Todo lo que necesitas saber sobres el divorcio

(guía para casarte bien y separarte mejor)

Sofía Harari y Leticia Kabusacki

TODO LO QUE NECESITÁS SABER SOBRE EL DIVORCIO

(guía para casarte bien y separarte mejor)

Harari, Sofía

Todo lo que necesitás saber sobre el divorcio / Sofía Harari ; Leticia Kabusacki. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Paidós, 2018.

Libro digital, EPUB

Archivo Digital: descarga

ISBN 978-950-12-9689-1

1. Derecho Civil. 2. Divorcio. 3. Normas Legales. I. Kabusacki, Leticia II. Título

CDD 346.0166

Diseño de cubierta: Departamento de Arte de Grupo Editorial Planeta S.A.I.C.

Todos los derechos reservados

© 2018, Sofía Patricia Harari y Leticia Andrea Kabusacki

© 2018, de todas las ediciones:

Editorial Paidós SAICF

Publicado bajo su sello PAIDÓS®

Independencia 1682/1686,

Buenos Aires – Argentina

E-mail: difusion@areapaidos.com.ar

www.paidosargentina.com.ar

Primera edición en formato digital: marzo de 2018

Digitalización: Proyecto451

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Inscripción ley 11.723 en trámite

ISBN edición digital (ePub): 978-950-12-9689-1

“Nunca te cases con quien no querrías como exmarido.”

NORA EPHRON

Dedicatoria

A las mujeres y varones que depositaron su confianza en nosotras para acompañarlos en los conflictos jurídicos que atraviesan durante el proceso de recomposición familiar, y para quienes procuramos los mejores resultados. En esa búsqueda aprendimos gran parte de lo que intentamos contar.

A Haydeé Birgin, a quien de un modo u otro siempre mentamos.

Agradecimientos

A Natalia Kerszberg, por sus valiosos comentarios y observaciones al proyecto durante los cambios que trajo a nuestra práctica el nuevo Código Civil.

A Pablo Avelluto, quien en 2012 alentó la idea de Sofía de escribir este libro, y a Fernanda Longo por su paciencia durante la espera de la reforma del Código Civil.

A Gabriela Cabezón Cámara, Luciana Vázquez y María Vicens.

Introducción: el matrimonio nuestro de cada día

Seguimos casándonos: ya sea con matrimonios y divorcios más o menos rápidos, gente de otro o el mismo sexo, las personas insistimos en apostar a la vida en pareja y en familia. Sin embargo, en las últimas décadas, distintos factores modificaron la manera en que nos relacionamos afectivamente. Cambios en la sociedad, como la inserción de las mujeres en el mercado laboral y en la esfera pública en general, así como una mayor expectativa de vida, han llevado a que el matrimonio y la vida en pareja, en su origen y en su fin, hayan pasado por varios estadios diferentes.

Hasta muy entrado el siglo XX, por ejemplo, la ley y la sociedad hacían una fuerte distinción entre las parejas que se habían casado y las que no, y entre los hijos de unas y otras e incluso se tardó en incorporar el divorcio a la legislación. Y hasta el año 2010 el matrimonio entre personas del mismo sexo ni siquiera integraba los debates parlamentarios que debían incorporarlo a la ley. Muchas de estas situaciones fueron modificadas jurídicamente, y actualmente la ley refleja cómo ha cambiado la vida en pareja en la sociedad argentina. Lo que sí se mantiene es el deseo de tener un proyecto de vida en común y de sostener una familia.

Sin menospreciar lo doloroso de transitar el final de una relación, con o sin hijos, lo cierto es que la separación o el divorcio son parte del menú de opciones del destino de los vínculos amorosos, sean o no uniones matrimoniales. Al casarnos o al emprender un proyecto de vida en común debiéramos tener presente que es bastante probable que esa pareja finalice por decisión de alguno de los integrantes o de los dos. Es entonces, que, además de transitar el dolor y la desilusión del final de una pareja, tenemos que encarar una nueva etapa con quien ahora será nuestro ex, para ponernos de acuerdo con lo que continuará uniéndonos: los hijos, en primer lugar, y los bienes.

Si hay hijos, además del intento de transitar ese proceso de la mejor manera posible, es necesario hacer acuerdos para repartir la responsabilidad sobre ellos y su cuidado. Lo mismo sucede cuando discutimos el destino y el lugar del dinero frente a la ruptura de la pareja, aunque en este caso parece persistir una importante incomodidad. Es esa incomodidad la que lleva en general a separaciones conflictivas o, incluso durante la relación, a acaloradas discusiones.

Por esto pensamos que hay preguntas importantes para hacerse respecto al dinero antes y después de la vida en pareja. ¿En qué situación patrimonial quedará cada cónyuge si el matrimonio se termina? ¿Cómo se afrontarán los gastos de lo que fue el hogar común? ¿De quién son los bienes y cómo distribuirlos? ¿Qué pasa si ninguno quiere dejar la casa donde vivían juntos? ¿De qué hablamos realmente cuando hablamos de comunidad de bienes durante el divorcio? ¿Hay siempre sociedad conyugal que corresponda dividirse? ¿Y si no se casaron porque consideraron que tenía que ver el matrimonio más con el patrimonio que con el amor? ¿Van a tener las mismas soluciones que las personas que sí lo hicieron?

Y las preguntas no terminan con esos disparadores iniciales; por el contrario, recién empiezan. ¿De qué hablamos cuando nos referimos a casas separadas, familias ensambladas y cuotas de alimentos? ¿O de madres enojadas porque los padres no controlan que sus hijos hagan las tareas, no los llevan de vacaciones o quieren verlos “demasiado”? ¿O padres frustrados porque siempre es excesivo lo que debe aportarse en la antigua casa familiar aunque las madres también ganan dinero? ¿Con quién deben tratarse estos temas durante o después de la separación? ¿Con el mismo señor o la misma señora de quien nos separamos? ¿Con su abogado? ¿Con el juez? ¿Se resuelven de la misma manera si estamos casados o no? Todas estas cuestiones se tratarán en este libro, a través de historias de parejas que se separan o divorcian, una breve síntesis de los problemas que enfrentan y las posibles soluciones legales aplicables antes y después de los cambios que trajo el nuevo Código Civil y Comercial a partir del año 2015.

En la primera parte, trazaremos las diferencias entre las parejas casadas y las que no lo están, mientras que en la segunda comenzaremos a explicar las alternativas que la ley ofrece hoy a quienes quieren divorciarse. A estas definiciones generales, sigue una tercera parte en la que ofrecemos algunos consejos para el momento de encarar un divorcio: la forma de comunicación con el otro, qué tipo de abogado conviene elegir, la manera de encarar la negociación.

Por último, la cuarta, quinta y sexta partes se abocan específicamente a los efectos del divorcio en los bienes y los hijos de la pareja. En estos capítulos se ahondará en las opciones que tienen quienes se separan o se divorcian para dividir sus bienes si los hubiera y cómo organizar la manutención y el régimen de comunicación de los hijos.

En nuestra práctica como abogadas de familia hemos aprendido mucho acerca del fin de la relación amorosa. Con el tiempo entendimos que el matrimonio y la convivencia tienen que ver con el amor, mientras que la separación y el divorcio, con la posibilidad de una vida nueva, libre de un vínculo que pesa demasiado por su mal funcionamiento. Pero la ruptura también tiene que ver con deshacer una economía familiar para enfrentar muchas incertidumbres en lo patrimonial. Además, el fin de la relación matrimonial o convivencial no significa el fin de la relación con los hijos de la pareja, y puede ser el comienzo de nuevas familias, más amplias, sumando vínculos que deben cuidarse cada uno en su particularidad.

Escribimos este libro como un compendio sobre los temas de consulta más recurrentes para transmitir cómo esta etapa puede ser también una gran oportunidad para iniciar nuevas y mejores relaciones, especialmente frente a los cambios que trajo el Código Civil y Comercial que rige desde el 2015 (1), y con el deseo de hacer un aporte razonable e informado a aquella conversación en la que más de una vez nos encontramos involucrados.

Después de tantos años de práctica profesional, hemos llegado a la conclusión de que, quizás, las preguntas que debiéramos hacernos inmediatamente después de presentar a nuestros amigos la persona que nos gusta es: ¿sabemos qué contrato vamos a firmar si decidimos casarnos con él o ella algún día?, ¿sabemos qué estaríamos dejando sobre la mesa si decidimos no casarnos pero queremos compartir casa, deudas, hijos? Y finalmente: ¿querríamos que esa persona fuera nuestro ex?

1. Nos referimos al Código Civil y Comercial que rige las relaciones de familia desde agosto de 2015 y que reemplazó en su totalidad al Código Civil que con varias reformas reguló la vida de las parejas y familias en su aspecto sustancial hasta este momento. En este libro denominamos al Código Civil y Comercial como “Código” o “Código Civil”.

PARTE I:

¿Casarse o no casarse?

Ella es la mujer de su vida. Él es el hombre de sus sueños. Duermen en la misma casa varias noches en la semana. Pasan tanto tiempo juntos que se olvidan la ropa y los libros en la casa del otro. Empiezan a pensar en convivir. O en casarse, quizás. ¿Por qué no? ¿Hacer una fiesta chica y un viaje grande? Vivir juntos, tener hijos, comprar una casa, armar una colección de arte, no perderse ningún mundial de fútbol, ir a la playa en el verano o a la nieve en el invierno, pasar los años uno al lado del otro. ¿Dará lo mismo casarse que no casarse? ¿Y si sale mal? ¿Qué pasará con ellos, con sus hijos, con sus cosas? ¿Cómo deshacer lo que se armó?

01. Matrimonio y convivencia

Cuando nos casamos, estamos cerrando pactos con otra persona que tendrán consecuencias legales durante y después de ese matrimonio. En cambio, si decidimos no casarnos y convivimos con nuestra pareja, los pactos serán otros, al igual que las consecuencias y las protecciones jurídicas durante y después de la convivencia. Por eso, antes de decidir hacia dónde irá una relación, deberíamos saber si lo que presumimos como cierto sobre el matrimonio, la convivencia y eventualmente el divorcio es así como creemos.

Ana conoció a Leandro cuando tenía 24 años. Ella estudiaba bioquímica y él acababa de recibirse de médico. Ambos vivían en Rosario cuando llegó la carta de aceptación para que él hiciera su residencia en un reconocido hospital en Francia. Leandro partió y Ana se quedó en la ciudad para terminar su carrera. Se extrañaban. Ella lo siguió y él se puso contento; ambos deseaban emprender juntos esa aventura. No se equivocaron. Leandro terminó su residencia con honores y Ana se destacó en el manejo administrativo de un laboratorio pequeño. Cuando quisieron tener hijos y criarlos cerca de sus familias, volvieron al país. A Leandro le ofrecieron ser jefe del departamento en su especialidad en una prestigiosa clínica privada en Buenos Aires. Cuando tuvieron hijos, Ana se ocupó de ellos mientras hacía informes desde su casa para el laboratorio francés en el que había trabajado. Así afrontaba sus gastos personales.

Diez años después, vivían en un coqueto departamento en la Capital y los fines de semana Ana y los chicos partían a Uruguay, donde tenían una pequeña chacra que ella había decorado al estilo de las fincas francesas. Él no los acompañaba porque tenía muchas obligaciones. Se había convertido en el socio principal de la clínica con varias sucursales en el interior del país. La pareja se veía cada vez menos y cuando él estaba en casa, los dos se sentían incómodos. Cuando Leandro le contó a Ana que la clínica abriría una nueva sucursal en Mendoza para la fiesta de la Vendimia, ella pensó que sería una buena idea acompañarlo y pasar tiempo juntos lejos de la rutina familiar. Decidió ir sin avisar, para sorprenderlo, aunque la mayor sorpresa la tuvo ella al descubrir que Leandro estaba registrado en el hotel con otra mujer.

¿Sabías que... Con el nuevo Código Civil, las personas que forman uniones convivenciales pueden realizar pactos económicos con mayor libertad que los matrimonios, aunque están cubiertos por menos derechos?

Después de llorar 96 horas sin parar, decidió divorciarse. Habló con sus hermanas, amigas y madres de los amiguitos de sus hijos. Convencida de terminar rápidamente con la relación, consultó a un abogado para que la representara en su divorcio. En la consulta tuvo la segunda revelación brutal: no podría divorciarse porque nunca se había casado. “¿Importa?”, preguntó. Importa. Mucho.

Como no se habían casado, Ana solo podía pedirle a Leandro un aporte en la manutención de sus hijos y proteger la vivienda familiar, aunque la propiedad fuese de él. En su caso, dado que sufriría un desequilibrio económico significativo a causa de la ruptura, podía reclamar una compensación económica, pero nada más. No le corresponderían ni la chacra de Uruguay que había construido prácticamente sola, ni el departamento en Buenos Aires, ni una parte de las clínicas que Leandro había armado mientras Ana se hacía cargo de las tareas sin valor económico: los largos años de apoyo a su pareja y de crianza de los hijos.

No es lo mismo convivir que estar casado

Para muchos, la convivencia es, a veces con fiesta de por medio, vestido, regalos y viaje, el casamiento mismo. Ciertamente son formas de celebrar la relación amorosa, pero nada de esto significa que esas dos personas (al menos, jurídicamente) estén casadas. Para constituir un matrimonio hay que pasar por un registro civil, donde un oficial público, a cargo del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del domicilio, conferirá a la relación ese carácter. La unión de hecho o unión convivencial, es decir “estar casados solo porque así lo sienten”, los años de convivencia –sin importar cuántos–, los hijos y lo mucho que se acompañen dos personas no constituyen un matrimonio.

Registrar la relación como unión convivencial en el registro civil tampoco la convierte en un matrimonio. Las relaciones de pareja establecidas bajo ese paraguas legal tienen derechos y obligaciones de las que otros tipos de unión carecen, así como generan vínculos que las demás no generan. Por ejemplo, los cónyuges se heredarán entre sí, mientras que quienes no se casaron dependerán de la voluntad testamentaria del otro, que a su vez podrá testar en su favor hasta ciertos límites. Hasta agosto de 2015, las parejas que no pasaban por el registro civil solo tenían algunos derechos en temas específicos y ninguna posibilidad de armar acuerdos para su economía después de la separación. Actualmente pueden, bajo ciertas circunstancias: tienen, por ejemplo, algunos derechos económicos limitados (pero más extensos que con la ley anterior) en caso de que la unión convivencial se termine y si previamente se hubiera establecido un acuerdo.

Cómo protege la ley a quienes no dieron el sí frente al juez

Las personas que convivieron sin casarse han sido referidas históricamente en la legislación como “concubinas”, es decir, personas que han integrado una “unión de hecho” y que se diferencian de los cónyuges por no conformar una unión matrimonial. Con el Código Civil pasaron a ser llamadas “convivientes” o integrantes de una unión convivencial. En comparación con los derechos y obligaciones del matrimonio, son pocas las situaciones en que la ley ha protegido a los hombres y mujeres que no se casaron, otorgándoles derechos generados por haber mantenido una relación de pareja durante un tiempo más o menos prolongado.

Sin embargo, existe una especie de “núcleo básico” previsto por la ley que protege a las personas que mantengan una relación afectiva públicamente, de modo estable y permanente, esté o no inscripta. Este busca garantizar que sus integrantes se provean asistencia entre sí y estén a cargo del sostenimiento de su hogar. Por este motivo se los hace solidariamente responsables por las deudas que ambos contraigan para ese sostenimiento (por ejemplo, el pago del colegio de los hijos), pero también se reconoce y protege el trabajo sin valor de mercado de quien se ocupa de las tareas domésticas.

Los convivientes también pueden diseñar sus propias formas de protección. Actualmente se prevé la opción de celebrar acuerdos que regirán la vida económica de la pareja y eventualmente su ruptura. Volveremos sobre ellos, cuando veamos las consecuencias económicas de la ruptura en el matrimonio y en la convivencia.

Además de las protecciones previstas en el Código Civil, en la Argentina se han reconocido derechos a los y las convivientes, que los esposos tienen naturalmente por vivir dentro del régimen del matrimonio. Estos se concentran en casos de fallecimiento, como se detalla a continuación.

Indemnización en caso de viudez: se tiene derecho a ella si se puede probar que los cónyuges convivieron públicamente por lo menos dos años antes de que el/la trabajador/a falleciera. En caso de matrimonio con otra persona de la que no se divorció en su momento, para que su pareja resulte amparada, la convivencia debió haberse extendido por cinco años.

Indemnización por parte de quien causa la muerte del conviviente “proveedor”: si por un accidente o hecho que se pudiera atribuir a un tercero fallece una persona que convivía con otra y el fallecido se hacía cargo de su manutención, esta última puede pedir que se la indemnice, ya que esa muerte provoca la pérdida del soporte económico para sus necesidades básicas.

Protección contra violencia para cónyuges y convivientes

Por si cabe alguna duda, las leyes de violencia familiar amparan a todas y todos, tanto a los casados como a los no casados. La ley nacional 26.485 (sancionada en 2009 y reglamentada en 2010) lleva el nombre de “Ley de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales” y tiene por objeto prevenir, erradicar y sancionar todo tipo de violencia (física, psicológica, sexual, económica y simbólica), en distintos ámbitos (violencia doméstica, institucional, en el ámbito laboral, en los medios, etc.), ya que mujeres, niños, niñas y adolescentes constituyen alrededor del 80% de las víctimas de este tipo de casos. Cualquier víctima de violencia estará amparada por la norma y aquellos profesionales que en el marco de su labor tomen conocimiento de hechos de violencia deberán denunciar estas situaciones.

Las protecciones para los y las convivientes contempladas por el nuevo Código Civil también incluyen la licencia laboral en caso de viudez, la pensión por muerte (si la persona fallecida estaba paralelamente casada, bajo ciertas circunstancias, podría compartirlo con el cónyuge), y el derecho a continuar el contrato de alquiler hasta su vencimiento en caso de fallecimiento del conviviente locatario. Asimismo, se presume como hijo del concubino el nacido de la mujer durante la convivencia.

Ana y Leandro en los tiempos del nuevo Código Civil

Si a la vuelta de Francia, Ana hubiera sabido que aunque conviviera mil años con Leandro nunca iba a tener derecho a la mitad de los bienes que él generaba con su trabajo mientras ella, resignando su carrera, se ocupaba de sus hijos, quizás habría considerado casarse. Él, en cambio, lo sabía.

En realidad, Leandro creía injusto que ella terminara con la mitad de un conglomerado enorme de clínicas ya que había sido su decisión quedarse en casa. No había estado de acuerdo en que resignara su carrera, no encontraba sexy que se limitara a los confines de la casa, la escuela de los chicos y la chacra de Uruguay. Y se fue alejando de ella; ya no tenían temas de conversación como antes. Aún así la amaba, o la había amado mucho, y le reconocía su enorme aporte en la vida feliz de sus hijos.

¿Para qué sirve registrar una unión convivencial?

Los convivientes pueden inscribir su unión en el registro civil de su domicilio. Este acto tiene dos funciones: por un lado, permite probar que existe la unión convivencial (aunque esta prueba puede realizarse de cualquier otra forma, la inscripción no se discute); y por otro, sirve por ejemplo para que la obra social o prepaga médica de uno cubra al otro. Asimismo, cuando la unión está inscripta, si uno de ellos (y no los dos) es propietario de la casa donde vive la familia, no podrá venderla sin la aprobación del otro, ya que se trata de la vivienda familiar.

Si hubieran tenido estas preocupaciones después de agosto de 2015, ninguno de los dos habría terminado su convivencia en el lugar donde la terminó. Hasta esa fecha, las relaciones amorosas puestas a convivir tenían dos destinos: casarse o no casarse. Pero, con el nuevo Código Civil, las personas que viven en pareja sin estar casadas pueden tomar decisiones y hacer contratos para regular el aspecto económico de su unión. En algunos temas, incluso pueden hacer más que un matrimonio. En otros, menos. Veremos este aspecto en detalle en las partes IV y V de este libro.

Más autonomía para uniones convivenciales y matrimonios

La realidad social de las últimas décadas ha mostrado que las personas deciden hacer alianzas afectivas y económicas de distinto tenor. En muchos casos, deciden no casarse pero no desean que la protección legal para cualquiera de los dos durante y después de la relación sea cero. Teniendo en mira estas situaciones, se introdujeron los cambios mencionados en el nuevo código.

Las parejas ahora pueden hacer acuerdos que rijan durante y después de su convivencia, y que en caso de incumplirse puedan ser reclamados ante la justicia. El nuevo código también incorporó modificaciones para las parejas que se casan, que apuntan a una mayor autonomía en la administración de sus bienes. Así, los matrimonios podrán decidir si eligen encuadrar su unión dentro del sistema de gananciales o si optan por mantener sus bienes separados.

Entonces, a partir de agosto de 2015, si Anas y Leandros tienen o proyectan tener bienes o ahorros, pueden hacer acuerdos sobre cómo distribuirlos en caso de que termine la relación, una especie de liquidación de su propia sociedad económica sin matrimonio. No tendrán que pasar por un juicio de divorcio pero tampoco podrán simplemente conversar sobre el fin del amor, porque este final se debe notificar fehacientemente al otro. Por ejemplo, con una carta documento que diga algo así como: “Querid@, a partir de la fecha, ya no sos mi margarita, y espero que podamos seguir siendo mejores amigos”.

En pocas palabras

La única manera de casarse es pasar por el registro civil, y no da lo mismo estar casados que no estarlo, sobre todo a la hora de enfrentar las consecuencias económicas de la ruptura.

02. Lo que se contrata al casarse

Deber de asistencia, deber de alimentos: estos son deberes que vienen acoplados al contrato matrimonial, y en los que a menudo no se piensa como obligaciones. ¿Qué significa tener estos deberes conyugales? ¿Qué pasa si se infringen? ¿Se puede cambiar de opinión y no querer cumplirlos porque algunas circunstancias no sean las mismas que cuando se contrajo el matrimonio? ¿Dónde quedó el deber de fidelidad? ¿Los matrimonios están obligados a vivir bajo el mismo techo?

Inés se refería a sí misma como un “espíritu libre”. Recorrió el mundo para conocer lugares y culturas. Viajó a la India, América Latina, Europa y por toda la Argentina. En Villa La Angostura conoció a Eduardo, un joven arquitecto que trabajaba en la zona. Se enamoraron y se casaron cuando se enteraron de que ella estaba embarazada. Vivieron en una cabaña que Eduardo hizo construir para la flamante familia. Una tarde, mientras ella esperaba que su hija estuviera lista para ir a la escuela, él viajó al pueblo para supervisar la construcción de un hotel que había diseñado. A la vuelta, tuvo un accidente. Fue trasladado a Buenos Aires para tratar sus múltiples fracturas y estuvo internado varios meses, con cirugías y sesiones diarias de rehabilitación.

¿Es obligatorio ser fiel?

El deber de fidelidad se refiere a la exclusividad sexual entre ambos. ¿Qué pasa si no se cumple y se tiene una relación sexual con un tercero, aunque sea fugaz? ¿Hay obligación de ser fieles? Distintas son las consecuencias antes y después del 2015. Antes, se lo trataba como un deber jurídico: el que no era fiel violaba este deber y era culpable de la separación. A partir del nuevo Código Civil, es un deber moral. Es decir, que no tiene consecuencias jurídicas de ningún tipo.

Si bien Inés supo del accidente, la comunicación entre ellos fue nula ya que vivían adentro de un bosque y ella no manejaba ni tenía celular o internet. Hacía artesanías que exportaba a sus contactos en la India, y con esto tenía un buen pasar para ella y su hija. Nunca visitó a Eduardo, no le gustaba la ciudad ruidosa. Él, por su parte, se quedó sin trabajo y tuvo que dejar rehabilitación porque su seguro médico fue cancelado por falta de pago. Pidió dinero prestado para regresar a Villa La Angostura, solo para encontrarse a su hija con una vecina quien le informó que Inés casi no dormía en esa casa porque se quedaba con “su pareja”.

¿Sabías que... A través de los años, la ley fue respetando cada vez más la intimidad de las personas, y hoy en día, salvo en situaciones de violencia, lo que pase dentro de la pareja que se separa no tiene relevancia como para ser discutido en los tribunales? Ante el pedido concreto de dar por terminado el matrimonio, el juez emitirá la sentencia que decrete el divorcio.

Cuando finalmente se encontraron, ella se sorprendió al verlo demacrado y caminando con ayuda de bastones. Le manifestó su alegría por la recuperación y le explicó que lamentablemente se había enamorado de otra persona. También le informó que se iría inmediatamente, si él insistía en quedarse en la cabaña “para no teñir con esta mala energía los lindos recuerdos de cuando estaba sano”. Lo que Inés no sabía era que estaba obligada legalmente hacia su marido: hasta agosto de 2015 le debería fidelidad, asistencia –moral y material– y era su esposo con quien debía cohabitar. A partir de la aplicación del nuevo Código Civil, algunos de estos deberes solo serán morales, lo que no significa que Inés no le deba nada a Eduardo.

En la salud y la enfermedad, en la misma casa, con el mismo ser

Para la ley el matrimonio está fundado en el compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y la convivencia. Los esposos y las esposas se deben entre sí asistencia económica. El deber de fidelidad solo está impuesto como un deber moral, por lo que no tiene consecuencias jurídicas, es decir que la ley no buscará encontrar al culpable ni sancionar a ninguna de las partes por la ruptura. Esta enorme diferencia está íntimamente relacionada con la eliminación de los divorcios contradictorios: ya no deben haber ocurrido cosas como el engaño o el abandono para que un juez proclame el fin de un matrimonio. Lo que sucede en la esfera de la intimidad del matrimonio, queda allí. No obstante, persisten ciertos deberes que se imponen para auxiliarse entre sí y completar el proyecto de vida en común.

“El matrimonio es una democracia de dos.”

Julian Barnes, Pulso.

Asistencia. Además de lo que personalmente le parezca a cada persona que su esposo o esposa le debe, para la ley los cónyuges se deben asistencia mutuamente. El deber de asistencia, tanto material como moral, se basa en la solidaridad entre esposos: pueden contar el uno con el otro en distintas situaciones que así lo requieran. Deben brindarse apoyo en lo emocional y también proveer a las necesidades materiales de la familia. Este deber se basa en el compromiso de desarrollar un proyecto de vida en común que toma como pilares básicos la cooperación y la convivencia. También es recíproco: ambas partes deben contribuir a la manutención de la familia. No se puede cambiar de opinión y simplemente dejar de prestar asistencia al otro porque sí. En el caso de Inés, ella debió haber salido de su bosque y asistir a Eduardo en todo, no solo material sino también emocionalmente, cuidarlo y acompañarlo en su rehabilitación.

Convivencia. En el pasado el marido fijaba el domicilio de la pareja o de la familia, y la mujer solo podía aceptar su decisión y seguirlo. Desde 1987, cuando se incorporó el divorcio vincular a la ley argentina, la obligación de vivir bajo un mismo techo subsistió pero ambos cónyuges tenían el derecho de fijar su domicilio en conjunto. A partir de agosto de 2015, las parejas ya no tienen entre sus obligaciones el deber expreso de convivencia, puede existir un matrimonio que viva en distintos domicilios. La ley solo menciona la convivencia como una de las “bases” en las que se sustenta el proyecto en común.

Entonces, ¿casarse o no casarse?

Obviamente, esta decisión es muy personal. No se debería entrar en un matrimonio solo porque si se termina se podría tener mejor derecho sobre los bienes que se adquieran durante el mismo o la expectativa de conseguir una cuota alimentaria o alguna otra protección de tipo económica. Lo importante es poder dar un consentimiento informado al acto trascendente de casarse o no casarse, lo cual se logra teniendo acceso a toda la información clara y necesaria sobre qué se estará pactando al firmar (o no) el acta de matrimonio en el registro civil. Quizás la pregunta que debemos hacernos es si esta persona con quien pensamos en casarnos será el exmarido o la exmujer que querríamos tener si algo sale mal.

En pocas palabras

Para la ley actual, los pilares del matrimonio son la convivencia entre los cónyuges y la asistencia mutua, tanto moral como material.

03. Los límites del matrimonio en el presente (y el pasado)

Salvo por algunas excepciones que reflejan impedimentos de edad, parentescos cercanos o salud mental, la ley permite casarse a todas las personas mayores de edad, sin distinguir su sexo. Este tratamiento igualitario también se aplicará durante el matrimonio, en el que ambos cónyuges tendrán iguales derechos y obligaciones tanto en el cuidado de los hijos como en la administración de los bienes que pudieran poseer, en las decisiones respecto de la economía de la pareja en general y en la posibilidad de heredarse.

¿Quiénes pueden casarse?

Todas las personas pueden casarse, siempre que: no estén casadas, sean mayores de 18 años (a menos que cuenten con la autorización de sus padres o de un juez) o no sean parientes cercanos (padres e hijos, abuelos y nietos, hermanos o medio hermanos, madrastras o padrastros). El matrimonio tampoco está permitido para los casos en los que el novio o la novia padecen una falta permanente o transitoria de su salud mental que les impide comprender el acto matrimonial (a menos que un juez lo autorice si un equipo interdisciplinario determina que la persona comprende las consecuencias del acto), o en los que el novio o la novia haya sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de un cónyuge. Fuera de estas restricciones, todas las parejas del mismo o de distinto sexo podrán casarse en la Argentina.

Matrimonio igualitario

Hasta el año 2010, a las personas del mismo sexo que deseaban casarse en el país, para afianzar sus derechos y obligaciones, solo les quedaba recurrir a las uniones civiles en las localidades que tenían un registro propio, ya que el matrimonio estaba reservado para las parejas heterosexuales. Pero en julio de ese año la Argentina dejó de lado esa discriminación para permitir que las personas que deseen casarse puedan hacerlo sin importar su sexo mediante la ley 26.618, conocida como la “ley de matrimonio igualitario”, que es de aplicación nacional. A lo largo de este libro, se encontrarán referencias a cónyuges, esposos o esposas, señoras y señores que pueden ser parte de un matrimonio con una persona del sexo opuesto o del mismo.

¿Sabías que... Antes de 1869, la mujer solo heredaba a su marido si no había otros parientes. Fue el código de Vélez Sarsfield el que otorgó a la esposa una mejora enorme, al incorporar a la mujer en el orden sucesorio junto a los hijos, excluyendo al resto de los parientes. Hasta entrado el siglo XX, las mujeres tuvieron menos derechos y facultades que sus maridos y dependían de ellos para numerosos actos, incluso para administrar sus bienes y fijar su domicilio?

Cuando nos referimos al matrimonio de un esposo y una esposa o al caso de un señor y una señora o un él y una ella debe leerse indistintamente como un caso de pareja del mismo o de distinto sexo, a menos que aclaremos especialmente que se trata de un derecho o una obligación para uno de los dos en particular. Lo hemos hecho de este modo para facilitar la lectura y seguir los casos que tomamos como ejemplo. Lo importante es que se entienda que el resultado en cuanto a derechos y obligaciones será exactamente igual, y las peripecias emocionales y legales para divorciarse solo variará por sus circunstancias y personalidades y no por el sexo de los cónyuges. A partir de la sanción del nuevo Código Civil, toda ambigüedad se ha corregido en la ley, empezando por el lenguaje.

La administración de los bienes de esposos y esposas

Actualmente, en la mayoría de las parejas, mujeres y hombres trabajan fuera de la casa generando el dinero que se utiliza para cubrir los gastos personales de la familia, de la casa y quizás algún ahorro. Lo que genera ella y está a su nombre, lo administrará ella. El mismo criterio se aplicará para el caso de él: lo generado por él estará a su cargo, a menos que ambos realicen un acuerdo para que sea de otro modo.

Si alguno hereda un bien, será su dueño exclusivo y estará a cargo de su administración. Todo lo que adquieran mientras la pareja esté casada e integre su patrimonio al finalizar el vínculo (salvo excepciones puntuales) será parte de los bienes del matrimonio, lo que se conoce como bienes gananciales. Una vez divorciados, estos se repartirán por partes iguales, sin importar a nombre de quién estén registrados.

Actualmente, no existen disposiciones que impongan límites a la mujer para administrar sus bienes ni impedimentos para que lo haga, como ya no existe ninguna norma que le otorgue al marido una superioridad de derechos sobre los bienes de la mujer o del matrimonio, solo por ser el marido, como veremos en las partes IV y V de este libro.

Un poco de historia de mujeres, matrimonio y propiedad

Como nos han enseñado las novelas de Jane Austen, el matrimonio por amor es un invento de la modernidad. Para algunas culturas nunca lo fue, y siguen manteniendo un sistema en el que las familias deciden el matrimonio de sus hijas e hijos a partir de acuerdos por conveniencia. La Argentina no escapó a la evolución cultural y social del matrimonio, que hasta entrado el siglo XX dejaba de lado el amor y el deseo de las personas de armar juntos un proyecto de vida.

El matrimonio también ha servido para exculpar a perpetradores de ataques sexuales contra las mujeres. Por ejemplo, el avenimiento, figura penal poco usada que ingresó a nuestro sistema penal en 1999 y estuvo vigente hasta 2012, se utilizaba para dejar sin efecto una condena por violación si se producía el matrimonio de la mujer victima con su violador. La mujer “avenía” a casarse con su victimario, mediando autorización del juez penal que estaba a cargo de la causa para que este quedara en libertad, como si el matrimonio borrara el delito. Paradójicamente, si el violador había “atentado contra la vida” de la mujer, en vez de “simplemente” haberla sometido sexualmente, no podía recurrir al avenimiento. Esta figura fue utilizada en el caso de Carla Figueroa, en La Pampa, quien se “avino” a casarse con su victimario y fue apuñalada por él, delante de su hijo, una semana después. Este femicidio determinó que el avenimiento desapareciera de nuestro Código Penal.

A lo largo de la historia, los varones han tenido más privilegios que las mujeres. Se consideraba que ellas estaban desprovistas de la capacidad para decidir qué hacer con sus vidas, mucho menos podían elegir si se casaban o no y con quién.

Hasta finales del siglo XIX, las mujeres se casaban porque sus padres así lo decidían (no en el sentido de papá y mamá, sino los señores, los padres, la autoridad). Se producía un “intercambio”: la mujer salía de su familia de origen para formar parte de la de su marido, en el marco de un acuerdo económico. Según la situación, se acordaba que la familia del novio pagara un precio por ella.

Asimismo, la propia familia de la novia podía entregar bienes o dinero –las famosas dotes–, o los novios destinarla a la familia de la novia o de ella misma, a modo de intercambio por ciertas virtudes como su condición social, su virginidad, su nobleza. Las dotes servían a las mujeres no solo para ayudar a que su matrimonio funcionara económicamente, sino porque, en caso de disolverse por las extraordinarias causas previstas por la ley, esta tendría un colchón para subsistir. Recordemos que las mujeres que trabajaban no podían administrar lo que ganaran, y mucho menos intervenir en estos acuerdos.

Casados en el extranjero

El matrimonio celebrado en el extranjero será válido en la Argentina, si lo es en el lugar de celebración y a menos que viole normas básicas de nuestro país. Por ejemplo, no será válido el matrimonio celebrado en otro país entre una niña y un adulto.

Muchas personas se casan afuera de la Argentina y, luego, por distintas circunstancias se instalan o vuelven al país, donde ponen fin a su relación. En estos casos, podrán divorciarse aquí porque es su último domicilio conyugal. También, en el caso de que haya hijos y los padres deban recurrir a los tribunales para ponerse de acuerdo. Si hay bienes, el juez del divorcio estará en condiciones de aplicar la ley extranjera o la argentina, según un complejo laberinto de normas que remitirán el caso particular a esta u otra ley.

Sin embargo, por menor que fuera, las mujeres no podían acercarse en principio a su dote. No se les permitía administrarla ni disponer de esos bienes. Además, estaban obligadas a todo tipo de deberes conyugales. Si tenían la mala suerte de enamorarse y querían armar otra relación basada en el amor, podían ser acusadas de adulterio (porque la fidelidad no era un deber moral sino jurídico), y si, en el mejor de los casos el marido las “liberaba”, perdían completamente ese patrimonio.

Cuando Dalmacio Vélez Sarsfield tuvo a su cargo escribir el primer Código Civil argentino (1869), lo hizo como un sujeto de su tiempo, aunque no malamente en el campo del matrimonio. Así, lo reguló apartándose de algunos “códigos antiguos y modernos”, según anunció en la nota con la que inauguraba el título dedicado a la Sociedad Conyugal.

Vélez Sarsfield consideró, como punto de partida, que la mujer era socia del marido y partícipe de la facultad de adquirir: esto es lo que hasta hoy conocemos como la ganancialidad de los bienes adquiridos onerosamente durante el matrimonio, principio que persiste con algunos cambios. En este contexto, diseñó la dote como un medio de salvar los intereses de la mujer, al establecer que debía entregar todos sus bienes al marido, pero que, a través de este acto, también se convertía en acreedora personal si este vendía ese patrimonio.

Estas normas, que suponían la debilidad y falta de aptitud de las mujeres, premisas abiertamente discriminatorias contra las mujeres, hoy son legalmente insostenibles (además de inconstitucionales). Pero estas transformaciones llevaron tiempo. Las mujeres, aun si se sentían presas de un matrimonio fallido, continuaron dependiendo jurídicamente de sus maridos hasta 1968. Ellos eran los administradores legales de los bienes del matrimonio y de los de sus esposas.

Incluso hasta 2003, el marido tenía la disposición y administración de los bienes de “titularidad incierta”, es decir, aquellos bienes muebles no registrables –una obra de arte, una joya– o que de hecho no habían sido registrados, así como de bienes adquiridos que por el uso no se identificaban como de uno u otro. Actualmente, este privilegio fue eliminado: la administración de esas posesiones, ya sean propias o gananciales, cuyo origen no pueda determinarse es conjunta.

La vigencia de nuestra Constitución Nacional y de tratados internacionales de los que la Argentina es parte –como la Convención para la Eliminación de Todas Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW, por sus siglas en inglés)– hacen que normas discriminatorias, como las que dejaban a las mujeres en situaciones de desprotección o que privilegiaban a los maridos como administradores del patrimonio, no puedan ser aplicadas. La CEDAW y la ley de matrimonio igualitario, entre otras fuentes, hicieron que el nuevo Código Civil borrase todas estas desigualdades de género.

En pocas palabras

La ley argentina regula hoy el matrimonio de una manera equitativa, muy lejos de los parámetros vigentes en los siglos XIX y ya no admite ninguna discriminación de género u orientación sexual de los cónyuges. No se distingue entre varones y mujeres a la hora de casarse, criar a los hijos o administrar sus bienes.

04. Adulterios eran los de antes

Uno de los cambios más importantes que introduce el nuevo Código Civil es el lugar que ocupa la fidelidad en la unión matrimonial, ya que deja de ser un deber jurídico para convertirse en un deber moral. Una redefinición que, si bien a primera vista no parece tan profunda, sí lo es, sobre todo, a la hora de recurrir a los tribunales para tramitar un divorcio. Lejos de las historias de investigadores privados y los escándalos de fotos in fraganti, ser infiel en la actualidad puede implicar el final de nuestra pareja, traer dolor y peleas, pero ya no podrá ser utilizado de ningún modo ante la justicia.

Cuando Perla y César se casaron, ella era una adolescente y él, apenas mayor. Nada sabían de la sexualidad ni de sus propios cuerpos. Su contacto físico fue suficiente para que ella quedara embarazada varias veces y así formar una familia numerosa. Al terminar los años reproductivos de su esposa, César se sintió aliviado y ella más que él. Ya no tenían que pasar por la incomodidad de una intimidad física forzada. De todas maneras, para él era diferente: tenía “amantes”; era lo que todos hacían en el club. Ella lo sabía, o se daba cuenta, pero no pensaba en eso.

Una vez, César se enamoró, o algo así. Y esta relación creció, se hizo estable. Alquiló un departamento y empezó a quedarse a dormir con ella, primero, una vez cada tanto, hasta que ese tanto se hizo casi siempre y César creyó que era feliz. Ella le pidió que se divorciara y empezaran una vida distinta. Él necesitaba tiempo para hablar con Perla. Cuando se lo contó, fue la guerra: su esposa tenía una caja con “evidencia” de su adulterio, estaba furiosa y jamás iba a permitir que “esa mujer” ocupara su lugar. En esos tiempos, anteriores al nuevo Código Civil, Perla podía descargar su furia en tribunales iniciando un juicio de divorcio contra su marido.

Zelmira y Mario se casaron enamorados y con muchos proyectos. Casi todos se fueron cumpliendo. Tenían una vida repleta de programas sociales, les encantaba estar con amigos, ir al cine, pasear por la ciudad, cocinar juntos. Ella era una mujer muy atractiva, alegre y le gustaba mucho bailar. Tomaba clases de tango y empezó a concurrir a las milongas del barrio, muy frecuentadas por extranjeros que venían a vivir esa experiencia. Mario se dio cuenta de la preferencia de su esposa por un alemán que parecía no registrar que ella estaba casada con él. El alemán estaba separado y tenía una hija que iba al mismo jardín que Zelmira y Mario.

¿Sabías que... En Brasil, hasta el 2005, se reprimía el adulterio como un delito contra las costumbres. Pero si el hombre mataba a una mujer invocando el adulterio de su víctima, no se le aplicaba el rigor de la ley penal. Actualmente, existen leyes que, aunque religiosas, se aplican en varios países, como la sharia, que sanciona el adulterio de la mujer hasta con su muerte por lapidación?

Mario, obsesionado por los celos pero muy orgulloso, decidió apartarse de Zelmira. Sin explicación, dejó de hablarle. La relación empeoró y él empezó a mostrarse cada vez más hostil. Al cabo de un tiempo, ella planteó lo que ya era obvio, que debían separarse. Él se fue de su casa, y detrás de su portazo llegó un escribano con un sobre para ella que contenía la demanda de divorcio por su culpa, fundada en su supuesto adulterio con el alemán. Vendrían meses de batalla legal, él anclado en su obsesión de la supuesta infidelidad y ambos protagonistas de antiguos secretos de la pareja mal revelados en páginas tamaño oficio, grabaciones de las milongas, testimonios de amigos y un sinfín de malentendidos. También eran los tiempos previos al nuevo Código Civil.

En el caso de Clara y Omar, que alguno quebrase el deber de fidelidad no podía ocurrir nunca porque, en la visión de ella, su matrimonio era perfecto. Su marido la adoraba, su sexualidad era plena, se gustaban, vivían coqueteando el uno con el otro. Ella trabajaba muchas horas fuera de la casa, pero él la esperaba siempre con alguna escena de seducción, un vaso de vino, una vela perfumada. Sin embargo, una noche pasada la hora de llegada habitual, Clara se preocupó porque Omar no estaba. Lo llamó a su celular y, para su sorpresa, atendió otra persona con voz de dormida. Cortó. Al amanecer, Omar entró al cuarto en puntitas de pie, inventó un partido de póker con sus amigos y se enojó con ella porque no lo había recordado. Ella decidió creer que había sido su error.

La escena se repitió durante años, pero, como seguían las velas perfumadas, la conexión física, el coqueteo, Clara se olvidaba, dejaba pasar. Empezó terapia y, a pesar de ser consciente de que estaba perdiendo su vida al lado de alguien con quien solo se conectaba circunstancialmente, le daba vértigo seguir sola y prefería su vínculo con Omar, cada vez menos relevante. Cuando conoció a Esteban se dio cuenta de todo. Dejó a su marido. Él la acusó de ser infiel, de haber roto todas las barreras (una cosa era que las rompiera él, pero ella…). Enojado, le dijo que nunca se divorciaría de ella. Pobre Omar, ya era agosto de 2015. Clara se presentó ante el juez de su domicilio y le pidió que resolviera el fin de su vínculo matrimonial. Si hubiera querido, se podría haber casado con Esteban unas semanas después.

“Infieles, pero no desleales.”

Gabriel García Márquez, El amor en los tiempos del cólera.

Fidelidad y adulterio en la actualidad

Hasta entrar en vigencia el nuevo Código Civil, incurrir en adulterio era una conducta ilícita que servía al que se había mantenido fiel para fundar su divorcio por la culpa del “adúltero”. Eso cambió en agosto de 2015. Actualmente, la fidelidad es un deber moral, no jurídico: a la ley no le incumbe, ya que cualquiera de los cónyuges puede presentarse a pedir el divorcio al juez de su domicilio, sin necesidad de invocar por qué motivo lo desea. Este último tampoco buscará saber quién es culpable o inocente en esa ruptura.

Sin embargo, dicho tan rápido, esta afirmación puede opacar el hecho de que la fidelidad todavía es uno de los aspectos más centrales de la relación amorosa. Con el nuevo código no deja de serlo. Lo que ha cambiado es que, si nuestra pareja no es fiel, no podemos recurrir a la justicia para que la sancione.

Ser fiel ya no es un deber jurídico, sino que permanece en el ámbito de la esfera privada y la moral de cada persona; no se incurre en una conducta ilícita cuando se incumple. El deseo por el otro y solo por el otro, la aparición de un tercero en la relación, el engaño y el desengaño quedarán como temas de la literatura, el bolero, el tango o el pop, pero ya no forman parte de las demandas de divorcio.

El adulterio sigue siendo una fuente de dolor enorme para quienes sufren la traición amorosa. Claro que siempre habrá dos versiones de cómo ocurrieron las cosas y no siempre la realidad es lo que parece. En muchos casos, la relación con un tercero se produce cuando el matrimonio ya no funciona desde hace tiempo y esto dispara la separación o el divorcio postergado.

Entonces, si bien en lo formal parecería haber un incumplimiento de un importante deber de mantenerse fiel entre los cónyuges, la realidad es que se trata de personas unidas por el vínculo jurídico pero sin ánimo de continuar, sin deseo o sin amor, e incluso con un tiempo de mantener vidas separadas. La aparición de un tercero no necesariamente tiene que ver con la traición a la pareja sino con la oportunidad de armar una nueva relación amorosa, quizás (por qué no) con mejor suerte para ambos. En cualquier caso, son temas sensibles y muy subjetivos, para los que no hay un manual de conductas y reacciones.

Un cambio de perspectiva

La fidelidad, que en sus orígenes funcionaba como un regulador de las relaciones porque garantizaba la paternidad de los hijos, es uno de los preceptos religiosos comunes en todas las religiones monoteístas. Su incumplimiento tiene sanciones importantes: por ejemplo, puede ser causal de anulación de un matrimonio religioso. La ideología de las personas que componen el matrimonio y las idiosincrasias sociales y culturales han primado siempre al determinar las consecuencias legales del adulterio.

Históricamente, la ley ha tratado de proteger al más débil en el matrimonio, generalmente la esposa, porque las mujeres solían ser quienes tenían menores recursos y estaban a cargo del cuidado en el hogar, trabajo por lo que no se percibe una remuneración. También es cierto que, en el pasado, la ley buscaba sancionar la ruptura considerando estereotipos que reflejaban lo “más común” de las conductas sociales, y por eso hasta no hace mucho la fidelidad conyugal ha sido un deber jurídico. Su violación llevaba al que cometió la falta a ser calificado como “adúltero” y a la víctima a reclamar que se divorciaran por su culpa.

Pero las cosas han cambiado, y a esta altura queda claro que, en la mayoría de las parejas, la ruptura tiene que ver con varios factores y conductas, acumuladas en el tiempo, y que es difícil adjudicar toda la culpa a uno y considerar a otro cien por ciento inocente. También ha cambiado la valoración del hecho en el campo jurídico: tanto la importancia de que un juez sancione sobre este tipo de casos, como el hecho de que cuestiones de índole privada deban ventilarse en tribunales. ¿A quién se estaría protegiendo?

La jurisprudencia lo venía marcando desde hace tiempo, al decidir en la mayoría de los casos que no se podía determinar un culpable y que entonces la culpa debía ser imputada a ambos. Esto es lo que se reflejó en el nuevo Código Civil, donde se abandona la idea de un divorcio que eventualmente sancione al culpable de la ruptura. Ya no importa si son suficientes para probar el adulterio los videos caseros mostrando situaciones incómodas, las fotos de Instagram, los besos ambiguos que registran los paparazzis o los rumores que circulan en el vestuario del club. Al menos no importan para ser presentados ante la justicia en un juicio de divorcio.

En pocas palabras

Con el nuevo Código Civil, la fidelidad es un deber moral, es decir que ya no puede discutirse más en tribunales si verdaderamente hubo adulterio.

PARTE II:

Lo que hay que saber antes de dar el portazo

Ella no está segura de que él sea el hombre de su vida. Piensa que lo era en la vida que tenían antes de los hijos, del tedio de lo cotidiano. Cree que ya no lo es. Él no puede admitirlo, ni siquiera a sí mismo, pero no se siente atraído por ella ni por ninguna otra mujer. Quiere otra cosa, un cambio radical en su vida. Ya no se aman, hay que asumirlo. ¿Pero qué pasará una vez aceptada la grieta que no tiene vuelta atrás en la relación o en ellos mismos? ¿Qué pasará con los hijos menores, con el cónyuge que está enfermo, con los bienes, los ahorros, el nivel de vida y las certezas que tenían estando juntos? Habrá que definirlo. ¿Cuándo? ¿Cómo?

05. Se acabó lo que se daba

Para que un matrimonio se divorcie solo es necesario que uno de los dos desee hacerlo. No se requieren plazos mínimos, ni dar explicaciones, ni la conformidad del otro cónyuge. Solo presentarse ante un juez, pedir el divorcio y, si tienen hijos o bienes, hacer una propuesta sobre cómo se organizarán estas cuestiones. Lo que pasó en la intimidad del matrimonio quedará allí; nadie interrogará a las partes ni deberá probarse nada. Sin embargo, habrá que saber qué consecuencias tendrá la ruptura, cómo protegerse y proteger a los hijos y al patrimonio frente a una posible conducta retaliatoria de quien no comparte la decisión de terminar el vínculo.

Berta y Manuel se casaron muy jóvenes y pronto tuvieron hijos. Mientras él estudiaba y tenía un trabajo para pagar las cuentas de la familia, ella se ocupaba de los chicos y armaba collages con los diarios del día en que su marido se había recibido de ingeniero, la misma tarde de verano en que había nacido su cuarto hijo. Con el tiempo, Manuel consiguió un trabajo en un ente binacional para la construcción de una represa. El sueldo era generoso, y su sacrificio personal también, ya que debía pasar la semana en un país vecino para monitorear el cumplimiento del proyecto en cada etapa. Como era muy apegado a su familia, le costaba estar lejos.

Durante los primeros años, a la vuelta de cada viaje, ella lo esperaba con sus comidas preferidas, las novedades de cada hijo y sus crecientes collages. Orgulloso de la creatividad de su esposa, la impulsó a organizar una muestra en una galería de arte. Pensaba que sus obras se venderían muy bien y, además, sería bueno para su autoestima e independencia económica. Tuvo razón. Los 45 collages que Berta exhibió se vendieron a precios siderales y le ofrecieron una beca para estudiar en el exterior. Él la apoyó en su proyecto, pero cuando ella volvió al país todo le resultaba ajeno.

“Siempre me he preguntado cómo es que la gente se atrevía a contraer matrimonio –y se ha atrevido durante siglos– cuando eso tenía un carácter definitivo… A diferencia de las enfermedades y de las deudas –las otras dos cosas que en español más se “contraen”, las tres comparten el verbo, como si todas fueran de mal pronóstico o de mal agüero, o trabajosas en todo caso–, para el matrimonio era seguro que no había cura ni remedio ni saldo…”. Javier Marías, Así empieza lo malo.

¿Sabías que ... Cuando no hay acuerdo ante el divorcio, quien tome la decisión de continuar con el proceso deberá presentar una propuesta con alternativas para lo que permanecerá vigente en la vida de estas dos personas cuyo matrimonio no funcionó: los hijos y las cosas en común, y, en determinadas circunstancias, si existe responsabilidad de asistirse?

Berta continuó su matrimonio apostando a enmendarlo hasta que, para su sorpresa, se enamoró de su principal coleccionista. Sintió que su marido no le ofrecía lo que esperaba de una relación amorosa para ese momento de su vida. Le explicó que ya no lo amaba y que quería divorciarse. Él se opuso; solo necesitaban tiempo. Se habían alejado, pero creía que volverían a ser los de antes y que sus hijos los necesitaban juntos. Para hacerle entender que su decisión era irreversible, ella le dijo que amaba a otra persona.

Manuel, sorprendido, se enfureció, se negó a irse de su casa, no permitió que sus hijos se fueran y no quiso hablar más. Ella durmió en el cuarto de los chicos durante seis meses. Cuando la situación se volvió insostenible, una tarde los buscó en la escuela y se fue con ellos a casa de su madre. Pero él seguía sin aceptar su decisión. Renunció a su trabajo y se encerró en el departamento. Ella insistía y trataba de hacerle entender que ambos eran responsables de la ruptura en distinto modo, que debían divorciarse “de común acuerdo” para evitar que los chicos sufrieran, pero él creía fervientemente que no había hecho nada para llegar a ese punto, todo lo contrario.

El tiempo pasó pero Manuel sigue herido, enojado, su mundo entero ha tambaleado después de que su mujer lo intimara a divorciarse y se enamorase de otra persona. Se siente humillado, no le parece justo. No quiere divorciarse y, aunque es evidente que ya están separados, siente que nunca habrá “común acuerdo” con quien lo ha abandonado.

Las opciones frente al divorcio inminente

Hasta agosto de 2015, Berta necesitaba de Manuel para que se disolviera su vínculo matrimonial, recurriendo a un divorcio donde se buscara un culpable o a un divorcio de mutuo acuerdo. Pero, una vez entrado en vigencia el nuevo Código Civil, Manuel no tiene más opción que acatar la decisión de su esposa en cuanto a la terminación del vínculo. Ella puede pedir a la justicia que decrete el divorcio y nadie puede obligarla a seguir casada. Y, si bien debe presentar una propuesta sobre cómo resolver los temas que quedarán pendientes entre ambos, ya no se ventilarán ante la justicia los pormenores de la ruptura. Él, por su parte, tendrá que participar de todo esto ya no como esposo, sino como ex.

¿Está realmente terminada la relación?

Manuel se atrinchera en su casa porque no acepta la separación que para Berta es una decisión tomada. Además de su deseo y su dificultad para asumir la posición de su esposa, tiene un punto: a poco de nacer su tercer hijo, ella estaba tan sobrepasada con la vida doméstica, que lloraba todo el día. En ese momento, le dijo que le parecía que no era feliz y que quizás debían separarse. Pero después llegaron a la conclusión de que habían sido las hormonas, se amigaron y hasta tuvieron un hijo más. ¿Cómo puede Manuel estar seguro de que no se trata de otra crisis? La verdad es que no puede, pero Berta es muy clara respecto de lo que quiere ahora.

Es difícil encontrar personas que deciden dar por terminado su matrimonio o su convivencia sin haber intentado antes enmendarlo. Las relaciones de pareja suelen resquebrajarse porque se atraviesan momentos de desentendimiento, porque “ella cambió” o “él se distanció”, o ninguno de los dos supo hacer concesiones. Las señales del resquebrajamiento no siempre se ven a tiempo. O se decide ignorarlas. No debemos olvidar que el matrimonio “para toda la vida” fue pensado cuando la expectativa de vida de las personas no superaba los 50 o 55 años. Hoy, a esa edad, sentimos que tenemos muchos años productivos por delante, y entonces, no queremos permanecer en un matrimonio que nos hace infelices.

Cuando finalmente el quiebre de la pareja se hace evidente, la mayoría buscará la manera de rescatar lo que alguna vez los unió. Se puede intentar un nuevo encuentro, recrear viejas complicidades, recurrir a viajes, terapias de pareja, pedidos de auxilio a matrimonios amigos, cirugías estéticas, pases en el gimnasio, homeopatía, expertos en tarot. Cuando nada de esto funcione, después de culparse por el veraneo que no emprendieron o la negativa de la esposa a acompañar al esposo a la reunión del 25º aniversario de la secundaria, se produce la separación.

Él se va a la casa de algún amigo o pariente o a un hotel, o simplemente se muda al living. Ella se atrinchera en el cuarto de los chicos o en el escritorio, esperando que pase el momento. Hasta que se dan cuenta de que esa relación no tiene vuelta atrás. Obviamente, ningún hecho aislado y en sí mismo determina la decisión. Aquello que provocó la ruptura es en general la punta del iceberg; por debajo se sedimentan muchas horas de desavenencias y de elecciones en direcciones opuestas.

A menudo, uno de los dos no desea separarse. No puede aceptarlo, no entiende por qué tienen que pasar por semejante trauma. Los hijos están grandes, ¿por qué no seguir viviendo como hasta el momento, si esa vida no estaba tan mal? ¿De dónde viene eso de la separación si ella nunca dijo que era tan infeliz? Los hijos son pequeños, ¿por qué someterlos a que sufran cambios tremendos? ¿Dónde van a vivir? Si no hay hijos y es el segundo matrimonio: ¿por qué no seguir tratando?

Si solo uno está dispuesto a separarse y el otro se rehúsa, sin duda la decisión será tomada por quien asumió que la relación ya no tenía chance de ser reparada. Él o ella aceptará el final del matrimonio, frente a la resistencia o inacción del otro. Es quien ha podido dar el paso que alguno de los dos debía tomar.

Hacia el divorcio

Manuel y Berta están separados, pero él no logra sentirse en ese estado. Para ella es evidente que no hay proyectos para continuar juntos, no se aman o, por lo menos, ella ya no ama a su marido. No funciona la dinámica con la que se tratan o maltratan, y seguir casados es para ella una evidencia de que están padeciendo una relación que agoniza. De continuar la convivencia, hubiera sido la de dos personas aferradas al pasado, sin compartir su vida sexual ni intimidad de ningún tipo.

Berta no sabe qué hacer; abandonó la vivienda familiar para encauzar su vida lejos de los conflictos y, quizás, todavía negada a atravesar el proceso legal de divorcio. Ahora ambos deben transitar separados la ruptura, mientras deciden cómo seguirá la vida después del matrimonio. Es decir, mientras se decide cuándo y cómo divorciarse.

¿Quiénes pueden divorciarse?

Como hemos anticipado en la Parte I, para divorciarse hay que haberse casado antes. Y para divorciarse en la Argentina, ese matrimonio debe haber tenido su último domicilio en común en el país.

El divorcio es el fin del vínculo matrimonial, de las consecuencias legales de haber pactado con otra persona como miembros de esa unión. Es la rescisión anticipada del vínculo que en algún momento se pensó que duraría hasta la muerte. Tanto el trato dispensado como cónyuges sin haber pasado por el registro civil, como los hijos en común o los largos años de convivencia no convierten una relación de pareja en un matrimonio; una ruptura no es un divorcio. Para divorciarse se requiere tener un vínculo matrimonial y luego haber transitado el proceso judicial que lleva a un juez competente a disolverlo mediante una sentencia.

¿Quiere decir que los años de separación, el haber comenzado una nueva relación y armado dos casas para los chicos no han extinguido el vínculo matrimonial? Exactamente. Berta transitará una separación más o menos dolorosa que Manuel, pero no se divorciará en el sentido estricto del término y seguirá casada hasta que un juez resuelva que el vínculo se terminó. Hoy bastará con solicitarlo ante la justicia para que el divorcio tenga lugar. Pero no siempre fue así.

En pocas palabras

Con el nuevo Código Civil ya no se necesita del consentimiento del otro cónyuge para tramitar el divorcio.

06. Divorcios a la antigua

Aunque parezca arqueología jurídica, es importante saber cómo funcionaba en el pasado la ruptura del vínculo matrimonial para entender el enorme cambio que marca el Código Civil de 2015 al eliminar, por ejemplo, el divorcio contradictorio. De este modo, se podrán pensar nuevas opciones y estrategias para las personas que desean iniciar este proceso o se encuentran con que la decisión ha sido tomada por el otro y necesitan protegerse ante la ley.

Desde Dalmacio Vélez Sarsfield, autor del primer Código Civil argentino en 1869, hasta 1987, excepto por un corto período entre 1954 y 1955, no era posible obtener el divorcio vincular en el país porque la ley no lo permitía. Durante esos años, los matrimonios cuya relación estaba terminada solo podían separarse de hecho y eventualmente lograr que la justicia decretara su separación por sentencia judicial. Muchos de estos hombres y mujeres viajaban a Uruguay, México o Paraguay, donde se casaban pensando que esa unión era válida en la Argentina. Sin embargo, no lo era: la justicia intervenía para dar por desahuciado el matrimonio, pero no por terminado su vínculo, con lo cual para la Argentina los cónyuges separados no podían casarse otra vez. Quedaban en un régimen denominado “separación personal”.

¿Cómo se tramitaba el divorcio de común acuerdo?

Para este tipo de divorcios, la ley preveía un procedimiento judicial simple que no buscaba culpar a uno sobre el otro sino acompañar la decisión del matrimonio. En el proceso de divorcio por “mutuo acuerdo” o por el transcurso del tiempo (más de tres años de separación de hecho), la propia distensión del procedimiento permitía arribar a acuerdos más satisfactorios para ambos. En estos casos también se podían hacer acuerdos sobre los temas que se debían atender producida la ruptura: dónde continuar viviendo, cómo distribuir los bienes, cuánto dinero esperar del otro, con quién vivirían los hijos, cuándo verían al papá o mamá que se había ido a vivir a otra parte. Estos acuerdos continúan siendo la principal materia de discusión en los divorcios que se iniciaron a partir de agosto de 2015. Con el nuevo Código Civil deben conformar lo que se denomina “convenio regulador”.

¿Sabías que... Solo en dos países del mundo occidental no existe el divorcio: Filipinas y Vaticano. Según la Oficina Europea de Estadística, Bélgica es el país con mayor porcentaje de divorcios y Chile el de menor (tiene incorporado el divorcio desde 2004)?

En 1987, se reformó el Código Civil para incluir el divorcio. Así, las parejas ya no necesitaron visitar otros países para casarse nuevamente, lo podían hacer acá. También se mantuvo la posibilidad de acudir a la separación personal, reflejando en la ley la preocupación de muchas personas que, por razones religiosas o de otra índole, aún hoy entienden que el vínculo que tienen con su cónyuge es indisoluble aunque ya no deseen convivir. Las personas en esta situación tuvieron hasta agosto de 2015 la posibilidad de encarar la separación personal del mismo modo que el divorcio y con iguales consecuencias, pero sin disolver el vínculo conyugal y por lo tanto sin recuperar la ¨aptitud nupcial¨, es decir, no podían volver a casarse. Este estado, sin embargo, no duraba mucho si el otro realmente quería la ruptura definitiva: en un plazo que variaba según si lo pidieran los dos o uno solo de los cónyuges, esa sentencia podía convertirse en una de divorcio.

¿Por mutuo acuerdo o divorcio contradictorio?

Seguimos con Manuel, nuestro protagonista del capítulo anterior. Es 2015, pero no es agosto todavía y el divorcio sigue regido por el viejo Código Civil, con pocos cambios desde 1987. Si Manuel hubiera aceptado el fin de su relación con Berta, ambos habrían podido encarar su divorcio de “común acuerdo”. Además, si la separación se hubiera extendido más allá de tres años, entonces el juez les podría conceder el divorcio por el transcurso del tiempo con la sola prueba de ese plazo, aunque no lo hubieran peticionado juntos y sin que se abriera la discusión sobre quién tenía la culpa de la ruptura.

Supongamos, en cambio, que Manuel no estaba preparado para hablar de “común acuerdo”, ni facilitar el divorcio, sin importar cuánto tiempo llevara separado. Para él, su esposa era culpable del fracaso matrimonial y quería que el mundo lo supiera. Su opción era iniciar un divorcio contradictorio, es decir, un litigio para intentar probar el adulterio de Berta, su abandono y la grave injuria que le había provocado. En base a estas situaciones, hubiera podido pretender que la justicia indagara si se podía establecer un culpable de la ruptura, para lo cual debía dar a conocer y probar las razones de esa separación ante los tribunales. Un camino nada sencillo.

Más allá de lo que se pueda suponer, el divorcio contradictorio era muy poco transitado en la Argentina: en la Ciudad de Buenos Aires, solo el 10% de los divorcios se iniciaban como contradictorios, y solo el 10% de esos casos llegaba a sentencia, mientras que el 90% se resolvían por el acuerdo de las partes. Este camino solo era elegido por quienes creían sinceramente que el otro los había estafado emocional o económicamente, que había incumplido sus deberes conyugales, mientras que del otro lado no había surgido ningún elemento que contribuyera en la ruptura.

En esos casos, el cónyuge que resistía la separación no podía sentir como justo ningún acuerdo. Nada era suficiente para calmar la desilusión o el enojo, solo el reconocimiento por sentencia judicial de la propia inocencia y la culpabilidad del otro. Si esto ocurría, el cónyuge inocente podía acceder a ciertos beneficios y permanecer unido al otro a través de las sanciones que se le impondrían al culpable. También se utilizaba como estrategia para demorar la finalización del matrimonio, ya fuese por especulaciones económicas o por dificultades emocionales.

Abandono del hogar, injurias y otras prácticas de antes

Si Manuel hubiera puesto las valijas de Berta en el pasillo del departamento, o si ella hubiera decidido no volver a su casa después de tantas agitadas conversaciones con su marido, ¿hubiera sido un abandono del hogar, voluntario y malicioso? Como el mismo título sugiere, el abandono debía ser tal. En el pasado, se podía iniciar el divorcio por la culpa exclusiva del cónyuge que abandonaba el hogar y dejaba al otro con la responsabilidad en sus espaldas, de manera maliciosa, con ánimo de provocarle un daño o de una manera tan descuidada que encuadraría en la conducta descripta como “se fue, me dejó”. Desde una valoración más moderna del matrimonio, era difícil encontrar que el “abandonado” fuese tratado por la sociedad como ocurría en el pasado.

Hasta entrada la década de 1970, las mujeres abandonadas por sus maridos padecían una estigmatización muy grande y cruel de sus pares e incluso de sus familiares. Hombres solteros y casados las veían como amantes en potencia, mientras que socialmente eran segregadas y no recibían ninguna ayuda para conseguir trabajo y paliar así su situación. Los hombres no eran discriminados de ese modo, pero sí podían ser encontrados culpables de la separación por su mal comportamiento.

Si se optaba por demandar al cónyuge, quien iniciaba el proceso esperaba que el otro leyera la demanda y se enterara de todo lo que había sufrido por su culpa. En este punto, había que probar que el acusado era el causante de alguna de las siguientes situaciones: adulterio, injurias graves, abandono voluntario y malicioso, tentativa contra su vida o de los hijos o instigación a cometer delitos. Básicamente, las contracaras de los deberes jurídicos que conllevaba el matrimonio. Como los cónyuges tenían la obligación jurídica de ser fieles, la relación sexual de un hombre o mujer casados con un tercero podía ser un motivo de divorcio por la culpa exclusiva del adúltero.

Las injurias graves abarcaban un conjunto de situaciones en las que uno, a sabiendas, provocaba un daño tal que ameritaba solicitar el divorcio y buscar que quien había incurrido en esas conductas fuera sancionado. Humillaciones, malos tratos, el flirteo permanente con terceros, insultos, silencios constantes son algunos ejemplos.

También se consideraban injurias graves la desatención de uno de los cónyuges en caso de enfermedad, las agresiones físicas, las amenazas, la correspondencia injuriosa, la violación cotidiana de normas elementales de higiene, la negativa a mantener relaciones sexuales, la embriaguez habitual o la adicción a las drogas, la afición al juego de tal magnitud que pudiera poner en peligro la economía del hogar, el ocultamiento doloso de enfermedades conocidas previas al matrimonio, así como la enfermedad contagiosa contraída después, en caso de que pusiera en riesgo la salud del cónyuge. Frente a estas acusaciones, el demandado veía las pruebas y tenía una única oportunidad de contar su versión de los hechos, intentando probar que lo que se decía no era cierto. Asimismo, podía señalarle al Juez que en verdad el culpable de la ruptura era el otro.

Muchas veces los casos planteados terminaron con la determinación de que ambos eran culpables y que, entonces, ninguno merecía ser calificado como inocente. En las ocasiones en que verdaderamente se probaba una actitud temeraria, dolosa o maliciosa, podía proceder, además de la declaración de culpabilidad, una reparación económica a favor del inocente.

La tendencia de la jurisprudencia, sin embargo, fue la de considerar la excepcionalidad de estos casos. Así, los jueces alertaban a través de sus sentencias que el procedimiento judicial no estaba hecho para que los esposos buscasen venganza o reivindicaciones personales. Es decir que el derecho había perdido interés en atribuir la culpa de la ruptura a uno u otro cónyuge. Hay muchos regímenes legales que no contemplan el divorcio contradictorio, pero en el nuestro se mantuvo junto con el divorcio por mutuo acuerdo hasta agosto de 2015, cuando fue eliminado por los cambios introducidos por el nuevo código.

Vieja inocencia vs. Nueva solidaridad

Son muchos los motivos por los que se decidía tomar el camino del divorcio contradictorio. Podía ser porque se creía tener razón y la conducta maliciosa del otro merecía que se le atribuyera toda la culpa, o porque se necesitaba explicar frente a un tribunal todas las conductas del otro que habían generado al inocente un tremendo agravio, o porque se buscaba una recompensa económica por el bienestar perdido, o porque no se quería “liberar” al cónyuge para beneficio de un tercero, o porque se buscaban ciertos beneficios que correspondían al inocente. Lo cierto es que la declaración de inocencia otorgaba algunos premios.

Luego de la sentencia de divorcio, el inocente podía iniciar otro juicio reclamando alimentos al culpable para mantener el nivel de vida que tenían durante la convivencia y tomando como parámetro la edad, la dedicación al cuidado de los hijos, la capacidad laboral, entre otras cosas. Sobre estos alimentos nos referiremos más adelante, pero por ahora adelantaremos que antes solo se podía reclamarlos en dos situaciones: quien tenía a su favor una declaración judicial de inocencia que a su vez atribuía al otro toda la culpa y aquel que, por su estado de necesidad, podía solicitar una cuota que cubriría sus necesidades más básicas y elementales (los llamados alimentos de necesidad).

La inocencia en el divorcio generaba, además, otros derechos: el culpable debía abonar los costos del juicio (incluido al abogado de la otra parte), podía ser condenado también a abonar una indemnización por los daños y perjuicios que el divorcio había provocado para el inocente, y por último, el inocente mantenía el derecho de seguir habitando el hogar común, con algunas limitaciones.

Todo esto ha sido, en cierto modo, reemplazado por los conceptos de “solidaridad” y “responsabilidad”, ya que bajo el nuevo Código Civil, si uno queda en un manifiesto desequilibrio económico por causa de la ruptura y debe rearmarse, podrá establecerse una compensación económica a su favor, como se verá en detalle en los capítulos dedicados a este aspecto.

En pocas palabras

Hasta 2015 todavía existía el divorcio contradictorio en la Argentina, que establecía inocentes y culpables en la ruptura matrimonial. Esta perspectiva ha sido reemplazada en el nuevo Código por los conceptos de “responsabilidad” y “solidaridad”.

07. El nuevo divorcio

Gracias al nuevo Código Civil, como nunca antes ocurrió en la historia del divorcio en la Argentina, uno de los esposos puede decidir divorciarse y presentarse solo ante la justicia para tramitarlo. El juez deberá terminar el vínculo matrimonial, sin que pueda bucear en las razones ni chequear que haya transcurrido un tiempo, ni nada parecido. Si hay hijos, bienes o se comparte una vivienda sin acuerdo sobre quién permanecerá en ella, o se sabe que la ruptura causará un desequilibrio económico, además de la solicitud de terminar el vínculo habrá que hacer una propuesta sobre cómo resolver estos temas que seguirán vigentes aún después de finalizado el matrimonio. En este capítulo revisamos cómo funciona el nuevo divorcio.

Selva y Ariana vivieron juntas durante diez años. Selva es bastante mayor, le lleva casi veinte años a su pareja, y fue quien en un principio mantuvo la casa y los gastos de las dos, mientras Ariana estudiaba teatro. Algunos años después, Ariana se convirtió en la villana más popular de las telenovelas de la tarde. Sus ingresos aumentaron en progresión geométrica, al igual que sus gastos y extravagancias. En medio de su éxito, Ariana invitó a Selva a una isla de Brasil donde le propuso matrimonio. Antes de casarse, compró un piso en Puerto Madero. Su carrera le demandaba una vida social activa. Salía sola todas las noches y grababa su tira durante el día. Selva era una mujer fantasma para la televisión y el público. Cada vez más distanciada de su esposa, empezó a criticar todo el tiempo lo frívola y mediocre que era su flamante vida de farándula. Le molestaba su éxito, su juventud, su belleza. O quizás no tanto: solo estaba celosa y se sentía desplazada.

Ante esas diatribas sin principio y sin final, Ariana se fue a casa de su hermana. Selva se ofendió y cortó toda comunicación. Su esposa continuó trabajando, pero ya no eran lo mismo ni su trabajo ni su éxito. Mientras estuvieron separadas, el canal canceló la telenovela y Ariana se quedó sin trabajo. Necesitaba dinero para procurarse un lugar donde vivir, así que propuso vender el piso de Puerto Madero, a lo que Selva respondió: “de ninguna manera”. Y no solo eso: inició varias acciones que dejaron a su pareja en una situación económica precaria, así como le negó la entrada para retirar sus cosas. Ariana le informó que si persistía en su actitud, pediría la devolución de su propiedad, sobre la que Selva no tenía derecho, pero no logró nada.

¿Sabías que... Con el nuevo Código Civil la objeción sobre los acuerdos propuestos por el cónyuge que inicia el proceso del divorcio no impedirá ni dilatará la sentencia que establece el final del matrimonio. Esta se decretará de todas maneras. Divorciados, los temas pendientes se resolverán en otra instancia?

Ariana entendió que debían divorciarse, que esa crisis no tendría vuelta atrás, aunque no quería perjudicar a Selva. Le propuso que le devolviera la propiedad para poder venderla y repartir por mitades lo obtenido. Pero Selva quería que Ariana se reconociera como la única responsable de la ruptura y no pudo escuchar ninguna de sus propuestas. Amenazó con juicios varios, vació las cuentas bancarias en las que tenía firma, vendió pertenencias de su ex y notas ofensivas sobre ella a una revista de la farándula. Al cabo de un tiempo de imposibles negociaciones, Ariana retiró su oferta de la mesa: ya no tenía interés en dividir el piso de Puerto Madero que era suyo. Selva terminó su relación con mucha amargura y nada de dinero. Al final, buscar que le dieran la razón le costó muy caro.

Un cambio histórico

Como anticipamos, en agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil, que regula desde un paradigma diferente todas las relaciones de familia y, por supuesto, el divorcio. Los matrimonios y parejas que deciden no casarse (uniones convivenciales) son regulados bajo una visión de familia muy diferente, sin escalafones jurídicos, basados en los principios de autonomía, responsabilidad y solidaridad. El nuevo sistema eliminó el proceso de divorcio tal como lo conocimos hasta entonces: no hay más causales que puedan llevar a determinar la culpabilidad de uno e inocencia de otro, y no importa si han pasado siglos o no hay mutuo acuerdo para terminar ese vínculo.

La presentación. En el nuevo Código Civil el divorcio quedó reducido a una presentación que puede hacer cualquiera de los cónyuges fundado solo en su deseo de dar por terminado el matrimonio. El juez escuchará este deseo y dictará el divorcio sin más.

La propuesta. Uno de los aspectos más importantes del nuevo proceso es que, junto con la solicitud de divorcio, debe presentarse una propuesta de resolución de las cuestiones que continuarán vigentes en la vida de estas personas por efecto de haber estado casadas. Algunos de los temas centrales a los que ambas partes deberán encontrar una solución son: cómo se deshace la economía que se armó sin provocar un desequilibrio manifiesto en una de las dos, cómo se ayuda a la más desprotegida, cómo se recompensa a quien ha invertido su tiempo en el cuidado en desmedro de su carrera, cómo se mantendrá a los hijos o distribuirán los bienes, si los hubiera. Esa presentación será notificada al otro cónyuge, quien podrá aceptar las propuestas o hacer otras.

La sentencia. Con la propuesta en la mano, el juez convocará a los cónyuges a una audiencia y se tendrá que tomar una decisión: aceptar, rechazar o negociar la propuesta hecha por quien tomó la iniciativa, o dejar que la justicia decida en un proceso judicial posterior. Haya acuerdo o no, el juez deberá dictar la sentencia de divorcio.

Todo esto ocurrirá si no se logra negociar los términos de un buen divorcio. Es probable que, desaparecidas las causas de la ruptura como elementos jurídicos del divorcio, las negociaciones sobre los temas que serán el remanente del matrimonio sean aún más relevantes que antes. En parte porque ya no habrá distracciones ni podrá dilatarse la discusión sobre los temas que fundarán el futuro de cada ex.

En este sentido, la negociación del divorcio (aspecto que retomaremos en detalle en la Parte III) es un proceso que requiere que las emociones se mantengan lo más lejos posible de la mesa de conversaciones. Si el objetivo de la negociación es la reivindicación de cosas pasadas, la victoria sobre el otro, el reconocimiento que nunca hubo –es difícil pensar que si nunca lo hubo aparecerá mientras se negocia el final del vínculo– es altamente probable que fracase. Entre otras cosas, porque lo que se pone delante de la conversación es la posición egocéntrica de quien insiste en tener razón.

Esta actitud, sostenida en el tiempo, hará que la relación que continúa entre las partes se ponga en riesgo o finalmente se rompa. Tarde o temprano, Ariana se resignará a que el camino de la negociación nunca conformará a Selva, y se alejará de la mesa de diálogo, retirando cualquier oferta, buena o mala, o rechazando aquello que pudo haber estado dispuesta a aceptar. Finalmente, ninguna relación será posible entre ambas y de todos los años que compartieron solo podrán recordar aquellos de litigio y hostilidad.

“Existe un momento en las separaciones en que la persona amada ya no está con nosotros.”

Gustave Flaubert, La educación sentimental.

En pocas palabras

El divorcio solo requiere que se presente una solicitud formal ante el juez y una propuesta para resolver los temas que la pareja seguirá compartiendo una vez terminado el vínculo.

PARTE III:

El buen divorcio

Ella quiso separarse y él no. Ella está preocupada por la cuota alimentaria y él quiere pasar más tiempo con sus hijos. Él entiende que los bienes que fue adquiriendo durante el matrimonio son de él, porque era quien trabajaba mientras ella cuidaba a los hijos. Ella cree que no es justo que tenga que mudarse del departamento donde la familia vivió los últimos años. Él cree que no es justo que tenga que vivir en un departamento alquilado porque ella pretende quedarse en la casa conyugal. Tienen mucho por discutir, mucho por consensuar y mucho por perder si no lo hacen. Se requiere de ambos para cerrar el capítulo del matrimonio y ocuparse de lo queda: los hijos, la nueva economía, los bienes, y buenos recuerdos de un pasado que con el tiempo pesará cada vez menos. Ella y Él podrán llegar a los acuerdos necesarios para cerrar estos temas cuando hayan logrado negociar sus términos, ya sin la presión de buscar a un culpable y un inocente, o que el otro acceda a terminar jurídicamente el matrimonio. Pero solo llegarán a acuerdos más o menos justos si han logrado transitar un buen divorcio.

08. La comunicación para vencer resistencias

Para arribar a acuerdos razonables, es necesario comprender que en el divorcio todos pierden. Nunca es totalmente oneroso para uno y gratuito para el otro. La cuestión es lograr que ambos sientan que han llegado a resultados aceptables y justos, que permitan cerrar la etapa de un matrimonio agotado para construir un futuro distinto. Quizás esos acuerdos no sean los ideales, pero en la mayoría de los casos serán los posibles y valdrán su precio por el alivio que traen. Por eso, lo central en este punto es que ambas partes puedan comunicar sus necesidades y prioridades, a pesar del dolor, los enojos y desengaños que llegan con la ruptura.

Julieta y Mariano se casaron, como le gustaba decir a la tía de él, “grandes”. Ambos habían asistido solteros a las fiestas y eventos de todos sus amigos y parientes cercanos. Se conocieron cuando fueron nombrados padrinos, por separado, del hijo de unos amigos en común. Él era historiador y daba clases en la Universidad. Había heredado bastante dinero de su padre, y vivía austera y tranquilamente en un departamento antiguo, en un barrio elegante. Ella era anticuaria, especialista en porcelana inglesa del siglo XVIII, y vivía con sus mascotas en las afueras de la ciudad. No tuvo ninguna duda, apenas conoció a Mariano, de que él era el único hombre con quien podría vivir.

Se casaron sin mucho público. Ella se mudó a la ciudad y alquilaron su casa. Julieta era muy organizada, se ocupaba de sus cosas y de muchas de Mariano, quien pasaba la mayor parte del día en diversos archivos históricos. Viajaron bastante, gracias a la tenacidad de él para encontrar en cada pueblo una historia interesante. Sin pensarlo mucho, ante una oportunidad inesperada, adoptaron dos chicos que habían quedado huérfanos tras un terremoto en Haití. Fue idea de Julieta, inspirada por su hermana, que había hecho lo mismo, y Mariano estuvo de acuerdo. No fue fácil, pero con el tiempo se sintieron una familia de toda la vida. Contra todos los pronósticos de la biología, Julieta quedó embarazada al poco tiempo de la llegada de los hijos. Nació una nena hermosa, y ya eran cinco. Para Mariano fue demasiado. Demasiada emoción y demasiada competencia por la atención de Julieta. Se volvió irritable y un poco infantil.

A ella, su reacción le pareció la de un chico caprichoso, y perdió las ganas de ocuparse de su matrimonio y de él. Pero no dudaba de su buena voluntad para seguir criando juntos a esa familia, no planeada, pero muy querida. En cuanto detectó que esta distancia era irreversible, contrató una niñera y salió a caminar con su marido. Conversaban bien cuando caminaban. Le explicó lo que veía de sí misma, de él y de los dos. Mariano estaba bastante de acuerdo con su diagnóstico y estaba tan triste como ella; era una desilusión que su amor a primera vista no funcionara para toda la vida. Pero los dos se sintieron aliviados de no seguir con una convivencia que provocaba cada vez más tensiones y malestar.

Con el apoyo de abogados de confianza, hicieron acuerdos extraordinarios, no sin antes enojarse varias veces el uno con el otro, pero siempre pudiendo volver a conversar. Dividieron el tiempo de ambos y las casas para que los chicos tuvieran más opciones en vez de reducirlas. No fue fácil y no se ahorraron la tristeza, ni para ellos ni para sus hijos. Pero el mal trago pasó y ellos pudieron sostener un vínculo respetuoso y de cariño como expareja, orgullosos y tranquilos por haber logrado un buen divorcio.

Divorciarse “bien” es posible

En los estertores del matrimonio suelen aparecer ciertos niveles de maltrato en la comunicación. A veces es la falta de herramientas emocionales para manifestar la angustia o el dolor de la conciencia del fin de la relación. Esto tiende a incrementar cuando se intenta negociar el divorcio: el destino de los bienes, la casa, los hijos, los alimentos. La decisión de uno solo de no responder o continuar la pelea podrá ayudar a bajar los potenciales niveles de conflicto, pero a veces será imposible ya que esta posición “pacifista” encenderá la ira del otro que no está en condiciones de aceptar el fin de la relación.

Cuando uno de los cónyuges ha sido abusivo durante el matrimonio, es muy difícil que su conducta mejore para llegar a algún acuerdo. Las formas de la violencia en la intimidad de la pareja difieren: no solo se presenta en el caso de golpes o heridas físicas, sino también en el maltrato psicológico e incluso patrimonial. Puede que tenga que ver con hacer pasar penurias económicas, herir continuamente al otro con palabras o actitudes, menoscabar la aptitud de ser padre, marido, madre o esposa, exigir sin límites lo que el otro nunca podrá dar, o maltratar de cualquiera de estas maneras a los hijos, incluso refiriéndose en forma despreciativa a su otro progenitor.

Qué hacer en casos de maltrato

Cuando se ha cometido cualquier tipo de maltratos físicos o psíquicos durante la relación, es altamente probable que aquel que los realizó aumente su actitud violenta luego de separados y que entonces no sea posible llegar a acuerdos por mejor voluntad y compromiso del otro. Los actos de violencia física son proferidos generalmente por los hombres –y, muy en menor medida, por las mujeres–, de ningún modo son infrecuentes y ocurren en toda situación socioeconómica. En 2016, el número de femicidios en la Argentina ha sido de 254, según el Registro Nacional de la Corte Suprema de Justicia, de los cuales 164 fueron perpetrados por parejas, 37 por familiares y 31 por hombres conocidos de las víctimas.

Si hay situaciones de violencia, la justicia tiene mecanismos para salir de ese circuito y proteger a las víctimas y a sus hijos.

En la Ciudad de Buenos Aires, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia creó la Oficina de Violencia Doméstica (OVD). Esta recibe denuncias de quienes se sienten víctimas de violencia y, dependiendo de las características y naturaleza de los hechos denunciados, sugiere al juez que intervenga en la causa medidas inmediatas de protección, que deberán hacerse efectivas a través de las fuerzas policiales. Se excluirá del hogar al presunto agresor, se garantizará que no se pueda acercar a la víctima, y que provea de alimentos a los menores que estén a su cuidado. Si bien estas medidas son temporarias, pueden servir para dar un poco de tranquilidad a quienes se quieren separar o divorciar y sienten que no pueden accionar por el miedo y el sometimiento.

Para conocer otros servicios en otros puntos del país, se puede llamar al 144, línea gratuita que provee información, sin que implique efectuar una denuncia.

También es cierto que el conflicto es una manera de permanecer vinculados. Si hay conflicto hay vínculo; mala, perversa, dañina, pero relación al fin. Para quien adopta esta actitud, el matrimonio continúa pese a la separación y el enojo será el lugar de resistencia. Habrá diálogos y monólogos sobre el pasado, la venganza y la reivindicación que difícilmente traigan consuelo o remedio a ninguno de los reclamos que se tengan por el fracaso del matrimonio. Frente al cónyuge que manifiesta esta forma de relacionarse, estará la respuesta del otro, que debe sopesarse con mucho cuidado.

¿Habrá querido solamente mostrar los dientes? ¿Será una amenaza, una forma de presión? ¿Deberá iniciarse el divorcio en tribunales para ser tomado en serio?

“(Que) yo me pueda decir del amor (que tuve): que no sea inmortal, puesto que es llama pero que sea infinito mientras dure.”

Vinícius de Moraes, “Soneto de fidelidad”.

La respuesta a un primer embate puede aumentar la actitud beligerante de quien en principio solo quiso mostrar su frustración y generar un circuito de conflictos, un juego permanente que mantiene unida a la pareja. Sin embargo, no debe tomarse con liviandad el sentimiento incesante de que fue el otro quien generó la ruptura, ya que quien siente de este modo puede generar conductas destructivas durante el divorcio.

Este laberinto será peligroso para ambos. Si hay niveles de conflictividad altísimos durante el proceso de separación, será particularmente grave cuando haya hijos de por medio. Los hijos serán tomados de rehenes por uno –o ambos cónyuges–, queriendo hacer sufrir al otro y buscando que “pague” por la desilusión causada. Ya sea porque no hay manera de salirse del matrimonio de otro modo o porque es tan grande el descontrol y la intensidad del conflicto durante la separación, aquí también la intervención de la justicia puede tener un rol fundamental.

La apreciación sobre si es justo, razonable u oportuno cerrar acuerdos con el futuro excónyuge es subjetiva y tendrá que ver con la forma en que se han sedimentado episodios y emociones durante el matrimonio, además del ADN emocional de cada uno. Si durante todo el matrimonio el esposo sintió que su esposa era experta en malgastar dinero, le costará entender que no podrá opinar en cómo lo invierta una vez divorciados, y trabará el proceso por no estar en condiciones de confiar en que ella administrará bien su parte.

Si el malgastador era él, ella pondrá objeciones porque la enferma pensar que él gastará todo su patrimonio en una nueva relación, dejando a sus hijos sin recursos para el futuro. Puede que uno de los dos sienta que siempre cedió en las constantes negociaciones domésticas y que el otro nunca hizo ninguna concesión, ni siquiera para decidir dónde pasar las vacaciones. Quizás todos tengan razón. Pero, ¿es el divorcio el momento para reivindicar su lugar en una pareja que se terminó? Ningún acuerdo servirá para dejar de sentir que se es quien “cede” nuevamente o que se perderá lo que quede en manos del otro.

Por eso, es importante determinar cuáles son las cosas por las que se está dispuesto a pelear y en cuáles ceder para llegar a un buen divorcio. El apego en exceso a un bien o tema, o la dilación constante para acordar son siempre los síntomas de que está pasando otra cosa más allá de la ruptura y la discusión debería ser sobre lo que no se está contando. Para salirse de este laberinto, habrá que tomar decisiones y hacer concesiones todo el tiempo. En algunos aspectos se ganará y en otros no, pero no se debe perder de vista que el acuerdo de divorcio será lo último que esas dos personas harán juntos en su calidad de matrimonio.

En pocas palabras

Un buen divorcio empieza cuando uno de los dos decide comunicarlo y ambos están dispuestos a escuchar y consensuar.

09. Se necesitan dos para un buen divorcio

Como para bailar el tango, se necesitan dos personas para casarse y esas mismas dos para terminar “bien” el matrimonio. No importa si es una sola quien hace evidente la separación. Hemos visto que bajo el nuevo Código Civil, solo hace falta que uno de los cónyuges pida el divorcio. Pero, de todos modos, quedarán cuestiones pendientes en la mayoría de los casos, por lo cual ambos deben estar preparados para encarar un buen divorcio, en el que ambas partes sientan que sus principales preocupaciones e intereses han sido escuchados y que no se dejen arrastrar por las emociones que irrumpen con el fin de la vida en pareja.

Jorge era aficionado a la música indie inglesa y tenía una colección de vinilos armada durante décadas. Por esta pasión, era contratado para musicalizar películas que siempre resultaban premiadas en su categoría. Viajaba mucho por su trabajo y para comprar discos. Esa colección paró de crecer cuando se casó con Pat, especialista en diseño de interiores, a quien no le gustaba que su pareja viajara tanto. Vivía en una casa que le habían dejado sus padres, hecha a su medida. Sin embargo, para que Jorge sintiera que también era su lugar, realizó su gran aporte al matrimonio: hizo construir una gigantesca discoteca con bateas empotradas para los casi 20 mil vinilos de su marido, que ocupaba todas las paredes de la planta principal. Al detener su carrera, Jorge pasaba la mayor parte del día escuchando música, y se fue convirtiendo en un ser desinteresado de todo, excepto sus discos.

Cuando se separaron, acordaron que Pat se quedaría en la casa, ya que había pertenecido a sus papás –era un inmueble propio– y que Jorge, sin ingresos fijos en ese momento, se compraría un departamento más chico con un dinero que habían ahorrado. Pero a medida que se acercaba el momento de cerrar el trato, Jorge ponía más y más trabas y se negaba a mudarse, aduciendo desde problemas de salud a falta de garantías para que su ex cumpliera con su parte.

Las situaciones de conflicto fueron en escalada hasta que finalmente resultó imposible hacer un acuerdo. Pat pidió la exclusión de Jorge de la casa y este terminó perdiendo cada una de las agotadoras y costosas batallas que había emprendido. No recibió el dinero que esperaba, porque al momento de distribuirse era mucho menos lo que podía probarse como existente, y tuvo que endeudarse para pagar sus gastos, los legales y los de salud que tuvo que afrontar ya que su desquicio lo había llevado a enfermarse.

Lo que en verdad ocurría era que Jorge se había aferrado a su vida conyugal y lo expresaba de manera inesperada. Además, creía que su única

posesión valiosa, sus discos, no podía contenerse en nada que no fuera la célebre discoteca empotrada. No tenían hijos y sentía que esa colección encarnaba el proyecto de vida que había tenido con Pat. Por alguna rara interferencia de su orgullo y sus miedos, no pudo comunicarlo, prefiriendo entregarse sin explicación a que el proceso nunca se resolviera. Hoy, Pat lograría divorciarse con la sola presentación de su petición, y sin hijos ni cosas en común, las opciones de Jorge serían muy limitadas. El mensaje en este caso sería: no vale la pena que el emplazamiento de la colección de discos arruine la posibilidad de un buen divorcio. Pero no siempre es posible ponerse de acuerdo.

Por un buen divorcio se entiende un proceso, que podrá ser más o menos largo según las circunstancias y los personajes involucrados, al final del cual los cónyuges sentirán que terminaron su vínculo haciendo algunas concesiones –y no ninguna como hubieran deseado– para lograr acuerdos sobre su destino, el de sus hijos y el de sus bienes que resultaron posibles, razonables y, sobre todo, que dejaron a ambos preparados para cerrar ese capítulo de sus vidas. Quizás con el tiempo se empiece otro nuevo, distinto y con el aprendizaje aún fresco, seguramente más saludable que la experiencia anterior.

¿De qué se habla al pelearse por cosas materiales?

Cuando dos personas deben desandar los años de matrimonio para divorciarse, tendrán cuestiones objetivas que discutir y consensuar (los hijos, los bienes, la cuota alimentaria, etc.), pero también, en mayor o menor medida, aflorarán frustraciones, resentimientos, viejas facturas. Por eso, muchas veces, al discutir los términos del divorcio, también se están procesando esas emociones que pueden teñir la negociación.

Es posible que uno de los dos entienda que, para no herirse más, el matrimonio debe finalizarse, pero que el otro, aún después de separados y otorgada la sentencia de divorcio, continúe presa del enojo y la tristeza, o tenga miedo a empezar de nuevo o haya falta de empatía con quien se compartió la vida durante muchos años, o siga empecinado en esperar que la relación se recupere.

Aunque no todo es acerca del dolor: hay ocasiones en que uno de los dos manifiesta una fuerte oposición a divorciarse, esperando recibir una ventaja económica, donde cree que estará su verdadera reivindicación. En otros casos, habrá quien desee divorciarse porque se ha enamorado de otra persona, o porque no puede seguir con alguien a quien no desea desde hace mucho tiempo. ¿Cómo reaccionará esa esposa que ya no se quiere o ese esposo que no se desea al escuchar esta novedad?

Las variables son muchas. “Si lloro mucho, se sentirá impotente y responderá con frialdad.” “Si se lo digo por mail, se sentirá descuidada.” “Si niego todo, sabrá que le miento y se pondrá furioso.” “No importa qué haga, igual se va a enojar, y se va a vengar haciendo sufrir a los chicos.” “Me comprenderá si le soy sincera; nunca haría nada por lastimar a nuestros hijos ni me faltaría el respeto.”

Al identificar desde qué posición se plantea el divorcio y cuál podría ser la respuesta del otro, se podrá evaluar mejor cuándo y cómo comunicarlo. No olvidar: uno se separa de la misma persona con quien se casó.

Es deseable darse un tiempo para que se puedan aplacar las emociones y transitar el divorcio con el menor grado de conflicto posible. Pero no deben minimizarse las conductas provocadoras, las reticencias para participar en las negociaciones, el empecinamiento en no conversar sobre el tema o los escollos que puedan ponerse a medida que se cree avanzar hacia un acuerdo. En cualquier situación, el objetivo es lograr un buen divorcio.

Cómo comunicar la decisión

Volvamos al caso de Berta y Manuel, la pareja del capítulo 5. Él nunca quiso reunirse para hablar del divorcio, ni pagó ninguna cuenta de su esposa o de sus hijos, pese a que había recuperado su trabajo y ganaba bien. Ella lo invitó a conversar, pidió a sus parientes y amigos que interviniesen, lo convocó a reunirse en el consultorio de un analista de parejas, en la oficina de sus abogados, en una mediación, en un lugar neutral. Berta sabía que, desde agosto de 2015, solo tendría que presentarse al juez, pedir el divorcio y realizar una propuesta sobre cómo manejar el patrimonio compartido, la vida de sus hijos y los alimentos, ya que Manuel debía aportar en su manutención. Pero no quería que fuera así. Le envió borradores de propuestas, pero Manuel prendió la estufa del living y las quemó todas.

Entonces, Berta inició el proceso judicial. Pasó el plazo que la ley prevé para que Manuel contestara defendiendo su posición o buscando hacer una contrapropuesta, y él no había respondido. El juez dictó entonces una sentencia de divorcio. Quedaron todas las demás cuestiones pendientes, que también serán decididas por el juez, pero Berta y Manuel están divorciados y el gran fantasma de él se convirtió en realidad.

En la medida en que cada uno pueda entender que su divorcio es un proceso inevitable, y que se sufrirá al aferrarse a posiciones irreductibles, ambas partes podrán transitar el proceso de negociación de una forma civilizada. El objetivo es arribar a acuerdos justos y adecuados para ese vínculo que se acaba de romper.

No hay fórmulas ni instructivos para llegar a un buen divorcio. En cualquier escenario, es una decisión de enorme trascendencia que debe comunicarse o responderse con el mayor cuidado y responsabilidad, a alguien a quien se amó y se eligió para armar una vida que se intenta poner en el pasado. Cuanto más cuidado se ponga a esta primera instancia, más se estará ayudando a imprimirle al proceso una marca de buen divorcio.

Inevitablemente, sensaciones de pérdida, dolor, enojo, desazón e incluso alivio van a coexistir en ambos por un tiempo: en quien expresa la decisión y en quien se da por enterado. Ambos son responsables por el pasado, el presente y el futuro de la relación, así como de la vida antes, durante y después de divorciarse.

Si se reacciona de manera intempestiva frente a una crisis, sin duda se abrirá un camino de acciones y reacciones propuestas desde el enojo, el deseo de venganza, el miedo o el apuro por salir de una etapa de la vida que se considera irreversiblemente terminada. En ninguno de estos casos se debería actuar sin antes dar tiempo a que ese estado de ánimo se aplaque. En dosis excesivas, esas emociones no suelen ser buenas acompañantes del proceso de separación o divorcio al momento de elegir la estrategia adecuada. También es recomendable hacer una consulta con un abogado antes de actuar, sobre todo cuando las emociones controlan demasiado las decisiones que se toman.

Pero cada caso es un mundo, y a veces ciertos sentimientos ponen en marcha la salida de una relación que ha superado los umbrales tolerables de dolor y desilusión. Sin ese empujón, continuarían por la inercia de los años, profundizando diferencias y heridas. Transformadas en un motor positivo, pueden servir para desarmar un matrimonio sin posibilidad de reparación y construir un futuro para ambos –sin duda también para los hijos– desde un lugar más saludable. En esto no importa el sexo o la edad de los cónyuges. Una vez que se toma conciencia de la situación, después de la sensación de dolor insoportable, aparecerá el alivio de poder encarar el fin de la relación con el respeto y el cuidado con los que se la comenzó.

En pocas palabras

Así como se necesitaron dos personas que quisieran casarse para llegar al matrimonio, se necesitan dos para llegar a un buen divorcio.

10. Para cada caso existe un abogado

En algún momento del quiebre de la pareja se hace necesario consultar con un abogado porque el fin del vínculo tendrá consecuencias jurídicas y, en la mayoría de los casos, económicas. Aunque es una tarea incómoda que difícilmente se realice con placer, es importante obtener información calificada sobre cuáles son los derechos y obligaciones de cada cónyuge. Una decisión adulta, como enfrentar un divorcio, requiere asesorarse, tomar precauciones para que los derechos no se vean convertidos en ilusiones y finalmente entender el aspecto legal de la separación, el futuro sin él o sin ella, y asumir las decisiones que haya que tomar.

Cuando Omar –el esposo del capítulo 4 que había engañado varias veces a su pareja– se enteró de que Clara salía con otro hombre, luego de darse cuenta de que ella no había entendido que no era lo mismo su conducta como esposa que la de él, se entrevistó con tres prestigiosos abogados del fuero. Al final de su ronda, contrató al que le pareció más peleador, el que le prometió que harían juicio a su ex hasta dejarla sin derecho a nada, mucho menos con ganas de organizar veladas románticas con otro hombre. Quiso ganarle de mano y devolver el golpe que había sufrido de su parte.

Juan Carlos y María, por su parte, decidieron avanzar con su divorcio luego de un par de meses de separación, durante los cuales él se refugió en su negocio. Se internó ahí día y noche para no pensar en el tema, y a la hora de buscar a un abogado, consultó con el profesional que llevaba todas las cuestiones legales de su trabajo. María, en cambio, prefirió preguntar a sus amigas divorciadas por dónde ir. Al consultar con un especialista aprendió que tenía derechos. Estaba segura de que su marido desconocería su dedicación a la vida matrimonial porque para él era lo esperable de una mujer. Sabía que iba a ser difícil que Juan Carlos reconociera el derecho de la esposa a una parte de “sus” bienes, posición que el abogado del negocio familiar probablemente compartiría.

Cuando Joaquín y Marcelo decidieron divorciarse, Joaquín propuso que los represente el abogado al que su familia había recurrido para distintos temas en la empresa familiar, durante años. Este, a su vez, pediría a una colega que asistiera a Marcelo. En este plan, se ahorrarían tiempo y dinero. No tenían hijos ni nada que repartir. Sin embargo, fue un error para Marcelo, que se fue de la relación con la misma valija con la que había llegado, pero después de haber renunciado a su trabajo y cuidado a su pareja en cada ataque de pánico, más viejo y sin experiencia laboral ni medios para enfrentar la siguiente etapa de su vida.

Gabriela recibió en su casa la petición de divorcio de Adrián. Estaba aterrada. Jamás había consultado a un abogado y sabía que todos, absolutamente todos, eran poco confiables. Paralizada, el tiempo transcurría sin que ella se enterara de qué futuro le depararía el divorcio. Su madre le sugirió que hiciera una consulta con una vecina del edificio. Afortunadamente lo hizo a tiempo para poder responder a la propuesta económica de Adrián en tiempo y forma, sin perder derechos ni reclamar por cosas sobre las que no tenía potestad, lo cual hubiera arruinado la buena relación que perduraba entre ambos.

Cuando Javier se fue de su casa habiendo vaciado los placares y su escritorio de los miles de papeles que los llenaban, Patricia supo que debía hacer una consulta con un abogado, pero simplemente no lo hacía. Tenía la sensación de que esa entrevista era una manera más de confirmar que su matrimonio se había roto definitivamente. Además, ¿cómo confiarle a un extraño los problemas de su familia? Tendría que explicar… ¿todo? Por suerte encontró una abogada que le dijo que la historia de la pareja ya no importaba. Durante la negociación se dio cuenta de que sí importaba: quien era su marido ahora sería su ex, y así como sabía que no había tenido pruritos en hacer que todas las cuentas con los demás le dieran a su favor, lo mismo haría con las cuentas del matrimonio.

Empezar es lo más difícil

Como ya señalamos, recurrir a un abogado es una tarea incómoda para quienes están en un proceso de divorcio. Los motivos son variados, pero podríamos resumirlos en que la contratación de un abogado es la materialización de la ruptura. Es poner en hechos lo definitivo de la separación.

¿Sabías que... Aunque no es igual en todo el país, en la Ciudad de Buenos Aires cada cónyuge debe estar representado por su abogado a la hora de iniciar el proceso de divorcio?

Mientras no haya abogados en el proceso, habrá conversaciones con el cónyuge sobre separarse, sí, pero aún se estira la relación. Se pelea, sí, pero hay una relación que continúa, una firma que se requiere para vender cosas, o para cerrar cuentas, o para viajar con los chicos, o un contrato de alquiler que deberá renovarse o rescindirse.

Además de la mala reputación que suele asociarse a los abogados en miles de chistes populares, existe el prejuicio o el temor de que consultar a un profesional escala el conflicto, o que, para generar honorarios, este personaje terminará creando discusiones por cosas que de otro modo se podrían resolver más económicamente y de entrecasa.

Más allá de las cuestiones afectivas y emocionales puestas en juego, el manejo de las situaciones que presentan la separación o el divorcio requiere de un conocimiento que solo pueden brindar los abogados especializados en el tema. Por otra parte, en la Argentina es obligatorio acudir a los tribunales que entenderán sobre el divorcio, acompañado de un abogado. Algunas provincias aceptarán un solo abogado para las dos partes y otras requerirán un abogado por cada una.

Por todo eso, es mejor no dilatar una situación que se tendrá que afrontar tarde o temprano y asesorarse con alguien que despierte confianza. Se pasará mucho tiempo con ese profesional y deberá ayudar a tomar decisiones importantes, por lo que elegir un abogado o una abogada acorde a nuestra personalidad y nuestras necesidades es fundamental.

Para cada caso, estilo y gusto del cliente habrá un abogado. Hay profesionales que se manejan cómodos dentro del litigio y que no harán mayores esfuerzos por lograr acuerdos fuera de tribunales. Para Omar será perfecto quien no le dé tregua a Clara. Hay otros que tratarán de llegar a un acuerdo sobre los temas que integrarán el convenio regulador, en el plazo más breve posible. El abogado del negocio de Juan Carlos no le dedicará más tiempo a esto que a revisar los complejos contratos de financiación con el nuevo grupo de acreedores.

Los abogados especializados en el tema tenderán a dedicar tiempo suficiente en cada entrevista, harán preguntas y escucharán un poco de la historia del matrimonio. Otros defenderán los intereses del cliente honesta y correctamente, pero no querrán que se les cuente nada más que lo necesario. Algunos contestarán las llamadas telefónicas a la brevedad. Otros prefieren el correo electrónico. Hay quienes trabajan en un estudio enorme, y quienes tienen una oficina unipersonal.

También hay abogados que solo hacen derecho de familia. Otros creen no necesitar ninguna especialización para llevar adelante un divorcio o cuestiones relacionadas con los hijos, la división de bienes, los alimentos o las compensaciones económicas. Con algunos, uno se sentirá cómodo; hay otros que intimidan. Los hay más empáticos, esos que ayudan a pasar el trance amargo. Siempre habrá un abogado que pueda representar los intereses y acompañar el proceso, pero, ante todo, lo que no conviene es dilatar la decisión.

En pocas palabras

Elegir un abogado que represente nuestros intereses y nuestra posición, que pueda orientarnos y asesorarnos, es fundamental para lograr un buen divorcio.

11. Cómo elegir un abogado

Si llegó el momento de elegir un abogado, es mejor tomarse la búsqueda en serio. Una buena manera de comenzar puede ser preguntando a familiares, amigos, incluso al psicoanalista, o a compañeros de trabajo que hayan atravesado por una situación similar y estén conformes con los resultados obtenidos. Es necesario preguntarles por qué están satisfechos con el desempeño del profesional. Puede ser que lo que a ellos les resultó no sea lo mismo que se busca: no todos necesitamos el mismo tipo de abogado. Después llegará el momento de entrevistarse con los posibles candidatos y elegir. En este capítulo proponemos algunas recomendaciones para que el proceso sea más llevadero y efectivo.

El primer paso: la entrevista

La entrevista puede y debe ser planeada de antemano. Al llevar por escrito las preguntas o dudas, un recurso que no debe causar pudor, se economizará el tiempo y se hará más eficiente ese primer encuentro. En lo posible, será mejor reunirse con más de un profesional antes de decidir. Como señalamos, cada cual tiene modalidades y lo mejor será contratar a quien tenga la personalidad y la estrategia que se ajusten mejor a los intereses de uno.

El estado de ánimo propio es un indicio para evaluar una primera entrevista: debería ser de mayor tranquilidad. Gran parte de las dudas tienen que quedar despejadas luego de la entrevista, y se debería partir con una serie de tareas para realizar en el hogar –averiguaciones, búsqueda de documentación– y una estrategia, aunque sea esbozada.

Si bien cada abogado tiene una manera de trabajar y una modalidad que le son propias, en términos generales, resulta beneficioso tener presentes dos cuestiones centrales:

1. Anotar las dudas. Como nos dijo una vez un cliente, cuando uno sale del estudio cree no tener más preguntas pero mientras se va alejando el “duende de la escalera” le recuerda al oído aquellas cosas que no consultó, o lo asalta con nuevos interrogantes en base a lo que escuchó. Por eso una buena estrategia es llevar una libreta pequeña y anotar todas las preguntas que vayan surgiendo antes y después de la consulta para la siguiente reunión o para un llamado telefónico.

¿Cómo y cuánto cobra un abogado?

Cuando se contrata a un abogado es importante dejar aclarado de antemano cuáles serán las obligaciones de cada uno. Entre aquellas que son del cliente, el pago de los honorarios es una de las que más preocupan a quienes consultan. Será importante que desde el inicio el cliente sepa cuánto, cuándo y cómo va a percibir sus honorarios el abogado que lo representa.

En caso de que no haya acuerdo o de que hubiera alguna dificultad, será el juez quien fije los honorarios del abogado en base a lo que dice la ley. Los honorarios están regulados en leyes provinciales, es decir, que cada jurisdicción tendrá sus propias normas y parámetros. Es muy común que los abogados y el cliente acuerden un honorario que se ajuste a los intereses de ambos. La posibilidad de formalizar estos acuerdos en un documento escrito será discutida según qué tipo de cuestión se esté representando, pero, en general, los temas relacionados con la representación en el reparto de los bienes pueden ser pactados por escrito.

2. Recolectar información. También sirve tratar de tener la entrevista con la mayor cantidad de información posible: fechas, gastos de la casa común, gastos de los hijos, ubicación de inmuebles, datos del automóvil, nombres de sociedades comerciales, números de documentos.

La elección

Como criterio para descartar una opción sobre otra, es mejor evitar, salvo que se crea que es el estilo indicado, a los profesionales que consideran que un divorcio es un tema que no tiene ninguna complejidad. Este error puede ser muy costoso para el que se divorcia, porque sin las herramientas adecuadas se puede transformar en un proceso conflictivo e interminable. En este grupo estarán, probablemente:

Los que solo se jactan de sí mismos.

Los que no prestan atención a lo que se les cuenta.

Los que trivializan o ignoran las preguntas al no responderlas o contestando “no se preocupe por eso”, sin dar explicaciones.

Los que no se interesan en averiguar qué es lo que el cliente desea.

Los que prometen el resultado buscado sin explicar qué cosas son posibles según la ley y los antecedentes aplicables.

Los que son interrumpidos constantemente por llamadas telefónicas o conversaciones con otra gente mientras se están entrevistando con el cliente.

Los que no son claros respecto de su presupuesto de honorarios.

Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de otras situaciones (como el cobro de una deuda o un problema laboral o comercial), cada uno seguirá conectado y relacionado con ese otro con el que se está negociando cómo repartir las cargas y el tiempo de ambos como padres, y qué obtendrán los hijos de cada cual.

Un vínculo basado en la confianza

La relación clienteabogado debe resultar fácil, aunque sea siempre muy despareja. El cliente vive una situación absolutamente inédita para él, que muchas veces lo llena de ansiedad y lo enfrenta a un mundo desconocido. Para el abogado, por mayor sensibilidad y empatía que pueda tener, es parte de su labor profesional, y seguramente tendrá otras responsabilidades. El profesional especializado entenderá lo extraordinario que es para quien se divorcia la situación que está atravesando y este deberá confiar en que la persona que contrató se está ocupando de su tema.

A continuación, señalamos una serie de características que nos parecen centrales para una buen asesoramiento jurídico, más allá del estilo particular que pueda tener cada profesional.

Experiencia. En general, un abogado con experiencia en cuestiones de familia conocerá las alternativas judiciales y la posibilidad de éxito de los reclamos en un juicio. Conocerá mejor la mecánica de una negociación y podrá aportar más herramientas en una negociación compleja. Aunque el profesional con experiencia podrá conducir una negociación con soltura y firmeza a la vez, también puede pensarse que el abogado con menos trabajo o más novel, se esmerará más por conseguir un buen resultado.

Aptitud para la negociación. Asegurarse un resultado beneficioso a costa del enojo o la furia del otro puede traer, a mediano o largo plazo, dificultades en el cumplimiento de los acuerdos o la sentencia, o, en términos generales, una convivencia difícil. Se necesita un diálogo más o menos fluido para poder ser eficientes, sobre todo si el matrimonio tiene hijos. No estamos hablando de un vínculo de amistad, sino de poder discutir o conversar las posiciones para no dar mensajes contradictorios y aunar esfuerzos en pos del bienestar de todos los integrantes de esa familia.

Para lograr ese resultado el abogado debe tener una predisposición para negociar, ser articulado y convincente para que ambos puedan, si es necesario, correrse de sus posiciones férreas y lograr acuerdos más realistas. El trato respetuoso, la posibilidad de entender la posición del otro, así como la paciencia y la creatividad para ofrecer alternativas novedosas no significan que se deba renunciar a aquello que para uno es importante.

Capacidad de escucha. El abogado debe escuchar al cliente en dos niveles. Por una parte, debe escuchar su relato para obtener la información que considera relevante. Muchas veces el cliente brinda información que no sabe cómo evaluar o la menciona al pasar sin darse cuenta de su importancia. El profesional debe ser como un buen médico, que no solo revisa aquella zona del cuerpo que duele, sino que realiza una revisación integral e indaga lo necesario como para realizar un diagnóstico.

Por otro lado, debe poder entender qué es lo que busca el cliente. No todas las personas que se divorcian buscan lo mismo ni tienen los mismos umbrales sobre lo aceptable o no dentro de ese proceso. Es bueno que un abogado pueda ocuparse de saber qué es lo que quiere su cliente y asesorarlo en ese sentido.

Empatía. La separación es un período de crisis y casi siempre genera profundo dolor (durante todos los años de ejercicio profesional, una sola vez hemos visto a una mujer festejar alegremente el momento de la firma de su divorcio). Nadie se casa para divorciarse y es un momento de gran conmoción, aunque se sepa que es la mejor decisión, se haya reflexionado bien, se la desee y se vea como una etapa en el crecimiento personal. Es importante que el abogado pueda entender y acompañar este proceso. No lo hará como un psicólogo o un sacerdote, sino como alguien con la sensibilidad necesaria para representar a su cliente en las cuestiones jurídicas de la separación, con el respeto y la empatía adecuados.

En pocas palabras

Para elegir un buen abogado será fundamental tener en cuenta su experiencia, su capacidad de negociación y de escucha, así como su empatía ante un proceso difícil y doloroso como el de terminar un matrimonio.

12. La negociación

Excepto en los casos en que hay presencia de violencia, siempre es recomendable privilegiar el camino de la negociación para llegar a un buen divorcio. Si bien es cierto que a partir de 2015 ya no son posibles los divorcios contradictorios, casadas o no, las parejas seguirán necesitando resolver las cuestiones relacionadas con sus hijos y sus bienes. Ya no se discutirá quién es culpable de la separación, pero sí se podrá pelear por la casa, el auto, la cuota alimentaria, el régimen de comunicación o la modalidad que adquiera el cuidado personal de los hijos. En este capítulo trataremos de entender de qué se trata la negociación, cómo se lleva a cabo, y cuáles son los obstáculos y desafíos que aparecen más frecuentemente.

Álvaro y Silvina acaban de cumplir 20 años de casados. Tienen dos hijos: un varón de seis y una nena de catorce. Ella es arquitecta: muy joven, ganó varios premios internacionales, lo que le permitió abrir dos estudios, uno en Buenos Aires y otro en San Pablo, y viaja permanentemente. Él es piloto aerocomercial. Siempre le gustaron la altura y la velocidad, pero dejó de trabajar cuando comenzó a padecer ataques de pánico después de un accidente en el que casi muere toda su tripulación. Durante años, Silvina acompañó a su marido. Sus médicos sostenían que con determinada medicación podría volver a volar, o hacer tareas de supervisión si no deseaba ser capitán nuevamente. Sin embargo, él parecía acostumbrado a la vida cerca de sus hijos, en su casa de revista de arquitectura, con sus ya rutinarias siestas y las tardes en el club.

La familia empezó a gastar mucho dinero y, a pesar de que Silvina cubría bien todos los gastos, tenía que trabajar demasiado. Se cansó de esa vida que le parecía desproporcionada en cuanto a esfuerzos y placeres. No la seducía que su marido se pasara el día en el gimnasio y haciendo compras exorbitantes, mientras ella pasaba feriados y fines de semana en su oficina, lejos de la familia, y quiso terminar su matrimonio. Cuando anunció su decisión, Álvaro reaccionó con un ataque. Esta vez, de ira: destrozó todos los premios de Silvina, las mamparas de cristal de Eslovenia y cortó toda su ropa. Ante semejante despliegue de violencia, ella dejó la casa llevándose a los hijos y sus documentos personales.

La negociación del divorcio requiere que las emociones queden lo más lejos posible de la mesa de conversaciones. Saber que van a estar presentes, no negarlas, pero no dejar que sean las que manejen nuestras posiciones. Si el objetivo de ese proceso es la reivindicación de cosas pasadas, la victoria sobre el otro, el reconocimiento que nunca hubo –es poco razonable pensar que si nunca lo hubo, aparecerá mientras se negocia el divorcio– es altamente probable que fracase. Entre otras cosas, porque lo que se pone delante de la conversación es la posición egocéntrica de quien insiste en tener razón.

Esta actitud hace que la relación entre las partes se ponga en riesgo o se rompa. Tarde o temprano, uno se resignará a que ese camino nunca satisfará a su ex, y se alejará de la mesa de negociaciones, retirando cualquier oferta, buena o mala, o rechazando aquello que pudo haberse dispuesto a aceptar. Finalmente, ninguna relación será posible y de todos los años que compartieron solo podrán recordar aquellos de litigio y hostilidad.

Hace cuatro años que él sigue en esa casa; no trabaja, ni contribuye con los gastos de sus hijos, aunque los ve periódicamente. Silvina agotó sus fuerzas para intentar ponerse de acuerdo con Álvaro, quien al final de cada conversación reclama dinero y le dice que le arruinó la vida. ¿Cómo pensar en un “buen” divorcio en semejante contexto? Él plantado en un lugar, mientras ella oscila entre tenerle pena, apiadarse de sí misma y de sus hijos y sumar cada día un poco más de bronca y resentimiento. Le pesa tener que seguir soportando los caprichos de Álvaro, haciéndose cargo de los gastos, conteniendo a los chicos y viviendo en un departamento alquilado, alejada de aquello para lo que tanto se esforzó: la casa más bella, la familia más feliz. ¿Será mejor empezar con acciones judiciales? Parece imposible que se abra la puerta hacia un acuerdo.

¿Por dónde se empieza?

Cuando se toma la decisión de separarse o divorciarse, o el otro la toma, habrá que empezar por designar un abogado que lleve adelante un análisis de los derechos y obligaciones de cada uno. Con este profesional se podrá proyectar cómo se repartirán las responsabilidades de los padres y cómo se dividirán los bienes del matrimonio. También se deben prever situaciones y proteger derechos que podrían desaparecer si no se anticipa alguna medida.

En el caso anterior, Álvaro podría efectuar gastos desmedidos en la tarjeta de Silvina, retirar fondos de sus cuentas o vender efectos de valor que hubieran quedado en la casa. Ella podría redoblar la apuesta ante la hostilidad de su marido o protegerse de maldades futuras, para luego intentar deshacer el matrimonio mitigando las pérdidas todo lo posible. En cualquier caso, para llegar a un buen divorcio, será necesario que Silvina, Álvaro y sus respectivos abogados trabajen juntos con el fin de destrabar los obstáculos de la negociación y no hacerla más ríspida. Veamos algunos aspectos del proceso y cómo sería deseable trabajar en colaboración para que las partes puedan salirse de sus posiciones más rígidas y alcanzar la meta de un divorcio lo más justo y razonable posible.

En los capítulos anteriores nos referimos a los distintos estilos de abordar el problema jurídico y humano del divorcio. Sin embargo, lo importante es que, si se decidió seguir el camino de la negociación, los abogados acompañen el proceso y ayuden a despejar la disputa de complicaciones innecesarias. Estas suelen no ser materia estrictamente jurídica, sino reacciones que generan malestares e incluso conflictos de alta intensidad que terminan en hijos tomados como rehenes y padres o madres en furia. Por ejemplo, el abogado de Álvaro no podrá evitar que su cliente deje mensajes ofensivos a Silvina en su contestador, pero sí podrá explicarle cómo lo perjudicarían las posibles reacciones legales de ella ante sus embates, en contraste con los resultados positivos que ambos obtendrían si no se desviaran del objetivo final.

Los futuros divorciados deberían delegar la negociación a los profesionales designados, quienes podrán conducir el proceso sin perder de vista el deseo pero tampoco la razonabilidad de los pedidos de cada uno. Aunque no hay fórmulas exactas, no suele ayudar que los abogados se mimeticen con las posiciones de sus clientes, porque siempre habrá soluciones creativas para lograr un divorcio más económico monetaria y emocionalmente. Una pregunta interesante para hacerse al entrar en la negociación es: basándose en la información y análisis del profesional que ha evaluado todas las aristas del tema, ¿cuánto vale continuar enojado?

El principal problema que tendrá el abogado de Álvaro será lidiar con el hecho de que su cliente no quiere finalizar su relación y deberá trabajar con él para transitar ese proceso. O podrá plantarse junto a él en su posición y convertir la negociación en un interminable concierto de cartas documento, medidas judiciales y costosos meses o años de nunca resolver el tema. Mientras tanto, las vidas de Álvaro, Silvina y sus hijos seguirán su propio camino.

Muchas veces es difícil entender que aquel que nos acompañó en la vida y con quien compartimos tantos años es ahora nuestro contrario, de quien tenemos que defendernos y con quien tenemos que negociar.

¿Qué significa “negociar”?

Se suele creer que negociar es tener que aceptar la supremacía de la posición del otro, o convencer al otro de que acepte las condiciones que uno propone. No es ninguna de las dos cosas. En la vida cotidiana se negocia todo el tiempo, aun sin la conciencia de estar haciéndolo. Decidir dónde pasar las vacaciones, dónde ir a comer, si pagar el mínimo en la tarjeta de crédito o cancelar todo, o elegir el nombre de los hijos son todas negociaciones del matrimonio, y que se reconocen con más frecuencia como tales. Pero también se negocia con un taxista qué camino se tomará, con los hijos si otra vez tendrán que comer verduras, o al contratar un servicio de internet. También se negocia con uno mismo: si se dejan pasar cosas, si se contestan, si se come algo de más. Todas las personas enfrentan intereses opuestos y compartidos, y reaccionan de manera diversa al encontrarse con las diferencias que expresa el otro.

En la negociación sobre los términos del divorcio, la manera de enfrentarlas no variará demasiado porque quienes se divorcian lo hacen de las personas con las que estuvieron casados. Silvina hará sus propuestas con el mismo tono distante y frío que utilizaba cuando le anunciaba a Álvaro que no estaría en su cumpleaños porque tenía que ir a la Feria de Diseño en Milán, y otras tantas cosas que irritaban a su marido. Él, a su vez, sabrá cómo responder a sus pedidos para satisfacerla o enojarla, o le dirá que confía en su criterio pero una vez tomado el curso de acción lo cuestionará.

Nuestro ex es quien nos conoce más de cerca, y a quien conocemos como a nadie. Por eso, en la negociación del divorcio es importante permitir e instruir a los profesionales elegidos que negocien en lugar de los propios cónyuges, sin perder el control del proceso ya que nunca tomarán las decisiones finales por sus clientes.

Negociar “con dureza” y negociar “blandamente”

En el terreno del divorcio, el dilema entre negociación “dura” o negociación “blanda” es falso. Cómo sobrellevarla dependerá de las particularidades de cada caso y la personalidad de los involucrados, algunas veces será conveniente ser un poco más “duro” y otras, más “blando”. Lo que importa es no convertir el proceso en un tironeo para decidir qué posición deberá prevalecer, sino buscar siempre el mejor camino para resolver la sustancia del asunto.

Por ejemplo: puede que Selva, nuestra protagonista del capítulo 7, no tenga derecho sobre el piso de Puerto Madero pero sí a permanecer viviendo allí por un tiempo o a obtener una compensación económica. Y puede que, si Ariana no hace algún gesto de reconocimiento hacia Selva, el camino judicial sea su única opción, pero valdrá la pena ante todo buscar resolver la sustancia del asunto: que ambas puedan salir del matrimonio en condiciones lo más justas y razonables que sea posible para empezar una nueva vida.

Los abogados, por su parte, deberán estar disponibles para colaborar en la resolución de problemas inesperados, que serán de constante aparición. No debe pretenderse que sean amigos de sus clientes ni adversarios de sus contrapartes. Ante el bloqueo de una negociación, será importante que puedan barajar y dar de nuevo, buscando nuevas formas de enfrentar el problema. Se trata de encontrar intereses comunes para acercar las posiciones, con el objeto de hacer el mejor acuerdo posible entre esas personas y en esas circunstancias determinadas. Se perderán y se ganarán cosas, para ambas partes.

La confianza

Pocas parejas en proceso de divorcio sienten que pueden confiar en el otro. La confianza suele perderse al separarse, ya sea porque fue por la decisión del otro o por haberse sentido apartado de las decisiones cruciales del matrimonio, sobre todo económicas. Esta sensación puede ser injusta, pero es un sentimiento más de los muchos que se van a ir cruzando en el proceso de divorcio. Durante la negociación será difícil recuperar esa confianza que, al menos temporalmente, se perdió.

Si un cónyuge cree que su esposa o esposo malgastará el dinero con que se quede o malvenderá las propiedades o no le dará suficiente a los hijos cuando le toque aportar, nada le hará cambiar de opinión: probablemente pondrá obstáculos, aun estando a punto de cerrar sus acuerdos de divorcio. Con cada paso para atrás, perderá algo. Puede que el resultado económico le sea favorable, pero habrá puesto en riesgo la posibilidad de tener una buena relación con su excónyuge que, por ejemplo, seguirá siendo la madre o el padre de sus hijos. Sin embargo, en el caso de tener razón, habrá preservado el patrimonio en vez de dejarlo en manos de alguien que no sabría cuidarlo, y entonces sus pasos para atrás significarían la defensa de sus intereses y los de su familia.

En general, notamos que habrá una cuota de desconfianza solo porque se han quebrado todos los criterios con los que se medía la vida durante el matrimonio. Suele ser el motivo del fracaso de acuerdos cuya negociación comienza bien pero se traban porque surgen dudas sobre los motivos “reales” que pueda haber detrás de cada propuesta.

Para que esto pueda desactivarse, será importante hacer el ejercicio de separar a las personas de los intereses que tengan. Estos no son solo económicos –obtener más dinero, una cuota alimentaria más alta, esta propiedad en vez de otra– sino que tienen que ver con necesidades humanas: sentirse seguro, poder afrontar la vejez sin ayuda, tener un sentido de pertenencia a una familia o a un grupo, sentir el reconocimiento del otro, tomar control de la propia vida. Será crucial identificar cuáles son los propios intereses para buscar su satisfacción durante la negociación, y convertirlos en el objetivo del proceso más allá de la persona con quien se negocia el divorcio.

En pocas palabras

Un buen divorcio nos ayudará a transitar con mejores herramientas la nueva etapa que se inicia en nuestras vidas.

PARTE IV:

La economía del amor

Ella vive sola desde hace varios años en un departamento que heredó de su abuela. Él se acaba de mudar a un PH que compró con un crédito y algunos ahorros, y que va a refaccionar con el tiempo y en la medida que pueda. Al poco tiempo de conocerse, se cansan de alternar sus casas y sus cosas, y deciden irse a vivir juntos. ¿Qué hacer con la casa que queda vacía? Si ella se muda al PH de él, quiere contribuir para ponerlo en condiciones más rápido. ¿Eso implica que, si se separan, ella va a ser dueña de una parte de la propiedad? ¿Cómo van a administrar sus bienes y sus ingresos? ¿Qué cambia si deciden comprar un auto juntos o vender todo y mudarse a un lugar más grande? ¿Y si deciden casarse? ¿Van a dividir de una forma diferente sus bienes si se casan o si mantienen la convivencia? ¿Y si tienen hijos y después de separan? ¿Se dividirían entonces sus bienes de otro modo? En toda pareja hay una economía que es necesario entender y hablar con el otro, más allá de cómo siga la historia e, incluso, de que nunca se les ocurra separarse.

13. Los bienes gananciales

Entre las cuestiones que habrá que decidir al afrontar el divorcio, los bienes ocuparán un lugar relevante. Ya sea porque se tiene mucho o porque se tiene poco, lo que se posee es importante porque es de uno, y muchas veces es el fruto de largos años de esfuerzo. Sin embargo, la mayoría de las personas no piensa en las consecuencias económicas de la ruptura del matrimonio durante la vida feliz. El modo en que una pareja decide organizar y dejar asentada su economía será fundamental para sentarse a negociar cómo se repartirá ese patrimonio en caso de que decidan terminar la relación. Por eso, en este capítulo repasamos cómo funciona el sistema de bienes gananciales y qué alternativas ofrece el nuevo Código Civil.

Laura y Nacho

Cuando Laura conoció a Nacho, no sabía cómo quería vivir su vida. No le gustaba estudiar ni trabajar, y tenía una rutina poco saludable. Él era lo opuesto. Trabajaba mucho, gastaba poco y ahorraba para su futuro y el de su hijo, fruto de una relación de juventud. Había comprado una casa vieja en un barrio en transición y comenzó a refaccionarla. Primero armó un cuarto donde su hijito vivía varios días en la semana y más adelante, cuando su relación con Laura avanzaba, construyó el dormitorio en suite. Ella pensó entonces que una vida diferente era posible, y de a poco se instaló en la casa, y en el plan de vida de Nacho. Él la quería pero no estaba seguro de estar enamorado. Laura, por su parte, empezó a planear el casamiento, con fiesta, vestido y viaje incluidos. Cuando estaba todo listo, le propuso la idea a Nacho, quien no tuvo el coraje de decirle que no. Se casaron.

La vida matrimonial discurría, pero cuando el hijo de Nacho creció, ella empezó a sentir celos y así nació una crisis que solo aumentaba con el tiempo. Para evitar conflictos, Nacho organizaba ver a su hijo a solas, hasta que un día su hijo le señaló que se estaba escapando; que si quería separarse de Laura, debía ser honesto y decírselo. Despechada, ella concentró sus esfuerzos en resolver su situación económica. Se convenció de que, como estaban casados, Nacho tenía que vender su casa y el auto para dejarle la mitad (el barrio había cambiado y ahora su valor era importante). También creía que su cónyuge debía mantener su nivel de vida, porque a esa altura a él le iba muy bien y ella nunca había trabajado. O, si no, una suma de dinero para rearmar su vida. Pero, ¿tenía derecho a todo eso?

Documentarse es salud

Es importante que la vida económica de los integrantes de la pareja esté documentada lo más prolijamente posible. Si no queda bien registrado que la propiedad que se adquiere durante el matrimonio no integra el “bolsillo de los gananciales”, la posibilidad de probar que ese bien es de uno y no de ambos, dependerá de la buena fe del otro, o de la posibilidad de certificar el origen del dinero o que los recursos con los que se adquirió ese bien llenaban el “bolsillo de los bienes propios”.

En el caso de Lou Anne, si al comprar el departamento de Barrio Parque ella lo hubiera inscripto a su nombre, requerido que figure en la escritura que el dinero de la compra salía de su “bolsillo de bienes propios” y Marco la hubiera firmado prestando conformidad, nada le hubiera correspondido a él al divorciarse. Pero la escritura decía que el bien era adquirido por él y nada aclaraba sobre el origen de ese dinero.

Del mismo modo, María hubiera debido hacer constar en la escritura de su casa que el mayor porcentaje de esta había sido adquirida con dinero resultante de la venta del departamento de soltera, es decir del “bolsillo de los bienes propios”. Laura vivía en casa de Nacho y usaba el auto, a los que no tenía derecho. Pero Elena debió exigir que lo que adquiría Fernando durante su matrimonio no se registrara como un bien de una sociedad de la que no formaba parte. Si bien la ley da recursos para recuperar el dinero o los bienes invertidos, una documentación sana y prolija es un instrumento de profilaxis importante.

María y Santiago

Cuando María y Santiago se casaron, vivían en un departamento que ella había comprado siendo soltera, con un préstamo hipotecario que ambos continuaron pagando luego del matrimonio. Cinco años después y ya con dos hijos, decidieron mudarse a una casa con jardín. La venta del departamento, algunos ahorros y una nueva hipoteca les permitieron la mudanza. Mientras tanto, compraron un auto y una lancha, deseo de Santiago desde joven.

Los años pasaron: él salía solo en su lancha, los hijos tenían sus vidas y la pareja empezó a desbarrancar, hasta que María se enamoró de un compañero de trabajo. Ante este hecho contundente, se separaron, y unos meses después decidieron divorciarse.

Ella quería quedarse en la casa, creía que era una manera de proteger a los hijos y evitarles más cambios en su adolescencia. Pero no podía cubrir sola la hipoteca, y los ingresos de Santiago no alcanzaban para pagar una cuota alimentaria, mantener la lancha, su vivienda y contribuir con ese pago. Aunque no lo dijera abiertamente, él no creía justo que ella se quedara con el bien más valioso, y además debiera pagar la hipoteca, sin poder ahorrar para comprarse un departamento. Ella recordaba ese primer departamento de soltera y se creía con derecho a recuperarlo.

Elena y Fernando

El matrimonio de Elena siempre fue la envidia de sus amigas. Fernando era el hijo de una familia muy próspera: como regalo de bodas, sus padres les regalaron una casa en las afueras de la ciudad. Él trabajaba en la empresa familiar y vivían sin sobresaltos. Cuando nació el primer hijo, decidieron que Elena dejaría su trabajo, y no esperaron mucho para tener un segundo. Se mudaron a una casa más grande y, para aprovechar algunas ventajas impositivas, hicieron figurar la compra entre los bienes de la sociedad anónima de la familia de él. Era una simple formalidad, le explicó a su esposa, y a ella le alegró no tener que ir a la escribanía para la firma. Fernando retiraba en forma mensual el dinero que necesitaban para vivir, y el ahorro lo invertía en la empresa. Pero sus problemas con el alcohol, que parecían controlables al principio, se agudizaron y llegó un momento en que la convivencia se volvió imposible.

Una madrugada, cuando al amanecer Fernando no regresaba de su recorrida por los bares de la ciudad, Elena llamó al cerrajero, cambió las llaves y dejó la ropa de su marido en un par de bolsas de consorcio en la puerta de la casa. Al día siguiente, fue a ver a una abogada. En la consulta se enteró de que no era dueña de nada, sin importar los años de matrimonio: todo estaba a nombre de una sociedad de la que ella no formaba parte y sobre la que no tenía derecho.

El silencio otorga derechos y no separa los bienes

Si nada se dice, al casarse se está aceptando el régimen de gananciales. En líneas generales, podemos decir que al terminarse un matrimonio, estos bienes, como veremos más adelante, se repartirán por mitades. Pero bajo el nuevo Código Civil, el régimen de gananciales no es la única opción: las personas que prefieren mantener sus cuentas separadas pueden hacerlo de este otro modo, manteniendo la separación de sus bienes. Para esto, y con la idea de no burlar situaciones en que terceros ajenos al matrimonio podrían ser perjudicados, la ley requiere que esa opción se pronuncie ante un escribano y se mantenga al menos por un año.

Si eligen el régimen de separación de bienes al casarse, los cónyuges irán a su boda y, además de la libreta de matrimonio, recibirán la copia de la escritura y ningún bolsillo de más. Deberán además anotarlo en el acta de matrimonio para que sea oponible a los acreedores o terceros en general. Si no lo hicieron al casarse, podrán adherirse al régimen de separación de bienes en cualquier momento del matrimonio yendo a la escribanía de su confianza y luego anotando este cambio en su acta de casamiento que queda guardada en el registro civil. Al cabo de al menos un año, se puede cambiar de opinión y elegir el régimen histórico de ganancialidad. Lo que hay que saber es cómo funciona cada uno, para tomar decisiones informadas, luego de conversaciones largas y maduradas con el cónyuge.

Lou Anne y Marco

Lou Anne era una bella mujer australiana, rica y fanática del polo argentino. Marco, un guapo jugador de polo en ascenso, nacido y criado en estas pampas. Contratado para jugar en Melbourne, Marco conoció a Lou Anne en un bar de las afueras de la ciudad. Fascinada con él, no lo dejó un instante durante la temporada, al final de la cual se casaron. Decidieron instalarse en la Argentina, en un lujoso departamento en Barrio Parque. La escribana interviniente, prima de Marco, ayudó con todos los trámites para que Lou Anne comprara la propiedad y le explicó que era muy costoso registrarlo a su nombre por la regulación impositiva vigente, por lo que decidieron escriturarla a nombre de Marco.

Nacieron los primeros hijos, y Lou Anne era feliz, apoyando a su marido: compró varios caballos y suficiente tierra para armar dos canchas de polo, y nuevamente utilizaron el mecanismo de inscribir el emprendimiento a nombre de su marido. También compraron dos caballos de carrera, en sociedad con un amigo de él. Una vez más, Lou Anne aportó el dinero, mientras pagaba los gastos de la casa y la familia. Un día, se aburrió. De Buenos Aires, del polo, el olor de los caballos, el viaje al campo polvoriento, y de Marco.

El ex polista devenido criador de caballos de carrera no hizo ningún esfuerzo por evitar la ruptura, y se fue a vivir a un departamento en Puerto Madero que también habían comprado con el dinero de su esposa. Ella estaba segura de que a su marido no le correspondía nada y de que, una vez tramitado el divorcio, podría regresar a su país. Solo cuando el tercer abogado al que consultó le dio la misma respuesta, comenzó a creer que era verdad: Marco era formalmente el dueño de todos los bienes, tenía registrado a su nombre todo, con excepción de la colección de arte y la platería, y si bien ella tenía algunos recursos para probar su aporte económico, no recuperaría el 100 por ciento. Y podía regresar a su país al día siguiente si quería, pero necesitaba la conformidad de él para hacerlo con sus hijos.

Las abuelas decían que “mejor ponerse colorado una vez que cientos de veces amarillo”. Hablar de dinero y de economía familiar durante el matrimonio puede ser incómodo, pero es necesario y evitará problemas en el futuro.

El dinero en la pareja

Ni Laura, ni Santiago, ni Elena o Lou Anne son excepcionales. Es frecuente que las parejas se manejen con el dinero dentro del matrimonio sin conocer las implicancias de sus decisiones. A veces él o ella resultan ser menos confiables de lo esperado y otras, movidos por el enojo, el despecho o el miedo, no quieren reconocer la verdadera historia económica de la vida conyugal. Habrá al menos dos lecturas de la historia común, porque dos son los protagonistas, cada uno con la convicción de tener derechos que el otro no quiere ni puede aceptar. Durante su relación, las personas viven un proyecto de felicidad común, arman una economía familiar, mezclan sus cosas y algunas veces tienen hijos. Su vínculo, además de afectivo, es jurídico. Si están casadas, tienen deberes y obligaciones el uno con el otro, además de que no pueden contratar entre sí, ni donarse sus bienes, ni excluirse como herederos, entre otras cosas.

Todo esto quiere decir que el matrimonio tiene efectos económicos que pueden resumirse así: ambos forman parte de una sociedad, la sociedad conyugal o comunidad de gananciales, que será la “dueña” de todos los bienes que se hubieran adquirido durante esa unión y que existan al momento de terminarse. Si el vínculo se termina por la muerte de uno de los cónyuges, el que sobrevivió será heredero de los bienes propios del fallecido, junto a los hijos, si los hubiere, o sus ascendientes. En caso de divorcio, los bienes se repartirán entre los esposos por mitades, luego de algunas cuentas que deberán hacerse.

El patrimonio es importante para todos. Es el reaseguro del futuro o de una vejez más o menos tranquila, la posibilidad de ayudar económicamente a los hijos, o, simplemente, la alternativa de no preocuparse por la manutención cotidiana. Por otra parte, como ya hemos mencionado, el dinero es un disparador o un encubridor de cuestiones no económicas que no se expresan en la negociación, pero que motivan esa discusión y subyacen más profundamente (por ejemplo, el poder de uno sobre el otro).

Más allá de que el patrimonio sea fácil de dividir o, por el contrario, nos encontremos con cuentas diferentes a las imaginadas, siempre será difícil desprenderse de las cosas materiales. Lo que antes se compartía, ahora debe dividirse. El auto, el negocio, la casa, los cuadros, los libros, la cuenta en el banco o los ahorros. Es probable que podamos conservar alguno de esos bienes y privilegios, pero difícilmente todos. Más difícil será que el resultado de la división sea cien por ciento satisfactorio para ambos. El divorcio siempre empobrece. Por lo menos en un primer momento. Para clarificar de qué hablamos cuando nos referimos a la economía del matrimonio, resumimos a continuación algunos conceptos.

Un matrimonio, cuatro bolsillos bajo el régimen de gananciales

La ley argentina tiene un sistema para tratar a los bienes del matrimonio, que se conoce como el “régimen de gananciales”.

Comienza al casarse, momento en que los cónyuges forman lo que se llama sociedad conyugal. Esta sociedad tendrá el conjunto de bienes que adquieran los miembros de la pareja a partir del casamiento, denominados gananciales. Estos bienes también incluyen las deudas.

Para ayudar a entender esta idea con una imagen, podríamos decir que al casarse los contrayentes van a su boda, cada uno con un traje que tiene un par de bolsillos. En el registro civil, reciben una libreta de matrimonio y un par de bolsillos para cada uno, que agregarán a los dos bolsillos que cada uno tenía consigo en su traje antes de casarse. Entonces, saldrán de la ceremonia de bodas con cuatro bolsillos (el par que traían y el par que recibieron): un “bolsillo de bienes propios”, otro “bolsillo de deudas propias”, más un “bolsillo de bienes gananciales” y otro “bolsillo de deudas gananciales”.

Los cuatro bolsillos que cargará cada cónyuge se irán llenando o vaciando a lo largo del matrimonio, y posiblemente se irán confundiendo y mezclando entre sí. Puede ser que se pague una deuda propia con dinero ganancial, como el caso del departamento de María que terminaron de saldar con Santiago, o al revés. O bien que se compre un bien estando casados –en principio sería ganancial, tal como se explicará más adelante– con dinero que se tenía guardado en el “bolsillo de los bienes propios”, como ocurrió con la compra de los inmuebles, las tierras y los animales de Lou Anne.

En términos generales, los bienes gananciales son todos aquellos que se adquieran por título oneroso, es decir, a través de un intercambio de dinero o de otro bien, quedando afuera los recibidos como un regalo o donación de un tercero. Si este es el caso, habrá que aclararlo. De lo contrario se presume que estos bienes corresponden al “bolsillo de los bienes gananciales”.

En pocas palabras

Cuando contraemos matrimonio, estamos iniciando una sociedad económica con nuestro cónyuge.

14. Mientras dura la pareja

Más allá de las definiciones generales sobre la sociedad conyugal y los bienes gananciales, es muy común que surjan dudas en relación con el modo de administrarlos, especialmente frente a un posible divorcio. ¿Cuáles son los bienes propios en el régimen de gananciales? ¿Quién los administra y cómo? ¿Qué sucede si existen bienes cuyo titular no se puede probar? ¿Es importante si un bien o una deuda quedan registrados a nombre de uno u otro cónyuge? ¿Se puede disponer libremente de los bienes propios? ¿Y de los gananciales? En este capítulo respondemos las preguntas más recurrentes sobre la administración de los bienes de una pareja durante el matrimonio.

¿Cuáles son los bienes propios en el régimen de gananciales?

Los de antes de casarse. Los bienes propios son los llevados al matrimonio, es decir, aquellos cuya propiedad ha sido adquirida antes de su celebración: el departamento de soltera de María, la casa de Nacho, o el auto o el cuadro comprados antes de conocer al futuro cónyuge o durante el noviazgo.

Herencias y donaciones. También son bienes propios los adquiridos después de celebrado el matrimonio pero a título gratuito, o sea, sin costo. Es el caso de los bienes recibidos por donación o herencia. El departamento de Elena y Fernando que sus padres le regalaron es un bien propio de Fernando.

Los que se compran con los ahorros de soltero/a. También aquellos que se adquieran durante el matrimonio pero con dinero que se había ahorrado antes de casarse, o los que se compren con el producido por la venta de un bien que era propio. El departamento de soltero/a, el regalo de la familia o la herencia son los casos más comunes y frecuentes. Llegado el momento del divorcio, estos bienes no se dividirán por mitades.

Rarezas que irán a los bolsillos de los bienes gananciales

Ahorros e indemnizaciones. Cuando se compra un bien con ahorros acumulados durante el matrimonio o con la indemnización que se recibió por un despido, ese bien es de la sociedad conyugal. Si hay divorcio, deberá ser repartido entre ambos por mitades.

¿Sabías que... Los cónyuges tenemos la libre administración de los bienes. Esto significa que una mujer o un hombre pueden alquilar un inmueble de su propiedad, por ejemplo, sin necesidad de intervención de ningún tipo del otro integrante del matrimonio?

Premios de juegos de azar. También son bienes gananciales los premios de loterías u otros juegos de azar y apuestas. Basado en la idea de “juntos en la desgracia y en la fortuna”, lo que se gana en el casino o con un billete de lotería es de los dos.

Alquileres y acciones. Los alquileres de los inmuebles propios o los dividendos de las acciones, también propias, son gananciales. Es como si tuviéramos un árbol que da manzanas: el árbol pertenece a uno de los cónyuges pero las manzanas que da cada año son gananciales.

Lo que se gana trabajando. Aquello que cada uno gana en su trabajo, profesión o industria: el sueldo, el aguinaldo, los premios, los honorarios y todo reconocimiento económico por nuestro trabajo.

¿Quién y cómo administrará los bienes y el dinero que se obtienen durante el matrimonio?

Cada uno de los cónyuges lo administra sin necesidad de rendirle cuentas al otro, ya sea el dinero que provenga de un alquiler, la venta de un bien o inclusive de los frutos de ese bien (por ejemplo, el ganado en el caso de un campo o las ganancias de un emprendimiento comercial). De la misma manera, cada uno de los esposos administra el dinero que recibe por su trabajo, o por la venta de un bien no registrable sin necesidad de contar con la conformidad o siquiera el conocimiento del otro.

¿Se tiene que rendir cuentas por el destino que se le dio al dinero ganado durante el matrimonio?

No. Como dijimos, cada uno tiene la libre administración de los bienes que son de su titularidad –sean propios o gananciales–.

¿Sabías que... Cada uno asume las deudas en forma autónoma –por ejemplo, las esposas ya no tienen que pedir autorización al marido para firmar un cheque– y responde en forma independiente por ellas. Sin embargo, hay algunas excepciones que las hacen comunes por su naturaleza, como las contraídas para el sostén de la vida familiar, el colegio de los niños o el mantenimiento del hogar conyugal?

Esta libertad implica que no hay obligación de rendir cuentas al otro cónyuge. Por ejemplo, cada vez que viaja al exterior por trabajo o vacaciones, ella compra todos los zapatos de la nueva colección de su diseñador favorito, llegando a invertir en una sola temporada el precio de un departamento de un ambiente. Él solo compra cosas cuando tiene descuento y no le gusta viajar. Nada podría reclamarle a ella, que puede hacer lo que quiera con los honorarios que genera.

Muchas veces, al momento del divorcio, la gente encuentra en su colchón o caja de seguridad en el banco menos dinero del que creía haber ahorrado. La pretensión en esa instancia es pedir al otro que explique adónde fue el dinero. A menos que haya habido una grosera malversación, esto no es posible ya que no existe rendición de cuentas entre los esposos. Uno deberá conformarse con la explicación del otro de que los dólares que tenían en la caja de seguridad se gastaron en las vacaciones de la familia, en invitar a sus hermanas a la casa que alquilaron los últimos veranos, y en los regalos de casamiento de sus tres primas, todas casadas en el mismo año.

¿Qué sucede si existen bienes sobre los que no se puede probar quién es el titular?

Puede suceder que la pareja no pueda demostrar quién de los dos es el dueño de algún bien que no sea registrable, por ejemplo, una joya, un cuadro o una antigüedad. A estos bienes, se los llama “de origen dudoso”. Aclaremos que la duda no pesa sobre si es un bien del matrimonio o no, sino sobre quién de los dos es el titular.

Hasta hace muy poco la ley presumía que ese bien pertenecía al marido y establecía que, en caso de no poder identificarse la titularidad, era él quien tenía su administración y disposición. Es decir que podía utilizarlo sin necesidad de intervención alguna de la esposa, sobre quien el esposo tenía un privilegio. Gracias a una reforma del año 2003, actualmente la gestión en esos casos es conjunta: cuando no puede probarse quién es el dueño, los dos juntos administran y disponen de ese bien.

La sociedad conyugal no es una gran bolsa donde ingresan todos los bienes, al casarnos adquirimos un par de bolsilllos extra que agregamos a los que teniamos de antes. Bienes y deudas propias y gananciales podrán entremezclarse durante el matrimonio, y llegado el momento del divorcio, deberán abrirse para ver qué había y qué queda en cada uno, y efectuar las cuentas respectivas.

¿Es lo mismo si un bien o una deuda queda registrado a nombre de uno u otro cónyuge?

Es un error común creer que es indistinto quién figura como titular de un bien. No da lo mismo que el auto esté a nombre de Él o de Ella. Por el contrario, puede tener importantes consecuencias. En caso de choque, por ejemplo, el titular del auto es quien responde con este y con todos sus bienes por los daños que hubiera ocasionado.

Otro ejemplo es el caso de las deudas: cada cónyuge responde por sus deudas con sus propios bienes y los gananciales por él adquiridos. Solo se es responsable por las deudas del otro en algunas y contadas situaciones. A las deudas que llenarán el bolsillo de las deudas propias, se las cancelará con el dinero que guarda el bolsillo de los bienes propios. Si se usa el dinero que estaba en el bolsillo de los bienes gananciales, se verá cómo dan las cuentas al final del matrimonio.

Las personas suelen creer que si su esposa quiebra o su marido contrae una deuda con su tarjeta de crédito, son los dos quienes tienen que afrontar ese monto. Esto es falso. Por eso, no es lo mismo si el bien se registra a nombre de uno u otro cónyuge. Durante el matrimonio, los acreedores de cada uno solo podrán cobrarse las deudas con los bienes de su deudor y no con los de su cónyuge.

¿Se puede disponer libremente de los bienes propios?

Sí, se puede: para este tipo de bienes cada uno de los cónyuges actúa como si estuviera soltero. Puede vender, hipotecar, regalar, donar, permutar, o hacer cualquier acto de disposición de un bien propio. No se necesita la conformidad del otro para hacerlo.

Esta libertad tiene una restricción importante, relacionada con el interés de proteger a la vivienda familiar. El propietario del inmueble necesitará de la conformidad de su cónyuge para vender, si trata del inmueble donde la familia ha residido, y existen hijos menores de edad o personas con capacidad restringida que hayan sido declaradas como tales por un juez.

En resumen: salvo la casa donde vive la familia, cada uno puede disponer de sus bienes propios sin intervención de ningún tipo del otro cónyuge. ¿Y si luego de la separación es el propietario quien deja su inmueble por la paz familiar? Bajo el nuevo código, el resto de la familia quedará protegida y el propietario no podrá disponer de su propiedad, aunque un juez le pondrá un plazo máximo para que pueda resolver sus propias cuestiones habitacionales o económicas.

¿Se puede disponer libremente de los bienes gananciales?

En este caso, la respuesta es un poco más compleja, ya que se debe diferenciar de qué tipo de bienes estamos hablando. Esposo y/o esposa pueden disponer de ellos en forma independiente, a excepción de los denominados “bienes registrables”. Son aquellos cuya titularidad se anota en registros (Registro de la Propiedad Inmueble, Registro Automotor, Registro Nacional de Buques o en libros de registro de acciones de las sociedades comerciales, entre los más importantes). Estos requieren la firma del otro cónyuge para poder venderse, prendarse o hipotecarse, según de qué bien se trate.

El resto de los bienes gananciales puede ser vendido sin necesidad de intervención del otro. Por ejemplo, un cuadro de valor, una antigüedad o una joya pueden ser vendidos sin siquiera anoticiar al otro y ese dinero gastarse sin necesidad de consensuar la decisión. De todas maneras, es útil conocer esta distinción y tenerla presente porque, como explicaremos más adelante, frente a la crisis matrimonial podrían surgir situaciones que requieran distintas medidas para proteger la integridad del patrimonio de ambos, que variarán según se trate de uno u otro tipo de bien.

En pocas palabras

Es fundamental conocer cómo funcionan los bienes propios y los gananciales, porque de ellos se deriva no solo el patrimonio de los cónyuges en caso de divorcio, sino también la responsabilidad jurídica por cada uno de ellos.

15. Los pactos de convivencia

Una novedad introducida por el Código Civil vigente desde 2015 es que permite que los y las convivientes realicen acuerdos estableciendo sus propias reglas para distribuir los bienes que generen durante la convivencia o cómo y quién se quedaría en la casa familiar frente a una ruptura definitiva. Estos acuerdos pueden tener contenidos más amplios que los establecidos por la ley para los matrimonios (que, por otra parte, tienen prohibido contratar entre sí). El sistema actual reconoce entonces la autonomía y la libertad como principios importantes para las parejas que deciden no casarse pero quieren regular y protegerse mutuamente o contar con reglas a su medida para su proyecto de vida.

Delia y Constantina están pensando en casarse. O en hacer algo que marque el momento de mudarse juntas a una nueva casa. Las dos piensan mucho, todo. Están explorando la opción de tener un hijo. Quieren que Delia sea la que ponga el cuerpo y deje de trabajar en tribunales para cuidarlo. A Constantina no le importa porque es modelo publicitaria y gana fortunas, mientras que considera en cambio que la crianza del hijo es indelegable. Sin embargo, quiere cubrir todas las variables, y además es una persona justa. Piensa que se pueden separar, lo ve todos los días, lo ha padecido ella misma, y que por eso deberían casarse, para que Delia quede protegida económicamente. Pero, también, teme a los malentendidos y que el matrimonio lleve a que se traten de manera diferente. No le gusta esa opción. No le interesaba antes de 2010 cuando no había matrimonio igualitario, tampoco ahora.

Constantina querría hacer acuerdos a su propia medida y a la de Delia; anticipar qué pasará con ella y su economía, ya que proveerá a la familia y su pareja no generará ingresos, y reservar para su compañera más de la mitad de los bienes que existan al separarse, si ocurriera. Así, reconocería en valor económico el aporte invisible de Delia a la vida familiar y compensaría los sacrificios personales realizados en pos del éxito profesional de la propia Constantina. Porque, con total honestidad, ella se la pasa viajando por las glamorosas sesiones fotográficas que emprende una vez al mes, y cuando está en casa no le gusta ni cocinar, ni ordenar, ni hacer nada más que recibir la atención de Delia. Ella es así, y a su pareja no le molesta.

La buena noticia para Constantina es que a partir de agosto de 2015 no es necesario que se casen para que, si se separan, Delia reciba parte del patrimonio que ella pueda generar durante la relación. Podrán firmar el acuerdo que deseen sobre sus bienes y cómo repartirlos, y este servirá para regular la división de bienes en caso de que alguna cambie de opinión y le mande a la otra una carta documento anunciando el fin de la relación.

Qué pueden acordar los convivientes dentro de su unión

Sabemos que al casarse los integrantes del matrimonio inician una sociedad económica y que al momento de divorciarse dividirán por mitades sus bienes gananciales, por haberlos generado durante el matrimonio. Este resultado o expectativa patrimonial no existe para las parejas no casadas, aun cuando sientan que están casadas, hubieran ofrecido un fiestón a parientes y amigos sin pasar por el registro civil, tengan hijos y sean ambos de buena fe. Sin embargo, a partir de 2015, pueden hacer que exista si quieren.

La ley actual permite a los convivientes realizar acuerdos mucho más amplios que los que se les permite a los matrimonios. Estos se conocen como “pactos de convivencia” y sirven para que las parejas puedan regular, entre otras cuestiones, la manera en que van a distribuirse los gastos durante el tiempo que vivan juntas, y si se terminan, quién se quedará viviendo en la casa familiar o cómo se distribuirán los bienes adquiridos ya sea que estén a nombre de uno u otro conviviente.

En este marco, las parejas podrán acordar que, para disponer de ciertos bienes, se requiera el consentimiento de ambas partes, o que se administren en conjunto o que sea indistinta la administración de ciertos bienes. También, cómo contribuir a las cargas y gastos del hogar o de los hijos en común, siempre según sus recursos y al trabajo y el tiempo que aporte cada uno, e incluso la asistencia de uno hacia el otro, por cuánto tiempo, monto y/o modo de contribución. Los pactos de convivencia tendrán como único límite no violar la ley ni la igualdad entre los convivientes y mantener incólume un núcleo básico de derechos fundamentales.

Asimismo, se puede pactar una compensación económica para uno de los dos por parte del otro, en el supuesto de que se produzca una ruptura, anticipando que existirá un desequilibrio económico significativo que será padecido por aquel. Esta herramienta es otra novedad introducida en el Código Civil (que veremos en detalle más adelante), destinada a proteger a quien quedará en desventaja en caso de separación, ya sea porque puede haberse alejado del mercado laboral para ocuparse del cuidado familiar o por acompañar en su carrera al otro o por decisiones tomadas que beneficiaron a uno por sobre las posibilidades de desarrollo del otro.

No cualquier unión entre dos personas puede ser considerada una unión convivencial con efectos jurídicos y tener las protecciones que se pueden acordar en un pacto de convivencia. Por el contrario, el nuevo código establece que deberá tratarse de “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.

Los convivientes, al iniciar la relación, o cuando lo deseen, pueden realizar estos acuerdos por escrito. Pueden además dejarlos asentados en el Registro Civil que corresponda al lugar donde vivan y, si tienen bienes inmuebles, también en el Registro de la Propiedad Inmueble de ese lugar. Dejar asentado estos pactos de convivencia –en particular el que contenga un acuerdo sobre la vivienda familiar– será trascendente por diversas circunstancias. Por ejemplo, en caso de que aparezcan terceros ajenos a la pareja que pretendan cuestionar el acuerdo entre las partes, podrán “oponerse” a esos terceros, pero siempre que el acuerdo se encuentre inscripto. Además, si el acuerdo convivencial está registrado y la familia vive en un inmueble propiedad de uno de ellos, este no podrá venderlo si no cuenta con el asentimiento del otro. Esta es una protección a la vivienda importante para el conviviente que podría quedar a merced del titular del inmueble si la separación fuera conflictiva.

La ley reconoce la autonomía de las parejas que encaran un proyecto de vida y no desean casarse. Antes de la última reforma, solo el matrimonio brindaba protecciones que no existían para las parejas no casadas. Actualmente los convivientes tienen la libertad de redactar las reglas a su medida. Estas regirán su vida económica frente al fracaso de la relación, al establecer, por ejemplo, que el que tiene menos recursos acceda a un porcentaje del patrimonio generado por el otro, repartir acciones de su negocio, vender o no vender la casa familiar. Sin embargo, mientras el matrimonio impone restricciones a la autonomía de la voluntad de los cónyuges respecto de su economía y bienes, la convivencia no implica restricción o cambio alguno respecto al destino y distribución final del patrimonio de cada uno, a menos que así lo pacten.

¿Qué tipo de cosas no pueden acordar los convivientes dentro de su unión?

Aunque parezca evidente, vale la pena repasar que no todo puede ser objeto de un pacto válido de convivencia. No podría pactarse que a uno se lo obligue a realizar trabajos personales para el otro conviviente, ni actividades o trabajos determinados fuera del hogar, de manera tal que se afectará la dignidad y derechos fundamentales de las personas. Tampoco funcionaría imponer ciertas conductas, como que se mantenga la fidelidad bajo apercibimiento de una sanción. Tampoco podrán ponerse condiciones a los derechos otorgados que afecten o restrinjan sus derechos fundamentales futuros. Por ejemplo, que se atribuirá la vivienda a uno solo si no forma pareja con nadie más o bajo la condición de no involucrarse íntimamente con determinadas personas, ya que se estarían afectando libertades individuales protegidas constitucionalmente.

¿En qué serían diferentes las consecuencias económicas de la ruptura de una pareja si se hubiera casado?

Si Constantina y Delia se casaran y, siguiendo el plan de vida de ambas, esta última dejara su trabajo, ella podría tener una expectativa de quedarse con la mitad de los bienes gananciales en caso de divorcio (es decir, los que hubiera adquirido su cónyuge durante el matrimonio). De no hacer nada, ni casarse ni firmar un pacto de convivencia, Delia no tendrá un derecho claro a ninguno de los bienes que adquiriera Constantina durante la relación ni protección a su vivienda. En el caso de que decidan no casarse pero firmen un acuerdo sobre el destino de los bienes, tendrán mucha más libertad y autonomía para determinar cómo distribuirlos de terminarse la relación y otros derechos que podrán redactar a su medida (siempre que no violen la ley). Pero si la relación termina porque una muere, solo habrá una viuda si se hubieran casado. No casadas, la que sobrevive no será la heredera de la fallecida.

En pocas palabras

La convivencia no otorga derechos sobre bienes después de separados, a menos que se realice un pacto de convivencia.

PARTE V.

La economía del desamor

Ella es abogada y tiene un estudio jurídico dedicado a juicios por accidentes de tránsito y Él es comerciante, fabrica y vende ropa para niños y, junto a sus dos socios, formó una sociedad anónima que es la dueña del local y de la marca. Cuando se casaron, Él tenía su auto y Ella un pequeño departamento. A lo largo de los 20 años de matrimonio vendieron tanto el auto como el inmueble, y compraron juntos un departamento más grande y un auto para cada uno. Tienen algunos ahorros y un pequeño departamento en la costa que compraron en cuotas como inversión mientras se está construyendo. Se separaron un año atrás y quieren divorciarse y dividir sus bienes. ¿Qué cuentas debieran hacer? ¿Cómo dividir esos bienes? ¿Por dónde empezar? ¿Y si hubiera hijos? ¿Las cuentas serían distintas? Así como hay una economía del amor que es preciso entender para formar nuestra pareja sobre bases claras y sólidas, hay otra del desamor que regirá la vida de la expareja a partir de la ruptura y que es necesario diseñar en conjunto para emprender una nueva etapa.

16. Primeras medidas para proteger el patrimonio

Tomar decisiones correctas al comienzo de la separación puede ser la garantía del éxito al deshacer la economía conjunta para armar opciones nuevas con posterioridad al divorcio. No existe una fórmula que se pueda precisar de antemano ya que la “decisión correcta” dependerá del tipo de patrimonio a dividir (bienes registrables, cuentas con dinero, bienes muebles de valor), de las características de la organización de la pareja durante la convivencia, y de los rasgos de personalidad de cada uno. Ser demasiado confiado o demasiado agresivo puede llevar a errores que se paguen caro, cerrando la posibilidad de un acuerdo razonable o empujando a un litigio evitable.

Marta lleva más de 25 años de casada con Alberto. Durante todo el matrimonio mantuvieron una distribución tradicional de roles: él se dedicó a convertir en una exitosa cadena el restaurante de su padre y ella, fonoaudióloga de profesión, desarrolló su carrera sin pensar en lo económico. A lo largo de esos años, la pareja tuvo serias dificultades de comunicación, y entre otros, uno de los problemas fue el manejo del dinero. A Marta nunca le importó el dinero, le gustaba su profesión y casi no cobraba por su trabajo. Pero llegado el momento de divorciarse, el panorama cambia.

Ella es consciente de que su marido ha sido exitoso en sus negocios, pero tiene poca información ya que él se ha ocupado de ocultársela. Por ejemplo, sabe que es dueño de un par de edificios donde, además de los restaurantes, se han instalado hoteles de varias estrellas y oficinas, y ha firmado alguna documentación a su pedido que, confiando en él y también por temor a su enojo, nunca leyó. Por su parte, Alberto cree que el dinero ganado es suyo, que bastante generoso ha sido en mantener a su esposa y a sus hijos (aunque comunes) en un excelente nivel de vida, y que los beneficios de su desempeño laboral no tienen que ser compartidos.

Finalmente, luego de una serie de discusiones muy acaloradas, él se fue de la casa. Es entonces cuando Marta decide consultar con una abogada amiga de la familia sobre qué puede ocurrir de ahí en más, y teme quedar en una situación de desamparo.

¿Sabías que... Ante sospechas de maniobras tramposas en el manejo del patrimonio en común, podrán tomarse medidas para prevenir el desequilibrio que causarían en una de las partes?

Bárbara y David tienen todo en común: están casados hace quince años, tienen dos hijos y ambos llevan adelante un negocio. Con esfuerzo, han logrado abrir cuatro sucursales de una franquicia de una marca de café con expendio de bebidas y sándwiches. Ella se ocupa de la compra de productos, la relación con el dueño de la marca y el mantenimiento de los locales. Él cubre la relación con los empleados y lleva adelante los números de la empresa. Pero después de un tiempo, la pareja decide separarse. Bárbara consulta con su abogada los pasos que deberían seguir. David todavía está viviendo en la casa: ella no sabe cómo encarar la conversación con su marido y, además, quiere proteger el patrimonio común.

¿Qué debe hacer Marta? ¿Y Bárbara?

Ambas viven situaciones distintas que requerirán soluciones diferentes.

Bárbara tiene un conocimiento de su patrimonio y un control sobre este muy distintos del que tiene Marta. Al ser parte del negocio, ella puede prever qué decisiones tomaría su socio y podrá enterarse rápidamente si David decide hacer algún cambio en el modo en que llevaban las cuentas. Por otra parte, cualquier movimiento que hiciera y del que se enterara la empresa franquiciante, perjudicaría el negocio. Marta, en cambio, tiene menos control sobre el patrimonio que se generó durante un largo tiempo, en parte porque Alberto lo ha manejado dejándola al margen, y en parte porque nunca sintió la curiosidad de preguntar por los detalles.

Ante la inminente separación o ya consumada, las personas pueden iniciar una conversación tratando de llegar a una acuerdo económico o bien hacer todo lo posible para protegerse frente a acciones inconsultas del otro que potencialmente puedan perjudicarlos sin avisar. En este último caso, deben acudir al juez para solicitar medidas de distinto tipo, con el objetivo de inmovilizar bienes o embargar cuentas. En general, estos pedidos buscan evitar innovaciones en el patrimonio que puedan afectar a quien las solicita.

Marta, quien está más desprotegida por la falta de acceso a información relevante, tiene algunas alternativas que pueden esquematizarse en dos variantes: llegar a un acuerdo con su marido respecto de su divorcio y sus bienes o concentrarse en la protección del patrimonio de la pareja para evitar que Alberto realice actos que la desfavorezcan. Pero debería antes que nada tratar de entender qué cosas hay en ese patrimonio, cuánto, y en lo posible, dónde. Una vez que consiga esta información, deberá decidir si enfrenta directamente a Alberto en una negociación o si toma esas medidas de protección que le garantizarían que él no hará nada que la perjudique.

Mediadores

Si resulta imposible que las partes se acerquen a un acuerdo, se puede intentar resolver las diferencias en el marco de una mediación extrajudicial, con la colaboración de profesionales que no representan ni a una ni otra parte. Si esta instancia fracasa, les quedará solo la vía judicial para resolver sus conflictos y dividir los bienes según lo que pueda probarse en los tribunales.

La importancia de saber qué está en juego

Existirán muchos factores influyentes en la decisión sobre el camino a seguir. Un patrimonio formado por sumas de dinero en efectivo depositadas en cuentas bancarias o en cajas de seguridad requerirá de un cuidado distinto que si este estuviera constituido por bienes inmuebles. Incidirá también la manera en que se han relacionado los cónyuges hasta ese momento, las conversaciones que hayan tenido o que no hayan podido mantener, la existencia de terceros involucrados económicamente, ya sean socios o empleados, las características personales de cada uno, e inclusive, la elección sobre lo que se quiere privilegiar para el futuro.

Aun en el caso de poder tener éxito y “vencer” al otro, a veces el patrimonio es suficiente como para que uno u otro decida renunciar a una parte prefiriendo conservar una relación armónica con su expareja, especialmente cuando existen hijos menores. Nadie mejor que quienes formaron esa unión saben qué es lo quieren proteger y qué privilegiar, y qué y cuánto dejarían en el camino.

¿Qué sucede si no se puede acordar la liquidación de la sociedad conyugal?

Cuando el acuerdo aparece como imposible, se presentará una propuesta en el convenio regulador que acompañe el divorcio y, si no hay manera de aceptarla, se objetará y eventualmente se atravesará un proceso contradictorio para que el juez decida (aunque mientras tanto el divorcio estará terminado). En el proceso de liquidación, cada una de las partes estará obligada a denunciar los bienes que integran la sociedad conyugal, así como a listar lo que cree que aportó a esta y que le debe ser devuelto, ya sea por bienes propios que fueron aportados al matrimonio o dinero propio que se utilizó para comprar bienes comunes. Según el nivel de divergencia, será necesario nombrar profesionales idóneos que tasen los bienes en juego y determinen su valor para establecer el monto total de la sociedad a distribuir.

Una vez cumplidos estos pasos, el juez determinará cuáles son los bienes que integran la sociedad conyugal, qué deudas y créditos deben reconocerse y la porción que a cada uno le corresponde. Llegado el momento, y de no ser posible distribuir los bienes (porque son indivisibles o porque no se ponen de acuerdo los cónyuges), estos serán llevados a remate para distribuir el resultado en efectivo.

Como es de imaginarse, llegar a la instancia del remate es un proceso costoso desde todo punto de vista. Desde el punto de vista emocional, implica continuar involucrado con el otro durante varios años, en un trámite donde abundarán las audiencias, terceros intervinientes, y sobre todo, porque detendrá la posibilidad de iniciar una nueva etapa afectiva y económica.

Pero, además, es un proceso costoso en términos de dinero, ya que incluye un juicio por el que hay que pagar tasa de justicia (impuesto del que están exentos los juicios de familia sin contenido patrimonial). A esto debe sumarse los mayores honorarios de los abogados, y los de los profesionales que deban sumarse a la tarea (peritos tasadores, por ejemplo).

No debe olvidarse, por último, que mientras dure el proceso el patrimonio estará inmovilizado, por lo que debe calcularse también que es muy probable que pierda parte de su valor o, por lo menos, que se desperdicien oportunidades de inversión. Por eso, es una solución que en general se trata de evitar, acudiendo al dicho popular: “es mejor un mal acuerdo que un buen juicio”.

En pocas palabras

A veces es preferible un mal acuerdo a un buen juicio: los costos económicos y emocionales de perseguir la victoria pueden ser altísimos.

17. La división de bienes

Una vez que el divorcio está decidido, ya sea que las partes estén de acuerdo o no, se inicia en paralelo el proceso que va a resultar en la disolución de la sociedad conyugal nacida del matrimonio y el reparto de los bienes de esa pareja. Pero esa cuenta a veces no es tan fácil de hacer: ¿cómo se hace ese cálculo teniendo en cuenta las situaciones específicas de cada pareja? ¿Cómo se divide un bien ganancial adquirido en parte con un bien propio? ¿Qué sucede con la casa familiar? ¿Es obligatorio disolver la sociedad conyugal? ¿Y si hay un emprendimiento comercial de por medio? En este capítulo repasamos los aspectos principales sobre cómo funciona la división de bienes.

¿Qué pasa con la sociedad conyugal al divorciarse?

El divorcio termina el vínculo matrimonial y con él, la sociedad conyugal. A partir de ese momento, con efecto retroactivo desde la fecha de inicio del trámite, los esposos y esposas dejan de ser socios entre sí y lo que cada uno adquiera en adelante será de su propiedad exclusiva. En principio ya no deberán repartir los honorarios que generen, ni los bienes que adquieran luego de esa fecha.

Sin embargo, para repartir lo que ha quedado dentro de esta sociedad que se terminó, debe hacerse su liquidación. Pensemos en los cónyuges como los socios de un kiosco. El divorcio es la “bajada de la cortina”. Deberán ahora repartir la mercadería que ha quedado sin vender, y pagar las facturas que todavía no se hayan abonado. Para esto, los ex deberán acordar la forma de hacerlo –quién se queda con qué y desde cuándo o hasta cuándo– en un documento que se llama “convenio regulador”.

Pueden presentarlo de manera compartida en los tribunales o, si no hay coincidencia, quien tome la iniciativa presentará su propia petición con una propuesta sobre los temas económicos y los relacionados con los hijos, si los hay. El juez convocará a una audiencia para ver si puede acercar las posiciones de las partes y, en caso de no haber acuerdo, eventualmente lo decidirá él en un proceso posterior.

¿Es obligatorio distribuir los bienes de la sociedad conyugal una vez divorciados?

No. Puede que haya solo un bien o ninguno o que no haya interés en distribuir nada, y seguir siendo socios. A decisiones de este tipo se llegan por diversos motivos: quizás el único bien es el inmueble donde viven los hijos o un auto que han decidido compartir porque su venta no alcanzaría para comprar dos más pequeños, o puede que sean socios en un emprendimiento comercial cuya división produciría más pérdidas que beneficios. También es posible que las partes acuerden, por ejemplo, que uno de ellos seguirá explotando la empresa familiar y que el otro recibirá un beneficio económico a cambio, o que seguirán trabajando juntos. Todas estas alternativas serán parte de la negociación del convenio regulador.

El fin del matrimonio por el fallecimiento

Solo si se casan, cuando la muerte los separe habrá viuda o viudo. Si estando casados uno fallece, quien sobrevive tendrá derecho a la mitad de los bienes que se hubieran adquirido durante el matrimonio (si no optaron por el régimen de separación de bienes) y, además, tendrá derecho a una parte de los bienes propios del fallecido como heredero, posición que compartirá con otros herederos forzosos si los hubiera. Los hijos de la duquesa de Alba, por ejemplo, habrían debido compartir la herencia con su último marido, Alfonso Diez, con quien se casó a los 85 años por tercera vez si esta no hubiera repartido la herencia antes de casarse con él, y él no hubiera firmado una renuncia a cualquier tipo de “honor o título”.

¿Pueden repartirse los bienes de la sociedad conyugal mientras dura el matrimonio?

Habrá personas que no quieran divorciarse porque no piensan volver a casarse o no acuerdan con esa idea ya sea por motivos religiosos o éticos, o porque el esposo o esposa ha sido y será la única familia y, aunque el matrimonio ya no oficia como tal, no hay por qué disolverlo. O quizás no se sientan preparados para la materialización de la separación o no han procesado suficientemente la idea. Incluso hay quienes creen que dejar de ser socios económicos pueda ayudarlos en una convivencia cuyas dificultades se originan en sus diferencias de criterios para la toma de decisiones económicas.

¿Sabías que... El código actual establece que hoy podemos decidir si ser o no socios del esposo o la esposa. En caso de no definir una posición, la ley lo hace por nosotros, aplicando por default el régimen de gananciales?

En algunas oportunidades, lo único que pretenden es dividir los bienes para poder continuar cada uno con su vida económica en forma independiente. En la Argentina hoy en día es posible dividir la sociedad conyugal aun si no hay una sentencia de divorcio. Como explicamos antes, nuestro sistema de sociedad conyugal es rígido, pero podemos optar por mantener un régimen de bienes separados. Mediante una declaración asentada en escritura pública, ambos pueden optar por mantener separados los bienes propios o que se siga aplicando un régimen de gananciales, como el que se describió antes.

¿Qué es lo que cada uno recibe en la división de bienes?

Ambos deberán calcular cuáles son los activos –lo que tienen–, cuáles son las deudas –lo que deben– y cuáles son los créditos –lo que se les debe–. Entre las deudas deberían sumar no solo las que pudieran tener con algún tercero (por ejemplo, las cuotas del departamento de la costa) sino también los aportes de cada uno al inicio del matrimonio, como un auto o un departamento. Deberán acudir a algún especialista para que le dé un valor a todos los bienes de la pareja.

Una vez calculados los valores de todos los activos, y descontadas las deudas y créditos, deberán formar dos porciones iguales (la ley las llama “masas” o “hijuelas”) que recibirá cada uno. Para esto podrán repartirse bienes y compensar con dinero la diferencia, o vender alguno si fuera necesario. En este punto, habrá que analizar si existen situaciones especiales (como el hecho de que el matrimonio tenga hijos menores y se decida conservar el inmueble sede de la vivienda), para determinar qué es posible en cada caso.

En resumen, Ella y Él deberán sumar y restar sus créditos y deudas, adicionarles los bienes existentes y obtener dos porciones de igual valor.

¿Qué sucede cuando un bien propio adquiere mayor valor durante el matrimonio?

Sucede muchas veces que los bienes aumentan de valor durante el transcurso de la vida matrimonial. Son los casos de la habitación que se construye en la terraza, la construcción de la casa de fin de semana en el terreno que él heredó, la remodelación del local que ella tenía de cuando era soltera. También, del inmueble que antes estaba ubicado en un barrio periférico y hoy quedó en plena arteria comercial, o la cochera de la casa que los padres le regalaron a ella al casarse, y que convirtieron en un local para alquilar. ¿El mayor valor de la casa, del terreno, del local o de la cochera será propio o ganancial?

En principio, los bienes seguirán siendo propios, pero como regla, deberemos diferenciar aquel aumento que se produjo gracias a una mejora hecha por el matrimonio o un aumento sucedido por un hecho externo. Es decir, si hubo alguna inversión de dinero en la modificación que incrementó el valor del bien o si, por el contrario, se debió a otro tipo de sucesos.

En el primer caso (la habitación construida en la terraza, la casa sobre el terreno, el local remodelado), el dueño del inmueble deberá a la sociedad conyugal lo invertido en beneficio a su propiedad. Es probable que haya una discusión ardua sobre cómo se calcula esa inversión, si debe devolverse o calcularse el mayor valor del bien y que ese es el monto de devolución. La discusión tendrá resultados distintos en la negociación o en la decisión del juez sobre este punto, y dependerá de varios factores de hecho sobre cada caso particular.

Si en cambio el mayor valor se produjo por un hecho ajeno al matrimonio (la casa en el balneario que de pronto se puso de moda, el local en una calle que antes estaba alejada del centro y terminó en plena arteria comercial, o simplemente las fluctuaciones de mercado), la sociedad conyugal no se beneficiará con ese mayor valor, y el incremento será propiedad del dueño del bien.

En pocas palabras

Nuestra ley ha avanzado en términos de autonomía económica en el matrimonio. Hoy podemos elegir si ser socios o no de nuestro cónyuge, así como cambiar de régimen a lo largo del matrimonio.

18. La distribución de bienes por mitades no es la única solución

Como explicamos en los capítulos anteriores, nuestra legislación prevé que cada cónyuge recibirá, en caso de divorcio, la mitad de los bienes que se hayan adquirido durante el matrimonio (bienes gananciales) una vez saldadas las deudas, si existen, y efectuadas las recompensas, si correspondieran. Como se verá, nuestra ley solo permite a los esposos elegir entre un régimen de comunidad u otro de separación de bienes. ¿Qué tipo de acuerdos pueden realizar las personas antes de casarse? ¿Siempre se debe dividir por mitades? Veamos qué pasa en otras partes del mundo.

Las noticias sobre la realeza europea han provocado todo tipo de preguntas sobre cómo se beneficiarían en caso de divorcio princesas y príncipes que se casan llevando al matrimonio enormes fortunas personales. ¿Habrá firmado el príncipe de Holanda un acuerdo prenupcial? ¿Y George Clooney? ¿Esto es solo para celebridades extranjeras? Ciertamente no. Hay muchos casos “reales” de personas que llegan al matrimonio luego de varios años de estar solos o se casan por segunda vez teniendo hijos de un matrimonio anterior.

Horacio estuvo casado 18 años con Salvadora. Tuvieron tres hijos y se esforzaron mucho para que estudiaran en las mejores universidades del mundo. Trabajaron de sol a sol, ahorraron todo lo que pudieron y adquirieron inmuebles para que los alquileres cubrieran esos gastos. También programaron que con los alquileres acumulados de los que no tuvieran que disponer, comprarían a su vez otros bienes. Sin embargo, Salvadora falleció en la mitad del plan familiar. Horacio se sintió muy solo y enseguida se casó con otra persona, Clara, pero no abandonó el plan que había pergeñado con su primera esposa.

El problema fue que eligió a su segunda muy apurado; ella nunca pudo reemplazar a Salvadora y tampoco hizo mucho esfuerzo porque en realidad solo veía una oportunidad de cambiar su fortuna casándose con este acaudalado viudo. No le salieron mal sus planes porque todos los bienes que se adquirieron durante su matrimonio, aún los comprados con los alquilares acumulados de los bienes del viudo, se repartirían entre ambos a la hora de divorciarse.

El extraordinario caso de la granjera neozelandesa

¿Puede transformarse un bien propio en ganancial? Hemos visto que bajo el régimen legal argentino no es posible cambiar el carácter de un bien: o es propio o es ganancial, pero no en todas partes es igual. En algunos países se mantiene un régimen parecido al argentino, aunque bajo ciertas circunstancias los bienes personales (nuestros bienes propios) pueden considerarse “bienes de la relación” (nuestros bienes gananciales).

Este fue el famoso caso de la granjera neozelandesa. Durante veinticinco años de matrimonio, las cosas no fueron bien económicamente en la granja del esposo, y la esposa salió a trabajar para ayudar a mantener el hogar. Sus ingresos, provenientes de trabajos tan duros como mal remunerados, apenas cubrían las necesidades básicas de su familia. Pero cuando el granjero y su mujer se separaron, la situación del país había cambiado y la granja del marido, que había pertenecido a sus padres y compartía con sus hermanos, se transformó en un viñedo de enorme valor.

De haberlo resuelto el sistema legal argentino, no se hubiera podido cambiar el carácter propio de los flamantes viñedos, ni el resultado sobre su distribución: la esposa, ya entrada en años y sin herramientas para insertarse en el mundo laboral, hubiera salido del matrimonio solo con los enseres de la casa y su exmarido sería un rico dueño de bodegas explotadas en sus campos heredados. La justicia neozelandesa, en cambio, interpretó la historia del matrimonio, reconociendo a la granjera un derecho de propiedad sobre el 40% de lo que le correspondía a su exmarido en la granja. Final feliz para la granjera.

Este es el resultado ideal para Clara porque, según nuestro régimen de gananciales, lo que se produzca con los bienes del primer matrimonio (propios de Horacio al fallecer Salvadora), será ganancial durante el segundo. Es decir que lo que se planeó mantener separado para engrosar un patrimonio de los hijos del primer matrimonio, podría en parte terminar en manos del segundo cónyuge.

¿Sabías que... La distribución de los bienes al momento del divorcio es una distribución entre socios. No hay sistema de premios ni castigos y no importa cuán buen esposo o esposa se haya sido?

Horacio no lo pensó o no lo sabía. Si lo hubiera sabido, frente al deseo de casarse con Clara, ¿podría haberle propuesto firmar un acuerdo para que en caso de separarse pudiera continuar intacto el plan de Salvadora? A partir de 2015, Horacio y Clara pueden pactar que mantendrán la separación de sus patrimonios. Si no lo hicieran o cambiaran de parecer luego de un año de haber mantenido esta opción, los bienes adquiridos durante el matrimonio no tendrán otro destino que el de ser gananciales.

Antes de casarse, podrían hacer un acuerdo prenupcial, que solo servirá para identificar cuáles son las posesiones y las deudas que cada uno tiene antes del matrimonio, las donaciones que se hagan entre sí, y el régimen que elijan (comunidad o separación de bienes). Estos acuerdos son mucho más limitados que los que se prevén en otras legislaciones y que dan letra a tantas películas, libros y notas en revistas de celebridades internacionales. De hecho, en nuestro país, en realidad solo sirven como inventario de los bienes y cierran la posible discusión sobre lo que había antes cuando se compara con lo que habrá después. No habrá discusión en el futuro sobre ellos, en caso de que la titularidad resulte dudosa. También es importante aclarar que deben ser hechos por escritura pública y comenzarán a tener vigencia cuando el matrimonio se realice.

La división de bienes en otros países

Hace algún tiempo, el caso del golfista estrella Tiger Woods captó la atención de la prensa internacional. Sus deslices le costaron muy caro a la hora de divorciarse, ya que su exesposa terminó con una linda fortuna, al punto que su tajada en el patrimonio de los Woods sería mayor que la de Tiger.

En la película La Guerra de los Roses, se muestra la pelea de Bárbara (Kathleen Turner) y Oliver Rose (Michael Douglas) por los bienes durante el proceso de divorcio, en el que ninguno se priva de nada para conseguir quedarse con la mansión familiar, ejerciendo una violencia que escala hasta destruirlo todo. En Matrimonio por conveniencia (Intolerable Cruelty), los célebres hermanos Coen crean el personaje de Marilyn Rexroth, una divorciada serial (Catherine ZetaJones) que sale de cada uno de sus varios matrimonios más rica, mientras sus millonarios maridos empobrecen (George Clooney, abogado experto en divorcios, incluido).

Estas imágenes tan icónicas del divorcio son las que se mantienen en los espectadores de cine y televisión del mundo entero, incluso en la Argentina. Cuando desde la platea se piensa en el propio divorcio, aparecen preguntas relacionadas con las imágenes de casos tan distintos como la de la afortunada sueca casada con Tiger o la bella Marilyn en la ficción. ¿Por qué pueden ocurrir casos con resultados como los de Tiger, los Rose o Marilyn? ¿Por qué Marilyn se enriquece si sus maridos eran dueños de su propia fortuna al casarse con ella? ¿Por qué los Rose decidieron llevar su divorcio al extremo de una guerra para obtener una tajada mayor sobre los bienes del matrimonio? ¿Quiere decir que si me divorcio podría pasarme algo así?

En verdad, para Tiger Woods o los Rose o la propia Marilyn, es una incógnita cómo se repartirán los bienes al divorciarse, ya que viven en jurisdicciones donde el sistema legal que regula esta dimensión no es el de gananciales sino es el de “distribución equitativa”. Según este esquema, se deben tener en cuenta distintos factores que la ley y la jurisprudencia consideran aplicables a la hora de determinar cuánto y qué le corresponde a cada uno.

En casi todos los estados de los Estados Unidos (41 de un total de 51), donde se originan estas historias y las miles plasmadas en películas o series televisivas sobre divorcios, los activos se dividirán del modo en que un juez resuelva qué será más justo para cada matrimonio en particular, independientemente de quién sea su titular. Algunos de los factores considerados a la hora de decidir son, por ejemplo, la duración del matrimonio, la edad de los esposos, cuánto ganaba cada uno, sus contribuciones obtenidas fuera de la casa o como trabajo dentro del hogar, en qué situación financiera quedarían ambos después del divorcio, la posibilidad o no de insertarse en el mercado laboral por la preparación o edad, la actitud dilapidadora de uno o del otro, hábitos de juego o consumos innecesarios en exceso, sobre todo si hay hijos menores. Y, claro, la culpa de uno al divorciarse versus la inocencia del otro.

Las durísimas batallas legales que relatan la ficción y las revistas del corazón producen grandes fantasías sobre los resultados económicos del divorcio. Pero Tiger Woods o los Roses hubieran tenido un divorcio menos espectacular en la Argentina. Aquí, los bienes del matrimonio se distribuirían al momento de liquidar la sociedad conyugal, según el sistema de bienes gananciales. En líneas generales, esto significa que todos “nuestros” bienes, es decir, los adquiridos durante el matrimonio y que existan al momento de su disolución, serán considerados gananciales para distribuirse por mitades entre los cónyuges. Los que se tenían antes de casarse, así como los que se hubieran recibido por herencia o por donación de un tercero serán bienes propios, que, en principio, no entrarán en el paquete de la sociedad conyugal. A menos que se hubiera decidido mantener un régimen separado de bienes, en cuyo caso cada cual se lleva lo que tenía y lo generado por sí mismo durante el matrimonio.

En pocas palabras

En otros países funcionan diferentes sistemas de distribución de bienes, en los que, a diferencia de la Argentina, un bien propio puede convertirse en ganancial y se tienen en cuenta múltiples factores para dividir el patrimonio

19. La compensación económica

Otra de las novedades que establece el actual Código Civil es la compensación económica: si al desarmarse una pareja que convivía (casada o no) se genera un desequilibrio manifiesto en uno de sus integrantes respecto de la posición económica del otro, se introduce una nueva posibilidad para balancear a ambos de cara a la separación. Esta opción ya no tiene que ver con la sanción y la reparación, sino que se funda en la solidaridad, y también está por fuera del ámbito de los alimentos. Es un remedio nuevo para la legislación argentina pero no ajeno en otras jurisdicciones. En este capítulo y el próximo nos concentramos en analizar de qué se trata esa nueva herramienta y sus posibles aplicaciones.

Un monoambiente en Mar del Plata, un auto y algunos ahorros conformaban el patrimonio de Patricia cuando conoció a Matías. Lo mismo la esperaría al final de su divorcio, diez años después. Cuando se conocieron, ella estudiaba biología marina y él trabajaba en la empresa de su padre, una importadora de herramientas eléctricas manufacturadas en Alemania. El volumen de ventas de la empresa familiar era tan importante que la fábrica proveedora invitó a Matías a su sede local para estudiar las técnicas de producción y distribución de sus productos.

Lo interesante de este derecho es que podrán gozarlo quienes estén casados o hayan compartido una unión convivencial, sin distinguir en razón del género de quien la solicite. Si dos personas se divorcian, tendrán que agregar una compensación a la propuesta económica que haga quien inicia el proceso. Si fuera ignorada, quien cree merecerla podrá solicitarla al mismo juez. Este deberá evaluar distintos factores para determinar si corresponde y cómo sería justo que se preste. Tendrá que sopesar cuál era el patrimonio y situación económica de la pareja al inicio de la relación y cómo queda al finalizarla. La idea no es que uno termine manteniendo al otro, ni empobrecer a quien ya no se puede hacer culpable sancionándolo de este modo, sino realmente pensar en equilibrar a las dos partes.

La pareja se casó para poder partir juntos a Dresden. Sin océano cerca y sin lograr superar el nivel inicial de alemán, la biología marina que Patricia tanto amaba se alejaba de su futuro. Él, por su parte, progresaba y ella era su roca, su apoyo en un proyecto que sin su compañía no hubiera logrado realizar. Cuando terminó el plazo de la invitación, decidieron quedarse, aprovechando una oferta de trabajo de la empresa a Matías, que por su horario acotado les permitía conocer Europa los fines de semana. Cinco años duró esta etapa europea, y regresaron a Mar del Plata cuando falleció el padre de él.

De vuelta en la Argentina, se acomodaron en el monoambiente de Patricia, y ambos tomaron las riendas de la empresa familiar. Ella ayudaba a su marido a reconstruir los vínculos comerciales que había iniciado en su etapa alemana. El nuevo emprendimiento creció. Él recibió, además, una herencia importante, que incluía una casa frente al mar con habitaciones de sobra en las que acomodaban a sus visitas de Europa. Hasta que Matías se enamoró de otra persona y decidió que debían divorciarse. El problema era para Patricia: al no tener derecho a compartir el importante patrimonio heredado por su marido, debía volver a su monoambiente, sin trabajo, con su carrera truncada y pasada su edad productiva y reproductiva. Sin dinero y vulnerable, ¿eso era todo para ella?

Lo era antes de agosto de 2015, pero ahora Patricia podrá pedirle a Matías que compense el desequilibrio económico manifiesto en que quedaría como consecuencia de la ruptura, un apoyo para rearmar su propia vida, sin juzgar su accionar ni buscar culparlo de la ruptura. No importa quién tomó la decisión de separarse, quién fue que se enamoró de otra persona, o decidió cambiar de rumbo en su vida. La entrada en vigencia del nuevo Código Civil ha incorporado la compensación económica, que intentará mejorar la posición de desventaja hacia el futuro en que la separación puede dejar a alguien como consecuencia de la ruptura.

¿Qué es la compensación económica?

Cuando uno de los cónyuges no puede afrontar el mundo real de las cuentas cotidianas y el futuro económico sin la ayuda del otro, ¿se empobrecerá sin poder reclamar ese apoyo? ¿Deberá afrontar solo un descenso en su calidad de vida, mientras el otro ha salido de la relación en mejores condiciones, aun después de repartirse los bienes de la sociedad conyugal, cuando los hubiera, o cuando no corresponda repartir nada? ¿Qué ocurre en los casos en que uno de los dos dedica su tiempo al cuidado de la familia o a acompañar al otro en su desarrollo profesional a costa del propio o trabaja codo a codo en el negocio de su pareja?

¿Es razonable que al final de años de convivencia o matrimonio quien ha dedicado su vida productiva al proyecto común salga del matrimonio o la convivencia solo con su desconcierto al no poder encontrar un trabajo en un mercado laboral para el que está fuera de edad, y que el otro continúe una vida holgada? ¿Es justo que por causa de la separación uno resulte empobrecido y el otro enriquecido? ¿Y lo sería que después de la ruptura quien ha hecho un esfuerzo personal enorme para tener un ingreso importante tenga que seguir aportando dinero al otro que optó durante la relación una vida más dispendiosa porque le parecía “aburrido” estudiar o trabajar?

Cada pareja deberá encontrar una respuesta a estas preguntas que se ajuste a su situación y pactar en consecuencia una compensación económica para el que resulte desfavorecido. O, si no se ponen de acuerdo, esta deberá ser determinada por los jueces que intervengan en el divorcio, siempre que así se solicite o iniciar un juicio si no estaban casados.

No se sabe cuáles serán las respuestas de los jueces al evaluar los pedidos de compensación de quienes alegan que el divorcio o el fin de la convivencia les producirá un desequilibrio económico que su expareja debe ayudar a corregir.

La compensación económica aspira a corresponder a quien, por causa de la ruptura de la pareja (matrimonio o unión convivencial de más de dos años de vida), quede en una situación de gran desequilibrio respecto del otro que saldrá de la relación con una situación comparativa y significativamente más ventajosa y respecto de las previsiones que podía tener al inicio de la relación. Se introdujo en el nuevo Código Civil tomando nota de diversos planteos que fueron presentados en tribunales y no pudieron resolverse porque, aunque razonables, no se ajustaban a derecho. Fundado en un criterio de solidaridad y reconocimiento de las vulnerabilidades que la ruptura puede generar –en muchísimos casos de manera desproporcionada–, es que a partir de agosto de 2015 se contará con el derecho a pedir y la obligación de otorgar al otro, una prestación económica, para igualar después de la ruptura, cuya forma y tiempo de vigencia dependerá de cada caso en particular.

La compensación y los roles en la economía familiar

La mayoría de las familias todavía reproduce un modelo tradicional de distribución de roles en el matrimonio donde son las mujeres quienes dedican más tiempo al cuidado de los hijos, a costa de su desarrollo en el mercado laboral o profesional. Este aporte no económico a la vida familiar, aun cuando se trata de una decisión tomada entre ambos para beneficio de la pareja y la familia, puede resultar en un obstáculo importante para reinsertarse en la vida profesional o laboral por parte de quien se mantuvo alejado durante años de ese ámbito.

Reconociendo esta desventaja, que se hace evidente cuando la carga del trabajo de cuidado recae sobre uno de manera despareja o cuando ambos dedicarán su tiempo al desarrollo del patrimonio de uno sin derecho a una porción por parte del otro, la compensación económica da derecho a quien cree encontrarse en esa situación a pedir que el otro contribuya con un aporte de dinero durante un tiempo como parte de su ingreso, o percibir una suma única que lo ayude a retomar su carrera o encontrar un trabajo acorde a sus calificaciones y edad, o simplemente a recibir un porcentaje mayor de los bienes o un bien que compense ese desequilibrio.

¿Por qué habría que proteger a la expareja si mientras el amor duró se benefició de la mejor posición del otro?

El derecho a una compensación es una protección que tiene del otro lado una obligación basada en la solidaridad y un sentido de responsabilidad de ambos por el cuidado del otro. La ley presume que este es un valor inherente a las relaciones afectivas en las que un proyecto de vida en común está fundado. También es una manera de que ambas partes asuman la responsabilidad y los costos por las decisiones que tomaron durante la vida en común (o consintieron que el otro tomara, o no evaluaron las consecuencias que esas elecciones podrían traerle).

Como la compensación económica es un derecho para la vida de las parejas que se separan en la Argentina, sin precedentes hasta agosto de 2015, es difícil pronosticar en qué casos y modalidades los jueces la otorgarán, pero sí se debe conocer su existencia y parámetros para incluirla en la propuesta económica y demás acuerdos que sellarán la finalización del matrimonio o la convivencia.

Habrá factores para su determinación y, si se trata de un pedido de otorgamiento en el marco de una pareja no casada, se verá que hayan convivido al menos durante dos años y que la duración de la obligación de quien debe pagar no exceda ese lapso de tiempo. Esto es porque extenderla haría sobrepasar los bordes de la solidaridad y el reconocimiento del desequilibrio, y sería contrario al desarrollo de la autonomía de las personas que deben encontrar el modo de encauzar su vida después de la separación, sin menoscabar la de su ex.

En busca de un cierto equilibrio en la ruptura

Como señalamos, es frecuente que uno de los dos padezca las consecuencias económicas negativas de la ruptura de manera significativa, ya sea en caso de divorcio o de terminación de la convivencia. Esto no ocurrirá solo en parejas heterosexuales, en las que las mujeres serán en mayor número las principales cuidadoras de los hijos, alejándose del mercado del trabajo. Sucederá también en parejas del mismo sexo, cuando una de las partes asuma el rol de quien se dedica al cuidado; que por distintas circunstancias repliegue su desarrollo laboral o profesional para seguir o acompañar a su pareja; o no pueda acceder al mercado laboral ni cuente con medios para su subsistencia por alguna razón de salud, por ejemplo.

Será una cuestión de hecho poder determinar cuándo corresponde una compensación económica, y también un tema a incluir de buena fe en el proceso de negociación de las condiciones económicas de la ruptura. Los factores a tener en cuenta incluirán: la existencia de un verdadero desequilibrio económico por causa de la ruptura, el tiempo de convivencia o matrimonio, si hay hijos, las edades de ambos, cómo fue la dedicación a las tareas no remuneradas del hogar, en qué momento de la vida estaban ambos mientras uno crecía y el otro se ocupaba puertas adentro de todo lo demás, si hay capacidad económica en quien debería asistir al otro, cómo están equipados ambos para afrontar la vida después de la separación en términos de pagar las cuentas –no solo para subsistir sino para continuar una vida razonablemente parecida a la que tenían durante la relación–, entre los más comunes.

En pocas palabras

La compensación no busca sancionar a quien queda en una mejor situación patrimonial al terminar el vínculo, sino ayudar a encauzar la vida de la persona que se ve perjudicada económicamente de forma manifiesta con esa ruptura.

20. Posibles aplicaciones de la compensación económica

Como señalamos en el capítulo anterior, no tenemos todavía precedentes judiciales en los que basarnos para saber cómo se va a aplicar exactamente la compensación económica en los próximos años, pero tratemos de pensar qué suerte correrían algunos de los protagonistas de las historias contadas a lo largo de este libro, frente a esta nueva posibilidad que ofrece el Código Civil. ¿Qué pasa cuando una pareja se divorcia y una de las partes ha dejado de trabajar para encargarse del cuidado familiar? ¿Puede solicitar una compensación económica? ¿Cómo lo hace? ¿Por cuánto tiempo? ¿Qué condiciones debe cumplir para recibirla? A continuación, proyectamos algunas respuestas en base a los casos analizados.

Constantina y Delia

Empecemos por el caso del capítulo 15, la historia de Constantina y Delia: en el caso de esta última, separarse o divorciarse le ocasionaría un tremendo desajuste en su vida, porque su pareja paga todos los gastos de la casa y los suyos personales, y ella dejó su trabajo en tribunales (es decir, ha salido del mercado laboral) para ocuparse casi exclusivamente al proyecto de tener hijos. Por este motivo, el desequilibrio económico que padecerá con la ruptura le dará derecho a pedir a su ex una compensación económica. Podrá solicitar una suma de dinero, un bien, o que se le entregue su compensación en cuotas. En este último caso, Constantina tiene la posibilidad de compartir su ingreso con Delia hasta que ella, por ejemplo, logre reinsertarse en el mercado laboral o iniciar un proyecto del que pueda vivir. En este caso, no podrán ser más cuotas que los años de convivencia, a menos que así lo acuerden.

Laura y Nacho

Laura (la protagonista del primer caso del capítulo 13), en cambio, no tendrá esa suerte. Tiene 27 años y trabajaba como promotora de seguros cuando conoció a Nacho, precisamente al ofrecerle una póliza. Decidió dejar de trabajar y mudarse a casa de él, pero la relación no duró mucho tiempo, no tuvieron hijos, y su pareja nunca estuvo de acuerdo con que ella dejara de trabajar. La idea era que ella terminara sus estudios como licenciada en recursos humanos, pero nunca avanzó en esa dirección. Nacho resistirá el pedido de Laura con razón. Por su parte, él no tiene un ingreso exorbitante y sí tiene un hijo que mantener, mientras que ella es más joven que él y podrá pronto encontrar un empleo, solo tiene que hacer el esfuerzo.

El desequilibrio en otros países

La experiencia de países como España, Chile, Francia, Austria, Canadá y algunos estados de Estados Unidos muestra ejemplos creativos y realistas acerca de las pretensiones de obtener una compensación económica y la posibilidad del obligado de hacer lugar a ese pedido, sin desatender a sus hijos. Por ejemplo, si un proveedor en la familia tenía contratado un plan de salud en una prepaga médica que incluía a su pareja, se le podrá pedir que continúe con este accionar, porque sacar a su pareja del mismo implicaría tener que afrontar un costo imposible de cubrir al terminar la relación. Su salud podría verse desatendida y entonces es justo pedirle que continúe esa prestación para evitar un desequilibrio significativo entre ambos.

También se podría pedir a quien está en mejor posición que continúe el pago de las expensas del departamento antes compartido por la pareja, que se haga cargo del costo de una mudanza o que se le adjudiquen porcentajes mayores a quien se ve más perjudicado en la venta de la que fuera la casa familiar. Siempre habrá que buscar alternativas creativas para cumplir el objetivo de la ley, tomando como base que el reclamo y la obligación deberán ser justos, razonables y fundados en una solidaridad hacia el más vulnerable de los dos.

Además, los países que carecen en sus sistemas del derecho a la compensación económica tienen a menudo un régimen de distribución equitativa de los bienes, como el caso de la granjera neozelandesa del capítulo 18 que recibió parte de la granja de su marido. Otra solución que se ha encontrado en distintos regímenes es la figura del “alimony” que es más parecida a una cuota alimentaria para la esposa, pero que suele ser otorgada como una suma fija o una prestación por un tiempo determinado para que, quien lo necesita, pueda ponerse de pie luego de un golpe tan serio como el divorcio.

Ana y Leandro

Ana, la protagonista del caso del capítulo inicial, partió de Rosario a París siguiendo a Leandro, porque era el único modo de continuar la relación amorosa. Ella dejó de lado su propio proyecto profesional y aunque en Francia encontró algo para hacer que les permitió a ambos vivir sin dejar de pagar el alquiler, nunca pudo despegar profesionalmente. No lo lamentó en un principio: cuando volvieron al país y tuvieron hijos se dedicó plenamente a su cuidado. Sola en los primeros años; más adelante, mientras Leandro prosperaba con las clínicas y los chicos eran varios, con la ayuda de una empleada, pero siempre ella al frente de las decisiones cotidianas mayores y menores. Cuando compraron la chacra en Uruguay, empezó a descansar, siempre atendiendo el frente interno de la familia, la adolescencia de los hijos y sus propias confusiones respecto de su vida y su edad.

Los jueces, los abogados y las partes deberán limar las asperezas que el enojo y la desilusión cargan en los reclamos de compensación para que sean exigencias ajustadas a factores lo más objetivo posibles.

Si se hubiera separado después de agosto de 2015, no solo el resultado sobre los bienes podría haber sido diferente. Podría compensar el brutal desequilibrio en que la dejaba el simple hecho de no haberse casado con Leandro, lo que no le daba derecho a ninguno de los bienes que él había acumulado durante casi tres décadas juntos. Actualmente será una posibilidad. Desde su chacra en Uruguay, podría emprender un negocio si solo tuviera un capital para empezar y cubrir los gastos de su vida personal. Bajo la figura de la compensación económica, Leandro podría proveer para la madre de sus hijos una suma de dinero por un tiempo determinado, hacerle un pago en dinero o cederle un bien.

Elena y Fernando

Parece justo que Elena (una de las protagonistas del capítulo 13), quien no tendrá derecho a la mitad de los bienes adquiridos por Fernando durante su matrimonio, porque todo fue registrado a nombre de la sociedad familiar de la que no es parte y su casa es un regalo de sus suegros al marido, sea compensada de algún modo. Quizás él le pueda dejar la casa donde quedará viviendo con sus hijos, o comprarle una vivienda con el mismo fin, y proveer a su exesposa de una suma mensual por un plazo, hasta que ella se rearme. Sería una compensación basada en un reconocimiento al aporte de Elena en la familia que armaron y la solidaridad de Fernando.

Hacer visible lo invisible

Otras legislaciones también han reconocido, a diferencia de lo que ocurría décadas atrás, ese trabajo invisible desde el punto de vista económico que muchas personas eligen hacer libremente, tras evaluar qué conviene a la familia y decidir que sea el otro integrante de la pareja el principal proveedor. Décadas atrás se presumía que había una obligación para las mujeres de realizar este trabajo en la esfera familiar, sin reconocimiento alguno a este aporte.

Actualmente, existen casos en los que se ha argumentado en contra del derecho a una compensación de ningún tipo cuando dos personas deciden esta división de roles y son todavía jóvenes, ya que quienes podrían acceder a ella no encontrarán dificultades en reiniciar sus actividades en el mercado productivo. En este marco, no se acuerda con que se las compense de un menoscabo que no es tal, o bien solo se admite que se les otorgue por un tiempo corto.

Por ejemplo, en el caso de Pat y Jorge (la pareja del capítulo 9), este último decidió dejar su trabajo como DJ para obsesionarse con su colección de vinilos. Nada aportaba a la pareja; su demanda por la atención y las cosas de su cónyuge crecía sin contraprestación. Como Jorge es joven y la convivencia no fue larga, tendrá que aceptar que hace tiempo no cuenta con el respaldo de su ex, para quien no sería posible apoyarlo económicamente sin sufrir él un menoscabo.

Estas situaciones de hecho serán parte del debate y del desarrollo de la jurisprudencia sobre la compensación económica. En todo caso, no habrá que perder de vista que es un derecho fundado en la solidaridad y en la responsabilidad que genera el vínculo afectivo hacia el más vulnerable. Si el reclamo es caprichoso o banal, se estará desnaturalizando su intención inicial.

Por el contrario, en el caso de que el planteo realmente responda a una desventaja comparativa de los miembros de la pareja como consecuencia de la ruptura y se origine en la vida de la relación por la historia particular de esa pareja, entonces deberá otorgarse. Además, se tendrá que encontrar la fórmula más justa para que esa balanza que busca enderezar un desequilibrio no termine produciendo otro para el extremo contrario.

En pocas palabras

La compensación económica busca dar un valor a los trabajos generalmente invisibilizados, al reconocer el desequilibrio económico provocado en la parte que queda más vulnerable tras la separación, siempre y cuando su reclamo sea justo, razonable y realista.

PARTE VI:

Los hijos

Ella y Él vivieron diez años de una relación llena de proyectos, viajes y amigos. Tuvieron dos hijos, que todavía están en el colegio y tienen sus propios proyectos, viajes y amigos, en el momento en que deciden separarse. Él se muda de manera provisoria al departamento de un amigo, pero sabe que no se lo puede prestar para siempre y, por otro lado, está demasiado lejos de la casa familiar. Meses después, cuando Ella y Él decidan avanzar con el divorcio, además de ponerse de acuerdo sobre la división de sus bienes, van a tener que sentarse a pensar cómo será esa vida para sus hijos, ahora que ellos están separados. Quién, cuánto y de qué manera aportará cada uno para su manutención, pero también, cuál de los dos estará a cargo del día a día de los chicos, cómo van a distribuir el tiempo que cada uno pasa con ellos.

21. Los hijos de padres separados

Sin duda, una de las principales cuestiones que deberán resolver las parejas al separarse es quién, cómo y cuánto se ocupará cada uno del cuidado y necesidades de los hijos. Tendremos por delante varios temas a tratar que se entrelazan, como el cuidado personal, la distribución del tiempo de ese cuidado y la forma en que se solventarán sus gastos (alimentos). Existen tantas maneras de ser madre y padre como hijos hay en la tierra. Las familias son todas diferentes y con distintas necesidades. Por eso, el secreto para lograr buenos acuerdos es escuchar lo que cada madre o padre tiene para decir sobre el equilibrio familiar que desea, más allá de las percepciones culturales de cada uno.

Cuando Graciela decidió separarse de Germán, tenía dos hijos, pequeños aún, una casa en un barrio cerrado y un profesor de tenis del que se había enamorado. El marido, 20 años mayor que ella, también estaba urgido por poner fin a una relación que lo había avergonzado. Los bienes para repartir no eran muchos y sería fácil dividirlos; la manutención de los hijos no sería un problema tampoco. Comenzaron a pensar los términos de un acuerdo donde se otorgaba el cuidado principal de los chicos a la madre, pero no lograban ponerse de acuerdo. El problema radicaba justamente allí: su marido no quería dejar de vivir con sus hijos, y le disputaba el cuidado personal que ella pretendía tener de manera exclusiva.

La abogada de Graciela defendía de un modo inflexible la posición de su clienta, ya que, según explicaba, sería difícil que su ex obtuviera la exclusividad del cuidado o la mayor parte del tiempo. No se pusieron de acuerdo y fueron a juicio. A las pocas semanas, Graciela contrató otro abogado. La decisión tenía que ver en realidad con un cambio de opinión frente a su nueva realidad: quería que sus hijos vivieran con el padre, prefería ser ella quien mantuviera un régimen de contacto fluido, porque necesitaba rearmarse profesional y personalmente, y pese a que amaba a sus hijos, pensaba que ellos tendrían mayor estabilidad con su padre. Entendía también que se había dado por supuesto aquello que no se le había preguntado: que por ser la madre de niños pequeños deseaba ser quien tuviera a cargo su cuidado. Graciela sintió la presión de ser quien peleara por algo que en verdad no deseaba ni creía lo mejor para ellos.

“Tomó años darme cuenta de que el divorcio de mis padres no había sido mi culpa”

Kurt Cobain.

Ana y Juan tuvieron dos hijos, Franco y Carolina, y una pareja tan pasional como fue su separación. Como no se habían casado y tampoco habían comprado bienes en común, los únicos puntos de conflicto fueron la fijación de la cuota alimentaria y la distribución del tiempo con los niños. No ahorraron energía en la pelea, y durante varios años cosecharon expedientes judiciales que iban sumando cuestiones varias: cuidado personal, régimen de comunicación, autorizaciones judiciales para que los hijos pudieran salir del país con el padre o con la madre, elección de psicólogo, inscripción y cambio de colegio, fijación de cuota alimentaria, juicio por aumento de cuota alimentaria, juicio por disminución de cuota alimentaria.

En este contexto, trataban continuamente de medir con una fina vara el tiempo que cada uno pasaba con sus hijos, y como la semana tiene siete días –que no solo es impar sino que además es número primo–, no había manera de no “beneficiar” a alguno con un par de horas de más, aun dividiendo el séptimo día en dos. Los años pasaron y mientras seguían ventilando sus conflictos en tribunales, los hijos distribuían el tiempo con sus padres según un sistema cuya interpretación requería de un experto matemático para entender cuánto tiempo en el año debían pasar con cada uno.

Cuidado personal y régimen de comunicación

Cuando los padres se separan, es indudable que la vida de los hijos sufre cambios. Por eso, se deberán buscar nuevos equilibrios para toda la familia. Ambos tendrán que contribuir a que los hijos se vean afectados lo menos posible por su decisión de separarse. Para esto, deberán evitar situaciones que los dejen en el medio de conflictos que les son ajenos y realizar aportes económicos y de tiempo para que sigan teniendo una vida y un vínculo con cada uno lo más parecido posible a los de antes de separarse.

¿Sabías que... Hasta 1919 la patria potestad estaba definida como el conjunto de derechos de los padres sobre los hijos, sin contemplar sus obligaciones, y hasta 1985 el único que tenía autoridad sobre ellos era el padre?

Es probable que uno de los dos esté más involucrado en la vida de los hijos (en general aún hoy es la madre), ya sea porque son muy pequeños, porque así sucedió durante la convivencia o así lo deciden, o que uno de los dos se retire sin previo aviso del lugar de la cotidianidad. Quien queda “a cargo” del día a día es el padre o madre que ejercerá el cuidado personal. Esto no quiere decir que el otro vaya a desaparecer de la vida de sus hijos. Por el contrario, tendrá un régimen de comunicación adecuado a su edad y a los deseos y posibilidades de todos en el grupo familiar.

El bienestar y el interés de los hijos deberá prevalecer en la determinación de con quién viven, quién es el que deja la casa familiar y en qué condiciones continúan el contacto, además de contemplar los diferentes estilos de vida, profesiones, costumbres y valores de cada familia. Es importante destacar, como ya mencionamos en capítulos anteriores, que este bienestar estará en riesgo si uno de los padres es abusivo con los niños o desata situaciones de violencia en la familia, sea física o psicológica. También, si tiene adicciones que le impiden estar al cuidado de los más chicos sin poner en riesgo su seguridad o su salud, o que hacen que no pueda garantizar que estará en condiciones de protegerlos si se lo requiere. Estas situaciones no deben pasarse por alto ni tolerarse, ya que pueden producir un daño en la salud física y psíquica de los menores.

Frente a este panorama inicial, ¿cómo se arma entonces el régimen de comunicación del que ya no vive en la casa familiar? ¿Qué injerencia podrá tener respecto de las decisiones relacionadas con sus hijos? ¿Cómo influirá esa organización en el aporte económico?

Algunas precisiones legales para entender de qué estamos hablando

Hasta la sanción del Código Civil, los hijos menores de edad se encontraban bajo la patria potestad de sus padres (durante muchos años la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años, pero en el año 2009 se redujo a los 18). En un principio, era el padre varón quien ejercía ese rol, y recién a partir de 1985 fue compartida por ambos progenitores. La ley la definía como el conjunto de derechos y obligaciones que tenían los padres respecto de sus hijos para su protección y formación integral. Luego de un largo proceso sobre el que no nos extenderemos, se abandonó la diferencia entre los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio y, más adelante, la diferencia entre los dos progenitores.

Mientras los padres vivían juntos, el ejercicio de la patria potestad correspondía a ambos; la ley presumía que las decisiones de uno de ellos contaba con la aprobación del otro. Solamente algunos actos de trascendencia extraordinaria en la vida de los hijos menores requerían la conformidad expresa de ambos padres (por ejemplo, salir del país, casarse o ingresar en una orden religiosa).

Cuando los padres se separaban, los hijos continuaban compartiendo la casa familiar con quien se quedase en ella y tenían contacto con el padre o madre que se mudaba a otro lugar (a este último se lo llama el padre “no conviviente”). Se otorgaba la tenencia a quien convivía con los hijos y al otro un régimen de visitas. Si bien, en caso de disputa, el juez debía otorgarla a quien fuera más idóneo, la ley contemplaba una preferencia a favor de la madre, expresa en el caso de niños menores de 5 años. El régimen de tenencia compartida no estaba previsto en la normativa, y aunque algunos jueces incluso lo rechazaban, en realidad no estaba prohibido. Además, se contemplaba que el progenitor no conviviente tuviera un derecho de supervisión que con el correr de los años fue cada vez más activo.

Lo cierto es que la inmensa mayoría de los casos que llegaban a los tribunales eran de pedidos de tenencia por parte de las madres y los jueces, siguiendo esa preferencia, solían dictar sentencia a favor de ellas. Esto también refleja lo que en la mayoría de las familias ocurría cuando la pareja se separaba, y es que, ya fuese por costumbre, por idiosincrasia o por machismo, las mujeres seguían conviviendo con sus hijos y haciéndose cargo de su cuidado diario la mayor parte del tiempo.

Los nuevos vientos: el cuidado compartido

El Código Civil efectuó algunas modificaciones significativas en este tema. En primer lugar cambió la terminología. Ya no hablamos de tenencia (como si los hijos fueran objetos que se poseen) ni de régimen de visitas (como si uno de los progenitores fuera un pariente cariñoso que viene a visitar a su sobrinito). Ahora el código se refiere al cuidado personal y al régimen de parentalidad o de comunicación. Además, ha introducido diferencias sustanciales de criterio, ya que ahora el régimen que los jueces deben preferir en caso de disputa es el compartido. Asimismo, ya no existe preferencia de uno u otro en el caso de que se tenga que optar por el cuidado unilateral.

En el caso del régimen compartido –preferido por nuestra legislación porque entiende que las decisiones relevantes en la vida de los hijos deben ser tomadas por ambos progenitores– puede ser a su vez indistinto o alternado. El primer caso será cuando exista un hogar que funcione como la principal vivienda de los hijos (y estará previsto a favor del otro padre un régimen de comunicación). El segundo se aplicará cuando los hijos pasen igual cantidad de tiempo con uno y otro progenitor.

En resumen: la toma de decisiones y la responsabilidad sobre los hijos no estarán directamente relacionadas con la cantidad de tiempo que pasa cada progenitor con ellos ni el modo en que se distribuye.

En pocas palabras

Hoy en día la ley no prevé una preferencia para el cuidado de los hijos, y privilegia el cuidado compartido sobre el unipersonal.

22. Cómo funciona el régimen de responsabilidad compartida

La preferencia de que el cuidado de los hijos se comparta es una de las grandes modificaciones que introdujo el nuevo Código Civil y marca un cambio de paradigma en la responsabilidad parental en caso de la separación de la pareja. De tener una legislación que no contemplaba la tenencia compartida, pasamos a una que prefiere esa modalidad de cuidado al unipersonal. Además, no existe ya preferencia materna en el cuidado de los hijos, privilegio que refleja estereotipos de género que la ley deberá evitar, particularmente luego de sancionada la ley de matrimonio igualitario. Veamos de qué se tratan estos cambios.

El acuerdo de distribución del tiempo

¿Cómo organizar el tiempo que cada uno de los progenitores pasará con sus hijos? ¿Cuál es el sistema mejor y más equilibrado? No existen esquemas predeterminados para establecer rígidamente cuánto tiempo tendrá cada uno; depende de las edades de los chicos, sus características y costumbres, y también las de los padres y madres.

Habrá madres que trabajen hasta muy tarde en la noche, porque son actrices de teatro, músicas, médicas o enfermeras, y padres que nunca estén disponibles los fines de semana porque son deportistas o entrenadores, artistas o músicos. Habrá niños que no quieran dormir fuera de su casa porque tienen temores nocturnos. Habrá solo una casa y un padre no conviviente que viva en un lugar prestado, o abuelos presentes y con ganas de recibir a sus nietos. Habrá nuevas parejas con hijos de otros matrimonios. Las particularidades de las profesiones y realidades de los padres se reflejarán en los acuerdos, que idealmente tomarán la forma de cada familia.

Puede decirse igualmente que, en la mayoría de los casos, los niños viven con su madre, sobre todo cuando son pequeños. La casa de la madre funciona como su base, mientras que usualmente duermen una o dos veces en la semana hábil con el padre y se establece un régimen de alternancia en los fines de semana (uno con la madre y el siguiente con el padre). Así, crece y se mantiene una intimidad con el padre no conviviente. En familias con niños muy pequeños se prioriza su estabilidad haciendo que se tengan que mudar poco. Y en casos en que el padre vive fuera de la ciudad o tiene acceso a un entorno natural, se preferirá que el chico esté allí los fines de semana.

Pero el acuerdo no solo se referirá a la distribución del tiempo, sino a cómo los hijos se repartirán las fechas especiales y el tiempo libre, como las vacaciones, las fiestas, los cumpleaños, los días de la madre y del padre, y festividades religiosas, entre otras. La meticulosidad y estrictez dependerá de las familias. Algunas necesitan un esquema pautado hasta el más mínimo detalle para evitar desencuentros y malentendidos, mientras que otras familias prefieren ir organizándose sobre la marcha.

De todas maneras, los niños necesitan regularidad y cotidianidad. Cuanto más pequeño sea, más frecuencia de contacto necesitará y mayor estabilidad. El niño pequeño necesitará saber, por lo menos al comienzo de esa nueva etapa, cuándo verá a su padre o podrá volver a comunicarse con él. Cuando son más grandes, también tendrán que armar su tiempo libre alrededor de sus propias actividades escolares y de esparcimiento. En los entretiempos de su propia vida, deberán hacer calzar los momentos con sus padres, quizás de casa en casa.

Algunos ejemplos

Como dijimos, no hay fórmulas. Pero pueden ser útiles para planear el acuerdo propio conocer cómo funcionan algunos acuerdos familiares, e incluso combinarlos, resultando en innumerables opciones:

En la semana hábil (de lunes a viernes durante el período escolar), el niño pasa 3 o 4 noches en casa del padre que ejerce el cuidado en la modalidad indistinta, y 1 o 2 noches duerme con el otro. Estos días pueden ser consecutivos o alternados.

Los fines de semana se pueden alternar en bloque o pueden compartirse. Cada uno de estos sistemas tendrá sus ventajas: si el niño comparte con un mismo progenitor todo el fin de semana, podrá realizar mayor variedad de planes y el tiempo de permanencia será más relajado. Pero, como contracara, pasarán dos semanas enteras sin poder compartir tiempo libre con cada uno de los progenitores.

Los fines de semana largos pueden alternarse en forma independiente a lo que se acuerde sobre el resto.

Aunque menos usado, puede alternarse en bloques semanales la estadía con los hijos. Esto sería un ejemplo de cuidado con la modalidad alternada.

Cada progenitor deberá tener pautado tiempo de vacaciones con su hijo: puede ser una semana, diez, quince, veinte días, o más. Según la edad del niño y las actividades de los padres, podrá ser tomado en un solo bloque o en varios.

Las fiestas y fechas importantes se reparten según la importancia que cada padre le otorgue o se dividen alternando cada año. Cuanto más estricto es el acuerdo en la división de estos días especiales cargados de emotividad, mayor será el perjuicio para los hijos.

La alternativa del juicio por el cuidado personal

Si no se logra acordar con la intervención de abogados especialistas, ni en el marco de una mediación privada, se podrá recurrir a un juez para que establezca el régimen de comunicación entre los hijos y el progenitor no conviviente. En este caso, también contará con el visto bueno del defensor de menores, quien abogará específicamente por los derechos de los niños.

El régimen de comunicación será fijado a partir de los parámetros propuestos por cada una de las partes durante el juicio, incluyendo la distribución del tiempo cotidiano, vacaciones, fechas especiales y las demás particularidades que correspondan a esa familia. Estos acuerdos y sentencias pueden ser modificados a través del tiempo. De hecho, en general las cuestiones de familia deben ser revisadas cada determinado plazo, porque al crecer los hijos las condiciones varían.

Algunos consejos para tener en cuenta

Pensar muy bien en qué tipo de arreglo necesita la familia según la etapa de la vida en que se encuentren los hijos y los padres.

Distinguir el enojo de las necesidades de los hijos: que haya sido un mal esposo (o esposa) no significa que sea un mal padre (o madre).

Vale la pena tratar de conversar en forma directa o a través de sus abogados. El mejor régimen de comunicación es aquel que se acuerda con el otro progenitor. Esto permite al grupo familiar rearmar sus vidas de una manera más saludable.

Lo primordial es que los hijos tengan el mayor contacto posible con ambos progenitores (a menos que se detecten situaciones de violencia, abuso, salud mental o adicciones graves).

El régimen de comunicación debe estar pensado en función de los hijos. El tiempo que pasan con cada uno es tiempo de los hijos, no de la madre o del padre.

Los adultos deben tomar las decisiones concernientes a la comunicación. Es importante escuchar la opinión de los niños, pero que no se convierta para ellos en una lucha de lealtades.

Tener siempre en cuenta la edad de los hijos al momento de armar un régimen de comunicación. Si es un niño pequeño, quizá le cueste dormir lejos de la madre más de una noche y necesite períodos de tiempo más cortos y asiduos con su padre.

Si las distancias entre la casa de sus padres, la escuela o el club son muy grandes, habrá que acomodar los días o fines de semana para minimizar el tiempo de viaje.

No perder de vista los horarios de ingreso al colegio y actividades extracurriculares de los niños, así como los de los padres y sus respectivos trabajos.

Tratar de ser lo más flexible y creativo posible. No necesariamente todas las semanas deben ser iguales.

Tomar nota de cuáles son los momentos y actividades que le gusta realizar a los hijos con cada padre o si están acostumbrados a alguna rutina especial que sea importante para ellos mantener.

Diseñar un sistema que permita que ambos padres compartan tiempo escolar y libre con sus hijos, para evitar que los roles se vuelvan rígidos.

No olvidar que existen feriados, fines de semana largos, vacaciones de invierno y, a veces, recesos escolares de primavera u otoño. Es cierto que muchos de esos días ambos padres deberán cumplir con sus obligaciones laborales, pero esos tiempos pueden ser recursos útiles cuando las familias viven lejos o tienen agendas complicadas.

No perder de vista cuál es la estructura familiar ampliada y las costumbres que cada uno tiene: hay abuelos a quienes se quiere frecuentar, tíos, primos, cumpleaños familiares, festividades religiosas.

Cuando el hijo quiere elegir con quién vivir

Muchas veces los niños tienen opinión sobre dónde prefieren vivir, ya sea porque quieren cambiar de “casa base” por problemas en la relación con uno de los padres, evadir límites o reglas, experimentar la convivencia con el otro padre o realmente lo extrañan. Otras veces, tienen ya una preferencia al momento de la separación, basada quizás en una mayor empatía, una mejor relación, o la idea de que podrán proteger a quien vean más lastimado.

La respuesta a esta situación no es única y dependerá, sobre todo, de la edad del hijo y de la posibilidad que tenga de elaborar una opinión independiente de las presiones de sus padres. Uno de los mayores daños que podemos ocasionar a nuestros hijos es colocarlos en medio de la disputa conyugal, obligándolos a elegir entre uno u otro padre. Por eso, debe sentir que es escuchado, pero que no es quien asumirá toda la responsabilidad de la decisión.

Nuestra ley tiene previsto que debe escucharse la opinión de los niños en todos los casos en los que ellos estén involucrados. Esto no significa que su opinión será determinante, pero sí que será escuchada y que su deseo será parte de la información que el tribunal tendrá a la hora de decidir. La manera en que el niño o el adolescente se exprese dependerá de la edad que tenga. A veces se optará por entrevistas directas con el juez; también puede ser llevada a cabo por el equipo del juzgado (trabajadores sociales, psicólogos) o se harán psicodiagnósticos con profesionales externos. Lo fundamental es que debe ser tratado como un sujeto de derecho con voz en la disputa.

Incumpliendo el régimen de comunicación

Puede ser que el régimen de comunicación pactado o fijado por sentencia judicial no se cumpla. ¿Qué pasa entonces? Habrá que diferenciar cuál es la forma de ese incumplimiento y quién es el incumplidor.

Hay ocasiones en que, por enojo, rencor o celos, quien convive con los hijos trata de impedir o dificultar la comunicación. Al niño le surgen actividades justo en los momentos en que tiene que ver al otro padre, o se enferma, o, simplemente, es el niño quien dice que no quiere verlo. Otras veces quien tiene la prerrogativa del régimen de comunicación es el que incumple, ya sea por exceso o falta.

Dependerá entonces de las circunstancias, pero si quien convive con el hijo trata de impedir el régimen, el otro padre podrá acudir a un juez a pedirle que se obligue a su cumplimiento. Incluso existen sentencias que han llegado a quitarle la tenencia (cuando así era denominada) a quien impedía el contacto con el otro progenitor. Asimismo, si quien es beneficiario del régimen pretende imponer el cumplimiento por la fuerza, se podrá pedir que el juez establezca los límites de la situación.

Más difíciles son aquellos casos en los que el padre desiste del contacto con su hijo. Lamentablemente, es imposible obligar a alguien a establecer vínculos amorosos con otro. Podrá acudirse a terapias de revinculación siempre que las partes estén dispuestas y disponibles para ello.

En algunos casos de mucha sensibilidad, el niño está activamente involucrado en la falta de cumplimiento del régimen de visitas, porque se niega a tener contacto con el otro padre. Aquí se deberá actuar con mucho cuidado, tratando de desentrañar cuáles son los motivos de esa reticencia. Es cierto que a veces es por influencia de quien convive con ellos, por lealtad o por evitar posibles disgustos; otras, por celos a una nueva pareja o hijos de su padre. Pero puede ser que esa negativa esté denunciando una situación de maltrato o abuso o la existencia de alguna situación que lo pone visiblemente incómodo o incluso en riesgo. No estamos diciendo que esto suceda en la mayoría de los casos, ni que es común, pero es importante tener presente que es una de las alternativas.

Si es el niño quien se niega a mantener ese contacto, lo más probable es que se requiera la intervención de profesionales de la salud (pediatras, psicólogos, asistentes sociales), quienes podrán evaluar la mejor manera de reencauzar la relación. En estas situaciones también puede intervenir un juez. La mayoría de ellos entiende que las cuestiones de familia tienen varias aristas y en ocasiones deben ser abordadas de manera interdisciplinaria, ya que suelen mezclarse, en esos reclamos, cuestiones jurídicas y otras más relacionadas con el ámbito de la psicología.

Los vínculos con la familia ampliada: abuelos, tíos, primos

Una de las consecuencias de la separación y del divorcio es la multiplicación de los espacios a compartir con los hijos, y la sensación de falta de tiempo. Tenemos un día del fin de semana, o un fin de semana alternado, y/o alguna noche a la semana para relacionarnos con ellos, y entonces nos damos cuenta de que los chicos también tienen una familia, más allá de nosotros. Abuelos, primos y tíos que desean verlos, a quienes ellos quieren y son importantes en sus vidas.

Es frecuente la pregunta sobre los derechos que los abuelos tienen en relación con las visitas a sus nietos. ¿Solo pueden verlos cuando están con su respectivo hijo/a? No necesariamente. Abuelos y nietos tienen derecho a un régimen de visitas independiente y, si los padres no aceptan pautarlo voluntariamente, los abuelos podrán reclamar judicialmente que se fije.

En pocas palabras

No existen fórmulas establecidas para acordar el régimen de responsabilidad compartida: cada familia tiene una dinámica distinta y es importante reconocer la propia.

23. Alimentos

Uno de los temas centrales de discusión durante una separación será el sostén económico de la familia. En la economía desigual de las parejas, el proyecto de vida en común se beneficia del aporte mayor de uno y del trabajo invisible del otro, quien frecuentemente compensa un ingreso menor o menos horas de trabajo fuera de la casa con su dedicación a lo cotidiano. Frente a la ruptura, se confrontarán las consecuencias de ese desequilibro y rápidamente se sentirá un impacto en el nivel de vida de todos los integrantes del grupo familiar. En algunas situaciones, la persona más perjudicada podrá reclamar una ayuda económica para sí. Sin embargo, si hay hijos, la responsabilidad de su sostén seguirá siendo de ambos, aunque habrá que determinar cómo y cuánto aportará cada uno.

Mariela y Nicolás

Mariela y Nicolás se conocieron cuando él le encargó a ella, diseñadora gráfica, la imagen y la papelería de su incipiente empresa de servicios informáticos. Comenzaron a verse dentro y fuera del trabajo y pronto se presentaban mutuamente como novios. Cuando un año y medio después ella quedó embarazada, decidieron vivir juntos. Tenían ganas de casarse, pero acordaron posponerlo para cuando ya hubiera nacido el bebé, y así el proyecto de matrimonio fue quedando a un lado más por olvido que por decisión.

Al poco tiempo nació su segundo hijo. Entonces decidieron que Mariela dejara de trabajar fuera de la casa para dedicarse al cuidado de los hijos. Para ese entonces él había consolidado su negocio y seguía creciendo. Tenían un pasar más que holgado, pero ella percibía cada vez más distante y huraño a su marido, hasta que, doce años después de comenzar su relación, confesó que no quería más esa vida.

Nicolás le aseguró a ella que la casa seguiría funcionando igual, pero sin él. Si bien los primeros meses Mariela siguió teniendo acceso a la cuenta bancaria, un buen día él le “sugirió” que debía pensar en conseguirse un trabajo porque no la mantendría para siempre. Ella había intentado retomar su profesión, pero las posibilidades de reinserción a los 40 años eran menores de las que esperaba: la competencia, la desactualización y el costo de contratar a alguien para cubrir las horas que no estaba en su casa le jugaban en contra. Finalmente, decidió consultar a un abogado cuando encontró que su ex solo había depositado la mitad de la suma habitual en la cuenta corriente. Se enteró entonces que no solo no tenía derecho a nada del patrimonio de Nicolás, sino que, además, él tenía obligación de colaborar en la manutención de sus hijos pero no en la de ella.

Marga y Carlos

Marga y Carlos vivían junto a sus hijos en un departamento de dos dormitorios sobre el que todavía les faltaba pagar algunas cuotas de la hipoteca. Ella pagaba sus gastos personales y una parte de los de la casa con su sueldo y el resto lo cubrían con el de él, psicólogo de profesión y, por lo tanto con un ingreso más inestable. Sin embargo, vivían cómodamente y estaban a punto de cancelar su crédito hipotecario, cuando decidieron separarse en buenos términos.

Las discusiones surgieron cuando empezaron a hacer cuentas: lo que antes alcanzaba justo para pagar los gastos de una casa, ahora debía mantener dos. Como no lograban ponerse de acuerdo sobre el aporte económico de él para sus hijos, ella consultó a una abogada para iniciarle una demanda de alimentos. Pero había un problema: no podía proporcionarle ningún dato concreto sobre los ingresos de su ex.

Si bien Marga sabía que él era un profesional reconocido y no tenía horarios disponibles, Carlos otorgaba pocos recibos y ella no conocía el nombre de ninguno de sus pacientes. La abogada le pidió entonces que le acercase pruebas del nivel de gastos que habían tenido hasta separarse, pero salvo los gastos fijos de la casa y el colegio de los chicos, no había mucho para probar. Él siempre había sido muy ahorrativo, y además, para no llamar la atención no utilizaba la tarjeta de crédito. Ahora, ella no puede encontrar rastros de sus gastos ni sabe dónde están los ahorros. ¿Cómo negociar la cuota alimentaria entonces?

Antonio y Paulina

Cuando Antonio se casó con Paulina ella tenía dos hijos de su primer matrimonio, Roque y Simón. El papá de los chicos se había ido a vivir a Francia y le había perdido el rastro. Nunca había aportado para el sustento de los hijos, quienes vivieron siempre con ella y su segundo esposo. Juntos tuvieron una nena, a la que llamaron Luciana y así armaron una familia ensamblada. Sin embargo, cuando Luciana tenía 5 años de edad, la pareja decidió divorciarse.

Ella contrató un abogado, quien, al pedirle a su clienta que calculase los gastos para pedir la cuota alimentaria, supo que Paulina incluía las necesidades de los tres chicos. Pero esta suma no convence a Antonio: ¿está obligado a pagar alimentos a los hijos del primer matrimonio de Paulina? Y si no, ¿cómo se encara la negociación de ese acuerdo?

Otras posibles personas a cargo

Hijos afines

El Código Civil actual reconoce el vínculo entre el nuevo marido, esposa o conviviente y el progenitor de los hijos. Para estos últimos, será un “progenitor afín” y durante la convivencia tiene obligación alimentaria, siempre subsidiaria, respecto de los padres del niño o del adolescente. Esta obligación, en principio, finaliza cuando la pareja se divorcia o se rompe la convivencia. Si se prueba que ese cónyuge o conviviente asumió una parte importante de la manutención del hijo de su pareja (como en el caso de Antonio y Paulina), y este cambio de situación provoca un daño en el niño, podrá fijarse el pago de una cuota alimentaria, que tendrá en ese caso un tiempo definido de antemano.

Abuelos

Determinados parientes tienen obligación alimentaria entre sí (abuelos, nietos y hermanos). Por eso cuando alguno de los progenitores no cumple con la obligación alimentaria, se puede reclamar su satisfacción a los abuelos del niño. En un mismo pleito deberá probarse tanto la imposibilidad o reticencia del principal obligado, como la capacidad económica de los abuelos. El aporte al que estos se verán obligados será menor al de los progenitores.

Separarse empobrece

Durante el matrimonio o la convivencia, en el mejor de los casos dos ingresos se complementaban para afrontar los gastos de una casa. Luego, quedará aquello que pueda ahorrarse, invertirse, o gastarse en pequeños o grandes placeres. Ya separados, habrá dos casas que mantener, y, en el mejor de los casos, dos ingresos. Dos expensas, dos personas que asistan en el cuidado de los chicos en la casa, dos cuentas de luz, gas y teléfono. Y seguirán allí el pago del colegio privado, la prepaga médica, el curso de circo o danza o fútbol de los hijos. Por eso, las cuentas, salvo situaciones de mucha holgura económica, serán complicadas al principio.

Según cómo haya sido la organización de la familia durante la convivencia y la capacidad económica de cada uno, podría plantearse también el pago de un dinero a favor de la esposa, esposo o conviviente que, por ejemplo, no haya trabajado durante el matrimonio y que entonces padecerá las consecuencias del desequilibrio económico que provocará la ruptura, como ya explicamos en los capítulos dedicados a la compensación económica. En este sentido, podría pensarse en dos grandes vertientes del mismo tema: por un lado, los alimentos de los hijos y, por el otro, lo que se deben los cónyuges y convivientes entre sí.

Alimentos a los hijos

La ley argentina determina que ambos padres deben contribuir a sostener económicamente a los hijos. Este aporte se calcula a partir de un delicado equilibrio entre las posibilidades de los progenitores y las necesidades del niño. En base a esta premisa, la cuota alimentaria debe comprender tanto las necesidades de alimentación como los gastos de vivienda, de educación, esparcimiento, vestimenta y salud. Los pagos pueden efectuarse directamente (el colegio y la prepaga médica, por ejemplo) o con el depósito de una suma de dinero que administrará quien está a cargo del cuidado personal, como veremos más en detalle en el próximo capítulo.

Afortunadamente, el Código Civil actual ha aportado cierta precisión a los temas vinculados con los hijos, ya que, por ejemplo, establece que las tareas de cuidado personal cotidianas tienen un valor económico, y por eso, al momento de calcularse la cuota alimentaria deberá computarse como un aporte. Terminar antes de trabajar, ocuparse de que el niño esté listo para ir a la escuela por la mañana, organizarle las actividades extracurriculares, bañarlo o hacer que se bañe, realizar el control periódico de pediculosis, etc., etc., etc., son actividades hoy reconocidas como contribuciones.

Cada uno deberá aportar, entonces, siguiendo el esquema de distribución que tuvieron durante la convivencia, los ingresos que tiene, el tiempo que dedica a los hijos o los tiene a su cargo, y los gastos específicos de los niños. Como comentamos en el capítulo 21, el cuidado personal –los derechos y deberes que se derivan de la responsabilidad parental– podrá ser ejercida por cualquiera de los dos progenitores y actualmente la ley no privilegia en principio a un progenitor sobre el otro para determinar quién estará a cargo. De hecho, la ley prevé que las personas elegirán distintas modalidades para distribuir el tiempo con sus hijos, como vimos en detalle en el capítulo anterior, ya sea alternando casas o tomando una como base.

Muchas veces los padres y madres relacionan sus obligaciones económicas con el sistema de comunicación. Pareciera que si el padre no conviviente no cumple con la cuota alimentaria, entonces no verá al hijo. O que si quiere tomarse unos días más de vacaciones, deberá aumentar la cuota. O que, si abona una cuota, tiene derecho a ver a su hijo sin importar días ni rutinas. Los padres deben entender que tanto la cuota alimentaria como el régimen de comunicación son obligaciones para ellos y derechos para sus hijos. No puede condicionarse uno con otro justamente porque ambos son derechos del niño. Por eso, ningún juez ordenará medidas que tiendan a cercenar el régimen de visitas, supeditándolas al pago de la cuota alimentaria.

Si bien es cierto que no hay fórmulas y que cada familia construye rutinas diferentes, la más frecuente es esta última modalidad, llamada “indistinta”, del mismo modo que todavía se observa que las mujeres se encargan de más responsabilidades en el cuidado de los hijos que los hombres. Todavía hoy, también, en la mayoría de los casos, los varones de la pareja obtienen ingresos mayores a los de las mujeres.

Ya sea por cuestiones de mercado o porque las mujeres han resignado parte de su desarrollo laboral para hacerse cargo de la crianza de los hijos, lo cierto es que, al momento de la separación, la mayoría de las parejas tiene ingresos desiguales. Esto, cuando las mujeres han trabajado durante el matrimonio y no han renunciado al desarrollo de sus carreras profesionales para acompañar más de cerca la crianza de los hijos.

Después de la separación, lo habitual es que se mantenga el esquema de mayor aporte de dinero por parte del progenitor no conviviente, y existen razones para explicarlo. Además de que en general es quien tiene un mayor ingreso y desarrollo económico, no debe dejarse de lado que quien convive con sus hijos realiza un aporte en tiempo, energía y dedicación que debe compensarse. ¿Cómo? Con una mayor contribución económica por parte de aquel que dedica menos tiempo al cuidado cotidiano.

En el supuesto que ambos progenitores compartan tiempo equivalente con sus hijos (la modalidad “alternada”), cada uno solventará los gastos de su casa. Los que se realizan fuera de la casa (colegio, actividades extracurriculares, prepaga médica, etc.) podrán ser afrontados también por mitades o en mayor o menor medida por uno u otro según la capacidad económica de cada uno.

En resumen: si los recursos de ambos progenitores son desiguales o no equivalentes, sea cual sea la modalidad que defina la pareja, quien cuenta con mayores ingresos procurará que el hijo goce de un nivel de vida más equilibrado entre ambas casas.

Alimentos entre cónyuges

Marido y mujer se deben recíprocamente alimentos, es decir asistencia material, durante el matrimonio. ¿Qué sucede cuando el matrimonio se divorcia? ¿Debe seguir aportando el uno al otro económicamente? ¿Cuándo sí y cuándo no?

A diferencia de lo que establecía la ley antes del nuevo Código Civil, actualmente solo está prevista la obligación de prestarse alimentos entre los esposos durante el matrimonio, convivan o no. Es decir, durante la separación de hecho, mientras ninguno pidió el divorcio, deben seguir cumpliendo con la obligación de asistencia. Pero, una vez divorciados, y como la ley no establece un inocente y un culpable, la obligación termina. Por supuesto, ambos podrán acordar una cuota alimentaria a favor de alguno de ellos dentro de los términos del acuerdo de divorcio.

Existen dos supuestos en que uno de los cónyuges podrá reclamar alimentos al otro. El primero contempla el padecimiento de una enfermedad que impida a uno de los cónyuges autoabastecerse económicamente. Esta enfermedad debe ser preexistente al divorcio.

El otro supuesto es la carencia de medios para sustentarse. En este caso, se debe demostrar que no se tienen posibilidades razonables de mantenerse. Además, la cuota alimentaria será más acotada, no podrá fijarse por más tiempo del que duró el matrimonio y solo en la medida en que no se haya otorgado la compensación económica.

Alimentos entre convivientes

Ya explicamos que la nueva ley argentina contempla las uniones convivenciales y vimos en detalles qué pueden pactar y qué no los y las convivientes. Pero, ¿qué sucede con estos pactos a la hora de separarse y acordar sobre los alimentos?

Durante la convivencia, los integrantes de la unión se deben asistencia mutua. Finalizada esta unión (ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos solamente) este deber termina. Sin embargo, las Marielas, como la de nuestra historia, tendrán derecho a reclamar una compensación económica, que debería ser abonada por el o la ex en la forma de una suma única o sumas periódicas, según lo acordaran o lo fijara el juez. También podrían quedarse viviendo en la casa familiar por un plazo no mayor a dos años. Lo que no podrán reclamar es alimentos en tanto exconviviente.

En pocas palabras

El pago de la cuota alimentaria es una obligación de los padres, y un derecho de los hijos.

24. Cómo se determina la cuota alimentaria

La pregunta que suele escucharse en las consultas es cómo calcular el valor de la cuota y cómo calcular cuánto pagará cada uno de los progenitores. Este es un interrogante que tiene una larga respuesta, como veremos en este capítulo. ¿Pueden excónyuges o convivientes reclamarse mutuamente ayuda económica? ¿Cuándo y cuánto corresponde que cada uno aporte para sostener a los hijos? ¿Cuáles son los gastos de los hijos que integran una cuota alimentaria? ¿Hasta qué edad deberán pagarse estos gastos? ¿Qué pasa si acordada una cuota alimentaria no se cumple con el pago? ¿Se puede reclamar a los abuelos si uno de los progenitores no cumple? Alrededor de estos temas gira la gran preocupación de las personas al separarse, motivo principal de consulta a un abogado, y los aspectos centrales que trataremos a continuación.

¿Qué incluye la cuota alimentaria y cómo se reparten los gastos?

El aporte económico de los progenitores en la manutención de los hijos se llama cuota alimentaria. Es frecuente caer en el error de creer que cuando se habla de cuota alimentaria nos estamos refiriendo solo a la comida. Por el contrario, esta incluye todos los rubros necesarios para la manutención de a quien se busca proteger: gastos de alquiler si lo hubiera, servicios de la casa, impuestos, expensas comunes del edificio, comida, farmacia, artículos de higiene, vestimenta, viáticos, matrícula del colegio si lo hubiera, útiles escolares, tratamientos médicos, cobertura médica y gastos de recreación, entre otros. Cada caso deberá calcularse en base a los gastos reales de una familia específica, en función de su estilo de vida y capacidad económica, y la modalidad de cuidado que elijan.

Como ya lo dijimos, ambos padres deberán aportar a la manutención de los hijos. Es decir que, del total de gastos, deberá prorratearse aquello que corresponde a quien convive con ellos, y estimarse el porcentaje del que se hará cargo el otro. En la modalidad de cuidado indistinta, quien no convive en la casa base con los hijos realizará un aporte mayor en su manutención (por ejemplo, deberá pagar 60 o 70% de los gastos de los hijos). Si los progenitores tienen una capacidad económica desigual, en cualquier modalidad, quien tienen más ingresos deberá hacer un aporte mayor.

Las cuotas alimentarias pueden pagarse en efectivo o parte en efectivo y parte en forma de pagos directos, por ejemplo, al colegio o a la cobertura médica. Esto puede ser un facilitador ya que involucra en mayor medida al progenitor no conviviente en la vida del hijo, y libera de parte de la responsabilidad al otro. Además, en períodos inflacionarios permite resguardar la calidad del aporte, que aumentará de acuerdo a ese índice.

¿Quién fija la cuota alimentaria?

En principio, se espera que las partes puedan ponerse de acuerdo en los aportes que realizarán para sostener a sus hijos. Ya sea a través de una negociación privada, de abogados o en el marco de una mediación, la solución esperable y más eficaz es que no sea necesario llegar a Tribunales.

Si esto no fuera posible, quien convive con los hijos deberá iniciar un juicio de alimentos, donde se deberán probar los gastos de los hijos y los ingresos del futuro aportante. Aquello que se acuerde o que el juez fije como cuota alimentaria será pagado mediante depósito en el banco, en mano o el pago directo, si fuera el colegio o algún otro gasto que se haya asumido directamente.

¿Hay un tope en los ingresos para fijar el monto de la cuota alimentaria?

El Código Civil no impone ningún tope en los ingresos del aportante para fijar la cuota alimentaria de sus hijos. Por el contrario, el principio es el mejor interés de los menores, con lo cual se procurará que sus necesidades queden cubiertas por el aporte de ambos progenitores.

Las personas suelen traer a escena el límite del 30% de los ingresos como tope para el aporte alimentario. Si bien esto no ha sido fijado en la ley para el cálculo de los alimentos, en el ámbito laboral se ha establecido que privar al asalariado de un porcentaje mayor en caso de tener que embargarse su sueldo puede ser confiscatorio, ya que tiene que atender sus propias necesidades. Este es el origen de la creencia que no puede retenerse más del 30% del sueldo para los alimentos de los hijos.

Algunos consejos

Buscar un acuerdo que satisfaga a ambas partes, sobre todo, porque tiene muchas más posibilidades de ser cumplido que una nacida de una sentencia. El proceso de negociación y acuerdo involucra a las partes comprometiéndolas desde un lugar distinto.

Compartir las responsabilidades económicas. En definitiva, todo el esfuerzo que puedan hacer redundará en beneficio de sus hijos.

Incluir todos los gastos de los hijos. Hacer listados, anotar en la agenda cada gastos, buscar en los archivos de las cuentas. Un presupuesto completo, veraz y que contemple todos los gastos de los hijos es la llave para un acuerdo duradero.

Pensar en gastos eventuales o futuros, y buscar formas de preverlos. Los niños necesitarán aparatos dentales, tendrán viajes de egresados, o pueden querer hacer una actividad extracurricular nueva o un viaje de estudio.

Tratar de ser lo más honesto posible. Y estar preparado para los obstáculos. A veces, los padres que no viven en la casa olvidan el nivel de gastos que había. Otras, intentan que sea cubierto en mayor porcentaje por la madre cuando saben que pueden aportar más de lo que ofrecen.

La nueva vida de soltero, los mayores gastos, el enojo o la idea de que el mejor arreglo es aquel en que se comprometen a la menor suma posible no son buenos consejeros.

Ser realista en los planteos. La cuota debe prever aquello para lo cual se acordó. Las eventualidades, gastos futuros o extraordinarios, la inflación pueden ser previstos como tales. No es saludable “inflar” la cuota para prever todos esos gastos, sino tenerlos calculados.

La cuota alimentaria sentida como justa, real y accesible es la cuota con mayor posibilidades de ser cumplida.

Para lograr un acuerdo honesto se necesitarán dos personas con la misma intención.

¿Hasta dónde negociar? ¿Cuándo es mejor que se resuelva en un juicio?

Tal como hemos sostenido a lo largo del libro, siempre es mejor consensuar las soluciones que obtener una sentencia judicial. En el caso de los alimentos, a pesar de que hay parámetros objetivos y antecedentes jurisprudenciales, será difícil tener certezas de antemano. Cuál es el límite de lo inaceptable y cuándo el resultado de lo obtenido en una negociación merece el costo de un juicio son aspectos que deberá evaluar cada uno con su abogado.

¿Sabías que... En muchos países europeos y de América la cuota alimentaria está estipulada por tablas que contemplan diversos factores?

La decisión de iniciar un juicio o cerrar una negociación dependerá de muchos factores y alternativas, algunas objetivas y otras muy personales. Hay que tener en cuenta, por ejemplo, que algunos padres dejan de realizar aportes voluntarios mientras el juicio transcurre. Y que pueden pasar algunos meses hasta que consiga alguna primera cuota obligatoria y provisoria. Uno de los factores a evaluar será entonces si podemos sostenernos económicamente y tenemos la “red de contención” necesaria para atravesar esa situación.

También deberá evaluarse qué pruebas se tienen sobre la capacidad económica de la expareja, si es solvente o integra la tribu de los “incobrables”. Es decir, cuánto de sus ingresos está declarado, cuánto conocemos de su trabajo, qué de los gastos hechos durante la convivencia se pueden probar. En este punto, un buen abogado de familia podrá ofrecer una perspectiva con grandes chances de acercarse a la realidad.

¿Puedo descontar de la cuota de alimentos gastos que realice con mis hijos?

Es muy frecuente que quien debe abonar la cuota alimentaria pretenda descontar pagos que hizo para sus hijos. Los regalos, vacaciones, ropa, libros, juguetes o cualquier otra cosa que le den a sus hijos porque quiere, no porque está obligado a hacerlo. Todos estos gastos no son parte de la cuota alimentaria. Pero si quien está a cargo del cuidado personal debe pagar algún gasto que formaba parte de la cuota alimentaria (por ejemplo la escuela de los hijos), su abogado deberá pedir en Tribunales la modificación necesaria.

¿Qué pasa si las condiciones cambian?

Por suerte, la vida de las personas cambia. Una persona puede recibir un aumento en su salario debido a un ascenso laboral, tener algún éxito comercial, o bien ser despedido de su trabajo o enfermarse y no poder seguir trabajando.

Los gastos de los hijos también se modifican. En algún momento, los hijos dejan de usar pañales, van a la escuela, terminan la escuela o inician actividades extraescolares que antes no hacían. Y eso sin tener en cuenta la inflación y el incremento del gasto a través de los años. Por eso, ninguna cuota alimentaria, sea establecida por el juez o por las partes, queda fija en el tiempo. Las cuotas alimentarias aumentan, disminuyen, se modifican según los avatares de la vida.

¿Hasta cuándo se deben alimentos a los hijos?

Nuestros hijos dejan de ser menores a los 18 años. Sin embargo, la ley ha previsto que nuestra obligación alimentaria continúa hasta sus 21. Durante todos estos años, el progenitor que vive con el hijo es quien percibirá la cuota alimentaria o el hijo que tiene entre 18 y 21 años podrá percibir directamente una suma de dinero que manejará él o ella y estará destinado a sus gastos cotidianos de movilidad, esparcimiento, etc. Es la mensualidad que muchos padres dan a sus hijos. Este es otro cambio del nuevo código.

A muchos puede parecerles una edad temprana para independizar económicamente a los hijos. Lo cierto es que, si el hijo ha estudiado una carrera universitaria o terciaria, a los 21 años estará promediando la carrera y sin posibilidades de hacerse cargo de su economía; quizás todavía viva en la casa de sus padres y esté lejos de emanciparse económicamente.

Por eso, el Código Civil establece que el hijo mayor de 21 años tendrá derecho a una cuota alimentaria hasta los 25 años, si la dedicación a los estudios o preparación profesional de un arte u oficio le impide sostenerse independientemente. Este aporte puede ser solicitado por el hijo o por el progenitor con el que el hijo convive.

¿Qué pasa si quien debe pagar la cuota alimentaria no cumple?

Sucede con bastante frecuencia que en determinado momento quien debe abonar la cuota alimentaria deja de hacerlo. A veces porque no puede pagarla, otras por enojo, porque decidió no cumplir con su obligación o especula que la madre u otro familiar cubrirá los gastos del niño. El éxito del juicio por alimentos dependerá de algunos factores: habrá que ver si el “alimentante” tiene bienes a su nombre, o un sueldo o ingresos “detectables” de donde cobrarse compulsivamente esa cuota.

Cuando resulta imposible el cobro, hay todavía algunas herramientas al alcance de la mano. Por un lado, existe una ley (13.944) que castiga como delito la falta de pago de las obligaciones alimentarias (cuando se dan determinados extremos).

Por otra parte, se puede inscribir al incumplidor en un Registro de Deudores. Esta inscripción tiene consecuencias varias: se les niega volver a sacar el registro de conducir o el pasaporte, por ejemplo. Casi todas las provincias del país tienen Registros de este tipo.

El nuevo Código también prevé que puedan tomarse medidas para asegurar el pago de cuotas futuras, así como intereses punitorios y la corresponsabilidad de aquellos que colaboraron para evitar su cumplimiento (por ejemplo, el empleador que fue negligente o decidió no embargar parte del sueldo del alimentante). Esta última es una herramienta muy eficaz, ya que convierte a los empleadores en responsables frente al incumplimiento del embargo ordenado por el juez.

¿Puedo prohibirle la comunicación con mis hijos si no cumple con sus obligaciones económicas?

Muchas veces, los padres y madres relacionan sus obligaciones económicas con el sistema de comunicación de los hijos con el progenitor no conviviente. Pareciera que si este no cumple con la cuota alimentaria, entonces no verá al hijo. O que si quiere tomarse unos días más de vacaciones deberá aumentar la cuota.

El pago de la cuota alimentaria es una obligación de los padres y un derecho de los hijos. Ambos padres deben entender que el régimen de comunicación de los padres e hijos es también un derecho de los hijos. No puede condicionarse uno con otro justamente porque ambos son derechos del niño.

¿Desde cuándo se debe la cuota alimentaria?

En este punto, también el nuevo Código Civil ha venido a hacer una modificación. La ley dice que la cuota alimentaria se debe desde su “interpelación fehaciente” siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses siguientes. Es decir que, desde que se intimó al pago de los alimentos al progenitor no conviviente (por ejemplo por carta documento), la deuda comienza a existir.

La gran novedad es que quien no reclamó la fijación de una cuota alimentaria y convive con el hijo podrá pedir la devolución de aquello que gastó en la manutención de su hijo. Ya no será el monto que se fije por la cuota alimentaria, pero sí, por ejemplo, lo que se pagó de colegio, o de prepaga médica, etcétera.

En pocas palabras

El sostén económico de los hijos es responsabilidad de ambos padres y debe tenderse a que mantengan el mismo nivel de vida que tenían durante la convivencia de los progenitores.

Palabras finales

Pocos aspectos de la vida cotidiana de las personas resultan más tocados por la ley que las cuestiones relacionadas con el derecho de familia. Cuando otras áreas del derecho entran en el radar físico de las personas es porque algo excepcional ha ocurrido, un delito o un accidente o un conflicto laboral o comercial o la quiebra de una actividad empresarial. El derecho de familia, en cambio, sobrevuela sin consultar la relación amorosa, la posición como padres o hijos, la decisión de casarse o no casarse, para moldear la vida después de la ruptura y los daños colaterales que una separación más o menos conflictiva pueda dejar en los hijos.

Se supone que hay responsabilidades y derechos que generan estos vínculos pero es frecuente fundarlos sobre un saber frágil que construye el boca a boca, las historias de amigos o parientes o la imagen de la familia y el amor en la literatura o en el cine. Entonces, cuando es momento de afrontar las consecuencias de esas decisiones, aparecen revelaciones que pueden ser catastróficas para la vida de las personas.

La persona de carne y hueso se entera de que no hay derecho al pataleo porque la ley no otorgaba la protección que creía garantizada o nuestro sistema no prevé la misma solución que Hollywood escribió en el guion de la película que vio el fin de semana.

En este libro intentamos describir las situaciones más frecuentes detectadas en años de trabajo con distintos tipos de familias, que han enfrentado rupturas o conflictos generados en parte por la dificultad intrínseca de llevar adelante un proyecto de vida en común con otra persona. Quisimos esclarecer las confusiones y preguntas más frecuentes, inventando casos con datos reales pero enmascarados para proteger la singularidad de las personas que hemos conocido y respetando nuestro deber de confidencialidad y cuidado, que consideramos una ley superior en nuestra práctica.

Cuando empezamos este proyecto, la familia contemplada en el Código Civil respondía a un modelo más limitado de opciones de vida y a un momento en que el divorcio había sido un gran avance en el derecho solo 30 años antes (luego del que había implicado la equiparación de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales). No tan atrás quedaban el derecho de las mujeres a administrar sus propios bienes y el de preservar su nombre aunque se casaran.

Tan solo hasta 2015 el divorcio se concedía únicamente si, a falta de acuerdo de ambos, se configuraban causales que llevaran a atribuir la culpa de la ruptura a alguno de los cónyuges, lo cual generaba una expectativa a quien se pensaba inocente, si sobrellevaba un largo y costoso proceso judicial. El nuevo Código Civil (ya no tan nuevo al momento de cerrar este proyecto) hizo que el libro y las soluciones para la vida de la familia en la Argentina fueran cambiando rotundamente durante por lo menos tres años.

Actualmente, la ley no distingue entre mujeres y varones para conformar un matrimonio, administrar bienes o distribuir la responsabilidad parental y el cuidado personal de los hijos. Sobre estos principios intentamos reflejar ejemplos, posibilidades de conflicto y resoluciones en base a la ley vigente.

Sin embargo, debe notarse que en el escenario de cuidado de los hijos, aunque el lenguaje de la ley intenta acompañar el camino hacia una distribución más equitativa entre varones y mujeres – reconociendo el valor económico del aporte de quien realiza más cuerpo a cuerpo las tareas cotidianas–, la realidad queda un poco por detrás. Las mujeres siguen siendo quienes más dedican su tiempo al cuidado, y continúan teniendo menores ingresos (en parte porque dedican más tiempo a lo doméstico). Al momento de tener que acordar una cuota alimentaria, encuentran más resistencias de parte de sus exparejas, quienes no terminan de reconocer el contenido económico que debe darse a su aporte. En este sentido, la encuesta sobre el uso del tiempo de la Ciudad de Buenos Aires refleja exactamente esta diferencia entre los géneros (1), que persiste en perjuicio de las mujeres (2).

Esperamos ayudar con este libro, a mujeres y hombres, a entrar y salir de sus proyectos de vida en mejores condiciones y más informados para afrontar los cambios que ocurren indefectiblemente.

1. En la página 14 de la Encuesta publicada en octubre de 2017, “Resultados destacados”, se destaca: “Como puede verse en el Cuadro 4 las mujeres destinan aproximadamente una hora diaria menos que los hombres al trabajo para el mercado, pero destinan significativamente más tiempo que ellos al trabajo doméstico (3 horas 27 minutos las mujeres y 1 hora 57 minutos los varones) y al trabajo de cuidado de miembros del hogar (5 horas 27 minutos y 3 horas 42 minutos).”

2. http://www.estadisticaciudad.gob.ar/eyc/wp-content/uploads/2017/10/UTCABA_2017.pdf

APÉNDICE

Guías para armar un buen divorcio

Como cualquier decisión que ponga en juego un aspecto tan importante de la vida, antes de tomarla es recomendable contar con toda la información posible sobre sus consecuencias en el plano jurídico y en el económico, además del emocional. Más allá de los resultados, una buena decisión es la que se toma con información adecuada, evaluando todos los ángulos posibles del problema, y no (solo) empujados por las emociones. Cada situación debe ser evaluada con asesoramiento jurídico, incluso antes de emprender la separación. El fin del matrimonio es un subeybaja emocional. Por momentos invadirá el alivio, la sensación de estar tomando la decisión correcta, y en otros ratos invadirá el miedo y la angustia por la incertidumbre. Para no dejar nada de lado, es bueno hacer listas.

¿Sobre qué hay que hacer listados? Sobre todas las preocupaciones que aparezcan y se crea que el curso del divorcio será capaz de afectar. El dinero, el tiempo con los hijos, la tenencia de los hijos (que ahora se denomina “cuidado personal”), la escuela, las vacaciones, la cuota del club, el uso del apellido del otro, la salud, los empleados, los parientes, los amigos, las mascotas, los discos, los libros, las obras de arte, los palos de golf, las cuentas bancarias, los ahorros, los cumpleaños familiares, las deudas. Puede que los temas de las listas no sean todos de tenor jurídico, pero hacerlas ayudará también a construir la estrategia legal en la medida que permitan al abogado que se elija conocer los intereses y deseos que se jugarán en el proceso.

Vivir autónomamente será un desafío. Ciertamente, muchos interrogantes aparecerán antes y durante el proceso de divorcio. En general, la seguridad económica (el dinero) es uno de los primeros temas que aparece, al tope de todas las preocupaciones posibles. Ya sea porque es crucial para resolver otros temas de fondo (dónde vivir, cómo cuidar a los hijos si hay que salir a trabajar, dónde recibir a los hijos) o porque suele ser el lugar de depósito de todos los miedos, rencores y frustraciones que se acumularon durante el matrimonio, será el tema estrella del divorcio.

Es frecuente que las mujeres tengan más dificultades que los hombres para hablar sobre el dinero, pero no es un problema exclusivo de ellas. En cualquiera de estos casos, para anticiparse de una manera realista a cuestiones económicas que estarán presentes en el transcurso de la separación, sugerimos empezar haciendo algunas listas.

Lista 1. ¿Cuánto cuesta vivir de la manera en que vivo/vivimos?

¿Se paga un alquiler o la vivienda es propiedad de uno o ambos?

¿Cuáles son los gastos de la casa? Cuánto se paga de alquiler, impuestos, luz, gas, agua, teléfono, expensas, internet?

¿Cuánto se gasta en comida?

¿Cuánto se gasta en salud y remedios?

¿En transporte de los hijos menores?

¿Cuáles son mis gastos personales?

¿Qué otros gastos tienen nuestros hijos? (ropa, actividades extracurriculares, actividades recreativas, etc.)

Lista 2. ¿De dónde sale el dinero que paga los gastos de la familia?

¿Los dos contribuyen a pagar las cuentas? ¿En qué medida?

¿Hay cuentas bancarias? ¿Cuáles son?

¿Tienen firma los dos?

¿Dónde están los ahorros?

¿Hay caja de seguridad? ¿Con acceso de ambos? ¿Dónde están las llaves?

¿Dónde están los títulos de propiedad?

¿Dónde está la cédula verde del auto?

¿Seguros? ¿Quién es beneficiaria/o?

Lista 3. ¿Qué actividad desarrolla mi marido/ mi esposa?

¿Dónde trabaja? ¿Dónde queda su oficina?

¿Cómo se llama la sociedad para la que trabaja? ¿Es empleado?¿Monotributista?

¿Declara sus bienes personales? ¿Paga Impuesto a las Ganancias?

¿Quién cobra en su negocio? ¿Hay una caja? ¿Puestos de venta?

Lista 4. ¿Alguno de los dos colecciona objetos que puedan tener valor económico?

¿Qué objetos hay en la casa que me preocupe especialmente mantener?

¿Tengo los certificados de autenticidad de las obras de arte de nuestra colección?

¿Tienen valor de mercado? ¿Cuánto valen?

¿Qué pasa con los valiosos regalos de aniversario? ¿Será como dicen que llevo colgado un departamento de un ambiente en mis orejas?

Lista 5. ¿Cuál es la empresa de medicina prepaga o la cobertura de salud?

¿Cuál es el plan y la extensión de la cobertura?

¿Qué pasa con los reintegros que deben hacerse si uno paga pero son depositados en la cuenta que controla el otro?

¿En qué cuenta se depositan?

Lista 6. ¿Cuánto cuesta realmente la educación de nuestros hijos y su cuidado?

Si los chicos van a colegio privado, ¿cuáles son los costos de matrícula, transporte escolar, comida, uniformes, libros?

Si se contrata alguna persona para su atención, ¿cuánto cuesta?

Lista 7. Caja chica

¿Cuánto dinero de bolsillo necesita esta familia para afrontar gastos que no son fijos pero que son frecuentes?

Lista 8. Documentación

¿Se cuenta con copias u originales de la escritura de la casa, contratos de alquiler, documentación de sociedades, declaraciones de impuestos, resúmenes de cuentas bancarias?

Como señalamos, estos no son los únicos ítems que aparecerán en las listas de temas a conversar en el divorcio, pero sirve para tener datos objetivos de cómo se compone el cuadro de ingresos y egresos y cómo es posible que quede luego del divorcio. Pero es una forma de visibilizar la información necesaria para llegar a un buen acuerdo entre las partes y un posible modo de empezar a analizar nuestra situación.

Bibliografía

Código Civil y Comercial de la República Argentina (aprobado mediante ley 26.994 de 10/2014).

Código Civil de la República Argentina (derogado mediante ley 26.994 de 10/2014).

Cases and Materials on Family Law, de Judith Areen, University Casebook Series, Westbury, New York, The Foundation Press, 1992.

Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, dirigido por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, 1ra edición, Santa Fe, Rubinzal–Culzoni, 2014.

Código Civil y Comercial, Revisado, ordenado y concordado por Eduardo A. Zannoni y otros, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2015.

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