales (incluso cuando se producían) afectaron a las prácticas, o si siguieron siendo letra muerta, más reveladores de las intenciones de una pequeña élite que de lo que ocurría en la sociedad en su conjunto.

Los que sostenían la opinión de que poco cambió tras la cristianización del imperio argumentan que la nueva concepción de la ley como mandato divino no influyó de forma inmediata en el derecho romano. Mientras duró el imperio, los funcionarios romanos continuaron actuando como antes, inventando, reinterpretando y aplicando el derecho existente. El derecho penal también continuó conservando las tradiciones romanas y no se vio demasiado afectado por la nueva moralidad cristiana, radicalmente distinta. Las familias siguieron funcionando como lo hacían en el pasado, con los niños manteniendo su papel de guardianes de la memoria familiar pese a la nueva promesa cristiana de la vida eterna y la crítica cristiana de las conmemoraciones terrenas romanas. La estratificación y el estatus social fueron esencialmente preservados pese al nuevo ethos de que los cristianos debían vivir en comunidades fraternales y no jerárquicas.

Aunque muchos historiadores se propusieron responder a la pregunta de si la conversión del imperio afectó al derecho romano comparando las normas antes y después de que esta tuviese lugar, otros sugirieron que no todos los cambios legales contemporáneos estuvieron necesariamente vinculados a la adopción de la nueva religión. Las mutaciones, argumentan, podrían estar fácilmente motivadas por una evolución común a los cristianos y los no cristianos. Después de todo, el derecho romano había cambiado de forma constante incluso cuando la creencia religiosa de los romanos no lo hizo. ¿Era posible, por ejemplo, que algunas innovaciones, como las demandas de castidad femenina, reflejasen nociones procedentes de las provincias y de círculos no aristocráticos que adherían a las prácticas habituales en vez de a las nuevas creencias cristianas?

Algunos historiadores llegaron a la conclusión de que el cristianismo no introdujo cambios sustanciales o inmediatos. Otros afirmaron que aun cuando las autoridades, las modalidades y el idioma siguieron iguales, los contenidos del derecho romano cambiaron en lo que sería un largo y lento proceso de integración de este con el cristianismo. Estos eruditos señalan ciertos ajustes legales que se adoptaron tras la conversión del imperio, principalmente a través de la legislación imperial. Por ejemplo, a partir del siglo IV, los pecados se incorporaron a las existentes listas de crímenes y se hicieron nuevos reglamentos en lo referente a legados piadosos. Asimismo innovadora fue la distinción entre entretenimiento público apropiado e inapropiado, la idea del matrimonio indisoluble, la legitimación de los hijos naturales y el deber de pagar pensión alimenticia a la esposa y la progenie. Más allá de la legislación imperial, es posible que el cristianismo haya influido en la forma en que los romanos conceptualizaban y trataban de controlar la conducta sexual. Tal vez haya conducido a nuevas prácticas relativas a la caridad y la asistencia social. En resumen, quizá elementos cristianos y un programa cristiano habrían penetrado de manera gradual en el derecho romano, y los romanos cristianizados se comportasen (al menos hasta cierto punto) de forma diferente a los paganos.

Los historiadores del derecho romano tardío también debatieron por qué los emperadores romanos introdujeron ideas cristianas en su legislación (cuando lo hicieron). Algunos argumentaron que los emperadores estaban motivados por una verdadera creencia religiosa; otros dijeron que eran políticos que pretendían maximizar su poder y aprovecharse de nuevas tendencias sociales que les eran beneficiosas. Por ejemplo, ¿estaba la obra legislativa de Constantino motivada por el celo cristiano o por tradicionales preocupaciones romanas? Al hacer referencia a prácticas legales consuetudinarias, ¿es posible que no obstante Constantino crease nuevas normas que introdujeron ideas cristianas, fusionándolas con precedentes y valores romanos? Teniendo en cuenta su legislación relativa a la emancipación de los esclavos, ¿era su apoyo a la idea de libertad la consecuencia de su deseo de liberar a los individuos esclavizados debido a sus creencias cristianas (como algunos han argumentado), o era parte de una maniobra más general contra sus rivales, lo que le permitía representar a dichos adversarios como tiranos y a sí mismo como liberadores? ¿Cómo afectó que se introdujeran nuevos métodos para la emancipación, sobre todo el permitir que los amos cristianos liberasen a sus esclavos en la iglesia, a las leyes romanas sobre la esclavitud? ¿Cómo ayudó a la propagación y consolidación del cristianismo?

La romanización de la Iglesia

Si bien los historiadores discrepan sobre si la introducción del cristianismo llevó a los romanos a reconsiderar sus tradiciones jurídicas y adaptarlas en consonancia, y hasta qué punto, existe un consenso general en que la adopción de la nueva religión por parte del imperio afectó de manera radical al cristianismo. El primer y más claro signo de esto fue la romanización de la Iglesia. El cristianismo primigenio, nacido en el Mediterráneo oriental y extendido por Asia Menor y el Oriente Próximo, recibió una fuerte influencia de la cultura helenística. Era de predominio grecoparlante y adoptó muchos rasgos helenísticos. Pero una vez alcanzó la capital del imperio y se convirtió en su religión oficial, Roma poco a poco se transformó en un importante centro cristiano, y en muchas zonas el latín reemplazó al griego como principal vehículo de comunicación.

Otros cambios importantes también tuvieron lugar. El cristianismo primitivo era de carácter muy local y contenía muchas comunidades diversas que apenas coincidían en nada. Dichas comunidades estaban autorreguladas y a menudo se enfrentaban entre sí. Después de que el cristianismo se convirtiera en la religión del imperio, esta estructura sumamente nucleada se vio alterada de manera progresiva. Ahora que al cristianismo se le había otorgado un Estado (el Estado romano), un sistema de leyes adicional (a la normativa cristiana se añadía ahora el derecho romano) y una serie de autoridades (romanas), todos estos elementos comenzaron a regular la vida cristiana. Lo que vino después fue un proceso lento de centralización que finalmente condujo a la formación de la Iglesia tal como hoy la conocemos: una estructura de autoridad con un canon de creencias más o menos fijo y una serie de textos autorizados.

La institucionalización de las autoridades de la Iglesia y la definición de un credo común fue una misión que los emperadores romanos tardíos emprendieron de manera enormemente eficaz. Este posicionamiento imperial frente a la Iglesia tenía precedentes romanos. A los emperadores romanos paganos se les consideraba representantes de los dioses, con quienes se creía que tenían comunicación directa. Debido a que los dioses los favorecían, los emperadores estaban bajo la obligación de asegurar que se venerase a los dioses. Aplicando esta concepción al cristianismo, los emperadores romanos tardíos se presentaban a sí mismos como defensores de la fe correcta y como líderes responsables de su propagación. Como benefactores de la Iglesia, juzgaban conflictos entre sus miembros de la Iglesia y entre diferentes comunidades cristianas, y decidían quién tenía razón y quién se equivocaba en materia de fe.

Siguiendo estas creencias, ya desde el siglo IV los emperadores también convocaban reuniones para declarar los principios básicos del cristianismo. El Concilio de Nicea (325 d.C.), organizado por Constantino, estableció la cuestión de quién era Jesús y cuál era su relación con Dios. Adoptó el llamado Credo Niceno, más tarde ampliado en el Concilio de Constantinopla (381 d.C.), que afirmó la divinidad de Jesús y la existencia de una trinidad (el Padre, el Hijo y el Espíritu Santo). El Concilio de Cartago (397 d.C.) identificó el canon oficial de la Iglesia y seleccionó los textos que se incluirían en la escritura autorizada15. Los primeros concilios también proporcionaron los procedimientos para ordenar al clero y para convocar reuniones de obispos (sínodos), además de adoptar algunas de las prácticas litúrgicas más importantes.

Con el paso del tiempo, la intervención imperial aumentó de manera exponencial. Los emperadores posteriores interfirieron en los asuntos de la Iglesia no solo dictando resoluciones, sino también imponiéndolas sobre sus adversarios al perseguirlos y castigarles. Al final de este proceso, el cristianismo y su dogma se convirtieron en un asunto del derecho imperial. Este determinaba, como lo hizo el Código Teodosiano del siglo V, qué era el verdadero cristianismo y qué prácticas religiosas debían seguirse.

Definir la herejía

La definición gradual de lo que era el cristianismo y lo que debían seguir los creyentes también llevó a identificar lo que no lo era. Este proceso de deslegitimación de ciertas posturas comenzó mucho antes de la conversión del imperio, pero se aceleró enormemente a partir de entonces. Fue tan rápido y poderoso que, al margen de las divisiones pasadas, en el siglo V los autores cristianos podían argumentar que el cristianismo incluía «todo lo que se creyó en todas partes, siempre, por todos»16. Reconociendo que ciertos debates entre los fieles eran legítimos (estos se denominaban schisma) y otros no (herejía), el resultado fue la división de los cristianos en individuos ortodoxos (los que creían correctamente) y heterodoxos (los que no).

Al propagarse estas opiniones, los emperadores romanos comenzaron a legislar contra los herejes. Debido a la identificación entre imperio e Iglesia, definían a los herejes como delincuentes. Su desobediencia, se argumentaba, constituía un desprecio hacia el emperador y sus leyes imperiales y ponía en peligro a la comunidad. Por tanto, la herejía se podía equiparar con la traición, como de hecho se hacía, y se la podía castigar con la muerte. A partir de entonces, San Agustín (354-430 d.C.) podía abogar por la persecución de los herejes, en la creencia de que eran disidentes peligrosos cuyas opiniones podían contaminar a la comunidad y provocar su perdición.

Fomentar la conversión

Si la unión del imperio y el cristianismo generó mecanismos que condujeron a imponer un solo dogma sobre todos los creyentes y el castigo a quienes se negaran a adherirse a sus principios, también proporcionó oportunidades para favorecer la conversión. Con el deseo de alcanzar este objetivo, diversos emperadores legislaron en ese sentido, concediendo a los conversos privilegios especiales. Asimismo, impusieron a los paganos ciertas limitaciones legales y económicas, como prohibir sus ritos, poner fin a los subsidios estatales para apoyar su religión y retirar las inmunidades de sus sacerdotes. En ocasiones, los emperadores confiscaron tesoros hallados en templos paganos o consintieron en la destrucción de dichos templos. En las décadas de los años 340 y 350, se promulgaron leyes que prohibían el culto pagano bajo pena de muerte. Muchas regulaciones favorecieron a los cristianos en cargos públicos o prohibieron el empleo de paganos. Se ejerció particular presión sobre las élites, que iban a ser recompensadas o castigadas por causa de su credo en formas que eran mucho más severas y significativas que el tratamiento dado a la gente corriente.

Como resultado de estas medidas, a comienzos del siglo V San Agustín, uno de los padres de la Iglesia, podía abogar abiertamente por el uso de la coerción y la violencia para favorecer la conversión, argumentando que los emperadores romanos tenían el incuestionable derecho de emplear todos los medios a su disposición para prohibir el paganismo. La presión externa, argumentaba, podía provocar un genuino cambio de actitud y conducir a la fe verdadera. Sus opiniones fueron aceptadas por emperadores como Justiniano, quien en el siglo VI legalizó la conversión forzosa de los paganos. Desde entonces, el derecho romano se convirtió en un instrumento para hacer avanzar, incluso imponiendo, la conversión, una maniobra presentada como un medio necesario para asegurar el bienestar de toda la humanidad.

La Iglesia como institución romana

Desde la perspectiva de la historia del derecho europeo, sin embargo, el desarrollo más significativo durante este período fue la creciente identificación entre la Iglesia y las leyes y las estructuras de Roma, que la Iglesia siguió manteniendo incluso después de que se fragmentase el imperio occidental. La figura de los obispos, por ejemplo, deriva de los cónsules o pretores romanos. Recibían poderes judiciales, administrativos y legislativos similares en los ámbitos religioso y secular, debían seguir procedimientos que se originaron en el derecho romano, y se esperaba de ellos que tomasen en consideración lo que el derecho romano estipulase. Al igual que los funcionarios romanos, los obispos también se reunían en asambleas para coordinar sus actividades además de para legislar, y estaban exentos del servicio público, controlaban propiedades extensas y gozaban de gran prestigio. En ausencia de gobierno local, muy particularmente tras la fragmentación del imperio occidental, los obispos a menudo asumían responsabilidades como funcionarios del Estado, tales como revisar la herencia y la sucesión, supervisar obras públicas, resolver disputas privadas y dirigir escuelas.

La adopción de estructuras y leyes romanas por parte de la Iglesia también era clara en otros sentidos. Las diócesis fueron concebidas como unidades romanas, y la propia Iglesia estaba legalmente construida como una corporación (universitas), un estatus que en el derecho romano lo ostentaban el Estado y otros organismos públicos, lo que les permitía tener propiedades, recibir regalos y hacer contratos. Los edificios de la Iglesia se llamaban basilicas por los antiguos espacios romanos donde se reunían las asambleas y donde los pretores dictaban sentencias sobre plataformas elevadas. Los cánones (normas) de la Iglesia utilizaban el estilo imperial y se leían, interpretaban y obedecían como si fuesen decretos imperiales. La jurisprudencia romana se convirtió en un vehículo a través del cual discutir cuestiones teológicas, y los obispos respondían a los solicitantes empleando las formas y fórmulas de los juristas romanos. Un resultado de esta fusión fueron diversos libros, como el debate del siglo IV sobre por qué el paganismo era falso y el cristianismo verdadero que se titulaba Instituciones divinas por el manual para estudiantes de leyes de Gayo. Esta alusión era pertinente, según el autor, porque igual que los juristas romanos utilizaron las Institutiones de Gayo para resolver disputas jurídicas, su libro haría lo mismo con respecto al credo religioso.

Los historiadores concluyen, pues, que el primitivo derecho eclesiástico surgió de la constante interacción entre las prácticas legales romanas y los requerimientos y necesidades de la Iglesia. La Iglesia, por supuesto, también conservó el idioma romano (latín), así como las formas romanas de oratoria, expresión, literatura, arquitectura y arte. En la época del papa Gregorio I (590-604), algunos autores representaban su mundo como uno «en el que la mayoría de los romanos han sido bautizados, el imperio mismo a veces era llamado una res publica christiana y la Iglesia desde hacía mucho tiempo otorgaba la paz (tranquilitas)»17. Criticando esta situación mil años más tarde, en 1651, Thomas Hobbes señaló que «el papado no es otra cosa que el fantasma del difunto Imperio romano, sentado y coronado sobre su tumba desde entonces»18. En cuanto a los historiadores, se han preguntado a menudo si el imperio fue devorado por la Iglesia, o la Iglesia por el imperio. La mayoría coincide, no obstante, en que el cristianismo transformó Roma y que la sociedad romana transformó al cristianismo, y que, en el proceso, el derecho adquirió un carácter nuevo.

Cristianización y romanización después de Roma

En los siglos posteriores a la fragmentación del Imperio romano de Occidente (durante un período que ahora identificamos como la Alta Edad Media), el cristianismo se extendió por toda Europa y lo mismo hicieron la cultura y el derecho romanos. Este proceso de difusión fue largo y complicado. Inicialmente, los esfuerzos de conversión fueron bastante débiles. Mientras la Iglesia se componía de una multiplicidad de obispos, cada uno ocupado en su diócesis, había insuficientes medios o coordinación con los cuales asegurar la conversión de grandes poblaciones. Sin embargo, con la fundación de las órdenes monásticas (que produjeron misioneros consagrados, en especial del siglo VI en adelante) y la afirmación progresiva del papado (durante aproximadamente el mismo período) la Iglesia entró en una fase expansionista.

Desde el siglo VI hasta el XII, el cristianismo se estableció de forma gradual en la mayor parte del centro, el norte y el este de Europa. Expandiéndose hacia el oeste desde la península italiana hasta las actuales Francia y Alemania, alcanzó las islas británicas, y hacia el este se extendió por el interior de Moravia, Eslovaquia, Serbia, Bulgaria, Polonia, Hungría y los estados bálticos. A estos les siguió Europa septentrional, con los Países Bajos, Dinamarca, Suecia, Noruega e Islandia. En algunos momentos en incremento, en otros avanzando y retrocediendo, a finales del siglo XII este proceso de conversión produjo un importante efecto homogeneizador que, entre otras cosas, introdujo el derecho y las estructuras romanas por toda Europa.

Como consecuencia de estos procesos, la nueva manera cristianizada de entender el derecho romano, que en un principio se limitaba a los territorios del imperio, ganó primacía por buena parte del territorio europeo. Los misioneros y funcionarios de la Iglesia responsables de esta diseminación tal vez se interesaran por la conversión de los llamados paganos, pero mientras propagaban la palabra del Evangelio también difundían el lenguaje, la retórica, el arte, las ceremonias, la cultura y el derecho de Roma. Introdujeron estructuras administrativas, fórmulas y procedimientos romanos e impusieron formas romanas de pensar, argumentar y resolver conflictos.

Especialmente transformadores a este respecto fueron los procesos que tuvieron lugar en territorios que no habían formado parte del Imperio romano. Allí el efecto acumulado de la cristianización y la romanización adquirió especial relevancia, sustituyendo con el tiempo a las tradiciones anteriores. Según algunos historiadores, la difusión del cristianismo romanizado a través de gran parte del continente tuvo como resultado «la construcción de Europa». Esto es, provocó el gradual dominio de las características culturales, administrativas, legales y políticas que permitieron la cohesión de Europa19. Hacia el siglo X si no antes, los europeos de regiones muy diversas con pasados y culturas enormemente distintos podían sentirse identificados con el cristianismo y presentarse a sí mismos como herederos de Roma.

Mientras esto estaba ocurriendo en gran parte de la Europa meridional, occidental, central y septentrional, en el este se abría paso una diferente vena romanizadora. Allí, como en otras partes, los conversos al cristianismo no solo eran introducidos a una nueva religión, sino también a formas romanas, aunque estas formas eran distintas. En su mayor parte eran de orientación helenística y se expresaban en griego, y diseminaron una tradición romana oriental en vez de occidental20. Sin embargo, su efecto fue igual de importante y duradero. Tras la conquista de Constantinopla, la capital del Imperio bizantino, por parte de los otomanos en 1453, el derecho romano oriental sobrevivió en las instituciones y leyes de la Iglesia ortodoxa. Aplicado a la población griega que vivía bajo la ocupación otomana, lo administraban el patriarca de Constantinopla y otros funcionarios de la Iglesia que, al implementar el derecho canónico ortodoxo, también preservaron un legado romano.

13 El cristianismo también se expandió en el oriente helenístico. Aunque no es el tema principal de este libro, que trata solo la cristiandad latina, lo que ocurrió en el este se mencionará brevemente al final del capítulo.

14 El cristianismo se abriría con el tiempo no solo a los israelitas, sino también a todos los demás dispuestos a entrar en el pacto. Esta evolución normalmente se atribuye a las enseñanzas de Pablo, uno de los apóstoles.

15 El Concilio de Cartago escogió los veintisiete libros que constituirían el Nuevo Testamento junto con los cuarenta y seis libros del Antiguo Testamento. Esta selección fue confirmada por el Concilio de Trento (1545-1563), que redefinió el dogma cristiano tras la Reforma Protestante.

16 Esta fue la definición original de lo que significó el catolicismo antes de la Reforma Protestante. Al llamar a la Iglesia «católica» (esto es, universal), adoptó la convención de que había solo una creencia dentro de la Iglesia.

17 John Van Engen, «Christening the Romans», Traditio 52 (1997), 1-45, en 4.

18 Thomas Hobbes. Leviathan, cap. 47, discutiendo los poderes del papa.

19 En los últimos años se ha propuesto otro relato de la «formación de Europa». Criticando el análisis arriba mencionado por no tener en consideración otros marcos ideológicos que actuaban en Europa en aquella época, como el judaísmo y el islam, el nuevo relato también sugiere que la cristianización y la romanización no fueron fenómenos exclusivamente europeos, porque los esfuerzos de conversión fueron inicialmente más fuertes y más persistentes en Asia y África que en Europa. Estos esfuerzos, emprendidos por la Iglesia Griega Oriental, diseminaron un derecho romano helenizado cuya presencia podría haber persistido incluso bajo el islam.

20 Sobre el derecho oriental bizantino, véase el capítulo 1.

SEGUNDA PARTE

LA ALTA EDAD MEDIA

CAPÍTULO 3

¿UNA ÉPOCA SIN JURISTAS?

Los aproximadamente quinientos años que van entre el hundimiento del Imperio romano de Occidente en el siglo V y el año 1000 normalmente son caracterizados por los historiadores como sumamente caóticos1. La unificación religiosa de Europa bajo un cristianismo en expansión progresiva condujo a la aparición e imposición del derecho canónico en todo el continente, aunque al principio este derecho canónico tenía estructuras de autoridad muy desunidas y una gran variedad de normas y fuentes contradictorias. Mientras tanto, la conversión de Europa se vio acompañada de una fragmentación política extrema con el surgimiento de una multiplicidad de pequeñas comunidades, independientes unas de otras. El continente también experimentó el desplazamiento masivo de grupos humanos desde el norte hacia el centro, el sur y el este. Muchos de estos grupos, a menudo identificados como «germánicos», se habían aliado inicialmente con el Imperio romano, con el cual comerciaban, al que abastecían de soldados y a donde deseaban inmigrar. Sin embargo, a finales del siglo IV algunos de estos grupos comenzaron a hacerse con suficiente poder como para provocar la caída del imperio occidental (según algunos historiadores) o su radical modificación (según otros). Al apoderarse de territorios antiguamente romanos, la creciente hegemonía política y económica de varios de estos grupos, que establecieron reinos en zonas que ahora pertenecen a Alemania, Francia, España, Italia, Suiza y África del Norte, llevó a la introducción y diseminación de nuevas culturas jurídicas por el continente. Estas se mezclaron de diversas maneras con las nativas existentes y los derechos romano y canónico en expansión, creando complejas amalgamas que eran diferentes de un lugar a otro y de un período a otro.

Aproximadamente en el año 800, cristalizó una combinación de derecho local, germánico, romano y canónico. Aunque tuvo diferentes expresiones en distintos lugares, presentaba algunas nociones comunes con respecto a lo que era el derecho y de dónde procedía. Según algunos eruditos, este consenso emergente nos permite contemplar este período —que muchos historiadores consideran que protagonizó la aparición de Europa como espacio cultural religioso y económico— como aquel que exhibió el primer derecho genuinamente común. Cómo surgió esta visión y en qué consistió es el tema de este capítulo.

Derecho canónico primitivo

Los dirigentes de la Iglesia siempre habían legislado, y continuaron haciéndolo después de que el Imperio romano se convirtiera al cristianismo. Pero en el período posterior a la fragmentación y disolución del imperio occidental en el siglo V, el carácter del derecho cristiano sufrió una gran modificación. Al no estar ya sancionado por emperadores o sustentado por instituciones estatales, dependía ahora totalmente de las autoridades eclesiales y de su reivindicación de tener el deber, además del poder, de regular las vidas de todos los creyentes con independencia de dónde residieran.

El sistema normativo resultante se identificó como derecho canónico (siendo canon la palabra griega para «norma» o «guía»). Aunque se basaba en lo que decidían las asambleas de la Iglesia y los emperadores y tenía continuamente como referencia al derecho romano, del cual adoptaba ideas, el derecho canónico primitivo era distinto de su precedente romano. Ya no el producto de una autoridad política que podía imponer su voluntad sobre los residentes en el territorio, como sucedía bajo Roma, se basaba teóricamente en una autoridad espiritual que debía imponerse únicamente sobre los cristianos. Esparcidos por muchos territorios y estados, se dijo que los cristianos poseían un ordenamiento jurídico común porque, en virtud del bautismo más que de la ciudadanía, eran miembros de una comunidad cuyas leyes se les podían imponer incluso contra su voluntad.

La aparición de la Iglesia como una entidad no territorial basada no en el poder político sino en una creencia compartida, la creciente responsabilidad de los obispos de producir y aplicar normas, y la falta de potencias rivales posibilitó que la Iglesia expandiera sus actividades legales e incrementase de manera sustancial el volumen de sus leyes. Los funcionarios eclesiásticos a menudo aportaban soluciones a cuestiones cotidianas como juzgar contratos comerciales o supervisar herencias. La mayoría de las veces de carácter local en su enfoque, orientación y aplicación, el derecho canónico medieval primitivo podía ser notablemente diferente de un lugar a otro, y, al carecer de una autoridad central eficaz, las diversas comunidades cristianas podían discrepar sobre casi todo.

En la búsqueda por reinstituir una autoridad central para la Iglesia, a partir del siglo VI y de forma más clara en los siglos siguientes, sucesivos obispos de Roma empezaron a reivindicar un papel especial para ellos. Argumentando que tras la caída de Roma la Iglesia era la única estructura que podía reclamar universalidad y la única administración que quedaba con una vocación imperial, estos obispos se identificaban como Pontifex Maximus (el sumo sacerdote en la antigua Roma) además de papas (del vocablo griego pappas, que significa ‘padre’). Como tales, insistían en que ellos debían dirigir la Iglesia y ser superiores a todos los demás obispos.

Aunque se tardó varios siglos en completar, la institución y consolidación del papado condujo a la deseada centralización. Así lo hizo también la convocatoria de asambleas periódicas de obispos. Habiendo comenzado en el siglo IV bajo los auspicios de los emperadores romanos, en la Alta Edad Media dichas asambleas se convirtieron en importantes agentes en la regulación de relaciones entre las diversas autoridades y comunidades eclesiales, así como en la definición del contenido del dogma cristiano.

La masiva acumulación de normas resultante hizo necesaria su compilación. A partir del siglo VI, diferentes individuos y organismos trataron de reunir el derecho canónico y asegurarse de que copias de sus principios esenciales estuviesen disponibles al menos para quienes estaban en posiciones de liderazgo. Entre estos esfuerzos sobresalen las famosas recopilaciones realizadas durante el reinado de Carlomagno, el soberano franco de finales del siglo VIII y comienzos del IX. El objetivo de Carlomagno era crear versiones autorizadas de textos importantes y asegurar su distribución por todo su reino. No obstante, pese a esta y otras iniciativas, ni una sola compilación autorizada del derecho canónico llegó a existir antes del siglo XII2.

La pluralidad de fuentes y la ausencia de una compilación general y autorizada hizo que apareciera un gran surtido de derechos canónicos radicalmente distintos entre sí. Las iglesias locales hacían sus propias recopilaciones, que ellas seguían, a menudo desacatando instrucciones de Roma. Había tanta incertidumbre respecto a cuáles eran los principios comunes del cristianismo, que todavía en el siglo IX algunos autores expertos pudieron introducir en el dogma cristiano lo que hoy sabemos que eran falsificaciones. Un ejemplo famoso es la producción y difusión de falsas decretales, que incluían declaraciones sobre varias cuestiones jurídicas. Mezclando material auténtico con ideas inventadas, con frases de corta y pega que no se correspondían, algunas de estas falsas decretales reconstruían el contenido de cartas que existieron pero se habían perdido, mientras que otras modificaban el sentido de lo que se había determinado. Se insertaron en una compilación que se dijo que había sido elaborada por Isidoro Mercator, probablemente un seudónimo. La colección incluía sesenta cartas y decretos atribuidos a papas primigenios, de los cuales ahora se cree que cincuenta y ocho eran falsificaciones. También contenía un tratado sobre la Iglesia primitiva y los auténticos cánones de cincuenta y cuatro concilios primitivos. Finalizaba con una enumeración de decretales emitidas por papas desde el siglo IV al VIII, la mayoría de las cuales eran pura invención.

Las decretales falsas limitaron el control de los gobernantes seculares sobre los obispos y las propiedades de la Iglesia e introdujeron importantes cambios en la forma en que debían manejarse los juicios eclesiásticos. Defendiendo la jurisdicción de los obispos frente a la intervención de los arzobispos y sínodos provinciales, también incluían instrucciones con relación a la liturgia, los sacramentos y el derecho matrimonial. Insertas junto a material genuino, estas falsificaciones, que se esparcieron por toda Europa, se consideraban fiables y eran seguidas de manera generalizada. Fueron útiles para afirmar la autoridad de la Iglesia hasta el siglo XV, cuando los estudiosos comenzaron a expresar serias dudas sobre su validez.

De particular importancia en ese sentido fue un documento identificado como «la donación de Constantino». Dicho documento, completamente fabricado e incluido en las falsas decretales, afirmaba que Constantino había transferido los poderes imperiales al papa Silvestre I (314-335) y sus sucesores. Según lo que ahí se afirmaba, Constantino no solo reconocía al papa como sucesor de los apóstoles Pedro y Pablo, y a Roma como principal centro cristiano, sino que también permitía que el papa designase a gobernadores seculares. No es de extrañar que este documento se volviera esencial en los siglos XI y XII durante los debates entre papas y reyes respecto al alcance de sus poderes3.

Aunque en ocasiones insertaban información anacrónica sobre acontecimientos reales o utilizaban un estilo inapropiado para la época, las falsas decretales estaban lo bastante bien ejecutadas como para haber engañado incluso a las autoridades más altas de la Iglesia y a los compiladores más importantes del derecho eclesiástico. También hubo otras falsificaciones menos famosas, la mayoría probablemente escritas por expertos en derecho canónico que, mientras falsificaban algunos decretos, asimismo recopilaban material sin adulterar. Ahora se cree que la mayor parte de los documentos falsos fueron creados por colectivos y no por un solo individuo en un solo lugar, y que los implicados en su elaboración debieron de haber tenido acceso a bibliotecas lo bastante ricas y suficiente conocimiento para obtener unos resultados tan dignos de crédito.

La continuada presencia de Roma

El predominio del derecho canónico en la Alta Edad Media aseguró la continuada presencia del derecho romano, pues la legislación de la Iglesia siguió recurriendo a formas y fórmulas romanas y los teólogos siguieron produciendo exégesis basándose en terminología y análisis romanos. Para permitir que esto pasara, el derecho romano se enseñaba en muchas abadías y escuelas catedralicias y se consideraba una fuente tan autorizada que se lo podía utilizar en los casos que el derecho canónico no contemplaba. Los textos cristianos primitivos, como la Regla de San Benito del siglo VI (para los monjes que vivían en comunidades) o las Etimologías de Isidoro de Sevilla (que pretendía sistematizar todos los conocimientos en una publicación de carácter enciclopédico), también hacían referencias al derecho romano. Apelaban a categorías del ordenamiento jurídico romano, así como a plazos y soluciones normativas. Esta continuada relación entre los derechos romano y canónico quedó reflejada en el dicho contemporáneo Ecclesia vivit lege romana (La Iglesia vive del derecho romano).

Pero el derecho romano también persistió en Europa en formas distintas a las de su conservación por parte de la Iglesia. En territorios bajo control del Imperio romano oriental, como algunas partes de la actual Italia en los siglos VI y VII, el Corpus Iuris Civilis (la compilación de derecho romano del siglo VI hecha bajo Justiniano) era conocido y se utilizaba, y transacciones legales recuperadas por historiadores demuestran alusiones frecuentes al derecho romano. Dichas transacciones, en su mayoría realizadas en latín, también seguían las formas romanas o reproducían implícitamente debates romanos. Esto era particularmente claro en áreas del derecho que afectaban a la tierra o los contratos.

También hay registro de la duradera presencia del derecho romano en otras partes. En el Imperio franco, los escribanos de los siglos VI y VII imitaban las prácticas notariales romanas para redactar donaciones, testamentos, ventas y contratos matrimoniales. Lo mismo ocurrió en la Galia (la Francia actual), donde había compilaciones del siglo IX de fórmulas notariales romanas que habían estado en uso ya desde el siglo VI tanto en la administración secular como en la eclesiástica. Muchos funcionarios reales, que a menudo servían como jueces, tenían conocimiento del derecho romano y el derecho canónico. Es posible que nada menos que veinte famosos expertos en derecho romano hayan estado activos en la Galia entre los siglos V y VIII, y las citas y las fórmulas romanas eran frecuentes en una gran variedad de transacciones. En ciudades de origen romano, el ordenamiento jurídico romano también se conservaba en acuerdos comerciales y la administración urbana siguió emulando las prácticas de Roma.

La persistencia también estaba clara en Iberia. En el reino de León, los jueces del siglo X seguían aplicando los procedimientos legales de la España visigótica, que eran de origen romano. En Galicia, copias del Forum Iudicum (un conjunto de leyes promulgadas en el siglo VII por los visigodos romanos, también conocidas como Lex Visigothorum sobre las cuales se hablará más adelante) circulaban y eran usadas por jueces que ostentaban el título romano de Iudex. El derecho romano-visigótico también sobrevivió en la península ibérica en territorios bajo ocupación musulmana, donde se lo consideraba la «ley personal» de todos los cristianos.

El elemento germánico

Los historiadores de la Alta Edad Media hace tiempo que discrepan sobre si los varios grupos distintos que inmigraron desde el norte hasta el centro, el este y el sur de Europa que ahora identificamos como «germánicos» poseían una tradición legal común. Algunos historiadores han señalado que el movimiento de estos grupos era azaroso, se llevaba a cabo en pequeñas unidades, y ponía a sus miembros en un contacto tan intenso con otras culturas que es difícil afirmar cuáles habrían sido sus costumbres originales. También es posible que, debido a que la documentación referente a los siglos VII y VIII es más abundante que los registros de períodos anteriores, nuestro conocimiento de estos grupos y sus prácticas sea profundamente anacrónico e incorrecto. Los historiadores que expresan tales dudas concluyen que si estos grupos compartieron alguna cosa fue una tradición indoeuropea más que una específicamente germánica. Esta tradición indoeuropea presentaba una actitud «primitiva» hacia la ley que se basaba en la oralidad y no apoyaba instituciones centrales, ni procedimientos claros ni ninguna serie de estructuras.

Sin embargo, otros historiadores sugieren que aunque no hubiese un derecho germánico único, los grupos que inmigraron desde el norte hasta el sur, el este y el oeste sí introdujeron en el continente europeo ciertos elementos que podrían identificarse como distintos, sobre todo cuando se comparan con las tradiciones romanas. En vez de ser indoeuropeos (y por tanto también compartidos con Roma), dichos elementos eran germánicos. El más importante de ellos era una organización diferente de la vida pública. Si el derecho romano sostenía la existencia de una res publica, o un Estado, la familia de derechos germánicos no. La sociedad germánica se dividía en grandes grupos de parientes dirigidos por ancianos, quienes eran responsables de dictar sentencias sobre las disputas entre sus miembros y de tomar la mayoría de otras decisiones relativas al manejo de la vida comunal. En sus deliberaciones, los ancianos apelaban a un orden no escrito y flexible que se podía negociar constantemente. Aunque poseemos una información muy limitada respecto a cómo se traslucía esto, la suposición es que, en vez de ser abstractos, estos sistemas jurídicos eran concretos, relacionales y estaban fuertemente influidos por los rituales y las fórmulas. Las decisiones a las que llegaban las asambleas de ancianos reflejaban un horizonte normativo en constante mutación que se proponía responder a las circunstancias del lugar, el momento, el caso y las partes en vez de aspirar a una justicia abstracta u obedecer a un principio teórico.

Al margen de la importante cuestión de si los inmigrantes del norte compartían en su origen una tradición legal germánica común, está claro que en los siglos III y IV de nuestra era sus miembros (que de manera progresiva llegaron a dominar Europa) ya estaban muy afectados por el derecho romano y el cristianismo. Bajo la influencia romana, la actitud legal de los recién llegados cambió y sus estructuras políticas experimentaron la centralización y la aristocratización. Hay cierta evidencia, por ejemplo, de que en los siglos VI y VII, la participación en las asambleas estaba sobre todo restringida a las élites, y los jefes militares comenzaron a reivindicar la condición de reyes hereditarios. Otras áreas del derecho tal vez hayan experimentado también transformaciones radicales. Los elementos populares, orales y flexibles de la creación legal desaparecieron gradualmente y, bajo influencia romana, los caudillos de las llamadas tribus germánicas empezaron a promulgar estatutos. En los siglos VI, VII y VIII, también hicieron su aparición libros de leyes que pretendían registrar y reproducir el antiguo sistema normativo oral. Dichos libros, principalmente escritos en latín en lugar de en alemán, en ocasiones se utilizaban como instrumentos para asegurar la supervivencia de lo que se definió como el «viejo orden», si bien la mayoría de las veces confirmaron hasta qué grado este orden ya había sido alterado. El derecho escrito que contenían tendía a ser más sistemático y abstracto de lo que creemos que podría haber sido el derecho original, y estableció a los reyes como los principales instrumentos para autorizar (si no para crear directamente) el ordenamiento jurídico.

Estas importantes mutaciones ya eran evidentes en las leyes sálicas del siglo VI (Pactus Legis Salicae, también llamada lex salica) que recopilaban normas más antiguas y pretendían sustituir la venganza por la compositio, esto es, un acuerdo monetario. Más conocidas hoy como la base legal por la cual los monarcas europeos excluyeron de la sucesión a los que descendían de línea femenina, las leyes sálicas enumeraban una larga lista de recursos legales disponibles para las partes agraviadas en lugar de la violencia. Escritas en latín y organizadas hasta cierto grado como un edicto romano, las leyes estaban sin embargo entremezcladas de términos alemanes y también pretendían reproducir tradiciones germánicas.

Otro llamativo ejemplo de la fusión entre el derecho romano, el canónico y el germánico fue el Liber iudiciorum de mediados del siglo VII (también conocido en la Edad Media como Lex Gothica o Forum Iudicium), que recopilaba leyes de origen germánico y romano y también incluía legislación real promulgada por los reyes visigodos. El Liber, que recibió una gran influencia de los escritos de teólogos y fue aprobado por obispos locales en el Octavo Concilio de Toledo (653), lo aplicaban los visigodos a sus súbditos iberos de origen romano y germánico. Escrito en latín y mostrando familiaridad con conceptos romanos, abarcaba aspectos tan diversos como la legislación, la administración de justicia, el derecho de familia, las obligaciones, el derecho penal y las sanciones contra los judíos y los herejes. Señalando un derecho territorial en vez de personal, su éxito fue tan espectacular que sobrevivió a la conquista de Iberia por los musulmanes en el 711 d.C. A partir de entonces reguló la vida de los cristianos que vivían bajo dominio islámico.

También hubo notables cambios en las prácticas administrativas. Hay una abundante evidencia, por ejemplo, de que la oralidad, normalmente asociada a las tradiciones germánicas, en el siglo VIII ya no era tan central para el ordenamiento jurídico medieval como lo había sido con anterioridad. En esa época aparecieron códices por toda Europa que enumeraban disposiciones legales. Algunos se concibieron como colecciones de leyes, en tanto que otros pretendían reproducir diferentes tipos de documentos legalmente útiles. Los más populares entre estos últimos eran los libros que contenían formularios que los escribanos podían copiar, enmendar, abreviar o reorganizar. Durante este período, también se fundaron las oficinas de registro (cancillerías), y los sellos se convirtieron en instrumentos que demostraban la autenticidad de su producción. Desde entonces, el derecho y los registros escritos circulaban en un mundo legal que todavía era profundamente oral pero que estaba experimentando de manera progresiva importantes transformaciones.

Como consecuencia de estos procesos, en el siglo X se vuelve sumamente difícil distinguir el derecho germánico del romano, o el germánico del canónico. Por supuesto, algunas instituciones legales claramente se originaron en un sistema o el otro, pero en la práctica, las expresiones latinas y las formas latinas y cristianas de pensar, interpretar y organizar el material dominaban hasta tal punto que un derecho germánico ya no era fácilmente reconocible.

Intervención divina

Hasta el siglo XIII, la directa participación de Dios en las asambleas comunales se consideraba posible y deseable. Esto la mayoría de las veces ocurría en los casos difíciles, en los que era arduo establecer lo que había ocurrido. En tales casos, los contemporáneos creían que Dios intervendría indicando quién decía la verdad y quién mentía, quién era culpable y quién inocente. Su fallo asumiría la forma de un milagro que salvaría a la persona que mereciese ser defendida de sufrir un perjuicio innecesario. Para solicitar su intervención, las asambleas someterían a las partes a una ordalía, esto es, a un examen o juicio de Dios. Había varias formas en que esto podía hacerse. El acusado podía meter su mano en agua hirviendo, caminar sobre fuego o comer mucho pan demasiado rápido. Estas actividades, se razonaba, normalmente ocasionarían un daño. Si esto no sucedía, era porque Dios quería ayudar al acusado. Esta era su manera de indicar que la persona era inocente o decía la verdad. Así, los que no eran dañados durante un juicio de Dios se consideraba que habían demostrado su inocencia.

La Iglesia en un principio alentó estas pruebas porque daban un testimonio concreto de la inmediatez y misericordia de Dios y ayudaban a resolver cuestiones difíciles, pero hacia finales del primer milenio comenzó a desaprobarlas, y en el siglo XIII (en el IV Concilio de Letrán de 1215) les retiró por completo su apoyo al prohibir la participación del clero. Durante este período, las ordalías se reclasificaron paulatinamente como irracionales y paganas. Los historiadores han debatido largo tiempo por qué se produjeron estos cambios. Algunos han sugerido que el objetivo era limpiar a la comunidad cristiana de su pasado pagano o asegurar que solo las prácticas que hallasen respaldo en las Sagradas Escrituras serían autorizadas. También es posible que las autoridades de la Iglesia estuviesen descontentas con la «exigencia» de que Dios realizase un milagro (para evitar que sufriese una persona inocente) o que implicasen a clérigos, que estaban presentes en todas las ordalías, en decisiones relativas al derramamiento de sangre. Asimismo fundamental al abandono progresivo y la posterior prohibición de los juicios de Dios podría haber sido el hecho de que a comienzos del siglo XIII el ius commune (véase el capítulo 5) proporcionase a la sociedad nuevos profesionales, llamados juristas, expertos en cómo manejar (y resolver) conflictos. A los difíciles problemas que las ordalías pretendían resolver, estos profesionales ofrecían soluciones nuevas basadas en la recopilación, el examen y la evaluación de pruebas escritas y orales. Los intentos de centralizar la justicia penal en las manos de las autoridades seculares y eclesiásticas intensificaron estas tendencias, exigiendo pasar del juicio de Dios al de los hombres.

Aunque los historiadores discuten las razones para el abandono progresivo y la eventual desautorización de las ordalías por parte de la Iglesia, la mayoría coinciden en que estos procesos produjeron importantes cambios legales. Como los juicios de Dios perdieron su legitimidad, los europeos buscaron (o ya estaban en el proceso de desarrollarlos) nuevos mecanismos para solventar cuestiones difíciles, como determinar la responsabilidad penal en casos sin testigos directos del crimen. En el continente esto condujo a la adopción de un nuevo procedimiento jurídico (el procedimiento romano-canónico también conocido como ordo iudiciarius o proceso inquisitorial), en el que los jueces tenían que investigar el supuesto crimen y decidir un veredicto según su análisis de las pruebas. Este proceso se introdujo en el siglo XII antes de que se aboliesen las ordalías, pero su uso se intensificó en gran medida, y su práctica se extendió desde los tribunales eclesiásticos a los civiles después de 1215. Exhortando a los jueces a hallar la verdad y sentenciar sobre ella, dicho proceso —que podía iniciarlo un magistrado que sospechase que se había cometido un crimen pero no había recibido una demanda o acusación formal— especificaba qué pruebas se considerarían suficientes, qué hacer en los casos en los que hubiera carencia de evidencias, cómo interrogar y qué castigos se podrían infligir en los procesos en los que hubiese indicios pero no una certeza respecto a la culpa. En su búsqueda por averiguar empíricamente lo que ocurrió y no solo la culpa o la inocencia, a finales del siglo XIII este procedimiento también implicaba, en ocasiones, el uso de la tortura contra sospechosos y testigos como medio de alcanzar la certidumbre en procesos difíciles.

De acuerdo con los historiadores del common law, en Inglaterra estos mismos desarrollos —la deslegitimación de las ordalías y su final abandono— favorecieron una respuesta diferente: los crecientes poderes de los jurados legos en las causas penales. Los jurados legos existían en Europa (e Inglaterra) antes de 1215, cuando actuaban principalmente (como lo harían hoy los grandes jurados) para presentar acusaciones contra personas sospechosas de haber cometido crímenes (presentment juries) o para desestimar acusaciones particulares de delito sobre la base de odio o desprecio previos (de odio et atia). Aunque el uso de jurados se extendió con el tiempo para abarcar nuevos deberes y nuevos delitos, no fue hasta después de 1215, en respuesta directa a la desautorización de las ordalías por parte de la Iglesia, que los monarcas ingleses asignaron a los jurados la tarea de pronunciar veredictos finales4. Desde ese momento, los jurados, y no Dios, determinaban la veracidad de las acusaciones. Las cualificaciones de los jurados no se basaban en la preparación profesional o la deliberación lógica. Dependían del hecho de que los miembros del jurado eran lugareños que conocían a los acusados y estaban familiarizados con el caso. Debido a que tal era la suposición, contrariamente a los jueces continentales, los jurados no tenían que oír y evaluar las pruebas, ni tampoco eran observadores externos, desapegados. Los fallos que emitían se basaban en gran parte en lo que experimentaban de manera personal, y en lo que ya sabían.

El resultado: Un mundo fragmentado pero unificado

Al margen de la cuestión de la procedencia de las normas, durante la Alta Edad Media la mayoría de los individuos vivían en un mundo en el que la extensión geográfica de las entidades políticas y sus leyes era extremadamente limitada y en el que las normas podían ser por completo distintas de un lugar a otro. Compuesto de fragmentos de derecho romano, germánico, local o canónico, el universo legal en el que vivían los contemporáneos estaba muy segmentado, era polivalente y compuesto y reflejaba una gran variedad de normas que se originaron en múltiples órdenes. Este universo también combinaba preceptos morales y ley, y sugería que el orden humano no era más que una (pobre) imitación de un orden superior, divino.

Pese a que no sabemos mucho con respecto a cómo funcionaba realmente este complejo universo, porque la documentación es escasa y a menudo deficiente, la suposición general es que durante este período la tarea más difícil era identificar de qué modo podían resolverse las disputas. Para ayudar a determinar esto, las autoridades y las partes ocasionalmente solicitaban la intervención de expertos locales llamados iuratores (jurados). Como personas bajo juramento (que es lo que iuratores significaba), estos individuos del lugar se reunían para discutir cómo se podía resolver un conflicto específico puesto ante su atención.

Los conflictos que no se presentaban ante los jurados eran juzgados por asambleas de aldea o pueblo, que podían incluir hasta centenares de personas. A diferencia de las actividades de los jurados, las asambleas de aldea y pueblo estaban abiertas a todos. Dirigidas como rituales además de como festividades y provistas de un carácter claramente sagrado, estas asambleas eran una confirmación del papel de la justicia en la vida comunal y ocasiones para aplicarla. Como sucedía en la Roma arcaica, los rituales que se seguían en estas asambleas ordenaban el uso de fórmulas particulares y la realización de acciones específicas. Estas fórmulas y acciones, que a menudo eran una mezcla de derecho romano, canónico, local y germánico, eran bastante repetitivas y se atenían a un guion preciso que se consideraba fundamental para obtener justicia. En la mayor parte de los casos requerían que el demandante o el acusado repitiera formalmente su versión de lo sucedido, por lo general prestando juramento. Otros actos rituales podían consistir en sujetar una vara simbólica para expresar consentimiento o invocar la intervención divina en forma de una ordalía.

No estamos seguros de cómo dichas ceremonias variaban a lo largo del tiempo y el espacio. Sin embargo, a causa de su carácter local, debieron de haber sido distintas de un lugar a otro y debieron de haber cambiado radicalmente en el transcurso del tiempo. Los historiadores tradicionalmente han sugerido que cualesquiera que hayan podido ser sus orígenes, cualesquiera fórmulas se invocaran, rituales se siguieran y votaciones se realizasen, todos ellos reproducían un derecho consuetudinario que era particular de cada comunidad. En los últimos años, sin embargo, otros expertos han insistido en que, en vez de ser consuetudinarias como hace tiempo fueron descritas, estas prácticas se negociaban de forma constante. Permitían el dominio de unos individuos sobre otros y a menudo mostraban divisiones profundas en el seno de la comunidad. Si iban a representar una manera «antigua» de hacer las cosas, o una costumbre, su antigüedad normalmente se limitaba en el tiempo. Las llamadas a la tradición habitualmente eran estratégicas, y la tradición que se invocaba solía estar vinculada a la memoria tal vez de una sola generación. Es posible, pues, que al llamar a las cosas «tradicionales», los contemporáneos se refirieran a su virtud inherente, no necesariamente a su longevidad. En otras palabras, que una cosa fuese antigua indicaba una cualidad heurística, no una genealogía.

Las apelaciones a las normas, que solían estar vinculadas a la necesidad de resolver conflictos, también podían tener lugar ceremoniosamente como parte de una rutina adoptada por los miembros de la comunidad para reforzar su relación entre ellos, así como para reconocer su sometimiento a las autoridades locales. En tales casos, las normas se enumeraban oralmente en reuniones públicas que eran teatrales y celebrativas. De orientación educativa, la recitación de las normas pretendía fijarlas en la memoria de las personas, pero principalmente iba dirigida a la socialización de los miembros, enseñándoles lo que era bueno y lo que era deseable. Aquí también, aunque las normas se presentasen como antiguas y permanentes, los historiadores han señalado que estaban lejos de ser estables. Tras la apariencia de la continuidad, la modificación era persistente, la memoria servía a la vez como instrumento de conservación y como medio para introducir cambios.

La fusión de las fuentes

El derecho local, el germánico, el canónico y el romano coexistían pues en la Europa de la Alta Edad Media. Un ejemplo emblemático de tales mezclas fueron las actividades de Carlomagno. Rey de un imperio franco que abarcaba grandes partes de la Francia y Alemania actuales, se extendía al norte hasta los Países Bajos y al este hasta la región báltica, y también controlaba el norte de Italia y los márgenes septentrionales de lo que ahora es España, Carlomagno fue un gobernante secular de origen germánico que también supervisaba asuntos espirituales. Cuando gobernaba sobre una asociación laxa de territorios, algunos más latinizados que otros, en el año 800 fue ungido por el papa como «emperador de los romanos». Para el pontífice, esta maniobra garantizaba el apoyo principalmente militar de Carlomagno y, asimismo, era un paso para liberar a la Iglesia occidental del control por parte del Imperio romano de Oriente. Para Carlomagno, esta coronación indicaba que era rey y emperador, y que él, en esta última capacidad, también podía intervenir en asuntos eclesiásticos como hicieron antes los emperadores romanos.

Aunque a Carlomagno se le recuerda como un legislador formidable, lo que él ordenaba y promulgaba no era legislación en el sentido que hoy le damos. Al igual que todos los dirigentes de esa época, Carlomagno no tenía ninguna pretensión de crear un nuevo orden que dependiera únicamente de su voluntad. Lo que pretendía era fijar y sistematizar las soluciones existentes y asegurar la obediencia a ellas. Un garante de la justicia más que hacedor de normas, y encargado de pacificar en vez de imponer su dominio personal, teóricamente su papel era declarar la ley haciéndola manifiesta y asegurando su cumplimiento.

Carlomagno intervenía en los asuntos seculares y religiosos e instruía a las autoridades religiosas y civiles sobre cómo debían proceder. Constituyéndose a sí mismo en protector de la Iglesia, así como del bienestar físico y espiritual de sus súbditos y de los cristianos de todas partes, reformó las instituciones eclesiásticas y trató de restablecer la disciplina clerical, recuperar las propiedades de la Iglesia y favorecer el uso de compilaciones autorizadas de derecho canónico. Carlomagno también ordenó poner por escrito leyes locales y la romanización de las normas de origen germánico. Persiguiendo cierto grado de unidad en sus reinos, promulgó edictos concebidos para introducir centralización, no necesariamente estandarización. Su propósito era establecer la autoridad de su corte, no asegurar la uniformidad, y su imperio de hecho se mantuvo como una estructura fragmentada con gran diversidad de regímenes, normas y fuentes legales.

La administración efectiva de esta caótica amalgama de derechos locales, romanos, germánicos y canónicos no siempre resultó fácil. El derecho canónico, por ejemplo, que teóricamente era relevante para todos los cristianos, no solo afectaba a los deberes religiosos, sino también a actividades tan diversas como hacer contratos o el cobro de deudas. El derecho local, que solo cubría a los miembros de comunidades concretas, coexistía junto a las normas principescas. Aunque algunos asuntos eran típicos de las disposiciones locales y otros más apropiados para dictados principescos, la distinción entre local y principesco con frecuencia era problemática, y ambos podían regir junto al derecho canónico en cuestiones de contratos y deudas. Por supuesto, la orientación e instrucciones de estos sistemas normativos paralelos podían armonizar, pero también entrar en amargo conflicto.

Pero pese a su naturaleza potencialmente contradictoria, según los contemporáneos a este sistema amalgamado nunca le faltaba coherencia. Los contemporáneos no preguntaban (como hicieron generaciones posteriores) si ciertas normas eran germánicas, canónicas o románicas. Tampoco percibían la posibilidad de que sus deberes religiosos fuesen distintos de los que tenían hacia la familia, la comunidad o el príncipe. Asumían que, juntas, estas diversas fuentes legales representaban cómo eran las cosas y cómo debían ser porque así funcionaba el mundo y porque esto era lo que Dios deseaba.

¿Una época sin juristas?

Los historiadores, por tanto, normalmente concluyen que el derecho de la Alta Edad Media sobre todo expresaba el deber personal de comportarse de forma correcta. Este deber estaba enraizado en la familia y las obligaciones comunales, así como en los deberes religiosos. Las normas eran sobre todo orales y se suponía que debían aprenderse, o negociarse, a través de la vida en comunidad. No había una sola autoridad u organismo con un monopolio de la producción jurídica, ni había tampoco ninguna necesidad de normas formalmente sancionadas. Este universo normativo, promulgado por la interacción humana y a veces guiado por el clero, podía imaginar la participación directa de Dios a través de las ordalías y, en ausencia de estas, trataba de encontrar otros procedimientos para mediar entre las partes o descubrir la verdad.

Aunque semejante sistema no requería juristas en el sentido de individuos formados en derecho o que se ganasen la vida dando asesoramiento jurídico, no faltaban expertos. Entre ellos se hallaban los ancianos, que se ponían de acuerdo sobre cómo solucionar conflictos, y los teólogos, que indicaban a los creyentes de qué modo debían comportarse. Asimismo abundantes eran los juristas canónicos y los teólogos morales que definían las estructuras de la autoridad dentro de la Iglesia y debatían la extensión de la jurisdicción eclesiástica, el significado de ciertos pecados o qué precio era justo y cuál abusivo. Los emperadores y los reyes también continuaron empleando asesores jurídicos que les ayudaban a reunir, sistematizar y redactar leyes locales y canónicas. Sin la existencia de tales expertos, las falsificaciones legales de derecho canónico del siglo IX no habrían prosperado. Después de todo, los individuos que las fabricaron debieron de haber estado bastante familiarizados con el derecho romano y el canónico para crear estas exitosas imitaciones.

La pericia también formaba parte de la práctica cotidiana del derecho. En el siglo IX comenzaron a aparecer en Europa glosas y comentarios sobre diversas partes del derecho romano y el derecho canónico. En Pavía (la Italia actual), el estudio de las leyes era tan intenso que los eruditos se dividieron entre los antiqui, que principalmente centraban su atención en el derecho romano, y los moderni, que además se ocupaban del derecho germánico. El derecho romano y el canónico también sustentaban la labor de escribanos y notarios, dos profesiones que empezaron a destacar en Europa durante este período junto con el creciente uso de la documentación escrita. Los escribanos y los notarios eran responsables de producir documentos legalmente eficientes. Redactaban y registraban una gran variedad de transacciones, para lo cual recurrían con frecuencia a fórmulas antiguas que hallaban en los libros de texto. La Alta Edad Media, en resumen, tal vez fuese un mundo sin juristas, pero desde luego era un universo en el que muchos profesionales daban consejo, sugerían a los reyes y sus súbditos de qué modo proceder, indicaban a su comunidad lo que era correcto y lo que era equivocado y reflexionaban sobre cómo se podían descubrir y aplicar las leyes de Dios.

1 Este período fue caracterizado como «una época sin juristas» por Manlio Bellomo en su The Common Legal Past of Europe, 1000-1800 (Washington, D.C., Catholic University of America Press, 1995), 34.

2 Véase el capítulo 5.

3 Véase el capítulo 4.

4 Aunque el abandono de la ordalía parecía haber influido en gran medida en el uso de jurados en los procesos penales, su efecto sobre los procesos civiles no está claro.

CAPÍTULO 4

SEÑORES, EMPERADORES Y PONTÍFICES EN TORNO AL AÑO 1000

El año 1000 posee un enorme peso en la imaginación europea. Representa la madurez de una sociedad alto medieval que poco después desaparecería o al menos se transformaría lo bastante para ser considerada como nueva. Esta historia de cambio comienza con el caos. Tras la caída del Imperio romano occidental, ninguna otra entidad política apareció para reemplazarlo. Este llamado vacío de poder condujo a una extrema fragmentación. A partir del siglo VI, los habitantes de Europa experimentaron procesos de conversión y romanización, pero pese a la creciente homogeneidad en algunos aspectos, en torno al año 800 Europa podía ser imaginada como un archipiélago, con aldeas que controlaban las tierras circundantes pero no tenían ninguna autoridad colectiva para unirlas o dictarles normas comunes. Los intentos de unificación, como bajo Carlomagno, fueron relativamente breves o fracasaron a largo plazo. Al experimentar constantes oleadas migratorias, que condujeron a asentamientos, conquistas y reconquistas por parte de varios grupos germánicos, eslavos y vikingos, la inestabilidad interna se vio acompañada de invasiones desde el exterior por parte de musulmanes que provenían del Mediterráneo meridional y tribus magiares procedentes de Asia.

La precaria situación resultante condujo a importantes cambios económicos, principalmente al declive del comercio y el paso a una economía de subsistencia. Asimismo, condujo a la aparición, en algún momento entre los siglos IX y X, de una serie de instituciones sociales, económicas y políticas tradicionalmente identificadas como «feudales». Qué era el feudalismo, dónde y cuándo se originó, cómo se practicaba en diferentes partes, y si fue una realidad histórica o una narrativa creada a posteriori por los intelectuales para explicar lo que había sucedido, han sido cuestiones debatidas durante muchos años. Pero la mayoría de los historiadores coinciden en que cualesquiera formas existieran en Europa en torno al año 1000, en los siglos XI y XII habían sido objeto de críticas. Con nuevas autoridades que se identificaban a sí mismas como reyes, los siglos XI y XII también presenciaron la consolidación de la Iglesia. La lucha por la centralización secular y religiosa y la creciente competición dentro de los reinados entre monarcas y señores y en el seno de la Iglesia entre el papa y otros obispos se complicó aún más por las tensas relaciones entre las autoridades seculares y religiosas que se disputaban la supremacía. A continuación, analizo estos desarrollos, formulo preguntas sobre ellos y explico cómo y por qué fueron importantes para la historia del derecho europeo.

El retrato convencional del feudalismo

Hay muchas teorías sobre lo que fue el feudalismo y sobre cómo y por qué había surgido. Evidentemente, aunque afectó a muchas zonas de Europa, no se practicaba de manera idéntica en todas partes y tal vez no haya constituido un «sistema» en la forma en que los historiadores hace tiempo que lo describieron. Además, gran parte de lo que se sabe sobre el feudalismo proviene de descripciones escritas en los siglos XII y XIII, cuando ya estaba en decadencia y sufriendo cambios y cuando los que lo describían tenían sus propios motivos para representarlo bajo una luz determinada. Al margen de si lo identifican como «feudalismo» o no, si coinciden sobre lo que este incluía precisamente, o si constaba de un sistema o solo abarcaba una serie de prácticas diversas, la mayoría de los historiadores están de acuerdo en que en los siglos IX, X y XI muchas partes de Europa compartían varias características fundamentales que no se dieron en las épocas anteriores.

Según el retrato convencional, la característica más importante eran las relaciones de dependencia personal entre los individuos poderosos (señores) y las poblaciones de súbditos (vasallos). Estas relaciones se caracterizaban por unos intercambios desiguales en los que el señor protegía y cuidaba de sus vasallos, y ellos, a cambio, tenían que ser leales y obedientes y dar a su señor ayuda, servicio y consejo. Las prácticas altamente reguladas indicaban cómo tenía que crearse el vínculo entre los señores y los vasallos y cómo debía acabar. En su formulación clásica, el feudalismo aparecía como un asunto profundamente ritualizado en el que las relaciones feudales se establecían en una ceremonia elaborada que la literatura identifica como «homenaje». Con variaciones en función del lugar y el momento, el homenaje solía requerir que el vasallo pusiese sus manos entre las del señor y declarase su deseo de formar parte de la casa de este además de prestar un solemne juramento de fidelidad, normalmente sobre las Sagradas Escrituras o una reliquia. El señor entonces abrazaba y besaba al vasallo y lo reconocía como «su» hombre.

Las relaciones feudales en un principio abarcaban sobre todo la protección mutua, entendida esta como defensa militar. En el siglo X, si no antes, en muchas zonas también empezaban implicando relaciones de propiedad. Es difícil determinar por qué ocurrió esto. Tal vez la protección además de militar ahora pasó a ser también económica, incluido el deber de proporcionar subsistencia. Quizás a causa de la extrema inestabilidad, los individuos y las comunidades en posesión de tierras estaban dispuestos a renunciar al control sobre sus propiedades, que eran transferidas a un señor a cambio de protección. Aunque no estamos seguros de la naturaleza de estos procesos o de su precisa cronología, sus resultados fueron bastante claros. En grandes partes de Europa, aparecieron poderosos señores a los que ahora se consideraba los propietarios de extensos dominios. En la mayoría de los lugares, estos señores permitían que sus vasallos tuvieran el usufructo o derechos de tenencia sobre la tierra a cambio de alguna suerte de compensación, ya fuese tributo, servicio militar o trabajo. Parte del pago que hacían los vasallos era también simbólico e incluía el reconocimiento de sujeción y un juramento de lealtad.

Al convertirse las preocupaciones económicas en el centro de este sistema, los señores comenzaron a asegurarse de que sus vasallos tuviesen los recursos financieros que merecían de acuerdo con quienes eran. Esto solía hacerse dándoles el uso de la tierra, pero también se podía conseguir otorgándoles un cargo u otra clase de ingreso. Con el tiempo, los deberes de los señores se extendieron también a la protección judicial, y los señores comenzaron a celebrar sesiones en las que actuaban como jueces, aplicando lo que se decía ser el derecho consuetudinario de la tierra. Esto permitió que los señores adquirieran muchas de las funciones que ahora identificamos con el gobierno. Ellos vigilaban sus territorios, juzgaban conflictos y dispensaban castigos. Recaudaban impuestos y aplicaban, si no las creaban por completo, las normas que gobernaban a la comunidad. En muchos lugares, estos desarrollos marcaron el final de la justicia comunal que practicaban las asambleas y los jurados locales en la Alta Edad Media. En otros lugares, la justicia comunal se mantuvo, aunque radicalmente modificada porque ahora la controlaban el señor y sus hombres.

Aunque según la formulación clásica el feudalismo se basaba en un acuerdo entre las partes para constituir una relación personal, estaba claro que incluso si originalmente se permitía cierta elección, la mayoría de los vasallos no entraban en esta relación ejercitando el libre albedrío. En el siglo X, además, el feudalismo había perdido la mayor parte de su propósito inicial como mecanismo defensivo y evolucionó principalmente hacia un sistema económico de explotación. Los derechos y las obligaciones se volvieron hereditarios tanto para los señores como para los vasallos, y el grado de intercambio entre ellos disminuyó de manera sustancial. Este sistema de dependencia personal llegó a dominar el paisaje europeo. Se extendió por toda Europa, y alcanzó las actuales Francia, Italia, Inglaterra, Escocia, Irlanda, Gales, los territorios eslavos y partes de la Península Ibérica5.

¿Una sociedad feudal?

Como consecuencia de estos desarrollos, según el retrato tradicional, en el año 1000 la mayoría de los europeos vivían en fincas rurales donde estaban vinculados como vasallos a un señor que ejercía la jurisdicción sobre ellos. En la mayor parte de los lugares, el señor acumulaba lo que hoy sería clasificado como poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Él hacía las normas, él las aplicaba y él actuaba como juez en los conflictos. En su toma de decisiones, es posible que se guiase por las leyes locales existentes —normalmente esa era la pretensión— y desde luego se le suponía que obedecía al derecho canónico, pero eran su palabra y su interpretación las que verdaderamente contaban.

El feudalismo, sin embargo, no era un simple sistema dual. En realidad, fue concebido con varios niveles en el que señores (menores) podían ser vasallos de señores (mayores). La estructura jerárquica resultante posibilitaba que un megaseñor —por ejemplo, el emperador germano— fuese el amo de varios señores que, a su vez, tenían sus propios vasallos. Debido a que los vasallos del señor no eran vasallos del emperador, este no podía solicitar directamente su colaboración. En lugar de eso, tenía que dirigirse a ellos a través de sus señores inmediatos. Esta pirámide de mando garantizaba la lealtad de importantes señores y la sumisión de sus vasallos, pero también imponía restricciones sobre el emperador. El no poder mandar de forma directa a los vasallos de sus vasallos implicaba que cuando el emperador quería que ellos hicieran algo o se abstuvieran de hacerlo, tenía que depender de la mediación de los señores, quienes a cambio podían pedirle concesiones.

Esta situación, que era necesaria en el siglo IX cuando probablemente apareció el feudalismo, se volvió insostenible después de que algunos señores —ahora identificados como monarcas— comenzaran a extender su jurisdicción. A partir de los siglos XI y XII, trataron de disminuir el poder de sus pares o controlarlos convocándolos a las cortes y convirtiéndolos en sus cortesanos. A través de estos mecanismos, los señores no solo se convirtieron en miembros de las casas reales, también perdieron su base de poder en el medio rural donde residían sus vasallos, del cual estaban casi siempre ausentes.

Para facilitar aún más la sumisión de todos los que vivían en sus reinos, los reyes también favorecieron el crecimiento de las ciudades. Reconociendo estas ciudades como «libres» por no hallarse bajo la obediencia a un señor feudal, los reyes las colocaron a ellas y a sus habitantes bajo su autoridad directa. Aunque esta política tuvo éxito, y las ciudades crecieron en número y tamaño por toda Europa, a largo plazo la táctica más eficaz que los reyes utilizaron para consolidar sus poderes fue instituirse como jueces supremos. Reivindicaron un papel de árbitros entre los señores y establecieron tribunales reales por todo el reino. Este método, que la mayoría de los monarcas intentó aplicar, primero tuvo éxito en Inglaterra y dio lugar a lo que ahora identificamos como el common law inglés (véase el capítulo 6).

Cuestionar el feudalismo

Durante muchos años, la descripción anterior fue el relato típico de manuales escolares en lo concerniente a la naturaleza e historia del feudalismo. Sin embargo, a partir de la década de 1990 algunos historiadores empezaron a preguntarse si hubo un tipo de feudalismo o varios, y si el feudalismo tal como se definió de manera clásica había existido realmente. Cuestionaron el término empleado para describir estos desarrollos («feudalismo»), pero también discrepaban sobre si una institución que encajase con esta descripción llegó a materializarse alguna vez en la vida real. Sugerían que era solo un modelo que raramente (si alguna vez lo hizo) llegó a ponerse en práctica. O mantenían que la gran variedad de situaciones y prácticas que descubrieron en los archivos nunca podrían reducirse a un sistema con principios claros. En resumen, veían al «feudalismo» como una abstracción teórica que oscurecía en vez de acrecentar nuestra comprensión del pasado.

Los historiadores también insistieron en que pese a la constante presencia de señores y vasallos en muchas partes de Europa, no todos los contemporáneos vivían bajo un régimen feudal. Algunos territorios estaban más «feudalizados» que otros, e incluso donde el feudalismo clásico tal vez fuese la forma dominante de orden económico, social, político y legal, también existían campesinos y habitantes urbanos libres, que variaban en número según la región y la época. Dichos historiadores sostenían que el feudalismo había cautivado nuestra imaginación mucho más de lo que nunca se mereció.

No obstante, está claro que algo de importancia sucedió en la Europa de los siglos IX y X. Tanto si lo llamamos feudalismo como si no, si creemos que se trata de un solo fenómeno o de varios, un sistema coherente o unas prácticas dispares que fueron agrupadas por eruditos que no tuvieron en cuenta su heterogeneidad, y al margen de la cuestión de si afectó a toda Europa o solo a algunas partes de la misma, es evidente que durante este período las estructuras de las comunidades europeas cambiaron enormemente. Muchas aldeas autónomas se volvieron dependientes, la demanda de protección se hizo omnipresente y las estructuras de poder pasaron a ser piramidales con la aparición progresiva de señores y grandes señores que monopolizaban muchas funciones de gobierno y justicia. Las interacciones entre los que vivían en la misma aldea o pueblo tal vez hayan sido solo ligeramente modificadas, pero las relaciones entre las comunidades y entre ellas y las autoridades locales sufrieron importantes mutaciones que con el tiempo dieron paso a la formación de monarquías y estados.

Señores, emperadores y autoridades de la Iglesia

Para dar solidez a su posición, los emperadores germanos buscaron apoyo de la Iglesia. La alianza entre los individuos poderosos y la Iglesia, por supuesto, proviene de un tiempo muy anterior a los siglos IX y X, pero se cree que esta dependencia mutua llegó a nuevas alturas durante este período. El lugar donde esto se produjo fue el Imperio carolingio.

El Imperio carolingio era una asociación laxa de comunidades que abarcaba partes de las actuales Alemania, Francia, Suiza, Austria, Italia, Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos. A la cabeza de este se hallaba Carlomagno, quien en el año 800 fue ungido por el papa León III como «emperador de los romanos»6. El imperio de Carlomagno se fragmentó tras su muerte, pero en el siglo X surgió una nueva dinastía que fue capaz de extender de nuevo el control sobre grandes territorios. Al frente de esta se hallaba Otto I (912-973), a quien el papa Juan XII en el 962 coronó emperador del «Sacro Imperio Romano Germánico», que era el nombre que los territorios germanos aspirantes a ser imperiales recibían ahora.

Aunque en ambas ocasiones los papas apoyaron la reivindicación imperial germana, con el tiempo las relaciones entre estos emperadores y la Iglesia se volverían sumamente tensas. A finales del siglo XI, las tensiones desembocaron en un conflicto abierto que escandalizó a muchos europeos. La ocasión fue una desavenencia sobre si los emperadores podían designar obispos. Como el acto de entrega del báculo (cetro) al obispo electo en reconocimiento de su autoridad espiritual se llamaba «investidura», normalmente nos referimos a ese conflicto como la «Querella de las Investiduras».

Desde la perspectiva de la historia del derecho europeo, este episodio puso a la luz la difícil cuestión de cuáles eran las correctas relaciones entre el papa y los poderes seculares de Europa. ¿Quién era superior a quién? ¿Podían los papas intervenir en asuntos seculares? ¿Podían los emperadores hacer eso en cuestiones religiosas? ¿Podía establecerse alguna distinción entre lo secular y lo espiritual, o había solo una comunidad en Europa, una sola ecumene cristiana?

Las tradiciones romanas, a las que tanto los gobernantes seculares como la Iglesia se adherían, no facilitaban la distinción entre un reino secular y otro espiritual. Antes de su conversión al cristianismo, los emperadores romanos eran sumos sacerdotes (pontifices maximi) que ocupaban el centro del culto religioso romano. Tras su conversión, los emperadores romanos mantuvieron este enfoque legislando sobre asuntos religiosos e interviniendo de manera activa en las cuestiones de fe: por ejemplo, convocando y participando en reuniones de obispos (sínodo) donde se fijaba el canon cristiano. Después de que el Imperio romano occidental fuese invadido por tribus germánicas, los papas León I (440-461) y Gregorio I (590-604) se forjaron activamente a sí mismos no solo como dirigentes de una cristiandad en expansión, sino también como poderes seculares con alcance casi universal.

Pero debido a que requerían la ayuda de dirigentes seculares, no solo para subvencionar y proteger la obra de los misioneros y los funcionarios de la Iglesia, sino también, en ocasiones, para asegurar su control de Roma, ya desde el siglo VI los papas sucesivos habitualmente apelaban a los monarcas germánicos para que los asistieran. Estos monarcas —por ejemplo, Carlomagno— pudieron desde entonces representarse a sí mismos como protectores de la Iglesia. Legislaron sobre asuntos religiosos y limitaron de forma constante el control y la autonomía de Roma en sus territorios.

Con la aparición de señores poderosos, la autonomía de la Iglesia se vio más comprometida por el creciente control de los señores locales. Durante este período, pasó a ser habitual que los señores nombrasen obispos en sus territorios. Asimismo, que estos señores ascendiesen a los obispos que ellos elegían reconociéndolos como señores feudales y otorgándoles jurisdicción sobre el territorio y las personas se convirtió en una práctica habitual. El nombramiento como señores garantizaba a los obispos los poderes administrativos y financieros para controlar a su rebaño (ahora también vasallos), pero asimismo ayudaba a los señores feudales que los nombraban a asegurarse su lealtad. Debido a que los señoríos eclesiásticos estaban vinculados a una diócesis particular y se concedían a cualquiera que fuese nombrado obispo, si los señores feudales controlaban el nombramiento, también podían controlar quién dirigiría estos señoríos. Se asegurarían así que importantes dominios feudales permaneciesen bajo control directo de los grandes señores y se concediesen periódicamente a quien ellos vieran adecuado en vez de convertirse en la propiedad perpetua de una sola familia como sucedería en otros casos.

La vinculación de los poderes feudales con la ostentación de un cargo eclesiástico significaba que, desde el punto de vista del señor feudal, era vital garantizar que estos dominios eclesiásticos pero señoriales no cayeran en las manos equivocadas. De aquí que para estos señores feudales fuese necesario controlar el nombramiento de los obispos. Pero los papas también querían controlar el nombramiento de obispos poderosos que eran señores feudales, e igualmente consideraban la provisión de cargos para sus aliados un importante medio para garantizar su lealtad.

Claramente inclinado por esta preferencia, a finales del siglo XI el papa Gregorio VII (1073-1085) emprendió una reforma de gran alcance con el propósito de obtener el control sobre estos codiciados cargos. Él o uno de sus estrechos colaboradores fue autor de un decreto (ahora conocido como Dictatus Papae) que enumeraba veintisiete resoluciones papales importantes7. Entre otras cosas, negaba a los emperadores germanos el derecho de nombrar y destituir obispos e investirlos con el báculo pastoral. El decreto también establecía que la Iglesia fue fundada por Dios y que era el único organismo verdaderamente universal. Si los emperadores desobedecían las órdenes papales, el papa podía destituirlos y liberar a sus vasallos de su juramento de obediencia.

Mientras establecía la preeminencia de la Iglesia sobre el imperio y de los papas sobre los emperadores, el Dictatus Papae también procuraba asegurar la primacía del papa en el seno de la Iglesia. Determinaba que solo el sumo pontífice podía establecer nuevas leyes, formar nuevas congregaciones, transformar el estatus de las instituciones existentes y controlar a los funcionarios eclesiásticos. Únicamente él podía trasladar a los obispos entre diócesis, convocar sínodos generales e identificar los capítulos y libros que eran sagrados. El Dictatus además establecía que el papa no podía ser juzgado por nadie y que sus decisiones no podían ser apeladas. El papa poseía estos poderes excepcionales, decía el decreto, porque no era un obispo corriente. Directo sucesor de Pedro, el papa era la única figura viva que podía usar la insignia imperial, cuyos pies debían ser besados por todos los príncipes, y que debía ser objeto de veneración haciendo que su nombre, ahora considerado «único», fuese recitado en las iglesias. A través de los méritos de Pedro, era sagrado. El Dictatus Papae asimismo afirmaba que uno no podía ser un creyente sin estar en armonía con la Iglesia.

La Querella de las Investiduras

La cuestión de la investidura se puso a prueba en 1076, cuando el emperador Enrique IV (1050-1106) hizo caso omiso del nominado papal para la archidiócesis de Milán (un rico territorio feudal) y en su lugar designó a uno de sus hombres. Después de que el papa Gregorio amenazara a Enrique con la excomunión, el emperador convocó una reunión de los obispos germanos. Bajo su inspiración y guía, en un sínodo celebrado en la ciudad de Worms en 1076, los obispos renunciaron a su obediencia a Gregorio, lo declararon destituido y solicitaron la elección de un nuevo papa. Aunque censuraron a Gregorio, declarando que había obtenido el papado por medio de la usurpación y el engaño, la principal acusación contra él era la innovación. Según los obispos, había invadido sus habituales y legítimos poderes hasta el punto de crear una confusión que estaba destruyendo a la Iglesia.

El papa Gregorio respondió a estos desafíos excomulgando al emperador y liberando a la nobleza germana de su deber de obedecerle. Aislado de sus señores, que amenazaban con elegir a otro emperador para sucederle, en 1077 Enrique hizo un acto público de capitulación ante el papa. La historia, sin embargo, no acabó ahí. Los nobles llevaron adelante su amenaza y nombraron a otro emperador (Rodolfo, duque de Suabia); el papa apoyó a este nuevo candidato y excomulgó a Enrique por segunda vez. Enrique de nuevo declaró destituido al papa y eligió a un nuevo pontífice (conocido como el antipapa Clemente III) en su lugar. Con los ejércitos de Enrique a las puertas de Roma, Gregorio huyó de la ciudad y murió poco después.

En 1122 los sucesores de Enrique y Gregorio (el emperador Enrique V y el papa Calixto II) llegaron a un compromiso que resolvía formalmente la Querella de las Investiduras. En el Concordato de Worms, reconocieron las elecciones de obispos como un privilegio papal pero permitían que el emperador las presidiera e interviniera en casos de disputa. De acuerdo con el compromiso, el emperador ya no podía investir obispos con el báculo, pero sí solicitar de ellos que le rindieran homenaje. Aunque aparentemente se alcanzó un acuerdo, ambas partes mantuvieron sus posturas básicas respecto a quiénes eran y cómo debían relacionarse entre ellas. Tampoco el conflicto dentro de la Iglesia se resolvió por completo. Los papas posteriores continuaron abogando por un poder superior, tal vez absoluto, y muchos obispos y teólogos rebatieron estas reivindicaciones.

¿Y la historia del derecho europeo?

El ordenamiento jurídico en la Europa de entre los siglos VIII y XI aún se basaba en una combinación de derecho romano, germánico, canónico y local, pero también estaba cada vez más determinado por señores localmente poderosos que controlaban vasallos. En algunos lugares donde existían ciudades libres o campesinos libres, se conservaba la autonomía local, pero esta también se vio progresivamente limitada por la aparición de señores feudales que se forjaban a sí mismos como emperadores o reyes.

Aunque muchos de estos cambios podían explicarse por las circunstancias particulares de lugar y tiempo, lo que tal vez resultaba más sorprendente era la constante referencia a un pacto entre socios desiguales. Por supuesto, a diferencia del pacto entre los cristianos y su Dios, el que se daba entre los señores y sus vasallos no era religioso, pero tampoco del todo secular, pues los señores se hallaban teóricamente investidos de una misión cristiana y sus vasallos les obedecían porque, entre otras cosas, habían prestado un juramento. Además, durante este período los señores con frecuencia se reinventaban no solo como cristianos, sino también como dirigentes religiosos responsables del bienestar secular y espiritual de sus súbditos.

La idea de que los señores habían adquirido sus poderes debido a una suerte de pacto o intercambio entre ellos y sus vasallos fue de extrema importancia. Aunque fuese parcialmente (o del todo) ficticio, aunque fuese abusivo, y tampoco fuese verdaderamente libre, este mito fundacional del consentimiento, el acuerdo y el intercambio como la base del poder político con el tiempo se convertiría en un elemento central de la historia europea. Aparecería en interminables reiteraciones y formas a lo largo de los siglos y se convertiría en la justificación sobre la cual las monarquías y finalmente los estados se fundarían o serían destruidos. La visión contractual de los estados llegaría a proporcionar una justificación para el gobierno, además de ser un medio por el cual criticar a las autoridades y exigir que se comportasen de determinadas maneras.

Aunque las relaciones entre los señores y los vasallos reestructuraron las formas en que los europeos concebían el poder e interactuaban con el sistema normativo, ahora cada vez más en manos de los señores, la Querella de las Investiduras puede considerarse un momento crucial en el desarrollo de una nueva visión del derecho europeo. Un primer intento de restablecer una clara distinción entre una esfera secular y una religiosa, también se caracterizó por lo que algunos conceptualizaron como una auténtica revolución: permitir que la Iglesia se liberase del control feudal e instituyese un sistema jurídico independiente. Este sistema, que vendría a regular los asuntos internos de la Iglesia, así como la vida de todos los cristianos, se convertiría en el primer sistema legal de Europa en basarse principalmente en soluciones legisladas creadas por una sola voz autorizada, el papa. La Querella de las Investiduras fue asimismo instrumental en el impulso de la siguiente gran mutación del derecho europeo: el renacimiento del derecho romano en las universidades italianas en los siglos XII y XIII.

5 Los historiadores han discrepado sobre si el feudalismo llegó a todas partes en Europa y si sus efectos fueron semejantes en el tiempo y en el espacio. La respuesta a esta pregunta era importante porque se suponía que podría explicar los diferentes patrones de desarrollo de Europa. En 1929, por ejemplo, Ortega y Gasset, señaló la falta de experiencia feudal para explicar por qué España era «diferente».

6 Véase el capítulo 3.

7 Desde finales del siglo XIX, los historiadores han sugerido que aunque el decreto estaba incluido en el registro papal que correspondía al año 1075, podría haber sido escrito en fecha posterior no por el propio Gregorio, sino por el cardenal Deusdedit, uno de sus colaboradores.

TERCERA PARTE

LA BAJA EDAD MEDIA

CAPÍTULO 5

EL NACIMIENTO DE UN IUS COMMUNE EUROPEO

El siglo XII se considera un momento fundamental en la historia europea. El fin del feudalismo (donde existía) y el creciente poder de las monarquías estuvieron acompañados de prosperidad económica y una explosión demográfica. Con el aumento de la producción y la aparición de nuevas rutas y centros de comercio, la red urbana se agrandó enormemente y se intensificó la inmigración. Se crearon nuevas ciudades y los centros despoblados se revitalizaron. Al igual que se expandieron los poderes monárquicos, lo mismo hicieron los séquitos reales, y mientras las ciudades crecían en tamaño e importancia, igual ocurría con su administración.

Los historiadores desde hace mucho han considerado este período un verdadero «Renacimiento». Sugieren que estuvo acompañado por una espectacular expansión en la producción artística, científica e intelectual que también afectó en profundidad al derecho europeo. El punto de partida era un sistema muy fragmentado que variaba según el lugar, el grupo y el tema. El punto de llegada fue el nacimiento de una nueva constelación que era potencialmente común a todos los cristianos romanizados y que desde entonces sería identificada como su ius commune, literalmente, ‘su derecho común’1.

Como hemos visto, en torno al año 1000, el derecho estaba fragmentado, se hallaba geográficamente confinado y dependía del derecho local, del romano, del germánico y el canónico, así como de la legislación feudal. Estos diversos regímenes normativos se influenciaron mutuamente unos a otros, pero las normas podían diferir de manera radical de una población a otra.

Las nuevas circunstancias del siglo XII condujeron a la búsqueda de un nuevo orden normativo. En contraste con el derecho basado en la regulación local, que era diferente de un lugar a otro, las comunidades de aparición reciente que no habían tenido ninguna tradición jurídica previa, la intensificación de relaciones entre las comunidades y con los socios de comercio no europeo, y el aumento de la inmigración requerían un nuevo tipo de derecho que hiciese de puente entre tales diferencias. La necesidad de reforma también se sintió en otros ámbitos, como el derecho público, que no estaba lo bastante desarrollado para apoyar las necesidades de los organismos municipales emergentes y la administración real. Aquí, también, había que imaginar un nuevo ordenamiento jurídico. Con la prosperidad económica y el intensificado apoyo a la enseñanza, un segmento más grande de la sociedad podía (y lo hallaba útil) dedicarse a propósitos intelectuales.

Impulsado por las condiciones políticas, sociales, culturales y económicas y respaldado por las autoridades municipales y reales, así como por la Iglesia, buscando todos consolidar y acrecentar sus poderes, un método nuevo para entender la normatividad comenzó a aparecer en Europa, cambiando de forma progresiva aunque profunda su paisaje legal. Este método innovador se introdujo en el norte de Italia, pero rápidamente se extendió a otras partes, donde permaneció en vigor hasta el siglo XIX, tal vez más. Cómo y por qué sucedió esto y de qué modo modificó en consecuencia el derecho europeo es el tema de este capítulo.

El estudio del derecho en Europa

La revolución legal que tuvo lugar en Europa en los siglos XII y XIII estuvo determinada por tres elementos entrelazados: el descubrimiento y la recomposición de textos romanos antiguos (especialmente el Corpus Iuris Civilis), la adopción de un método nuevo para analizarlos (escolasticismo) y la invención de un nuevo entorno en el que hacer eso (centros de enseñanza, que se convirtieron en universidades). Los historiadores han debatido desde hace tiempo cuál precedió a cuál. ¿Condujo el nuevo método a la formación de nuevos ambientes intelectuales, o los nuevos ambientes favorecieron la creación de métodos nuevos? ¿Fue todo iniciado por el descubrimiento de los textos antiguos, o la búsqueda de los textos fue posterior porque ahora importaban en un nuevo sentido?

Cualquiera que haya podido ser la genealogía exacta y la causalidad, los historiadores coinciden en que la combinación de nuevas fuentes, nueva metodología y nuevo ambiente intelectual produjeron una transformación profunda. Esta transformación además de intelectual fue también social y política. Estuvo impulsada por la creciente prominencia de reyes que pretendían justificar sus poderes en expansión, por las nuevas corporaciones y agentes municipales que deseaban hacer lo mismo, por los deseos papales de supremacía; y por la intensificación del comercio y el conocimiento. Con nuevos recursos económicos para mantener a los individuos dedicados a la erudición, el nuevo orden normativo europeo no solo asistió a las pretensiones de reyes, papas, funcionarios municipales y urbanitas, también produjo nuevos profesionales, los intelectuales, que se ganaban la vida enseñando, asesorando y escribiendo libros.

Reconstruir textos antiguos

Los estudiosos europeos sabían desde hacía siglos de la existencia de las compilaciones de derecho romano del siglo VI ordenadas por el emperador Justiniano2. Fragmentos de estas compilaciones circulaban por diferentes partes del continente, pero ninguna de las copias disponibles se consideraba fiable o completa. Una versión abreviada del Código (legislación imperial) se podía conseguir, al igual que algunas partes de las Institutiones (el manual para estudiantes), pero no así el Digesto (los volúmenes que contenían opiniones jurídicas).

Hacia finales del siglo XI, una copia del Digesto llegó a Bolonia, al norte de Italia. Existen muchos relatos sobre cómo y por qué se materializó milagrosamente y quién fue responsable. No obstante, hoy es opinión generalizada que quienquiera que fuese la persona, el llamado descubrimiento del Digesto probablemente estuvo vinculado a la Querella de las Investiduras: la lucha entre el emperador germano Enrique IV y el papa Gregorio VII en relación con los poderes del emperador para elegir obispos (véase el capítulo 4). Debido a que durante este conflicto ambas partes, deseando justificar sus posturas, apelaban al derecho romano, las dos buscaron activamente nuevos fragmentos de ese ordenamiento jurídico que respaldasen sus reivindicaciones. Es, por tanto, posible que el «redescubrimiento» del Digesto durante este período de conflicto no implicase ningún auténtico desenterramiento, sino que podría explicarse como una maniobra estratégica por parte de aquellos que habían sabido de su existencia pero ahora pretendían aprovecharse de él para otros fines.

Tras el redescubrimiento del Digesto, varios individuos comenzaron a reconstruir las compilaciones legales llevadas a cabo por Justiniano3. Este esfuerzo incluía reunir diferentes fragmentos conocidos, así como la búsqueda de otros nuevos. Una vez que se había acumulado suficiente material, las diversas partes se juntaban según se creía que había sido la disposición original. Hecho esto, los estudiosos confiaban en que por primera vez en siglos tenían acceso a una copia correcta y completa del corpus justinianeo, que ellos creían representaba de forma precisa el derecho romano.

El método

Satisfechos con el texto que habían reconstruido, los eruditos comenzaron a estudiarlo. La metodología que emplearon era innovadora. Llamada escolasticismo, se basaba en el supuesto (tomado como una certeza) de que los textos romanos estaban imbuidos de una armonía oculta. La obligación de los lectores era demostrar que así era ofreciendo una interpretación que sincronizase las diferentes partes y permitiese la reconstrucción de un mensaje coherente.

La mayoría de los que siguieron el método escolástico empezaban con un análisis filológico de los textos, su terminología, orden y fraseología. Plasmando sus observaciones en forma de diálogo, formulaban preguntas y debatían las respuestas. Este pensamiento y exposición dialécticos estaban principalmente orientados hacia la comparación de unos pasajes con otros. Trabajando bajo la suposición de que las diversas partes no eran contradictorias, los que las estudiaban empleaban argumentos lógicos para demostrar que tal era el caso. Una de sus técnicas predilectas era la distinctio. Analizando dos fragmentos que parecían semejantes pero que apuntaban a soluciones diferentes, estos intelectuales procedían a demostrar que aunque los fragmentos pareciesen idénticos, en realidad eran profundamente distintos. Como eran diferentes, las soluciones ofrecidas podían ser diversas sin que hubiese una contradicción. Por lo tanto, lo que a primera vista parecía contradecirse formaba parte de un sistema coherente en el que todas las piezas apuntaban a la misma razón fundamental.

Al seguir este método, los estudiosos esperaban revelar el criterio que guiaba a los juristas romanos y las técnicas que organizaban sus razonamientos. Su objetivo no era descubrir las soluciones particulares que adoptaron dichos juristas, sino extraer la regla (regula) que explicaba su consistencia. Al juntar lo que aprendían a partir de los ejemplos y casos individuales, estos eruditos esperaban comprender lo que ellos consideraban que era el núcleo interno, la esencia básica, del derecho romano.

La adopción del método escolástico convirtió al Digesto, que era desconocido y apenas se había usado en Europa hasta ese momento, en una fuente de derecho romano particularmente atractiva. Al reproducir la opinión de diferentes juristas, el Digesto incluía un excepcional número de desacuerdos y contradicciones. Era, por tanto, una fuente excelente que permitía a los intelectuales hacer distinciones y elaborar terminología, conceptos y criterios.

Debido a que el análisis escolástico empleaba una exégesis textual que prestaba una minuciosa atención a los términos específicos utilizados en los textos romanos, a su orden y su significado, para los que lo empleaban era fundamental verificar que los documentos que examinaban eran correctos. Si no lo eran, entonces sus discusiones sobre ellos se basarían en una falsa evidencia y no conducirían a la verdad definitiva. Así, al igual que el descubrimiento y la reconstrucción de los textos antiguos llevaba a su estudio, este llevaba a un esfuerzo adicional para asegurarse de la exactitud de los textos. La reconstrucción textual y la exégesis textual, en resumen, se apoyaban la una a la otra.

Desde el siglo XII al XVI (considerado el período de formación de esta nueva ciencia jurídica europea), los intelectuales (ahora llamados juristas) debatieron los principios, la terminología y las estructuras del derecho romano. Aunque intentaban explicar textos antiguos, su empeño no restableció el antiguo derecho de Roma, sino que lo reinventó. Los juristas medievales propusieron nuevas formas de evaluar, analizar y relacionar las cuestiones legales. Sus interpretaciones tal vez estuviesen enraizadas en un pasado romano prestigioso, pero, en realidad, y como sería vigorosamente argumentado con fuerza en los siglos XV y XVI (véase el capítulo 7), eran completamente nuevas.

El entorno

Los individuos ocupados en estos debates principalmente enseñaban o estudiaban en los diversos centros de estudio y las universidades que surgieron en Europa a finales del Medievo. Si las universidades formaban parte de una tradición más antigua o fueron un fenómeno completamente nuevo es materia de debate. A finales de la Antigüedad, había escuelas en las que se impartía enseñanza a los estudiantes, normalmente con vistas a prepararlos para una tarea profesional determinada. Estas escuelas enseñaban gramática, dialéctica (el arte de razonar), retórica (el arte de exponer), aritmética (el estudio de los números), geometría (el estudio de las figuras), astronomía y música. Ya desde comienzos del siglo I de nuestra era si no antes, Roma también poseía escuelas donde se congregaban estudiantes de leyes. Estas comenzaron como reuniones informales, pero en los albores del siglo V estaban lo bastante institucionalizadas como para que los emperadores pudiesen limitar el estudio del derecho exclusivamente a ellas.

En el siglo VI comenzaron a aparecer escuelas monásticas por toda Europa. En sus inicios surgidas de manera espontánea y luego favorecidas por los papas y emperadores, estas escuelas enseñaban poesía, astronomía y matemáticas pero se centraban básicamente en la interpretación de las Sagradas Escrituras. En algunos lugares, es posible que también se estudiase retórica y derecho romano. A finales del siglo VIII y durante el IX, a las escuelas monásticas se les unieron las escuelas episcopales o catedralicias, que abarcaban materias similares pero en su mayor parte estaban ubicadas en los grandes centros urbanos que empezaron a aparecer por toda Europa.

Los centros de estudio y las universidades de los siglos XII y XIII eran por tanto viejos y nuevos. Apareciendo en varias ciudades europeas donde el crecimiento demográfico, la prosperidad económica y el renacer urbano se daban con particular fuerza, atraían a multitudes que acudían a escuchar las clases que impartían los maestros. La congregación de un gran número de maestros en ciertos lugares, así como las regulaciones urbanas que la favorecían, dieron un papel destacado a varios de estos nuevos centros de enseñanza. París, Bolonia, Toulouse y Oxford se hicieron famosos entre los estudiantes y los maestros debido a la excelencia de la enseñanza, pero también por la amplitud de lo que se enseñaba. Denominados studium generale —lugares donde era posible estudiar (casi) todo, incluidas teología, medicina y derecho—, estos centros se transformaron en «universidades» después de haber sido legalmente reconocidos como corporaciones.

Una de las características más importantes de los nuevos centros de estudio era su condición de paneuroepos. Los profesores y los estudiantes procedían de toda Europa y circulaban de una universidad a otra. El idioma de enseñanza era el latín, y la mayoría de las universidades empleaban un currículo y método similares. Los papas y los emperadores, que se constituyeron en figuras globales, solían favorecer la fundación de estos centros, aunque su entusiasmo a veces se topaba con la oposición de las autoridades locales, a quienes molestaba la llegada de muchos maestros y estudiantes extranjeros que por lo general eran pobres, foráneos y —a ojos de muchos— no particularmente productivos. Los nuevos centros de enseñanza también eran en ocasiones criticados por los obispos locales que previamente habían controlado la educación en sus diócesis y concedían licencias para enseñar. Pese a esta (a menudo fiera) oposición, las universidades prosperaron. Hacia mediados del siglo XV, unas sesenta ciudades en las actuales Italia, Francia, España, Portugal, Inglaterra, Escocia, la República Checa, Austria, Alemania, Bélgica, Croacia, Hungría y Polonia poseían una universidad.

Las universidades fueron invernaderos para la creación de un grupo de personas que compartían no solo un estilo de vida y una profesión, sino también ideas y formas de pensar. Produjeron al «intelectual», una nueva figura sociológica cuya principal ocupación era estudiar o enseñar. Con el nacimiento de estados y con los crecientes poderes municipales, muchos intelectuales llegarían a ocupar importantes cargos públicos. A partir de entonces, estudiar en una universidad abriría nuevas oportunidades profesionales a los individuos que podían invertir tiempo y dinero en su preparación intelectual. Estudiar también se convertiría en un mecanismo que permitía el ascenso de las clases medias (por usar un anacronismo). Auspiciaría el surgimiento de una nueva clase de nobleza cuyo prestigio ya no dependía de la experiencia militar o del linaje, sino que se basaba en los logros intelectuales4.

Entre estos nuevos intelectuales, algunos llegarían a ser identificados como juristas, individuos dedicados al estudio de las leyes. Reconocidos como expertos en este terreno particular, en los siglos XII, XIII y XIV los juristas que estudiaron en las universidades se convirtieron en consejeros particularmente codiciados. Se les reconocía como profesionales que podían asesorar sobre asuntos jurídicos, intervenir a favor de las partes y ayudar a la expansiva administración de ciudades y monarquías. En función del momento y el lugar, con el tiempo su mediación se convertiría en un requisito en todas las interacciones legales.

Cómo funcionaba el nuevo sistema

La combinación de unas fuentes, una metodología y un entorno nuevos creó un novedoso sistema jurídico. Hasta mediado el siglo XIII, las discusiones en las universidades se centraban sobre todo en la lectura y comprensión de los textos antiguos. Aunque estos debates la mayoría de las veces eran orales, poseemos fragmentos escritos de cómo se llevaban a cabo. Dichos fragmentos básicamente contienen glossa. Una glosa era una breve anotación entre líneas o en el margen de un texto que explicaba su terminología, su contenido, sus principios y puntos principales, hacía preguntas y comparaba este segmento con una palabra, una oración o un párrafo que aparecía en otra parte. Fieles al método escolástico, los autores de glosas (llamados glosadores) intentaban armonizar los diversos fragmentos, demostrando que lo que parecía una contradicción o falta de coherencia no lo era. La glosa explicaba el texto, pero también se utilizaba como un índice para facilitar referencias cruzadas. Y lo más importante, permitió que los juristas medievales desarrollasen una terminología especializada, inventaran nuevas categorías y propusiesen formas nuevas de pensar el derecho.

Una breve glosa atribuida a Rogerius, un jurista que enseñó en Bolonia en el siglo XII, ejemplificaba este método5. Al analizar las Institutiones (el manual del siglo VI para estudiantes de derecho), Rogerius observó que estas definían la «justicia» como «el deseo constante y perpetuo de dar a cada hombre su debido derecho». Preguntándose por qué las Institutiones mencionaban el «deseo» en vez de exigir una aplicación real, Rogerius concluyó que esto no era un descuido sino una elección intencionada. Pretendía explicar a los estudiantes de leyes que aunque el objetivo de dispensar justicia no se alcanzase, la intención de hacerlo era suficiente para calificar la acción de justa. Al adoptar esta explicación, Rogerius estableció la importancia de la «intención» en las interacciones legales. Sugería que lo que uno hacía y las consecuencias de su acción eran importantes, pero no menos esencial era el estado de ánimo (intención) que acompañaba a su acto.

A continuación, Rogerius observaba que, de acuerdo con las Institutiones, la justicia contenía tres mandatos centrales: vivir de forma justa, no dañar a otros y dar a cada cual lo suyo (asegurar que cada persona recibiera el trato que merecía). Tras preguntar por qué había tres en vez de un solo mandato y en qué se diferenciaba cada uno, Rogerius concluía que el primer precepto («vivir de forma justa») se refería a los crímenes contra uno mismo (pecados). El segundo y tercer preceptos («no dañar a otros» y «dar a cada cual lo suyo») trataba, en cambio, de crímenes contra otras personas. Explicaba que debido a que los crímenes contra otros individuos eran más frecuentes y más severos, se prohibían dos veces. Aunque su duplicación no disminuía el hecho de que en realidad había dos maneras en las cuales uno podía herir a otras personas. «No dañar a otro» (el primero de los dos preceptos) apuntaba a la «comisión», mientras que «dar a cada cual lo suyo» (el segundo de los dos preceptos) apuntaba a la «omisión».

Al estudiar solo unas pocas oraciones de las Institutiones y observando repeticiones así como la elección de las palabras, Rogerius justificaba así algunas de las categorías más básicas que todavía hoy empleamos. Demostró la importancia de la intención, y clarificó la distinción entre realizar un acto injusto y dejar de hacer lo correcto (comisión y omisión). Ninguna de estas observaciones era realmente necesaria para comprender el texto romano, pero el análisis de este texto le brindó a Rogerius la oportunidad de imaginar una forma nueva de categorizar los fenómenos legales.

A partir de finales del siglo XII, algunos juristas comenzaron a reunir cuestiones jurídicas y a publicarlas. Estos documentos, que reflejan un compromiso intelectual con la práctica en vez de con la teoría, normalmente se centraban en los casos reales o hipotéticos que los juristas tenían que resolver y presentaban puntos para su consideración y discusión. Asimismo, eran habituales unas colecciones de glosas en grandes recopilaciones conocidas como apparatus, algunas de las cuales contenían nada menos que 100.000 fragmentos. Otros tipos de publicaciones eran el summae, que discutía los contenidos de todo un libro como las Institutiones (el manual de estudiantes) y el commentum o lectura, que reproducía clases impartidas por un profesor de derecho.

Del siglo XIV en adelante, los especialistas en leyes comenzaron a demostrar un mayor grado de libertad, centrando su atención menos en los propios textos que en la doctrina que pretendían desarrollar. Su principal objetivo era la aplicabilidad práctica de los principios legales que podían extraerse de los textos romanos, y estaban menos interesados que los juristas previos en ser fieles a la fuente original. De manera característica, los juristas del siglo XIV con frecuencia no basaban sus análisis en los propios textos romanos, sino en las glosas de juristas anteriores.

Durante este período, los juristas también empezaron a dar consilia. Algo similares a la antigua actividad jurídica romana, los consilia eran opiniones escritas sobre cuestiones de derecho. Obra de juristas a petición de partes interesadas que habían buscado su consejo sobre cómo planificar sus actividades o de qué modo resolver ciertas situaciones, estas respuestas, que demuestran la originalidad de los juristas medievales, aplicaban de forma creativa a situaciones cotidianas debates teóricos desarrollados en las universidades. Al tratar las cuestiones jurídicas, ya fuese de manera hipotética o post factum, los juristas a menudo actuaban como expertos contratados cuyo papel era encontrar la solución que mejor se adecuase a sus clientes. No obstante, sus respuestas se convirtieron en una importante fuente de derecho. Bien argumentadas y expresadas, muchas de estas opiniones jurídicas eran seguidas como si fueran declaraciones autorizadas de lo que dictaba la ley.

Una figura particularmente notable durante este período fue Bártolo de Sassoferrato (1313-1357). Jurista sumamente prolífico, maestro y juez, Bártolo publicó tratados sobre gran variedad de temas, escribió comentarios y se ocupó de dar consejo. Escribió sobre algunas de las cuestiones más importantes de su época, como el poder de los emperadores germanos sobre ciertas partes de Italia, los conflictos entre jurisdicciones, la ciudadanía y las dotes. Representativos de su obra fueron sus tratados sobre las consecuencias legales de los cambios en el curso de los ríos sobre los derechos de propiedad y la jurisdicción. Aunque los ríos eran útiles divisores, Bártolo argumentó que los cambios naturales en su curso eran constantes. Era por tanto esencial que los juristas reflexionasen sobre cómo afectaban estos cambios a los derechos. Concluyó que los ríos podían añadir o retirar tierra y que esto tenía consecuencias para los propietarios de las riberas, cuyos derechos de propiedad podían agrandarse o disminuir en consecuencia. Bártolo también determinó que si estas alteraciones en el curso de los ríos eran lo bastante lentas como para producir nuevas costumbres y formas nuevas de relacionarse con el paisaje modificado, la jurisdicción territorial de las comunidades ribereñas también podía incrementarse o verse reducida.

Esta era una conclusión revolucionaria porque, contrariamente a los derechos de propiedad, que la mayoría de los juristas coincidían en que podían experimentar cambios de forma constante, antes de la época de Bártolo se pensaba que la jurisdicción territorial era permanente e inalterable. En su respuesta, Bártolo no solo inventó una norma nueva (la jurisdicción puede cambiar), también creó una nueva visión de lo que era la jurisdicción territorial. Esta visión, que consideraba a la jurisdicción territorial no como algo dado naturalmente sino como dependiente de cómo se relacionaban los individuos y las comunidades con el espacio, le permitió dar una respuesta eficaz a los retos a los que se enfrentaban sus contemporáneos, entre ellos el crecimiento de las ciudades y los estados y la constante redefinición de sus límites. La idea propuesta por Bártolo de que los derechos de propiedad y la jurisdicción territorial se creaban y podían ser modificados por la actividad humana era tan poderosa y tan oportuna que pronto fue reconocida como la norma establecida.

Derecho canónico

Los historiadores han debatido desde hace tiempo si las discusiones en las universidades comenzaron por estudiar los textos romanos o textos de derecho canónico, o si ambas cosas coincidieron. Cuestiones de cronología aparte, está claro que la misma metodología (escolasticismo) y las mismas preocupaciones expresadas con relación al derecho romano también se aplicaron al estudio del derecho canónico. Aquí también, la primera tarea a la que los estudiosos se enfrentaron fue la reconstrucción del cuerpo de este derecho, que estaba disperso en varias fuentes y colecciones, algunas más generales y autorizadas que otras (véase el capítulo 3).

En el siglo XII, Graciano propuso una exitosa compilación. Graciano (que tal vez empleara también la obra de expertos anteriores) reunió, examinó, seleccionó y sistematizó las diversas fuentes del derecho canónico (la Biblia, legislación y decisiones de concilios de la Iglesia, decisiones papales, y los escritos de los padres de la Iglesia y de los primeros santos)6. Organizando este material de manera lógica en tres partes, enumeró las fuentes, describió la jerarquía eclesiástica, y explicó las normas que regulaban las actividades de dicha jerarquía. También incluyó instrucciones respecto a los procedimientos judiciales, las propiedades de la Iglesia, las órdenes religiosas, el matrimonio, los pecados, el arrepentimiento y la penitencia. Los asuntos de doctrina y los de derecho se entremezclaban a lo largo de la obra, pero estos últimos predominaban.

Esta compilación (Concordia Discordantium Canonum, literalmente ‘la armonía de los cánones discordantes’, más tarde conocida como el Decretum) no era oficial. Pero se la consideraba tan fiable que empezó a seguirse como si hubiese sido formalmente aprobada. Otras compilaciones de derecho canónico le sucedieron, la más importante de ellas: las Decretales (también llamadas Liber Extra porque incluían lo que quedó fuera de los cinco libros del Decretum) y Liber Sextus del siglo XIII y el Clementinae del siglo XIV. A comienzos del siglo XVI, estas compilaciones en su conjunto recibieron el nombre de Corpus Iuris Canonici para distinguirlas del Corpus Iuris Civilis justinianeo pero a la vez hacerlas similares a este7.

Al igual que con el estudio del derecho romano, después de que los juristas se convencieran de que habían recuperado una auténtica recopilación de derecho eclesiástico, comenzaron siglos de análisis, exégesis y estudio. Graciano fue el primero en hacerlo, añadiendo a su compilación breves anotaciones (dicta) que trataban y explicaban contradicciones aparentes con el objetivo de armonizar el conjunto. Otros especialistas no tardaron en seguir su ejemplo. Al aplicar el método escolástico y tras conversar constantemente con sus colegas de estudio del derecho romano, los juristas del derecho canónico acabaron glosando, comentando y escribiendo tratados sobre derecho canónico. Desarrollaron vocabularios, extrajeron principios y sistematizaron el pensamiento jurídico de la Iglesia. Como consecuencia de estas semejanzas en método y lugares de creación, con el tiempo el derecho canónico y el derecho romano tendieron a fundirse a tal grado que a veces era difícil distinguirlos.

Característico de esta amalgama fue el desarrollo de los procedimientos judiciales romano-canónicos (ordo iudiciarius) en los siglos XII y XIII8. Este procedimiento, un medio para sustituir la ordalía después de que esta fuese desautorizada por la Iglesia, inspirado en la cognitio romana, lo adoptaron primero los papas y los tribunales eclesiásticos y luego las jurisdicciones seculares, entre ellas los tribunales reales, feudales y municipales. Desarrollado merced al ímpetu eclesiástico, lo impulsaron juristas romanistas y canonistas que enseñaban en las diversas universidades europeas. Fuertemente inspirado por el Corpus Iuris Civilis justinianeo, también se vio afectado en gran medida por el derecho canónico, principalmente a través de su continua regulación y elaboración por medio de las decretales papales.

Derecho feudal

Junto al derecho romano y el derecho canónico, los juristas también dirigieron su atención a las instituciones feudales. A partir del siglo XII sugirieron que un «derecho feudal» había existido en Europa ya en el siglo VIII. Este derecho gobernaba las relaciones entre los señores y sus vasallos, así como entre los diversos señores. Identificaba a los señores y sus deberes y definía de qué modo los individuos se convertían en vasallos y qué debían a sus amos. El derecho feudal también trataba de la jurisdicción de los señores sobre sus vasallos, los tribunales feudales y las disputas entre señores sobre los mismos individuos o tierras. Se centraba en cuestiones típicas del feudalismo, como el acceso y el uso de la tierra, además de la herencia.

La genealogía de cómo nació este campo de investigación es bastante similar a lo que sabemos del derecho romano y el derecho canónico, y es probable que surgiera al mismo tiempo. Ya en el siglo XI, algunos estudiosos habían comenzado discutiendo el derecho feudal, aunque el interés jurídico en ese derecho comenzó en serio solo con la publicación a mediados del siglo XII de un texto autorizado, el Libri Feudorum. Dicho texto, compilado en la actual Italia, reunía sentencias de los llamados tribunales feudales, además de costumbres, legislación y escritos jurídicos feudales. En el siglo XIII, la literatura sobre feudalismo se había extendido de manera tan considerable que había ahora expertos (feudistas) dedicados a escribir comentarios sobre estas leyes.

La literatura especializada sobre feudalismo introdujo el estudio del derecho feudal en las universidades. El resultado fue la progresiva romanización del derecho feudal, que se discutía, analizaba y entendía utilizando terminología, categorías y formas de razonar romanas. La unión entre los dos campos fue tan completa que, en la práctica, se fundieron. Una indicación de esto fue que en el siglo XIII, por ejemplo, varios juristas adjuntaron partes del Libri Feudorum a sus copias del Corpus Iuris Civilis y las glosaron juntas. Otra fue la influencia del derecho romano sobre las discusiones relativas al derecho feudal: por ejemplo, permitiendo a los juristas feudales aplicar la idea romana del dominium para explicar las relaciones entre los señores y los vasallos. Sugirieron que los señores poseían dominium directum de la tierra (que les permitía ordenar lo que se haría con ella, cobrar deudas y ejercer su autoridad) y los vasallos tenían dominium utile (que les daba derecho a usar la tierra).

Por qué los juristas del siglo XII se interesaron por el feudalismo lo bastante como para dirigir a él su atención es una de las cuestiones menos estudiadas. Como se describe en el capítulo 4, en el momento en que los intelectuales comenzaron a pensar en el feudalismo, este ya estaba en decadencia. Quedaban vestigios de lo que había sido en varias partes de Europa y en intensidades diversas, pero los poderes de los señores, así como el número de individuos sujetos a ellos, disminuyeron de forma gradual, mientras las monarquías, la economía y las ciudades crecían. Los historiadores que argumentan que nuestra visión del feudalismo está distorsionada, sugerirían que la razón por la que los eruditos del siglo XII se interesaron por él era relativamente sencilla: reinventaron el pasado feudal para sus propios propósitos, que es por lo que no deberíamos confiar en sus interpretaciones. Volver la vista al feudalismo permitió a los juristas del siglo XII desarrollar doctrinas que trataban de las relaciones entre los señores, los reyes y sus súbditos, el significado y la extensión de la jurisdicción, y los derechos a la tierra, todo lo cual era muy importante en esa época precisamente porque el feudalismo se estaba muriendo. También permitió que los juristas concibieran la autoridad pública como el resultado de un pacto entre los gobernantes y los gobernados que incluía obligaciones mutuas. De acuerdo con esta teoría, los súbditos podían rebelarse legítimamente contra los monarcas que, al no respetar el pacto, se volviesen tiranos. En el feudalismo, en resumen, estos expertos identificaron elementos que podían servir no solo para explicar el pasado, sino también para estructurar y controlar sus propias sociedades de los siglos XII y XIII.

Ius commune

El estudio del derecho romano, canónico y feudal en los centros de enseñanza y universidades medievales por parte de los juristas que reconstruían textos y luego les aplicaban el nuevo método escolástico revolucionó la normativa europea. Creó formas innovadoras de pensar, analizar y discutir el ordenamiento jurídico. Dichos especialistas, por supuesto, siguieron discrepando entre sí, pero lo hacían mediante terminologías, conceptos, argumentos y técnicas comunes.

El complejo sistema de conocimiento, organización e interpretación que tuvo como resultado incluía soluciones para problemas legales particulares, tales como quién tenía derecho a usar la tierra o quién era un ciudadano de determinada comunidad. Pero por encima de todo propuso una nueva visión, según la cual, pese a las amplias variaciones en las respuestas concretas que se propusieron en diferentes partes de Europa, el pensamiento jurídico no era particular de un lugar, una sociedad o una época. En lugar de eso, se basaba en la razón. Esto implicaba que el nuevo método jurídico podía tener una vocación universal y encarnar, como llegó a ser conocido, un ius commune: un derecho potencialmente común a todos. A partir de entonces, seguir la guía del ius commune pasó a identificarse como rectum o directum; esto es, la forma correcta de hacer las cosas9.

Al abarcar siglos de opiniones jurídicas, esta nueva constelación legal, ahora referida como ius commune, era claramente diferente del derecho romano clásico; esto es, del derecho que regulaba la vida en la antigua Roma (tanto republicana como imperial). Supuestamente inspirado por ese derecho antiguo, el ius commune era sin embargo totalmente nuevo en cuanto al alcance, el método, la intención y las soluciones. Lo que sí compartía con Roma, no obstante, era la idea de que los juristas estaban en la vanguardia de la creación jurídica y que la jurisprudencia, la ciencia del derecho, era la fuente normativa más importante.

La difusión del ius commune

Replicada en universidades de toda Europa e impulsada por el constante movimiento de intelectuales de una ciudad a otra y su trabajo al servicio de gobiernos municipales, reales e imperiales, así como de las autoridades de la Iglesia, y eventualmente por la relativa abundancia y la gran circulación de material impreso, la nueva ciencia jurídica se difundió por todo el continente. Algunos territorios europeos se vieron afectados antes que otros, unos de forma más intensa que los demás, pero en el siglo XVI como muy tarde, alguna versión del ius commune se hallaba presente en casi todas partes10.

Este proceso de diseminación estuvo en un principio respaldado por los gobernantes seculares y las autoridades municipales que creían que la nueva ciencia daría solidez a sus poderes y justificaría sus crecientes demandas de superioridad. Siguiendo esta estrategia, en el siglo XIII el rey Alfonso X de Castilla incorporó oficialmente el nuevo método jurídico al derecho castellano. Ordenó a sus consejeros que recopilaran sus doctrinas junto con el derecho canónico y el derecho local, produciendo una colección ahora conocida como las Siete Partidas por estar compuesta de siete partes. Considerada radical cuando se promulgó debido a su dependencia de los debates jurídicos eruditos, no fue hasta el siglo XV (después de que el ius commune penetrase en Castilla a través de otros canales, principalmente la fundación de universidades y la circulación de juristas) que las Partidas pasaron a ser elementos centrales del sistema jurídico castellano. Sin embargo, por esa época, los reyes castellanos empezaban a contemplar con cautela el ius commune y ya no veían con entusiasmo su penetración, que no podían controlar. Al igual que los antiguos emperadores romanos habían intentado hacer con sus propios juristas, los sucesivos monarcas castellanos se propusieron limitar los efectos del ius commune. Establecieron una jerarquía de fuentes legales, según la cual las leyes reales estarían arriba del todo, seguidas por las costumbres (fueros), y solo luego por las Siete Partidas11. También decidieron que las nuevas doctrinas del ius commune no pudiesen ser adoptadas sin su consentimiento. No obstante, estos esfuerzos fueron en gran parte infructuosos. En ese período, el método legal propuesto por el ius commune se consideraba la forma más lógica de manejar las cuestiones jurídicas. Ya fuese permisible o no, reconocido por reyes o no, por esa época se había convertido en una fuente de soluciones que ningún jurista o abogado podía permitirse ignorar.

La nueva ciencia jurídica y el derecho preexistente

Hasta tiempo más bien reciente, los historiadores tendían a pensar en el ius commune como un derecho positivo que principalmente incluía soluciones concretas para problemas particulares. Como consecuencia, muchos sugerían que se mantenía en oposición a los preexistentes derechos local, municipal, real o canónico, a los cuales pretendía reemplazar. Según este relato, después de que el ius commune se extendiera por toda Europa, las autoridades, los juristas y los lugareños tenían que escoger entre seguir el ius commune o permanecer fieles a sus tradiciones legales, pues obedecer a ambas era imposible. Esta interpretación, que dominó la especialidad durante muchos años, ha sido ampliamente descartada. En su lugar, ahora se propone que el nuevo método desarrollado en las universidades no necesariamente sustituyó al sistema jurídico previo, sino que se puso por encima de él, sugiriendo nuevas formas de organizar, explicar y sistematizar el orden normativo preexistente.

De acuerdo con esta interpretación, los derechos preexistentes y el ius commune coexistieron de forma pacífica. Esto pudo pasar porque los juristas del ius commune entendían que el derecho local indígena, la legislación (donde existía) y las variantes nativas del derecho canónico y feudal incluían un ius proprium (un derecho propio de una comunidad o lugar específicos). La tarea que emprendieron los juristas formados en el ius commune no era eliminar el ius proprium, sino sincronizar las disposiciones locales (que seguían variando radicalmente de un lugar a otro) reinterpretándolas en formas que no fuesen contradictorias con el nuevo ius commune. Los juristas lograron esto argumentando que el ius proprium daba soluciones concretas a problemas específicos, pero tanto los problemas como las soluciones debían analizarse, interpretarse y resolverse de acuerdo con los métodos desarrollados por el ius commune. Además, en los casos en los que el derecho local no daba respuesta, en su capacidad de «ley general» (lex omnium generalis) el ius commune podía intervenir, proponiendo soluciones. El ius commune, en resumen, proporcionaría los términos, los conceptos, los procedimientos y las técnicas de análisis que los juristas emplearían si debatiesen derecho local, germánico, canónico, municipal, feudal o real. Mientras tanto, el ius proprium se interpretaría como la expresión local de un ius commune, la manifestación particular, local, de una técnica superior compartida.

Debido a que los reyes europeos y las autoridades municipales recurrían a los juristas para que les ayudasen a administrar sus reinos y ciudades, con el tiempo la influencia del ius commune se hizo tan omnipresente que modificó considerablemente el ius proprium. Los juristas no solo ofrecían consejo y proponían legislación, también compilaban, reunían y organizaban las leyes existentes. Mientras documentaban instituciones, procesos y reglamentos, las remodelaban según sus criterios y sus conocimientos. Incorporaron, sincronizaron y sistematizaron el orden normativo a tal grado que al final de este proceso ya no era reconocible. Por esa época, en vez de explicar textos antiguos, lo que los juristas del ius commune hacían la mayoría de las veces era intervenir en el ordenamiento jurídico. Respondiendo preguntas, aconsejando y supervisando, además de registrar ciertas prácticas, transformaron de manera radical el derecho preexistente.

Un ejemplo de cómo los juristas procedían a hacer lo antes dicho puede hallarse en las discusiones sobre naturalización. Las leyes locales de varios municipios italianos permitían naturalizarse bajo determinadas condiciones. El derecho romano también poseía instrucciones respecto a la transformación de extranjeros en ciudadanos. Al estudiar ambos, los juristas del ius commune inventaron una teoría que explicaba qué era la naturalización y qué requería. Esta teoría sostenía que la adhesión de los individuos a las comunidades normalmente estaba vinculada al nacimiento y la descendencia. Por tanto, que ciertas personas pertenecieran a una comunidad venía dado por naturaleza. Para que la naturalización tuviera lugar, los extranjeros tenían que cambiar su naturaleza. Este cambio de naturaleza podía ocurrir si había transcurrido suficiente tiempo desde que el extranjero llegara a la localidad y si podía demostrar que esta prolongada residencia le había influido. A partir de dichas premisas, los juristas enumeraban las condiciones para la naturalización y la clase de pruebas que se requerían, además de cómo estas podían sustituirse por presunciones legales. También concluyeron que las distintas prácticas seguidas por las diversas comunidades italianas no eran sino manifestaciones locales de esta regla común.

Observando cómo funcionaban, algunos historiadores concluyeron que al referenciar las categorías y los textos romanos, lo que estos juristas hacían básicamente era codificar, sistematizar y abstraer principios a partir de lo que veían desarrollarse en torno a ellos. Para volver a nuestro ejemplo, las formas en que cada municipio italiano trataba la naturalización eran diferentes. Algunos municipios querían que los extranjeros contrajesen matrimonio en el lugar, otros exigían que pagasen una cantidad mínima de impuestos, o les obligaban a adquirir bienes raíces, pero estas diferencias, sostenían los juristas, eran inconsecuentes porque todas las condiciones iban dirigidas a un mismo fin. Todas se proponían establecer lo mismo, es decir, que la persona que deseaba naturalizarse había cambiado su naturaleza y ya no era un auténtico extranjero.

Así pues, los historiadores han concluido que, en vez de interpretar el antiguo derecho romano, lo que los juristas medievales hicieron fue desarrollar métodos con los cuales sincronizar e integrar los diversos regímenes legales que coexistían en Europa y las numerosas fuentes de las cuales estos habían surgido. Su principal tarea no era interpretar documentos antiguos, sino hacer que el derecho romano, germánico, local, feudal y canónico tal como se practicaba en diferentes partes del continente se cohesionara en un sistema común, un ius commune.

Los resultados

Las nuevas técnicas que crearon los juristas no se quedaron en una abstracción, ni penetraron solo los niveles más altos de la sociedad. Se infiltraron y afectaron la vida cotidiana incluso de aldeas remotas. En la Baja Edad Media, los campesinos que vivían en diminutos villorrios a lo largo de la frontera hispano-portuguesa a menudo discutían sobre su derecho a utilizar la tierra. Aunque su descripción de por qué la tierra era de ellos no empleaba la terminología correcta (posesión), sí reproducía fielmente la doctrina jurídica relativa a los derechos de la tierra. Sugería, por ejemplo, que el título de propiedad dependía de haber utilizado el territorio durante un largo período de tiempo sin hallar oposición. Asimismo, señalaba que el silencio de los rivales podía entenderse como consentimiento. Esta conclusión, que tomaba como referencia una presunción jurídica (en circunstancias normales, el silencio equivalía a consentimiento), también iba acompañada por el entendimiento de que una respuesta violenta contra los vecinos invasores significaba lo contrario, esto es, manifestaba desacuerdo.

Los campesinos iletrados que entablaban estos debates no habían estudiado derecho, ni sus reivindicaciones habían sido preparadas por abogados. Aun así, lo que decían y hacían era sorprendentemente idéntico a lo que los juristas del ius commune argumentaban. Se basaba en abstracciones ofrecidas por estos juristas después de que estudiasen una gran variedad de costumbres y maneras de actuar.

De qué modo los campesinos llegaron a este conocimiento es difícil de averiguar. Ellos mismos no dieron ninguna respuesta clara. Cuando se les preguntaba por qué creían que se aplicaban ciertas normas, aducían que las normas que ellos invocaban eran naturales, universales y, en consecuencia, no necesitaban ninguna prueba o explicación. Al parecer, en ese período, las conclusiones del ius commune realmente se consideraban tan lógicas y razonables y tenían tan amplia aceptación que los contemporáneos suponían que eran comunes a toda la humanidad, eran inmutables y verdaderas.

El estudio del derecho que comenzó en el siglo XII revolucionó así la normativa europea. Al no tener medios formales para imponerse, se extendió a través de las fronteras y de las instituciones con o sin la aprobación de las autoridades. Llevado de un lugar a otro por juristas que se hallaban convencidos de su superioridad, este les permitió repensar el orden normativo existente, rehaciéndolo por completo. Al final de este proceso, no había ningún lugar que el ius commune no tocase, ningún ámbito que no se viese afectado por él.

1 Ius commune era un término que originariamente se empleaba para designar las partes del derecho canónico que eran comunes a todos los cristianos. Sin embargo, con el tiempo pasó a referirse a la combinación de derecho romano, feudal y canónico que controló el derecho europeo desde los siglos XII al XIX (si no más).

2 Véase el capítulo 1.

3 Esta tarea de reconstruir el Corpus normalmente ha estado asociada a una persona (Irnerio), una ciudad (Bolonia) y un período (la segunda mitad del siglo XI). Esta imagen, sin embargo, es algo equívoca, pues sabemos que más de una sola persona en un solo lugar estuvo implicada. Algunos historiadores han expresado dudas sobre si el propio Irnerio formaba parte de esta empresa, o únicamente sus estudiantes.

4 Me refiero aquí a lo que más tarde sería conocido como la noblesse de robe, la nobleza de los que llevaban las ropas (robes) asociadas con un grado en leyes, para distinguirlos de la noblesse d’épée (espada), que se basaba en la descendencia y (teóricamente) las hazañas militares.

5 Rogerius, «Questions on the Institutes», en University of Chicago Readings in Western Civilization, vol. 4: Medieval Europe, ed. Julius Kirshner y Karl F. Morrison (Chicago, University of Chicago Press, 1986), 215-218. Según algunos, este texto no era una glosa propiamente sino una questio, esto es, una forma distinta de literatura jurídica que trataba de responder a una cuestión particular.

6 Sabemos muy poco sobre Graciano y su obra. Los historiadores actualmente debaten si él escribió toda la compilación o solo una parte de ella. Todos coinciden, sin embargo, en que incluso si él fue el autor, no hizo este trabajo solo, y que también se basó en gran medida en compilaciones propuestas por juristas anteriores.

7 El Corpus Iuris Canonici era la recopilación de derecho eclesiástico que, en gran medida, se obedeció hasta 1917.

8 Véase el capítulo 3.

9 Directum fue el antecedente del diritto italiano, el droit francés, el derecho español, y el direito portugués. También dio origen a la idea de la dirección correcta (frente a la equivocada) o simplemente el ser correcto.

10 Los historiadores normalmente cuentan entre los países europeos de la actualidad que se vieron afectados por el ius commune a Italia, Francia, España, Portugal, Alemania, Bélgica, los Países Bajos, Suiza, Islandia, Eslovaquia, la República Checa, Hungría, Austria, Rumanía, Polonia, Dinamarca, Noruega y Suecia. La mayoría incluye también a Inglaterra, al menos hasta cierto punto. Véase el capítulo 6.

11 Esto es lo que el Ordenamiento de Alcalá (1348) y las Leyes de Toro (1505) intentaron hacer.

CAPÍTULO 6

EL NACIMIENTO DEL COMMON LAW INGLÉS

Inglaterra formó parte del Imperio romano hasta el siglo V, y los ciudadanos romanos y los romanizados, así como los celtas indígenas y los cristianos formaban parte de su comunidad. El derecho romano fue introducido en la isla y afectó con diversas intensidades a los ciudadanos romanos y los nativos romanizados. Lo que ocurrió a continuación es materia de debate. Según la mayoría de los expertos, con la retirada de las tropas romanas, el derecho romano así como el cristianismo virtualmente dejaron de existir en Inglaterra. Según otros, restos de ambos persistieron, muy especialmente entre los celtas nativos y en las regiones occidentales.

Pero al margen de lo que ocurriera en el siglo V, la mayoría de los historiadores coinciden en que a finales del siglo VI el derecho romano y el canónico volvieron a ser introducidos en la isla por los misioneros cristianos. También se hallaba presente cierta versión del derecho germánico, que había sido llevado a Inglaterra por los sucesivos grupos germánicos que invadieron su territorio. Como consecuencia de estos acontecimientos, del siglo VII al XI la situación legal en Inglaterra no era radicalmente diferente de la de otras parte de Europa, donde los derechos nativo, germánico (incluido el danés), canónico y romano coexistían todos en mayor o menor grado.

Las evidencias de dicho período ilustran esta complejidad. En el siglo VII, por ejemplo, el derecho romano se enseñaba en una escuela de Canterbury. Durante la misma época, se pusieron por escrito una serie de recursos anglosajones contra delitos diversos12. El objetivo era reemplazar los feudos de sangre por pago monetario, un paso que indica, según algunos eruditos, la creciente influencia del cristianismo y tal vez del derecho romano (el debate aún continúa). En los siglos VI, VII y VIII, las donaciones y los testamentos anglosajones a menudo citaban el jus ecclesiasticum (derecho eclesiástico) como su guía e inspiración, y lo mismo hacían los registros de manumisión de esclavos ya en el siglo VII. En el siglo IX, la influencia cristiana sobre los recursos legales era particularmente clara, con muchos de ellos haciendo alusiones directas a la Biblia13. También durante este período, algunas resoluciones reales emplearon términos originados del derecho romano y lo mismo ocurrió con los acuerdos que incluían juramentos. Las cartas anglosajonas de los siglos VII y VIII que trataban de la tierra imitaban fórmulas usadas por la administración papal, copiaban la práctica seguida en Italia o manifestaban señales de influencia franca y céltica. En el siglo IX, el número de cartas de derechos escritas en lengua vernácula (inglés antiguo) aumentó de forma espectacular, al igual que el uso de fórmulas legales de origen romano.

Al igual que el derecho canónico y el romano penetraron en la isla de manera gradual, lo hicieron las instituciones feudales. Las leyes anglosajonas puestas por escrito tras la Conquista Normanda (1066), supuestamente para reproducir la situación legal previa a la invasión, captaban muchas de estas tendencias. El Quadripartitus (ca. 1108-1118), una colección de dichas normas de la que solo se conservan fragmentos, contenía una traducción latina de leyes anglosajonas, algunos documentos en latín y dos tratados sobre el estatus, los alegatos y el hurto que seguían la estructura del derecho romano y estaban influidos por los preceptos morales cristianos.

Pese a las impresionantes semejanzas entre lo producido en Inglaterra y en la Europa continental, la mayoría de los historiadores sugiere que a partir de los siglos XI y XII Inglaterra tomó un camino distinto. Este camino permitiría el desarrollo de un sistema jurídico diferente que, según la opinión mayoritaria, era muy disímil del ius commune que llegó a dominar el resto de Europa. Cómo y por qué sucedió esto es el tema de este capítulo, en el que describo la evolución del common law inglés y pregunto si era diferente del ius commune y, en ese caso, de qué manera.

El derecho bajo los primeros normandos

Tras la invasión normanda (1066), nada indicaba que Inglaterra tomaría un camino distinto14. Aunque los primeros reyes normandos se establecieron como gobernantes coloniales, expropiando las posesiones de los nativos, esta convulsión política, social y económica estuvo acompañada de una continuidad legal. Inicialmente, los monarcas normandos parecían determinados a que así fuese y procedieron a registrar las leyes que eran previas a su llegada con el supuesto objetivo de detener cualquier posible abuso sobre el orden normativo existente15.

En consonancia con lo que estaba sucediendo en otras partes, monarcas normandos como Guillermo el Conquistador (r. 1066-1087) y Eduardo I (r. 1272-1307) emplearon a hombres de letras como asistentes y consejeros. Entre dichos expertos se hallaba Lanfranc (1005-1089), arzobispo de Canterbury. Lanfranc era un maestro y canonista de origen italiano que, como miembro del Consejo del rey, también aconsejó a Guillermo el Conquistador sobre asuntos seculares y contribuyó a la compilación de las leyes y costumbres existentes.

Asimismo, hay evidencia de que la enseñanza del derecho romano y canónico fue introducida en Inglaterra a mediados del siglo XII por un jurista de Bolonia. Dicho jurista, Vacario, enseñaba derecho en Oxford, un nuevo centro del saber que sin tener una fecha clara de fundación se considera que había comenzado a atraer estudiantes en torno a 1096. Para ayudar a sus alumnos, Vacario compuso un manual (Liber pauperum) que incluía extractos del Digesto (la recopilación romana de opiniones jurídicas del siglo VI) y el Codex (el libro que contenía legislación imperial) junto con glosas. Algunas copias del Corpus Iuris Civilis romano pronto estuvieron disponibles en la isla, y a finales del siglo XII y comienzos del XIII el estudio del derecho romano se extendió desde Oxford a varios centros adicionales. Durante este período, la enseñanza del derecho canónico se introdujo en las universidades locales y escuelas catedralicias, y muchos ingleses estudiaron en la Europa continental, mientras que otros compraban ávidamente libros de derecho romano y canónico para sus bibliotecas.

También es creencia actual que el derecho canónico se practicaba en los tribunales eclesiásticos que instituyeron los normandos en la década de 1070. Según esta nueva interpretación, fue solo después de la Reforma Protestante del siglo XVI cuando surgió una nueva doctrina en Inglaterra que requería que el derecho canónico, percibido ahora como un sistema normativo extranjero, fuese recibido o aprobado por los reyes antes de poder aplicarse en el reino16.

Así pues, es justo concluir que Inglaterra en un principio siguió aproximadamente el mismo camino que muchos otros países europeos, donde el derecho romano y el derecho canónico se estudiaban y practicaban aunque también persistieran disposiciones legales locales. Si este fue el caso, ¿cuándo, cómo y por qué Inglaterra tomó un camino distinto?

La superposición de la jurisdicción real

Los historiadores normalmente comienzan el relato del particularismo inglés explicando que los reyes normandos dependían de los señores feudales que les acompañaron a la isla y aseguraron su control. Sin embargo, al igual que la mayoría de los otros monarcas contemporáneos, deseaban limitar los poderes de estos señores, obtener acceso directo a sus vasallos y conseguir el completo dominio del país. Para alcanzar este objetivo, idearon formas de permitirles limitar de manera progresiva la mediación de los señores. El método que escogieron fue extender su jurisdicción por todo el reino. A partir de Enrique I (r. 1100-1135) e intensificándose de manera sustancial con su nieto Enrique II (r. 1154-1189), los monarcas normandos empezaron a instituir un sistema de tribunales reales, que debían superponerse a todas las jurisdicciones previamente existentes.

De qué modo llevaron a cabo esta tarea fue bellamente descrito en las postrimerías del siglo XIX. Pese a que muchos historiadores ahora cuestionan este relato, por creerlo una leyenda, es una historia que merece ser contada. Según esta, en un principio los reyes normandos demandaron el derecho de intervenir en disputas y garantizar su resolución pacífica solo cuando estuvieran físicamente próximos a las partes litigantes. Esto normalmente significaba que su jurisdicción se limitaba a los individuos que estuvieran presentes en su corte. En una etapa posterior, los reyes normandos comenzaron a apropiarse del poder para asegurar la paz en días especiales, como su coronación o las semanas de Navidad, Pascua y Pentecostés. Con el tiempo pasaron de las fechas protectoras a los territorios protegidos. Primero definieron la jurisdicción de su corte de una forma extensa que abarcaba un perímetro de hasta cuatro kilómetros y medio desde donde ellos estaban físicamente ubicados y luego aplicaron protecciones especiales a las carreteras principales y las vías navegables del reino con la excusa de que conducían hasta la corte. Progresivamente, la red de carreteras y vías navegables bajo jurisdicción real se ensanchó para incluir casi todas las carreteras y vías navegables. Hacia el final del siglo XIII, los juristas al servicio de los monarcas desarrollaron una ficción legal según la cual el rey estaba presente en todas partes del reino. A partir de entonces, la protección del monarca, que antaño se limitaba a la Casa Real, incluía a todo el reino y «la paz del rey se había desarrollado al completo desde un privilegio ocasional hasta un derecho común»17.

La imposición de la jurisdicción real por todo el reino, que primero fue temporal (protegiendo ciertas fechas) y luego geográfica (protegiendo ciertos lugares), también se llevó a cabo asignando determinados asuntos a manos reales. Aquí también el proceso fue gradual. Los reyes normandos justificaban su creciente intervención indicando que ciertas cuestiones eran de particular interés para ellos, y por tanto dignas de su atención. Entre dichas cuestiones había disputas sobre el ejercicio de las facultades regias o la protección de determinadas personas.

A pesar de esta extensión, los tribunales locales, municipales, feudales y eclesiásticos persistieron: salvo que ahora superpuesta a ellos había una red de jurisdicción real. Esta red era extremadamente fina: se calcula que hasta finales del siglo XVIII, raramente había más de quince jueces en todos los tribunales reales. Además, aunque situados en lo más alto, los jueces reales no tenían funciones de supervisión: su jurisdicción estaba enteramente separada de los tribunales eclesiásticos, locales y feudales. Añadir tribunales reales en lo más alto del sistema judicial existente, por tanto, no creó una pirámide jerárquica. Lo que hizo fue permitir a los litigantes la elección de si llevar sus conflictos a tribunales locales, municipales, eclesiásticos o feudales, o solicitar la implicación real. La elección, sin embargo, solo se les daba a los hombres libres. Los que no lo eran no tenían ningún derecho de presentar alegatos ante el rey y ninguna capacidad para solicitar su protección18.

La creciente red de jurisdicción real condujo a tensiones ocasionales, pero en los siglos XIII y XIV casi cualquier hombre libre que debiera lealtad al monarca podía solicitar su intervención en múltiples asuntos. Esta extensión se justificaba invocando la responsabilidad de la corona para garantizar la paz, que implicaba ante todo la capacidad de resolver conflictos.

Un creciente sistema de recursos (writs)

El incremento de la jurisdicción real requería el desarrollo de nuevos mecanismos legales. Si, inicialmente, los reyes podían oír a los demandantes en persona, pronto tuvieron que delegar esta facultad en algunos de sus hombres. Dado que el número de individuos implicados en conocer casos para el rey crecía, se instituyeron varios tribunales reales19. Como los funcionarios y las instituciones proliferaban, se crearon instrumentos adicionales para regular sus actividades. Todos estos desarrollos, especialmente notables desde mediados hasta finales del siglo XII pero que después continuaron, condujeron a la aparición de lo que ahora identificamos como el common law inglés.

Esta evolución fue gradual. Las primeras intervenciones reales fueron más administrativas que judiciales. Cuando el rey o sus funcionarios recibían informes sobre irregularidades o una ruptura de la paz, enviaban a funcionarios de su confianza una orden para reparar la situación. Esta orden, escrita en latín sobre un pequeño pergamino y portando el sello real, era conocida como writ20. Escrito en la cancillería real por funcionarios reales, reproducía la versión de la parte agraviada y daba instrucciones sobre cómo reparar la situación. Por ejemplo, un señor podía decidir que como su arrendatario no le pagaba derechos feudales, debía ser desahuciado. Si el arrendatario discrepaba y creía que no podía hallar protección en el tribunal de su señor, podía llevar la cuestión ante el rey. Si el rey (o sus funcionarios) pensaban que el asunto merecía su atención, podían emitir un mandato que instruía al destinatario, un hombre de confianza real, que se asegurase de que el señor no procedería a desalojar al arrendatario. Los mandatos podían instruir a señores sobre cómo manejar el conflicto o podían ordenarles escuchar a las partes y juzgar sus reclamaciones.

Los writs incluían una ejecutiva instrucción perentoria destinada a garantizar la paz. Se consideraban una herramienta eficaz que permitía al rey, que estaba encargado de supervisar el bienestar del reino, intervenir en casos selectivos. Pero aunque proporcionaban una solución eficaz e inmediata a problemas que necesitaban reparación, fácilmente se abusaba de ellos. Pronunciados ex parte a petición de la parte interesada, su concesión suponía que la petición estaba justificada. No obstante, debido a que quienes solicitaban la intervención real a veces representaban erróneamente lo que había sucedido, en el siglo XII se produjo otro cambio. Los writs comenzaron permitiendo que los supuestos infractores eligiesen entre acatar la orden o comparecer ante un delegado real para explicar por qué no lo hacían.

Este desarrollo, que permitía a los infractores defenderse a sí mismos, fue revolucionario. Transformó los writs de documentos administrativos en órdenes para iniciar el litigio. Los writs ahora enviaban a las partes a los funcionarios reales que veían sus casos y decidían si la solución jurídica incluida en el mandato debía otorgarse o no. La necesidad de comparecer ante funcionarios reales, justificando por qué debía aplicarse el mandato o negando su aplicación, dio origen en el siglo XIII a un procedimiento conocido como alegato (pleading). Provisto de un writ, un demandante se presentaría ante un funcionario real para narrar los hechos que justificaban la concesión de un remedio. El demandado respondería negando alguno o todos los hechos, admitiéndolos pero dándoles otra interpretación, negando la relevancia del writ o introduciendo factores adicionales (excusas) que explicaban por qué, pese a todo, esta no debía concederse. El demandante respondería entonces invocando una similar serie de respuestas preestablecidas.

Este intercambio entre las partes era sumamente formal. En vez de describir los hechos del caso, consistía en una serie de posturas y respuestas preasignadas que el demandante y el demandado podían invocar. El intercambio continuaba hasta que quedaba claro lo que se había acordado entre las partes, y lo que era objeto de disputa. Solo después de que se alcanzase esta claridad el caso iba a «juicio». Contrariamente al pleading (que se concentraba en la formulación de una reivindicación), durante el «juicio» las partes tenían que demostrar los hechos en los que se basaban sus reclamaciones. La prueba podía establecerse de diversas maneras en función del tiempo, el asunto y el lugar. Las partes podían prestar un juramento, ser sometidas a una ordalía o recurrir a un jurado. Una vez que los hechos en cuestión quedaban demostrados (o no), el funcionario regio (que ahora actuaba propiamente como un juez) determinaba si el remedio incluido en el writ debía otorgarse (o no).

Cómo funcionaban los writs

En los siglos posteriores a esta transformación, los writs se convirtieron en instrumentos que permitían a los litigantes iniciar un pleito ante los funcionarios reales. Emitidos por la cancillería real, reproducían la resolución 1) de que el caso estaba dentro de la jurisdicción real y 2) que justificaba la intervención del rey. El writ ordenaba que los funcionarios reales, ahora llamados «jueces», realizaran la vista de la causa. Si los writs eran un medio para comenzar el litigio, su denegación marcaba la imposibilidad de dirigirse a los tribunales reales. En casos en los que la cancillería resolvía que no había ninguna razón o motivo para que interviniera el rey, esta se negaba a emitir un writ. La consecuencia inmediata era que los tribunales reales no tenían ninguna jurisdicción sobre el asunto. Los litigantes que no lograban obtener un writ se veían así impedidos de pedir ante los tribunales reales, pero aún podían hallar reparación en tribunales locales, feudales o eclesiásticos.

Inicialmente, los writs se emitían de forma individual a la persona que solicitaba asistencia real y cubrían las circunstancias específicas de su caso. Eran ad hoc y particulares, se entregaban sellados, y en teoría solo se podían utilizar una vez. Obtener un writ requería una considerable inversión de tiempo, energía y fondos. Los litigantes tenían que convencer a la cancillería de que su caso merecía la atención real, la cual durante este primer período siempre se presentaba como una concesión especial en vez de un derecho adquirido.

Debido a que los writs dependían del consentimiento del rey en intervenir, la mayoría de las veces se concedían a individuos a los que el rey deseaba proteger y abarcaban cuestiones que este tenía gran deseo en controlar (sobre todo aquellas que potencialmente podían refrenar el poder de los señores) o que conllevaban un mayor riesgo para una seria ruptura de la paz. Eran el producto de decisiones poco sistemáticas que reflejaban las condiciones y los intereses del monarca. Pero si los writs dependían de que el rey consintiera en intervenir, también estaban condicionados por la existencia de una parte interesada en obtenerlos. Pragmáticos y prácticos más que abstractos y teóricos, los writs existían porque había un conflicto que exigía resolución, una parte que elegía llevarlo ante un tribunal real y una cancillería que, en representación del rey, decidía intervenir. Los writs proliferaron así en materias en las que los individuos buscaban protección real y el rey estaba dispuesto a dársela. Esto significaba que la creación de writs estaba impulsada por intereses privados en vez de por consideraciones de bien público, y estaba determinada por las circunstancias económicas, políticas y sociales de la época.

La institucionalización de los writs

Aunque los writs comenzaron como soluciones individuales ad hoc a problemas particulares, con el tiempo algunos de ellos se institucionalizaron. A mediados del siglo XII, y más claramente en el siglo XIII, la cancillería comenzó a llevar un registro de qué writs se habían emitido en el pasado, y expresaba de manera rutinaria la disposición a continuar haciendo lo mismo. Como consecuencia de estos desarrollos, los writs ya no eran soluciones ad hoc dadas a demandantes concretos caso por caso. Se convirtieron en una fórmula fija que los litigantes podían obtener si sabían qué debían pedir. Para facilitar la identificación de los writs existentes, muchos recibieron nombres, como praecipe quod reddat («mando entregar»), que ordenaba a las autoridades locales dar a los demandantes la tierra que reclamaban como propia, o el novel disseisin («desposeimiento reciente»), que hacía lo mismo con relación a la posesión. En la misma época, también hizo su aparición una lista pública de writs que se podían obtener.

El incremento en el número de los writs fue espectacular. En torno a 1189 había unos cuarenta; a finales del siglo XIII, su número era diez veces mayor. Al volverse populares los writs, la jurisdicción real se extendía, y al extenderse esta, se producían nuevos writs. En el proceso, la intervención real, que originariamente se consideraba excepcional, pasó a ser rutinaria. En esa etapa era posible imaginar que la jurisdicción real se volvería ilimitada, eventualmente prometiendo recurso contra casi todo perjuicio.

El éxito de los writs estaba vinculado a la capacidad del monarca para atraer las partes a los tribunales reales, que los litigantes preferían a los tribunales feudales, locales o eclesiásticos. Hubo muy pocas declaraciones explícitas de por qué esto fue así, pero la mayoría de los historiadores cree que si los litigantes preferían la jurisdicción real, era porque pensaban que era más equitativa o más eficiente que la local o señorial. Una de las ventajas de los tribunales reales era su capacidad de compeler a los demandados y los jurados a comparecer ante el tribunal cuando se les convocaba. También era importante el hecho de que las sentencias dictadas por estos tribunales se registraban en rollos, que se almacenaban de forma segura en la Torre de Londres y podían, en teoría, recuperarse cuando fuera necesario. Asimismo, es posible que los tribunales reales fuesen considerados como instancias en las cuales, al contrario de lo que sucedía en otros tribunales, tenía lugar un proceso de resolución de disputas impersonal, sujeto a normas.

El sistema de resolución de conflictos que surgió a consecuencia de todo ello se identificó progresivamente como el common law (derecho común). Este sistema era «común» porque se superponía a las jurisdicciones local, municipal y feudal, abarcaba potencialmente a todo el reino y estaba abierto a todos los que se hallaban bajo el vasallaje del rey21. El carácter común al que aludía era político. Esto estaba en clara oposición al ius commune, que, combinando derecho romano, canónico y feudal, se llamaba «común» porque en teoría lo compartían todos los habitantes de la cristiandad latina. Dichos habitantes tal vez estuvieran divididos en múltiples comunidades diversas, e incluso rivales, pero adherían —así se argumentaba— a una sola cultura, una sola religión y un solo derecho (común).

Writs, recursos y el desarrollo del common law

En teoría, al conceder writs el rey (y sus funcionarios) aportaban el foro (el tribunal) y el procedimiento (qué casos serían vistos y por quién), pero no las normas sustanciales que debían aplicarse. Sin embargo, está claro que, en la práctica, al dar acceso a los tribunales y conceder ciertos recursos en determinados casos pero no en otros, el rey modificaba sustancialmente el orden normativo. Cada vez que su cancillería emitía un writ permitiendo a los litigantes buscar una solución jurídica específica, también se reconocía de forma implícita la existencia de un derecho. Y si permitir a los pleiteantes el acceso al tribunal creaba nuevos derechos, denegar un writ era lo mismo que la supresión de un derecho o una obligación. Estos derechos y obligaciones teóricamente continuaron existiendo, pero en la práctica ya no se podían obtener porque no había ningún writ que permitiera a la parte interesada solicitar su obtención.

Esta relación entre los recursos y los derechos iba a convertirse en el rasgo más sobresaliente del common law. Esta importante característica ya estaba presente en el período de formación. En los siglos XII, XIII y XIV, los writs reconocieron (y así crearon) derechos tan importantes como el de heredar tierras (dado por el assize of mort d’ancestor, un writ que permitía a un demandante entablar una acción judicial contra un demandado por apropiarse de una tierra que el demandante había heredado tras la muerte de sus parientes) o el derecho de no ser acusado de un crimen a no ser que hubiese auto de procesamiento o de acusación (establecido por el jurado de Clarendon, 1166). La vinculación de remedios con derechos se acentuó con el transcurso del tiempo. Durante la era moderna ocupaba un lugar tan central que muchos comenzaron a argumentar que el common law no era otra cosa que un sistema de derechos, que ellos identificaron como los «derechos de los ingleses» (the rights of Englishmen) (véase el capítulo 8). Durante este período, writs antiguos como el habeas corpus («que tengas [tu] cuerpo») recuperaron una preeminencia particular. Ahora se sugería que dicho writ, que ordenaba a las autoridades presentar físicamente ante el juez a la persona en custodia, constituía un recurso contra el encarcelamiento ilegal. Se argumentaba además que, al proporcionar este recurso, el habeas corpus reconocía de forma indirecta el derecho a no ser encarcelado sin motivo.

Con el tiempo, la idea de que los remedios creaban derechos sería tan importante que pudo conducir a resoluciones que de lo contrario podrían considerarse peculiares. Esto ocurrió, por ejemplo, en 1704 cuando la Cámara de los Lores, actuando como una instancia de apelación, revirtió una resolución por parte del Queen’s Bench que denegaba recurso a un individuo privado del derecho a votar en las elecciones parlamentarias. La negativa se basaba en la observación de sentido común de que el individuo no requería ningún remedio porque su candidato preferido ganó la elección incluso sin su voto. La Cámara de los Lores discrepó porque «si el demandante tiene un derecho, debe por necesidad tener un medio de reivindicarlo y mantenerlo y un remedio si es agraviado». Era una cosa vana, argumentaban los lores, «imaginar un derecho sin un remedio, pues la carencia de derecho y la carencia de remedio son recíprocas»22. La conclusión de los lores fue clara: aunque la incapacidad de votar no supuso ninguna diferencia porque el candidato preferido por el demandante ganó la elección en cualquier caso, este debía recibir una reparación porque, según el common law, la falta de remedio producía la falta de derecho. Así, si el tribunal no otorgaba al solicitante un remedio, sería como si no reconociese su derecho a votar.

La centralidad del procedimiento

Si el common law tenía la particularidad de insistir en la relación entre remedio y derechos, también era especial en cómo centraba la atención no en asegurar la justicia material (como hacían los tribunales continentales), sino en controlar la forma en que funcionaban los tribunales. Debido a que se creó como un sistema de licencias (writs) que permitía a los litigantes presentar alegatos ante los funcionarios reales, el common law era extremadamente atento a las cuestiones procesales. No preguntaba cuál debía ser el resultado adecuado, sino si se seguiría el procedimiento correcto.

Pleading —de qué modo las partes traducían sus acuerdos y desacuerdos en fórmulas jurídicas que podían utilizarse en el tribunal— se consideraba a menudo la cuestión más importante. Esta traducción comenzaba cuando el demandante elegía invocar un writ específico, el demandado respondía a él, y el demandante replicaba. Debido a que presentar alegatos era crucial para definir las cuestiones en juego, los expertos en common law insistían en que era fundamental verificar que se hacía de forma correcta. En la Baja Edad Media esta pasó a ser la tarea principal de los jueces reales que presidían dichos intercambios y se aseguraban de que las partes siguiesen un guion aceptable. Como en ese período saber qué writs existían y cómo emplearlos (y responder a ellos) se convirtió en una tarea complicada, la mayor parte de la literatura jurídica se dedicaba a describir las complejas ceremonias y los intercambios de fórmulas que regían el funcionamiento de los tribunales reales y aconsejaba a los practicantes sobre cómo canalizar los casos a través de ellos. La preparación de los abogados seguía esta ruta, centrándose principalmente en enseñar a los candidatos el arte de alegar y el procedimiento. Los anuarios (yearbooks) que informaban de lo que sucedía en los tribunales hacían lo mismo. En vez de describir las normas y los principios o narrar las resoluciones alcanzadas por los jueces, reproducían los diálogos entre las partes y el juez, que condujeron a la adopción de una cuestión legal comúnmente aceptable. Los yearbooks explicaban de qué modo se formulaban y argumentaban los casos realmente (esto es, de qué modo los hechos del conflicto se transformaban en argumentos jurídicos), identificando cuáles eran las buenas demandas y cómo se podían presentar.

Las normas procesales eran un elemento central del modo en que funcionaban los tribunales del common law, pero también eran importantes para salvaguardar el prestigio de la justicia real. Para que el sistema real funcionase bien y compitiese exitosamente con los tribunales locales, feudales o eclesiásticos, era fundamental garantizar su reputación. Esto podía hacerse, entre otras cosas, asegurando a los litigantes que el mismo procedimiento se seguiría sin hacer excepciones a causa de la identidad de las partes o la naturaleza del caso. Entre los instrumentos concebidos para llevarlo a cabo estaban las muchas normas que ahora consideramos fundamentales en un «proceso con las debidas garantías» (due process). Estas normas fueron diseñadas para asegurar que los jueces fuesen árbitros imparciales cuya tarea principal sería dar las mismas oportunidades (esto es, normas procesales) a ambas partes, permitiéndoles alegar sus casos en situación de igualdad.

Debido a que la tarea de los jueces del common law principalmente era supervisar los intercambios entre los litigantes en el tribunal, no verificar que se impartiese justicia, el common law casi no dejaba lugar para las apelaciones. Los writs of error [recursos de casación] permitían que un tribunal superior revisara y corrigiera los procesos de tribunales inferiores, pero estos se veían en su mayor parte restringidos a los errores procesales que eran evidentes en el registro y no se extendían para recusar, por ejemplo, la base factual o legal de la resolución. En casos excepcionales, en vez de permitir que se apelase, los tribunales del common law permitían revisar una causa ordenando un nuevo juicio.

Por tanto, no es de extrañar que todavía en el siglo XV, los jueces del common law con frecuencia se negasen a apartarse del sistema de normas tradicional para asegurar la justicia material. El contraste con el resto de Europa no podía ser mayor. Los jueces continentales estaban encargados de hacer justicia. El cómo llegaran a una resolución justa no era particularmente importante. Aunque los litigantes en la mayoría de los países tenían que seguir un procedimiento determinado para que sus casos prosperaran, durante gran parte de la época medieval y moderna, este procedimiento se basaba en la «práctica del tribunal». En vez de prescribir una fórmula estricta, podía ser abreviado si el juez lo consideraba beneficioso, o prolongado, si la justicia así lo exigía. Los sospechosos de delitos, por ejemplo, tenían derecho a un juicio, esto es, el derecho a no ser condenados sin que un tribunal examinase su caso, pero los jueces poseían una enorme discrecionalidad respecto a qué sucedería realmente una vez que el caso fuese puesto ante su atención23. Hasta el siglo XVI e incluso el XVII, los jueces continentales podían dictar sentencias «siguiendo a su conciencia» en vez de a la ley. En consecuencia, mientras que el common law la mayoría de las veces admitía apelaciones sobre cuestiones de procedimiento, los tribunales europeos no lo hacían. Allí las apelaciones se basaban en la alegación de que el fallo había sido injusto, y la cuestión de si se había seguido un procedimiento concreto o no se consideraba casi irrelevante.

Profesionales del derecho

Durante el período de formación del common law, los miembros de los escalones más altos de la administración real, jueces incluidos, a menudo eran profesionales que habían estudiado derecho canónico o romano en universidades o escuelas catedralicias. Ranulf de Glanvil (ca. 1112-1190) fue un juez importante e influyente durante el reinado de Enrique II. Se decía que había escrito el Tractatus de legibus e consuetudinibus regni Anglicae (ca. 1187-1189), un manual que describía el trabajo de los tribunales reales ingleses. Destinado no solo a reproducir la práctica que seguían estos tribunales, sino también a darle coherencia y autoridad intelectual, el manual fue compuesto en latín en vez de en francés (el idioma de la corte), probablemente para ponerlo ante la atención erudita de ámbito europeo y hacer que lo enseñaran en las escuelas y universidades.

Henry de Bracton (Bratton) tenía un perfil similar. Supuesto autor de De legibus et consuetudinibus Angliae (ca. 1220-1250), una obra que la mayoría de los expertos ahora atribuyen a varios autores en vez de a un solo individuo, y no necesariamente a Bracton, también él era un funcionario real con formación universitaria. Aunque su participación en la escritura de De legibus, se cuestiona, está claro que quienquiera que escribiese este texto estaba sumamente familiarizado con el derecho romano. De legibus reunía las normas del common law, mientras hacía alusiones constantes al derecho romano en formas que imitaban las discusiones contemporáneas en las universidades. Entre otras cosas, apelaba a categorías del ius commune y a los escolásticos para darle coherencia a los registros ingleses. Esto se hacía extrayendo similitudes y distinciones entre diversos textos para demostrar que no se contradecían entre sí. De legibus también emulaba el orden y las divisiones empleadas en el Corpus Iuris Civilis justinianeo y citaba numerosos pasajes de él, así como textos de derecho canónico.

Ahora se cree que estos dos casos, particularmente notables, no eran únicos y que en los siglos XII y XIII los expertos del common law examinaban y a menudo adoptaban soluciones de derecho romano con mucha más frecuencia de la que hemos imaginado en el pasado. Asimismo está claro, sin embargo, que a partir del siglo XIV, los sucesivos monarcas ingleses comenzaron a designar para sus tribunales a hombres legos sin formación universitaria. En vez de preferir juristas, como había sucedido antes, la principal cualificación de los jueces reales ahora era que se trataba de personas de confianza. Debido a que en esa época se requería un gran conocimiento práctico para discernir, por ejemplo, qué writ era apropiado para qué caso y cómo funcionaba, con el tiempo la mayoría de los jueces reales eran escogidos entre los abogados que trabajaban en la corte del rey.

En el siglo XIV no solo los jueces reales necesitaban una particular serie de conocimientos, generalmente adquiridos por el trabajo en los tribunales; lo mismo hacían las partes que tenían que identificar el writ correcto, comprender qué normas procesales y probatorias estaban asociadas a él y saber cómo alegar de forma efectiva. Llevar casos a los tribunales reales también requería el conocimiento de francés y latín, pues el francés seguía siendo el idioma hablado de los tribunales reales ingleses, y el latín (en alternancia ocasional con el francés), su lengua escrita, hasta muy avanzado el período moderno.

La necesidad de conocimientos particulares condujo a la aparición de especialistas jurídicos. Entre ellos se hallaba una variedad de profesionales, como los procuradores (que podían representar a una parte ausente), los barristers (abogados especializados en alegar ante los tribunales) y los abogados (que aconsejaban a los clientes). Los barristers con el tiempo se organizaron en gremios y comenzaron a frecuentar ciertos lugares. Estos lugares, llamados «los Inns», en su mayoría empezaron como lugares de residencia pero no tardaron en convertirse también en espacios para la socialización y la formación, donde los jóvenes aprendices oían y observaban a los maestros realizar diferentes tareas. Había cuatro «Inns of Court» donde los barristers se formaban, y un Inn of Chancery donde los aspirantes a abogado observaban cómo se redactaban los mandatos judiciales y otros documentos. En los siglos XIV y XV, la mayoría de los Inns también ofrecían a los aprendices sesiones de juicios simulados que se centraban en el proceso de obtener pruebas y seguir procedimientos, lecciones en argumentación del derecho (moots) y clases (readings). Las clases exigían que los estudiantes analizasen textos escritos, la mayoría de las veces estatutos. Dichos textos solían ir acompañados de casos concretos, que pretendían ejemplificar su significado y extensión. Los debates se basaban en observar a los tribunales en acción y dirigir ejercicios sobre todo centrados en el procedimiento, la selección de los writs y los alegatos (pleading).

Cómo funcionaba el common law

La particular forma en que funcionaba el common law puede ejemplificarse observando cómo desarrolló la distinción entre sujetos ingleses y extranjeros. La mayoría de los historiadores señala a una sentencia fundamental en la que esta distinción fue clarificada. En un fallo conocido como «Caso Calvin», los jueces declararon en 1608 que nacer en un territorio bajo lealtad al monarca era la condición que hacía ingleses a los individuos. La razón por la que los jueces abordaron este asunto y cómo llegaron a su resolución es una historia fascinante que ilumina los complejos procedimientos a través de los cuales funciona el common law.

Calvin (cuyo nombre verdadero era Robert Colville) era un escocés nacido tras la ascensión del rey Jacobo de Escocia al trono inglés (1603). La cuestión que el tribunal debía responder era si, al haber nacido en Escocia tras la unión de las coronas, a Calvin se le podía considerar un súbdito inglés. La importancia de responder a esta cuestión radicaba en que, si se le declaraba inglés, Calvin tendría derecho a heredar tierras en Inglaterra, pero si era un extranjero, no lo tendría. La contestación que dieron los jueces fue positiva porque razonaron que Calvin nació bajo lealtad a Jacobo. La lealtad, declararon los jueces, se la debía a una persona física (Jacobo), no a una corona o un reino (la corona inglesa o Inglaterra). En consecuencia, los nacidos bajo lealtad a Jacobo en un reino estaban sometidos a su jurisdicción real en todas partes. Así pues, un escocés nacido en Escocia bajo lealtad a Jacobo podía ser considerado un súbdito inglés en Inglaterra mientras Jacobo también reinase allí.

Hoy se sabe que el caso Calvin fue un proceso fabricado. Estuvo patrocinado por un grupo de individuos que quería forzar una resolución con respecto a la condición de los escoceses. Esta cuestión había preocupado a Jacobo después de su ascenso al trono inglés. Nombró a una comisión que concluyó que los escoceses debían ser tratados como súbditos ingleses, y él insistió en que así fuese legalmente. Pero el Parlamento inglés se negó a aceptar esta solución. Debido a que bajo el common law los remedios creaban derechos, la única forma de desbloquear la situación era presentar un caso en el que, al conceder un remedio, los jueces reconocerían un derecho, es decir, el derecho de los escoceses a ser tratados como súbditos ingleses en Inglaterra. Para que esto ocurriese, los interesados en obtener este reconocimiento tenían que encontrar a una persona que merecía la concesión de un remedio.

La persona que encontraron fue un niño nacido en Escocia con posterioridad a la unión. Este niño había heredado propiedades en Inglaterra pero su derecho a ellas fue denegado porque, de acuerdo con el common law, los extranjeros no podían heredar tierras en Inglaterra. Dicho niño, que reivindicaba ser un escocés en Escocia pero un súbdito inglés en Inglaterra, tenía así una razón para presentar una demanda contra los que le negaban su legítima herencia. Para que el tribunal le concediese el remedio solicitado, tendría que reconocerlo como súbdito inglés. Esto fue precisamente lo que ocurrió. El tribunal dio a Calvin un remedio que le permitía heredar en Inglaterra, reconociéndole por tanto como súbdito inglés. A partir de entonces, los escoceses nacidos después de la unión serían identificados como tales sin la necesidad de que el Parlamento aceptase ese resultado.

Este ejemplo deja claro que todavía en 1608 cuestiones básicas como quién era un súbdito inglés y quién un extranjero podían resolverse en Inglaterra no por medio de un decreto real o una ley parlamentaria, sino apelando a los tribunales y solicitando un remedio. Pero el caso Calvin también fue ejemplar en otros sentidos. Los jueces que lo examinaron vincularon el derecho a heredar en Inglaterra a la condición de súbdito inglés. Según ellos, solo los súbditos ingleses podían heredar tierras en Inglaterra; los extranjeros no podían. Pero esta norma también se había desarrollado debido a las especiales características del common law: su singular insistencia en las relaciones entre remedio y derecho, así como en los requisitos procesales que a menudo estaban vinculados al writ específico que se empleaba.

Hoy sabemos que la distinción entre los que podían y los que no podían heredar tierras en Inglaterra probablemente no tenía nada que ver con la extranjería y que, al principio, nacer fuera del reino no hacía que las personas fueran extranjeras. De ahí que surja la pregunta: ¿Por qué y cómo apareció la norma que conectaba la herencia de la tierra con la extranjería y la extranjería con el nacimiento foráneo?

Según los historiadores, la razón tal vez hayan sido los requisitos procesales. El writ del common law que regulaba la sucesión determinaba que, para heredar tierras, los demandantes tenían que demostrar su genealogía aportando testigos locales. En los casos de demandantes nacidos fuera de la jurisdicción del tribunal, el rey podía ordenar al gobernador civil de su región natal que enviase a un grupo de hombres del lugar como testigos. Sin embargo, esta solución era imposible cuando los demandantes habían nacido en el extranjero. En consecuencia, los nacidos fuera del país tenían derecho a heredar tierras, pero debido al particular requisito procesal vinculado al writ que regulaba la herencia de la tierra, se enfrentaban a verdaderas dificultades para demostrar su derecho a hacerlo. Inicialmente, el hecho de ser ingleses o no era del todo irrelevante. No obstante, con el tiempo, a causa de la estrecha conexión existente en el common law entre remedio y derecho, la dificultad práctica para demostrar la genealogía (y por tanto obtener remedio) se interpretó como una incapacidad de heredar (la ausencia de derecho). Después, al no haber ningún remedio (los nacidos en el extranjero no podían demostrar su genealogía, y por tanto su derecho a heredar), no había ningún derecho. El círculo ahora se había cerrado: los individuos nacidos en el extranjero ya no tenían el derecho a heredar tierras en Inglaterra, y a los que no podían heredar porque no nacieron en suelo inglés se les identificaba como extranjeros.

El contragolpe

La proliferación de los writs y la creciente presencia de la jurisdicción real no siempre eran apreciadas por los señores y los barones que veían disminuir sus poderes y privilegios. Las protestas contra este estado de cosas condujeron a una rebelión que finalizó con la adopción de la Carta Magna (1215)24. Contrariamente a lo que es creencia común, la Carta Magna pretendía garantizar sobre todo los privilegios de los barones y los hombres libres, no los derechos de todos los ingleses. Su propósito era asegurar el control feudal sobre la tierra y la herencia feudal, a los cuales las circunstancias legales de finales del siglo XII y comienzos del XIII amenazaban seriamente.

Como la Carta Magna no logró resolver estas cuestiones, en 1258, el rey Enrique III (r. 1216-1272), bajo la renovada presión de los barones que volvieron a rebelarse, ordenó a sus funcionarios que detuviesen la creación de nuevos writs. En 1285, su hijo, el rey Eduardo I, hizo una promesa similar de que ningún nuevo tribunal real se establecería y ninguno extendería su jurisdicción a nuevos asuntos.

Debido a que continuó la presión para ampliar la jurisdicción real y los litigantes perseveraron en solicitar la intervención del rey, a finales del siglo XIV apareció un nuevo sistema. Su creación se justificó por el argumento de que aunque ningún nuevo writ de common law iba a establecerse, el monarca aún tenía que atender a circunstancias especiales que justificaban su intervención. La conciencia real, se alegaba, podría descargarse solo si el rey hacía lo que debía hacer, esto es, defender a los débiles y dispensar justicia. Para cumplir este deber, presentado como una obligación moral, el rey instituiría nuevos procedimientos. En casos excepcionales, porque la justicia así lo exigiese, permitiría que su canciller escuchase a los litigantes y les concediese una solución jurídica extraordinaria si los existentes writs del common law no aportaban ninguna.

Como consecuencia de estos acontecimientos, los litigantes que podían usar writs ya reconocidos por la Cancillería llevaron sus casos a los tribunales reales ordinarios (tribunales de common law). Los que no podían encontrar una solución apropiada en el registro de writs se dirigían a la Cancillería y solicitaban su intervención extraordinaria.

Este desarrollo introdujo un nuevo sistema de resolución de conflictos. Dicho sistema se distinguía del common law porque su funcionamiento, al menos en un principio, era divergente. Aunque por ese período (el siglo XIV) los tribunales de common law estaban rutinariamente abiertos a todos aquellos que podían encontrar un writ apropiado en el registro, el nuevo sistema daba remedios solo en casos excepcionales y no tenía ninguna lista prefijada de causas de acción.

Este nuevo sistema, surgido en el siglo XIV, fue llamado equity [equidad], y al tribunal que adjudicaba estos remedios extraordinarios se le llamó el tribunal de la Cancillería (Chancery Court). Destinada a tratar situaciones excepcionales, la equity se concibió intencionadamente como un sistema flexible con normas fluidamente definidas. Dependía de los poderes discrecionales del canciller, que estaba facultado por el rey para resolver casos difíciles en los que el common law no aportaba ninguna solución apropiada. Esto, no obstante, no significaba que la equity fuese un sistema completamente arbitrario. Inicialmente, la mayoría de los funcionarios de la Cancillería tenían formación universitaria y muchos de ellos eran eclesiásticos. En consecuencia, con frecuencia, de forma directa o implícita, adoptaban los criterios, las doctrinas y los procedimientos del derecho canónico y romano.

En los siglos XIV y XV fue en la equity donde se produjeron las iniciativas legales más interesantes. Llenando el vacío que había dejado la institucionalización del common law, la equity fomentó la creación de nuevos instrumentos. Entre ellos estaba la emisión de medidas cautelares o conminatorias: soluciones jurídicas que impedían que el acusado emprendiese ciertas acciones de lo contrario permitidas. Los tribunales de equity también elaboraron medios para hacer respetar las resoluciones judiciales, por ejemplo, a través del embargo, autorizando a la parte interesada a apoderarse de las propiedades del oponente que se negaba a obedecer una orden judicial. Otro importante recurso creado por el tribunal de la Cancillería fue la prohibición de hacer cumplir contratos irrazonables, aunque fuesen legales. La equity también desarrolló importantes áreas nuevas, como el fideicomiso, las hipotecas, la tutela, la insolvencia, la sociedad comercial y las corporaciones, e incluía doctrinas que definían los errores honestos además del fraude.

Pese a su original maleabilidad, con el tiempo la equity se volvió más institucionalizada y más rígida. Al igual que los writs del common law, evolucionó hacia un sistema de soluciones permanentes. Estas soluciones se recogían en unas listas de remedios (de equity) que las partes podían invocar. A finales del siglo XV, la equity evolucionó así claramente hacia un segundo sistema de jurisdicción real que discurría paralelo al sistema más antiguo del common law, a menudo interactuando e influenciándolo, y viceversa. A partir de entonces, la equity y el common law comenzaron a integrarse. Esto ocurrió en parte porque los individuos formados en el common law se convirtieron en cancilleres; ese fue el caso de Tomás Moro (1478-1535). Pero la integración de la equity con el common law también fue el resultado de cambios en la propia Cancillería. Por esa época, en vez de adoptar decisiones ad hoc justificadas como excepcionales porque pretendían descargar la conciencia real en situaciones particularmente difíciles, los cancilleres empezaron a aplicar los mismos principios de justicia a todos los casos semejantes. Esta tendencia a la repetición se convirtió en la regla en la segunda mitad del siglo XVII, cuando los principios de la equity fueron sistematizados y clasificados formalmente. A partir de entonces, la conciencia real que la equity protegía pasó a ser civil y política en vez de natural e interior25. Ya no centrada en descargar el subjetivo sentido real del bien y el mal, ahora se proponía garantizar una justicia objetiva y proporcionar soluciones comparables a conflictos similares.

Legislación real

Coincidiendo con la institucionalización del common law y la formación de la equity, los monarcas ingleses procedieron a legislar. Ya desde el reinado de Enrique II y a lo largo de la Edad Media y moderna, los sucesivos reyes intervinieron en el ordenamiento jurídico promulgando estatutos importantes que tocaban una diversidad de temas. En el Assize de Clarendon (1166), Enrique II modificó el procedimiento penal, ordenando que todas las acusaciones penales debía hacerlas un jurado de doce hombres (presentment). El assize también establecía que la jurisdicción penal estaría en manos reales al igual que la ejecución de criminales convictos.

Igualmente famosos fueron los estatutos de Eduardo I que hicieron que los juicios con jurado fuesen obligatorios en los procesos penales, extendieron el ámbito de las acciones para daños y perjuicios y modificaron varios aspectos de los regímenes de la tierra. Varios edictos de Enrique VIII, como el Estatuto de Usos (1536), que regulaba la propiedad y los impuestos, y el Estatuto de Voluntades (1540), que permitía a los propietarios determinar quién heredaría sus tierras, fueron de importancia para el derecho de propiedad. El Estatuto de Fraudes (1677) condicionaba la validez de ciertas transacciones legales en bienes raíces a que dichas transacciones tuviesen constancia por escrito y los documentos apropiadamente firmados.

Desde finales del siglo XIII y durante el XIV, el Parlamento, que había comenzado como un consejo asesor y un tribunal, empezó a adquirir poderes adicionales. Entre ellos estaba la audiencia y presentación de peticiones que pretendían tratar cuestiones de naturaleza jurídica, económica, política o administrativa. La respuesta del rey a estas peticiones se consideraba un acto legislativo, muy especialmente cuando incluía instrucciones con respecto a su aplicabilidad en el futuro. A mediados del siglo XIV, una considerable cantidad de leyes reales fueron promulgadas de esta manera. Aunque iniciado por el Parlamento y a menudo otorgado casi de forma automática, el poder para promulgar siguió exclusivamente en manos del rey.

Los historiadores desde hace tiempo han debatido la importancia de las promulgaciones reales. Algunos sugieren que debido a que los tribunales reales habitualmente suponían que la legislación real no podía contradecir el derecho existente, se tomaban una gran libertad en interpretarla, en ocasiones incluso introduciendo excepciones a esta, ampliando sus instrucciones, o por el contrario, ignorándolas por completo. Estos observadores concluyen también que el common law era superior a la legislación real porque la legislación básicamente repetía las normas existentes en vez de cambiarlas, y los estatutos no eran muy numerosos si se comparaban a la cantidad e importancia de otras fuentes legales. En consecuencia, aunque la legislación era importante, solo era responsable de una pequeña fracción del derecho, y básicamente funcionaba en áreas concretas como el derecho penal o los bienes raíces, pero no en otras.

Otros historiadores señalan que ya en el siglo XIII los jueces habitualmente discutían lo que prescribían los estatutos. Sugieren que a los abogados que se formaban en los Inns of Court se les enseñaba a hacer comentarios sobre la legislación real y que los libros que recogían estatutos eran copiados para su uso. Algunos incluso argumentan que el estudio de los estatutos era la pieza central en la formación de los abogados. Si la legislación era un componente tan marginal del sistema jurídico, ¿cómo podía explicarse esto? ¿Es posible que nuestra imagen del common law primitivo estuviese demasiado influida por los desarrollos del siglo XVII que pretendían descentralizar al rey y pretender que el derecho inglés fuese consuetudinario?

¿Era Inglaterra un caso excepcional?

El sistema que ahora reconocemos como common law consistía, pues, en una colección de remedios y procedimientos para resolver disputas que se desarrolló como resultado de la creciente preeminencia de la jurisdicción real. Se basaba en la creencia de que los tribunales reales serían más justos o más eficientes que los feudales o locales, y lo posibilitó el éxito de los monarcas ingleses en centralizar la administración de justicia y afirmar su superioridad frente a los señores y las comunidades locales. Aunque su triunfo fue gradual, hasta el siglo XVII (si no más tarde) los tribunales de common law compitieron con los tribunales locales, feudales y eclesiásticos, que continuaban existiendo, al igual que con el tribunal de la Cancillería, que desarrolló un sistema propio (equity). ¿La situación de la Europa continental era radicalmente diferente?

Los historiadores que concluyeron que Inglaterra fue una excepción tendían a fijarse en la impermeabilidad de su sistema jurídico a la influencia del derecho romano. Argumentaban que, aunque se extendiese por toda Europa, el ius commune no logró penetrar en Inglaterra, al menos en la medida en que este influenció a otros países europeos. Sugieren que así ocurrió porque, a diferencia de otros monarcas europeos, los normandos que controlaban Inglaterra no tenían ninguna razón para permitir, menos aún favorecer, la penetración del nuevo método jurídico en el reino. Según estos relatos, el ius commune no fue necesario en Inglaterra porque por la época en que estuvo disponible, los ingleses ya tenían un nuevo sistema jurídico, moderno, centralizado y eficaz que, a diferencia de los que regían en otras partes de Europa, no necesitaba ninguna mejoría. Por lo tanto, mientras que las autoridades y los habitantes de otros territorios europeos recurrían al ius commune en busca de inspiración y perfeccionamiento, nada semejante sucedió en Inglaterra.

Esta narrativa dominó gran parte de la literatura especializada durante muchos siglos, pero ha sido criticada desde entonces por los historiadores, que señalan que durante la Edad Media ningún sistema inglés moderno, centralizado o eficiente existió jamás. Durante este período, el orden normativo inglés se dividía entre los tribunales reales, feudales y locales, y contenía normas que se originaban en el derecho romano, canónico, germánico, feudal y local. Los tribunales reales que juzgaban de acuerdo con el common law contaban solo con un número pequeño de jueces, y hasta el siglo XVIII los casos que vieron fueron relativamente pocos, si se comparan con la cantidad e importancia de los casos juzgados por otros tribunales.

Además, en las últimas dos o tres décadas los historiadores también han recalcado que el common law lo desarrolló una dinastía francesa que utilizaba los servicios y los consejos de los juristas del derecho romano y canónico para asegurar la supremacía de la jurisdicción real. Estos juristas, cuyo trabajo fue fundamental en el período de formación del common law, empleaban terminología, conceptos y metodología del ius commune. En algunas áreas, como la tutela y la difamación, el common law estaba muy influenciado por la labor de los tribunales eclesiásticos, e incluso todavía en el siglo XV permitía alegar a los juristas del derecho romano. También es posible que los jueces del common law tal vez hayan continuado considerando al derecho romano como un importante punto de referencia todavía en los siglos XVIII y XIX, sobre todo cuando buscaban nuevas ideas o deseaban crear o aclarar categorías. En lo que a ellos se refería, el derecho romano no era vinculante, pero contenía un saber colectivo que valía la pena considerar, incluso adoptar. Durante el mismo período, es posible que los abogados y los jueces hayan utilizado el derecho romano como un medio para comprender mejor el common law en formas que no eran enormemente distintas de como los juristas continentales lo empleaban para dar solidez y apoyar su propio ius proprium.

Asimismo, está claro que al fomentar los tribunales reales y desarrollar procedimientos que sancionaban sus actividades, los monarcas ingleses procuraban lograr lo que la mayoría de sus pares europeos también deseaban, esto es, la afirmación de la superioridad real frente (sobre todo) a los señores feudales. La forma en que justificaban la ampliación de la jurisdicción real, apelando a su obligación de garantizar la paz, no era radicalmente diferente de lo que había ocurrido en otras partes de Europa, donde otros monarcas también se referían a su deber de asegurar la concordia. Sin embargo, mientras los monarcas normandos procedían a crear sus propios tribunales, otros monarcas utilizaban el ius commune para el mismo propósito. Creían que debido a su combinación de derecho romano y canónico era lo bastante universal como para asistirles en la resolución de conflictos entre comunidades cuyas leyes eran radicalmente distintas. La penetración del ius commune en los territorios que ahora llamamos Alemania, por ejemplo, hoy día se interpreta como la consecuencia de una urgente necesidad sentida por los emperadores de coordinar y pacificar a estados germanos rivales.

Si todo lo antedicho es cierto, entonces Inglaterra se apartaba de Europa solo de manera gradual. Es posible que la divergencia pasase a ser especialmente apreciable en los siglos XIV y XV, que fue cuando los monarcas ingleses al final lograron extender de forma eficaz su jurisdicción por todo el reino. Asimismo determinante fue el hecho de que por esa época la mayoría de los monarcas habían dejado de nombrar clérigos y juristas para sus tribunales, y en su lugar elegían a hombres legos que ya no estaban formados en derecho romano o canónico. Con la ausencia de personal con formación universitaria y la preferencia por la formación práctica en su mayor parte adquirida alegando ante el tribunal del rey, el common law (aunque no la equity) se apartaba paulatinamente del resto de Europa.

Además de la distancia que progresivamente se abría entre Inglaterra y el continente, estaba la prominencia en la Inglaterra de los siglos XIII y XIV de los jurados legos. Estos jurados comenzaron como asambleas de hombres del lugar que respondían de manera colectiva y bajo juramento a preguntas hechas por funcionarios reales. Utilizados en los siglos XI y XII sobre todo como un medio de recopilar información localmente, en el siglo XIII su uso se difundió enormemente. Durante ese período, los jurados fueron introducidos en Inglaterra en los pleitos civiles y penales como medio para indagar hechos cuando otros mecanismos, como prestar juramento, el juicio por combate o la ordalía, se volvían inviables o se consideraban poco seguros. Inicialmente testificando sobre un conocimiento que ya poseían como miembros de la sociedad local, en el siglo XV los jurados también podían considerar otras informaciones que se ponían a su disposición.

Aunque los jurados también existían en el continente y sus cometidos eran similares —dar testimonio colectivo de las circunstancias locales— después de que el continente pasara a adoptar el proceso inquisitorial en el siglo XIII, identificar los hechos relevantes y decidir el caso se reservó a los jueces, no a los jurados. Con el tiempo, estos distintos caminos conducirían a los sistemas inglés y continental en direcciones diferentes. En la Europa continental, los jueces se encargarían de la aplicación de la justicia y, en los procesos penales, decidirían si debían investigar, llevar al sospechoso a juicio o si las pruebas eran suficientes, y cuál sería una resolución justa. En Inglaterra, los jueces supervisarían el procedimiento, pero los jurados decidirían si entablar una acción judicial, cuál era la cuestión de hecho y si debería dictarse una condena. Aunque menos célebre, en los procesos civiles se daba la misma distinción entre un juez encargado de asegurar justicia (el continente) y un juez que supervisaba el procedimiento (básicamente el pleading) y delegaba la toma de decisiones en los jurados (Inglaterra).

Estas diferencias, sin embargo, no implicaban que el sistema que surgió en Inglaterra fuese completamente nuevo. Muchos historiadores señalan, por ejemplo, las asombrosas semejanzas entre el common law y el antiguo derecho romano. Sugieren que en ambos lugares la resolución de conflictos y los tribunales estaban en el centro del sistema jurídico. En ambos lugares, los juicios se dividían conceptualmente entre una primera fase, en la que la cuestión discutida entre las partes se definía (ante un pretor en Roma, y durante el pleading ante un juez en Inglaterra), y una segunda fase, en la que no profesionales (iudex en Roma, jurados en Inglaterra) evaluaban los hechos en cuestión y dictaban una sentencia. En ambos lugares, al conceder remedios, los pretores en Roma y los funcionarios del rey en Inglaterra, se creaban derechos. Estos remedios —que adoptaban la forma de writs en Inglaterra y de fórmulas en Roma— en un principio eran soluciones ad hoc a problemas concretos, pero, con el tiempo, los pretores y los funcionarios tendían a repetirlas. La repetición finalmente llevó a la creación de una lista cerrada de remedios, que en Roma halló expresión en los edictos elaborados por pretores, y en Inglaterra, en un registro público de writs. Después de que las fórmulas y los writs se fosilizaran, la creación legal se canalizó a través de otros medios: jurisprudencia y legislación en Roma, legislación y equity en Inglaterra26.

En consecuencia, pese a lo que comúnmente se supone, el ius commune y el common law tal vez no fueran gemelos, pero desde luego eran hermanos. Como lo expresó un historiador, tomando en cuenta «los principios básicos, las ideas organizadoras, las técnicas de argumentación y los hábitos de pensamiento», uno «tal vez querría llamar al common law simplemente una variante, cierto es que una variante excéntrica, de la multitud de sistemas legales que finalmente derivaron del ius commune»27. Dicho de otra manera, los monarcas normandos tal vez tuvieran éxito en promocionar su propia jurisdicción de formas inauditas, pero el sistema jurídico que instituyeron era heredero de un pasado europeo y se hallaba comprometido con su presente europeo. Como se argumentará en el capítulo 8, si Inglaterra se distanció considerablemente de Europa, esto podría haber ocurrido no durante la Edad Media sino durante los siglos XVI y XVII, cuando el common law fue reinventado por expertos de la ley que procuraban refrenar las ambiciones reales.

12 Las leyes del rey Ethelberto, promulgadas en el 602-603 d.C.

13 Las leyes de Alfredo (871-899 d.C.).

14 Aunque lo habitual es referirse a la invasión normanda como una «invasión» o una «conquista», Guillermo, duque de Normandía, tenía una pretensión jurídica al trono inglés y de hecho se presentó a sí mismo como el heredero legítimo.

15 Las leyes de Enrique I (Leges Henrici Primi) y de Eduardo el Confesor (Leges Edwardi Confessoris), que fueron redactadas por expertos empleados por los monarcas normandos, estaban supuestamente destinadas a realizar esta tarea.

16 Incluso en el siglo XVI, sin embargo, los planes para adoptar un código independiente que asegurase la separación de un derecho eclesiástico inglés de un derecho canónico europeo nunca se materializaron. El resultado fue la continua validez de al menos unas partes del derecho canónico en Inglaterra.

17 Frederick Pollock, Oxford Lectures and Other Discourses (Londres, Macmillan, 1890), 75-88, cita en 88.

18 Los historiadores han debatido sobre lo que esta restricción significaba y cómo se aplicaba. Discrepan en si la mayoría de los aldeanos medievales eran libres, muchos sugieren que no lo eran. Otros desestiman esta cuestión en conjunto, señalando que la condición de los individuos que solicitaban la protección del rey raramente se investigaba.

19 Entre estos tribunales se encontraba el tribunal de Common Pleas, que finalmente se ubicó en Westminster, y el King’s Bench, que acompañaba al rey en sus viajes.

20 Los writs administrativos también fueron utilizados por los reyes anglosajones, pero su extensión y significado eran algo distintos.

21 En los siglos XII y XIII los tribunales reales casi siempre empleaban el latín, y por tanto, en vez de ser identificado como «derecho común», este sistema inicialmente fue designado como el communi iure o commune regni ius.

22 «Ashby vs. White and Others», en Thomas and Bellots Leading Cases in Constitutional Law (with Introduction and Notes), ed. E. Slade (Londres, Sweet and Maxwell, 1934), 47.

23 Los juristas del ius commune identificaron este derecho a un proceso con las debidas garantías como servare ordinem iuris.

24 La Carta Magna será tratada en mayor detalle en el capítulo 8.

25 Heneage Finch Nottingham (duque de), Lord Nottingham’s Manual of Chancery Practice and Prolegomena of Chancery and Equity, ed. D. E. C. Yale (Homes Beach, FL, Wm. W. Gaunt, 1965), 194, citado en Dennis R. Klinck, «Lord Nottingham and the Conscience of Equity», Journal of the History of Ideas 67, n.º 1 (2006), 123-147, en 125.

26 Había, por supuesto, importantes diferencias entre la Roma antigua e Inglaterra. Tal vez la más importante estructuralmente era que mientras que la Inglaterra medieval permitía la coexistencia de múltiples tribunales (real, feudal y local) a los cuales los súbditos podían llevar sus conflictos y donde cada uno empleaba su muy distinto sistema legal, Roma no lo hacía. Asimismo, en Inglaterra, los abogados y los expertos jurídicos nunca adquirieron la importancia que tenían en Roma.

27 Charles Donahue, «Ius Commune, Canon law, and Common Law in England», Tulane Law Review 66 (1991-1992), 1745-1780, en 1748.

CUARTA PARTE

LA ERA MODERNA

CAPÍTULO 7

CRISIS Y REAFIRMACIÓN DEL IUS COMMUNE

La premisa del ius commune era la existencia de una sola comunidad, cristiana y romana, llamada cristiandad latina. En los siglos XII y XIII cuando apareció el ius commune, esta comunidad era católica; esto es, sostenía la ficción de que sus principios incluían ese que ha sido creído siempre, en todas partes, por todo el mundo1. Herederos del Imperio romano, y manteniendo sus tradiciones, los miembros de esta comunidad compartían la sumisión a una sola autoridad central (el papa), una herencia común romana y germánica, y, con la aparición del ius commune, también un solo sistema jurídico de gran alcance que armonizaba en cierto grado las enormes diferencias entre el orden normativo de unos lugares y otros. Pese a las divisiones internas y el localismo extremo, que con frecuencia llevaron a los cristianos europeos a enfrentarse unos con otros amargamente, en lo que se refiere a los contemporáneos, todos ellos vivían en una sola ecumene: un mundo habitado común.

Estas convicciones fueron puestas en tela de juicio en los siglos XV y XVI. Las divisiones políticas en Europa se agudizaron a medida que los monarcas afirmaban progresivamente su supremacía frente a los señores locales y los poderes universales como el papa y los emperadores germanos. Estos monarcas se esforzaron por controlar territorios que ahora definían como reinos y lucharon para establecerse como soberanos —esto es, superiores— no solo con respecto a otras autoridades, sino también con respecto a la ley. Estos procesos pasaron a ser particularmente graves en el siglo XVI con la llegada de la Reforma Protestante y la secesión de una gran variedad de sectas reformadas de la Iglesia católica. Con la fragmentación política y religiosa, era del todo natural que la idea de un derecho común europeo/cristiano también se viese atacada.

El humanismo jurídico y la contextualización del derecho romano

Aunque las disensiones políticas y religiosas en Europa justificaban la creciente incredulidad en la herencia compartida de una comunidad que hacía tiempo se pensó que estaba unida en el aspecto cultural, religioso y (hasta cierto grado) político y legal, los primeros signos de fisura fueron intelectuales, y hallaron expresión en una corriente de pensamiento que ahora identificamos como humanismo.

Producto del Renacimiento, el humanismo era un movimiento intelectual, político y artístico que comenzó en Italia en el siglo XIV y no tardó en extenderse por la mayor parte de Europa. El Renacimiento glorificaba la Antigüedad pero también se proponía situar al hombre en el centro de su atención. Los que pasaron de interesarse por el derecho, la medicina y la teología a centrarse en el estudio de las artes (gramática, lógica, aritmética, geometría, música, astronomía y retórica) llegaron a ser conocidos como humanistas. Algunos de ellos emprendieron estudios filológicos y se dedicaron a las lenguas vernáculas de Europa. Otros estaban interesados en la historia y la cultura material. Desarrollaron una afición a las antigüedades y examinaron de qué modo las técnicas, las preferencias y los significados cambiaban con el tiempo y de acuerdo con cada lugar. La experiencia humana, insistían los humanistas, siempre estaba circunscrita a la época y el lugar donde se producía, y una comprensión de esta nunca podía estar desconectada del dónde, el cuándo y el cómo.

Estas creencias, que cuestionaban tanto la unidad como la permanencia de la cultura, colocaron a los humanistas en una perfecta posición para recalcar las diferencias y los contrastes existentes en Europa. Ellas los animaron a apreciar las prácticas concretas que observaban a su alrededor y a hacer hincapié no en los elementos comunes, sino en las divergencias.

Aplicadas al estudio del derecho, dichas creencias llevaron a los humanistas a criticar a los eruditos del ius commune por no tener en cuenta el contexto y no emplear ninguna perspectiva histórica. Los juristas de formación universitaria, argumentaban los humanistas, hacían un uso abusivo del derecho romano. Lo utilizaban para resolver conflictos del presente pero no habían intentado comprenderlo debidamente. Criticando este tratamiento, los humanistas insistían en que el derecho era siempre un producto de las circunstancias particulares de la sociedad que lo creó. Para comprender lo que este enseñaba, era vital historizar el derecho (estudiar los cambios en el tiempo), así como contextualizarlo (estudiarlo en contexto).

Mientras criticaban a los juristas por no dar cuenta de cómo la sociedad y el lenguaje habían cambiado desde la época romana, los humanistas también los censuraban por malinterpretar la naturaleza de las fuentes legales que analizaban. Los juristas del ius commune estaban sobre todo interesados en armonizar diferentes elementos del derecho romano. Su metodología, el escolasticismo, se basaba en la suposición de que estas fuentes eran más coherentes que contradictorias. Aunque este método hubiese demostrado ser útil al desarrollo del ius commune, los humanistas insistían en que estaba muy equivocado. El Corpus Iuris Civilis que los juristas del ius commune estudiaban, y más particularmente el Digesto, que incluía opiniones de juristas romanos, en realidad abarcaban una amplia, casi accidental, variedad de fragmentos. Escritos por diferentes personas en distintos momentos históricos, estos fragmentos no eran coherentes. Cada uno obedecía a la lógica de su época, lugar y autores, y los diversos fragmentos a menudo se contradecían entre sí.

Los humanistas, por consiguiente, argumentaron que los supuestos metodológicos básicos de los juristas del ius commune ya no podían sostenerse. Para comprender verdaderamente el derecho romano, lo que los juristas necesitaban hacer era historizarlo y contextualizarlo. Tendrían que dar cuenta de las diferencias entre Roma y su sociedad y considerar al derecho romano como un fenómeno histórico que había experimentado constantes cambios y mutaciones. Esto requeriría que los juristas dividieran el derecho romano en varios períodos y distinguieran los diferentes lugares en los cuales los diversos fragmentos se produjeron y la identidad de sus autores. Los juristas también tendrían que reconocer la existencia de múltiples escuelas de pensamiento y la presencia de soluciones contradictorias.

La aparición de un método de derecho francés

Los historiadores han debatido durante mucho tiempo si la crítica de los humanistas marcó una diferencia. Los que sugerían que sí señalan a la aparición de un nuevo método legal. Llamado mos gallicus (la manera francesa) para distinguirlo del método existente (ahora llamado el mos italicus, la manera italiana), este nuevo método lo practicaban sobre todo los humanistas franceses2. Dichos humanistas adoptaron un enfoque del derecho romano de carácter histórico y filológico. De modo similar a los juristas del siglo XI, comenzaron por reconstruir los textos que deseaban estudiar. Procurando purgar las versiones existentes de los muchos errores que supuestamente contenían, publicaron ediciones críticas y trataron de eliminar, o al menos desacreditar, las copias defectuosas. Algunos humanistas incluso reorganizaron las compilaciones romanas que los juristas del siglo XI habían compuesto, reordenándolas según la genealogía en vez de por el tema.

Una vez que los humanistas quedaban satisfechos de haber reconstruido una recopilación precisa del derecho romano, procedían a estudiar estos textos revisados. Al aplicar un nuevo enfoque, hicieron que las contradicciones fueran consecuentes: porque creían que contenían desacuerdos, demostraban la evolución y los cambios del derecho con el paso del tiempo y exhibían las diferencias regionales. Presentando su trabajo como una especie de arqueología, los humanistas se afanaron por redescubrir lo que el derecho romano ordenaba en cada momento. Excavaron bajo siglos de exégesis jurídica acumulada que, según ellos, oscurecía más que clarificaba lo que era este derecho. Contextualizando los textos romanos, determinando el significado original de los términos, preguntándose cómo habían cambiado con el tiempo y considerando cada fragmento de forma separada, los humanistas se esforzaron así, no en reconstruir un mensaje coherente (como hicieron los juristas de los siglos XI y XII), sino en descubrir un mundo normativo vivo y en evolución.

Los humanistas se basaban en una atenta lectura de los textos, pero también aplicaron su conocimiento del pasado a sus análisis. Leyeron fuentes no legales e integraron en su entendimiento el estudio de la cultura material y los vestigios materiales. Los humanistas también consideraron los textos griegos anteriores al derecho romano, además de fuentes legales bizantinas. Aplicando su energía sobre todo en el derecho romano, algunos estudiaron el derecho feudal y canónico. Su trabajo acabó retratando a gran parte de la jurisprudencia medieval como un total malentendido porque quienes la habían elaborado ignoraban la cultura clásica, no tuvieron en cuenta los cambios producidos con el tiempo y adoptaron la falsa suposición de que el derecho siempre era homogéneo y sabio.

La Reforma Protestante

Las proposiciones que hicieron los humanistas hallarían sus implicaciones más amplias con la llegada de la Reforma Protestante. El relato convencional sostiene que la Reforma comenzó en 1517 cuando Martín Lutero publicó sus noventa y cinco tesis contra las indulgencias (reducción del tiempo en el purgatorio a cambio del pago de una cantidad). Lutero no fue el primero ni el último en criticar esta práctica, pero sus censuras desataron masivos movimientos de reforma y contrarreforma dentro del cristianismo. Al margen de por qué su protesta particular alcanzó la suficiente ascendencia como para dividir a los cristianos en católicos y protestantes, una cuestión que los historiadores aún debaten, desde el punto de vista de la historia del derecho la Reforma fue un importante punto de ruptura. Ante todo, hizo que se preguntara si una sola comunidad de fe existía realmente en Europa y si esta comunidad podía ser administrada por un solo ius commune compartido. A mediados del siglo XVI la respuesta fue principalmente negativa. Siguiendo esta conclusión, las nuevas sectas religiosas (ahora llamadas protestantes) empezaron a elaborar sus propias leyes. Ya no había un derecho canónico común, y por implicación no estaba claro que el ius commune pudiera sobrevivir a esta crisis.

La Reforma también tuvo implicaciones indirectas en lo referente a si el derecho podía guiar a los cristianos, y de ser así, cuál. Las sectas reformadas por supuesto creían en un Dios legislador, pero en la mayoría de las iglesias reformadas la salvación se convirtió en un asunto individual que no requería mediación legal. Los juristas eran enemigos de Cristo en lugar de sus ayudantes, y la ley no debería mediar entre un creyente y su credo. Era tarea de las autoridades seculares, no eclesiásticas, elaborar sanciones que disuadieran a los pecadores y guiaran a los justos. En cualquier caso, la fe, como Martín Lutero argumentó en su famoso ensayo La libertad cristiana (1520), dependía de la gracia de Dios, no de una obediencia ciega, mecánica, a preceptos legales. Debido a que las Sagradas Escrituras contenían todo lo que los cristianos necesitaban saber, todo lo que se requería para obedecer la voluntad de Dios era traducir la Biblia a la lengua vernácula y asegurarse de que cada casa tuviera un ejemplar.

La Reforma propuso así interpretaciones que podían afectar potencialmente al mundo normativo. Negaba la existencia de una sola comunidad de creyentes en Europa y la posibilidad de que todos los cristianos compartiesen un solo canon. Asimismo, descentró el sistema normativo en su conjunto argumentando que ni la ley ni los expertos jurídicos se requerían para guiar a los cristianos a la salvación. Políticamente, la Reforma provocó una división entre católicos y protestantes y entre las diversas sectas del protestantismo. La ruptura dio paso a un siglo de guerras de religión, que a veces se centraban en desacuerdos doctrinales pero también se libraban para obtener objetivos económicos, políticos y sociales. Caracterizadas por la violencia extrema, estas guerras, que dividieron a familias, ciudades, regiones y reinos, disminuyeron aún más la creencia en una ecumene cristiana unificada.

El efecto combinado del humanismo y la Reforma

La combinación del humanismo y la Reforma fue sumamente subversiva. El ius commune dependía de la unidad religiosa, ahora rota, y también estaba vinculado al prestigio de Roma. Tenía el atractivo de una fuente autorizada porque era un instrumento útil para resolver las disputas y armonizar las distintas leyes de Europa, pero también porque estaba respaldado por la Iglesia y se decía que se había originado en un pasado glorioso. Si el respaldo de la Iglesia ya no importaba porque muchos creyentes ya no seguían sus enseñanzas, y si los juristas medievales se habían equivocado y su método era una distorsión de la verdad, entonces el estatus del ius commune también tenía que ser cuestionado.

Aunque este potencial subversivo no era evidente en todas partes —la Alemania protestante y los Países Bajos, por ejemplo, siguieron adheridos al derecho romano e incluso incrementaron su dependencia de este3— no es de extrañar que a mediados del siglo XVI una corriente particularmente virulenta de humanismo jurídico pasase a estar asociada con la Reforma. Mientras los reformadores de la Iglesia disputaban la autoridad del papa y abogaban por el retorno a un cristianismo primitivo (y por tanto, según ellos, más auténtico), los humanistas argumentaban lo mismo con respecto al derecho. Deseaban liberarse de la obra producida por generaciones de juristas y volver a un así llamado genuino derecho romano. Tanto los ministros reformados como los humanistas insistían en que este regreso a un pasado primitivo pero auténtico podía lograrse a través de una mejor comprensión de los textos que se conservaban de la Antigüedad. Los comentarios de Juan Calvino sobre la Biblia (1540-1557) demostraban este punto. Calvino estuvo enormemente influenciado por sus años como estudiante de derecho en universidades que se adscribían al mos gallicus. Fue como estudiante de derecho como primero formó su visión de las diferencias entre el presente y el pasado, así como sus ideas con respecto a cómo debían leerse las Sagradas Escrituras e interpretarse en consecuencia.

Reinvención de los derechos locales

Mientras la mayoría de los humanistas desafiaban el canon religioso y legal establecido, algunos también extendieron su crítica a la esfera política. Reaccionaron sobre todo contra la gradual afirmación del poder supremo de los reyes y sus progresivas reclamaciones de soberanía. En Francia, el baluarte del mos gallicus, la oposición a la ampliación de la soberanía real, condujo a algunos humanistas a dirigir su atención al derecho local. Según sus afirmaciones, si era correcto suponer que todas las leyes eran productos de la sociedad que las creaba, entonces Francia debía tener un auténtico derecho distinto del que se hallaba en otras áreas de Europa y del ius commune.

Siguiendo estas convicciones, los humanistas franceses procedieron a imaginar qué era este particular derecho francés. Compilaron las normativas locales y trataron de comprender sus puntos comunes y sus diferencias. El mensaje que pretendían transmitir era legal y político. Si había un auténtico derecho del país, sujeto a las tradiciones particulares de Francia, entonces este orden normativo era superior a todos los demás, incluidos los mandatos reales, y todos los habitantes del reino, incluido el rey, debían obedecerlo.

Al tratar de afirmar la especificidad del derecho francés, los humanistas también dirigieron su atención al derecho feudal. Ahí encontraron elementos que eran de una sorprendente utilidad para hacer progresar sus programas políticos y religiosos. El más importante entre ellos era la idea de que las relaciones entre señores y vasallos dependía de un pacto. Dicho pacto se establecía tal vez entre dos socios radicalmente desiguales, pero sin embargo incluía obligaciones mutuas. Debido a que el sometimiento político se basaba en un pacto, era posible declarar que los monarcas que no cumplieran su parte del acuerdo eran tiranos y era legítimo oponerles resistencia y sustituirlos. Con el tiempo, esta teoría se convirtió en una filosofía radical que validaría la resistencia y la revolución. Entre otras cosas, justificaría, en la Inglaterra del siglo XVII y la Francia del XVIII, la ejecución de reyes.

Las costumbres de Francia

La obra del humanista protestante francés François Hotman (1524-1590) fue emblemática de estas corrientes de pensamiento. Hotman estudió en la Universidad de Orleans y enseñó derecho romano en París. Tras un período de exilio en Génova y Lausana, regresó a Francia, donde continuó enseñando derecho romano. A lo largo de su carrera, Hotman abrigó la idea de poner por escrito las normas particulares de Francia. Identificando estas normas como «consuetudinarias», insistió en que eran de origen germánico en lugar de romano.

En uno de sus ensayos más famosos, titulado Anti-Triboniano (1567), Hotman argumentó a favor de purgar el derecho francés de la influencia del derecho romano y el canónico, que él consideraba elementos foráneos. Asimismo, abogando por una reforma educativa, criticó el monopolio de las universidades sobre la formación jurídica y propuso que, en vez de enseñar derecho romano, los profesores de universidad impartiesen clases de derecho francés. Hotman también creía firmemente que la intención de descubrir el derecho romano estudiando el Corpus Iuris Civilis era ridícula. El Corpus se promulgó en fecha tardía (en el siglo VI) y en la periferia (en el imperio oriental). Era, por tanto, difícilmente indicativo de cómo era el derecho romano genuinamente.

En su obra posterior, Francogallia (1573), Hotman desarrolló aún más estas ideas. Esforzándose por desvelar los orígenes de las instituciones francesas, concluyó que apuntaban a la existencia de un pacto político que era particular de ese país. Este pacto, argumentó, deslegitimaba las reivindicaciones reales a favor del absolutismo. En su lugar garantizaba la continuación de varias libertades de las que los súbditos francos gozaban antes de establecerse la monarquía. Debido a que el pacto entre reyes y súbditos se basaba en el derecho consuetudinario, los monarcas no podían violarlo citando el derecho romano, porque el único marco de referencia legítimo en Francia era el derecho francés.

De qué modo las costumbres obtuvieron este poder

Los humanistas como Hotman no fueron los primeros en comprender el poder potencial de las costumbres. Como se describe en el capítulo 1, tras la extensión de la ciudadanía romana (y por tanto del derecho romano) por todo el imperio, los juristas romanos permitieron que los previos sistemas legales nativos se conservasen reclasificándolos y reconociéndolos como «costumbres locales» permisibles. Pero fue bajo los juristas del ius commune cuando las costumbres adquirieron su nueva relevancia. Ya en los siglos XII y XIII, estos juristas se ocuparon de transformar las normas locales para que pasasen de ser orales y flexibles a escritas y formales. Con el tiempo, en los siglos XIV, XV y XVI, unas campañas para verificar, clarificar, consolidar y poner por escrito las leyes particulares de las aldeas, los pueblos, las regiones y los reinos se difundieron por amplias partes de Europa. En teoría, estas campañas pretendían registrar el derecho que ya existía. En la práctica, lo modificaron de forma considerable.

Los procesos que introdujeron estos cambios fueron extremadamente lentos. En la Alta Edad Media, las asambleas de aldea o los jurados (testigos bajo juramento) decidían cómo debían resolverse los conflictos. Aunque la mayoría de los historiadores coinciden en que sus resoluciones debieron de depender de una particular interpretación de lo que estaba bien y lo que estaba mal, lo que era posible y lo que no, las discusiones raramente invocaban principios o reglas abstractas. A partir de la escasa evidencia que poseemos, parece que la mayoría de las resoluciones o se adoptaban después de algunas negociaciones entre los miembros de la comunidad o las imponían individuos poderosos en busca de sus propios intereses. No hay ninguna indicación en el registro documental de que repitieran resoluciones anteriores o hicieran alusión a normas preexistentes.

Aunque este era el carácter original del derecho local, a partir del siglo XIII, sobre todo a través de la obra de los juristas del ius commune, este derecho estuvo sujeto a una transformación profunda. Argumentando que la toma de decisiones local dependía de las «costumbres», esto es, de prácticas que habían existido en la comunidad el tiempo suficiente para haber pasado a ser preceptivas, los juristas ahora declararon que las asambleas de pueblo o los jurados que decidían cómo debían resolverse los conflictos no creaban el derecho. Ellos solo descubrían y luego aplicaban las normas que ya existían dentro de la comunidad con anterioridad al conflicto. De acuerdo con esta visión, el derecho local no era el producto de soluciones negociadas a problemas concretos que se alcanzaban cuando era necesario, sino que estaba compuesto de una serie de normas (costumbres) que habían evolucionado en la comunidad a lo largo del tiempo.

Esta interpretación cambió la esencia de lo que hacían las asambleas de pueblo y los jurados. En vez de tratar de adoptar un compromiso práctico que preservase la paz como había sucedido en la Alta Edad Media, estas asambleas ahora se reinventaron como organismos responsables de identificar y aplicar normas preexistentes. Del siglo XIV en adelante, en vez de preguntar cuál debía ser la correcta solución a un caso determinado, o si la solución era justa o consensuada, los juristas que observaban o aconsejaban a las asambleas de pueblo comenzaron a preguntar qué mandaban sus costumbres. Preguntaban si los jurados o los miembros de la asamblea estaban lo bastante familiarizados con las disposiciones comunales y si su concepción de estas disposiciones era cierta y precisa. Para decidir sobre tales cuestiones, los juristas consideraban las declaraciones reunidas de diferentes personas y, contrastando unas con otras, llegaban a una conclusión con respecto a lo que las costumbres locales prescribían «verdaderamente». Lo que buscaban era un derecho estable, antiguo y permanente, que creían que formaba parte de la herencia comunal, incluso de la propiedad comunal. Este derecho contenía privilegios que pertenecían a todos los miembros de la comunidad.

De acuerdo a su convicción de que el derecho local representaba costumbres duraderas, incluso inmemoriales, los juristas comenzaron a formalizarlo haciendo un uso cada vez mayor de categorías abstractas y generales. Sistematizaron un amplio abanico de soluciones y comenzaron argumentando que estas soluciones siempre habían existido precisamente de la misma manera. El objetivo era destilar un derecho local que pudiera existir con independencia de las circunstancias del caso y el momento y que pudiera adecuarse a cualquier número de situaciones similares. El camino desde la abstracción a la centralización fue rápido pero significativo. A finales del siglo XIV y en el XV, la proyección geográfica de ciertas normas, ahora identificadas como consuetudinarias, se extendió de una sola localidad a regiones enteras.

La influencia de los juristas del ius commune sobre esta tendencia fue considerable, pero igualmente importante fue la aparición de las burocracias reales y la redefinición de las relaciones entre los poderes local y central. Al pasar las unidades más pequeñas como las aldeas a integrarse en entidades más grandes como los reinos, identificar de qué se componían estas unidades más pequeñas, y cuáles eran los privilegios de sus habitantes se convirtió en un asunto de gran interés. Ahora era necesario que los lugareños obtuvieran el reconocimiento de lo que ellos consideraban sus tradiciones y que los poderes centrales supieran cuáles serían las limitaciones sobre su libertad para actuar. Como consecuencia de estas necesidades, se idearon políticas para identificar y registrar el orden normativo local, unas veces para conservarlo y otras para cambiarlo. También se invirtieron esfuerzos para facilitar el trabajo de los gobiernos reales y regionales uniformando costumbres y extendiendo su alcance, con vistas a disminuir la complejidad de un sistema jurídico en el que cada población tenía sus propias prácticas y normas.

Si las políticas eran importantes, también lo era disponer de juristas y de nuevas técnicas, sobre todo, el paso de la oralidad a las formas escritas. Pero si las costumbres parecían reivindicar la importancia de un derecho popular, creado sin la intervención de juristas o reyes, también paradójicamente eran un testimonio de la poderosa presencia del ius commune. Aunque los historiadores alemanes hace tiempo argumentaron que los territorios germánicos solo recurrieron al derecho romano en los siglos XV y XVI, un período que ellos llamaron «la Recepción», y explicaban esta recepción sugiriendo que el derecho consuetudinario germánico era demasiado caótico y fragmentario para ser útil, ahora está claro que muchos territorios germánicos experimentaron una profunda influencia del ius commune mucho antes del siglo XVI. En los siglos XIV y XV, los juristas del ius commune, de hecho, colaboraron en la formación y formalización del derecho consuetudinario germánico, que los eruditos ya no creen que fuese la expresión de la sabiduría popular. En vez de dos regímenes en oposición, durante la Baja Edad Media, en Alemania y otras partes, el derecho consuetudinario y el ius commune se fundieron mientras los juristas del ius commune trabajaban para recopilar y registrar, pero también cambiar y modificar, el derecho local. Este legado de colaboración volvería a ser crucial en el siglo XIX, cuando los juristas alemanes que codificaban sus leyes recurrirían al derecho romano para desarrollar mecanismos que les permitieran comprender y describir el llamado derecho consuetudinario de los diversos estados y territorios alemanes (véase el capítulo 12).

Las monarquías y la redacción de las costumbres

Aunque dejar constancia escrita de las costumbres era habitual en toda Europa, la tradición francesa de la que surgió Hotman fue especialmente emblemática de dichos procesos. Ya desde los siglos XIII y XIV, varios juristas franceses redactaron compilaciones de derecho local. Escritas en lengua vernácula, aunque estructuradas por referencia al Corpus Iuris Civilis romano, dichas compilaciones eran seguidas de manera generalizada. En los siglos XV y XVI, las autoridades reales francesas empezaron a fomentar estos procesos iniciando campañas para poner por escrito el derecho consuetudinario. Dichas campañas, organizadas regionalmente, pedían una reunión de representantes de los tres estamentos (nobles, eclesiásticos y plebeyos) con comisionados reales y juristas. Estas asambleas debían ponerse de acuerdo sobre qué eran las costumbres locales y preparar textos escritos que las enumerasen y explicasen. Como consecuencia de estos proyectos, a finales del siglo XVI gran parte del derecho consuetudinario francés se había puesto por escrito.

Recoger en un texto escrito el derecho consuetudinario francés permitió que los expertos concibiesen el país como un territorio dividido entre pays de droit écrit (áreas de derecho escrito), que supuestamente seguían el derecho romano, y pays de droit coutumier (derecho consuetudinario), que no lo hacían porque su ordenamiento jurídico supuestamente era consuetudinario. Sin embargo, considerando cómo se redactaron las costumbres, se hace evidente que esta oposición entre consuetudinario y romano, oral y escrito, era en gran parte retórica. Entre otras cosas, aunque el derecho consuetudinario de Francia se decía que había sido creado en un pasado distante, los registros demuestran que no era así. Las comisiones encargadas de identificar el derecho consuetudinario en el siglo XVI dejaron amplia evidencia manifestando que sus miembros principalmente negociaban entre sí y con los lugareños. En vez de considerarse a sí mismos registradores encargados de localizar e identificar las normas existentes, trataban de influir sobre estas normas decidiendo lo que se fijaría por escrito y cómo. Al final de este proceso, no solo las costumbres fueron inventadas de nuevo —porque, entre otras cosas, estaban enormemente influenciadas por la obra de los juristas del derecho romano que las compilaron—, sino que además ya no eran orales.

Si no había ninguna razón para suponer que algunas partes de Francia tuvieron un antiguo y auténtico derecho oral mientras que otras no, era igualmente erróneo concluir que el derecho consuetudinario francés se hallaba en oposición al derecho romano. Como ocurría en otras partes, los juristas franceses emplearon terminología, criterios y doctrinas del derecho romano para registrar las costumbres. Una vez que las costumbres fueron codificadas, se convirtieron en tema de comentario e interpretación académica por parte de juristas profesionales de formación universitaria. Así, incluso si uno pudiera alguna vez imaginar una costumbre pura no afectada por el derecho romano, lo que sería sumamente difícil, semejante costumbre no existió en Francia, al menos no en la Baja Edad Media y la era moderna.

Una última palabra sobre la utilidad política de las costumbres

Hotman esperaba que redactar las costumbres limitaría las ambiciones reales a la soberanía al producir normas que el rey no podía violar. Pero los reyes franceses que favorecieron estos procesos pretendían lograr lo contrario. Al reducir las costumbres a textos escritos, estos reyes aspiraban a controlar el orden normativo local y, de hecho, cambiarlo. Los comisionados reales que se ocuparon de esta tarea comprendieron lo que estaba en juego. Constantemente imponían su opinión sobre los lugareños respecto a cómo debían identificarse y anotarse las normas, qué se debía añadir y qué se debía sustraer. Los funcionarios reales también favorecieron la unificación de varios regímenes consuetudinarios y seleccionaron las costumbres que debían ser aplicables en otras partes del reino. Poner por escrito las costumbres, esperaban los juristas reales, también detendría su evolución al fijarlas de manera conclusiva. Las costumbres ya no cambiarían, ya no serían posibles las negociaciones. Y lo más importante de todo, las normas locales que se convirtieron en derecho real después de ser anotadas, ya no dependerían de la comunidad. En su lugar, obtendrían su validez y serían legitimadas y obedecidas porque el rey así lo había deseado.

A largo plazo, en vez de ser un instrumento para la conservación, poner por escrito el derecho consuetudinario fue un medio para introducir cambios. Provocó, no el mantenimiento de los privilegios y las libertades comunales, como Hotman había deseado, ni la permanencia de la oralidad, sino el comienzo de una nueva era caracterizada por la progresiva intervención de los reyes en el orden normativo. Después de su registro oficial, el derecho local ya no dependería de la comunidad. Lo impondrían sobre la gente del lugar personas de fuera que les dirían lo que sus propias costumbres dictaban. Paradójicamente, el único punto en el que humanistas y reyes convergían era la esperanza de que el derecho consuetudinario reemplazara al ius commune. Para Hotman, este sería un medio de retornar a un auténtico derecho francés y resistirse a la intervención real en el orden normativo. Para los reyes, esta sería una forma de aumentar sus poderes bajo la pretensión de que conservaban el derecho antiguo en vez de crear uno nuevo. Pero la esperanza de que las costumbres reemplazaran al ius commune se frustraron. No solo el ius commune sobrevivió a las crisis de los siglos XV y XVI, sino que dar forma escrita a las costumbres manifestó su presencia hegemónica.

1 A san Vicente de Lérins, siglo V, se le atribuye el haber inventado esta ficción. Este era el significado original del catolicismo antes de la Reforma Protestante, cuando este término pasó a estar asociado con la parte de la Iglesia que permaneció bajo la autoridad papal para distinguirla de la otra parte que no lo hizo.

2 Paradójicamente, la escuela comenzó en Italia y su primer proponente (Andrea Alciato) era italiano, pero muchos de sus adherentes (como Guillaume Budé, Jacques Cujas y François Hotman) eran franceses y sus centros de creación más importantes (Orleans y Bourges) estaban en Francia.

3 El método holandés de derecho (usus modernus Pandectarum) podría haber combinado el mos gallicus y el mos italicus. Este método fue sobre todo un producto de los siglos XVII y XVIII y estaba orientado a encontrar soluciones prácticas a situaciones cotidianas. Sus practicantes estaban dispuestos a generalizar y redactar principios como hicieron los eruditos italianos, aunque se preocuparon por la evolución histórica del derecho y admitieron la omnipresencia de contradicciones entre soluciones diferentes, al igual que hicieron los humanistas franceses.

CAPÍTULO 8

CRISIS Y REINVENCIÓN DEL COMMON LAW

En el siglo XVI, Inglaterra experimentó un período de conflictos religiosos, políticos, sociales y económicos particularmente virulento. Un enfrentamiento con el papado condujo al establecimiento de la Iglesia anglicana. Como el rey Enrique VIII no tuvo descendencia masculina, el país sufrió una continua crisis sucesoria, con varias facciones apoyando cada una a un contendiente diferente. El desacuerdo respecto a la identidad del heredero legítimo conllevó cuestionar no solo quién era el correcto sucesor, sino también quién poseía la autoridad para decidir sobre semejantes cuestiones. La Reforma, que dividió a los ingleses en católicos y protestantes, también produjo múltiples sectas protestantes, y las luchas políticas con frecuencia se convirtieron en rivalidades confesionales y viceversa. En el siglo XVII, estos problemas se vieron acompañados por debates relativos a las consecuencias jurídicas de una unión entre Escocia e Inglaterra (1603), principalmente si la ascensión de un rey escocés al trono inglés debería provocar la unificación legal. También requería decidir cómo reaccionar después de que el rey, tras su coronación, declarase que todas las leyes antiguas quedaban ipso facto nulas y sin efecto. El rey (Jacobo I) también determinó que los monarcas estaban por encima y no por debajo de la ley, y solo debían rendirle cuentas a Dios. En vez de recibir su autoridad del pueblo, y en vez de estar vinculados a este pueblo por alguna clase de pacto por el cual se les pudiese hacer responsables, eran divinamente designados.

Además de esta compleja constelación, había una confrontación progresiva entre el monarca y el Parlamento. Como en 1611 el rey Jacobo disolvió el Parlamento, en los años posteriores la lucha contra las pretensiones de Jacobo se canalizó sobre todo a través de los tribunales de common law, donde Edward Coke, presidente del tribunal (chief justice), pero también muchos otros, creía que como los reyes estaban por debajo de la ley y no por encima de esta, ellos, los jueces, podían censurar sus actividades. La lucha de poder que se originó a partir de este momento continuó en el reinado de Carlos, el hijo de Jacobo. Condujo a la destitución de varios jueces prominentes (Coke incluido), la recusación de otros y la abolición de ciertos tribunales. También produjo tensiones en el seno del propio sistema judicial, pues los tribunales de common law se veían como sostenedores del Parlamento, cuyas alegaciones ellos respaldaban, en tanto que a los jueces de equity se les percibía como estrechamente asociados a la monarquía. Contrariamente a los jueces del common law, los jueces de equity estaban sobre todo formados en derecho romano o canónico. Dispensaban remedios extraordinarios donde el common law no se pronunciaba o era inadecuado; por definición, ejercían una jurisdicción que posibilitaba la ampliación de los poderes reales más allá del ámbito del common law4. Estas características permitieron que muchos abogados y jueces del common law viesen a los jueces de equity como aliados de las pretensiones reales. Argumentaban que los jueces de equity seguían un sistema jurídico foráneo (derecho romano y canónico) que era peligroso, no solo desde el punto de vista político, sino también religioso y cultural. La declaración de Jacobo de 1616, de que cuando la equity y el common law entrasen en conflicto, la equity debía prevalecer, no mejoró estas difíciles relaciones.

Combinado con las revueltas escocesas e irlandesas y una invasión extranjera, este enredo ocasionó una guerra civil, en la que los ejércitos que representaban al rey Carlos I entraron en combate con los que representaban al Parlamento. En 1648, tras un período de absoluta anarquía, el Parlamento, acusando al rey de romper su pacto con el pueblo, lo declaró culpable de alta traición y lo sentenció a muerte. El monarca fue ejecutado en 1649, la monarquía y la Cámara de los Lores fueron abolidas y una república (la Mancomunidad [Commonwealth] de Inglaterra) fue instituida bajo la jefatura del comandante militar del Parlamento, Oliver Cromwell. La monarquía fue restaurada en 1660 en la persona del hijo de Carlos, pero la relación entre el rey y sus súbditos había cambiado para siempre.

Aunque la guerra civil inglesa acabó con victoria para el Parlamento, las cuestiones que habían perturbado la vida política y religiosa antes de 1649 no estaban resueltas. En 1688, en respuesta a los temores de que un contendiente católico heredase la corona, el Parlamento invitó al holandés príncipe de Orange, Guillermo, que estaba casado con María, la hija protestante del rey, a gobernar el país. Tras acusar al monarca de abusar de sus poderes, Guillermo partió para Inglaterra y se enfrentó al rey Jacobo militarmente. Derrotado en el campo de batalla, Jacobo abandonó el país. El Parlamento declaró el trono vacante y propuso a Guillermo y María que lo ocupasen. La invitación, sin embargo, era condicional. Los términos bajo los cuales el reinado de Guillermo y María sería aceptado fueron detallados por el Parlamento. El documento de 1689 que llegó a ser conocido como la Declaración de Derechos (Bill of Rights), enumeraba, entre otras cosas, importantes restricciones sobre lo que los reyes podían hacer.

Los historiadores vuelven la vista a este período para explicar el origen de una nueva modernidad que se dijo había aparecido en Inglaterra en los siglos XVI y XVII. Explican las ideologías, las estrategias, los intereses, las culturas y las prácticas que justificaron esta época convulsa y siguen el rastro de los individuos y las redes que fueron responsables de su génesis. En el apartado siguiente pregunto qué estructuras legales facilitaron estas innovaciones y cómo cambió el derecho en consecuencia.

Insatisfacción con el sistema jurídico

Como hemos visto, la aparición del common law en los siglos XII y XIII fue una consecuencia directa del desarrollo de un sistema judicial real. La expansión de la jurisdicción real por todo el reino requería adoptar normas que estipulasen quién podía acceder a los tribunales reales, en qué tipos de procesos y cuáles serían los procedimientos. Estas normas se materializaban en órdenes reales denominadas writs, que ordenaban a los funcionarios reales escuchar a ciertos litigantes de determinadas maneras. Aunque en teoría los funcionarios reales iban a aplicar un derecho preexistente, como los writs se multiplicaban, se convirtieron en una herramienta importante para la creación legal. La concesión de un recurso —la capacidad de presentar una demanda ante un tribunal— se pensaba que generaba un derecho, y a la inversa, la incapacidad de hallar un remedio se entendía como una negación del derecho.

Este sistema de jurisdicción real que ahora llamamos common law, y que había crecido de manera exponencial durante los siglos XII y XIII, fue cuestionada en el siglo XIV. La feroz oposición por parte de los barones y los señores feudales a la continua expansión de los poderes regios condujo a los sucesivos monarcas a prometer que interrumpirían la creación de nuevos writs. Pero a los funcionarios reales les resultó difícil adaptar los recursos disponibles a las necesidades de una sociedad en evolución constante. La presión para reformar el sistema hizo que los reyes autorizasen a la Cancillería para que interviniera en los casos nuevos (para los que no hubo writs) otorgando remedios excepcionales porque la justicia así lo exigía. La legislación real en forma de estatutos también intervino en el sistema jurídico, creando nuevas reglas y procedimientos.

La progresiva complejidad de estas disposiciones legales, hechas a partir de una gran variedad de fuentes, hizo que algunos se quejaran en los siglos XVI y XVII de que el sistema jurídico era demasiado rígido. Otros sostenían que era demasiado opaco. Los recursos y los procedimientos existentes, argumentaron, no eran obvios para los no iniciados y a menudo resultaban difíciles de entender incluso para los expertos. El uso del latín y el francés en vez del inglés vernacular y la adopción de un estilo particular de anotación en los tribunales (llamada court-hand) hicieron que el trabajo de los jueces fuese particularmente difícil de seguir. Demasiados cambios parciales se introdujeron sin sistematización. Todo esto tuvo como resultado un sistema jurídico que se caracterizaba por una gran incertidumbre y era sumamente caro, ineficaz y a menudo inaccesible, hasta el punto de ser disfuncional.

Los contemporáneos también se quejaban de la coexistencia de una multiplicidad de jurisdicciones, tribunales y sistemas normativos radicalmente diferentes en la isla. El common law y la equity eran los sistemas que seguían los tribunales reales, pero paralelos a ellos había cientos de tribunales feudales, eclesiásticos y municipales, y cada uno obedecía reglas, procedimientos y normas radicalmente diferentes. Esta pluralidad normativa se consideraba normal en la Edad Media, cuando el sistema real de tribunales se estableció por primera vez. Durante este período, la mayoría de los abogados, jueces e intelectuales creían que era ventajoso porque permitía flexibilidad y reflejaba correctamente la complejidad de una sociedad en la que los reyes eran considerados superiores a los poderes urbanos y feudales que, no obstante, permanecían (casi) intactos. Sin embargo, con la llegada de la modernidad, la aceleración de la actividad económica y el incremento de la inmigración, muchos comenzaron a insistir en poner algo de orden en lo que ahora se percibía como caótico. Sugirieron la necesidad de racionalizar el derecho, sistematizar el conocimiento acumulado y clarificar las jerarquías entre las normas y las jurisdicciones con el propósito de garantizar una certidumbre y legibilidad mayores.

Cuestionar la justicia real

Aunque fue considerable, la crítica de la opacidad, la dificultad y la pluralidad normativa en un principio no representó un golpe al corazón del sistema del common law. La mayoría de los jueces, abogados e intelectuales sugirieron que cierto grado de reforma sería suficiente para hacer que la situación fuese más tolerable. Sin embargo, en los siglos XVI y XVII, un elemento potencialmente mucho más peligroso vino a sumarse: las críticas contra la monarquía en medio de una grave convulsión religiosa y política. Esto supuso una seria amenaza al common law, cuya expansión durante los siglos XII, XIII y XIV estuvo directamente vinculada al prestigio de la monarquía. Dicha expansión se basaba en la suposición de que lo litigantes hallarían una justicia más justa, imparcial y eficaz en los tribunales reales que en todas las otras instancias judiciales y administrativas. Si la jurisdicción real creció durante este período de formación, fue porque el rey estaba dispuesto a ocuparse de impartir justicia y porque sus vasallos le pedían que lo hiciera. Cuanto más recurrían a la jurisdicción real, evitando los tribunales feudales y urbanos, más rápidamente se creaban los writs y mayor era el alcance del common law.

No obstante, en los siglos XVI y XVII, quién debía ser rey (o reina) se convirtió en tema de debate. La discordia con respecto a cómo identificar al legítimo pretendiente del trono fue acompañada por el desacuerdo sobre si el monarca reinante actuaba como debía o si había abusado de sus poderes (una cuestión planteada con relación a Carlos I y Jacobo II). También se discutían otras cuestiones fundamentales, como si los reyes estaban sujetos a las leyes o eran superiores a ellas, y si podían cambiarlas o requerían el consentimiento del Parlamento. Los conflictos entre el common law y los jueces de la equity se sumaron a estas tensiones, al poner a los funcionarios reales en conflicto unos con otros, permitiendo interpretaciones que a menudo eran totalmente contradictorias y que trasladaron gran parte del debate político al ámbito de los tribunales. ¿Debía el common law, que tenía sus propios profesionales y reglas que principalmente respaldaban al Parlamento, prevalecer sobre la equity —en su mayor parte controlada por los juristas del derecho romano y canónico que respaldaban al rey— o debería ser a la inversa? ¿Podría un rey que estaba insatisfecho con el sistema jurídico revisarlo, o incluso sustituirlo? ¿Una maniobra semejante sería permisible o completamente ilegal? Durante el siglo XVII, la conclusión de que el monarca era un tirano condujo a la ejecución de un rey (Carlos I) y la deposición de otro (Jacobo II).

Estos acontecimientos cuestionaron algunos de los supuestos básicos relativos a la superioridad de la justicia real. Con la monarquía desacreditada, los juristas ingleses trataron de rescatar al common law de su dependencia tradicional de la corona de modo que la crítica contra el monarca no dañase la reputación del sistema legal. También procuraron supeditar la equity al common law. Para obtener estos resultados, se propusieron reinventar lo que era el common law y por qué y cómo era importante.

Respuesta jurídica a la crisis

En respuesta a estas presiones, en los siglos XVI y XVII los juristas ingleses adoptaron tres medidas para reformar y salvaguardar el common law. Aunque en un principio estas medidas no fueron consensuadas y los proponentes de sus diversas partes no se pusieron de acuerdo sobre lo que significaban, a largo plazo lograron ganar aceptación y cambiaron las visiones de los contemporáneos (y de las generaciones posteriores) hasta un grado asombroso.

El primer paso fue distanciar el common law del rey, argumentando que este sistema, en vez de ser el producto de la intervención real, se basaba en un derecho consuetudinario anterior a la Conquista Normanda. Aunque lo descubriesen los jueces reales al juzgar conflictos y aunque estuviese sometido a la autoridad del rey, este derecho lo creó la comunidad y reflejaba sus normas antiguas. El segundo paso fue concluir que el common law era el único sistema importante que había existido jamás en la isla, siendo todas las otras jurisdicciones y tribunales —incluida la equity— inferiores y supeditadas a aquel. El tercer paso afirmaba que el common law incluía normas que sostenían el poder real pero también limitaban lo que podía hacer el rey. El acuerdo comunal para obedecer al monarca, decían los juristas, se daba solo en la medida en que él respetase los privilegios y derechos consuetudinarios de los individuos y las comunidades.

Juntas, todas estas acciones, que se explican con mayor detalle más adelante, cambiaron de forma considerable el significado y la esencia del common law. Aunque requirieron una amplia reescritura de la historia jurídica inglesa, su éxito fue tan espectacular que en los siglos XVIII y XIX su reinterpretación ya no era motivo de controversia. En esa época, los juristas en Inglaterra y en el extranjero se referían al common law como el único sistema jurídico de importancia en Inglaterra, y determinaron que reproducía un derecho consuetudinario que incluía disposiciones constitucionales.

Solo en décadas recientes los historiadores han comenzado a poner en duda estas conclusiones. Cuestionan si el common law era consuetudinario, señalan la importancia de las jurisdicciones local, urbana, feudal y eclesiástica que regían en Inglaterra junto con los tribunales reales y la todavía relativa independencia de la equity, y demuestran el grado al cual las disposiciones constitucionales que reivindicaban los autores del siglo XVII se basaban en una lectura del pasado restrictiva y a menudo descaminada (pero siempre interesada).

El primer paso: Hacer al common law independiente del rey

La conciencia de que los acontecimientos políticos de los siglos XVI y XVII ponían potencialmente en riesgo la base misma del common law llevó a los juristas ingleses a proponer una nueva, ingeniosa y, hasta cierto punto, interesada lectura de la tradición jurídica inglesa. De acuerdo con las necesidades de la época, su propósito era hacer que el derecho fuese independiente del rey, poner restricciones a las actividades reales y situar a los jueces del common law en el centro del sistema político. Pese a que esta lectura incluía una historia bastante ficticia que cambiaba por completo la comprensión más básica de lo que era el derecho, debido a su enorme utilidad política y a su sofisticación intelectual, pronto se convirtió en el relato clásico sobre cómo surgió el common law y lo que este incluía.

Esta nueva narrativa, principalmente atribuida a Edward Coke (1552-1634), aunque sin duda comenzara antes de él y continuara después, y que compartieron muchos de sus coetáneos en un grado u otro, sugería que el common law no lo creaba el rey por medio de la creación de writs. En su lugar, en el núcleo de este sistema había un derecho consuetudinario que era previo a la invasión normanda y la institucionalización de los tribunales reales en los siglos XII y XIII. Este derecho consuetudinario, antiguo hasta el punto de ser inmemorial, esto es, ya no se recordaban sus inicios, dominaba la isla antes de que llegaran los normandos. De origen anglosajón (es decir, germánico) en vez de romano, dicho derecho consuetudinario fue reconocido por los normandos, quienes en una serie de confirmaciones sucesivas prometieron adherirse a él. Como con todos los derechos consuetudinarios, en vez de haber sido impuesto por los reyes, este había sido obra de la comunidad; y en vez de haber sido creado en los tribunales reales, los jueces únicamente lo descubrían y luego lo hacían respetar. El common law, en resumen, no era una imposición normanda. Era un auténtico derecho autóctono.

Esta reinvención de lo que era el common law posibilitó la ideación de un sistema legal que ya no dependiera del rey. Según este relato, los monarcas ingleses y sus jueces tenían que obedecer este derecho no solo porque era consuetudinario, sino también porque habían prometido constantemente que lo harían. De hecho, las revoluciones del siglo XVII fueron una demostración de lo que ocurría cuando los reyes se negaban súbitamente a continuar respetando este antiguo derecho consuetudinario y en su lugar pretendían introducir cambios legales. Los reyes que violaban los acuerdos consuetudinarios con sus súbditos eran tiranos y se merecían la deposición, incluso la muerte.

El objetivo final de esta nueva reinterpretación no era solo disociar al derecho del rey, con el argumento de que él no se encargaba de crearlo, sino también situar a los jueces del common law en el núcleo del sistema jurídico. Según esta interpretación, estos jueces ya no eran sirvientes reales que dispensaban justicia para el rey al seguir sus instrucciones (los writs). Ellos se encargaban de identificar las normas (costumbres) preexistentes y aplicarlas. Eran un bastión que aseguraba la supervivencia del auténtico derecho del país y resistía la presión real para cambiarlo (cuando esta se producía). Los jueces del common law también eran miembros de un organismo autónomo que tal vez dependiera administrativamente del rey pero que legalmente obedecía solo a la ley.

Para sostener esta impresionante transformación y crear esta ficción, Coke y otros juristas tuvieron que modificar no solo el carácter del common law, sino también su interpretación de la historia. El argumento de que el common law era un derecho consuetudinario anterior a la llegada de los normandos requería, entre otras cosas, rescribir la historia de la Conquista Normanda. En su esfuerzo por hacer eso, los juristas sugirieron que no hubo verdadera conquista, ya fuese porque los normandos eran (o podían ser vistos como) legítimos herederos al trono o porque nunca actuaron como verdaderos conquistadores. En vez de abolir los derechos de los nativos, como era habitual en los casos de conquista, los normandos consintieron someterse al orden normativo existente, actuando como legítimos herederos que continuaban el estado normal de las cosas en vez de alterarlo. Al convertir la Conquista Normanda en un «no acontecimiento», estos juristas argumentaban, pues, que desde un punto de vista legal no señalaba ningún momento transformador. Legalmente, era como si nunca hubiera sucedido, porque no había cambiado los principios básicos del derecho inglés.

En cierta forma extraña, esta reinterpretación reiteraba las afirmaciones ya hechas por los primeros reyes normandos, quienes de hecho sugirieron que su principal objetivo era garantizar la continuación del ordenamiento jurídico. Pero pasaba por alto la revolución legal que había tenido lugar en Inglaterra en los siglos XII, XIII y XIV, realmente el nacimiento del common law. Sugería en su lugar que la institución de los tribunales reales y el desarrollo de un sistema de writs formaban una continuidad con los tiempos antiguos en vez de introducir un cambio profundo.

Si negar la conquista apoyaba la antigüedad, así como la continuidad del common law, también era un poderoso argumento contra las ambiciones de los monarcas del siglo XVII. Tras su ascensión al trono inglés (1603), Jacobo I de Escocia esperaba unificar ambos reinos imponiendo un nuevo régimen jurídico o al menos modificando sustancialmente el existente. La respuesta de los juristas ingleses que se oponían a dichas medidas fue que incluso los normandos no se habían atrevido a hacer eso. Ni se atrevieron los muchos gobernantes y reyes que habían invadido sucesivamente la isla desde la época de los romanos hasta que llegaron los normandos. En vez de eso, preservaron el derecho existente.

La nueva ficción, según la cual el common law no era un conglomerado de mandatos y procedimientos judiciales seguido por abogados sino un derecho consuetudinario anterior a la llegada de los normandos, facilitó profundas transformaciones ideológicas. El common law ya no era «común» porque fuese instituido por el rey y se aplicase por igual a todos sus vasallos o porque fuese creado por los jueces y abogados que trabajaban en los tribunales ordinarios. Era «común» porque se decía que se había originado en la comunidad. Como todos los demás regímenes consuetudinarios, surgió de manera espontánea de los miembros de la misma. Característico de ellos y representando su espíritu, era por necesidad profundamente diferente de todos los demás sistemas jurídicos de otras partes. No representaba la voluntad de un solo individuo (el rey), sino la experiencia y sabiduría de muchas generaciones, y se decía que respondía perfectamente a las necesidades de la sociedad. Este derecho consuetudinario era fundamentalmente oral porque se basaba en la forma en que se comportaban los miembros de la comunidad y en lo que ellos creían que era normativo.

Debido a que se originó en época anglosajona en vez de normanda, este derecho formaba parte de una tradición germánica y no romana. Creado en la Alta Edad Media mucho antes del renacimiento del derecho romano en Europa (en los siglos XI y XII), era (o debía ser) inmune a la influencia del derecho canónico y el derecho romano, que ahora se consideraban profundamente foráneos. Estas características explicaron el rechazo de Coke a las sugerencias de introducir parte del derecho romano en Inglaterra y la facilidad con la cual podía criticar al tribunal de la Cancillería, donde se reunían los expertos de este derecho ahora aparentemente extranjero. La nueva concepción del derecho inglés como germánico permitió presentar el common law como un instrumento diferente del poder papal y capaz de resistir a él, sobre todo la usurpación de la prerrogativa real por parte de la Iglesia.

Aunque sumamente radicales, incluso revolucionarias, cuando se propusieron por primera vez, estas ideas hallaron amplio apoyo entre los juristas ingleses. Por ejemplo, William Blackstone (1723-1780), autor de los Commentaries on the Law of England (1765-1769), el manual jurídico más popular de los siglos XVIII y XIX, coincidía con este análisis. Él también tenía entera confianza en la hipótesis de que el common law estaba fundamentalmente hecho de costumbres no escritas que se originaron en tiempos anglosajones, antes de la llegada de los normandos en el siglo XI. Dichas costumbres, según él, eran tan «antiguas como los britones primitivos» y seguían «iguales e inalteradas». Blackstone también coincidía en que, a pesar de las conquistas, las invasiones y la inmigración por parte de romanos, sajones, daneses y normandos, Inglaterra nunca experimentó «ningún intercambio formal de un sistema de leyes por otro»5. La identidad de sus habitantes cambiaba constantemente, al igual que sus gobiernos, pero sus leyes se conservaban inalteradas.

Paradójicamente, los historiadores sugieren que a pesar de la insistencia en la oralidad de la ley, la reinterpretación del common law que hizo Coke tuvo un especial éxito porque se publicó y circulaba en forma escrita. Coke utilizó la imprenta —sobre todo editando informes (reports) sobre procesos judiciales escogidos— para impulsar su proyecto de reformas. Dirigiéndose deliberadamente a los abogados y esperando contribuir a su conocimiento del derecho y a su identidad como grupo, Coke aportó una serie de reglas y explicó su razonamiento para propagar entre sus lectores la idea de que el common law era antiguo y superior. Sus informes fueron sumamente influyentes en las posadas (inns) donde los abogados se reunían para discutir cuestiones legales y entre los estudiantes de derecho. Ellos permitieron a Coke transformar su opinión personal en un dominio público de lo que era el common law. A través de estas publicaciones se convirtió en una autoridad a tal grado que parecía que el «common law era lo que sir Edward Coke dijo que era»6.

En el siglo XVII, por tanto, los juristas ingleses elaboraron una teoría que les permitió proteger al common law de la agitación política de su tiempo o incluso utilizar esta agitación para reforzar su importancia. Liberando este derecho de su dependencia del rey y sus mandatos, dichos expertos situaron a los tribunales en el centro del sistema normativo porque creían que los jueces ejercían el poder para identificar lo que este incluía. Por tanto, aunque el derecho era obra de la comunidad en un proceso lento, espontáneo y apenas perceptible que se tardaba siglos en completar, los jueces, ahora encargados de implementarlo, pasaban a ser responsables no solo del descubrimiento de esta auténtica normatividad consuetudinaria, sino también de su salvaguarda.

Esta reinterpretación de lo que era el common law también resolvía potencialmente otro espinoso asunto que obsesionó a muchos en la Inglaterra de la época, es decir, qué ocurriría con el common law si el trono quedara vacante. La respuesta fue que tal vez los tribunales necesitaban un rey, pero el derecho podía existir con independencia de él y de hecho así había sido durante muchas generaciones. Al sostener estos argumentos ficticios y propagarlos, los juristas ingleses de los siglos XVI y XVII disfrazaron un cambio profundo bajo una máscara de continuidad, argumentando que en vez de innovar (como hacían) simplemente se limitaban a restablecer aquello de lo que el rey se había apropiado de forma injusta e ilegal.

Cuestionar el primer paso: ¿Era el common law consuetudinario?

La forma más fácil de cuestionar si el common law era realmente consuetudinario es examinando cómo cobró forma a lo largo del tiempo. Este examen aclararía el papel fundamental que desempeñaron el monarca y sus funcionarios en la creación de writs y remedios. Pero más allá de las cuestiones de genealogía que claramente vinculaban el common law al rey en vez de a la comunidad, está claro que el derecho consuetudinario según los juristas ingleses lo describieron en los siglos XVI y XVII fue una invención de los siglos XII, XIII y XIV. Los juristas del ius commune responsables de esta invención (véase el capítulo 7) se esforzaron por sistematizar el ordenamiento jurídico sugiriendo que la amplia serie de disposiciones locales que había en Europa podían considerarse «costumbres». Representaron este derecho consuetudinario como uno que contenía principios que se aplicaban de forma repetida a diversos casos por las asambleas comunales, las cuales los descubrían en vez de crearlos. Según este relato, los hábitos, que surgían de modo espontáneo entre los miembros de la comunidad, se convertían en costumbres cuando un suficiente número de individuos empezaban a considerarlos normativos.

En los siglos XIV, XV y XVI, los juristas del ius commune comenzaron a poner por escrito los llamados derechos consuetudinarios de sus comunidades con el propósito de sistematizarlos. Con el tiempo, los juristas sugirieron que la función más importante del derecho consuetudinario era que se podía utilizar como un instrumento para resistir a la jurisdicción real. Podía hacer eso porque incluía disposiciones constitucionales que restringían lo que podían hacer los gobiernos.

Estas afirmaciones de los juristas continentales implicaron una fabulosa recreación de lo que había sido el derecho local de la Alta Edad Media. Si este derecho era radicalmente distinto de como los juristas del ius commune lo describieron, también era radicalmente distinto de como los abogados ingleses de los siglos XVI y XVII lo imaginaron. En ambos casos, la interpretación recientemente propuesta estaba impulsada por un objetivo similar: controlar, incluso modificar, el orden normativo. Al apelar a las costumbres, lo que los juristas (y finalmente los gobernantes) pretendían lograr no era confirmar las viejas leyes sino cambiarlas. Esto fue así en Inglaterra y en el continente y, de hecho, esta interpretación que hizo al derecho «consuetudinario» es probable que haya aparecido primero en el continente.

Hay amplia evidencia, por ejemplo, de que los reyes normandos que invadieron Inglaterra siguieron estas estrategias que, bajo la apariencia de continuidad, iniciaron un proceso de cambio. Lo más sobresaliente a este respecto fueron las «Leyes de Eduardo el Confesor». Dichas leyes, que se decía que reproducían las «costumbres del país» por escrito para conservarlas, afirman que en 1070 los normandos decidieron escribir las normas existentes pidiendo a un grupo de jurados locales que declarasen lo que estas incluían. Sin embargo, los historiadores concluyen que dicha descripción de cómo surgió esta ley fue del todo ficticia. En vez de ser el resultado de la participación pública, las Leyes de Eduardo probablemente fueran obra de un solo jurista en el siglo XII, contratado por el rey. Pese a las declaraciones en sentido contrario, su objetivo no era garantizar la continuidad, sino preservar solo aquellas leyes que favorecían a los normandos. La descripción que Glanvil y Bracton hicieron del carácter consuetudinario del common law podría haber respondido a motivaciones similares7. Al igual que sus colegas que trabajaban en el continente, cuya cultura jurídica compartían, Glanvil y Bracton muy probablemente percibían el derecho inglés como «consuetudinario» no porque lo crease la comunidad —tanto Glanvil como Bracton se lo atribuían al rey—, sino porque era compartido entre los consejeros reales y los juristas. Las costumbres que describían, en resumen, eran las creadas por los tribunales, no por la comunidad.

Es posible que la idea de que el common law era consuetudinario, en el sentido de que lo creaba la comunidad y era anterior a la Conquista Normanda, surgiera en Inglaterra a mediados del siglo XV. Se puede remontar a autores específicos que sugerían que la verdadera lex terrae incluía las costumbres del país8. De ahí a la conclusión de que los ingleses «habían hecho sus propias leyes a partir de su sabiduría y experiencia» había una corta pero significativa distancia9.

El segundo paso: Hacer del common law el derecho del país

Si el common law tuvo que cambiar su naturaleza para encajar en la narrativa de las confirmaciones continuas de un derecho consuetudinario, de igual importancia a la teoría propuesta por los juristas ingleses del siglo XVII fue la obligación de hacer del common law el derecho del país por antonomasia (the law of the land). Este paso requería clasificar los derechos canónico, local, urbano y feudal, incluso la equity, o bien como inferiores al common law o lo bastante influidos por este como para formar parte de su sistema. O proponía que el common law estuviese autorizado para supervisar otras jurisdicciones. Después de todo, representaba a la justicia real, y el rey era superior a todos los demás poderes.

A partir de allí, los juristas ingleses comenzaron a argumentar que los tribunales de common law eran los más importantes del país y que el propio common law era el sistema jurídico de mayor importancia. Coke se refirió a este punto cuando, tras admitir que en Inglaterra existían más de un centenar de tribunales, cada uno de ellos respondiendo a una serie diferente de normas y principios, concluyó no obstante que el common law era el más importante porque representaba «la ley del país» (lex terrae). Tal vez quisiera decir que esta era la única ley común a todo el reino (que lo era), pero en los años siguientes a sus palabras se les atribuyó un nuevo significado: literalmente, que el common law era la única ley del territorio.

Esta interpretación fue seguida por juristas posteriores. En el siglo XIX, Frederic William Maitland (1850-1906), un notable abogado, profesor e historiador del derecho, llegó incluso a concluir que al final de la Edad Media la mayoría de los tribunales feudales habían adoptado los procedimientos de los tribunales reales, además de haber tomado de ellos soluciones sustantivas. Según su interpretación, por esa época los tribunales feudales no eran sino meras proyecciones de un common law general. Llegando a una conclusión algo similar, la Comisión de Tribunales Eclesiásticos Ingleses declaró en 1883 que la labor de los tribunales eclesiásticos estaba «guiada» pero no «determinada» por el derecho canónico. Según esta versión, ya en el siglo XIV los reyes y barones habían sometido el derecho canónico a las «leyes de Inglaterra». Como consecuencia, desde esa época las costumbres inglesas habían actuado como una especie de freno constitucional, asegurando que el derecho canónico, ahora identificado como un derecho foráneo, no penetraría en la isla si sus instrucciones contradecían al common law.

Cuestionar el segundo paso: ¿Era el common law superior?

El grado al cual el common law era superior a todas las otras jurisdicciones de Inglaterra o al menos influyó enormemente en ellas es hoy tema de debate. Algunos historiadores concluyen, por ejemplo, que la mayoría de los campesinos ingleses no tenían ningún conocimiento de los tribunales reales ni necesidad o posibilidad de acceder a ellos, pues dependían sobre todo de las jurisdicciones feudales y su particular orden normativo. Estos historiadores no hallan ninguna razón para suponer que los tribunales feudales no fuesen sino meros «clones» locales de los tribunales de common law. En su lugar, sugieren que estas instancias señoriales, destinadas a regular las relaciones entre los señores y sus vasallos, estaban principalmente orientadas a mantener fuera a otros poderes y por tanto no tenían ninguna razón para emular a la jurisdicción real o permitir que las normas y convenciones reales afectasen a las resoluciones de sus jueces. Las instrucciones locales a menudo prohibían recurrir a otros tribunales que no fueran el tribunal feudal, aunque algunos historiadores sostienen que estas prohibiciones son una evidencia de que las personas estaban haciendo justo eso.

Los historiadores también afirman que si ocasionalmente había similitudes entre lo que los tribunales feudales determinaban y lo que mandaba el common law, bien podría ser el caso que, en vez de uno imitar al otro, respondiesen ambos a condiciones sociales, económicas y políticas similares. Además, los jueces de los tribunales feudales procuraban identificar la solución más conveniente y consensuada a los problemas específicos que se les pedía que resolvieran. Sus sentencias no estaban motivadas por un sistema de reglas preexistente, ni siquiera por costumbres, sino que dependían del lugar, las partes y el momento. Había cientos de tribunales feudales en Inglaterra, cada uno de ellos distinto a los demás. Si no había ninguna uniformidad dentro de cada tribunal o a través de los muchos tribunales feudales, ¿por qué suponer que todos formaban parte de un sistema de common law? Si circulaba alguna clase de influencia, lo hacía de los tribunales feudales a los tribunales de common law. Después de todo, cada vez que los tribunales reales hacían que se respetasen las normas feudales o locales, tal vez la jurisdicción real ganase una legitimidad adicional, pero lo mismo ocurría con las disposiciones legales locales. Estos casos, en los que la declaración de testigos o la presentación de colecciones de costumbres (llamadas custumals) se integraban en la jurisprudencia real, mostraban la perdurabilidad y resistencia de un sistema de normas local que dictaba soluciones más diferentes que similares a las que proponían los tribunales reales.

Debido a que las normas locales conservaban su poder, durante la era moderna los lugareños a menudo se esforzaban por identificar lo que eran estas normas; destruían pruebas como las colecciones de costumbres o intentaban reescribirlas. Aunque no siempre lo lograban, en muchas ocasiones conseguían influir en las disposiciones legales que se decía habían existido desde tiempo inmemorial pero podían ser totalmente nuevas. Estos esfuerzos fueron extremadamente locales y produjeron un sistema de normas radicalmente diverso, pero para los que hacían respetar esas normas, eran igual de válidas, tal vez incluso más, que el common law.

De igual modo, la investigación sobre los tribunales eclesiásticos ingleses sugiere que hasta la Reforma estos tribunales siguieron el derecho canónico. Después de que el monarca inglés rompiera con Roma e instituyese una Iglesia nacional en Inglaterra, el derecho canónico se presentó como un derecho foráneo impuesto a los ingleses por el papa, pero continuó estando en vigor. El único cambio inmediato y apreciable posterior a la Reforma fue el establecimiento de nuevos procedimientos de apelación que sustituyeron la tradicional petición al papa por una instancia local. Nunca surgió un derecho eclesiástico inglés separado, ni tampoco la jurisdicción de la Iglesia, que siguió siendo distinta de los tribunales de common law, fue jamás abolida.

En cuanto a la equity, hoy día se argumenta que había comenzado convergiendo con el common law en el siglo XVI, pero que en el siglo XVII, mientras estos debates tenían lugar, aún se lo consideraba un sistema independiente. De hecho, era lo bastante independiente como para provocar la ira del Parlamento y los tribunales de common law o, por el contrario, inducir a monarcas como Jacobo a ordenar que la equity fuese superior al common law, en vez de estar sometida a él.

El common law, en resumen, tal vez haya sido un componente importante, incluso esencial, del ordenamiento legal inglés, pero hasta el siglo XVII al menos, nunca funcionó por su cuenta. No era superior a otras jurisdicciones, y no estaba situado jerárquicamente en lo más alto del sistema judicial. Los tribunales de common law, por ejemplo, no podían ver apelaciones sobre otras jurisdicciones. Además, hay razones para creer que la influencia entre los varios sistemas paralelos que existían en Inglaterra debió de circular en todas las direcciones y no en una sola (o incluso principalmente) del common law a otros tribunales, lo que lleva a los historiadores a la conclusión de que el common law no absorbió ni afectó a las demás jurisdicciones.

El tercer paso: La antigua Constitución

Los jurisconsultos del siglo XVII argumentaron que un componente importante del llamado derecho consuetudinario inglés eran las normas que gobernaban la relación entre los individuos, la comunidad y el rey. Según esta proposición, en una larga sucesión de confirmaciones formales y rituales los reyes normandos prometieron respetar el sistema jurídico anglosajón. Estas confirmaciones se reinterpretaban ahora de modo que incluían un pacto solemne, o una «antigua constitución» (ancient pact). Este pacto abarcaba una promesa real de someterse a las estructuras y leyes existentes y un acuerdo comunal de lealtad y obediencia al monarca. Aunque este argumento apoyaba la autoridad real en algunos sentidos —incluía el deber de los súbditos de obedecer al monarca, y legitimaba las órdenes reales—, también limitaba lo que podía hacer el rey. Si este no cumplía su promesa, rompía el pacto, se convertía en un tirano y confería a sus vasallos el derecho (incluso el deber) de oponerse a él. Y como estas disposiciones eran consuetudinarias, el rey no podía modificarlas.

El mito de las continuas confirmaciones, sin embargo, no decía gran cosa sobre los contenidos del supuesto pacto. Para identificar lo que incluía, los juristas ingleses del siglo XVII que creían en la oralidad del derecho consuetudinario buscaron no obstante evidencias documentales. Localizaron muchos textos históricos que, según ellos, contenían elementos centrales a dicho pacto. El más emblemático de todos era la Carta Magna (1215). A partir del siglo XVII la Carta Magna llegaría a simbolizar la promesa de la monarquía de hacer respetar la ley y acordar limitar sus poderes proporcionando juicio por medio de pares, prohibiendo la detención arbitraria y asegurando el consentimiento del reino para la recaudación de nuevos impuestos.

Cuestionar el tercer paso: ¿Por qué la Carta Magna?

La Carta Magna era una carta de derechos feudal. Escrita en latín, contenía un tratado de paz o un compromiso entre el rey y sus barones al final de un levantamiento civil. Principalmente centrada en el deseo de los barones de remediar lo que ellos percibían como un abuso real, la Carta Magna no representaba los intereses del «pueblo». En su lugar se refería a algunos de los aspectos más importantes de las relaciones feudales tales como el derecho a poseer tierra, las herencias, las deudas y los impuestos. Promulgada en una situación colonial en la que el rey y los barones eran normandos, y la mayoría de sus súbditos, anglosajones, la última cosa que la carta tenía interés en garantizar eran los derechos de los subordinados. Su objetivo consistía en asegurar la continuada colaboración entre el monarca y sus barones y hombres libres, quienes juntos conspiraban para mantener sometida a la población local.

Redactada como una respuesta real a una serie de demandas, la Carta Magna era larga y casuística. No contenía ninguna declaración de principios y ninguna enumeración de normas, consuetudinarias o de otra clase. Cuando se promulgó, e incluso en los siglos posteriores, nadie pretendía que tuviese significación constitucional o que hubiera recurso en caso de infringirse. En vez de posibilitar los procedimientos judiciales, se consideraba un documento político que primero los barones y luego el Parlamento podían utilizar para presionar al rey.

Sin embargo, en el siglo XVII algunos autores identificaron la Carta Magna como la mejor prueba de lo que contenía la antigua constitución consuetudinaria de Inglaterra. Pasando por alto la mayor parte del documento y negándose a contextualizarlo o historizarlo, estos expertos centraron su atención únicamente en los pocos párrafos que se ajustaban mejor a las necesidades del siglo XVII. Entre estos se hallaba el capítulo 39, que declaraba que ningún hombre libre debía ser apresado o encarcelado excepto por el juicio legítimo de sus pares o por las leyes del país. En este párrafo, los juristas modernos hallaron confirmación a la idea del jurado (juicio por los pares) y el proceso con las debidas garantías (sentencia de acuerdo con las leyes del país). Afirmaron que estos derechos fueron concedidos no solo a los barones sino a todos los ingleses, al margen de su condición. Algunos incluso indicaron que este capítulo constituía un precedente y una justificación del writ del habeas corpus que protegía a los individuos frente a una detención arbitraria. De similar importancia era el capítulo 12, que decía que los impuestos podían ser recaudados «solo por el consejo común de nuestro reino».

No solo esta lectura fue muy selectiva, también introdujo en la Carta Magna ideas que en su mayor parte se originaron en los siglos XVI y XVII. En un principio, no se entendió que la Carta Magna incluyera la promesa de procesos con jurado o el habeas corpus, por mencionar solo dos ejemplos. Tampoco hay razón para creer las interpretaciones del siglo XVII que vieron en la Carta Magna un instrumento por medio del cual el rey, enfrentándose al descontento de la nobleza, prometía limitar sus poderes restableciendo las leyes del país y las libertades de sus súbditos.

Muchos historiadores se han preguntado por qué y cómo se eligió a la Carta Magna para cargar con este enorme peso simbólico. Determinaron que cobró importancia en el siglo XIV y que su fama creció en los siglos XVI y XVII. Algunos sugirieron que como era un documento tan poco corriente y confuso, era bastante fácil leer sus diversas partes fuera de contexto. Otros argumentaron que fue elegida porque había sido escrita en el período de formación del common law y porque expresaba la protesta de los barones contra el establecimiento y la extensión de la jurisdicción real. Pero la mayoría de los historiadores cree que, por encima de estas consideraciones, la Carta Magna era simplemente un documento perfecto para servir a los propósitos de los actores del siglo XVII. Era perfecto porque se mencionaba constantemente en las negociaciones entre el rey y la nobleza y porque fue interpretada por diferentes leyes del Parlamento y confirmada por sucesivos monarcas. Era maleable y su interpretación cambiaba de forma constante mucho antes de que la adoptaran los juristas del siglo XVII y la convirtieran en un símbolo de las libertades inglesas.

Al margen de por qué la Carta Magna pasó a ocupar un lugar tan central en el relato de las sucesivas confirmaciones de un pacto político, el mensaje final estaba claro: si Inglaterra tenía una constitución antigua que era consuetudinaria, el rey estaba obligado a respetarla. Estas leyes consuetudinarias que enmarcaban las relaciones entre los reyes y sus súbditos ahora protegían las vidas y las propiedades de todos los ingleses. Eran una herencia que la presente generación debía disfrutar, conservar intacta y transmitir. Que la Carta Magna no incluyese ninguno de los elementos que se leían en ella ya no importaba.

El Parlamento como guardián del derecho consuetudinario

Inglaterra tuvo, pues, un derecho consuetudinario que era anterior a la Conquista Normanda y que los monarcas ingleses posteriormente hicieron respetar como parte de un pacto entre ellos y sus súbditos. Este pacto incluía muchas disposiciones fundamentales para la constitución política del reino. ¿Pero quién aseguraría que el pacto sería respetado y mantenido?

En el siglo XVII, el Parlamento inglés se apropió de esta tarea. El derecho consuetudinario inglés, ahora se argumentaba, era progresivamente revelado por los jueces que, al resolver conflictos, también declaraban en qué consistía este. Pero los jueces no podían evitar la infracción de este derecho, solo podía hacerlo el Parlamento. Y era el más apropiado para esta tarea porque se trataba de una asamblea que representaba al reino. A partir de entonces, el Parlamento, que había comenzado como una reunión de cortesanos que asumían una amplia serie de actividades, entre ellas responder a peticiones, emitir órdenes y decidir sobre los impuestos, fue reconvertido en un órgano legislativo. Ahora se encargaba de introducir, articular y aprobar leyes destinadas a asegurar la primacía del sistema legal existente, teóricamente en colaboración con el rey. También se afirmaba la idea de que el rey ya no podía legislar por su cuenta, sino que debía hacerlo en colaboración con el Parlamento.

La progresiva afirmación del Parlamento y su reivindicación de poder fueron evidentes, por ejemplo, en la transición desde la Petición de Derechos (Petition of Rights) (1628) hasta la Declaración de Derechos (Bill of Rights) (1689). La primera fue una solicitud sometida a Carlos I a cambio del consentimiento del Parlamento a los impuestos adicionales. Formulada como una petición, constató el acuerdo real, que fue presentado como una gracia. La petición citaba a varias autoridades para demostrar que ciertos derechos y libertades que se habían disfrutado en el pasado —tales como ningún impuesto sin representación y ningún juicio sin jurado o proceso con las debidas garantías— estaban siendo violados.

En 1689 (la Declaración de Derechos), la dinámica política había cambiado de manera radical. En vez de ser una concesión unilateral por parte del rey como la Petición de Derechos, la Declaración de Derechos era una solemne proclamación del Parlamento presentada a Guillermo y María tras su ascenso al trono. Una especie de ultimátum, colocaba al Parlamento en el centro del escenario, declarando que este era una asamblea legítima que representaba legalmente al pueblo (una cuestión que no estaba en absoluto resuelta en ese momento). El documento censuraba al rey saliente (Jacobo II) por una conducta que violaba las verdaderas, antiguas e indudables leyes y libertades del país, y consentía en aceptar a los nuevos monarcas bajo la condición de que prometieran no hacer lo mismo. Las libertades enumeradas incluían la lista tradicional (jurado, garantías procesales, impuestos), pero también se enumeraban muchas normas que trataban de proteger al Parlamento de la intervención real. Como los nuevos monarcas estuvieron de acuerdo, el Parlamento los declaró rey y reina de Inglaterra. Con la Declaración de Derechos, el Parlamento se apropió no solo de la autoridad para garantizar los derechos de los ingleses, sino también de la capacidad para elegir monarcas y coronarlos. A partir de entonces, las acciones reales que contravinieran esos derechos serían no solo injustas, sino también ilegales.

Algunos juristas reaccionaron a la gradual afirmación de poderes del Parlamento reafirmando el papel central de los jueces. Adhiriéndose por completo a la idea de que el common law era consuetudinario, una de las ficciones que adoptaron fue que la legislación parlamentaria no podía cambiar el derecho. El derecho estatutario aprobado por el Parlamento, en consecuencia, solo podía «descubrir» en vez de crear el derecho. Declaraba qué era el derecho; no lo hacía. Esta ficción tuvo importantes consecuencias jurídicas. Implicaba que todos los actos legislativos debían interpretarse como pronunciamientos destinados, no a cambiar el ordenamiento jurídico, sino solo a aclararlo. No obstante, la prominencia del Parlamento en los siglos XVIII y XIX finalmente llevó a varios expertos, como Dicey en su Introduction to the Study of the Law of the Constitution (1885), a la conclusión de que el Parlamento era soberano, y tenía la potestad de hacer o deshacer cualquier ley, sin que ninguna persona u organismo tuviera el derecho de descartar dichas normas10.

Otro método para garantizar la centralidad de los jueces fue la idea del precedente vinculante. La noción de que las decisiones judiciales previas podían o bien ilustrar el sentido de la ley o bien justificar un futuro fallo, ya estaba presente en Inglaterra en los siglos XIII y XIV y apoyaba la publicación y el estudio de los precedentes. Pero esta práctica no era obligatoria, y los jueces se podían negar a seguirla. Sin embargo, con el tiempo la tendencia a citar casos pasados aumentó de forma considerable. Fomentada por la imprenta, que permitía una mayor difusión de la jurisprudencia, una más intensa implicación de los jueces en la toma de decisiones y una creciente inscripción en los Inns of Court, esta tendencia llevó a jueces como Edward Coke a hacer frecuente uso de los precedentes judiciales, sugiriendo incluso que deberían tener una autoridad propia. Sumándose a la idea de que los expertos deberían confiar en su propio arte, en su opinión en el famoso caso Calvin11, Coke falló que para determinar lo que dictaba la ley, uno tenía que observar ejemplos, los precedentes, y las sentencias emitidas en procesos similares.

Sin embargo, hasta el siglo XVIII no se introdujo el precedente vinculante en los tribunales del common law y de equity, que obligaría a los jueces a seguir las resoluciones relevantes tomadas en el pasado. El precedente obligado, un medio de asegurar que la identificación del derecho consuetudinario por parte de los jueces se acumularía con el paso del tiempo, también cambió la naturaleza de la toma de decisiones judiciales. En vez de ser soluciones ad hoc, las resoluciones de los jueces ahora volvían a conceptualizarse como una larga cadena de decisiones judiciales que, durante muchas generaciones, declaraban y clarificaban la esencia del common law. Esta transformación autorizó nuestra concepción actual del common law como un derecho jurisprudencial; esto es, un sistema cuyos principios se pueden deducir estudiando procesos judiciales.

¿Era Inglaterra un caso excepcional?

El reconvertir las normas locales en un derecho consuetudinario, la insistencia de que incluyeran un pacto constitucional y los intentos de emplear a ambos para limitar la autoridad real eran comunes a Inglaterra y el continente. También común era el entendimiento de que las costumbres podían contribuir tanto a confirmar el poder real (como en Francia) como a socavarlo. No obstante, en el siglo XVII los juristas ingleses comenzaron a insistir en que su sistema era radicalmente diferente de (y superior a) todos los otros sistemas normativos europeos. Esta superioridad se basaba en la afirmación de que Europa supuestamente seguía el derecho romano (ius commune), mientras que Inglaterra tenía un genuino derecho consuetudinario que reflejaba el espíritu de su pueblo.

Este retrato omitía las contribuciones de los juristas del ius commune a la creación e institucionalización del common law (véase el capítulo 6). También pasaba por alto el papel de los profesionales con formación universitaria en la construcción del sistema jurídico inglés. Cierto es que en el siglo XIV la mayoría de los jueces del common law ya no eran licenciados universitarios, pero estos seguían siendo admitidos a los Inns y eran empleados en el tribunal de la Cancillería, que dispensaba equity, y en los tribunales eclesiásticos. Los humanistas ingleses que aplicaban análisis filológicos y contextuales al estudio de las leyes también fueron profundamente influyentes. En efecto, los juristas y las ideas que venían del continente eran de tal importancia que gran parte de la actividad de los actores de los siglos XVI y XVII descrita en este capítulo se puede interpretar como una respuesta a esta influencia o al menos en diálogo con ella. Los actores ingleses de los siglos XVI y XVII tal vez hayan percibido de forma gradual los sistemas inglés y continental como distintos, pero también eran conscientes de su constante proximidad y su permeabilidad.

No obstante, pese a estas asombrosas semejanzas, y pese al continuado uso de términos, expresiones y doctrinas francesas o latinas en Inglaterra, en los albores de la modernidad el mito del excepcionalismo inglés se mantuvo con fuerza. Se conserva a día de hoy, pese a la investigación histórica que insiste en las raíces comunes y que sugiere que si Inglaterra tomó un camino distinto, esto ocurrió principalmente en la modernidad, no en época medieval, y fue el resultado no tanto de lo que el derecho inglés realmente era sino de cómo fue reinventado.

4 Véase el capítulo 6.

5 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (Oxford, Clarendon Press, 1765-1769), introducción, sección tercera, 65.

6 Mark Kishlansky, A Monarchy Transformed: Britain, 1603-1714 (Londres, Penguin, 1996), 37.

7 Se decía que Glanvil había escrito el Tractatus de legibus e consuetudinibus regni Angliae (ca. 1187-1189) mientras que al parecer Bracton había escrito De legibus et consuetudinibus Angliae (ca. década de 1220-década de 1250). Ambos libros están considerados los ensayos tempranos más importantes que describen el common law. (Véase el capítulo 6).

8 Entre dichos autores estaban John Fortecue, Christopher St. German, Anthony Fitzherbert y Robert Brooke.

9 John David en sus Iris Reports (1613), según se cita en Alan Cromartie, «The Idea of Common Law as Custom», en The Nature of Customary Law, ed. Amanda Perreu-Saussine y James Bernard Murphy (Cambridge, Cambridge University Press, 2007), 203-227, en 214.

10 Solo en el siglo XX los jueces sí afirmaron claramente que la importancia de la legislación limitaba sus actividades porque no podían aplicar o desarrollar el common law en formas que estaban en contradicción con el derecho según se había establecido en los estatutos (leyes del Parlamento).

11 Véase el capítulo 6.

CAPÍTULO 9

DEL IUS GENTIUM AL DERECHO NATURAL: LA UNIVERSALIZACIÓN DEL DERECHO EUROPEO I

Durante la era moderna, varios países europeos comenzaron a expandirse a ultramar. El primero de ellos fue Portugal, cuyos marinos y mercaderes exploraron las costas occidentales de África en el siglo XIV. A mediados del siglo XV los portugueses habían establecido importantes redes comerciales en oro y esclavos e instituido un rentable intercambio comercial con mercaderes locales. Poco tiempo después, en 1487, Bartolomé Dias rodeó el cabo de Buena Esperanza; en 1492, una expedición patrocinada por los monarcas católicos de España y dirigida por Colón llegó al Caribe; en 1497, Vasco de Gama desembarcó en Calicut (India); y en 1500, Pedro Álvares Cabral llegó al actual Brasil. A estas primeras expediciones les siguieron otros viajes, lo que finalmente condujo a la extensión de la hegemonía europea a partes de África, Asia y las Américas y a lo que ahora identificamos como colonialismo.

Estos acontecimientos produjeron una variedad inmensa de complejos resultados, transformaron de manera radical algunas partes de África, Asia y las Américas, pero también tuvieron enormes consecuencias económicas, políticas y culturales para Europa. En este capítulo examino de qué modo modelaron el derecho europeo. Argumento que el intenso encuentro con no europeos, así como la necesidad de resolver rivalidades entre los europeos en ultramar, condujo al renovado uso del derecho romano, provocó discusiones con respecto al derecho natural e hizo que el derecho europeo tomase características de universalidad.

Los antecedentes: Ius gentium romano y medieval

Como se explica en el capítulo 1, el antiguo derecho romano reconocía la existencia de normas que eran comunes a todas las comunidades. Estas normas, reproducidas en el ius gentium (literalmente, el derecho de las naciones, pueblos, gentiles o tribus), eran universalmente aplicables porque, en vez de depender del lugar y el tiempo, se decía que estaban basadas en la razón y la experiencia humanas.

Los romanos apelaban al ius gentium en sus relaciones con los ciudadanos no romanos. Ya en la Antigüedad, la identificación entre ius gentium y derecho natural era frecuente. Esta identificación se basaba en el supuesto de que lo que era común a todas las comunidades al margen de sus circunstancias históricas concretas también era en cierto modo innato a los humanos y, por consiguiente, parte de un derecho natural. Pero si, en teoría, para decidir lo que incluía el ius gentium los juristas tendrían que observar las sociedades de su entorno y, tras comparar y contrastar sus disposiciones legales, llegar a una conclusión respecto a qué normas compartían todas, en la práctica los pretores romanos encargados de implementar el ius gentium (praetor peregrinus) no hicieron nada por el estilo. Adoptaron suposiciones relativas a lo que era racional y lo que era razonable, concluyendo que lo racional y lo razonable deben ser comunes a todas las comunidades.

Debido a que en el siglo I a.C. los juristas romanos tendían a considerar su propio sistema legal (ius civile) como la encarnación de la razón pura, atemporal, universal y permanente, empezaron a identificar el ius civile con el ius gentium y a ambos con el derecho natural. Este paso justificaba la imposición del derecho romano sobre todos los ciudadanos del imperio. Después de todo, si el ius civile no se basaba en la autoridad de un legislador o en los escritos de una casta profesional sino que era un modo racional y superior de manejar los asuntos, no había ninguna razón por la que no se pudiese aplicar también —en realidad concederlo como un privilegio— a los extranjeros.

La asimilación del ius gentium con el ius civile y ambos con el derecho natural entró en crisis tras la conversión del Imperio romano al cristianismo, porque el centro del sistema normativo cristiano no era la razón, sino un Dios que era a la vez creador y legislador. Esto significaba que el derecho natural se concebía ahora como un mandato divino. Esta ley, un producto de Dios y una parte de la creación, se hallaba inscrita en los corazones de todos los humanos, y todos los humanos, ya fuesen cristianos o no, podían descubrir sus principios cuestionando su conciencia.

Aparecida ya en el siglo I a.C. y contenida en los escritos de San Agustín (354-430), esta visión del derecho natural fue adoptada por muchos eruditos medievales. Pensadores cristianos como Tomás de Aquino (1225-1274) argumentaban que lo bueno y lo malo no lo definían las convenciones humanas, ni eran el producto arbitrario de la razón humana. En su lugar, estas distinciones Dios las había impreso en el corazón del hombre para que este pueda entender los mandatos divinos.

Aunque el derecho natural cristiano era por definición permanente, razonable y justo, sus poderes no se derivaban de su bondad intrínseca sino de la autoridad de su creador, Dios. Superior a todos los demás órdenes normativos, el derecho natural de Dios se podía utilizar para criticar las instituciones humanas. Sirviendo de modelo frente al cual se podían medir todos los sistemas jurídicos, el derecho natural podía incluso justificar el oponerse al propio Gobierno: siendo dicha desobediencia un deber religioso y, por tanto, sagrado.

La expansión europea: Los comienzos ibéricos

Aunque muchos estados e intelectuales europeos tuvieron que tratar la cuestión de qué leyes debían aplicarse en ultramar, el primer país que se enfrentó a este dilema fue España. Su primacía en este sentido estuvo vinculada al temprano desarrollo del colonialismo, que permitía a los españoles controlar a numerosas poblaciones de no europeos. Como consecuencia de esta dominación, los monarcas, funcionarios, intelectuales y súbditos de España se preguntarían con qué derecho los españoles extenderían su jurisdicción allende los mares, qué normas deberían aplicarse a esta empresa y qué ordenaban estas.

Dichas cuestiones, que se plantearon casi tan pronto como Colón regresó de su primer viaje, tuvieron unas implicaciones morales y políticas importantes, pero también significativas dimensiones legales. Estaba en juego identificar las normas que determinarían de qué modo interactuarían los españoles con los europeos y los no europeos de ultramar. ¿Las normas europeas se extenderían a través de los océanos? ¿Podían aplicarse a las relaciones entre los españoles y los nativos? Si no se podían, ¿qué otras normas podrían regular dichas relaciones?

Inicialmente, los españoles trataron de justificar sus actividades obteniendo una licencia papal, que fue expedida en 1493 en forma de bula. Titulada «Inter caetera», declaraba que los reyes católicos ya se habían ocupado de extender el cristianismo en Iberia, donde combatían a los musulmanes12. Sugería que ahora estaban dispuestos a hacer lo mismo en los territorios que habían sido descubiertos o que serían descubiertos a través de los mares. La bula de 1493 concluía dando a los reyes un monopolio que les permitía solo a ellos extenderse a estos territorios para propagar el cristianismo. El monopolio excluía a otros europeos de hacer lo mismo, estableciendo un meridiano que iba a dividir la Tierra de polo a polo pasando a unas 100 leguas de las Azores y la isla de Cabo Verde. Los territorios al oeste de dicho meridiano se incluirían en el monopolio, mientras que los situados al este estarían abiertos a todos.

Nada más proponerse, esta solución fue criticada tanto dentro como fuera de España. Una parte de los cortesanos, los intelectuales, los juristas y los teólogos españoles argumentaron contra la implicación de que el papa tuviese autoridad fuera de la cristiandad latina y sobre territorios y pueblos que nunca habían estado bajo ocupación romana ni se hallaban afectados por las actividades misioneras de la Iglesia. Otros discreparon del supuesto de que la autoridad papal se extendiese no solo a asuntos espirituales sino también a cuestiones seculares, como la jurisdicción sobre poblaciones y tierras. Un tercer grupo se lamentaba de que la bula potencialmente restringía los privilegios otorgados. Vincular la presencia de España en los territorios con el deber de convertir a sus habitantes limitaba las actividades de los españoles a la conversión, y según algunos, si dejaban de buscar la conversión, sus derechos expirarían de forma automática.

Como la solución que ofrecía la bula no era del todo satisfactoria, el año siguiente los monarcas negociaron un tratado bilateral con Portugal, el único rival serio para la expansión en ese momento. Este acuerdo (el Tratado de Tordesillas), firmado en 1494 y ratificado por el papa en 1506, en gran medida seguía las disposiciones contenidas en la bula, pero desplazaba el meridiano que dividía la Tierra de 100 a 370 leguas al oeste de Cabo Verde, lo que limitaba potencialmente los territorios bajo monopolio español y daba a Portugal una mayor zona de expansión.

Esta respuesta también resultó insatisfactoria. Al ser un tratado entre dos estados europeos, no había ninguna razón para que lo respetasen otros europeos. Además, el tratado no indicaba cuáles serían las relaciones entre los europeos y los nativos, y no explicaba por qué un acuerdo europeo tendría validez sobre territorios situados más allá del continente.

Debido a estas dudas, algunos juristas sugirieron que la mejor forma de regular las relaciones entre los europeos y sus súbditos de ultramar sería por referencia a las legalidades de la conquista. Apelaron a la doctrina del derecho romano de la «guerra justa», que distinguía entre las guerras que estaban justificadas (y eran por tanto legales) y las que no lo estaban. Esta diferencia era importante porque, según el derecho romano, solo una guerra justificada podría legitimar sanciones contra los vencidos tales como apropiarse de su tierra, suprimir sus derechos y privilegios, e incluso esclavizarlos.

De acuerdo con los criterios de la época, para que una guerra estuviese justificada tenía que ser en defensa propia o contra un enemigo con probabilidad de atacar. En la Edad Media esta teoría solía interpretarse como una legitimación de la guerra contra un enemigo conocido. Legalizó, por ejemplo, muchas de las guerras que los cristianos europeos emprendieron contra los musulmanes, porque a estos últimos se les consideraba desde hacía tiempo rivales que eran permanentemente hostiles a los cristianos. Pero el uso de una guerra justa contra los pueblos indígenas de los territorios recientemente «descubiertos» estaba plagado de dificultades. Además de la cuestión, ya planteada, de cómo un derecho con base europea como el derecho romano podía aplicarse fuera de Europa a no europeos, los críticos también preguntaban si las reacciones nativas a la presencia europea se merecían iniciar una guerra justa. Los nativos desde luego no eran tradicionalmente hostiles a los cristianos, como en el caso de los musulmanes, y era difícil imaginar cómo la invasión de sus tierras por parte de los españoles podía describirse como una guerra defensiva en vez de ofensiva.

Para resolver estas cuestiones y asegurarse de que las hostilidades contra los nativos se pudieran representar como justas, los españoles idearon un nuevo ritual legal destinado a justificar sus acciones. Llamado «requerimiento», incluía una fórmula que debía leerse al pueblo indígena y, en caso necesario, traducirla a su idioma antes de que comenzara la batalla. La fórmula incluía un breve resumen de la historia del mundo. Comenzaba con la creación del universo, continuaba a través de Adán y Eva, la proliferación de los hombres y su división en naciones, la venida de Cristo, la institución del papado, y la bula papal que daba a los españoles el monopolio sobre la conversión de nativos. El requerimiento especificaba que para facilitar las conversiones, los españoles también recibían el derecho de dominar las tierras y a los pueblos. El requerimiento terminaba explicando a los nativos su deber de obedecer, que incluía el aceptar con buena voluntad y sin resistencia su sometimiento a España. También explicaba lo que ocurriría si no lo hacían. Si se negaban «maliciosamente» a lo que mandaba la bula y especificaba el requerimiento, los españoles estarían autorizados a entrar en su país a la fuerza, hacer la guerra contra ellos, someter a sus personas, y quitarles sus propiedades y su libertad.

El requerimiento pretendía transformar la resistencia india a la invasión de sus tierras en un acto de desobediencia legal que validaría el inicio de una guerra justa. Al parecer Bartolomé de las Casas (1484-1566), un fraile dominico que trabajaba en las Américas en las décadas de 1520 y 1530, había comentado que cuando tuvo noticias del requerimiento, no supo si reír o llorar. Pero por absurdo que pueda haber sido el documento, tenemos una abundante evidencia de que lo llevaron consigo muchos conquistadores y realmente lo leyeron a los pueblos indígenas antes de dar comienzo a las hostilidades.

El renacer del ius gentium

Aunque la respuesta inicial de los españoles a los aspectos legales del colonialismo fue bastante limitada en alcance e imaginación, en las décadas de 1530 y 1540 surgieron nuevas teorías. Atribuidas a un fraile dominico que enseñaba en la Universidad de Salamanca, estas teorías con el tiempo revolucionaron la forma en que los europeos discutieron sus derechos y obligaciones. Francisco de Vitoria (ca. 1486-1546) pertenecía a un movimiento intelectual que hoy identificamos como la «Segunda Escolástica» o «la Escuela de Salamanca». Este movimiento pretendía dar a la teología moral la categoría de una disciplina autónoma, sugiriendo que el deber de los teólogos era proponer soluciones a las cuestiones políticas y morales más acuciantes de su época.

El ensayo más conocido de Vitoria probablemente fue escrito en 1539. Tratando de responder formalmente a la cuestión de si los hijos de los no creyentes podían ser bautizados contra los deseos de sus progenitores, Vitoria se dispuso a explorar el ordenamiento jurídico que sostenía la presencia de España en las Américas. Enumeró las siete justificaciones tradicionales que se habían dado para esta presencia y las descartó todas. Explicó que el rey español (el emperador Carlos V) no era señor de todo el mundo y por tanto no tenía jurisdicción en el Nuevo Mundo. Afirmó que el papa no era un señor universal ni tenía el poder en asuntos civiles. Una bula papal, en consecuencia, no podía dar nada a los españoles. Vitoria estaba de acuerdo en que, por medio de las leyes, el descubrimiento podría ser una buena base para la adquisición de derechos, pero acto seguido explicó que esto solo podía suceder cuando la tierra descubierta se hallase verdaderamente vacía, y las Américas no lo estaban. La negativa de los indígenas a convertirse al cristianismo y sus pecados mortales eran otras dos razones que los contemporáneos invocaban para justificar el dominio español, las cuales Vitoria también rechazó como ilegítimas. Una elección voluntaria ejercida por los nativos que acordaran someterse a España sería suficiente desde el punto de vista legal, pero no había ninguna evidencia de que semejante elección se hubiese ejercido en las Américas. La séptima explicación que Vitoria exploró era que Dios dio a los españoles las Américas como una gracia especial. Uno no podía discutir semejante hipótesis, argumentaba Vitoria, porque en vez de basarse en el derecho o la razón se basaba en la fe. Y uno la creía o no la creía.

Tras descartar todas estas justificaciones tradicionales para que los españoles extendiesen su jurisdicción a las Américas, Vitoria hizo una nueva proposición. En sintonía con la enseñanza de Tomás de Aquino, sugirió que, en su condición de humanos, los españoles y los habitantes nativos del Nuevo Mundo formaban sociedades legítimamente organizadas y ambos, por consiguiente, estaban bajo la obediencia al derecho natural. Este derecho natural, que también llamó derecho de gentes (ius gentium), era de carácter universal. Se podía aplicar a todas las comunidades humanas, tanto si sus miembros sabían de su existencia como si no, consentían o no, vivían en Europa o no, eran cristianos o no.

El derecho natural, afirmaba Vitoria, reconocía varias libertades fundamentales. Creyendo en la sociabilidad del hombre, por un lado, y como español que experimentaba legalmente estas libertades, por el otro, Vitoria argumentó que los hombres gozaban de la libertad para comunicarse, viajar, comerciar y vivir donde quisieran hacerlo. Esta libertad permitía a los españoles llegar, asentarse y comerciar en las Américas. Asimismo, sostenía su libertad para decir la verdad, que en lo que a Vitoria se refería incluía por encima de todo el deber de predicar los evangelios y llevar el mensaje del Dios cristiano a los nativos. Estas eran las libertades que los españoles ejercían, concluía Vitoria, cuando navegaban a las Américas, comerciaban con los nativos, establecían asentamientos fortificados y se esforzaban por convertir a la población local. Como los españoles estaban autorizados por el derecho natural a hacer todo esto, si los nativos se negaban a permitirlo o reaccionaban con violencia, contravenían el derecho natural y podían ser atacados de forma legítima. Vitoria también explicó que el derecho natural incluía otras disposiciones que autorizaban a los españoles, por ejemplo, a proteger a los indios conversos al cristianismo, elegir a un rey cristiano para que los gobernase, defender a los nativos contra la tiranía y ayudar a sus amigos y aliados.

A la larga, el análisis de Vitoria produjo los mismos resultados que las explicaciones anteriores; es decir, autorizaba a los españoles a hacer una guerra justa contra los nativos. Pero su enfoque fue revolucionario. Introdujo la idea de que un ius gentium natural regulaba las relaciones entre europeos y nativos. Impuso un sistema de derechos y deberes que no requería la intervención de una autoridad superior como el papa o el emperador, o un acuerdo entre partes interesadas. El derecho de gentes que Vitoria suscribía se derivaba directamente de la naturaleza y se aplicaba de forma automática e igualitaria a todos los pueblos. Podía ser descubierto observando a las sociedades humanas, pero (siguiendo a Aristóteles y Aquino) por encima de todo había sido inscrito en el corazón del hombre por su creador y formaba parte del entendimiento racional con el cual Dios había dotado a los humanos.

El ius gentium colonial

El ius gentium que los europeos del siglo XVI imaginaron no se basaba en la investigación empírica. Estaba fundado en creencias de profundo arraigo relativas a lo que era justo y lo que era razonable. De modo que aunque Vitoria insistía en que el derecho de gentes fue creado para todo el universo y era adecuado para todos los pueblos, al igual que hicieran los juristas romanos antes que él, tendía a considerar las normas de su lugar y tiempo las más lógicas, y por tanto universales13. Llegó a dichas inferencias incluso en casos extremos, en los cuales las normas que defendía rara vez se seguían incluso en Europa. Un ejemplo fue la insistencia de Vitoria en que el derecho natural reconocía la libertad de inmigración. Esta libertad, que constituía un derecho básico en España ya desde el siglo XV, era una particular disposición española que casi ningún otro país europeo seguía14. Sin embargo, como tenía absoluto sentido para Vitoria y dado que formaba parte de su experiencia cotidiana y convenía a sus creencias, no tuvo ninguna duda en darle un lugar importante en el emergente derecho de gentes por él concebido.

Las ideas de Vitoria fueron fundamentales para hacer que el ius gentium se trasladase al ámbito del derecho natural y en convertir a ambos en universales. En vez de un derecho local que se aplicaba a los extranjeros como sucedía en Roma, Vitoria concibió el derecho de gentes como un instrumento para definir las relaciones entre los estados y entre sus miembros. Este nuevo derecho de gentes gobernaba a entidades soberanas en vez de a individuos. Precursor del derecho internacional de la actualidad, afectaba principalmente a las actividades de los poderes públicos, no de particulares. Su justificación definitiva era que expresaba normas que los europeos consideraban naturales, y por tanto de validez universal. Esto es, en vez de reconocer que estas normas se basaban en la tradición, el lugar, la religión o el sistema, dichas normas estaban descontextualizadas y hechas para parecer absolutas.

El camino que abrió Vitoria pronto fue transitado por otros intelectuales. A imitación del ejemplo español, los portugueses incorporaron estas discusiones en su jurisprudencia, y los holandeses y los ingleses les secundaron. En Inglaterra, Alberico Gentili (1552-1608) se refirió al derecho de gentes como un derecho natural en sus ensayos On the Law of War (1588-1589). En los Países Bajos, Hugo Grocio (1583-1645) hizo lo mismo para abogar por la libertad de los mares (1609) y para estudiar las leyes de la guerra y la paz (1625). La corona británica y los colonialistas británicos también adoptaron este nuevo lenguaje para referirse a sus obligaciones con los nativos y en sus relaciones con otros poderes europeos. Como el ius gentium penetró en Inglaterra, con el tiempo los juristas ingleses reconocieron que el derecho de gentes formaba parte del common law.

El éxito de estas nuevas ideas estuvo vinculado a la necesidad de resolver cuestiones concretas, pero también se halló motivado por la búsqueda de normas consensuales entre los europeos que ahora se enfrentaban amargamente no solo en el terreno político sino también en el religioso. La ruptura de la unidad cristiana, el creciente número de sectas reformadas y las guerras que se sucedieron favorecieron la búsqueda de una nueva normatividad que pudiera gobernar las relaciones no solo entre europeos y nativos, sino también entre los propios europeos.

Al final de este proceso, la mayoría de los europeos estaban de acuerdo en que la ley regulaba las relaciones entre ellos fuera de Europa y con los nativos no europeos. También coincidían en que esta ley, que ellos identificaban como el derecho de gentes o como un derecho natural (o ambas cosas), incluía varios principios incuestionables. Inicialmente, los europeos buscaron estos principios en los Libros Sagrados, la tradición o el derecho romano, pero al final los justificaron por referencia a la razón y solo la razón. Y concluyeron que, como eran razonables, las normas que proponían resultaban lo bastante evidentes por sí mismas y no requerían validación externa.

El reinado de la verdad manifiesta

Suele decirse que el reinado de la verdad manifiesta que no requería ninguna prueba comenzó con Grocio. Este jurista citó la obra de autores previos, además de muchos textos sagrados y romanos, pero también apeló a conclusiones de sentido común basadas en un análisis razonable de las situaciones que examinó. Estas conclusiones, argumentó, eran tan naturales que podían entenderlas todos, europeos y no europeos, juristas y no juristas, por igual. En vez de haber sido sistematizadas a partir de las leyes y reglas existentes, incluido el derecho romano, podían deducirse observando a la sociedad y la naturaleza y utilizando la razón. En vez de ser complejas, serían sencillas y claras.

Para explicar cómo apareció la propiedad privada, siguiendo la Biblia, Grocio razonó que Dios le dio el mundo a la humanidad colectivamente, para que pudiera sobrevivir y reproducirse. Pero debido a que los hombres empezaron a luchar unos contra otros, surgió la necesidad de dividir entre ellos esta herencia común. Esto había llevado a la aparición de la propiedad privada y a la noción de que lo que uno tiene en su posesión debería permanecer suyo. De igual modo, para argumentar a favor de la libertad de los mares, Grocio primero definió la propiedad como algo que las personas podían poseer, y luego demostró que el mar, debido a que no era posible apropiárselo y ocuparlo, nunca podría ser propiedad de nadie. La conclusión a la que llegó fue que las demandas portuguesas por el monopolio sobre las rutas marítimas que iban de Europa a Asia eran absurdas y que, en consecuencia, los holandeses podían establecer su propio comercio en la región.

El deseo de Grocio de citar autoridades y aun así proponer también explicaciones lógicas, de sentido común, que no dependiesen de que estas normas hubiesen sido pronunciadas antes por fuentes reputadas, probablemente estuviese vinculado a las condiciones de la época. La Reforma y la proliferación de las sectas protestantes obligaron a los europeos a buscar un idioma común que ya no se basase en preceptos religiosos, sino que estuviese organizado en torno a experiencias compartidas. La ausencia de una voz globalmente reconocida dentro de Europa, como la que papas y emperadores hace tiempo proporcionaban, disminuyó la viabilidad de depender de la voluntad soberana para resolver cuestiones entre comunidades diferentes. La expansión europea empujó a los estudiosos aún más hacia la secularización debido a la necesidad de encontrar un sistema normativo que pudiese ser compartido con los no europeos y no cristianos. Pero si la Reforma, la afirmación de los estados y la expansión fueron vitales para estos procesos de reinvención del derecho natural, también lo fue la llamada revolución científica del siglo XVII, que condujo a la elaboración de nuevas epistemologías que sugerían que el verdadero conocimiento solo podía adquirirse por medio de la observación. Tras haber reunido primero datos objetivos, los humanos podían entonces procesarlos, esforzándose por comprender lo que significaban por medio del uso de la razón.

El ejemplo más extremo de cómo este nuevo método iba a afectar a los doctos, juristas incluidos, fue la obra del filósofo francés René Descartes (1596-1650). En sus Meditaciones acerca de la filosofía primera (1641), Descartes argumentaba que para llegar a conclusiones verdaderamente lógicas, el hombre tenía que olvidar todo lo que sabía. Adoptando la política de la «duda metódica», Descartes invitó a sus contemporáneos a examinar incluso las convicciones más básicas, entre ellas el supuesto de que ellos existían. Según Descartes, solo si se deshacían de las convenciones que oscurecían la capacidad humana para razonar y dejaban la propia mente libre, los humanos serían capaces de garantizar que su conocimiento y comprensión del mundo se basaban verdaderamente en los hechos y la razón. Sobre la base de una verdad muy primaria y verificada —la verdad de su propia existencia—, Descartes comenzaría progresivamente a reconstruir todas las demás certezas.

Aunque Descartes describió con todo detalle el esfuerzo que los humanos tendrían que invertir para superar sus propios prejuicios, estaba convencido de que si domesticaban su cuerpo y sus sentidos, serían capaces de la razón verdadera. Esta creencia la compartían muchos de sus contemporáneos, quienes estaban convencidos no solo de que la razón pura existía, sino de que era común a todos los humanos. Si se ejercía correctamente, les conduciría a todos a la misma conclusión.

A finales del siglo XVII, los intelectuales y los juristas comenzaron a aplicar esta nueva epistemología a su análisis de la sociedad. Desarrollando filosofías que ahora llamamos «ilustradas», muchos argumentaron que, al igual que los humanos, la sociedad necesitaba abandonar su veneración por la tradición y retornar a la sencillez y la naturaleza; esto es, a la razón pura. Solo después de que los intelectuales entendieran lo que dictaba la naturaleza sería posible que los juristas tradujeran estos hallazgos a un nuevo y perfecto orden normativo que garantizaría la felicidad.

De modo que si la búsqueda de orden en la expansión de ultramar era un motivo para ir en pos de verdades manifiestas, otro objetivo era el de reformar la propia Europa. Para realizar esta tarea, a finales del siglo XVII los filósofos, los políticos y los juristas de todo el continente se propusieron descubrir lo que dictaba la naturaleza. Plantearon hipótesis sobre cómo se comportaban los humanos antes de que la tradición y la historia oscurecieran su capacidad para razonar, e intentaron reconstruir el estado humano primitivo antes de que se crease la sociedad. Ideando en sus mentes individuos abstractos que no tenían pasado, presente o rasgos culturales, estos eruditos imaginaron un hombre natural que era inmutable, atemporal y universal. Este hombre, un ser presocial, subsistía antes de que la familia y la sociedad empezaran a existir. Sin embargo, debido a que era razonable, su decisión de entablar relaciones sociales debía explicarse por el deseo de obtener sus propios objetivos y la satisfacción de sus necesidades básicas.

La mayoría de los doctos estuvieron de acuerdo con este ejercicio de imaginar un pasado remoto, hipotético, presocial, pero diferían respecto a cuáles eran los términos acordados por el hombre cuando entró en sociedad. Según Thomas Hobbes (1588-1679), debido a que el estado presocial presentaba una situación permanente de anarquía y guerra, al pasar a vivir en sociedad, el hombre consintió en renunciar a muchas de sus libertades naturales a cambio de seguridad. Según John Locke (1632-1704), como el estado presocial era bastante cómodo y ordenado, cuando pasó a socializarse el hombre aceptó muy pocas concesiones y conservó la mayor parte de sus derechos naturales intactos. Locke creía, no que el hombre entró en sociedad a causa del miedo, sino que la eligió libremente con el propósito de salvaguardar y desarrollar aún más sus derechos. Como resultado de este análisis, mientras que para Hobbes el contrato social incluía el deber de obedecer al Estado, para Locke era un medio de proteger derechos además de defender el interés individual.

Estos debates, sumamente serios pero con una base completamente ficticia, fueron en su mayor parte utilizados por los intelectuales de los siglos XVII y XVIII para examinar la sociedad de su tiempo. En vez de ser ideológicamente neutrales, tenían un profundo carácter político; justificaban o cuestionaban las emergentes estructuras sociales, económicas y políticas. Pero al margen de la postura que eligieran adoptar, los filósofos de la era moderna ya no invocaban el poder de Dios o los mandatos de la tradición. En su lugar se referían únicamente a la razón. En el centro de su relato estaba el hombre, a quien retrataban como un individuo que actuaba en interés propio. Este individuo era capaz de tomar decisiones informadas, y sus decisiones acabaron constituyendo el orden social.

El camino a la revolución

El nuevo derecho natural que se originó de estas discusiones era racional e individualista. Basándose en el supuesto de que el hombre creó la sociedad en un intento deliberado y razonable por hacer progresar sus intereses, este nuevo derecho, más particularmente tal como se desarrolló en el siglo XVIII, situaba al hombre y sus necesidades en el centro del orden normativo. No solo la sociedad era el producto de los individuos y sus decisiones, sino que los individuos eran concebidos como personas con la capacidad de gobernarse a sí mismas y determinar libremente su futuro. Guiados por la razón, ya no tenían que justificar sus actividades por referencia a autoridades externas. Cada individuo estaba, en teoría, autorizado a emplear su propia razón para decidir lo que estaba bien y lo que estaba mal. La conclusión de que ninguna aportación externa era necesaria para llegar a una correcta inferencia, y que ninguna se requería para legitimar lo que había ocurrido u ocurriría, estaba clara, por ejemplo, en la declaración de que había tales cosas como «verdades manifiestas» o «principios indiscutibles».

Racional e individualista, el derecho natural moderno también era radical. Permitía que los contemporáneos expresaran una serie de reivindicaciones que estaban justificadas por referencia a derechos que supuestamente eran naturales e inalienables. La sociedad, se argumentaba ahora, fue instituida solo para proteger estos derechos, y su principal tarea era resolver los conflictos entre los derechos concomitantes de sus varios miembros. A partir de entonces, el orden normativo sería visto como un sistema exclusivamente dirigido a armonizar los derechos de individuos diversos, permitiéndoles su libre ejercicio siempre y cuando no interfiriera con los derechos de otros. En su conjunto, estos mensajes que situaban a la razón, al hombre y a los derechos en el centro del sistema político y legal produjeron una explosión. Finalmente, condujeron a perturbaciones extremas que hallarían expresión en las revoluciones americana y francesa (descritas en los capítulos 10 y 11) y que, según muchos, darían paso a un mundo nuevo, supuestamente mejor.

Los debates coloniales, que comenzaron en España pero luego se produjeron en muchos otros países europeos, ya estuviesen o no directamente implicados en la expansión, no afectaron solo a las posesiones de ultramar ni su influencia se vio restringida a sus consecuencias sobre los pueblos indígenas. Las discusiones relativas a los derechos de los europeos a través de los mares y frente a los nativos no europeos alteraron en gran medida Europa y su derecho. Empujando el ius gentium medieval y romano al ámbito del derecho natural y haciendo que ambos fuesen universales, estas discusiones inspiraron la hipótesis, más tarde aceptada como un hecho, de que algunas cosas eran naturales porque eran razonables, al menos a los ojos de los que las proponían.

12 Esta era una referencia indirecta al proceso histórico conocido como la «Reconquista». Sugería que desde el siglo XI hasta el XV, los reinos cristianos de Iberia lucharon contra los ocupantes musulmanes para reconstituir las estructuras políticas que existían antes de que los musulmanes invadiesen la península en el año 711. Sin embargo, esta lectura ideológica del pasado ha sido desacreditada por la mayoría de los historiadores, que ya no presentan a los musulmanes como invasores ni a los cristianos siguiendo un plan religioso destinado a la recuperación del territorio.

13 Esta no fue la única conclusión posible. Michel de Montaigne (1533-1592), por ejemplo, sugirió que lo que era natural para algunos, tal vez no lo fuese para otros. Expresó estas opiniones en su famoso ensayo De los caníbales (ca. 1577), que apareció como capítulo 31 en su libro de ensayos, disponible en múltiples ediciones y también en internet en https://www.gutenberg.org/les/3600/3600-h/3600-h.htm.

14 Tamar Herzog, Vecinos y extranjeros: Hacerse español en la edad moderna (Alianza Editorial, 2003).

QUINTA PARTE

EL SIGLO XVIII

CAPÍTULO 10

INNOVACIONES NORTEAMERICANAS

En 1776 trece colonias británicas de Norteamérica declararon su independencia y procedieron a formar nuevos gobiernos republicanos adoptando constituciones que reemplazaron al régimen colonial. En 1787 representantes de estos estados recién fundados propusieron una constitución federal, en la que se detallaron las estructuras básicas de su gobierno común. En 1789 se elaboraron doce enmiendas a la constitución federal. De estas, las diez ratificadas por un suficiente número de estados pasaron a ser conocidas como la Declaración de Derechos (Bill of Rights) (1791).

Desde que estos acontecimientos tuvieron lugar, los historiadores se han preguntado cómo podían ser explicados. Estudiaron las circunstancias sociales, culturales, económicas, intelectuales y políticas que contribuyeron a que ocurrieran, y examinaron sus consecuencias. La mayoría subrayaron la importancia de un desacuerdo constitucional que distanció a los políticos británicos de sus colonias. Según esta interpretación, en el centro del debate estaba la cuestión de si el Parlamento inglés representaba a las colonias y si, por tanto, su aprobación de los impuestos bastaba para imponer nuevos deberes sobre los súbditos coloniales. También se debatió el estatus de las asambleas y los gobernadores de ultramar y su autoridad para regular la vida local. Los súbditos coloniales, creyendo que el comportamiento del rey y el Parlamento violaban sus antiguas costumbres y libertades, determinaron que esta violación les autorizaba a rebelarse.

Tras llegar a esta conclusión, los colonos pasaron a constituirse en estados autónomos declarando su independencia y designando asambleas constituyentes para redactar nuevos pactos entre ellos y su gobierno. Cómo procedieron y qué significó para la evolución del derecho europeo son los temas de este capítulo, en el que pregunto qué antecedentes legales autorizaron estos desarrollos y de qué modo lo que sucedió afectó al derecho europeo.

Los documentos fundacionales

La Declaración de Independencia anunció en 1776 el derecho de las Trece Colonias de disolver los lazos políticos que las conectaban a Gran Bretaña. Para justificar esta medida, la declaración incluía un breve informe de cómo se formaron las sociedades humanas. Este relato afirmaba que todos los hombres fueron creados iguales y poseían ciertos derechos inalienables, entre ellos el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Los gobiernos se originaban en el consentimiento de los gobernados, y su labor iba orientado a la protección de esos derechos. Si los gobiernos no cumplían esta tarea, los que dieron su conformidad podían alterar o poner fin a su consentimiento, instituyendo un nuevo gobierno de acuerdo con el diseño que con más probabilidad afianzara su seguridad y felicidad. La declaración también enumeraba las «injurias y usurpaciones» infligidas por el rey, y demostraba que Gran Bretaña había violado el convenio que vinculaba las colonias a la madre patria. La declaración finalizaba con la afirmación de que los que actuaban lo hacían en el nombre y la autoridad de «la buena gente de estas colonias».

Tras la declaración (aunque en algunos casos excepcionales incluso antes de esta), las diversas colonias redactaron sus propias constituciones. Algunas lo hicieron por iniciativa propia; otras respondieron a la llamada del Congreso Continental (la asamblea de delegados que representaba a las Trece Colonias), que ordenó a las asambleas locales que adoptaran constituciones escritas en las que declararían a su colonia libre e independiente. Esto se consideraba un paso preliminar necesario antes de que las colonias pudieran asociarse unas con otras. La mayoría de las constituciones estatales reproducían las disposiciones políticas existentes. Volviendo a describir las estructuras tradicionales por medio del uso de un vocabulario nuevo, ilustrado, estas constituciones, por supuesto, eliminaron las referencias al rey y la dependencia de Inglaterra, pero muchas conservaron gran parte del sistema local legal y político que, según las percepciones contemporáneas, ya funcionaba bien. Ocho estados incorporaron a sus constituciones una declaración de principios1. Estas declaraciones, normalmente llamadas declaraciones de derechos, enumeraban principios universales y disposiciones específicas que tenían su origen en el common law. De acuerdo con los que abogaban por su elaboración, dichas declaraciones eran necesarias porque «las personas» conferían a sus gobiernos todos los poderes que ellas no se reservaban para sí mismas. Era, pues, esencial que las restricciones al gobierno se hicieran explícitas.

Tras un prolongado y encendido debate, los representantes de los estados recién fundados adoptaron una Constitución que definía sus instituciones comunes y establecía normas respecto a las relaciones entre dichos estados. Redactada en 1787, la Constitución instituyó una estructura federal con una rama ejecutiva (el presidente), una rama legislativa bicameral (el Congreso) y un poder judicial. En nombre de «nosotros, el pueblo de Estados Unidos», mandaba que el cuerpo legislativo estuviese compuesto de un Senado y una Cámara de Representantes, cuyos miembros recibirían salarios y gozarían de ciertas inmunidades. El poder ejecutivo recaía en un presidente, cuyos poderes se detallaban. La Constitución también instituyó un Tribunal Supremo con jueces remunerados.

Las primeras diez enmiendas a la Constitución federal (la Declaración de Derechos) enumeraban los derechos protegidos que el gobierno no podía violar. Estos incluían la libertad de religión, de expresión, de asamblea, y de petición al gobierno, el derecho a formar milicias y tener y portar armas, el requisito de que el gobierno obtuviese el consentimiento para el alojamiento de soldados, la seguridad frente a registros e incautaciones irrazonables, varias protecciones en el ámbito del derecho penal (ninguna acusación sin gran jurado, ningún doble incriminación (double jeopardy), ninguna autoincriminación, garantía de juicio justo (due process), ningún castigo cruel e inusual), y el derecho a un juicio con jurado en los procesos penales y civiles. La Declaración de Derechos también contenía dos enmiendas que trataban principios generales. La primera establecía que los derechos incluidos en la carta no eran exclusivos y que el pueblo podía conservar otros derechos, aunque no se enumeraban (Novena Enmienda). La segunda afirmaba que los poderes no específicamente delegados en los Estados Unidos o prohibidos explícitamente a los estados individuales se reservaban para los estados o «el pueblo».

La creación de nuevos estados

Muchas de las disposiciones incluidas en la Declaración de Independencia, en constituciones estatales y la Constitución federal, y las diversas declaraciones de derechos, estaban inspiradas en las tradiciones legales y políticas inglesas, pero otras eran completamente nuevas. La separación de poderes, por ejemplo, había sido propuesta por muchos autores —quizás el caso más famoso el de Montesquieu (1689-1755), en su El espíritu de las leyes (1748)—, pero esta fue su primera aplicación formal. La Constitución federal también instituyó una nueva clase de Estado que presentaba una división de funciones entre los gobiernos federal y estatal y daba a los ciudadanos de cada estado el derecho a ser tratados como ciudadanos en todos los demás.

Aunque estas innovaciones eran importantes, lo particularmente revolucionario no fueron los contenidos de las constituciones, sino la transformación del propio derecho. Como se narra en el capítulo 8, los ingleses concebían su constitución como algo antiguo. Según el relato que surgió en el siglo XVII, dependía de un pacto que era de origen medieval. Después de haber sobrevivido a numerosas confirmaciones, este pacto formaba parte de un derecho consuetudinario que supuestamente era antiguo y oral. Unos pocos documentos emblemáticos como la Carta Magna o la Declaración de Derechos (inglesa) de 1689 confirmaban la existencia de dicho pacto, pero estos documentos no lo crearon, solo reproducían partes de este en forma escrita. La constitución inglesa era sumamente casuística. En vez de incluir una enumeración de principios, o una visión global de lo que debía ser el orden social, contenía una extensa serie de disposiciones particulares y ad hoc.

Bajo el sistema inglés, además, los derechos individuales estaban protegidos por los tribunales, que proporcionaban remedio ante su infracción, pero no existía ninguna restricción legal sobre el Parlamento. Se decía que el Parlamento era soberano y, en teoría, podía aprobar leyes que infringieran incluso los derechos más básicos. Se esperaba que esto no sucediera porque la Cámara de los Comunes representaba al pueblo y estaba para garantizar sus derechos. Un sistema de controles y equilibrios también se suponía que aseguraría que el Parlamento (tanto la Cámara de los Comunes como la Cámara de los Lores) se comportaría adecuadamente, pero no había nada en el sistema constitucional inglés aparte de la propia contención (o las siguientes elecciones) para asegurar que se respetasen los derechos.

Las Trece Colonias adoptaron un arreglo constitucional radicalmente distinto. Aunque compartían el reconocimiento del antiguo pacto político que garantizaba sus derechos, buscaron una solución diferente. Mezclando disposiciones consuetudinarias con innovaciones que estaban justificadas por la razón, procedieron a adoptar una serie de elementos que constituirían un nuevo pacto (Constitución) entre ellos y su gobierno. En otras palabras, afirmaron su poder absoluto para hacer y deshacer la sociedad y sus leyes.

Aunque alegaban continuidad con la tradición inglesa —en sus documentos fundacionales los colonos acusaban al monarca inglés de romper el pacto que deseaban conservar—, en la práctica estos colonos pusieron patas arriba dicha tradición. Hicieron varias innovaciones estructurales importantes. Primera, comenzaron por afirmar en la Declaración de Independencia su derecho a constituir un nuevo Estado que estaría basado en un nuevo pacto social. Luego definieron ese pacto elaborando una Constitución. Aunque la Constitución contenía algunos elementos conocidos, ya no representaba un acuerdo consuetudinario que había evolucionado históricamente. En su lugar, incluía un programa de gobierno que estaba diseñado y planificado según a lo que los contemporáneos confiaban en que sería lo más eficaz. Este nuevo pacto, que incluía principios generales en vez de una casuística lista de elementos, pretendía ser de gran amplitud y enumeraba todas las disposiciones legales más importantes. En vez de confiar en la tradición, representaba una profunda fe en la razón y en la capacidad humanas para repensar el orden social en formas que mejorarían la experiencia humana.

Segunda, los contemporáneos afirmaban que los pasos que dieron no requerían más justificación que el sufrimiento que habían soportado. No había ninguna necesidad de documentos, leyes, doctrinas u opiniones judiciales antiguas que demostraran su preexistencia o afirmaran su valor. Las medidas tomadas contaban únicamente con el apoyo de verdades «manifiestas»2. Los redactores de la Declaración de Independencia y de las constituciones estatal y federal apelaban al «Juez Supremo del mundo» y afirmaban la «rectitud de sus intenciones» para apoyar sus afirmaciones de que su visión era correcta. No había lugar para el cuestionamiento. Las Leyes de la Naturaleza les daban el derecho —declaraban—, de crear su propio Estado y adoptar para su manejo las normas que mejor se adecuaran a sus intereses. Al identificar sus derechos tradicionales y consuetudinarios también como derechos naturales y actuar en nombre del pueblo, pretendían «formar una unión más perfecta, establecer justicia, asegurar la tranquilidad nacional, proveer a la defensa común, fomentar el bienestar general y obtener las bendiciones de la libertad» para ellos y su posteridad3. No hacía falta decir nada más.

La tercera innovación introducida durante este período fue la adopción de la escritura. Los representantes de los nuevos estados prepararon documentos fundacionales que determinaban las normas para estos y enumeraban su autoridad y poderes, así como los derechos que debían guiar o limitar sus actividades. Este paso —el ponerlo por escrito— fue también revolucionario. La antigua constitución inglesa se decía que era oral. Se hallaba dispersa en fuentes muy diferentes, algunas documentales, pero la mayor parte no. En cuanto al derecho natural, no había oficialmente sancionada ninguna recopilación de lo que este incluía, ni nunca se expuso en un acto legislativo. En la década de 1770, los filósofos, los teólogos, los políticos, los abogados y los juristas por supuesto escribieron extensamente sobre lo que era el derecho natural y lo que incluía, pero ninguno de estos escritos era preceptivo.

Cuarta, los derechos que los americanos proclamaron también eran nuevos; ya no eran privilegios o libertades otorgados por un monarca. Eran algo que cada persona poseía por derecho de nacimiento y porque la naturaleza así lo dictaba. Por ejemplo, la Declaración de Derechos (1776) de Virginia y Pensilvania, una combinación de derechos del common law tradicionales y principios abstractos basados en el derecho natural, declaraba que estos derechos debían guiar (en vez de ser un resultado de esta) la formación de nuevas estructuras. Redactadas a veces como un reflejo de la verdad («todos los hombres nacen igualmente libres e independientes»), pero en otras ocasiones como si expresasen una aspiración («las elecciones deberían ser libres»), las dos declaraciones afirmaban que los hombres poseen ciertos derechos naturales inherentes de los que no pueden ser despojados, como la vida, la libertad, la propiedad, la felicidad y la seguridad; que todo poder le corresponde por derecho al pueblo y que el gobierno está o debería estar instituido para el bien común, la protección y la seguridad del pueblo, la nación o la comunidad y debe adherirse a la justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud. Ambas declaraciones también instituyeron una cierta libertad de culto y expresión y apoyaban el derecho a un juicio imparcial.

Pero la tarea de reproducir no solo los derechos tradicionales, sino también el derecho natural y los principios «manifiestos» en forma escrita y luego transformarlos en un documento legalmente vinculante resultó ser demasiado peligrosa. Esto fue especialmente evidente en relación con la Declaración de Derechos federal. Originalmente destinada a servir de declaración de principios, sobre todo expresando una serie de criterios frente a los cuales medir la legitimidad de un gobierno y con la que educar a los ciudadanos y recordarles lo que necesitaba protección, se tardó un tiempo hasta que la declaración se comprendería como un documento que reflejaba obligaciones legales. Aplicada en el siglo XIX al gobierno federal y solo después de la Segunda Guerra Mundial a los gobiernos estatales, muchas cuestiones tenían que ser respondidas. ¿Era la enumeración de derechos un reconocimiento de que dichos derechos ya existían (naturalmente), o esta transformaba esos derechos en compromisos legalmente vinculantes? ¿Y qué ocurría con los derechos que no estaban incluidos en la lista? ¿Dejaban de existir, o su fuerza era la misma de siempre, pese a su omisión de este documento fundacional? Si nada cambiaba porque se pusiesen por escrito (porque los derechos naturales dependían de una norma externa superior que era anterior a la Declaración de Derechos y existían con independencia de esta), ¿cuál era el propósito de la Declaración de Derechos? Si la Declaración de Derechos sí marcaba una diferencia, ¿cómo podían los derechos naturales, que no figuraban, no sufrir a causa de su exclusión? ¿Y qué pasaba con los derechos que todavía no existían pero podían aparecer en el futuro?

Aunque la Novena Enmienda se refirió a esta cuestión afirmando que la enumeración no pretendía negar la existencia de derechos fundamentales adicionales, no enumerados, desde entonces abogados y juristas se han preguntado qué hacer con esta enmienda4. ¿Era la prueba de que escribir los derechos era solo un medio para facilitar su defensa en una época posterior a la independencia, o la inclusión de ciertos derechos pero no de otros indicaba que eran de mayor importancia? ¿Podían el cuerpo legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial añadir derechos a la lista haciendo uso de esta enmienda? ¿Debían estos derechos adicionales ser parte de una reconocida tradición de derechos naturales, o podían ser completamente nuevos?

A causa de esta complejidad, los tribunales de Estados Unidos han evitado casi siempre hacer uso de la Novena Enmienda. En su lugar tienden a justificar el reconocimiento de nuevos derechos leyéndolos dentro de las cláusulas existentes. Hicieron esto, por ejemplo, con el derecho a la privacidad. A partir de la década de 1920, el Tribunal Supremo de Estados Unidos comenzó a inferir este derecho de otras varias enmiendas como la Primera Enmienda, que prohíbe las leyes relacionadas con asuntos religiosos y garantiza la libertad de expresión (incluida en esta la privacidad de creencia), o la Cuarta Enmienda, que protege la «libertad respecto de los registros e incautaciones irrazonables» (interpretada como una defensa de la privacidad de la persona, sus posesiones y su casa). También buscaron fundamentar el derecho a la privacidad en la Decimocuarta Enmienda (incorporada en 1868) en su «cláusula de la libertad», que prohibía a los estados negar a cualquier persona el derecho a la vida, la libertad o la propiedad.

La quinta y tal vez más importante innovación que introdujeron los representantes de las Trece Colonias/Estados fue la determinación de que las nuevas disposiciones constitucionales pertenecieran a un orden normativo superior por encima de las leyes ordinarias. Según esta visión, ellas no solo representaban un marco para la gobernanza, también limitaban el poder legislativo y ejecutivo. Debido a que la Constitución ahora formaba parte de una nueva esfera superior de legalidad, ninguna ley o acción gubernamental podía contravenirla. A diferencia de Inglaterra, donde la antigua constitución era una parte del common law invocada principalmente para poner restricciones al rey, en América la Constitución sería la forma de derecho más alta, más alta que todas las demás fuentes normativas, y también trataría de limitar la discrecionalidad del Congreso. En tanto que en Inglaterra se decía que el Parlamento y el rey eran soberanos, en América, el Congreso y el poder ejecutivo no eran soberanos porque estaban limitados por lo que dictaba la Constitución. El objetivo no era solo proteger «al pueblo» frente al Gobierno (como en Inglaterra), sino también protegerlo frente a las decisiones de las mayorías que ejercían su poder de otro modo legítimo para legislar a los niveles estatal y federal.

La reivindicación de las Trece Colonias de su derecho a constituir un nuevo Estado basado en un pacto que era tradicional y nuevo a la vez, la pretensión de que este derecho de autodeterminación no necesitaba ninguna justificación y el poner por escrito documentos fundacionales con un valor normativo superior a otras leyes fueron todos actos que, aunque innovadores, podían explicarse observando quiénes eran o querían ser los antiguos colonos. Estos actos también dependían de las convicciones propagadas por los intelectuales; se basaban en el conocimiento del derecho que tenían sus redactores; y eran el resultado de la experiencia colonial.

Antecedentes ingleses

Para explicar por qué los colonos decidieron rebelarse y cómo estructuraron su nuevo gobierno, la mayoría de los historiadores señala la gran afinidad entre los acontecimientos de la Inglaterra del siglo XVII y las colonias del XVIII. Enfrentándose a una crisis de legitimidad y absolutismo real, los adverdarios ingleses del siglo XVII procedieron a emprender su propia revolución. Durante esta revolución afirmaron que, desde tiempos inmemoriales, Inglaterra tuvo una constitución antigua que definía un pacto de protección y obediencia entre el monarca y sus vasallos. Esta constitución imponía restricciones al rey, mientras asimismo garantizaba los derechos de sus súbditos. Los actores ingleses del siglo XVII hallaron prueba escrita de este convenio en la Carta Magna y otras promulgaciones. Los elementos más sobresalientes de esta constitución antigua eran los derechos a que no hubiese ningún impuesto sin representación, a un proceso con las debidas garantías y a un juicio con jurado.

Los acontecimientos en las colonias siguieron un curso similar. Una crisis de legitimidad respaldada por las conclusiones de que el Parlamento y el monarca no tenían los poderes que pretendían tener condujo a los colonos a reivindicar sus derechos antiguos. Supuestamente para proteger estos derechos, rompieron sus vínculos con Gran Bretaña e instituyeron un gobierno que estaría limitado por una constitución. Las disposiciones constitucionales que adoptaron fueron diferentes, al igual que las herramientas diseñadas para protegerlas, pero el método era similar, porque en ambos lugares la oposición adoptó la convicción de que el rey no podía gobernar por decreto o prerrogativa, sino que debía obtener el consentimiento a sus leyes, las cuales debían obedecer unas normas fundamentales.

La mayoría de los historiadores juzgaron esta estrecha asociación entre los cambios ocurridos en Inglaterra y los de las colonias como algo natural, incluso obvio, porque era normal que colonias habitadas por migrantes británicos y gobernadas por los británicos utilizasen un marco de common law para rebelarse contra lo viejo y construir un nuevo Estado. Pero estas conclusiones relativas a la naturalidad de las relaciones entre los sucesos ingleses y los coloniales incluían varios presupuestos cuya veracidad no era evidente. El más destacado entre ellos fue la convicción de que el sistema jurídico que funcionaba en la Norteamérica colonial era el common law. Esta convicción, a la que a menudo se alude como la «teoría de la transferencia» (que el common law supuestamente se había transferido de Inglaterra a las Américas), fue hace tiempo la visión consensual, pero ha sido objeto de críticas generalizadas en años recientes.

Los historiadores que cuestionan la «teoría de la transferencia» señalan varias razones por las que el common law no podía haber sido el sistema jurídico que rigiese en las colonias. Explican que el common law consistía en un sistema judicial que dependía de la existencia de tribunales reales (véase el capítulo 6). En consecuencia, donde dichos tribunales estaban ausentes, como en las colonias, en las que solo existían tribunales locales (consuetudinarios), el common law no se podía haber practicado. Esta opinión reproduce las conclusiones de una serie de pensadores de la era moderna, entre ellos Edward Coke, el gran reformador del common law. En 1628, Coke afirmó que el common law «no se ocupaba de nada que se hiciese más allá del mar». Refiriéndose especialmente a la antigua constitución, Coke determinó que solo regía en Inglaterra. A mediados del siglo XVIII, William Blackstone, autor del popular Commentaries on the Laws of England y célebre jurista y profesor de derecho, también coincidió en que el common law no tenía ninguna validez en las colonias5. Según este argumento, si los sistemas legales coloniales recordaban algo al derecho inglés, esta semejanza no era la prueba de que se aplicase de forma automática el derecho inglés en las Américas. Era el resultado de que los colonos copiaran deliberadamente algunas partes (pero no otras) del common law.

La razón por la que Coke y Blackstone podían discrepar de la teoría de la transferencia era que ambos creían que el common law no consistía en normas y principios que cualquier tribunal podría aplicar. En vez de un derecho positivo que existía en todas partes en Inglaterra (como muchos erróneamente tienden a verlo hoy), el common law para ellos era la suma total de procedimientos muy específicos que solo podían aplicar ciertos tribunales reales (tribunales de common law). Sin embargo, aunque negando que el common law fuese transferido en su mayor parte a las colonias, Coke determinó que el antiguo pacto (la constitución) que establecía obligaciones mutuas entre el monarca y sus súbditos naturales persistía incluso cuando estos súbditos migraban a otros dominios reales. Como con los naturales de Escocia que residían en Inglaterra (véase el capítulo 6), los ingleses que migraban a las colonias no cortaban sus lazos con el rey, y tampoco el rey podía romper su obligación de respetar sus derechos fundamentales. Por consiguiente, aunque ni el common law ni la antigua constitución cruzaron el Atlántico, los monarcas ingleses aún estaban obligados a respetar las libertades fundamentales de sus súbditos en ultramar, principalmente los derechos de propiedad y su consentimiento para los impuestos.

Esta interpretación fue validada por las cartas (charters) coloniales y las patentes reales que normalmente garantizaban a los colonos las libertades, las concesiones, las inmunidades y los privilegios de los súbditos ingleses6. Pero lo que finalmente consolidó los derechos de los ingleses en las colonias no fue lo que el rey prometió (o fue obligado a aceptar), sino la forma en la que el common law mismo había evolucionado. Reconsiderado en el siglo XVII como el único derecho de importancia que jamás existiera en Inglaterra, y ya no visto como el producto de los tribunales reales (como realmente era) sino como un derecho consuetudinario propiedad de todos los ingleses (véase el capítulo 8), con sus nuevas características el common law podía implementarse fácilmente en ultramar. Ahora que representaba una serie de principios, esto es, un derecho positivo y una colección de derechos, podían aplicarlo los tribunales coloniales locales (aunque no fuesen tribunales reales del common law) y reclamarlo los súbditos que vivían en las Américas.

Como consecuencia de estos hechos, paradójicamente, con el tiempo y gradualmente el derecho colonial convergió en vez de diverger del de Inglaterra. Estas tendencias también se intensificaron por la progresiva presencia del Estado y el mayor papel que desempeñaban los mercaderes y el comercio colonial en los mercados imperiales. Este retrato —que sugería que las colonias se «anglicanizaron» gradualmente— implica que los americanos nunca fueron tan ingleses como en las décadas inmediatamente previas a su independencia. Así pues, si la teoría de la transferencia podría ser puesta en tela de juicio durante los siglos XVII y comienzos del XVIII, no obstante es posible que hacia el final de la época colonial el common law estuviese en realidad muy presente en las Américas.

Pero incluso si así fuese, ¿qué common law? Las colonias eran una asociación informal de organismos autónomos, cada uno con un régimen jurídico algo distinto. Massachusetts en particular tenía un sistema tan divergente del de Inglaterra que puede cuestionarse si formaba parte del common law. Esta diferencia no se consideraba problemática siempre y cuando las disposiciones legales coloniales no fuesen «repugnantes» (esto es, estuviesen en contradicción directa) con el derecho inglés. El principio de repugnancia permitió constantes debates entre las autoridades en Europa y en las Américas con respecto a qué diferencias entre Inglaterra y las colonias podían tolerarse y cuáles no. También permitió el desacuerdo respecto a qué parte del derecho inglés se aplicaba en ultramar y en qué medida.

Sumándose a esta complejidad estaba la existencia en Inglaterra de una gran diversidad de leyes y sistemas, con el common law cohabitando con varios cientos de tribunales locales, feudales y eclesiásticos, cada uno de los cuales implementaba su propio orden normativo. Dado este contexto, no había ninguna razón para creer que la pluralidad normativa no se reprodujo en las colonias. Y si la mayoría de los individuos en Inglaterra apenas tenían contacto con los tribunales reales, como muchos historiadores ahora sostienen, tampoco hay razón para suponer que los ingleses que cruzaron el Atlántico fuesen en nada diferentes. Al haber experimentado la mayoría de las veces el derecho local o feudal en Inglaterra, estos inmigrantes convertidos en colonos debieron de llevar consigo la familiaridad con estos sistemas más que con el common law.

La teoría de la transferencia también la pusieron en tela de juicio los historiadores que subrayaron que muchos de los migrantes que iban a las colonias no eran ingleses. Dichos migrantes, o excluidos de los privilegios de los ingleses (como lo estaban los alemanes y los holandeses), o simplemente no familiarizados con este (como pasaba con los escoceses), llevaron consigo sus propias visiones legales, cuya influencia sobre el derecho local todavía no ha sido objeto del suficiente estudio. Igualmente abandonada quedó la cuestión de cómo la presencia de africanos (libres o esclavizados) y americanos nativos pudo haber influido en los desenvolvimientos legales. El common law, en resumen, podría haber estado presente en las colonias al final del período colonial, pero lo mismo ocurría con un gran número de otras normas y sistemas. ¿Pudiera ser que no afectaran al derecho?

Como consecuencia de estas discusiones, es posible que aunque el common law hubiese sido introducido a las colonias en algún momento, desde luego no era el único sistema legal que regía allí, ni siquiera fue el más importante. Pero, no obstante, es posible que la progresiva demanda de derechos a finales del siglo XVIII hiciese que el common law (que autorizaba tales demandas) cobrase importancia. Esto tal vez explique por qué en el momento de la independencia los actores principales de las colonias apelasen al common law. Debatieron sus opciones por analogía con Inglaterra y construyeron su nuevo Estado por referencia a las tradiciones inglesas. La mayoría de ellos incluso argumentaron que estaban obligados a rebelarse porque eran más fieles al common law de lo que lo eran el Parlamento y el monarca, a quienes ahora acusaban de violar las disposiciones consuetudinarias. Sin embargo, no hubo nada automático o natural respecto a su confianza en el common law. Fue el resultado de un largo proceso, que también implicó muchas decisiones estratégicas.

Raíces ilustradas

La Ilustración fue un movimiento intelectual que dominó diversas partes de Europa en el siglo XVIII. Como se describe en el capítulo 9, en su núcleo se hallaba una firme creencia en la racionalidad, así como en la capacidad humana, para reformar el ordenamiento jurídico. Siguiendo los pasos de generaciones anteriores, los pensadores ilustrados coincidían en que la sociedad se engendró después de que los individuos que vivían en un estado de naturaleza negociaran un «pacto social». Estas negociaciones implicaron a individuos razonables que estaban movidos por el deseo de mejorar sus condiciones. Por tanto, acordaron ciertas estipulaciones que intercambiaban beneficios por restricciones y deberes. Debido a que estos individuos eran capaces de comprender cómo funcionaba la sociedad, pudieron planificar sus actividades. Empleando la razón, pudieron descubrir las leyes de la naturaleza y aplicarlas a sus instituciones y leyes. La Ilustración, en otras palabras, afirmaba la capacidad humana e insistía en que los humanos eran seres racionales conscientes de sus derechos (y deberes) y estaban dispuestos a limitarlos solo por una causa muy importante y que valía la pena.

A través de debates como qué sistema conduciría a la mayor felicidad, la Ilustración pretendía liberar a los hombres de su confianza en las tradiciones y las autoridades antiguas. Como Immanuel Kant lo expresó bellamente en 1784, la Ilustración iba a marcar el final de la dependencia del hombre respecto del conocimiento obtenido por otros y a señalar el paso de pensar por sí mismo, confiando solo en la propia capacidad7.

Reverberando por toda Europa, estas propuestas hallaron una calurosa recepción a ambos lados del Atlántico. En Europa con el tiempo produjeron lo que ahora llamamos la Revolución Francesa. En la América inglesa condujeron a la decisión de los colonos de separarse de su madre patria y de concebir nuevas estructuras de gobierno que protegieran sus derechos de manera más eficaz. Apelando a dichos principios primero en la Declaración de Independencia, que incluía un resumen de las teorías ilustradas, fue en la Constitución federal de 1787 cuando los representantes de los nuevos estados independientes manifestaron su programa. Dicho programa, declararon, no era un mandato que viniera de arriba ni dependía de la tradición, sino que se derivaba de un análisis racional hecho por «nosotros, el pueblo».

La Ilustración permitió que los actores de finales del siglo XVIII creyeran que tenían el poder de rehacer la sociedad ateniéndose a la experiencia y la razón. También les dio la convicción de que estas medidas (que, en realidad, eran extremadamente revolucionarias) no requerían ninguna justificación. Presentándolas como el resultado razonado de una ley de la naturaleza, los actores de finales del siglo XVIII las declararon verdades manifiestas. Su única justificación era el relato ficticio, más filosófico que histórico, sobre cómo aparecieron las sociedades, el cual fue convenientemente reproducido en la Declaración de Independencia.

Estas convicciones, enumeradas en los documentos fundacionales de Estados Unidos, eran paneuropeas en vez de particularmente inglesas o americanas, y volverían a ser invocadas durante la Revolución Francesa (1789-1799), produciendo efectos aún más deslumbrantes. La afinidad entre los acontecimientos ocurridos en las Trece Colonias y lo que iba a suceder en Francia unos pocos años más tarde hizo que muchos historiadores se preguntaran quién afectó a quién y hasta qué grado. Al margen de cuestiones de genealogía, que a menudo son imposibles de responder con certeza, está claro que pese a las diferencias en las tradiciones legales y los contextos locales, y pese a producir un impacto algo divergente, tanto los americanos como los franceses acabaron con constituciones escritas que mantenían una estricta separación de poderes y declaraban la existencia de una lista similar de derechos inalienables que no necesitaban ninguna prueba porque eran evidentes. Tal vez más que ninguna otra cosa, esta semejanza sugiere que los acontecimientos americanos de finales del siglo XVIII no deberían considerarse desde una perspectiva local o incluso inglesa. Deberían ser explicados observando también lo que pasó en otras partes. Por la misma razón, aunque lo que ocurrió en las Trece Colonias tuvo lugar en las Américas, formaba parte de un movimiento paneuropeo y participó, precipitándola, en la evolución del derecho europeo.

El derecho de gentes convertido en derecho natural

Los autores de la Declaración de Independencia y la Constitución apelaban directamente a la ley de la naturaleza. Parte esencial de la caja de herramientas filosófica de la Ilustración y omnipresente en el pensamiento de los eruditos ingleses (aunque no tanto en la labor de los abogados), muy especialmente en el siglo XVIII, el derecho natural tenía una larga historia que comenzó con el ius gentium (antiguo derecho romano aplicado a los extranjeros), pasó a ser visto como un derecho de mandato divino (en la Edad Media), y a finales del siglo XVI y en el XVII se explicaba por referencia a la experiencia y la razón. Durante la época moderna, el derecho natural era un conjunto de normas que regían las relaciones entre los europeos, así como entre ellos y los no europeos. Inicialmente usado para justificar las acciones europeas en ultramar, también era una poderosa herramienta con la cual criticar las estructuras y las leyes existentes: el representarlas como si fueran antinaturales implicaría que necesitaban modificación, incluso abrogación.

Característico de dichas percepciones fue el Droit des gens (1758) de Emer de Vattel, en el que este sugería que las naciones son organismos políticos o sociedades de hombres unidos para obtener progreso y seguridad. Esta asociación requería una constitución: un reglamento fundamental que determinara la manera en la que debía ejercerse la autoridad pública.

Los representantes de las Trece Colonias convertidas en estados hicieron amplio uso de dichas teorías. Estas les permitieron explicar la ruptura con Gran Bretaña (porque lo que el rey hacía era antinatural) y justificaron la constitución de un nuevo Estado (un desarrollo autorizado por el derecho de gentes así como por el derecho natural). Pero el derecho natural no solo sancionaba la asunción de la soberanía, también permitió que los actores contemporáneos confirmasen que, como representantes de un Estado legítimo, podían negociar y llegar a acuerdos con otros poderes que deberían reconocerlos como iguales.

Según algunos historiadores, este podría haber sido el objetivo original de la Declaración de Independencia, que no estaba necesariamente dirigida al público nacional, o incluso a Gran Bretaña, sino a la «comunidad internacional» (por usar un anacronismo). La declaración comenzaba confesando este punto, es decir, la necesidad de apelar a la «opinión de la humanidad», explicando por qué las colonias procedieron de la forma en que lo hicieron. Finalizaba afirmando que las colonias ahora eran «estados libres e independientes» que podían, en tanto que organismos soberanos, «declarar la guerra, firmar la paz, contratar alianzas, [y] establecer comercio». De esta forma, los antiguos colonos pretendían transformar lo que fundamentalmente era una insurrección local, tal vez una guerra civil entre ellos y su gobierno, en un conflicto internacional entre dos organismos soberanos. Precisamente a este fin, la Declaración de Independencia acusaba al rey Jorge III no solo de actuar injustamente contra sus súbditos (violando sus antiguas costumbres y libertades), y de actuar de forma antinatural (quebrantando el derecho natural), sino también de infringir las leyes de la guerra y las costumbres del comercio, que gobernaban las relaciones entre los estados.

Las constituciones federal y estatal también pretendían convencer a las potencias extranjeras para que reconocieran a los nuevos estados, así como su asociación mutua. Estas constituciones no solo deseaban dar legitimidad a los nuevos estados, también ofrecían un modelo que, basado en una ideología de carácter más transnacional que local, demostraría cómo podían implementarse las teorías contemporáneas. Permitieron una discusión paneuropea con respecto a cómo perfeccionar la sociedad y sus instituciones, y fueron consideradas por muchos un ejemplo práctico de lo que podía o debía hacerse. Centrándose no en sus aspectos antimonárquicos o anticoloniales, sino en las estructuras de gobierno y los derechos del hombre, el ejemplo americano a partir de entonces podría universalizarse.

El contexto colonial

La naturaleza de la confrontación entre los colonos y el gobierno británico también influyó en la forma legal que adquiriría el nuevo país. Las quejas contra la afirmación de soberanía del Parlamento llevaron a que los colonos buscasen un mecanismo que limitara los poderes de las asambleas representativas. Si la medida de restringir al Parlamento promulgando una constitución era comprensible, también lo era el deseo de contar con un documento escrito que transformase lo que de lo contrario pertenecería a un derecho consuetudinario oral (en Inglaterra) en una disposición legal formal (en Estados Unidos). El ponerlo por escrito prometía una mayor transparencia y claridad, pero también formaba parte de la tradición colonial, que se basaba en gran medida en material escrito, con cartas (charters) que enumeraban los derechos de los súbditos y muchas leyes que describían (si no creaban) el orden normativo. A finales del siglo XVIII, las cartas coloniales ya se veían como una especie de constitución (un marco gubernamental legislativo) que podía emplearse como mecanismo defensivo frente a los abusos de poder. También eran un medio para reconocer derechos, porque expresaban una suerte de pacto entre los colonos y el rey.

Los documentos fundacionales de Estados Unidos reflejaban estas coyunturas, necesidades y tradiciones particulares. La Declaración de Derechos era especialmente indicadora de esta dependencia; los temas que enumeraba tal vez eran objetivamente importantes, y sin duda formaban parte de la tradición inglesa, pero su inclusión en la Declaración estaba directamente relacionada con los acontecimientos que tuvieron lugar antes y durante la Guerra de Independencia. Los impuestos sin representación eran obviamente uno de dichos casos, pero los colonos y las autoridades metropolitanas también debatieron otras cuestiones, como el acuartelamiento de tropas, el derecho a tener milicias locales y la promesa de un juicio con garantías en los tribunales locales con jurados y poder judicial independiente, todas las cuales se vieron plasmadas en la Declaración de Derechos mientras que otras, no menos importantes, quedaron fuera.

La importancia jurídica de esta evolución

La Declaración de Independencia, las constituciones federal y estatal y las declaraciones de derechos iniciaron una nueva era en la historia jurídica y política. Desde su promulgación a finales del siglo XVIII, otros muchos países procedieron a declarar su independencia reclamando su derecho a constituir nuevos estados después de presentar quejas contra sus antiguos gobernantes. Igual de popular fue la adopción de constituciones que no eran radicalmente distintas de la americana. Estas solían exponer un esquema de gobierno que, aunque a menudo era distinto del que adoptaron las antiguas Trece Colonias, incluía sin embargo la separación de poderes así como, más recientemente, del control jurisdiccional (judicial review). Se entendía que estas constituciones encarnaban un nivel de normatividad superior que otras leyes que la acción gubernamental y legislativa no podían violar.

Aunque esta contribución americana al derecho europeo no fue completamente autóctona —después de todo, se basaba en las tradiciones legales inglesas, los debates europeos sobre derecho natural y el derecho de gentes y la filosofía de la Ilustración—, está claro que los representantes de las Trece Colonias fueron los primeros en convertir estos ideales en estructuras jurídicas formalmente sancionadas. También fueron los primeros en determinar que los elementos más básicos de la vida colectiva (las estructuras de gobierno) se decidirían por votos en asambleas que supuestamente reflejaban y refinaban los deseos del «pueblo». Las constituciones que concibieron fueron el producto de la tradición y la razón, pero su objetivo último era asegurar la felicidad de todos.

Estos resultados establecieron un ejemplo que otros podían emular. La lista de países que se vieron afectados de forma directa o indirecta por ellos, que procedieron a declarar su independencia o a adoptar constituciones, fue enorme. Entre ellos (la lista no es exhaustiva y contiene nombres anacrónicos) estuvieron Bélgica, Haití, la mayoría de las antiguas colonias españolas de las Américas (Gran Colombia, Venezuela, Argentina, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Méjico, Nicaragua, Perú, Bolivia, Uruguay, Ecuador, Colombia, Paraguay y la República Dominicana), Liberia, Hungría, Nueva Zelanda, Alemania, Italia, Japón, la antigua Checoslovaquia y la antigua Rodesia.

Al final de este proceso, el potente mensaje de los revolucionarios americanos respecto a sus derechos se convirtió en la verdad manifiesta que habían imaginado de forma prematura. Esta verdad —que las comunidades tienen el derecho a la autodeterminación, que pueden constituir nuevos estados, modificar las condiciones del pacto social, diseñar un gobierno eficaz, instituir una constitución que limitaría las acciones de los poderes legislativo y ejecutivo, y proceder a identificar y defender sus derechos— en el momento presente se consideran tan consensuales que en efecto ya no requieren justificación.

1 Los estados que incorporaron una Declaración de Derechos a sus constituciones fueron Virginia, Pensilvania, Maryland, Delaware, Carolina del Norte, Vermont, Massachussetts y New Hampshire. Otros estados, aunque sin incluir una Declaración de Derechos separada, sí mencionaron o enumeraron derechos en sus constituciones.

2 Las siguientes citas son de la Declaración de Independencia.

3 Preámbulo a la Constitución de Estados Unidos.

4 «La enumeración en la Constitución, de ciertos derechos, no será interpretada para negar o menospreciar otros conservados por el pueblo».

5 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England (Oxford, John Hatchard and Son, 1822 [1765-1769]), 105.

6 Los historiadores actualmente debaten si estas cláusulas en las cartas coloniales daban a los colonos derechos en ultramar o solo les otorgaba el derecho de ser tratados como súbditos en caso de regresar a Inglaterra.

7 Immanuel Kant, «¿Qué es la Ilustración?», Königsberg, Prusia, 30 de septiembre de 1784, disponible, por ejemplo, en http://legacy.fordham.edu/halsall /mod/kant-whatis.asp.

CAPÍTULO 11

LA REVOLUCIÓN FRANCESA

El 14 de julio de 1789, una enfurecida turba tomó por asalto la Bastilla, una fortaleza situada en la parte oriental de París, en un episodio que llegó a marcar el comienzo de la Revolución Francesa. Desde entonces, numerosos historiadores han intentado descifrar cómo se produjo la Revolución y cuáles fueron sus consecuencias a corto y largo plazo. Han descrito cómo el rey fue obligado a renunciar a gran parte de su control, cómo los campesinos comenzaron a atacar las propiedades señoriales, cómo se adoptaron nuevas disposiciones constitucionales y cómo el rey Luis xvi fue sentenciado y ejecutado. Han narrado cómo la Revolución se volvió más radical y más violenta con el paso del tiempo y cómo aquellos que se le opusieron fueron perseguidos. Simbolizada por la invención de la guillotina, la persecución condujo a la ejecución de muchos, muy particularmente en una época tempestuosa llamada «el Terror». Tras varias constituciones y un período de violencia y caos generalizados, en 1799 Napoleón Bonaparte ascendió al poder. Algunos analistas vieron en la llegada de Napoleón el fin de la Revolución. Otros la vieron como algo que conducía a la difusión de los principios fundamentales de la Revolución por la totalidad de Europa.

En las páginas siguientes me centro en el significado jurídico de lo que ocurrió. Argumento que la Revolución Francesa supuso una transformación radical, tal vez la transformación más radical que el derecho europeo haya experimentado jamás. Poniendo boca abajo o del revés las tradiciones existentes —contrariamente a lo que sucedió en las Trece Colonias, donde la mayoría de los actores apelaron al derecho natural aunque también deseaban mantener todavía muchas tradiciones—, los franceses declararon la necesidad de una completa revisión del sistema legal y político. Esto incluiría no solo cambios constitucionales (como en las Trece Colonias, donde las leyes anteriores a la independencia a menudo seguían intactas a pesar de la agitación política), sino una modificación de todo el sistema legal. Descartando las costumbres y estructuras existentes, el objetivo declarado era crear un orden nuevo, donde las normas ya no fuesen heredadas del pasado. En su lugar anunciarían un futuro en el que todas las decisiones relativas al derecho público y privado estarían bajo el mandato del derecho natural y la razón, y guiadas por la voluntad de la nación. Esta visión, que a veces era más radical que los cambios legales, transformó la Revolución Francesa en un terremoto que permitió la aparición del derecho tal como hoy lo conocemos.

La génesis de una revolución

Estas radicales transformaciones políticas y legales comenzaron en 1789, cuando miembros de los Estados Generales (el Parlamento) declararon a su reunión una Asamblea Nacional. Esta declaración implicaba que en vez de un organismo dividido por estamentos (nobleza, clero y plebeyos) y representando (en el caso de los plebeyos) intereses regionales, como había sido el caso, la asamblea tendría ahora solo una cámara, que representaría a todos los estamentos y las regiones. Hablaría en nombre de la nación, concebida ahora no como un organismo compuesto de corporaciones y órdenes como hasta ese momento, sino como una sociedad de ciudadanos.

Tras esta declaración, los miembros de la Asamblea anunciaron que tenían poderes para modificar las estructuras políticas y legales. Procedieron a abolir el sistema feudal y muchos de los privilegios de la Iglesia, como el derecho a recaudar diezmos. Eliminaron la venta de cargos judiciales y municipales, declarando que todas las funciones públicas estaban abiertas a todos los candidatos de acuerdo con su mérito. Asimismo, acabaron con los privilegios fiscales que habían dispensado a los nobles y al clero de importantes contribuciones. En una serie de decretos (conocidos como los «decretos de agosto»), los miembros de la Asamblea también declararon que, como la unión de todos los franceses era más ventajosa que los privilegios particulares que algunas provincias francesas disfrutaban, todos los privilegios legales provinciales, de distrito, locales y urbanas dejarían de existir y un solo derecho se aplicaría en toda Francia.

La Asamblea entonces pasó a adoptar la «Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano» (1789). Esta declaración proclamaba la existencia de derechos inalienables, entre ellos la igualdad, la libertad, la propiedad, la seguridad contra la opresión, la presunción de inocencia, ningún impuesto sin consentimiento parlamentario, y la libertad de expresión y de prensa. Enumeraba una serie de elementos constitucionales, entre ellos las afirmaciones de que la soberanía residía en la nación, la legislación expresaba la voluntad general y las fuerzas armadas estaban para proteger el bien común en vez de al rey. La declaración también establecía como principio general que lo que no estaba prohibido por ley estaba permitido y que a nadie se le podía impedir que hiciera algo a no ser que la legislación así lo ordenara.

Estas disposiciones eran completamente nuevas, aunque la declaración las presentaba como algo que no requería más explicación o justificación que el hecho de ser «principios naturales, inalienables y sagrados... simples e incontestables», que los representantes del pueblo francés «enunciaban en una solemne declaración... bajo los auspicios del Ser Supremo»8. Al igual que los representantes de las Trece Colonias, los autores de la Declaración de Derechos apelaban a verdades manifiestas, sugiriendo que los cambios que introducían eran en realidad una restitución. Según el preámbulo de la declaración, era precisamente la ignorancia, el abandono o el desprecio de estas verdades manifiestas lo que había conducido a las calamidades públicas y la corrupción que los miembros de la Asamblea trataban de corregir.

En 1790, la Asamblea Nacional abolió todos los impuestos eclesiásticos, confiscó propiedades de la Iglesia y obligó a los miembros del clero a convertirse en empleados del Estado. La Asamblea procedió luego en un espacio de tiempo muy corto a adoptar varias constituciones. En lo que se iba a convertir en un período sumamente volátil de experimentación política, con una constitución que sustituía a otra y cada una modificaba sustancialmente las estructuras de gobierno, diferentes grupos e individuos trataron de identificar las estructuras que mejor se adecuarían a su imagen de una sociedad ideal.

En 1791, la Asamblea Nacional votó la primera nueva constitución, que contenía muchos de los cambios fundacionales iniciales. Su preámbulo afirmaba que el propósito del documento era abolir irrevocablemente instituciones que socavaban la libertad y la igualdad del hombre. En el futuro no habría distinciones basadas en el nacimiento y ningún otro privilegio que los otorgados a todos los franceses. El trabajo también sería liberado: en vez de estar limitado a los miembros de los gremios, todos los empleos estarían disponibles sin otra distinción que la virtud y el talento. El objetivo era garantizar los derechos naturales y cívicos de todos los franceses, entre ellos el de tener trabajo, una justa distribución de los impuestos de acuerdo con la capacidad financiera, igual pena para iguales delitos, libertad de movimiento y protección contra el arresto, libertad de expresión y de prensa, libertad de reunión, y libertad para dirigirse a las autoridades. La constitución de 1791 protegía la inviolabilidad de la propiedad, declarando que nadie podría limitar este derecho a no ser que la seguridad pública o los derechos de terceros se hallasen en peligro. Declaraba a Francia un solo Estado indivisible y anunciaba que la soberanía, que era inalienable, residía en la nación. Asegurando la separación de poderes, la constitución instituía un poder ejecutivo (ejercido por el rey), un brazo legislativo (compuesto de diputados elegidos por el pueblo) y un poder judicial (también electo). Los ciudadanos franceses se dividían en ciudadanos activos, que podían votar porque eran varones mayores de veinticinco años y pagaban una cierta cantidad de impuestos, y ciudadanos pasivos, que no podían votar.

En otra transformación también radical, en 1792 Francia fue reconstituida como una república, cuya asamblea debía ser elegida por sufragio masculino universal. En 1793, Luis xvi fue ejecutado y se adoptó una nueva constitución. Según esta, la Asamblea Nacional sería elegida por todos los ciudadanos varones y debía proponer leyes que las «asambleas primarias» regionales tendrían que ratificar. La Asamblea Nacional designaría al poder ejecutivo a partir de unas listas de candidatos propuestos por estas asambleas primarias. Los debates en la Asamblea Nacional estarían abiertos al público y los decidirían la mayoría de los miembros presentes. La constitución de 1793 incluía varias cláusulas que enumeraban los principales derechos de los franceses, entre ellos la igualdad, la libertad, la seguridad, la propiedad, el libre ejercicio de la religión, el derecho a la educación y la asistencia pública, la libertad de prensa y el derecho a celebrar asambleas populares, así como a disfrutar de todos los demás derechos del hombre. La constitución también garantizaba el «respeto» por «la lealtad, el valor, la edad, el amor filial, la desgracia, y todas las demás virtudes».

Radical en su concepción de la soberanía popular, la constitución de 1793 fue ratificada por referéndum, aunque su implementación se demoró y luego fue dejada de lado de manera indefinida hasta que se alcanzase la paz. En 1795 se adoptó otra constitución más. Pretendía conceder un poder mayor a un ejecutivo de cinco personas llamado el Directorio además de obtener el control sobre el proceso político mientras aumentaba la protección de la propiedad privada y la inviolabilidad de las residencias privadas, en las que no se podía entrar o hacer registros sin el debido mandamiento judicial. La constitución de 1795 también prohibía la formación de corporaciones y asociaciones que fuesen contrarias al orden público, y la creación de sociedades interesadas en cuestiones políticas. Los derechos políticos, afirmaba, debían ejercerse solo en asambleas primarias y comunales sometidas a la ley. Cualquier otra reunión no autorizada se consideraría una ofensiva contra la constitución e inmediatamente sería disuelta. Para dar comienzo a esta nueva época, la constitución propuso que «la era francesa» datase desde el 22 de septiembre de 1792, el día de la instauración de la República. Según este nuevo calendario, la constitución de 1795 fue, por tanto, promulgada en el año III.

Una nueva visión del derecho

Estas disposiciones legales, caóticas, poco sistemáticas y a veces contradictorias, a menudo fueron el resultado de compromisos. Se adoptaron tras largos debates entre individuos y grupos que con frecuencia recurrían a la violencia para garantizar la sumisión (o eliminación) de sus adversarios. Aunque las soluciones propuestas podían variar de manera extrema, los resultados obtenidos a menudo eran menos coherentes de lo que se pretendía y la aplicación real dejaba mucho que desear, está claro que muchos de los cambios propuestos en Francia a finales de la década de 1780 e inicios de la de 1790 fueron verdaderamente revolucionarios. Más allá de las particularidades de las leyes y las constituciones, y pese a la despiadada lucha de poder entre las facciones, estos acontecimientos contribuyeron a reformular lo que era el derecho, de dónde venía y en qué se basaba.

Paradójicamente, esta nueva conceptualización del derecho fue bastante consensual entre las facciones rivales. Evidente, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, donde se estipulaba que: 1) la soberanía residía en la nación, la cual expresaba su voluntad general creando leyes; 2) cualquier cosa no prohibida por la legislación estaba permitida; y 3) a nadie se le podía impedir hacer nada a no ser que la ley así lo prescribiera.

Juntas, estas medidas revolucionarias implicaban que la legislación, guiada solo por la voluntad del pueblo, ahora era la única fuente normativa legítima. Ya no podrían los individuos y las comunidades apelar a las costumbres, la doctrina, los deberes religiosos y morales, o incluso la jurisprudencia. En su lugar, o la legislación sancionaba una disposición determinada, haciéndola legal, o no lo hacía, en cuyo caso dicha disposición no existía. El ordenamiento jurídico ahora era una pizarra en blanco sobre la cual era posible dibujar cualquier cosa que uno quisiera siempre y cuando fuese razonable, no contradijese el derecho natural (cuyo significado y extensión, por supuesto, podían ser un tema de debate) y obedeciese a la voluntad general9. A partir de entonces, todas las leyes tanto en el ámbito privado como en el público (por usar un anacronismo) se convertirían en el producto de la voluntaria y deliberada actividad humana y serían promulgadas, no de forma espontánea dentro de la comunidad (como se decía que habían sido promulgadas las costumbres), sino después de una discusión y debate. Las leyes ya no estarían bajo el mandato de la tradición, el consejo profesional o la actividad judicial, sino que serían adoptadas según surgiese la necesidad por parte de nuevos actores que llegaríamos a identificar como «políticos». Como serían propuestas por no profesionales razonables elegidos por los ciudadanos, estas leyes serían tan sencillas y tan claras que sus contenidos podrían resumirse en un libro de texto que todo ciudadano podría comprender y cualquier familia podría poseer. Esta sencillez justificaría eliminar la mediación de juristas. Ya no habría necesidad de jueces y abogados formados en derecho. El ejercicio de gran parte de sus actividades anteriores se delegaría en hombres razonables, que no requerirían ninguna preparación especial y no tendrían ningún monopolio sobre su cargo. Por la misma razón, la mayor parte de los conflictos podría ser redirigida de los tribunales a un arbitraje informal que perseguiría la reconciliación.

Esta nueva visión se apartaba radicalmente del sistema anterior. Mientras que el derecho del Antiguo Régimen incluía una multiplicidad de fuentes (costumbres, doctrina, jurisprudencia, mandato divino y legislación), el nuevo derecho iniciado por la Revolución Francesa validaba solo la legislación, en teoría excluyendo todas las demás fuentes normativas. Mientras que en el Antiguo Régimen el derecho era monopolio de los juristas, que se encargaban de identificarlo y aplicarlo, bajo el nuevo sistema cualquier persona razonable podía crearlo, implementarlo y comprenderlo. Mientras que en el Antiguo Régimen la tarea principal de los juristas y los jueces era descubrir y aplicar un derecho preexistente que se basaba en la forma en que eran siempre las cosas o debían ser (costumbres), o por referencia a un conocimiento profesional acumulado (ius commune), o por la voluntad divina (derecho canónico), las medidas que se adoptaron durante la Revolución Francesa no solo posibilitaban la creación jurídica, sino que incluso abogaban por ella. El propósito del ordenamiento jurídico ya no sería salvaguardar el statu quo sino cambiar y mejorar la sociedad. Paradójicamente, estas medidas revolucionarias las defendían juristas convertidos en diputados que, posicionándose como expertos técnicos en vez de como políticos, siguieron con éxito un programa que podía eliminar potencialmente su monopolio y privilegios de grupo.

Si la naturaleza del derecho mismo cambiaba, otro tanto ocurría con la comunidad a la cual se aplicaría. Durante el Antiguo Régimen, había un ordenamiento jurídico paneuropeo en el que un sistema general (ius commune) coincidía con disposiciones legales sumamente localizadas (ius proprium, también llamado derecho consuetudinario). El nuevo sistema francés ahora imaginado instituía un derecho nacional: habría solo un derecho en Francia, y este derecho se aplicaría a todos los franceses por igual. Ya no sucedería, como Voltaire (1694-1778) una vez había sostenido, que cuando se viajaba por Francia, uno cambiaba de leyes con más frecuencia que de caballos10.

El orden normativo que surgió de la Revolución Francesa, por consiguiente, estableció que las leyes las harían los representantes electos de la nación. Guiada por la razón y basada en el supuesto de que los contemporáneos podían —en realidad, en ocasiones debían— intervenir en el ordenamiento jurídico, la legislación trataría de mejorar o incluso rediseñar la sociedad. Se aplicaría solo dentro del territorio del Estado pero se aplicaría a todos los ciudadanos por igual. Todos estos rasgos, que describen nuestro entendimiento actual de lo que es el derecho, tal vez no nacieran con la Revolución Francesa, pero desde luego por primera vez fueron legalmente impuestos con ella.

Más allá de su enorme contribución a la redefinición del orden normativo, la Revolución Francesa también fue pionera al introducir otros tres cambios que resultaron fundamentales para la aparición de la modernidad legal. El primero fue la unificación del sujeto jurídico, permitiéndonos imaginar a individuos idénticos que tenían todos los mismos derechos y deberes. El segundo, la unificación de diversos derechos sobre las cosas en «derechos de propiedad» en la forma en que hoy los conocemos. El tercero, la unificación del poder y la creación de una soberanía indivisa.

La unificación del sujeto jurídico

Rompiendo con el preexistente axioma de que los hombres eran disímiles porque se distinguían por nacimiento, ocupación, residencia o religión, las diversas normas que se adoptaron durante la Revolución Francesa declararon a todos los hombres iguales. En la práctica, esto significó el abandono de un viejo sistema que concedía derechos y privilegios a los individuos según quiénes fuesen, para reemplazarlo por un régimen nuevo que ya no reconocía la conveniencia de las distinciones de estamento, profesión o lugar de residencia, declarándolas abolidas o irrelevantes. La promesa de igualdad, sin embargo, no era completa. Algunas distinciones se mantenían. Entre ellas se hallaban las diferenciaciones basadas en el género, la riqueza, el estado cívico (esclavitud o libertad) y, hasta cierto punto, la religión.

El deseo de abolir las distinciones de estamento, profesión y lugar de residencia requería imaginar un nuevo tipo de persona, un individuo abstracto a quien, al margen de su historia y sus características concretas y pese a tener peculiaridades obvias, se le consideraría idéntico a todos los demás. Este nuevo individuo sería descontextualizado por medio de una ficción legal que, en nombre de la igualdad, pasaría por alto todos los factores que hicieran particular a esa persona o los clasificaría como inconsecuentes.

Si hacer caso omiso de las diferencias era un requisito, la necesidad de instituir un nuevo sujeto jurídico era otro. Lo que esto conllevaba se puede explicar mejor utilizando un ejemplo. Bajo el Antiguo Régimen, un noble que residiera en una ciudad y estuviera empleado en el ejército tenía varias personalidades jurídicas. Como noble, disfrutaba de un régimen jurídico, como residente de una ciudad, otro y, como militar, un tercero. Cada régimen jurídico implicaba una serie diferente de privilegios y deberes. Esta diversidad en derecho se mantenía a través de la existencia de varias jurisdicciones. Los nobles tenían sus propias autoridades y tribunales en los que juzgaban conflictos, y lo mismo hacían la ciudad y el ejército. Estas autoridades y estos tribunales eran responsables de hacer respetar el régimen concreto que se aplicaba a los miembros del grupo, uno que a veces era desfavorable pero que en la mayoría de los casos se consideraba ventajoso.

Tocado con múltiples sombreros —como en El Mikado de Gilbert y Sullivan, donde Pooh-Bah era el primer lord del Tesoro, Juez Mayor, comandante en jefe, lord gran almirante, master of the buckhounds, arzobispo y alcalde— nuestro noble podía invocar alternativamente sus diferentes personalidades jurídicas, pero no podía combinar sus elementos. O se le trataba como noble y recibía los derechos que se aplicaban a los nobles y tenía los deberes de su estamento, o disfrutaba de los privilegios de su ciudad y estaba bajo la protección de sus autoridades, o apelaba a la jurisdicción militar. Bajo el Antiguo Régimen esta multiplicidad representaba la realidad, no una situación cómica o absurda.

El ejemplo más próximo de dicha situación hoy sería cuando la misma persona física (un individuo) obra en representación de una compañía (su primera personalidad jurídica) o de sí mismo/a como particular (su segunda personalidad jurídica). Si él o ella es fideicomisario de una empresa, podría tener una tercera personalidad jurídica cuando obra en representación de la persona o la compañía de la cual es fideicomisario o administrador. Pero lo que esta persona no puede hacer incluso hoy es combinar sus derechos como presidente de la compañía con sus derechos como fideicomisario o fiduciario o como particular. Por lo que al derecho se refiere, aunque todos sabemos que el mismo individuo físico desempeña todos estos papeles, él o ella encarna tres personalidades jurídicas diversas, y cada acción se adscribe a solo una de sus personalidades, como si las otras no existieran.

Aunque cierto grado de multiplicidad persiste en la actualidad, lo que era diferente antes de la Revolución Francesa es que, legalmente, no había una sola personalidad jurídica para equiparar las acciones privadas de los individuos. En sus vidas privadas, esto es, no solo cuando actuaban para una corporación, como sucedería hoy, la mayoría de los individuos encarnaban una multiplicidad de personas: un noble, un residente de una ciudad, un militar, por volver al ejemplo previo. Crear un solo sujeto jurídico a partir de estos diversos fragmentos requería no solo imaginar que individuos diferentes eran fundamentalmente similares (y por tanto iguales), sino también concebir un sistema que combinaría sus varias personalidades en una. Destruyendo las órdenes y jurisdicciones existentes y diseccionándolas en derechos y deberes individuales (el derecho a poseer propiedad, el derecho a trabajar, el derecho a residir en la ciudad, el deber de pagar impuestos), las normas revolucionarias procedieron luego a imaginar a un individuo abstracto y aplicarle todas las características que merecían ser protegidas.

La unificación de la propiedad

Si la unificación de la persona jurídica era un proyecto, la unificación de la propiedad era otro. Bajo el Antiguo Régimen, la mayoría de los derechos que ahora identificamos como derechos de propiedad no pertenecían a un solo individuo, sino que se distribuían entre muchos. Con relación a los derechos sobre la tierra, los juristas distinguían, por ejemplo, el «dominio directo» (dominum directum), que incluía el derecho a disponer de la tierra, cobrar rentas y ejercer la autoridad, del «dominio útil» (dominium utile), que incluía el derecho a hacer uso de la tierra y, sobre todo, a quedarse con los ingresos que esta generase. Los juristas también reconocieron un derecho abstracto que todos los monarcas tenían sobre todas las tierras de Francia, una serie de derechos comunales que autorizaban a los miembros de la comunidad o todos los franceses a emplear la tierra para determinados propósitos, tales como pasto o espigueo. La Iglesia también tenía derechos a percibir ciertas tasas sobre la tierra, que se consideraban obligaciones más reales que personales, y la mayor parte de las tierras se hallaban también bajo imposiciones, monopolios y servidumbres adicionales. La jerarquía entre estos derechos no siempre estaba clara, lo que conducía a conflictos. Mientras tanto, la naturaleza fragmentaria de los derechos sobre la tierra llevó a una cierta fosilización, haciendo difícil vender o comprar terrenos. Sumadas a esta complejidad había múltiples imposiciones legales que ordenaban cómo podía usarse la tierra, qué se podía plantar, qué se podía desbrozar y cuándo se permitía el cultivo. Los derechos sobre la tierra también estaban sujetos a códigos locales que variaban de un lugar a otro, de una región a otra, y en función del tipo de terreno y de cómo se hubiese adquirido.

Uno de los primeros objetivos de la legislación revolucionaria fue cambiar esta situación, que muchos percibían como caótica y sumamente perjudicial. Los legisladores deseaban distinguir entre jurisdicción y propiedad, esto es, el derecho de ejercer el poder (como el poder de los señores en su dominio señorial) y el derecho a poseer tierras. También esperaban reformar el mercado agrario y transformar a los campesinos en pequeños propietarios, mejorar el estado de la agricultura, proteger la propiedad contra el abuso, y apelar a principios de razón y sencillez.

Al abrazar la idea de que los derechos de propiedad debían ser tan completos y libres como fuese posible, la legislación revolucionaria concibió una nueva propiedad moderna que incluiría todas las titularidades previamente divididas entre muchos individuos. A partir de entonces, habría un único propietario con el derecho de dirigir, utilizar y percibir ingresos. Este propietario estaría libre de la regulación estatal y de imposiciones por parte de terceros, y sus derechos no se verían limitados a no ser que consideraciones de utilidad pública y los derechos de otros lo justificaran. La propiedad, como la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano proclamaba en su artículo 14, sería «natural e imprescriptible» además de «sagrada e inviolable». O, como el código civil francés de 1804 finalmente determinaría, la propiedad se convertiría en «el derecho a disfrutar y disponer de cosas de la manera más absoluta siempre y cuando uno no haga uso de ellas de una manera prohibida por las leyes o reglamentos»11.

Unificación de poder y soberanía indivisible

No menos importante fue el impulso revolucionario en unificar en una soberanía indivisible todo el poder público, que en el Antiguo Régimen se distribuía entre numerosos individuos, funcionarios y entidades. Esta unificación ya fue propuesta por Jean Bodin (1530-1596). En respuesta al caos que provocaron las Guerras de Religión (1562-1598) entre católicos y protestantes, Bodin expuso la teoría de que la sociedad tenía que tener un gobierno que desplegase un mando supremo sobre todos. En vez de que el poder público estuviese dividido entre muchos individuos (el rey, los señores feudales, la Iglesia, los gremios, y así sucesivamente), habría una persona (el rey) que acumularía todas las facultades y estaría situado en una posición de clara superioridad sobre todas las demás jurisdicciones. Sería capaz de declarar la guerra y la paz, ver apelaciones en la última instancia, nombrar y destituir funcionarios, e imponer y recaudar impuestos, pero lo más importante es que tendría poder absoluto para hacer y cambiar las leyes sin necesidad de obtener el consentimiento de otros. Ilimitada en sus acciones y libre de cualquier restricción aparte de la ley divina y natural (incluido el Derecho de Gentes), la soberanía, argumentaba Bodin, era una condición necesaria para la supervivencia de todos los estados.

Aunque eran relativamente nuevas, incluso escandalosas, cuando se propusieron, las teorías de Bodin, también debatidas por Grocio, Hobbes, Locke y Pufendorf, por mencionar solo algunos ejemplos, fueron realizadas por la Revolución Francesa. Uno de los primeros pasos de la legislación revolucionaria fue insistir en crear una soberanía indivisible. Tras eliminar progresivamente los poderes poseídos por los funcionarios que habían comprado sus cargos, por los señores y por la Iglesia, reunió todos esos elementos de jurisdicción para crear una nueva clase de autoridad pública que se encargaría de todo poder público y se situaría jerárquicamente en lo más alto. La constitución de 1791 señaló esto al afirmar que «la soberanía es una, indivisible, inalienable e imprescriptible»12.

Como sucedió con los acontecimientos en las Trece Colonias, muchas de estas ideas no eran de origen francés ni encontraron audiencias receptivas solo en ese país. Sin embargo, las particulares condiciones previas que se daban en Francia y la forma en que se desarrolló la revolución hicieron que los argumentos y los objetivos que también estaban presentes en otras partes fueran allí excepcionalmente poderosos. Para comprender por qué fue así, es fundamental describir los efectos de la filosofía de la Ilustración, la propensión de los monarcas franceses a reclamar y usar el poder legislativo y el modo en que se concretó la confrontación con el rey.

La Ilustración

El movimiento intelectual conocido como Ilustración se afianzó en varias partes de Europa a finales del siglo XVII y en el XVIII. Creyendo que la sociedad está gobernada por leyes naturales, los pensadores de finales del siglo XVII sugirieron que ésta fue instituida por individuos racionales que eligieron vivir juntos en una estructura organizada. Estos individuos negociaron unos con otros, y consintieron ceder ciertas cosas a cambio de recibir otras. Aunque estos pensadores discrepaban sobre cuáles eran las condiciones para la formación de la sociedad, concedieron que las sociedades fueron creadas de forma consciente y deliberada por el hombre y que, en consecuencia, estaban reguladas por un pacto social fundacional. La implicación era que ciertas normas contenidas en este pacto primordial no podían ser modificadas sin refundar la sociedad.

En el siglo XVIII, junto a estas convicciones llegó la creencia de que la sociedad humana podía mejorar si su organización y sus leyes estuviesen más armonizadas con la naturaleza. A partir de entonces, los métodos de investigación aplicados a las ciencias duras podrían también servir para explicar la sociedad. Al igual que la naturaleza (y en su condición como parte de esta), la sociedad estaba sujeta a leyes regulares y uniformes, que los hombres podían comprender empleando la razón. Descubrir estas leyes era esencial porque este conocimiento permitió a los hombres planificar sus actividades y sus sociedades formando instituciones apropiadas e ideando normas para que les condujesen a una mayor felicidad. Y si los hombres crearon el pacto social fundacional, también podían cambiarlo tras alcanzar un nuevo acuerdo si las circunstancias lo requerían. En el siglo XVIII, en otras palabras, el pacto original ya no simplemente restringía lo que el pueblo y los gobiernos podían o no podían hacer, también podía convertirse en un instrumento de cambio. A partir de entonces, se consideró que las personas que vivían juntas en un estado tenían el poder de hacer y deshacer su asociación, así como de modificar los términos de sus acuerdos.

Las corrientes radicales dentro del pensamiento ilustrado sostenían que el pacto social existente restringía la felicidad humana en vez de hacerla progresar. Para rehacer la sociedad, lo que se necesitaba era un cambio profundo, no innovaciones cosméticas. Para imaginar un futuro mejor, era necesario destruir el pasado. El más conocido entre los proponentes de medidas tan radicales fue Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). En el Contrato Social (1762), Rousseau concluía que la sociedad corrompía al hombre en vez de mejorarlo, y abogaba por su refundación sobre la base de un acuerdo mejor. El nuevo contrato social que él propuso no sometería al hombre al Estado, el rey o el Gobierno, como sucedía con el presente, sino que lo sometería únicamente a la comunidad de la que era miembro. Según Rousseau, esta estructura aseguraría que todos los hombres fuesen iguales y soberanos, y garantizaría la verdadera felicidad.

Estas visiones, que expresaban las ideologías ilustradas, tal vez hayan estado también influenciadas por las constituciones y declaraciones de derechos que los representantes de las Trece Colonias rebeldes adoptaron en las décadas de 1770 y 1780. Estos documentos —que algunos han descrito como un portafolios deliberadamente preparado, copiado y traducido para legitimar la sublevación y concitar el apoyo internacional— contaron con una amplia difusión en Francia. Fueron leídos y discutidos por funcionarios de la corona e intelectuales, algunos de los cuales llegaron a creer que los acontecimientos que estaban teniendo lugar en Norteamérica eran el comienzo de una transformación que se extendería por todo el mundo civilizado. Dicha transformación, así lo esperaban, haría entrar a la humanidad en un nuevo siglo, en el que la experiencia de las Trece Colonias serviría de terreno experimental.

Aunque innovadoras y revolucionarias, muchas de las ideas expuestas por la Ilustración por supuesto tenían raíces más profundas. Se basaban en debates del siglo XVII referentes al contrato social, y dependían de discusiones jurídicas relativas a la soberanía y la propiedad, por mencionar solo dos ejemplos. Los juristas y los intelectuales que las siguieron estaban muy versados en las tradiciones pasadas y con frecuencia actuaban no solo contra estas tradiciones, sino también en continuidad con ellas. Sus debates iban dirigidos hacia saber lo que necesitaba ser cambiado y lo que podía permanecer intacto, lo que podía modificarse y, a menudo, de qué manera.

Condiciones locales I: Legislación

Como hemos visto, durante los siglos XV, XVI y XVII, los monarcas franceses asumieron gradualmente el poder de legislar. Bajo la apariencia de continuidad y fingiendo que su intervención era una señal de respeto hacia los derechos tradicionales, los monarcas favorecieron, a veces incluso forzaron, campañas para poner por escrito el derecho consuetudinario de las diversas regiones francesas. Durante estas campañas, los juristas reales seleccionaron qué costumbres se anotarían y cuáles serían olvidadas. Asimismo, decidieron cómo serían redactadas dichas costumbres y cuáles de ellas, originalmente limitadas a sus ámbitos geográficos, se aplicarían en todo el reino. Como consecuencia, en el siglo XVII el derecho consuetudinario de Francia había cambiado profundamente. En vez de depender de prácticas antiguas o soluciones negociadas como fue en sus orígenes, se convirtió en un derecho escrito sancionado por el rey que registraba solo ciertas costumbres de unas maneras determinadas.

Aunque, formalmente, el poner por escrito las costumbres no cambiaba las normas sino que solo las aclaraba y registraba, a partir de mediados del siglo XVI los reyes franceses empezaron a intensificar su intervención en el ordenamiento jurídico. Nuevas promulgaciones reales que modificaban las jurisdicciones existentes, afectando al derecho procesal y redefiniendo muchas instituciones, obraron para cambiar el sistema jurídico francés. Particularmente famosas en este sentido fueron las reformas de mediados del siglo XVII emprendidas bajo Luis xiv. Durante su reinado, comisiones de juristas redactaron ordenanzas generales que remodelaron el procedimiento civil y penal y regularon otros muchos aspectos de la vida comercial y la navegación. Luis xiv también introdujo el estudio del derecho francés en las universidades locales y alentó a los juristas a que escribieran libros de texto. Los esfuerzos legislativos reales continuaron hasta el siglo XVIII y fueron particularmente claros en áreas del derecho privado, como las donaciones y las herencias.

Según los juristas reales, estas intervenciones fueron necesarias porque el derecho francés era demasiado caótico, demasiado difícil y demasiado poco práctico. Requería sistematización, así como un examen profundo sobre qué vestigios del pasado eran adecuados a las condiciones presentes y cuáles no. Pese a la inmensidad de estas medidas, sin embargo, los juristas reales no pretendían reformar el sistema; consideraban que su trabajo intervenía y cambiaba lo que hacía falta modificar según los criterios de la época sobre lo que era justo y lo que era eficaz.

Este objetivo, que tenía motivaciones jurídicas y políticas, también recibió el apoyo de filosofías emergentes. Bodin (1530-1596) y sus seguidores sugirieron que el poder público tenía que estar concentrado en una persona (el rey), que debería ejercer sus facultades haciendo leyes. Para Bodin, como para muchos de sus contemporáneos, el derecho seguía estando justificado por una verdad (veritas) con base teológica, pero ahora estaba en manos de los monarcas y dependía de su voluntad (voluntas). Si la soberanía era un elemento del rompecabezas, otro eran las teorías de «razón de Estado» que demandaban que los gobernantes intervinieran activamente sobre la realidad para asegurar el bienestar de sus reinos, incluso tomando medidas que de otra manera serían inmorales o ilegales. El bien común, en resumen, justificaba contravenir la forma normal de hacer las cosas. A partir de entonces, la intervención real en el orden normativo se convirtió en una obligación en vez de un privilegio.

En el siglo XVIII, esta intervención era casi rutinaria. Si bien provocaba oposición, también se convirtió en un hábito, inculcando la idea de que la legislación era una forma eficaz de transformar la realidad. Como consecuencia de estos procesos, a finales del siglo XVIII Francia tenía un sistema jurídico que daba a la legislación un papel relativamente central. El país también tenía una fuerte tradición política que justificaba la soberanía (entendida, paradójicamente, como el poder de actuar fuera de la ley, entre otras cosas, creando nuevas normas) y teorías que exigían que el Gobierno no solo garantizase el statu quo sino que procediese a asegurar una mayor felicidad.

Condiciones locales II: El papel de los parlements franceses

Si la práctica real y las ideas ilustradas dotaron a los contemporáneos de nuevas formas de concebir el ordenamiento jurídico, igual de importantes fueron las circunstancias particulares en Francia en vísperas de la Revolución. Como hemos visto, los siglos que antecedieron a la Revolución fueron testigos de un progresivo activismo regio, que sobre todo se expresó a través de la intervención en el ordenamiento jurídico. La resistencia a estas tendencias, que se interpretaron como intentos por parte de los reyes de investirse como monarcas absolutos, se canalizó principalmente a través de la labor de los parlements franceses. Estas no eran asambleas políticas como indicaría la traducción de la palabra al español (Parlamento). Se trataba de tribunales reales que representaban al rey localmente. Como supervisores del derecho en París (el Parlement de París) y las provincias (parlements provinciales), estos tribunales recibían todas las órdenes del rey (ordenanzas, cartas reales, edictos, tratados y similares) para su área y las inscribían en sus registros antes de que dichas órdenes fueran publicadas y obedecidas.

Aunque en un principio esta era una práctica formal burocrática relativamente inocente que informaba a los jueces de lo que el rey ordenaba, durante la era moderna los parlements empezaron a utilizar el registro para poner restricciones a la voluntad real. Sus magistrados argumentaban que ellos tenían el derecho de protestar contra los decretos y podían negarse a registrarlos hasta que fueran oídos o se efectuaran las necesarias enmiendas. Pese a que en teoría los decretos eran válidos tanto si el parlement los registraba como si no, los juristas franceses solían considerar el registro una ratificación de facto.

El pretexto más común para quejarse y demorar el registro de los decretos reales era que violaban la legislación real o normas provinciales que se consideraban fundamentales. Los parlements, se argumentaba, eran guardianes de la ley y su deber era recordarle al rey su obligación de no violar los principios jurídicos establecidos y las leyes fundamentales. Respondiendo a dichas protestas, la mayoría de los reyes ordenaban a los parlements que registrasen los decretos y amenazaban a los magistrados con castigarlos. En el siglo XVI, los monarcas franceses también replicaban asistiendo personalmente a la reunión del parlement, una ceremonia (lit de justice) que exigía respeto y obediencia de una manera que las órdenes escritas no lo hacían.

Aunque las relaciones entre los parlements y los monarcas franceses cambiaron con el paso del tiempo, en vísperas de la Revolución Francesa los magistrados de diversos parlements y la administración real se hallaban enzarzados en una lucha de poder. El rey, actuando como un soberano absoluto, intentó recaudar nuevos impuestos y cambiar las estructuras del Estado, y los parlements respondieron que debía obedecer las leyes fundamentales del país, las cuales los magistrados declararon defender. Como en la Inglaterra del siglo XVII, los magistrados franceses del siglo XVIII afirmaban que Francia tenía disposiciones legales básicas que funcionaban como una constitución que el monarca no podía alterar. Particularmente inflexibles con respecto a este punto fueron los magistrados del Parlement de París, quienes en 1753 declararon que había un contrato entre el rey y sus súbditos según el cual si los súbditos obedecían al rey, él tenía que obedecer la ley.

La lucha sobre el registro de los decretos reales por parte de los parlements permitió a algunos miembros de la élite francesa resistir a la expansión de las prerrogativas reales bajo la apariencia de obediencia al orden normativo y la defensa de las libertades tradicionales. Especialmente activo en las décadas de 1770 y 1780, el Parlement parisino insistía en que las acciones reales no podían contravenir las leyes fundamentales del reino ni tampoco los «derechos de la nación», que el Parlement se encargaba de proteger. La radicalización del conflicto llevó al monarca a reformar los parlements (en 1771) y abolirlos (en 1788).

El papel que los parlements se apropiaron en nombre de las provincias y la nación quedó claramente resumido el 3 de mayo de 1788, un año antes de que comenzara la Revolución. En la Declaración de las Leyes Fundamentales, los magistrados del Parlement de París expresaron su convicción de que Francia tenía una antigua constitución consuetudinaria que el rey debía respetar. De acuerdo con su entendimiento, las normas más fundamentales incluidas en esa constitución eran la sucesión a la corona por parte de un heredero varón según la primogenitura, el derecho de la nación a otorgar impuestos libremente según lo decidieran sus representantes en los Estados Generales (esto es, ningún impuesto sin consentimiento parlamentario), la obediencia a las costumbres y los derechos de las provincias, la irrevocabilidad de los magistrados (que no eran nombrados por el rey, sino que compraban o heredaban sus cargos), y el derecho de los magistrados a verificar los actos legislativos del rey y registrarlos solo si se conformaban a las «leyes básicas de la provincia» y las «leyes fundamentales del Estado». Asimismo, figuraban en la declaración de 1788 los derechos de los ciudadanos a ser convocados únicamente ante sus «jueces naturales» y a ver a un magistrado inmediatamente después de su detención (un derecho algo similar al habeas corpus).

Los parlements tuvieron un gran éxito en frenar el poder real, aunque cuando tuvo lugar la Revolución estaban enormemente desacreditados. Identificados como bastiones del provincialismo y manejados por juristas, muchos de los cuales eran nobles que habían comprado o heredado sus cargos, los parlements eran criticados y ridiculizados en vez de suscitar admiración. El Parlement de París fue especialmente censurado por adoptar lo que se consideraba una postura conservadora a favor de la continuidad, como se expresaba, por ejemplo, en su demanda de convocar una reunión de los Estados Generales en su forma antigua, lo que daba al clero y la nobleza (la mayoría de los miembros del parlement eran miembros de la nobleza) una ventaja sobre los plebeyos (el Tercer Estado). El Parlement, en resumen, ya no se consideraba un canal para expresar demandas, sino que era visto como una institución mezquina que básicamente protegía los intereses de sus miembros.

Aunque los parlements finalmente fueron vistos como indeseables, la lección que enseñaron permaneció intacta. El derecho era (o podía ser) una herramienta formidable para limitar las pretensiones al absolutismo. Siguiendo esta lección, las diversas facciones e individuos revolucionarios que buscaban un nuevo pacto social trataron de identificar los mecanismos legales que frenarían las ambiciones del ejecutivo. Lo hicieron instituyendo una Asamblea Nacional con poderes legislativos, elegida por el pueblo y para el pueblo. Paradójicamente, otra importante lección que aprendieron fue el fracaso de la monarquía en su intento por ganar su batalla contra los parlements. Los jueces, entendían los contemporáneos, tenían tremendos poderes para limitar lo que podían hacer los gobiernos. En consecuencia, se les debía privar de cualquier capacidad legisladora y transformarlos en ejecutores pasivos de las leyes decididas y tal vez incluso interpretadas en otra parte. Por ambos motivos, estas lecciones indicaban la necesidad de separar claramente los poderes del ejecutivo, el legislativo y el judicial.

Primer dilema: ¿Un sistema nacional para un público universal?

Las medidas revolucionarias tomadas en Francia a finales de la década de 1780 y en la de 1790 fueron en algunos niveles profundamente contradictorias. Tratando de empoderar a la nación y afirmar su soberanía, así como su capacidad de modificar el ordenamiento jurídico, también apelaron a una comunidad más amplia que incluía todos los humanos, y a un derecho natural que se decía que era universal. Así pues, aunque el derecho creado por la voluntad general de la Asamblea Nacional iba a aplicarse solo dentro de Francia, teóricamente se basaba en principios como la razón que eran comunes a toda la humanidad.

La aparición de un derecho específicamente nacional marcó el final de un sistema jurídico europeo unificado, en realidad el final de un ius commune que se aplicaba en todo el continente. En vez de la antigua comunalidad basada en la tradición, la experiencia y el cristianismo, lo que ahora se proponía era una nueva comunalidad basada en la razón y el derecho natural. Este paso fue posible por creer que, en vez de depender de premisas culturales, como se considera actualmente, la razón humana era una y la misma en todas partes, siempre. Esto implicaba que la ley promulgada por la voluntad general de los franceses, aunque se creó de forma nacional y estaba vinculada a la nación, como se inspiró exclusivamente en la razón podía ser potencialmente válida para otros países y circunscripciones. No solo este derecho podía ser exportado, sino que debía serlo, porque la felicidad humana dependía de la expansión de la razón y de que todas las sociedades la obedecieran.

La universalidad de este mensaje justificaría con el tiempo las guerras revolucionarias, así como los esfuerzos de Napoleón por implementar al menos parte de la legislación revolucionaria a través de Europa, pero estuvo presente incluso en los primeros años. Característica en este sentido fue la adopción en 1789 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Protegiendo a los ciudadanos, esto es, los miembros de la comunidad política francesa, pero también al hombre en general, la declaración creó un instrumento que sería pertinente tanto para «nosotros el pueblo» (como habían hecho los representantes de las Trece Colonias) como para la humanidad en su conjunto. Enumeraba derechos que eran generales y progresistas, incluidos el derecho a la libertad y la igualdad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. También figuraban en la lista algunas de las estructuras de buen gobierno, que debían garantizar esos derechos en todas partes.

Como ocurrió con la Declaración de Derechos estadounidense, gran parte de lo que se enumeraba en la declaración francesa fue resultado directo de las confrontaciones políticas que tuvieron lugar en las décadas de 1770, 1780 y 1790. La declaración se centraba en afirmar la igualdad de todos los hombres, lo que para los contemporáneos franceses implicaba el final de los privilegios particulares de la nobleza y el clero. Asimismo central a la declaración era la protección frente a un gobierno real que, según las alegaciones de la época, pretendía ser soberano cuando no lo era, detenía a las personas sin causa, suponía la culpabilidad de los enemigos y cambiaba constantemente las penas que se podían imponer. Salvaguardar la libertad de expresión, asegurar que las fuerzas armadas se utilizasen solo para proteger en vez de atacar el bien común, la exigencia de que todos los impuestos estuviesen autorizados por consentimiento y garantizar la libertad judicial también eran cuestiones importantes.

Aunque se explicara por las particularidades del momento, la declaración francesa pretendía anunciar principios que eran generales y atemporales, es decir, ahistóricos e inmutables. Para asegurar su aplicabilidad global, el lenguaje empleado era sumamente abstracto. Descontextualizaba los derechos y los desconectaba de las particularidades de lugar, tiempo o tradición legal. El primer artículo de la declaración, por ejemplo, estipulaba que el hombre nace libre y debe permanecer libre. El segundo afirmaba que el objetivo de toda asociación política es el mantenimiento de los derechos naturales del hombre, principalmente la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. El cuarto determinaba que la libertad consiste en poder hacer cualquier cosa que no perjudique a otros. Los artículos posteriores declaraban que las leyes podían prohibir solo aquellas acciones que son perjudiciales para la sociedad y que existe una presunción de inocencia.

Este lenguaje abstracto reflejaba la creencia de que los derechos enumerados realmente eran comunes a todos los hombres y todas las sociedades cualquiera que fuese su naturaleza concreta, pero también era una herramienta útil. Cuanto más abstracta era una descripción, era más potencialmente inclusiva y estaba más abierta a interpretaciones diversas. Volviendo al primer artículo, que declaraba que todos los hombres nacían libres, este lenguaje abstracto actuaba como una especie de válvula de seguridad. Permitía que los expertos que escribían entonces y posteriormente se preguntaran qué se incluía en la categoría de «hombres». ¿Incluía, por ejemplo, a las mujeres? ¿Incluía a los niños? ¿Estaban incluidos todos los hombres o solo aquellos que eran razonables (comoquiera que se definiese la razón)? ¿Estaban incluidos los esclavos? Cada autor y cada época daba a estas preguntas una solución diferente. A la larga, este lenguaje abstracto facilitó que la declaración se adaptase a los requerimientos de una sociedad en cambio constante, en la cual era más fácil llegar a un acuerdo sobre principios que sobre lo que estos significaban y cómo debían implementarse.

Segundo dilema: El estatus del derecho natural

Si el derecho lo creaban los representantes del pueblo soberano y estaba vinculado a la nación, y lo que no estaba expresamente prohibido por ley estaba permitido, ¿cómo podía el derecho natural, en el que los revolucionarios también creían, dictar algo? O, a la inversa, ¿cómo podía la Asamblea Nacional ser verdaderamente soberana si sus actividades legislativas iban a estar limitadas por el derecho natural, como, por ejemplo, proclamaba la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano?

Para resolver estos dilemas, los legisladores franceses del siglo XVIII trataron de reproducir en actos legislativos lo que ellos consideraban que eran los principales mandatos del derecho natural. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano fue uno de dichos actos. Incluía un reconocimiento de las normas preexistentes, así como el intento de dar a esas normas un nuevo carácter recreándolas legalmente a través de su adopción formal por parte de la Asamblea Nacional. Estas dos dimensiones complementarias explicaban por qué la declaración afirmaba la superioridad de los «naturales, inalienables y sagrados derechos del hombre» y los enumeraba. El propósito no era solo recordar al público lo que eran. Al identificar los derechos en la legislación, los franceses pretendían darles valor normativo en un sistema que no reconocía otra fuente legal que la legislación.

Sin embargo, este procedimiento ofrecía una solución imperfecta a la cuestión de cómo salvaguardar los derechos naturales. La declaración tal vez transformase estos derechos en normas válidas, pero no era lo bastante poderosa para restringir o limitar la soberanía de la Asamblea Nacional, que todavía podía legislar en formas que contravinieran estos derechos. Para asegurar la protección de los derechos, los textos legislativo y constitucional apelaban por encima de todo a la conciencia de los legisladores. La constitución de 1791 confiaba la salvaguarda de los derechos a la «fidelidad» del órgano legislativo, el rey y los jueces, y a la «vigilancia» de padres, esposas y madres, de los ciudadanos jóvenes y de todos los franceses. La constitución de 1793 ordenaba que se reprodujesen listas de derechos sobre grandes placas situadas en los pasillos del órgano legislativo y en lugares públicos. En 1795, la protección de la constitución y los derechos fue de nuevo «confiada» a la fidelidad de la asamblea legislativa, del poder ejecutivo, de administradores, de jueces, de padres, de esposas, de madres, de los ciudadanos jóvenes y de todos los franceses13.

¿Un momento revolucionario?

En Inglaterra, las Trece Colonias y Francia, la resistencia a la monarquía llevó a invocar una constitución antigua, que el monarca fue acusado de traicionar, y a la subsiguiente afirmación de los poderes parlamentarios. En los tres lugares, los contemporáneos declararon estar actuando como guardianes de la ley y los derechos. Pero en qué consistía esta ley y dónde se situaban estos derechos fueron cuestiones distintas en cada caso. Los derechos habían pasado de ser privilegios tradicionales que poseían los miembros de la comunidad porque el rey así lo prometió (Inglaterra), a prerrogativas racionales que debían pertenecer a los miembros de la comunidad, pero también a todos los humanos de acuerdo con el derecho natural (las Trece Colonias y Francia). La ley también cambió durante este proceso al pasar de disposiciones consuetudinarias y heredables (Inglaterra y las Trece Colonias) a soluciones nuevas que, tratando de garantizar la mayor felicidad posible, teóricamente se basaban en interrogar la naturaleza y la sociedad y en determinar lo que era razonable y lo que era justo (Francia y en menor medida las Trece Colonias).

Al margen de estas diferencias, lo más sorprendente sobre las revoluciones que se extendieron por Inglaterra, las Trece Colonias y Francia no fue solo lo que lograron, sino las diversas actitudes que las acompañaron. Pese a la enormidad de lo que se proponía, los actores ingleses del siglo XVII eligieron presentar su revolución como una continuidad. Los representantes de las Trece Colonias, que también innovaron, insistían en la superioridad de sus tradiciones, que alegaban mantener, mientras también invocaban los dictados del derecho natural como si ambas cosas fueran lo mismo. Haciendo caso omiso de todas las continuidades entre el pasado y el presente (incluso cuando eran evidentes), la mayoría de los actores franceses afirmaban que estaban a favor de una ruptura radical.

Pese a estas imágenes, los acontecimientos en Inglaterra y las Trece Colonias fueron claramente revolucionarios, y en Francia la aspiración a refundar el pacto social y comenzar una nueva era no siempre se logró. Algunas medidas, como la institución de una asamblea legislativa o la adopción de los juicios con jurado, fueron realmente revolucionarias, pero otras fueron mucho menos radicales o se implementaron únicamente de forma parcial. El deseo de deshacerse de todos los privilegios de la nobleza y de todos los gremios profesionales, por mencionar solo dos casos, no prosperó totalmente, pues algunos nobles continuaron recibiendo pagos debidos a privilegios que eran de origen feudal, y algunos gremios mantuvieron sus monopolios profesionales. En parte debido a la necesidad de compromisos políticos, en parte porque hacer borrón y cuenta nueva era imposible, al igual que en las revoluciones inglesa y americana, la Revolución Francesa también permitió la coexistencia de la continuidad y los cambios.

Aunque en Francia nunca se llegó a una completa reforma del sistema, las transformaciones legales que se derivaron de la Revolución Francesa fueron sin embargo impresionantes. Mientras en Inglaterra un sistema real de tribunales se remodeló como el derecho consuetudinario del país, y en las Trece Colonias las estructuras constitucionales se vieron radicalmente afectadas aunque el derecho mismo no lo fuese, en Francia un sistema jurídico basado en el ius commune, las costumbres y la legislación real pasó a depender en su mayor parte de las leyes creadas por la Asamblea Nacional. También en Francia, un universo normativo dedicado a preservar el statu quo se rediseñó intencionadamente para introducir cambios.

Como consecuencia de estas innovaciones, y con independencia de donde vivamos, la mayoría de nosotros somos, en un grado u otro, herederos de la Revolución Francesa. Los acontecimientos que tuvieron lugar en las Trece Colonias permitieron que las personas concibieran el derecho a constituir estados y a decidir sobre su estructura, e idearon las constituciones como leyes superiores que limitaban la soberanía del Parlamento. Mientras tanto, los sucesos producidos en Francia condujeron a la formación de una nueva clase de sistema jurídico, basado en el poder de la legislación creada en una asamblea representativa por la voluntad del pueblo y guiada por la razón. Este sistema, que estaba vinculado a la nación y se diseñó para introducir cambios, produjo lo que la mayoría de nosotros identificamos como «derecho».

8 Preámbulo de la Declaración francesa de 1789 de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

9 Como se menciona en el capítulo 10, el derecho natural no estaba codificado. Era una noción que muchos filósofos, juristas, teólogos y otros intelectuales aceptaron, pero discrepaban respecto de lo que esta incluía. En vez de una enumeración de normas o un sistema de soluciones específicas, el derecho natural era un marco de referencia.

10 «Se dice que hay 144 costumbres en Francia que tienen el poder de ley: estas leyes son casi todas diferentes. Un hombre que viaja por este país cambia de ley tantas veces como de caballo». Voltaire, «Courtisans lettrés: Coutoumes», en Oeuvres complètes de Voltaire, vol. 7: Dictionnaire philosophique I (París, Chez Furne, 1835).

11 El Código Civil francés, art. 544. Sobre el código civil francés, véase el capítulo 12.

12 Título 3, art. 1.

13 Solo en 1958 el Estado francés introdujo una versión del control jurisdiccional (judicial review) que permitía a los magistrados de un organismo especial (Conseil Constitutionnel) examinar la constitucionalidad de leyes con anterioridad a su promulgación. En 2010 estas disposiciones se ampliaron para permitir que los litigantes invocasen la inconstitucionalidad durante los procedimientos ordinarios en el tribunal, lo que suspendería sus deliberaciones y enviaría la cuestión constitucional al Consejo para su resolución.

SEXTA PARTE

EL SIGLO XIX

CAPÍTULO 12

CODIFICAR LAS LEYES DE EUROPA: LA UNIVERSALIZACIÓN DEL DERECHO EUROPEO II

En el siglo XIX, la mayoría de los países europeos experimentaron un ímpetu codificador. Empezando en Francia y concluyendo en Alemania, al final del siglo las leyes de la mayoría de los estados europeos, con la excepción de Inglaterra, estaban hasta cierto grado codificadas. Tras la Revolución Francesa, el papel central asignado a la legislación posibilitó que los juristas y los políticos de toda Europa modificasen de manera sustancial el orden normativo promulgando códigos diseñados para reemplazar la mayor parte o todas las otras disposiciones legales. Durante este período, surgieron dos modelos básicos para la codificación, el primero originado en Francia y el otro en Alemania. El código francés apelaba a la razón y buscaba la sencillez; el código alemán invocaba la tradición y era altamente técnico. Pese a sus diferencias, los códigos también eran altamente semejantes, y ambos fueron imitados en todo el mundo, impulsando una segunda universalización del derecho europeo.

La Francia del siglo XIX: De la revolución en casa a la guerra en el extranjero

La Revolución Francesa introdujo una nueva comprensión de lo que era el derecho y de dónde venía. Según esta concepción, la legislación era la única fuente normativa legítima, y debía originarse en las decisiones de una Asamblea Nacional soberana. Su objetivo consistía en crear una sociedad nueva y mejor inventando leyes nuevas y mejoradas basadas en la razón y la voluntad. Otros objetivos no menos importantes eran la creación de un solo derecho nacional a partir de la multiplicidad de disposiciones locales, y una nueva universalidad basada en la razón y los derechos en vez de la tradición y el cristianismo.

La Revolución Francesa encontró una extrema hostilidad dentro y fuera de Francia, lo que condujo a la radicalización y el caos. Desde 1792 hasta 1802 en una serie de guerras, varias coaliciones que incluían en diferentes configuraciones a Prusia, Austria, Rusia, Gran Bretaña, España, Portugal, Suecia, los Países Bajos, varios estados italianos y alemanes (por usar un anacronismo), y el Imperio otomano se enfrentaron al nuevo gobierno revolucionario francés. Fue durante este período cuando Napoleón Bonaparte, un comandante militar de gran éxito, emergió como un líder, convirtiéndose en cónsul en 1799, cónsul vitalicio en 1802 y emperador en 1804.

Napoleón procuró restablecer el orden dentro de Francia pero también se propuso vencer a los enemigos de su país y difundir los principios de la Revolución Francesa más allá de las fronteras galas. Hasta su malograda invasión de Rusia (1812), Napoleón parecía invencible, pero no fue hasta 1815 cuando finalmente fue derrotado.

El inicial éxito francés provocó importantes cambios legales que implicaron la elaboración y posterior difusión por Europa de códigos legales que supuestamente expresaban el espíritu de la Revolución Francesa además de reproducir algunos de sus principios. Estos códigos se aplicaron primero en Francia, pero poco después también se implementaron en territorios bajo ocupación o influencia francesa, y con el tiempo fueron utilizados o copiados por todo el planeta.

La codificación napoleónica

Ya en 1790, los juristas franceses sugirieron que debido a que el derecho revolucionario en teoría se basaba en la razón, se podría sistematizar fácilmente, lo que permitiría la creación de un solo texto legal de carácter holístico que, aplicado en toda Francia, garantizaría un régimen de libertad, igualdad y fraternidad. El texto ideal sería claro, conciso y accesible, su comprensión no requeriría ningún conocimiento experto o preparación. Consistiría en un manual que se tendría en cada hogar y que usarían individuos racionales para planificar sus actividades. El texto también educaría a los ciudadanos con respecto a sus derechos y deberes.

Se tenía la esperanza de crear un código que fuese sustancialmente diferente de las codificaciones previas que se elaboraron en Europa a finales del siglo XVIII, como el Código Feudal de Venecia (1780), el Código Leopoldino de Toscana (1786), los diversos códigos elaborados en Austria y el Código General de los Estados Prusianos promulgado en 1794. Mientras que los ejemplos previos pretendían compilar, simplificar y sistematizar las normas existentes, el nuevo código propuesto por los juristas franceses pretendía innovar. Iba a introducir un ordenamiento jurídico nuevo, completo y definitivo que reemplazaría todo lo que existía antes y que no se basaría en la tradición, sino en la voluntad del pueblo, además de en la razón.

Se designaron varias comisiones para elaborar borradores de dicho texto, aunque los proyectos que escribieron fueron rechazados por la Asamblea Nacional, principalmente sobre la base de que eran o demasiado largos y complicados, no lo bastante conceptualizados, y estaban claramente arraigados en tradiciones pasadas o, por el contrario, eran excesivamente cortos e imprecisos. No fue hasta después de que Napoleón ascendiese al poder cuando los miembros de una nueva comisión propusieron un texto que un órgano legislativo controlado por Bonaparte promulgó en 1804 como Le code civil des français, más conocido como el Code Napoléon. El texto abarcaba derecho privado e incluía 2.281 artículos que trataban del derecho de las personas y la propiedad.

El Código Napoleónico no era todo lo que se suponía. Aunque contenía algunas de las innovaciones más importantes que introdujo la legislación revolucionaria, como la igualdad ante la ley, la protección de la propiedad privada, la secularización del matrimonio, la legalización del divorcio y la libertad de religión, también adhería estrechamente a estructuras del Antiguo Régimen en muchos otros ámbitos. Con una mezcla de derecho romano, consuetudinario y revolucionario, en vez de partir de cero, que era la intención expresa, en la práctica era una amalgama de lo viejo y lo nuevo.

Si el código contenía muchas normas del Antiguo Régimen, tampoco resultaba tan fácil de leer y comprender como se esperaba. Para reproducir todo el derecho privado en un texto breve, la comisión que lo elaboró hizo uso de principios generales y con frecuencia adoptaba un lenguaje sumamente abstracto, que disminuía su inteligibilidad y precisión. La esperanza de que el código eliminara la dependencia de los abogados y los jueces con formación jurídica se vio así frustrada. Incluso después de su promulgación, el derecho siguió siendo un terreno exclusivo de los expertos que conocían bien los textos legales y entendían sus posibles significados.

Jean-Étienne Portalis (1746-1807), miembro del comité redactor, era consciente de estas insuficiencias, como lo fueron otros juristas contemporáneos e historiadores posteriores. Parecía convencido de que por mucho que uno lo intentase, sería imposible producir un código que lo abarcase todo y no requiriese interpretación; tampoco sería posible reproducir las complejidades del derecho en un texto corto y sencillo. Sin embargo, sí era posible declarar el derecho como una coherente serie de principios que podían ser comprendidos (y ampliados, cuando fuera necesario) empleando la razón.

Pese a estos defectos, el Código Napoleónico estaba perfectamente situado para producir una revolución legal. La ley que lo promulgó ordenaba que después de su promulgación todas las doctrinas del derecho romano, las ordenanzas generales, las costumbres, los estatutos y las normas locales dejaran de aplicarse en aquellos asuntos cubiertos por el código. De acuerdo con la legislación revolucionaria, la ley también ordenaba que el código se aplicase en todo el territorio francés y se impusiese a todos los que allí residieran, al margen de quienes fueran.

Otras medidas drásticas quedaron amparadas en los artículos 4 y 5. El artículo 4 determinaba que un juez que se negase a juzgar un caso, alegando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, sería considerado culpable de denegar justicia. El artículo 5 instruía que a los jueces se les prohibía emitir declaraciones generales que pudieran percibirse como legislativas. En conjunto, estas medidas trataban de garantizar la supremacía del código. Determinaban que, por definición, era completo y concluyente, que contenía las respuestas a todas las cuestiones posibles. Después de su promulgación no habría ningún vacío (lacuna) legal porque el código no admitía ninguno. Es por ello por lo que los jueces no podrían concluir legítimamente que este no se pronunciaba sobre alguna cuestión, ni podrían crear nuevas soluciones por medio de declaraciones generales. El artículo 5, que prohibía dicha creación, también procuraba proteger la separación de poderes prohibiendo a los jueces que se ocupasen de la creación de normas.

De un código a muchos

Tras la promulgación del Código Civil, otros códigos hicieron su aparición. El Código de Procedimiento Civil (promulgado en 1806) trataba del proceso ante los tribunales, así como de la ejecución de las órdenes judiciales. El Código de Comercio que apareció al año siguiente (1807) abarcaba el comercio en general, además del derecho marítimo, las quiebras y la jurisdicción mercantil. El Código de Procedimiento Penal (promulgado en 1808) y el Código Penal (1810) vinieron a continuación1.

Estos códigos reproducían muchas de las ventajas e insuficiencias del Código Civil. Aunque estaban diseñados para cambiarlo todo, consagraban los principios básicos de la Revolución Francesa además de permitir la continuidad. Su principal contribución no fue la adopción de soluciones nuevas (lo que a menudo no hacían), sino la remodelación del propio ordenamiento jurídico. Convirtiendo las disposiciones tradicionales, consuetudinarias, reales o del derecho romano en normas legisladas, los códigos también acentuaron la división del derecho en ramas tales como el derecho privado, el derecho mercantil y el derecho penal. Su clara separación del derecho sustancial (como en los códigos civil y penal, que definían lo que era la norma razonable) y el derecho procesal (como en los códigos de procedimiento civil o penal que ordenaban cómo se podía atestiguar y demostrar lo razonable) también era notable.

Universalizar los códigos franceses

En las décadas siguientes a su promulgación, los códigos franceses, muy especialmente el Código Civil, tuvieron una enorme resonancia por Europa y las Américas, y en menor medida también en Asia y África2. Los historiadores atribuyen esta influencia a varios factores. Napoleón, que consideraba que estaba emprendiendo una «misión civilizadora», aplicó los códigos franceses en territorios que se hallaban bajo ocupación francesa, como el norte de Italia, Bélgica, los Países Bajos, Luxemburgo, Mónaco y varios estados alemanes. En otras zonas, donde carecía de la hegemonía política o militar, empleó la persuasión y apremió a los dirigentes locales a que considerasen la adopción del código. Esto se produjo en varios estados alemanes, en cantones suizos y en Polonia. Pero por encima de lo que el propio Napoleón aspiraba a alcanzar, según avanzaba el siglo XIX, muchos miembros de las élites de todo el mundo llegaron a ver los códigos franceses, y de manera muy especial el Código Civil, como instrumentos útiles. Algunos esperaban unificar las diversas leyes de su país en un solo sistema nacional; otros consideraban que el código satisfacía las demandas de las modernas condiciones económicas, sociales y políticas. Como símbolo de un derecho relativamente accesible que expresaba muchas de las aspiraciones de las burguesías emergentes, como la igualdad legal y la protección de la propiedad, los diversos códigos franceses (o algunas versiones de ellos) se siguieron adoptando mucho después de que Napoleón fuese derrotado en los campos de batalla militares y políticos.

Como la propia Revolución Francesa, la universalización de los códigos posrevolucionarios franceses propuso el reinado de las leyes nacionales creadas por la voluntad del pueblo y el horizonte de una nueva comunalidad basada en la razón. Los códigos encarnaban un sistema jurídico particular de un Estado y se utilizaron para dar carácter nacional a una serie de leyes locales divergentes, pero también, paradójicamente, eran de orientación paneuropea y universal. Favorecieron el «transplante legal» —que las leyes de un sistema y país las adopte otro—, adopción que no se limitaba a las estructuras, los procedimientos y los términos, sino que a menudo incluía soluciones sustanciales que, en el proceso de pasar a ser nacionales por su inclusión en un código, también se universalizaban al adoptarlas muchos países diferentes.

La codificación alemana: El segundo modelo

En 1896, casi cien años después de la promulgación del Código Civil francés, los alemanes promulgaron su propio código, el Bürgerliches Gesetzbuch, más conocido como el BGB. Los codificadores alemanes tuvieron la oportunidad de aprender de los errores de codificaciones anteriores, pero también actuaban bajo circunstancias radicalmente distintas. A diferencia de los códigos franceses, que estaban inspirados en la Ilustración y la Revolución y pregonaban la razón universal (aun cuando a menudo eran producto de la tradición), el código alemán estuvo influenciado por las visiones románticas y nacionalistas que pretendían codificar y modernizar el pasado.

La mayoría de los historiadores localizan el origen del BGB en un grupo de individuos que pertenecían a una «Escuela Histórica Alemana» organizada en torno a un manifiesto publicado en 1814 por Friedrich Kart von Savigny (1779-1861). En el manifiesto, «De la vocación de nuestra época por la legislación y la ciencia del derecho», Von Savigny respondía a una sugerencia hecha por otro erudito (A. F. J. Thibaut) de que Alemania adoptase un código similar al Código Civil francés. El derecho, argumentaba Von Savigny, no era un mero constructo de la razón, sino producto de la tradición. Expresaba la historia, el lenguaje, la cultura y la conciencia nacional (Volksgeist) de la sociedad, y se desarrolló como resultado de silenciosas fuerzas en acción, no de la voluntad arbitraria de un legislador. De orientación consuetudinaria, era tarea de los juristas, no de los legisladores, cohesionarlo dentro de un código, y para hacer eso, los juristas tenían que comprender mejor la historia jurídica nacional.

La mayoría de los miembros de la Escuela Histórica Alemana se oponían a la supremacía de la razón y la subsiguiente declaración de que las leyes razonables podían ser universales, pero discrepaban con respecto al papel del derecho romano en la historia jurídica alemana. ¿Se trataba de un sistema foráneo cuya mala influencia limitaba el desarrollo del derecho local, y por tanto tenía que ser purgado para que el sistema fuera auténtico? ¿O era, como el cristianismo, una superestructura que, careciendo de nacionalidad, formaba parte de una herencia europea también compartida por los alemanes? A los que se adherían a la primera interpretación a partir de entonces se les denominó «germanistas». A los que apoyaban la segunda visión se les clasificó como «romanistas».

Los germanistas, que se habían posicionado contra el derecho romano, procedieron a descubrir y reconstruir las llamadas tradiciones auténticas, medievales, germánicas, que eran anteriores a la llegada del derecho romano y que, según ellos, eran responsables del surgimiento de las estructuras del presente3. Muchos germanistas identificaron estas tradiciones más antiguas con el derecho no erudito, popular. Entre los que participaron en esta búsqueda por recuperar las prácticas consuetudinarias estaban los hermanos Grimm. Más conocidos como compiladores y editores de cuentos folclóricos, como Cenicienta, Hansel y Gretel y Blancanieves, Wilhelm (1786-1859) y Jacob (1785-1863) Grimm eran juristas que estudiaron con Savigny. Como parte de su interés en rescatar un pasado auténticamente alemán, se trasladaron al medio rural para registrar las tradiciones populares. Sus esfuerzos dieron fruto en la famosa colección conocida como los Cuentos de los hermanos Grimm, pero también en compilaciones menos conocidas pero sumamente importantes de costumbres legales locales.

Mientras que los germanistas deseaban rescatar las tradiciones, los romanistas, von Savigny entre ellos, trataban de comprender la interacción entre el derecho alemán y el romano. Estudiaron este último para comprender los conceptos y principios que ayudaron a los juristas alemanes de los siglos XV y XVI a organizar y sistematizar el derecho local. Este método, conocido como la Ciencia de Pandectas, llevó a los juristas romanistas a insistir en que lo que hizo el derecho romano al derecho alemán en el siglo XV podía volver a hacerse en el siglo XIX. Utilizando el derecho romano en vez de la pura lógica, los juristas podían volver a sistematizar y organizar el derecho alemán sin ser infieles a él. Para los romanistas alemanes, el derecho romano no era un sistema jurídico extranjero. Se trataba de una fuente de métodos e instrumentos que les permitiría describir el derecho existente con precisión y coherencia. El estudio del derecho romano era, pues, un medio para elaborar un derecho verdaderamente alemán aunque racional, moderno y burocrático que fuese adecuado a las exigencias del siglo XIX.

Para comprender el significado de la posesión, por ejemplo, los romanistas recurrieron a las soluciones jurídicas romanas que la protegían, así como las defensas que los litigantes podían invocar. Examinando fuentes adicionales como los edictos, las fórmulas, la legislación, la opinión de juristas y los textos del Corpus Iuris Civilis, los romanistas propusieron las normas básicas de la posesión, que afirmaban que esta dependía de que uno tuviera control sobre la cosa además de tener la intención de poseerla como propietario de buena fe.

Según algunos críticos, los pandectistas acabaron traicionando su propio proyecto. Se obsesionaron con las categorías, los conceptos y las proposiciones abstractas que, según ellos, se derivaban del derecho romano pero en realidad, según sus detractores, se basaban en su deseo de hallar principios generales que gobernarían sobre absolutamente todo. Los críticos concluyeron que los romanistas acabaron proponiendo un derecho que, en vez de basarse en las tradiciones particulares de Alemania, era una construcción lógica, abstracta y profundamente divorciada de cualquier consideración social, religiosa, política, cultural o económica. Algunos críticos incluso lo consideraron un sistema de cálculo matemático legal. A los romanistas también se les acusó de anacronismo por introducir nociones modernas, como la centralidad del individuo y su voluntad, en el derecho romano, que carecía de ellas.

Los intentos por codificar el derecho, que habían sido continuos en los diversos estados alemanes, se intensificaron con la unificación de 1871. Como parte de los procesos de construcción del Estado y acompañada por el nacionalismo emergente, entre 1874 y 1887 una comisión de académicos, profesionales y funcionarios del Gobierno deliberaron sobre cómo preparar un código nacional para el nuevo Estado alemán unificado. Inspirada por la Escuela Histórica, la comisión pretendía usar las compilaciones existentes, además del derecho romano y consuetudinario, para unificar los diversos sistemas jurídicos de los diversos territorios4. Para emprender esta misión, cada miembro de la comisión tenía que escribir una parte del código. Tras siete años, la comisión se reunió para discutir los resultados. A esto le siguieron seis años de debate. Finalmente, la comisión publicó una propuesta, enviando copias a las universidades, los jueces y los intelectuales. A los periódicos también se les pidió que colaborasen con esta empresa editando partes de la propuesta y dejando espacio para los debates que pudieran sucederse.

La propuesta provocó una acalorada contestación. Aunque algunos críticos se opusieron a la codificación en general, la mayoría criticaron el texto por no representar con precisión el derecho alemán. Para algunos, el borrador era excesivamente romano y no lo bastante alemán. Para otros, su lenguaje era demasiado complejo y abstracto, en realidad estaba tan apartado del lenguaje corriente que la mayoría de los alemanes no lograrían comprenderlo. Como al parecer observó uno de sus comentadores, para que la propuesta del código fuese comprendida, habría que traducirla al alemán llano.

Dados estos comentarios negativos, una segunda comisión, que trabajó entre 1890 y 1895, revisó extensamente el primer borrador. Al texto que produjo, el BGB, se le dio fuerza legal sin gran debate en 1896. El nuevo código contenía cinco partes: una introducción, seguida por libros que trataban de la propiedad, las obligaciones, el derecho de familia y la sucesión. La introducción incluía disposiciones generales relativas al derecho de las personas, la clasificación de cosas y actos jurídicos, la prescripción, y cuestiones similares. Estas disposiciones condicionaban también las otras partes del código y complementaban sus instrucciones.

El BGB tenía unos 2.385 párrafos. Introdujo muchas innovaciones, las más importantes en derecho contractual, pero no cubría todas las áreas del derecho privado; por ejemplo, el derecho mercantil permaneció en su mayor parte fuera del código, aunque se consideraba que estaba influenciado por algunos principios básicos de este.

Los comentaristas señalan que el BGB dependía en gran medida del derecho romano. Su estructura era romana y algunos ámbitos, como las obligaciones, estaban extremadamente romanizados. Otros ámbitos, como el derecho de familia, se basaban en las tradiciones alemanas. El lenguaje siguió siendo muy técnico, conceptual y opaco.

Las codificaciones francesa y alemana comparadas

Pese a aspirar a algunos de los mismos objetivos, los códigos civiles francés y alemán eran casi del todo opuestos. Ambos procuraban sistematizar el derecho y ponerlo por escrito de modo que garantizase certidumbre legal, pero lo hicieron de formas radicalmente distintas. El código francés supuestamente rompía con el pasado y estaba basado en la razón universal natural que los legisladores no profesionales podían emplear. Se pretendía que fuera sencillo y fácil de usar. El código alemán, por el contrario, era el producto de tradiciones pasadas, las cuales fueron compiladas por juristas que utilizaron una sofisticada ciencia jurídica que hacía de su interpretación un arte difícil que requería un amplio conocimiento. El código francés pretendía democratizar el derecho y permitir que los ciudadanos supieran cuáles eran sus derechos y obligaciones (aun cuando no lo lograse); el BGB, en cambio, era un monumento a la constante necesidad de la mediación de expertos. En vez de transferir poder al cuerpo legislativo, aseguraba un papel central a los juristas y las universidades, donde la doctrina jurídica podía elaborarse y ser debatida. A diferencia del código francés, que eliminaba todas las demás fuentes normativas y pretendía dar inicio a una nueva era revolucionaria, el BGB no se diseñó para sustituir al derecho previo. Al contrario, al menos en teoría, lo codificó. Y aunque ambos códigos trataban de unificar el régimen jurídico transformando una serie de sistemas regionales locales en un solo orden nacional, el código francés tuvo más éxito en alcanzar este objetivo, pues el BGB dejó amplio espacio para las disposiciones locales al reconocer la necesidad de conservarlas en materias relativas a las minas, las aguas, la caza y pesca, las relaciones de propiedad entre los individuos y el Estado, la propiedad pública, las sociedades religiosas y los seguros.

A pesar de estas diferencias, los códigos civiles francés y alemán también se asemejaban en muchas formas. Ambos procuraban reinstaurar el derecho de manera sistemática y concisa usando un lenguaje general, abstracto. Ambos códigos dependían en gran medida del ius commune, la tradición legal previa, aunque el código francés no reconocía esto abiertamente. Desde el punto de vista ideológico, los dos obedecían al mandato de una sociedad moderna en pro de una clara separación de poderes y consagraban la protección de la propiedad privada, la libertad de contratos y la igualdad legal. Como había ocurrido en Francia, en Alemania la promulgación del BGB dio asimismo inicio a un período de codificación adicional, con la elaboración, por ejemplo, de un código fiscal, un código de comercio, un código penal, un código de procedimiento penal, un código de procedimiento administrativo y un código de procedimiento civil.

Finalmente, los historiadores señalarían que, pese a su supuesta inspiración en las tradiciones legales germánicas, muchos consideraban al BGB un código de carácter universal en vez de nacional. Convirtiéndose en un segundo modelo para la forma que podría tener la codificación civil, el BGB sería imitado en todo el planeta, más particularmente en Europa y Asia5. En algunos lugares fue reproducido casi en su totalidad; en otros, los poderes legislativos locales omitieron algunas partes; pero en ningún sitio se creyó que sus soluciones fueran específicamente germánicas. La ascendente importancia y reputación internacional del BGB aumentó la fama de los juristas alemanes: demostrando que, incluso a finales del siglo XIX, el derecho romano aún podía actuar como un agente unificador. En lo que a los observadores del siglo XIX se refiere, este derecho realmente era como el pato buceador que Goethe ha imaginado6.

1 Aunque los códigos se continuarían promulgando en Francia (actualmente hay unos cincuenta códigos), los que se adoptaron tras el período napoleónico serían identificados como «administrativos» en vez de «ideológicos».

2 La lista de países influenciados por la codificación napoleónica incluía varias ciudades-estado italianas (antes de la unificación de Italia), Bélgica, los Países Bajos, Luxemburgo, partes de Alemania (antes de su unificación en 1871), Austria, Suiza, Polonia, Grecia, Rumanía, España, Portugal, Luisiana, Québec, República Dominicana, Bolivia, Perú, Chile, Uruguay, Argentina, Méjico, Nicaragua, Guatemala, Honduras, El Salvador, Venezuela, Turquía, Egipto y Líbano.

3 La percepción de los germanistas de que el derecho romano y el alemán eran opuestos en vez de complementarios fue resucitada en 1920 cuando el partido nazi pidió la sustitución del derecho romano (identificado con un orden mundial materialista) por un «genuino» (y «bueno») derecho alemán.

4 Antes del BGB, nada menos que treinta sistemas legales diversos habrían regido en los territorios germánicos, utilizando al menos tres idiomas jurídicos (latín, alemán y francés). Algunas regiones siguieron los códigos locales, otras estuvieron bajo control francés hasta 1871, y por tanto siguieron el Código Civil francés, y otras observaban el derecho romano, canónico o consuetudinario.

5 Entre los países que al parecer fueron influenciados por el BGB se hallaban Grecia, Austria, Suiza, Portugal, Italia, los Países Bajos, la antigua Checoslovaquia, la antigua Yugoslavia, Hungría, Estonia, Letonia, Ucrania, Japón, Brasil, Méjico, Perú, Taiwán, Corea del Sur, Tailandia, y, durante un tiempo, China.

6 Véase el capítulo 1, nota 1.

CAPÍTULO 13

CODIFICAR EL COMMON LAW

En una conferencia en el University College, Londres, en noviembre de 1926, Maurice Amos (1872-1940), un abogado, juez y profesor de derecho británico, afirmó que la codificación era una de las «grandes actividades y de los grandes vehículos de la civilización»7. Para explicar a sus compatriotas lo que eso significaba y lo que esta podía lograr, propuso un caso hipotético. Imaginemos, dijo, que el duque de Wellington, el comandante en jefe del ejército británico durante las Guerras Napoleónicas, hubiese tomado el poder en Inglaterra a comienzos del siglo XIX. Imaginemos que, después de hacerlo, pidiese a famosos juristas que preparasen un código civil basado en los Commentaries de Blackstone. Supongamos que este código no tuviese absolutamente ninguna referencia a la religión o el feudalismo. Que este Código Wellington se aplicase entonces no solo en Inglaterra sino también en Escocia y que tras su promulgación, todas las costumbres y los estatutos anteriores dejaran de existir. Este escenario, declaró Amos, debería dar a los ingleses una idea precisa de lo que Napoleón había logrado al crear un código que unificó, laicizó, democratizó y simplificó el derecho civil francés. También debería explicarles por qué el modelo francés fue imitado de forma tan amplia en todo el mundo, mientras que el sistema inglés solo lo siguieron los países que están o estaban directamente sometidos a este.

Amos fue uno de los muchos admiradores de la codificación que había en Inglaterra. Con razón o sin ella, correcto en sus apreciaciones o completamente equivocado, gastó tiempo y tinta en explicar a sus compatriotas por qué la codificación era buena y lo que esta podía hacer por ellos. Aunque en los siglos XIX y comienzos del XX los entusiastas como él no escaseaban entre los expertos del common law, es cierto que la mayoría de los profesionales jurídicos ingleses y americanos le dieron la espalda a la codificación. Sugiriendo que era innecesaria y poco aconsejable, o prefiriendo una clase diferente de codificación más apropiada a los países del common law, se enzarzaron en encendidos debates respecto a la cuestión de si la codificación era una herramienta adecuada para reformar el derecho.

La respuesta inglesa a la codificación

En los albores del siglo XIX, el derecho inglés estaba dividido en dos partes principales: el derecho estatutario, que incluía la legislación aprobada por el Parlamento, y el common law, que supuestamente abarcaba el derecho consuetudinario hecho por los jueces. El derecho estatutario se podía encontrar en una enorme variedad de leyes y estatutos que, después de ser promulgados, se publicaban y conservaban en los archivos. El common law se podía localizar en los Anuarios (yearbooks) (1263-1535) o en su versión más moderna, los Law Reports. Desde mediados del siglo XVI hasta 1865, cuando se institucionalizaron, los Law Reports eran obra de particulares, algunos de los cuales (como el de Edward Coke) obtenían más seguidores que otros. Al informar sobre lo que había ocurrido en los tribunales, los Anuarios y los Reports eran la mejor fuente para estudiar la evolución de los conceptos, los métodos y las doctrinas del common law, además de para encontrar precedentes judiciales. Publicados en ediciones diferentes y por muchos individuos, no solo estas fuentes eran de calidad diversa, sino que no había ningún índice general que ayudase a navegar a través de ellos. En consecuencia, muchos abogados no tenían más remedio que usar literatura secundaria, como los compendios, para descubrir qué casos y sentencias pasadas podrían aplicarse al caso suyo y qué declaraban.

En resumen, para saber lo que dictaba la ley, era necesario consultar la legislación y la jurisprudencia, lo que resultaba una tarea sumamente ardua. Debido a que la suposición fundamental era que la legislación y el common law eran coherentes entre sí en vez de contradecirse mutuamente, también era esencial que los abogados obtuviesen una interpretación que los apoyase a ambos. La práctica legal, incluidas las máximas, los principios, las presunciones y las doctrinas, mantenida por los profesionales del derecho, tanto abogados como jueces, también introdujo en esta mezcla elementos adicionales que se consideraban preceptivos.

A partir del siglo XVI, muchos en Inglaterra lamentaron esta complejidad, por lo que algunos demandaron la producción de un código ordenado o que se reuniese todo el derecho estatutario y la jurisprudencia en una sola recopilación. En respuesta a dichas demandas, Francis Bacon (1561-1626) y Matthew Hale (1609-1676), dos de las autoridades jurídicas del siglo XVII más importantes de Inglaterra, concibieron una compilación de las leyes inglesas que contendría tres partes: un primer libro que abarcaría las instituciones legales, las máximas jurídicas y un diccionario jurídico; un segundo libro que reeditaría los Anuarios; y un tercer libro que reproduciría el derecho estatutario.

Sin embargo, hasta 1833 no se dio en Inglaterra un paso significativo hacia la codificación. Ese año una comisión para reconsiderar el derecho penal (un campo que, a diferencia de muchos otros, dependía en gran medida de la legislación, y por tanto era más propicio a la codificación) fue nombrada por el Parlamento. A la comisión se le encomendó la tarea de preparar un código que contuviese todos los estatutos, las normas y los principios del common law relativos a los delitos y sus penas. Pero los intentos de aprobar las propuestas de la comisión para la reforma y sus recomendaciones para la codificación en el Parlamento fracasaron. Las nuevas propuestas para un código penal en 1878, 1879 y 1880 tampoco obtuvieron suficiente respaldo.

Las tentativas de codificar otras áreas del derecho se encontraron con resultados semejantes. En 1860, el Gobierno anunció un proyecto para compilar y revisar el derecho escrito inglés y crear un digesto de jurisprudencia con la idea de combinar ambos en un solo texto. La comisión nombrada en 1866 fue disuelta catorce años más tarde, y su principal contribución consistió en una serie de borradores que se convirtieron en libros de texto sobre las diferentes ramas del derecho inglés.

Finalmente, en vez de codificar sus leyes, los ingleses adoptaron otras formas de simplificar su sistema. La más importante entre ellas fueron las leyes de consolidación (consolidation acts) aprobadas por el Parlamento que reunían varias piezas de derecho estatutario. Las leyes de consolidación, que normalmente abarcaban un ámbito legal concreto, trataron de reproducir y describir este ámbito de manera exhaustiva en un solo texto que sería promulgado por el Parlamento. Algunas leyes parlamentarias incluso pretendían ir más allá de la consolidación combinando el derecho estatuario y la jurisprudencia; dichas leyes a veces eran conocidas como «estatutos codificadores». La Bills of Exchange Act (1882), por ejemplo, comprimió diecisiete estatutos en un solo texto, pero también resumía la jurisprudencia de unos 2.600 precedentes judiciales repartidos en más de trescientos volúmenes de Law Reports.

Aunque presentados como una solución técnica que no pretendía cambiar el derecho sino solo facilitar su conocimiento, las leyes de consolidación y los estatutos codificadores raramente eran un simple registro de normas preexistentes. Permitían la selección, así como el reordenamiento, de acuerdo con un programa predefinido y selectivo. Según muchos observadores, en realidad cambiaron el derecho. Al hacer más fácil navegar por el sistema jurídico, también impulsaron nuevos debates. Después de haber sido completados, ya no estaba claro si las resoluciones originales o las leyes y los estatutos nuevos tenían más autoridad. ¿Dependía su poder de sus orígenes en el common law (la resolución judicial que declaró su existencia), de su promulgación inicial por parte del Parlamento, o de que volviesen a promulgarse en una ley o un estatuto codificador que ahora los declaraba válidos?

Con el tiempo, los abogados que querían comprender el derecho se referían con más frecuencia a los tratados escritos por juristas, jueces y profesores de universidad. Empezando por William Blackstone y sus Commentaries on the Laws of England (1765-1769) y continuando con otros notables especialistas, como Frederick Pollock (1845-1937), que escribió varios tratados sobre las leyes de contrato, la asociación y la responsabilidad civil así como The History of English Law before the Time of Edward I (1895), los expertos jurídicos ingleses se dispusieron a organizar el derecho inglés de modo sistemático de acuerdo con categorías generales. Describiendo y, en cierto grado, racionalizando el derecho, enumeraron y resumieron principios, hicieron una lista de precedentes y prepararon índices. Dividiendo los writs según su materia (contratos, agravios, tutelas, como en el caso de Pollock), a menudo utilizaban principios del derecho romano para describir lo que estos instituían. Aunque estos libros carecían de fuerza vinculante, se convirtieron en un punto de referencia común, a veces incluso autorizada, que abogados y no abogados usaban, y que los jueces también seguían.

La postura inglesa explicada

La explicación tradicional de por qué en Inglaterra no se adoptó la codificación es que era innecesaria y poco aconsejable. De acuerdo con esta visión, los países que la adoptaron lo hicieron porque no tenían otra alternativa. Su situación legal era catastrófica, y su sistema, complejo, voluminoso, contradictorio e inaccesible. Divididos en una multiplicidad de regímenes locales, muchos de estos países no tenían un derecho nacional ni sus leyes eran adecuadas a las necesidades del estado-nación del siglo XIX. El desarrollo legal estaba atascado, lo que requería la urgente intervención de los legisladores. Todas estas condiciones estaban ausentes en Inglaterra, donde el progreso legal no se vio interrumpido y donde ya existía un sistema jurídico nacional, ordenado y moderno.

Incluso si esta descripción hubiese sido correcta (desde luego no lo era), en los últimos años los historiadores han señalado que lo que más dificultó a la codificación fue la muy distinta visión inglesa sobre qué era el derecho y cómo debía crearse. Como se describe en el capítulo 12, la codificación continental, muy especialmente en su variante francesa, diseñó sus códigos como el inicio de una nueva era. Iban a sustituir a la tradición con nuevos textos que, aun cuando reprodujesen soluciones pasadas (lo cual hacían a menudo), serían promulgados por los representantes de la nación en el Parlamento porque eran razonables. A partir de entonces, la validez de las normas no dependería de la tradición, sino del hecho de haber sido promulgadas por una asamblea que representaba la voluntad del pueblo y que era soberana y podía cambiar las leyes. Se suponía que los códigos eran declaraciones holísticas de la ley y reemplazaban a todas las promulgaciones previas. Los códigos, que utilizaban principios abstractos generales, debían interpretarse según su significado lógico, no la experiencia pasada, la jurisprudencia o la doctrina. Bajo este sistema, los jueces en teoría no debían ejercer absolutamente ninguna discrecionalidad. Todo lo que podían hacer era implementar una ley que, por definición, tenía una sola interpretación razonable. No se toleraba ninguna declaración general que crease normas nuevas.

La suposición básica de la mayoría de los abogados ingleses con respecto a qué era el derecho y de dónde procedía era radicalmente distinta de la descripción que acaba de hacerse. En el siglo XIX, la mayoría de los abogados ingleses creían que el sistema legal inglés se fundamentaba en el common law, que era un derecho consuetudinario que se engendraba de manera orgánica dentro de la comunidad. Vinculado a las condiciones particulares de Inglaterra, se basaba en la experiencia, no en la razón. Como surgía de manera natural de las interacciones de la sociedad, era concreto y casuístico en vez de abstracto y general, inductivo en vez de deductivo. Se componía de una enumeración de casos que reproducían y explicaban lo que los jueces habían decidido en el pasado. La tarea de los abogados consistía en comparar casos y, destacando similitudes o diferencias, encontrar una solución justa. Mientras que los jueces eran centrales a la creación jurídica, los legisladores no. Aunque los legisladores representaban «al pueblo», su deber era hacer cumplir la ley en vez de crearla. Debían asegurar que los derechos tradicionales de los ingleses se respetaban, y podían hacerlo legislando siempre y cuando no intentaran innovar. Los juristas ingleses también tendían a creer que su sistema era superior a todos los demás porque la legislación era formal e inflexible, en tanto que un derecho consuetudinario hecho por los jueces permitía una constante actualización y defendía mejor los derechos y las libertades de los individuos. El sistema inglés, en resumen, garantizaba la libertad, lo que los sistemas continentales, más particularmente el francés, no hacían. Muchos ingleses también rechazaban la asociación con ideas que pudieran identificarse como francesas, más en concreto las que se originaron en la Revolución francesa.

Estas características del common law según lo entendían los abogados ingleses del siglo XIX hicieron que el recurso a la codificación fuese sumamente difícil. El common law que estos actores concebían dejaba relativamente poco espacio a la legislación y desde luego ninguno a las promulgaciones diseñadas para reformar el ordenamiento existente. Este common law también hacía difícil formular proposiciones abstractas y generales, o adoptar la razón en vez de la experiencia como guía. Por tanto, no es de extrañar que algunos juristas ingleses concluyeran que era «ingenuo pensar que el common law podía ser codificado sin experimentar un cambio abismal»8. Los juristas del common law también rechazaron la afirmación de que la codificación hacía que las leyes fueran más coherentes y seguras. Al identificar a los jueces como los mejores expertos jurídicos, muchos desconfiaban de la capacidad del Parlamento para reproducir o crear leyes de manera eficaz. Algunos también afirmaron que los códigos continentales eran un fracaso. Se requería un enorme esfuerzo para elaborarlos, pero no se obtenían los resultados deseados. No crearon un sistema verdaderamente nuevo, ni eran particularmente fáciles de usar.

Pese a dichas declaraciones, la codificación sí encontró partidarios en Inglaterra. Maurice Amos fue uno de ellos, pero el proponente de la codificación más famoso en Inglaterra fue Jeremy Bentham (1748-1832). Fundador de una escuela conocida como utilitarismo, en su Introduction to the Principles of Morals and Legislation (1789) Bentham argumentó que el objetivo de la sociedad es producir la mayor felicidad para el mayor número de personas. Los seres humanos, observó, se mueven por intereses propios naturales y racionales. Un derecho como el common law, basado en costumbres orales y controlado por jueces, no puede garantizar este propósito. Lo que se requiere en su lugar es una seguridad y claridad jurídicas, y el mejor modo de lograr esto es combinando el empirismo con el análisis racional.

Bentham abogaba por la elaboración de códigos que serían promulgados por el cuerpo legislativo y que serían holísicas (sin lagunas), exclusivos (lo que no se incluyese no formaría parte de la ley), sistemáticos y sencillos. Ya desde la década de 1810, Bentham se ocupó también de elaborar un código constitucional que, tomando en consideración la naturaleza y la razón humanas, sería potencialmente apropiado para cualquier nación o gobierno.

Durante el siglo XIX, Inglaterra permaneció en gran parte inmune a la codificación, pero, no obstante, varios códigos se elaboraron en la India británica. Más tarde aplicados a otras colonias inglesas, entre ellos se hallaban un código de procedimiento civil (1859), un código penal (1860) y un código de procedimiento penal (1861). Los historiadores han explicado que esta divergencia entre lo ocurrido en la metrópolis y lo que tuvo lugar en las colonias —Inglaterra rechazando la codificación e India adoptándola— tenía perfecto sentido. Muchos juristas ingleses creían que la codificación era un remedio extremo en sistemas jurídicos caóticos. Esta descripción que, con razón o sin ella, ellos aplicaban a la Europa continental del siglo XIX, encajaba en las situaciones coloniales, en las cuales una multiplicidad de leyes indígenas que los juristas ingleses encontraban difíciles de comprender, coexistían junto a la legislación colonial. Dichos actores, que consideraban la codificación como una empresa imperial, también sugirieron que podría ser un medio para «civilizar» nativos implementando un nuevo y racional sistema jurídico. Posibilitó la importación de una versión abreviada del derecho inglés a las colonias, que a menudo se representaban como carentes de un apropiado sistema legal propio o con un exceso de ellos. El entorno antidemocrático de ultramar también facilitó la tarea de los codificadores, porque no hubo ningún debate público serio respecto a los pros y los contras de semejantes medidas de reforma.

La codificación en Estados Unidos

La mayoría de los historiadores coinciden en que en las décadas de 1820 y 1830 legisladores, gobernadores y juristas de todo Estados Unidos se preguntaban si la codificación era buena o mala, necesaria o inútil. En algunos territorios y estados, se consideraron varias propuestas para adoptar códigos, y se nombraron comisiones para estudiar su conveniencia o incluso preparar borradores. Pero la mayoría de estas iniciativas no prosperaron, en parte porque la suposición básica que actuaba en la mayoría de los interlocutores era que el common law no podía codificarse. Como consecuencia, con frecuencia se entendía que los debates relativos a la codificación incluían una discusión mucho más amplia sobre si Estados Unidos debía mantener o abandonar su adhesión al common law. A los que defendían la codificación normalmente se les consideraba que favorecían el abandono del common law. Los que se oponían a este se entendía que apoyaban la continuación del sistema legal existente. A pesar de esta paralización general, Luisiana y Nueva York (y una serie de estados que imitaron a Nueva York), sí procedieron a codificar sus leyes.

Luisiana

Los estudios generales de la codificación americana tienden a suponer que la adopción de códigos en Luisiana se explica por sí misma. Dada su herencia francesa, argumentan, lo natural era que el territorio de Orleans (el nombre que tenía Luisiana antes de convertirse en un estado) eligiese codificar sus leyes civiles elaborando un Digesto Civil (1808). Era igualmente natural que, después de que Luisiana se convirtiese en estado (1812), promulgase un Código Civil (1825) más completo. Estas medidas expresaban la adhesión de los residentes a su pasado colonial francés y su rechazo a los esfuerzos federales por introducir el common law en su territorio. Este rechazo también halló expresión en el voto de la Asamblea Legislativa Territorial en 1806 para mantener el sistema legal existente, y en la constitución estatal de 1812, que negaba a la Asamblea el poder de adoptar un sistema legal diferente.

Si la lealtad a la tradición era una razón para la adopción de códigos en Luisiana, otra era la supuestamente confusa situación jurídica. De acuerdo con la mayoría de los expertos, la codificación era necesaria en Luisiana porque el derecho local era parcialmente francés y parcialmente español y la mayor parte de él no se podía conseguir en traducción inglesa. Caótico e incomprensible (al menos para los de fuera), requería un breve replanteamiento en códigos que también tradujese las normas locales al inglés.

Sin embargo, argumentar que lo sucedido en Luisiana era natural es subestimar la importancia de lo que había ocurrido. Las decisiones que tomaron sus habitantes en 1806 (mantener el sistema legal anterior), 1808 (adoptar un digesto), 1812 (denegar a la Asamblea Legislativa Territorial el poder de adoptar un sistema diferente) y 1825 (adoptar un código civil) fueron más que una obstinada insistencia en la tradición. Implicaron pasos conscientes y estratégicos que permitieron a los actores locales no tanto conservar el sistema existente como ocuparse de su reinvención. Estos actores intensificaron en vez de abandonar gradualmente su dependencia del derecho francés, mientras también poco a poco dejaban de lado su herencia española.

Cómo y por qué sucedió esto sigue siendo en gran parte un misterio. En 1806, al preguntarse qué era su sistema normativo, las autoridades locales identificaron como propios el Corpus Iuris Civilis justinianeo, la obra de los juristas del ius commune y diversas compilaciones y ordenanzas españolas. Aunque no mencionaron para nada el derecho francés, el Digesto Civil propuesto en 1808 tenía elementos del derecho español y el francés y se organizó de acuerdo con el Código Napoleónico. Este alejamiento respecto de la estricta adhesión al derecho español fue advertido por algunos de los jueces que aplicaron el digesto. Dichos jueces, que tendían a interpretarlo como una mera repetición del derecho español, se negaron a tener en cuenta los elementos franceses que había en él. Los jueces también rechazaron la idea de que el digesto reemplazaría al derecho existente y se sintieron con libertad para utilizar el no codificado derecho español cuando fuese conveniente o necesario.

La continua dependencia de otras fuentes distintas al digesto, la mayoría de las cuales solo se podían conseguir en español, condujo a la decisión de sustituirlo por un código. Pero el código que se adoptó en 1825 no era una simple aclaración del digesto. Si bien de nuevo incluía elementos del derecho español y el francés, los de procedencia francesa eran sustancialmente más dominantes que los españoles. La fuerte asociación con el derecho francés —en parte una tradición inventada— quedaba clara, por ejemplo, en el artículo 3.521, que declaraba que, tras su promulgación, todo el derecho español, romano y francés precedente, así como todas las normas adoptadas por los legisladores locales, serían revocados. El código además estipulaba que el derecho previo a la codificación no podía ser invocado en los tribunales bajo ninguna circunstancia.

En vez de seguir su derecho tradicional «de modo natural», Luisiana experimentó por consiguiente una transformación que la hizo menos española y más francesa con el paso del tiempo. Desde esta perspectiva, el afrancesamiento del derecho de Luisiana fue tanto un resultado de su incorporación a Estados Unidos como de su pasado colonial. Como un medio que sus habitantes adoptaron para detener la penetración del common law, no hubo nada inevitable respecto de estos acontecimientos, en los cuales el pasado al igual que el presente, y las visiones del futuro, desempeñaron papeles equivalentes.

La historia de Luisiana se complica aún más por el hecho de que la adhesión al derecho continental cubría solo parte del derecho civil. En otras partes, además del derecho penal, el probatorio y el mercantil, el common law reinaba sin gran oposición. Aquí, como en otros lugares, los intentos por codificar estos campos en su mayor parte fracasaron. Pese al éxito al aprobar el código civil, la asamblea legislativa de Luisiana rechazó los borradores de un código penal y un código de procedimiento penal. El código de procedimiento civil adoptado en 1823 poseía elementos del derecho continental y del common law y, según algunos, los jueces interpretaban que reflejaba las normas inglesas en vez de las continentales. Todos estos hechos sugieren que en la historia de Luisiana hubo más de lo que parecía a simple vista.

Nueva York

La historia de la codificación de Nueva York normalmente comienza en 1846 cuando los legisladores del estado decidieron revisar, reformar, simplificar y abreviar el derecho. Al año siguiente, David Dudley Field fue nombrado para dirigir la comisión codificadora. Field planificó cinco códigos para Nueva York: un código político (con normas relativas al gobierno), códigos de procedimiento civil y penal, y códigos penales y civiles. Field, quien al parecer se inspiró en la experiencia francesa, esperaba crear códigos que fuesen breves y sintéticos y que eliminarían la regulación arcaica. Considerando el common law y el derecho estatutario, también trató de identificar principios generales a partir de los cuales pudieran deducirse otras soluciones legales.

Aunque los códigos que Field preparó fueron revolucionarios —un observador comentó que el código de procedimiento civil era una sentencia de muerte para la presentación de alegatos (pleading) del common law—, el código de procedimiento civil (1848), el código de procedimiento penal (1881) y el código penal (1882) fueron adoptados por el cuerpo legislativo de Nueva York sin gran oposición. Pero la propuesta de Field de un código civil se encontró con una resistencia lo bastante fuerte como para llevar a su abandono después de que el gobernador lo sometiese a veto en múltiples ocasiones. Por qué los otros códigos fueron fácilmente aceptados y este rechazado no está claro, pero hay razones para creer que la mayoría de los juristas y legisladores tenían ideas más fijas sobre el derecho privado que sobre el derecho procesal o penal, y adoptaron una actitud más conservadora con respecto a reformar el derecho privado. También es posible que el código civil fuese rechazado debido a su gran semejanza con el Código Napoleónico y la instrucción de que después de su promulgación reemplazaría a todas las disposiciones legales anteriores en vez de clarificarlas o sumarse a ellas.

Cualesquiera fuesen las razones para el rechazo del código civil, lo más sorprendente de la historia de Nueva York no fue lo que ocurrió en ese estado, sino lo que pasó en otras partes. El código de procedimiento civil de Nueva York, aprobado en 1848, fue adoptado al completo en Missouri al año siguiente (1849) y, en las pocas décadas posteriores, en otros veintiún estados y territorios9. El borrador del código civil que la asamblea legislativa de Nueva York rechazó se encontró con un éxito similar y fue adoptado con solo cambios mínimos en las Dakotas (1866), que también adoptaron el código penal de Nueva York. California siguió su ejemplo, adoptando en 1872 los cinco códigos de Nueva York, y lo mismo hicieron Idaho, Montana y Colorado.

Los historiadores concluyen que la adopción de los códigos de Nueva York en otras partes debería comprenderse como la implementación de un tratamiento de choque o un remedio desesperado para situaciones legales caóticas. Convencidos de que los códigos eran más apropiados para los territorios fronterizos que para las regiones desarrolladas, dichos expertos argumentan que la voluntad de los estados y los territorios de adoptar los códigos de Nueva York se puede explicar por la falta de tradiciones legales densas en esas partes del país. Como en la India colonial, en esas zonas la codificación permitió que se adoptase un sistema normativo superior donde no existía ninguno o donde los que existían eran gravemente defectuosos. Encarnando también una «misión civilizadora», los códigos de Nueva York domesticaron los nuevos territorios norteamericanos al utilizar las deliberaciones pretendidamente maduras de los abogados y legisladores de ese estado. Si la codificación era una opción en Nueva York, en el Oeste americano era una necesidad.

Este relato, que reproducía muchos de los prejuicios que los juristas ingleses también expresaron, desatendió la necesidad de analizar la situación legal anterior a la adopción de los códigos de Nueva York, suponiendo que esta requería una reforma radical sin verificar que así fuese. Un factor particularmente olvidado era que muchos de los estados y territorios que promulgaron los códigos de Nueva York se hallaban involucrados en unos debates a veces acalorados sobre qué sistema legal deberían adoptar. California, por ejemplo, era un antiguo territorio español y mejicano; las Dakotas, Montana e Idaho, así como la mayor parte de los estados del medioeste, eran una posesión francesa y grandes partes de sus territorios estaban bajo el control de tribus indígenas que seguían sus propios sistemas legales. ¿Sus leyes vigentes eran tan inadecuadas? ¿El prejuicio de los juristas del common law las clasificaba como tales o eran los habitantes del lugar los que sintieron la necesidad de introducir reformas? ¿Quién exactamente decidió esta adopción y por qué?

En la década de 1770, el Congreso Continental reunido en Filadelfia declaró que los nuevos territorios situados al noroeste del río Ohio estarían sometidos al common law. Durante el siglo XIX, las autoridades americanas que asumieron el control sobre antiguos territorios franceses, españoles o indígenas adoptaron una actitud similar, generalmente creyendo que una de sus tareas más urgentes era sustituir el (los) sistema(s) legal(es) previo(s) por el common law. Estos funcionarios describieron la sustitución como algo necesario y apremiante porque, según ellos, todos los demás sistemas legales (que ahora paradójicamente clasificaban como foráneos pese a ser locales) eran arbitrarios, hasta el punto de que no eran sistemas en absoluto. Los intentos por introducir cambios legales, sin embargo, a menudo se encontraban con resistencia. La investigación sobre la Alta Luisiana (el actual Missouri) ha demostrado, por ejemplo, que los residentes no compartían estas visiones peyorativas de sus leyes y creían que su sistema era ordenado y justo.

En California, donde una considerable y estable comunidad de residentes españoles y mejicanos era anterior a la llegada de los inmigrantes anglosajones provenientes del este, muchos demandaron la continuación del sistema legal español. Otros debatieron la posibilidad de crear un orden normativo mixto que incluiría el derecho probatorio inglés, el derecho mercantil inglés y el derecho penal inglés, aunque los códigos civil y procesal serían de inspiración española y francesa. En 1850, no obstante, una comisión principalmente dirigida por expertos en common law recomendó la completa adopción de este.

Debates similares se produjeron en el Congreso de la República de Texas en 1836. Finalmente allí los legisladores adoptaron formalmente el common law para las disputas civiles, así como para los delitos penales, aunque los tribunales locales continuaron usando el procedimiento civil español, que consideraban más apropiado para las condiciones del lugar. Esta práctica fue sancionada formalmente en 1840, cuando la asamblea legislativa local declaró que la adopción del common law no incluía el sistema de alegato (pleading) de este.

No hay ninguna explicación convincente de por qué el common law logró reemplazar a los sistemas previos. Tampoco tenemos suficiente conocimiento de cómo se produjo este proceso y de qué forma reaccionaron los lugareños. La mayoría de los historiadores señalan al prejuicio de los juristas del common law convertidos en funcionarios de Estados Unidos, que supusieron que el common law era civilizado y los demás sistemas no. Los historiadores también mencionan las relaciones de poder que favorecieron a los inmigrantes anglosajones que provenían del este sobre los residentes establecidos, y explican que los angloamericanos preferían el common law porque este les permitía desposeer a los nativos, ya fuesen indígenas, españoles o franceses.

La creciente hegemonía del common law tal vez explique por qué los códigos de Nueva York hallaron recepción en otras partes. En vez de remediar el caos o civilizar un mundo normativo defectuoso, los códigos de Nueva York fueron en su mayor parte bien recibidos en territorios que, habiendo tenido una tradición legal diferente (o diversas tradiciones), se hallaban ahora en fase de transición al common law. En vez de ser un remedio, los códigos fueron un instrumento para imponer un derecho nuevo, y en vez de ser contradictorios al common law en espíritu y diseño —como la mayoría de los supuestos códigos— eran un recurso estratégico y útil por medio del cual imponerlo.

Sin códigos pero con legislación

Luisiana y Nueva York proporcionan dos relatos sobre la codificación en Estados Unidos en el siglo XIX. Una tercera historia toma un camino distinto que resalta la progresiva importancia de la legislación en Estados Unidos en los siglos XIX y XX. Según esta historia, el derecho americano era tradicionalmente más proclive a aceptar legislación que el common law inglés. Gran parte del ordenamiento jurídico colonial se basaba en instrucciones escritas por las autoridades metropolitanas y coloniales; y las asambleas locales de Virginia, Massachussets y Georgia, por ejemplo, se consideraban autorizadas para legislar así como para compilar y reformar el derecho. Esta tradición —que daba a la legislación un papel central— no hizo sino reforzarse tras la independencia, pues los americanos deseaban separar su sistema legal del de Inglaterra, y habían caído bajo la influencia de los impulsos democratizadores que confiaban más en las asambleas locales que en los jueces. Los americanos también apelaron a la legislación para crear sus estados y su federación, que surgieron después de que adoptaran constituciones en las que se instituyeron poderes legislativos. Todas estas características se alinearon para crear un sistema jurídico en el cual —pese a la lealtad al common law— había una permanente preferencia por las normas oficiales, escritas, promulgadas de forma explícita por instituciones apropiadas sobre leyes consuetudinarias no escritas.

Como consecuencia, aunque durante el siglo XIX la codificación fue en gran parte rechazada en Estados Unidos, la mayoría de los estados recurrieron masivamente a la legislación para clarificar y dar solidez a sus sistemas existentes, además de para introducir innovaciones. Durante este período, muchos profesionales del derecho, actuando por iniciativa propia, tomaron la delantera en estos procesos y prepararon borradores con intención de animar a los cuerpos legislativos a su promulgación formal.

Especialmente sobresalientes en este sentido fueron los esfuerzos por unificar el derecho americano. Motivados por la creciente inmigración, el comercio y la colaboración interestatales, e impulsados por la acelerada movilidad que permitían las carreteras y el transporte moderno, en 1892 un grupo de eminentes abogados, jueces y catedráticos de derecho fundó la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws [Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes]. Apoyados por la American Bar Association (el colegio de abogados), miembros de la Conferencia elaboraron una serie de leyes individuales, que propusieron a todos los estados para su aprobación. Ejemplos de dichas leyes fueron la Negotiable Instruments Law (1882), la Uniform Sales Act y la Law of Warehouse Receipts (ambas fechadas en 1906).

En 1923 se fundó el American Law Institute con el objetivo explícito de emprender la simplificación del sistema jurídico estadounidense. En 1944, los miembros del Instituto en colaboración con la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (ahora llamada la Uniform Law Comission) acordaron formalmente trabajar hacia la elaboración de un Código de Comercio Uniforme. Publicado en 1951 y revisado en 1962, el código abarcaba cuestiones como las ventas, los arrendamientos, los instrumentos negociables, las cartas de crédito y los valores de inversión. En los años siguientes a su elaboración, fue adoptado, de manera más o menos fiel, por los cincuenta estados, así como por el Distrito de Columbia, las Islas Vírgenes estadounidenses y Puerto Rico.

Aunque el Código de Comercio Uniforme produjo una cierta unificación en todo Estados Unidos, era diferente de los códigos continentales porque permitía algunas variaciones entre los estados, a los cuales se les permitía elegir entre diversas opciones, y porque no pretendía reemplazar a todas las fuentes normativas anteriores. Además, según algunos historiadores, en vez de prescribir soluciones, el código uniforme generalmente indicaba cuestiones que merecían consideración, sugería preguntas que los jueces deberían formular e incluía un catálogo de remedios posibles, enumerando también las condiciones para recibirlas. Contrariamente a los códigos continentales, en resumen, el Código de Comercio Uniforme permitía, o más bien alentaba, una amplia discrecionalidad judicial. Se negaba a prescribir de qué modo debía resolverse cada caso, pero en su lugar indicaba qué debía tomar en consideración el juez y qué métodos debía seguir para llegar a una decisión justa. En otras palabras, el código aportaba un mapa de carreteras en vez de un destino.

7 Maurice Amos, «The Code Napoleon and the Modern World», Journal of Comparative Legislation and International Law 10, n.º 4 (1928), 222-236, en 222.

8 H. R. Hahlo, «Codifying the Common Law: Protracted Gestation», Modern Law Review 38, n.º 1 (1975), 23-30, en 23.

9 Entre estos estados y territorios se hallaban California, Iowa, Minnesota, Indiana, Ohio, Territorio de Washington, Nebraska, Wisconsin, Kansas, Nevada, las Dakotas, Idaho, Arizona, Montana, Carolina del Norte, Wyoming, Carolina del Sur, Utah, Colorado, Oklahoma y Nuevo Méjico.

EPÍLOGO

UN MERCADO, UNA COMUNIDAD Y UNA UNIÓN

En 1951, Francia, Alemania Occidental, Italia, los Países Bajos, Bélgica y Luxemburgo formaron la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA). El objetivo era poner la gestión de estos importantes recursos naturales bajo control común con vistas a favorecer el crecimiento económico y la colaboración entre estados. Cinco años más tarde, en una serie de tratados firmados en Roma (1957), los seis países procedieron a fundar la Comunidad Europea de la Energía Atómica (Euratom) y la Comunidad Económica Europea (CEE; también conocida como el Mercado Común). Con un ámbito mucho más amplio que la CECA, la CEE estableció ciertas normas básicas que pretendían facilitar las relaciones comerciales, como abolir los aranceles entre los estados y establecer unas políticas comerciales y agrícolas comunes10.

Estos dispositivos se centraron en el crecimiento económico, pero la intención de los implicados también era posibilitar una mayor unión política. Esta fue la respuesta europea a los horrores de la Segunda Guerra Mundial y la intensificación de la Guerra Fría. Para facilitar esta tarea, las estructuras institucionales creadas en la década de 1950 para las tres organizaciones (CECA, Euratom y la CEE) se unificaron en 1967, formando a partir de entonces una sola configuración institucional llamada la Comunidad Europea (CE)11. A esta configuración se le dio un órgano ejecutivo, uno legislativo y uno judicial que incluía una comisión ubicada en Bruselas (ejecutivo), un Parlamento con sede en Estrasburgo y que colaboraba con un consejo legislativo (de ministros de los estados miembros) y un tribunal de justicia, que se reunía en Luxemburgo. La comunidad también tenía una asamblea (el Consejo Europeo) que incluía a todos los jefes de los estados miembros, que se reunían regularmente para discutir las políticas europeas12.

En los años posteriores a estos acontecimientos, la Comunidad Europea se expandió a un ritmo espectacular; entre los años 1973 y 1986 se unieron a ella el Reino Unido, Irlanda, Dinamarca, Grecia, España y Portugal. Esta expansión ocasionó tensiones entre los que veían las ventajas de formar una zona de libre comercio y unión aduanera y los que tenían aspiraciones más federalistas; y los que estaban preocupados por la concentración de poder en un órgano ejecutivo supranacional, y por tanto la pérdida de soberanía nacional, y los que preferían juntar los recursos comunes y promovían la integración política para alcanzar ciertos objetivos. Aunque estas tensiones iban a volverse permanentes, en la década de 1980 los proponentes de la integración parecían llevar ventaja. En un proceso gradual y poco sistemático que se extiende desde la década de 1980 hasta el presente, la Comunidad pasó de su inicial diseño como una organización internacional que favorecía la colaboración entre los estados a ser una nueva estructura que, según muchos observadores, constituye un estado o cuasiestado.

Para alcanzar esta transición gradual, en 1986 los estados miembros de la Comunidad Europea firmaron otro tratado (el Acta Única Europea) que, haciendo progresar los objetivos establecidos en 1957, aprobó pasos adicionales hacia la creación de un verdadero mercado económico común. El más importante de ellos fue la transición desde la unanimidad a una mayoría cualificada que votaba en diversas áreas, una medida que básicamente eliminaba el poder de veto de los gobiernos nacionales. Al firmar el Acta Única Europea, los estados miembros también se comprometieron a su futura unión económica y definieron algunas de las maneras en las que tendría lugar dicha unión. El tratado de 1986 estableció un calendario para ampliar la colaboración entre los estados miembros a campos como el medioambiente, las políticas sociales, la educación, la sanidad, la protección del consumidor y los asuntos exteriores. Al Parlamento Europeo, ahora directamente elegido por los ciudadanos, se le dio un papel mayor.

En 1985, cinco de los diez estados miembros firmaron el Acuerdo de Schengen. Aunque establecido fuera e independientemente de las estructuras de la Comunidad Europea, el acuerdo hizo progresar los planes de los que deseaban una unión más estrecha. Suprimió el control de las fronteras entre las partes firmantes e instituyó una sola frontera externa donde los controles de inmigración y visado y las políticas de asilo serían compartidos13. Incorporados en 1997 (en el Tratado de Ámsterdam) dentro de los acuerdos europeos, desde 1999 los principios de Schengen pasaron a formar parte del derecho europeo. Durante el mismo período, varios países no miembros, como Noruega, Islandia, Liechtenstein y Suiza, decidieron unirse a Schengen, acordando suprimir sus fronteras con los países de la Comunidad Europea. Mientras tanto, tres miembros de la comunidad europea (el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) decidieron implementar solo algunas partes de Schengen, en tanto que varios otros (Bulgaria, Chipre, Croacia y Rumanía) fueron excluidos de algunos o de todos sus beneficios.

En 1992, los doce estados miembros firmaron el Tratado de Maastricht, que puso en marcha las medidas necesarias para garantizar la libre circulación de capital, trabajadores, servicios y bienes entre ellos. Entre estas medidas estaba la ciudadanía europea común, que permitía a todos los ciudadanos de los estados miembros circular y residir libremente en cualquier lugar de la comunidad. Otra medida importante fue una mayor coordinación de las políticas económicas y la sujeción de los estados miembros a la disciplina financiera y presupuestaria. Maastricht también incluyó disposiciones relativas a las políticas comunes en áreas como la sanidad, la seguridad laboral, la protección social y la justicia penal, y afirmó la identidad de la comunidad en la escena internacional, dándole poderes en seguridad interior y exterior.

Reflejando estos cambios, en 1993 la Comunidad Europea pasó a llamarse Unión Europea. En 2013, la Unión comprendía veintiocho países, la mayor expansión se produjo en 2004, cuando se incorporaron diez nuevos miembros14. En 2002, la nueva moneda europea, el euro, se volvió oficial en los doce países conocidos como la eurozona y se estableció un banco central europeo en Fráncfort15. Los esfuerzos por adoptar una constitución para Europa, sin embargo, fueron infructuosos porque en 2005 en un referéndum público los holandeses y los franceses se negaron a ratificar el Tratado Constitucional. Aunque fue rechazado, muchas de sus disposiciones institucionales fundamentales se incorporaron a la estructura jurídica de la Unión por medio de otro tratado (el Tratado de Lisboa, también conocido como Tratado de la Reforma) firmado en 2007. Entre otras cosas, el Tratado de Lisboa reformó los poderes del Parlamento Europeo y la votación del Consejo de Ministros, ratificó la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, haciéndola legalmente vinculante, consolidó la personalidad jurídica de la Unión y proporcionó los procedimientos por medio de los cuales un estado miembro podía abandonar la Unión.

Los europeos aún discrepan sobre el grado de amplitud que debería tener la Unión (quién debería estar incluido) y de profundidad (qué clase de poderes debería tener). Algunos incluso manifiestan su desilusión ante lo que la Unión ha conseguido y han expresado exigencias, o incluso votado, para que su país salga de ella. Motivadas por las crecientes preocupaciones relativas a la pérdida de soberanía nacional, la inestabilidad económica y la migración, dichas reacciones dan voz a las inquietudes locales pero también se hacen eco de preocupaciones que existen en otras partes. Pese a estas discrepancias y el futuro desconocido que hay más adelante, desde un punto de vista legal la formación de la Unión Europea fue increíblemente importante, pues fue responsable del renacimiento de un nuevo derecho europeo común, en realidad, un nuevo y moderno ius commune.

El nuevo derecho europeo: Fuentes normativas

La colaboración económica, la integración política y el desarrollo de las instituciones centrales condujeron a la aparición de un nuevo derecho europeo creado a través de varios tratados entre los estados miembros (el acquis, literalmente, «lo que ha sido adquirido», que debe ser aceptado por los nuevos miembros), la legislación aprobada por el Consejo en colaboración con el Parlamento Europeo, y los reglamentos y directivas propuestos por la Comisión Europea (el poder ejecutivo) y adoptados por el Consejo y el Parlamento.

Si los tratados entre los estados y la legislación eran importantes fuentes normativas de este nuevo derecho europeo emergente, no menos vital era la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo en Luxemburgo16. El Tribunal de Justicia Europeo (TJE) se creó en 1958 a partir de la fusión de los tribunales separados de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Sus jueces son elegidos para períodos de seis años renovables por acuerdo conjunto de los gobiernos de los estados miembros. En teoría, todos los estados tienen que estar de acuerdo en todos los candidatos; en la práctica, como el tribunal tiene un juez por cada estado miembro, la mayoría de los gobiernos nacionales promocionan a sus candidatos nacionales y automáticamente apoyan a los de otros países.

El Tribunal de Justicia Europeo (ahora llamado Tribunal de Justicia de la Unión Europea) se encarga de interpretar de manera autorizada el derecho europeo en casos en los que los estados miembros y/o las instituciones europeas discrepan sobre su significado, extensión o aplicación. El tribunal está también para pronunciarse sobre cuestiones referidas a este por los tribunales de los estados miembros respecto a la apropiada interpretación y ámbito del derecho europeo. Tiene el poder de revisar las actividades y las promulgaciones de las instituciones europeas y de los estados miembros, asegurándose de que obedecen la normativa europea. En sus resoluciones el tribunal, cuyas sentencias no pueden ser apeladas (no hay instancia de apelación), debe tomar en consideración los tratados firmados por los estados miembros y la legislación aprobada por los organismos europeos. También debe considerar fuentes de derecho no escritas suplementarias, como los principios generales que se dice son compartidos por todos los estados miembros, así como las costumbres legales. Normalmente se interpreta que estas incluyen nociones como el Estado de derecho, la adhesión al derecho público internacional y el respeto a los derechos fundamentales.

Aunque en un principio se le concedieron poderes bastante limitados, con el paso de los años el Tribunal de Justicia Europeo se constituyó en un principal promotor del derecho y la integración europeos. En la que iba a ser una de sus resoluciones más importantes, en 1963 sus jueces dictaminaron que el derecho europeo podía ser directamente aplicable en los territorios de los estados miembros sin requerir recepción local o que volviese a ser promulgado (Van Gend en Loos v. Nederlandse Administrative Belastingen). En otra resolución crucial fechada en 1964 (Costa v. ENEL), el tribunal sostuvo que el derecho europeo tenía primacía sobre el derecho nacional. Más tarde, y actuando como una especie de tribunal constitucional y ejerciendo una facultad algo semejante al control jurisdiccional (judicial review), el Tribunal de Justicia Europeo determinó que las leyes nacionales que fuesen incompatibles con el derecho europeo se podían considerar inaplicables. Instruyó a todos los tribunales de los estados miembros para que implementaran esta resolución, dejando de lado cualquier disposición de derecho nacional que entrase en conflicto con las normas europeas. El Tribunal de Justicia también guio a las instituciones europeas y los estados miembros sobre cómo debe interpretarse el derecho europeo, adoptando, entre otras cosas, la norma de que las leyes nacionales, incluso aquellas que son anteriores a la formación del derecho europeo, deben interpretarse que están en conformidad en vez de en conflicto con este.

Inicialmente, las resoluciones que otorgaban al derecho europeo una aplicabilidad inmediata en el territorio de los estados miembros y una posición superior frente al derecho nacional recibieron enormes críticas. Sin embargo, con el tiempo los tribunales nacionales de los estados miembros consintieron en ello y se adhirieron a estas doctrinas. Su aceptación, que fue progresiva y todavía es contestada en ocasiones y es condicional en otras, revolucionó verdaderamente el ordenamiento jurídico europeo. Permitió que entrase en vigor a nivel nacional, y dio posibilidad a las partes particulares para que demandasen la conformidad estatal con este. A partir de entonces, los ciudadanos europeos pudieron invocar el derecho europeo en sus tribunales nacionales mientras litigaban entre sí y con los órganos e instituciones de su propio estado.

La aplicación del derecho europeo por parte de los tribunales nacionales finalmente se volvió tan rutinaria y tan acusada que muchos expertos ahora argumentan que todo tribunal nacional de la Unión es también un tribunal de justicia europeo, en el sentido de que aplica e interpreta (y por tanto también crea) el derecho eu-ropeo. La protección de la normativa europea por parte de los tribunales nacionales asegura el principio de legalidad dentro de la Unión Europea y garantiza la sujeción de los gobiernos nacionales a sus obligaciones legales europeas. Pero la implicación de los tribunales nacionales en la interpretación e imposición del derecho europeo a menudo ha generado importantes tensiones. Situaba a los tribunales nacionales en oposición a lo que su gobierno o Parlamento deseaba cuando aprobaban leyes que no eran totalmente congruente con la normatividad europea o la pasaban por alto. También ponía a los tribunales inferiores en desacuerdo con los tribunales superiores o constitucionales, los primeros desafiando el monopolio de estos últimos para declarar inconstitucionales ciertas leyes o acciones.

Como consecuencia de estos cambios, muchos ahora argumentan que de facto, incluso si no de iure, la Unión Europea perdió su carácter original como organismo internacional y se convirtió en un estado cuasifederal con una constitución cuasifederal (el derecho europeo) a la que todos los estados miembros están ahora sometidos. Otro resultado importante fue la europeización del derecho nacional. Aunque los expertos discrepan sobre la manera de medir la europeización, según algunos cálculos entre el 15 y el 45 por ciento de la legislación nacional de toda Europa está actualmente influenciada por el derecho europeo. Esta influencia ya estaba clara en 1992 cuando, con 22.445 reglamentos europeos, 1.675 directivas, 1.198 acuerdos y protocolos, 185 recomendaciones de la Comisión o el Consejo, 291 resoluciones del Consejo y 678 comunicaciones (según datos del Conseil d’État francés), el derecho europeo se convirtió en «la fuente más importante de leyes nuevas, con el 54 por ciento de todas las leyes nuevas francesas originándose en Bruselas»17. Hoy día se estima que, para incorporar el derecho europeo a sus ordenamientos jurídicos nacionales, se espera que los nuevos estados miembros implementen aproximadamente 100.000 páginas de legislación. Y como el número de casos en el Tribunal de Justicia Europeo aumenta —ahora examina unos 1.500 al año—, el tribunal no solo establece criterios comunes que son la base de un nuevo ordenamiento jurídico, también amplía constantemente sus actividades a ámbitos como el derecho medioambiental, el social y el de los derechos humanos. El tribunal, asimismo, trabaja para integrar en el derecho europeo las instrucciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Convención Europea de Derechos Humanos, y nuevas reglas y tradiciones europeas e internacionales18.

El nuevo derecho europeo: Un sistema idiosincrásico

Lo que resulta particularmente sorprendente de estos procesos es hasta qué grado transformaron el derecho. Los tratados iniciales que fundaron las instituciones europeas pretendían instituir cierta medida de colaboración económica, pero la forma en que fueron interpretados los transformó enormemente. Las discusiones respecto a lo que estos tratados significaban y lo que cubrían y autorizaban enfrentaban a actores con programas e intereses diversos. Estos actores o deseaban reforzar la institucionalización de Europa y ampliar sus poderes, o deseaban detenerla. Aunque todos ellos hayan podido emplear un lenguaje de carácter político, las herramientas que utilizaron eran legales. Dichas herramientas permitieron crear un sistema jurídico europeo que, al haberse originado en los tratados internacionales y el derecho estatutario (promulgado por el Parlamento y el Consejo europeos) y haber sido ordenado entre poderes soberanos, llegó a penetrar en los espacios nacionales y a depender en gran medida de la jurisprudencia. Esta penetración y el derecho jurisprudencial que la hizo posible los generaron los recursos por parte de los ciudadanos europeos; dichos recursos alimentan el trabajo de los tribunales europeos y nacionales y permiten que ambos examinen la obediencia del derecho europeo e introduzcan normas nuevas. El nuevo ordenamiento europeo, una combinación entre las tradiciones continentales y las del derecho anglosajón, entre el derecho internacional y el nacional, es por consiguiente una extraña criatura que no suscribe claramente una sola genealogía o trayectoria.

Los analistas discrepan sobre por qué estas importantes transformaciones (de internacional a nacional, y de la legislación a la jurisprudencia) tuvieron lugar. Algunos sugieren que los poderes asumidos por el Tribunal de Justicia Europeo no estaban previstos en los tratados originales que fundaron la Comunidad Europea. Estos poderes fueron el resultado de una visión compartida por un grupo de juristas que trabajaban en instituciones europeas y los jueces reunidos en el Tribunal de Justicia Europeo. A partir de la década de 1970 estos individuos apoyaron la integración europea de forma intencionada y enérgica. En su búsqueda por llenar importantes vacíos en los Tratados de Roma de 1957, inventaron un mecanismo eficaz para obligar a obedecer a los gobiernos nacionales recabando la ayuda de sus ciudadanos.

Pero aun cuando la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia Europeo usaran estratégicamente el control jurisdiccional para expandir sus poderes y acelerar la integración comunitaria, todavía no está claro por qué los tribunales nacionales colaboraron. Después de todo, al adherirse a la interpretación del Tribunal de Justicia Europeo, los tribunales nacionales desempeñaron un importante papel político y social en fomentar la integración.

Muchos historiadores sugieren que la transformación del derecho europeo en un derecho superior de corte constitucional no fue presagiada, pero otros insisten en que las semillas de estos resultados ya estaban plantadas en los tratados fundacionales. En vez de verse forzados a esta situación, según esta interpretación, los gobiernos nacionales consintieron en los crecientes poderes de Europa, o porque estas tendencias eran favorables a ellos o porque políticamente era demasiado costoso ofrecerles resistencia.

Pese a estas discrepancias, la mayoría de los analistas coincide en concluir que las cuestiones estructurales en vez de un derecho positivo condujeron estos procesos a su realización. En otras palabras, lo que convirtió al derecho europeo en una fuente autorizada no fue una declaración de principios o la firma de otro tratado más, sino un mecanismo práctico, propuesto por el Tribunal Europeo, que llevó el derecho comunitario a una posición de primacía al permitir que diferentes actores recurrieran a él para proteger sus propios intereses y deseos.

El derecho europeo que resultó fue a la vez nacional e internacional, escrito y oral, estatutario y basado en la jurisprudencia. Percibido como un sistema que fomenta la «integración a través del derecho», hizo que lo que en un principio era una organización internacional se transformase de manera progresiva en un cuasiestado con una cuasiconstitución. Dadas estas características, algunos historiadores imaginan que el derecho europeo se asemeja a un sistema operativo digital. Al igual que Windows, el derecho europeo actúa en un segundo plano. Muchos usuarios tal vez erróneamente pasen por alto su importancia y sus efectos, pero aunque lo hagan, este derecho está siempre presente y es sumamente poderoso.

¿Cómo pudo pasar esto?

Estos fenómenos (la creación de la Comunidad Europea y la Unión Europea, la primacía del derecho europeo hecho de legislación y de jurisprudencia, y la transformación de una organización internacional en un cuasiestado con una cuasiconstitución) tuvieron lugar unos 150 años después de que se dijera que el derecho europeo había sido nacionalizado. Los sistemas jurídicos que surgieron en Europa tras la Revolución Francesa se alejaron de un ius commune que permitía amplias diferencias en las prácticas locales aunque reconocía la importancia de un marco normativo compartido que uniese a todos los europeos. Propusieron sustituir lo común por lo distintivo, creando sistemas nacionales diferenciados. En el continente, estos nuevos sistemas identificaron el derecho con la legislación y estipularon que la legislación fuese promulgada por una asamblea soberana de representantes electos.

Abandonar o moderar estas premisas posrevolucionarias y regresar a un common law, que también admitiese el poder de los juristas y los jueces, no era un asunto sencillo. Tampoco lo era la concesión de la soberanía nacional, o la idea de que las normas que emanan de las instituciones europeas podrían ser automáticamente aplicables localmente. Si cada país tenía sus propias normas, decididas por su pueblo, ¿cómo podría surgir un derecho europeo compartido? Si la mayoría de los países continentales reconocían la legislación y la codificación como fuentes normativas exclusivas, ¿cómo podría ser aplicable el derecho jurisprudencial? ¿Fue la aparición del derecho europeo el fin de la herencia de la Revolución Francesa? ¿Y cómo debían reaccionar los juristas del common law ante un sistema que no era nacional ni consuetudinario ni se basaba en la jurisprudencia?

Algunos historiadores han sugerido que el deseo de una mayor colaboración entre los países que forman parte de la Comunidad/Unión les recordaba al menos a algunos europeos su pasado unido. Les permitía remitirse a un período en que muchos europeos habían compartido no solo un derecho común (ius commune), sino también un credo religioso y una creencia en la primacía del derecho natural. Si, hace siglos, un ius commune pudo reunir miles de disposiciones locales distintas ofreciendo principios generales, categorías conceptuales, métodos de análisis y normas compartidas, ¿por qué no podía suceder ahora lo mismo? Si una metacultura común permitió que los europeos en el pasado se percibiesen a sí mismos como miembros de una sola civilización, ¿por qué habría de ser diferente en la actualidad? ¿No podía una ciencia jurídica europea contemporánea proporcionar mecanismos para estructurar un sistema legal que admitiese tanto la divergencia como la convergencia?

Mientras muchos analistas han tratado de descubrir, bajo lo que algunos han identificado como la desconcertante e idiosincrásica masa de casuística y nacionalismo legal profundamente atrincherado, el común fundamento jurídico de Europa, otros se han concentrado en el presente. Argumentan que a pesar de las historias, las disposiciones constitucionales y las tecnologías legales divergentes, la mayoría de los europeos están ahora básicamente de acuerdo respecto a los valores y objetivos más fundamentales. Este acuerdo, que principalmente actúa a nivel filosófico, tiene sin embargo importantes consecuencias jurídicas porque existe una coincidencia sustancial entre las soluciones específicas que los diversos países europeos han dado a cuestiones similares. Impulsada también por consideraciones económicas, la progresiva unificación del derecho en toda Europa tuvo lugar mucho antes de que se propusiera el proyecto de comunidad formal política y económica. Debido a que las diferencias en necesidades y deseos se estaban reduciendo cada vez más en todo el continente, las leyes de los diferentes países europeos convergieron de forma progresiva y natural pese a la preeminencia de la legislación nacional.

Así, mientras que el Tribunal de Justicia Europeo estaba ocupado nombrando y reconociendo los principios generales del derecho comunitario, los expertos europeos trataban de identificar los principios jurídicos básicos que compartían los países de la Unión. El más reconocido de estos intentos fue la redacción de un Marco Común de Referencia (MCR) por parte de un comité nombrado por la Comisión Europea. El comité se encargó de identificar y de en ocasiones crear un marco de normas comunes que los legisladores, los tribunales y los individuos europeos y nacionales pudiesen adoptar en la legislación, la interpretación o la actividad comercial. El trabajo del comité cubrió gradualmente áreas como las relaciones de marketing, los contratos de servicios, la ley de compraventas, el arrendamiento de bienes, el enriquecimiento injustificado y la transferencia de propiedad. De manera algo similar, el proyecto del Common Core of European Private Law, establecido en 1993 en la Universidad de Trento (Italia), pretendía identificar los elementos comunes en el derecho privado de los estados miembros, incluidos los contratos, responsabilidad civil y la propiedad. Los participantes en los proyectos describieron su búsqueda como «una prometedora caza de analogías ocultas por las diferencias formales» sin vinculación a ningún programa político y sin buscar ningún resultado concreto19.

Aunque muchos de estos esfuerzos de armonización fueron alentados o incluso apoyados por las instituciones de la Unión Europea y por varios estados miembros, los intentos de elaborar un código civil europeo común, algo que en 1989 el Europarlamento declaró deseable, hasta ahora han fracasado. Los que lamentan este fracaso creen que el código es necesario porque reforzaría la colaboración y la integración en toda Europa. Para los que criticaron los esfuerzos por promulgar un código, era preferible permitir que la convergencia legal se produjese de forma progresiva y natural en vez de imponerla a través de la legislación. Unos pocos señalan que aun cuando la legislación fuera el vehículo correcto para introducir cambios, no está claro si la codificación es preferible a una reformulación (restatement). Algunos sugieren que la mejor manera de lograr la conversión sería a través de la creación de una nueva ciencia jurídica europea común, no de adicional legislación europea. Argumentando que la creación de normas debería ser transparente y tan apolítica como sea posible, otro grupo más trata de identificar los procedimientos que garantizarían que el nuevo código civil europeo, si se promulgase, se centraría en obtener un mayor bien social. Finalmente, otros cuestionan la constitucionalidad de un código civil europeo en su conjunto, argumentando que la Comunidad Europea carece de la competencia para moverse en esta dirección.

Aunque muchos juristas europeos creen en lo inevitable de una convergencia natural o impuesta, otros afirman que incluso en los casos en los que soluciones específicas se consideran comparables, es vital recordar que en Europa rigen múltiples sistemas jurídicos. De particular importancia en este sentido es la distinción entre la Europa continental, que siguió el ius commune, e Inglaterra, que tenía su propio common law. Las diferencias entre estos dos sistemas, se ha argumentado, son verdaderamente insalvables. Las epistemologías jurídicas importan más que las soluciones concretas que cada uno de estos sistemas adoptaron. En el nivel epistemológico, el derecho continental y el inglés son reconociblemente distintos, con diferentes enfoques sobre lo que es el derecho, quién lo creó y de qué modo podría cambiar. Mientras que los sistemas continentales se centran en la razón, el common law se basa en la experiencia; mientras que los sistemas continentales dan primacía a la legislación, el common law prefiere la jurisprudencia.

A dichas declaraciones, los que están a favor de la integración responden argumentando que las claras diferencias entre el derecho continental y el inglés son en gran parte ficticias. En teoría, el derecho continental podría limitar a los jueces, obligándolos a ceñirse a la letra de la ley mientras pasaran por alto otras posibles aportaciones procedentes de la doctrina o la jurisprudencia. Pero, en la práctica, los jueces continentales tienen una enorme discrecionalidad en su interpretación de la ley; a menudo incorporan a sus deliberaciones el marco doctrinal y los precedentes y dictan resoluciones que cambian la ley en vez de interpretarla. De manera similar, en teoría el common law podría permitir que los jueces innovasen, pero en la práctica este ahora depende en gran medida de la legislación parlamentaria, así como de los precedentes judiciales. Además, algunas áreas del derecho continental, como el derecho administrativo, están subordinadas a la jurisprudencia. Mientras tanto, algunas áreas del common law, como el derecho penal, se basan en la legislación.

Insistiendo en que las distinciones teóricas no deberían tomarse demasiado en serio, que son estereotipos en vez de reflejos de la realidad, y que dichas distinciones reproducen principalmente posturas ideológicas, no análisis empíricos, estos juristas también señalan que hay importantes maneras en las cuales ambos sistemas han ido convergiendo gradualmente incluso en su marco conceptual, evolucionando hacia un terreno intermedio. Esta convergencia ha eliminado (o al menos minimizado) muchas de las diferencias entre los sistemas continental e inglés, no solo al nivel de soluciones concretas (que con frecuencia son idénticas), sino también con respecto a cómo ven ellos la legislación y el derecho jurisprudencial, que ahora en ambos sistemas se consideran complementarios en vez de opuestos. En realidad, la mejor prueba de semejante coexistencia pacífica es el propio derecho europeo. En vez de obrar uno contra el otro, en el caso del derecho europeo, estas fuentes normativas distintas (legislación y jurisprudencia) han creado juntas un orden nuevo que no es continental ni inglés, tampoco tradicional ni completamente moderno, sino que se reinventa a sí mismo constantemente a medida que se adapta a nuevas circunstancias, condiciones y restricciones.

Europa en un mundo globalizado

Los expertos en derecho europeo también han advertido que muchos de los retos a los que se enfrenta la Unión Europea no eran particulares de Europa. Se hallaban implícitos en la forma en que se desarrolló el derecho moderno en un mundo globalizado. Los pasos para armonizar el derecho fueron notables, por ejemplo, en Estados Unidos, donde el aumento del comercio interestatal llevó a que muchas personas desearan la unificación de las leyes en todo el país. Para alcanzar este objetivo, los juristas se reunieron para redactar y proponer códigos modelo, con la esperanza de que los adoptasen la mayoría de los estados. Desde 1892 la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws ha propuesto una gran variedad de dichos códigos. Junto con el American Law Institute, a partir de 1944 los miembros de la comisión también elaboraron un Código de Comercio Uniforme. Publicado en 1951, el código fue adoptado, de manera más o menos fiel, por los cincuenta estados, así como por el Distrito de Columbia, las Islas Vírgenes estadounidenses y Puerto Rico.

También dieron pasos para unificar el derecho algunos organismos internacionales como el International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), que se fundó en 1926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones y en 1940 se convirtió en una organización intergubernamental independiente. UNIDROIT pretende modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado y mercantil en todo el mundo. Actualmente cuenta con sesenta y tres estados miembros, y sus expertos han preparado decenas de propuestas para convenciones internacionales, leyes modelo y reglamentos y guías jurídicas.

Mientras que la armonización, la unificación y la modernización del derecho en todo el planeta son objetivos que muchos ahora persiguen, las preocupaciones relativas a la variable naturaleza del derecho mismo también son evidentes a una escala global. Estas preocupaciones giran en torno a varias cuestiones. La primera se centra en el hecho de que los poderes legislativos deleguen la elaboración de las leyes en las burocracias estatales. Esta delegación permite la transferencia de importantes funciones reguladoras a funcionarios no electos que, como empleados de comisiones, despachos, agencias, ministerios y programas estatales, no solo ejecutan órdenes, sino que también juzgan conflictos y promulgan nuevas normas. Estos funcionarios resuelven casos, elaboran recopilaciones de precedentes y reglamentos internos relativos al procedimiento y el derecho positivo.

Igualmente nuevo es el fin de los monopolios estatales sobre la regulación debido a la creación de normas por parte de organismos transnacionales, como las empresas comerciales, las asociaciones deportivas, los gigantes de internet y las organizaciones intergubernamentales, o la creciente diversidad dentro de las fronteras nacionales que desafía el relato hegemónico al sugerir jurisdicciones alternativas que atiendan a minorías concretas, sectas religiosas, y así sucesivamente.

Estas tendencias llevan a que juristas de todo el mundo se pregunten cómo, en estas circunstancias, los sistemas nacionales pueden hacer frente a la creación de normas y la resolución de conflictos. ¿Cómo pueden tratar con la internacionalización del derecho? Por otro lado, ¿cómo pueden estos sistemas no estatales ser controlados, integrados y legitimados? ¿Es posible la unificación legal? ¿Puede haber acuerdo sobre el derecho entre participantes que son culturalmente diversos y cuyas tradiciones son tan distintas? ¿Son estos acuerdos del todo necesarios, o se puede alcanzar una globalización progresiva de maneras distintas a la armonización jurídica? ¿Nos enfrentamos, en resumen, al fin del poder regulador de los representantes de la nación que votan en el Parlamento? ¿Nos hallamos ante el inicio de una nueva era, en la que la voluntad del pueblo aún domine pero de formas diferentes? ¿Podría asegurarse la democracia no a través de los votos de los ciudadanos sino por la abierta competencia entre múltiples organismos e intereses?

La necesidad de hallar respuestas eficaces a los nuevos retos se corresponde así con el deseo de alcanzar un nuevo paradigma que reemplace a la vieja imagen de una sociedad compuesta de ciudadanos iguales indiferenciados, vinculados por un abstracto contrato social y que expresan sus deseos a través de la elección de representantes a un Parlamento. El nuevo paradigma reconocería el poder de los grupos y la solidaridad grupal, así como la persistencia de las desigualdades y las diferencias deshaciendo las metáforas propuestas por la Revolución Francesa. En esta nueva realidad de extremo pluralismo legal, donde el ordenamiento jurídico del estado-nación coincide con una multiplicidad de otros órdenes normativos, ¿no deberían los juristas centrar sus esfuerzos en proponer métodos para imaginar un nuevo universo legal para una sociedad nueva?

10 En la década de 1950 también se produjeron intentos fallidos de crear una Comunidad Europea de Defensa (CED) y una Comunidad Política Europea (CPE).

11 El tratado que instituyó esta sola estructura, conocido como el Tratado de Fusión, se firmó en Bruselas en 1965 pero entró en vigor en 1967. Debido a que el tratado fusionaba tres entidades (la CECA, la CEE y la Euratom), el nombre más apropiado para la nueva estructura hubiera sido «Comunidades Europeas» en plural. Pero la mayoría de la gente se refería a esta compleja estructura como la Comunidad Europea (en singular).

12 Desde sus inicios, la Comunidad Europea tuvo dos consejos. Uno, el Consejo de la Comunidad Europea (más tarde, de la Unión Europea) es una reunión de ministros nacionales de los estados miembros. En este foro, los ministros votan sobre la legislación propuesta por la Comisión Europea sobre asuntos relacionados con su ministerio particular. Por ejemplo, el Consejo de Agricultura y Pesca congrega a los ministros de Agricultura y vota sobre legislación en asuntos agrícolas; el Consejo de Asuntos Exteriores reúne a los ministros de Asuntos Exteriores y vota sobre legislación relativa a estas cuestiones; y así sucesivamente. El Consejo Europeo, por el contrario, es una reunión de los jefes de Estado. Establece el programa político y discute las cuestiones principales a las que se enfrenta la Comunidad/Unión, pero no tiene funciones legislativas.

13 Los cinco países que firmaron el Acuerdo de Schengen fueron Bélgica, Francia, Luxemburgo, Holanda y Alemania (Occidental). Su asociación constituyó una zona conocida como el «área Schengen».

14 A partir de 2013, la Unión Europea incluía a Austria, Bélgica, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Holanda, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovaquia, Eslovenia, España, Suecia y el Reino Unido.

15 Originariamente, entre los países de la eurozona se hallaban Alemania, Austria, Bélgica, España, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos y Portugal. Actualmente, sin embargo, la eurozona abarca diecinueve estados miembros tras la incorporación de Chipre, Estonia, Letonia, Lituania, Malta, Eslovaquia y Eslovenia.

16 http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/en/displayFtu.html?ftuId=FTU_1.3.9.html incluye una descripción del tribunal, como hace http://europa.eu/about-eu/institutions-bodies/court-justice/index_en.htm. El propio Tribunal tiene una útil página web que permite seguir su jurisprudencia: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/.

17 Karen J. Alter, Establishing the Supremacy of European Law: The Making of an International Rule of Law in Europe (Oxford, Oxford University Press, 2003), 15.

18 Proclamada por el Consejo Europeo en 2000, en un principio la carta de los derechos fundamentales no era legalmente vinculante. Sin embargo, en 2009 se integró formalmente en el derecho europeo. Se puede hallar información sobre la carta en http://ec.europa.eu/justice/fundamental-rights/charter/index_en.htm.

19 Ugo Mattei y Mauro Bussani, «The Trento Common Core Project», una presentación expuesta en la primera reunión general, 6 de julio de 1995, disponible en http://www.common-core.org/node/8.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

Introducción

Ecklund, John E., The Origins of Western Law from Athens to the Code of Napoleon, Clark, NJ, Talbot, 2014.

Grossi, Paolo, A History of European Law, traducida por Laurence Hooper, Chichester, Reino Unido, Wiley-Blackwell, 2010.

Hespanha, Antonio Manuel, A cultura jurídica europeia: Síntese de un milénio, Coimbra, Portugal, Almedina, 2012.

Kelly, J. M., A Short History of Western Legal Theory, Nueva York, Oxford University Press, 1992.

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AGRADECIMIENTOS

Más que con ninguna otra de mis obras en el pasado, soy consciente de que este libro ha sido posible por la generosidad, la amistad y el compañerismo de numerosos colegas que aceptaron leer, de forma paciente y atenta, sus diversos capítulos y me dieron consejos sumamente acertados, prácticos, inteligentes y detallados. Sin su ayuda no me habría atrevido a publicarlo. Mis más sinceras, sentidas y profundas alabanzas para Clifford Ando, David Bell, Charles Donahue, Andrew Fitzmaurice, Ruby Gropas, Daniel Hulsebosch, Richard Hyland, Elizabeth Kamali, Dennis P. Kehoe, Amalia Kessler, Bruce Mann, Tom McGinn, Miguel Moura e Silva, Vlad Perju, Jack N. Rakove, Richard J. Ross y Simon Teuscher. Gracias especiales a David J. Seipp, que no solo leyó mi texto sino que también respondió a mis múltiples preguntas. Estoy en particular deuda con António Manuel Hespanha, quien, desde mis tiempos de estudiante de posgrado en París y a lo largo de los últimos veinticinco años, ha sido un mentor informal y un verdadero amigo. Hay infinitas maneras en las que la obra de Hespanha ha afectado, enriquecido y coincidido con la mía. Este libro solo es una de ellas. También estoy agradecida al Radcliffe Institute for Advanced Study de la Universidad de Harvard, que me ha permitido disponer del tiempo y los recursos para escribir este libro. Por último pero no menos importante, me gustaría dar las gracias a Yuval Erlich por todos estos años, que han transformado mi vida en una maravillosa aventura continua. Oyendo pacientemente hablar demasiado del pasado y tomándose con humor mis obsesiones, durante los últimos treinta años, además de ser mi esposo y mi mejor amigo, Yuval se ha convertido en mi lector más asiduo y atento. Cada vez que escribo un libro le prometo que será el último. Quizá esta vez accederé a que así sea.

Título original:
A Short History of European Law. The Last Two and a Half Millennia

Esta edición ha sido publicada por acuerdo con Harvard University Press e International Editor’s Co.

Edición en formato digital: 2019

© Copyright 2018 by Tamar Herzog

© de la traducción: Miguel Ángel Coll Rodríguez, 2019

© Alianza Editorial, S. A., Madrid, 2019

Calle Juan Ignacio Luca de Tena, 15

28027 Madrid

alianzaeditorial@anaya.es

ISBN ebook: 978-84-9181-470-2

Está prohibida la reproducción total o parcial de este libro electrónico, su transmisión, su descarga, su descompilación, su tratamiento informático, su almacenamiento o introducción en cualquier sistema de repositorio y recuperación, en cualquier forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, conocido o por inventar, sin el permiso expreso escrito de los titulares del Copyright.

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