Rousseau, Dominique

Radicalizar la democracia : propuestas para una refundación / Dominique Rousseau ; prólogo de Juan Carlos Henao ; traducción [de] Esperanza Meléndez. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2019.

202 páginas ; 21 cm.

Título original: Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation, Seuil, 2015.

ISBN: 9789587900606

1. Democracia -- Francia 2. Democracia deliberativa – Francia 3. Participación política – Francia 4. Francia -- Política y gobierno I. Henao Pérez, Juan Carlos, 1958-   , prologuista II. Meléndez Escobar, Esperanza, traductora III. Universidad Externado de Colombia IV. Título.

321.8 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Enero de 2019

Este libro se publica bajo la responsabilidad editorial de Pierre Rosanvallon.

Titulo original: Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation, Seuil, 2015.

ISBN 978-958-790-060-6

© 2019, 2015, DOMINIQUE ROUSSEAU

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

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publicaciones@uexternado.edu.co

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Primera edición en castellano: enero de 2019

Traducción: Esperanza Meléndez

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Viviana Castiblanco Casallas

Composición: Precolombi EU - David Reyes

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Impreso en Colombia

Printed in Colombia

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE
LOS PRINCIPIOS DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

1. EL PRINCIPIO POLÍTICO: LA REPRESENTACIÓN-SEPARACIÓN

El fin del gobierno representativo

La naturaleza trágica del principio de representación

La lógica democrática de la representación-separación

2. EL PRINCIPIO JURÍDICO: EL PUEBLO CONSTITUCIONAL

La construcción constitucional continua del pueblo

Los derechos humanos: código político de la democracia continua

El individuo democrático, figura de la democracia continua

3. EL PRINCIPIO SOCIOLÓGICO: LA SOCIEDAD DE INDIVIDUOS

El Estado de la democracia representativa: separación de los poderes y sufragio universal

La sociedad de la democracia continua: crítica del principio de soberanía y espacio público

El espacio-mundo: horizonte de la democracia continua

SEGUNDA PARTE
LAS INSTITUCIONES DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

4. LAS INSTITUCIONES DE LA GENERALIDAD DEMOCRÁTICA

Contra el referendo, acto de aclamación

Creación de una Asamblea Social deliberativa

La institucionalización de las convenciones de ciudadanos

5. LAS INSTITUCIONES DE LA REFLEXIVIDAD DEMOCRÁTICA

La justicia: institución de la medida democrática

Para una refundación radical de la justicia

Suprimir el Ministerio de Justicia

Suprimir el Consejo de Estado

Transformar el Consejo Constitucional

Definir una ética de la decisión judicial

6. LAS INSTITUCIONES DEL GOBIERNO DEMOCRÁTICO

El autismo constitucional de la Quinta República

Las instituciones de un sistema con primer ministro

Las instituciones de un ejercicio virtuoso del poder

CONCLUSIÓN

NOTAS AL PIE

La democracia no es una abstracción matemática, sino una experiencia viva del pueblo.

John Dewey

Anne, hasta el infinito

PRÓLOGO

Escribir este prólogo me produce múltiples emociones, dada la estrecha amistad que hace ya más de 15 años cultivo con el autor del libro. Coincidí con Dominique Rousseau en el período en que habité con mi familia en la ciudad de Montpellier, al sur de Francia, entre los años 2001 y 2008. Lo conocí gracias a un amigo común, el actual ministro de Educación francés, Jean-Michel Blanquer, de cuya tesis doctoral aquel había sido jurado. Recuerdo con agrado sumo la empatía que surgió desde el primer momento. Al hilo del avance en la profundización de nuestra amistad, alimentada por las frecuentes e interesantes visitas realizadas a nuestras respectivas residencias, con debates apasionados sobre múltiples temas y al hilo de las primeras lecturas de obras suyas, como el ya clásico libro de derecho contencioso constitucional, fui entendiendo por qué era considerado uno de los mejores profesores de derecho constitucional en Francia. Poco a poco me fui enterando de quién era esa persona que me había deslumbrado, y lo sigue haciendo, por su humanismo y sapiencia. Así pues, la dificultad de escribir estas páginas obedece a que al contenido del libro que el lector tiene en sus manos se une la subjetividad con la cual me relaciono con su autor.

Radicalizar la democracia, propuestas para una refundación, excelente y diciente título de la obra, expresa el temperamento personal y académico del autor: provocador, creativo, culto e ingenioso.

El concepto de democracia, uno de los más antiguos en las disciplinas sociales, está hoy en crisis. Se leen escritos, columnas de opinión y discursos políticos que atacan la democracia y añoran las dictaduras y las monarquías. “Se requieren líderes con mano fuerte” es una compulsiva frase que cala en las sociedades, con la cual se explotan políticamente los temores humanos que nacen de la incertidumbre y se traducen en angustia anticipatoria, al no saberse con certeza –como si fuera posible– la forma bajo la cual habrá de desarrollarse el futuro de las personas y de la sociedad. Seguridad, seguridad y más seguridad es lo que responden y pregonan los discursos unidireccionales de quienes creen que los gobiernos impositivos, que aniquilan el debate democrático, van a proveerla a ultranza para que los espíritus borregos que por ella claman se apacigüen. El cerco de fuego que asedia a la democracia pareciera asfixiarla en un intento por lograr que las sociedades cedan al autoritarismo. Sobra citar los ejemplos, que en este siglo XXI continúan apareciendo en todas las latitudes de sociedades que eligen gobernantes que desdeñan los principios democráticos, los principios de inclusión, de tolerancia, de pluralismo, de aceptación del otro, de anhelo de igualdad y ese hermoso gran etcétera que tiene esa mágica palabra. Se prefiere construir muros antes que espacios de libertad. Se cree que la “mano fuerte” y los gobiernos “duros”, con “líderes mesiánicos”, que borran toda posibilidad de discusión social, son más prometedores de “paz” y de “tranquilidad”. Los tiempos en los cuales la democracia ha sido la idea central de la política moderna y la preocupación común a todas las personas que, generación tras generación, se han cuestionado sobre el origen, el fundamento y el objeto del poder, con el anhelo de que enmarque armoniosamente la aspiración de libertad y la vida en comunidad, parecieran en vías de extinción.

¿Qué está ocurriendo?, ¿fracasó la democracia como modelo político para ser faro de las sociedades?, ¿llegó el fin de sus días o aún tiene algún futuro?, son los interrogantes que busca resolver la presente obra.

Escrito sin numerosas citas de referencia, a diferencia de lo que ha sido la usanza del autor en sus centenares de publicaciones, este libro pareciera ser una síntesis de su pensamiento político y jurídico, que evoca las Reflexiones de un paseante solitario del clásico Jean-Jacques Rousseau, en la cual nos ofrece todos los elementos para comprender una de las mayores problemáticas con las que se enfrentará el futuro próximo de la humanidad.

En ella encontramos una propuesta bien radical que invita a ir más allá del mero discurso retórico, una exhortación a los que se consideran demócratas para que se deshagan de los temores que les impiden asumir la democracia como lo que debiera ser: un gobierno fundado en ese colectivo abstracto que se ha dado en llamar Pueblo, pero que en la práctica se establece para garantizar la libertad de esa persona concreta que llamamos ciudadano.

El autor entiende la democracia como experiencia viviente, como idea que solo puede materializarse cuando se pone en funcionamiento; y para que esto ocurra, hay que comenzar por liberarla de las ataduras que la someten a dos de las ideas centrales de la modernidad: libertad de mercado y representación. Confinarla en dicha cárcel conceptual significa desconocer su naturaleza original y, en consecuencia, neutralizar su capacidad de acción y transformación social. La representación y el mercado han sido, por supuesto, piezas fundamentales en la construcción del mundo moderno, sin las cuales no habría sido posible superar las taras económicas y políticas que mantuvieron vigente el vetusto armatoste del Ancien Régime. Pero la democracia no se reduce ni puede reducirse a ellas.

La libertad de mercado contribuyó de manera determinante a las transformaciones sociales que, a su vez, llevaron a la abolición de los privilegios de clase y a la consecución gradual de otras libertades. Fue un gran paso en la historia de la humanidad. Sin embargo, con el transcurrir del tiempo, el capitalismo triunfante terminó por reducir la complejidad de la libertad humana a una sola dimensión: la del homo economicus. De otro lado, la representación permitió la adaptación de la democracia a las condiciones de una nueva época, igualando a los hombres al abstraerlos en el cuerpo ciudadano que sostenía al Estado y convirtiendo a sus representantes en objeto del control político, al hacerlos responsables directos del ejercicio del gobierno. No obstante, usando las palabras del propio Rousseau, la representación, siendo un principio constitutivo de la democracia, es, también, su “principio trágico”, pues así como tiene la capacidad de permitirla, contiene en sí misma la capacidad de ahogarla:

La permite, porque instituye la escena donde se construye la figura del ciudadano, que es una de las condiciones de posibilidad de la democracia; y la ahoga, porque la representación, que es un momento particular, tiende a convertirse en un momento total (p. 35).

Realizar la democracia mediante un sistema representativo es, entonces, el gran dilema al que se enfrentan las sociedades, y Rousseau propone superarlo a partir de su concepción de lo que él denomina la “democracia continua”, esto es, una democracia que no se agota para los ciudadanos en el acto de elegir a sus gobernantes, sino que permanece más allá de la elección mediante su actitud vigilante y su participación constante. Se trata de que los ciudadanos integren la experiencia vivencial democrática en la cotidianidad.

La lógica de la democracia continua es la de la representación-separación y esta es una lógica muy distinta a la de representación-fusión, que subyace en la versión clásica expuesta por autores como Sieyès, para quien los representados no tienen voluntad propia, pues “no pueden actuar y hablar sino a través de sus representantes” (Rousseau, p. 37). Bajo dicha perspectiva, al pueblo no le corresponde dilucidar sus verdaderos intereses, por lo que delega la soberanía nacional en un reducido grupo de personas que, escogidas especialmente para ello, son las que determinan cuál es el sentido correcto de la voluntad popular. Para la democracia continua, por el contrario, el principio de representación supone una diferenciación clara entre las tareas que asumen representantes y representados, distinción que tiene un carácter jurídico-constitucional y que consiste en que, mientras los primeros cumplen con la función de votar la ley, los segundos tienen la capacidad (el derecho) de objetarla cuando esta contradice la Carta Política que ellos mismos, como poder constituyente, se han dado. Esta idea central en la obra genera hondas repercusiones en la organización institucional del Estado.

La democracia continua articula en la Constitución la doble identidad del Pueblo como cuerpo político y el Pueblo como conjunto de miembros singulares del cuerpo social, idea original de amplias consecuencias políticas. Reconoce, de esa manera, que, así como el pueblo-cuerpo político es una creación jurídica de la Constitución, esta, al mismo tiempo, es la que “fabrica el pueblo de los individuos democráticos al darle a ‘cada cual’ los derechos que lo transforman y fundan su legitimidad para intervenir y actuar en todas las esferas de la sociedad” (p. 55). El pueblo de la democracia continua no es simplemente esa entidad abstracta y general que sirvió para construir la fundamentación teórica del Estado. Es, antes que nada, una invención permanente que se va definiendo “mediante los derechos que la Constitución enuncia en favor de los seres físicos concretos” (p. 55), lo cual hace que esta sea un acto viviente donde, gracias a una Corte Constitucional, se crean y promueven constantemente derechos.

Lo anterior implica que los derechos humanos se presentan, no como el botín ganado por el individualismo burgués, sino como “libertades de relación” (p. 65), como un instrumento que lleva a reconocer que si yo mismo tengo derechos es porque los demás (los otros) también los tienen. Por lo tanto, una Constitución que los acoge y se funda en ellos comprende las múltiples dimensiones del ser humano y, al hacerlo, mantiene unida la pluralidad sin sacrificarla, posibilita la coexistencia virtuosa de la diversidad. Si el sistema representativo solo reconoce al ser humano como “elector”, la democracia continua lo considera como un individuo multidimensional, un individuo que bien puede ser madre, niño, creyente, ateo, pobre o rico, y que como tal está incrustado en una realidad pública y a la vez particular.

Rousseau nos recuerda, además, que, así como es equivocado pensar que democracia es igual al voto, y que esta no se extingue en el momento electoral, también es erróneo tratar de explicarla como un elemento exclusivo de la forma estatal. Los derechos, es decir, las libertades atribuibles a todos los ciudadanos, le otorgan un nuevo sentido a la democracia, nutren de contenido sustancial la Constitución y la liberan del aparato orgánico que la mantenía enclaustrada en el corsé del Estado. Dicha confusión proviene, seguramente, de la costumbre moderna de asimilar sociedad y Estado; toda una “profanación”, pues lo verdaderamente inherente a la sociedad es la Constitución, porque tan solo de ella nace y tan solo para ella existe. Ambas están ligadas por un vínculo ontológico.

La democracia continua tampoco se erige sobre las ruinas del viejo concepto de soberanía, sino que se levanta, más bien, sobre el principio de deliberación. La soberanía, que había sido secuestrada por el Estado, es devuelta a los ciudadanos por medio de la práctica deliberativa, para la cual se requiere, no solo que las ideas y opiniones circulen libremente, sino, sobre todo, que estas puedan ser escuchadas y refutadas. Por tal razón, el referendo no le sirve de instrumento a la democracia continua, pues el referendo, así se disfrace de democracia directa, es más un acto de aclamación que de participación; para deliberar (para que exista democracia directa) es necesaria la presencia física de los ciudadanos, que sean ellos quienes identifiquen los problemas que afectan la vida en común, propongan las posibles soluciones y escojan, producto de una discusión reflexiva, aquellas que consideren más adecuadas.

El hábitat natural de la deliberación es el espacio público, es allí donde se hace posible articular de manera armónica el espacio civil y el espacio político. Herramientas como el referendo, que en apariencia resultarían útiles para descifrar la “voluntad popular”, para lo que en realidad sirven es para ahogar la deliberación bajo el yugo irreflexivo de las decisiones mayoritarias. Y aunque sea cierto que el referendo puede ser entendido como una forma de control de los representantes, no se debe pasar por alto que dicho control funciona bajo una lógica vertical, en la que, en últimas, es la esfera civil (la de los ciudadanos) la que se supedita a la esfera política (la del Estado). De ahí que Rousseau proponga una revolución institucional, pensada en principio para el contexto francés pero, sin lugar a duda, extensible al resto de países democráticos en los que las falencias anotadas existan.

Una de las principales –y más radicales– propuestas de esta obra de Rousseau es la creación de una “Asamblea Social” (pp. 103 ss.) que, nacida para la deliberación y curada de los vicios del corporativismo, integre y le otorgue voz y capacidad decisoria a los diferentes sectores que dinamizan la sociedad civil: trabajadores, empresarios, consumidores, ecologistas, etc. Ahora bien, como lo reconoce el mismo autor, la institucionalización de una asamblea social no está exenta de cuestionamientos. Dicha Asamblea Social sería diferente al Parlamento y coexistiría con él, pero con otras funciones y un gran poder de deliberación. Desde ya surgen preguntas que tendrían que resolverse satisfactoriamente si es que se quiere que su puesta en marcha de verdad redunde en el perfeccionamiento del sistema democrático. Preguntas como, por ejemplo, cuáles han de ser los sectores llamados a integrar dicha asamblea o cuál debería ser el procedimiento para su elección.

En cualquier caso, está claro que, más allá de esos sectores en los que se agrupa la sociedad, los “ciudadanos del común”, es decir, los no-asociados, también deben estar presentes como actores principales de esta nueva configuración institucional. ¿Cómo? Rousseau propone el establecimiento de “convenciones de ciudadanos” elegidos por sorteo, para que discutan y creen proposiciones que después sean presentadas a la asamblea. Tales convenciones se integrarían cada vez que las convoque un número significativo de ciudadanos, un grupo parlamentario o el primer ministro. A esta propuesta el autor suma otras, como la de eliminar el Consejo de Estado, al que ve como un rezago de la desconfianza que les producían a los revolucionarios de 1789 aquellos jueces que se habían encargado de neutralizar cualquier posibilidad de reforma; o la de transformar de forma definitiva el Consejo Constitucional en una Corte Constitucional que se dedique, exclusivamente, al control a posteriori de las leyes. Ambas propuestas, en lo relativo a Colombia, deberían ser analizadas en la perspectiva del derecho comparado, puesto que, si bien el Consejo de Estado inició sus funciones bajo la influencia de la lógica napoleónica, pronto se liberó de la marca francesa para pasar a ser el juez independiente de la administración pública; y en lo que respecta a la Corte Constitucional en Colombia, esta no guarda mucha relación con la forma como opera y es elegido el Conseil constitutionnel francés.

Con independencia de las sutiles diferencias anteriores, una de las proposiciones primordiales de Rousseau es la refundación institucional y ética de la justicia. Si el voto –sea en elecciones o en referendo– ya no basta como sostén de la legitimidad, se hace urgente que sea la justicia la encargada de darle continuidad a la democracia. En este escenario, los jueces cobran especial relevancia, porque si no fuera por su labor interpretativa de la Constitución, esta “quedaría desprovista de normatividad o, dicho de otro modo, la voluntad del soberano al que representa no tendría manera de llegar hasta sus representantes” (p. 145). Sin su mediación hermenéutica, la Constitución no sería más que un documento arcano, vacuo, despojado del vigor que le conceden los derechos fundamentales. Afirma contundentemente el autor que los jueces participan y deben participar en la formación de la voluntad general. Lo anterior por cuanto el valor normativo de una ley supone la inclusión de varios actores y no solo del legislador, donde el juez tiene el esencial rol de determinar la conformidad de la norma con la Constitución. Retoma la manida frase del “gobierno de los jueces”, con la cual también en Colombia se trata de deslegitimar a la justicia, y analiza con elegancia las bases erradas de esa crítica, como, por ejemplo, que solo se considere democrático aquello que surge del sufragio universal. Junto con la reivindicación de la función de juzgar, desarrolla un interesante esquema institucional para la justicia donde, por ejemplo, sugiere que el Ministerio de Justicia se denomine “Ministerio de la Ley”, con la función de controlar la calidad jurídica y constitucionalidad de los proyectos de ley que se sometan al legislador; que la política penal no pertenezca al Ministerio sino a un procurador designado por el Congreso; etc. Y junto al juez, agrega, el ciudadano común debe tener, también, la responsabilidad de administrar justicia, pues además del de votar, el acto de juzgar es esencial para edificar el sentido de ciudadanía (p. 153).

En síntesis, como bien lo enuncia en su conclusión:

El ciclo de la democracia representativa está llegando a su fin.

La idea de democracia continua plantea como objetivo la apertura de un ciclo nuevo, la propuesta de un pensamiento inédito sobre la democracia y la reconfiguración de sus instituciones. La democracia continua se inspira en el pueblo concreto, el que se actualiza en todas las esferas de la actividad social, mientras que la democracia representativa se inspira en el pueblo abstracto, reducido a existir solo como elector; la democracia continua fabrica el bien común a través de un régimen institucional competitivo conectado con el espacio público, mientras que la democracia representativa entrega esa tarea a un cuerpo de representantes estatales replegado sobre sí mismo; la democracia continua entra en contacto con la “democracia de los otros” y se abre a lo universal, mientras que la democracia representativa se protege tras el principio de soberanía de los Estados nación. La democracia continua es la institucionalización que producen las experiencias vividas; por lo tanto, es una institucionalización siempre abierta, como lo son las experiencias vividas.

Se puede decir, entonces, que la democracia continua defendida por Rousseau en este libro es una idea renovadora, que lleva a entregarles a los ciudadanos, de una vez por todas, las riendas de la vida en comunidad; que impulsa a dar el salto hacia una política deliberativa real, en la que en las decisiones colectivas tomen parte activa, y de forma coordinada, lo civil, lo público y lo estatal. Es, al mismo tiempo, una idea revolucionaria, que da razones de peso para reconocer que la justicia no le pertenece al Estado sino a la sociedad, y que una Constitución y un sistema judicial que tengan como pilar la garantía de los derechos humanos es el verdadero alimento que mantiene vivo en las personas el sueño de poder convivir, por fin, bajo un gobierno democrático.

Como rector del Externado me honra escribir este prólogo, puesto que el interesante debate que incita es propio del ideario que nuestra casa de estudios promueve. El libro, si bien en algunos aspectos puntuales está escrito para su país de nacimiento, es una reflexión de alto vuelo teórico y práctico que concierne a todas las latitudes. Resultará sin duda de utilidad para poner en evidencia y denunciar con ello mismo democracias deficientes, en las cuales el objetivo de los políticos es ganar por votos el poder para utilizar en beneficio propio las falencias de la democracia representativa. O si se quiere ser menos tajante: servirá para hacer visibles las deficiencias estructurales de la democracia representativa, bien demostradas precisamente en este libro, las cuales impiden un mayor avance en la consolidación de un ciudadano que asuma de forma cotidiana la democracia.

Para terminar: el miércoles 15 de enero de 2017 fuimos a cenar a un restaurante parisino, en París 5, el autor del libro, Thomas Piketty y su esposa Julia (también profesora como él) –a quienes había conocido gracias a la aceptación de este gran economista de venir a la celebración de los 130 años de nuestra universidad–, y yo. Puesto que la mujer de Piketty había leído Radicaliser la démocratie con profunda pasión, y puesto que entre ellos no se conocían, la charla en la cena giró en torno del presente libro. Julia alabó de una manera generosa el escrito y le hizo múltiples comentarios; pero como buena académica francesa, también le planteó algunas fuertes críticas: “Usted propone que además del Parlamento –que representa el pueblo-cuerpo político– exista una Asamblea Social –expresión del pueblo-cuerpo social– compuesta por ciudadanos elegidos por sorteo y representantes de grandes sectores de las actividades económica, social y cultural. Pero, ¿cómo y quiénes los elegirían?, ¿cuáles serían las formas concretas de relacionar ambas instituciones? Y usted propone una función esencial del poder judicial en su nueva concepción de la democracia, al considerar que también crea la voluntad general; pero, ¿la legitimidad del juez estará solo en la argumentación de sus sentencias? ¿Es suficiente la noción de ‘ciudadano justiciable’ para otorgar dicha legitimidad?”. A lo cual Dominique contestó: “Las respuestas se encontrarán en el próximo libro”. Sonreímos y brindamos con un buen vino. Esperemos que esa obra prometida llegue pronto, para bien de la democracia.

Juan Carlos Henao

Rector de la Universidad Externado de Colombia

Bogotá, enero de 2019

INTRODUCCIÓN

En todas partes resuena la palabra democracia, pero nadie, en ningún lugar, la escucha. En las plazas Tahrir, Taksim, Maidan, de la Kasbah; en la Puerta del Sol, el parque Zuccotti de Nueva York; en las calles de Hong Kong, de Río, de Maputo, de Buyumbura o de Libreville, la palabra democracia es la referencia común. Y en Europa, India y América Latina, incluso en el Oriente Próximo, a pesar de estar en guerra, la palabra democracia es objeto de coloquios, libros, foros y mesas redondas, todos consagrados al estudio de su fuerza movilizadora y su ausencia práctica. Según algunos, la democracia aún no ha sido inventada; según otros, es necesario reinventarla. Como quien dice, en ningún lugar hay democracia, si bien la palabra está presente en todas partes.

Esta discordancia se explica por la fuerza de la idea democrática. Puede ser que en ningún país haya sido “realizada” la democracia, que las desigualdades sociales y culturales sean siempre mayores en las sociedades que se dicen democráticas, que las libertades deban ceder terreno ante el imperativo de la seguridad, que las solidaridades se desvanezcan ante el individualismo y que el sufragio universal se difumine frente a los mercados; aun así, la idea democrática conserva ese poder extraordinario, incomparable e intacto de hacer rebosar de vida aquellos lugares y entornos donde “se” le ha querido mantener. Aunque no esté encarnada en ningún sistema, aunque sus partidarios a veces duden de ella, siempre es en nombre de la democracia que hombres y mujeres se rebelan contra el orden “natural” de las cosas. Es en su nombre que se exigen reformas en todos los campos: de Europa, de la dirección de las empresas, de la administración, de la justicia, de las relaciones entre los sexos y de la cooperación entre los pueblos. La democracia es una idea fuerza.

No obstante, la definición de esta idea fuerza plantea una discusión insostenible. Una discusión que puede resultar “incómoda”, ya que, bajo la aparente y maliciosa neutralidad metodológica, conduce a una multitud de respuestas tal que surgen dudas con respecto a la posible fuerza de una idea tan indefinida. Es posible, pues, admitir la dificultad para definirla; también, es fácil identificar un espacio donde se percibe la ausencia de esta idea. Lo que hace falta en ese espacio, siempre, es la práctica de los derechos fundamentales. Todo el resto está allí: el parlamento, el presidente, el gobierno, la administración, las jurisdicciones, las administraciones locales e incluso las elecciones por sufragio universal directo y las declaraciones de derechos. Lo que hace falta es la experiencia de la libertad de circulación; de la libertad de hablar, escribir e imprimir; de la libertad de asociación y de manifestación; del derecho de huelga; del derecho al respeto de la vida privada… Es decir, esa práctica de los derechos que hace al individuo un sujeto político o, por decirlo de otra manera, que hace al individuo un ciudadano. La democracia no se reduce a una fórmula elegante –así fuese la de Abraham Lincoln–, tampoco a una suma de votos. La democracia, escribe John Dewey, “es una experiencia viva del pueblo”¹, es el ejercicio que hacen los ciudadanos de sus derechos, uno de los cuales, enunciado en el artículo 6.º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es el de contribuir personalmente a la elaboración de la ley.

Pero esta exigencia constitucional democrática está atrapada entre dos fuertes olas, la de la representación y la del mercado. Cuando una dictadura se hunde, el primer gesto que manifiesta la idea democrática es anunciar la elección de representantes del pueblo; cuando el principio democrático se extiende a la escuela, a la empresa o al servicio público, se traduce en la elección de representantes de los padres de familia, del personal o de los usuarios; cuando los intelectuales trabajan por la renovación de la democracia, lo primero que buscan es mejorar la representación política mediante la introducción del principio de paridad y de una “dosis” de representación proporcional para la elección de los diputados. La democracia ha quedado atrapada en el principio de representación, es pensada solo a través de él y se ha convertido en su prisionera. Sin duda, y paradójicamente, fue Jean-Jacques Rousseau quien aportó la justificación filosófica más fuerte de este deslizamiento de la democracia hacia la representación. Si bien afirma que la voluntad general y la soberanía no son representables; si bien sostiene que, no siendo la ley más que la declaración de la voluntad general, el pueblo no puede estar representado en el poder legislativo, al mismo tiempo duda de la competencia del pueblo para hacer él mismo la ley. Y lo dice en términos potentes:

¿Cómo una multitud ciega que con frecuencia no sabe lo que quiere, porque rara vez sabe lo que le conviene, acometería por sí misma una empresa tan grande y tan difícil como es un sistema de legislación? Por sí mismo, el pueblo quiere siempre el bien, pero no siempre ve el bien por sí mismo. La voluntad general siempre es recta, pero el juicio que la guía no siempre es esclarecido. Es preciso hacerle ver los objetos tal como son, y a veces tal como deben parecerle, mostrarle el buen camino que busca. […] Todos necesitan guías: hay que obligar a los unos a conformar sus voluntades con su razón; a los otros hay que enseñarles a saber lo que quieren. Entonces, de las luces públicas surgirá primero la unión del entendimiento y de la voluntad en el cuerpo social, luego la cooperación exacta entre las partes y, por último, la mayor fuerza del todo. Es de ahí de donde surge la necesidad de un legislador.²

El pueblo, pues, no podría querer de un modo directo ni tampoco de manera personal; necesitaría la claridad que un “legislador” puede darle al mostrarle el camino de la voluntad general.

La segunda ola donde se encuentra atrapada la idea democrática es la del mercado. En el contexto y en la época en que se inventa la economía de mercado esta produce efectos “democráticos”, en la medida en que libera a los individuos de los órdenes jerárquicos, plantea la igualdad de los individuos como principio general de acción social y favorece la diversidad de las iniciativas individuales. Al convertir al individuo en el valor de referencia, la economía de mercado revoluciona y destroza las estructuras en las cuales estaba encerrado y que lo alienaban, pero de paso aniquila la idea de individuo. Este ya no es, como en las grandes religiones o metafísicas, un hecho de la naturaleza o una idea con derecho al reconocimiento de su singularidad, precisamente porque ella sería inherente a su ser, bien como ser de Dios, bien como ser de Razón. En el nuevo sistema económico, el individuo se construye como tal por su libertad de acción en el mundo. Y el mundo actual se ha construido mediante el ejercicio de esa libertad, poniendo fin a la sociedad de órdenes, a los privilegios de clase, a la herencia económica, familiar y política, y a la dominación del hombre sobre la mujer. El liberalismo económico, al poner en el centro de su dinámica a ese individuo-en-construcción, contribuyó a revolucionar las sociedades; sin embargo, a lo largo de su desarrollo, lo redujo de manera progresiva a su sola dimensión económica mediante la aplicación de la política del laissez faire, olvidando sus otras dimensiones: la social, la política y la cultural. Este desarrollo unidimensional del individuo produjo terribles desigualdades en el acceso al empleo, a la educación, a la salud y a la vivienda. Esas desigualdades son las que hoy en día ponen en tela de juicio no solo la cohesión política de las sociedades, sino la idea misma de individuo que el liberalismo promovía originalmente³. El capitalismo pulveriza al individuo y los mercados imponen sus leyes tanto a los políticos como a los ciudadanos. Y lo hacen de un modo casi caricaturesco. En 2011, durante la crisis del euro, los mercados obtuvieron lo que nada –ni sentadas, ni manifestaciones, ni huelgas ni desfiles– había logrado: la dimisión de primeros ministros y presidentes –el irlandés Cowen en febrero, el portugués Sócrates en marzo, el español Zapatero en julio, la eslovaca Radičová en octubre y el italiano Berlusconi y el griego Papandréu en noviembre–. Los gobiernos son menos responsables ante su parlamento y ante su pueblo que ante los mercados, y los sistemas políticos se han convertido en plutodemocracias manejadas por una nueva “nobleza de Estado”, para emplear la fórmula de Bourdieu.

Estas dos olas en las que está atrapada la idea democrática deben ser analizadas con seriedad, pues nos enseñan o recuerdan que la representación y el capitalismo no son la democracia, no producen mecánicamente la democracia. Ya Sieyès lo había advertido con claridad cuando afirmó que 1789 había convertido a Francia en un Estado representativo, mas no en una democracia. Y hace poco Wolfgang Streeck dijo lo mismo sobre el capitalismo al analizar sus relaciones conflictivas con la democracia⁴. De esta doble enseñanza indiscutible no puede deducirse, sin embargo, que la idea democrática implique, para finalmente realizarse, abandonar el principio de la representación y una ruptura con el mercado. En primer lugar, se trata de una posición filosófica. Así como las derivas de la Razón hacia una figura instrumental no condenan ni a volver a las tradiciones ni a abandonar el espíritu de las Luces, sino a inventar otra modalidad de ejercicio de la Razón, tampoco la deriva fusional de la representación y la deriva economicista del mercado obligan a enterrar en el olvido de la Historia la representación y el mercado, sino a imaginar la manera de conectarlas con la idea democrática en la actualidad. En segundo lugar, es una posición histórica. La idea democrática se inscribe en el largo plazo. Las olas pueden sumergirla, pero no por ello desaparece. La idea democrática siempre resurge viva, activa y radiante, incluso en continentes donde todos los observadores la daban por perdida para siempre.

En América Latina surgió de nuevo, lo mismo que en Europa Central y del Este, y también en Túnez. Está resurgiendo en África y resurgirá en el Oriente Próximo y en China, porque la democracia es una idea fuerza. En Francia y en las sociedades europeas, a pesar del renovado auge de los populismos, de la desconfianza de los ciudadanos frente a los representantes elegidos por el pueblo y de la aparente indiferencia política, la idea democrática vive en los barrios, las ciudades, las escuelas y las empresas, en forma de colectivos informales de ciudadanos que, gracias a la oportunidad que ofrecen las redes sociales, asumen directamente cuestiones de vivienda, recepción de los alumnos, reorganización de un espacio o consecución de préstamos. Además, cuando se les pide a los ciudadanos que reflexionen antes o al tiempo que los representantes que ellos mismos eligieron sobre cuál es la legislación “adecuada”, la idea democrática se introduce en los grandes debates de sociedad: final de la vida, reforma penal, procreación…

Estos experimentos dan origen a una nueva forma de democracia para la cual aún no se ha encontrado un nombre. La forma anterior, que sigue presente, se denominó democracia representativa o democracia electoral; la que está emergiendo duda entre llamarse democracia de opinión, democracia del público o democracia participativa. También podría ser llamada, y esta es la propuesta que presenta este libro, democracia continua. Continua, porque, de acuerdo con el trabajo de Claude Lefort, “la democracia es un régimen inacabado y ese inacabamiento es lo que la constituye, en la medida en que muestra su capacidad para acoger el conflicto teniendo en cuenta la indeterminación de lo social”⁵. Continua, también, porque no se termina con el acto electoral, sino que prosigue y se despliega entre dos momentos electorales. Y continua, además, porque no se detiene en las fronteras de los Estados, sino que se proyecta en el espacio-mundo.

Esta democracia continua necesita ser percibida para imponerse. Cada cual visualiza sin problema la democracia representativa refiriéndose a su principio de legitimidad –el sufragio universal– y a sus instituciones –el parlamento, el gobierno, el jefe del Estado y las jurisdicciones–; pero hasta ahora nadie ha “visto en concreto” la democracia continua. Por eso, esta debe mostrarse en acción en sus instituciones: supresión del Ministerio de Justicia y del Consejo de Estado, creación de una asamblea social deliberativa, institucionalización de las convenciones deliberativas de ciudadanos, instauración de un estatuto constitucional del denunciante para activar alertas éticas, transformación del Consejo Constitucional, desactivación de la función presidencial y contrato de legislatura (segunda parte). Sin embargo, para que estas instituciones de la democracia continua se impongan, también es preciso afianzar los principios sobre los cuales se fundamenta su legitimidad: la representación-separación, la doble identidad del pueblo y la sociedad de los individuos (primera parte).

PRIMERA PARTE
LOS PRINCIPIOS DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

La democracia continua no es una adaptación de la democracia representativa. Por el contrario, implica una ruptura que se manifiesta en sus tres principios de legitimidad: mientras que el principio político de la democracia representativa es la representación-fusión, el de la democracia continua es la representación-separación (cap. 1); mientras que el principio jurídico de la democracia representativa es el pueblo-nación, el de la democracia continua es la doble identidad del pueblo, el cuerpo político y un conjunto de ciudadanos concretos (cap. 2); y mientras que el principio sociológico de la democracia representativa es el Estado nación, el de la democracia continua es la sociedad de los individuos (cap. 3).

1. EL PRINCIPIO POLÍTICO: LA REPRESENTACIÓN-SEPARACIÓN

En un momento en que de todas partes surgen críticas radicales a la representación, puede resultar sorprendente querer seguir usándola como principio de una refundación de la democracia. No obstante, con la representación pasa lo mismo que con la Razón: ambas han sido explicadas mediante diferentes figuras y cada figura contiene una lógica diferente. Así, la representación puede comprenderse bien como la presencia unificada de dos cuerpos (1 + 1 = 1) o bien como la visibilización de dos cuerpos (1 + 1 = 2). Cada figura produce una forma democrática diferente: la representación-fusión corresponde al principio de la democracia representativa; la representación-separación, al de la democracia continua. La primera pierde aliento, la segunda gana fuerza.

EL FIN DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO

La representación política no es tan solo un sistema representativo. Mientras que la primera es un principio constitutivo de la democracia, el segundo es una simple forma de gobierno de las sociedades. Y esta forma de gobierno no es la consecuencia lógica, la aplicación práctica necesaria del principio de representación. Es importante hacer una aclaración con respecto a la confusión que suele darse en el lenguaje corriente, y también en el académico, al emplear la expresión “democracia representativa”. Si esta expresión ha tenido tanto éxito es gracias a que cayeron en el olvido las palabras de Sieyès cuando explicaba la oposición radical entre un gobierno representativo y una democracia.

Los ciudadanos –declara el abad el 7 de septiembre de 1789– que se nombran representantes, renuncian y deben renunciar a hacer ellos mismos la ley; ellos no tienen ninguna voluntad particular que imponer. Si dictaran sus voluntades, Francia ya no sería este Estado representativo; sería un Estado democrático. El pueblo, repito, en un país que no es una democracia (y Francia no debe serlo), el pueblo no puede hablar, no puede actuar sino a través de sus representantes.¹

El paso del sufragio censitario al sufragio universal, el desarrollo de los partidos políticos, el auge del parlamento y, más recientemente en Francia, la elección popular del jefe del Estado, no cambian de manera fundamental la realidad de las cosas, aunque modifiquen su apariencia. El régimen representativo, en efecto, parece democratizarse con la introducción progresiva del pueblo en el espacio político, manifestada principalmente en la generalización del voto. Por cierto, el lenguaje jurídico o el de la ciencia política contribuye a esta visión y acredita la idea de una metamorfosis democrática del régimen representativo: el acto del voto es presentado por lo general como el instrumento de participación de los ciudadanos en las decisiones políticas; la disolución de la asamblea, como el medio de hacer que el pueblo mismo sea el que resuelva un conflicto de poder; el escrutinio mayoritario, como el sistema que permite a los electores decidir mediante la escogencia de un programa político… En pocas palabras, se diría que “la democracia sin el pueblo”² –para retomar títulos fetiches–, donde los representantes mismos y solo entre ellos deciden sobre sus alianzas y sobre la política nacional, se transforma en “república de ciudadanos”³, donde estos últimos toman las decisiones políticas y deciden sobre las orientaciones generales del país, las cuales deberán ser llevadas a cabo por los representantes que el pueblo ha elegido. Así, el pueblo habrá entrado en el régimen representativo, suprimiendo de paso la “enorme diferencia” estigmatizada por Sieyès entre democracia representativa y gobierno representativo.

A pesar del rigor y la brillantez de estas demostraciones, y a pesar del efecto de evidencia común que producen, no es seguro que los alquimistas modernos hayan logrado transformar el plomo en oro, el régimen representativo en democracia. Todas las instituciones, todos los instrumentos o mecanismos presentados como vectores de una participación directa de los ciudadanos en la toma de decisiones políticas son, a la vez, instituciones, instrumentos y mecanismos que refuerzan y perfeccionan la delegación de poderes. El sufragio universal legitima la representación en la medida en que otorga al pueblo poder sobre la toma de decisiones; los partidos políticos, por su parte, organizan y reproducen la representación al brindar a sus miembros o a los ciudadanos los medios para intervenir en las decisiones políticas. No obstante, estas tecnologías políticas modernas nunca alcanzan el motor mismo del régimen representativo. Tal vez al pueblo se le nombre más, se le requiera más, pero siempre se queda en las puertas del espacio de deliberación. Las constituciones valorizan la figura del ciudadano, sin la menor duda, y todas ellas enuncian el principio del “gobierno del pueblo por el pueblo y para el pueblo”; pero todas consagran lo esencial de sus disposiciones a desposeer al pueblo de su poder, organizando y legitimando la existencia y la palabra de los representantes y, por consiguiente, la ausencia y el silencio de los representados. “En nombre de…” es la regla gramatical fundamental de la forma representativa del gobierno en las sociedades políticas.

En el régimen representativo, la democracia siempre se encuentra en estado de carencia. Siempre llega un momento en que aquellos en nombre de quienes “se” habla, “se” piensa y “se” decide entran en rebelión abierta contra los portavoces instituidos. No “se” gobierna impunemente “en nombre de”. El pueblo es a la vez el referente y la línea de falla del sistema representativo, pues en cualquier momento puede irrumpir y levantar la corteza representativa al afirmar que sus expectativas, preocupaciones y voluntades no son las que le atribuyen los representantes. Cuando una situación semejante se produce, cuando el sistema representativo queda al desnudo, se imponen como por casualidad a quienes escriben sobre ello las expresiones terremoto y sismo político.

Hoy se vive una situación de este tipo. En la época actual, son cada vez más numerosas las marcas de una fractura entre gobernantes y gobernados. Las estructuras clásicas de la “democracia representativa” comienzan a agrietarse: los partidos políticos “parlamentarios” van perdiendo a sus miembros y a sus electores; el parlamento ya no es el lugar principal del debate político; los elegidos por el pueblo como sus representantes, considerados en conjunto, ya no inspiran confianza. El vínculo representativo se deshace, ya sea porque los ciudadanos dan la espalda a las urnas⁴; porque, como un efecto del modo de escrutinio, cerca del 40 % de ellos queda sin representación; o bien porque ya no se consideran obligados –en el sentido fuerte de “obligación”, como “llevados con la correa del sufragio universal”– por su voto: acto de un instante que ha dejado de tener capacidad para asegurar el vínculo representativo a largo plazo y de manera estable.

En resumen, el sistema representativo está funcionando mal. El vínculo representativo se interrumpió: los representados ya no se “ven” reflejados en el conjunto formado por sus representantes, ya no se “oyen” en sus voces, ya no se “reconocen” en sus decisiones; los representantes, por su parte, ya no miran, ya no escuchan, ya no conocen a esas personas a quienes supuestamente deben representar. El 29 de mayo de 2005, la victoria del “no” en el referendo sobre el tratado que establecía una constitución para Europa reveló con claridad este malestar representativo. En efecto, mientras el “sistema” había tomado partido por el “sí” –todos los partidos políticos “institucionales” o “de gobierno”, toda la prensa escrita y audiovisual, las Iglesias, la gran mayoría de las agremiaciones profesionales, etc.–, el “no” ganó con el 55 % de los votos y provocó una reacción de desprecio por el sistema, contra una sociedad que no había sabido reconocerse en su discurso. Rechazo, por un lado; desprecio, por el otro. Rechazo de la sociedad por el discurso del orden institucional, en el cual ya ella no se reconoce; desprecio del orden institucional por una sociedad que pretende pensar por fuera de él, incluso en contra de él. Estos dos sentimientos firman la fractura entre la sociedad y las instituciones. Y esta fractura, ya de por sí inquietante, lo es aún más por ser silenciosa: nadie exige la renuncia de todos los responsables institucionales que habían invitado con insistencia a la sociedad a apoyar sus proyectos. Todo el mundo permanece en su lugar y ambas partes, la sociedad y el orden institucional, continúan ignorándose de manera recíproca. El sistema funciona sin su materia prima, es decir, sin que los representantes se sientan comprometidos por las palabras de la sociedad y sin que los representados se sientan comprometidos por sus leyes. El vínculo representativo se ha roto en la indiferencia total. Indiferencia total y tranquila, pero quizá también engañosa.

Se dice que no hay peligro porque no hay motín. […] Señores, permítanme decirles que están ustedes equivocados. […] Miren lo que está pasando en el seno de las clases obreras que hoy en día –lo reconozco– están tranquilas. […] ¿Pero acaso no oyen que entre ellas se repite sin cesar que todo lo que se encuentra por encima de ellas es incapaz e indigno de gobernarlas? ¿Que la división de los bienes hecha hasta ahora en el mundo es injusta? ¿Y no creen ustedes que cuando tales opiniones […] descienden hasta lo más profundo en las masas deben conducir, no sé cuándo, no sé cómo, […] a las revoluciones más temibles?

¿Quién se expresa así? ¿La extrema izquierda para justificar su posicionamiento político? ¡En absoluto! Se trata del muy liberal Alexis de Tocqueville en un discurso ante la Cámara de Diputados el 29 de enero de 1848. Después de su discurso, que terminó con una advertencia –“creo que estamos durmiendo en este momento sobre un volcán”–, Tocqueville fue felicitado por sus colegas, no por la lucidez de su análisis, sino por sus dotes de orador.

Todavía hoy algunos describen el momento actual como una banal “crisis” de adaptación del sistema representativo; como una crisis más que se suma a las que jalonan su historia después de cada irrupción democrática: paciencia, una que otra reforma, algunos cambios de cabezas y la “vida política” continuará su curso tranquilo. La fórmula mágica de este pensamiento político es “modernización”. El sistema representativo está funcionando mal, sus mecanismos se bloquean y los canales de comunicación entre representados y representantes están obstruidos; por lo tanto, hay que “modernizar” el sistema. Moderna la elección popular del presidente de la República (1962), moderna la reducción a cinco años del mandato presidencial (2000), moderna la prohibición de ejercer más de dos mandatos presidenciales consecutivos y moderno el derecho del jefe de Estado de dirigirse a los parlamentarios durante las reuniones del Congreso en Versalles (2008). El informe de Jospin se inscribe también dentro de esta problemática. En efecto, después de la Comisión Vedel (1993), de la Comisión Avril (1997) y de la Comisión Balladur (2007), esta comisión, presidida por Lionel Jospin (2012), tuvo a su cargo “la renovación y la deontología de la vida pública”. Consciente del riesgo de un cuestionamiento del contrato social y del alejamiento de los ciudadanos de la cosa política, la Comisión Jospin declaró que sus propuestas no tenían “otra razón de ser que la de responder a las exigencias de los ciudadanos y reforzar la relación de confianza entre ellos y los responsables públicos”. ¿Se sienten los ciudadanos excluidos del sistema? La comisión propuso quitar a los partidos políticos el poder de escoger a los candidatos para las elecciones presidenciales, dándoles a cambio el poder del respaldo ciudadano; también, planteó modificar el modo de escrutinio “para que el Parlamento sea más representativo”. ¿Acusan los ciudadanos a los responsables públicos de estar más preocupados por satisfacer sus intereses personales que los de la colectividad? La comisión propone limitar la acumulación de mandatos y crear una Alta Autoridad que se encargue de prevenir los conflictos de intereses, con el fin de garantizar que “los parlamentarios se consagren de lleno a las funciones que les han sido encomendadas”, preocupados tan solo por el interés general.

El reto político era simple: reconectar a los ciudadanos con el sistema representativo. Este sistema estaba “averiado”: se le habían roto los cables y, por lo tanto, no pasaba la corriente; era necesario repararlo, ya fuera agregando, reemplazando o modificando algunas piezas, de modo que pudiera volver a arrancar. La Comisión Jospin contaba con que esas nuevas reglas del juego representativo allanaran “el camino hacia comportamientos nuevos”, que recrearan el encanto de la relación entre representados y representantes.

La hipótesis de la “democracia continua” rompe con este pensamiento político. El momento actual no es un paréntesis que vaya a cerrarse algún día tras el regreso al orden representativo natural. Sin duda, resulta tranquilizador, y económico desde un punto de vista intelectual, reducir el momento actual, el momento presente, a la repetición del pasado y volver a traer lo desconocido a lo conocido. Pero la intensidad del sismo político debilita, si no arruina, este pensamiento del regreso, ya que está ocurriendo en un terreno debilitado por los estremecimientos anteriores, menos maleables debido a sus múltiples y complejas aberturas. “El mundo político es el lugar donde conviven dos tendencias opuestas: por un lado, la que lo encierra más en sí mismo, en sus juegos y retos; por otro lado, la que lo hace más accesible de manera directa a los ojos del común de los ciudadanos, y en ambos casos la televisión juega un papel determinante”, escribió Pierre Bourdieu en 1988[5]. Desde entonces, este doble movimiento se ha confirmado y se ha amplificado incluso al punto de provocar una falla irremediable de divergencia entre las dos placas del sistema representativo: la de los ciudadanos y la de los representantes.

Después del discurso de Tocqueville, la Cámara de Diputados aplaudió y pasó a deliberar sobre otro tema. ¡Días más tarde estalló la revolución de febrero de 1848! Sin ser revolucionario ni prerrevolucionario, el momento actual, tanto en la esfera política como en las demás esferas –económica, social, familiar, moral, etc.–, es un momento de transición hacia un mundo nuevo, hacia una nueva manera de estar en el mundo, hacia una nueva forma de sociedad política.

No obstante, la transición no debería arrastrar consigo el principio de representación.

LA NATURALEZA TRÁGICA DEL PRINCIPIO DE REPRESENTACIÓN

El principio de representación es el cimiento de la democracia. Esta afirmación puede resultar extraña cuando se oye, dice y repite con frecuencia que la representación es, en el peor de los casos, la negación de la democracia y, en el mejor, su mayor defecto. La “verdadera” democracia es, por supuesto, directa; es aquella en la que los ciudadanos, reunidos en el ágora, deliberan y deciden por sí mismos, sin intermediarios, sobre los asuntos de la polis. Amparada en el prestigio de Pericles, esta democracia directa sigue siendo la referencia con respecto a la cual se juzgan, evalúan y critican las formas concretas adoptadas por las democracias. En una jerarquía de valores constitucionales, la democracia directa estaría en la cima; debajo de ella, la semidirecta; y en el último nivel, la representativa. La representativa sería, pues, una forma degradada de la democracia política por defecto, una segunda opción. Esta presentación axiológica tiene su origen en la célebre frase de Jean-Jacques Rousseau: “Si hubiera un pueblo de dioses, este sería gobernado democráticamente; un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres”⁶. De esta sentencia Esmein, Laferrière, Duguit y Carré de Malberg han concluido que la democracia representativa no es sino una solución de último recurso, la cual se justifica tan solo por la imposibilidad práctica de realizar el gobierno directo del pueblo en los grandes Estados⁷.

Por muy seductora y evidente que parezca, esta tesis merece discusión e incluso refutación. La representación no es una carencia, un defecto o un vicio, sino la condición de la democracia⁸. De manera precisa, es la escena donde se construye la figura del ciudadano, que es una de las condiciones de posibilidad de la democracia. En efecto, en el espacio primario los hombres son tomados en sus determinaciones sociales –sexo, edad, profesión, religión e ingresos, entre otras–; en su ser social situado, que por fuerza hace manifiestas las diferencias entre los hombres: las desigualdades de hecho en la repartición del capital económico, cultural, simbólico… Si las sociedades permanecieran en ese momento, producirían una organización de sí mismas en la cual la desigualdad de las condiciones ocupe el lugar central, en cuanto no solo sería la base del principio de agrupación de los hombres, sino también del fundamento legítimo de las reglas. De manera espontánea o no, los hombres se agruparían en comunidades cuyo perímetro estaría determinado por su situación social y que, para protegerse, para distinguirse o para afirmarse, reivindicarían el enunciado de reglas de derecho específicas. En otras palabras, es el momento del comunitarismo: cada grupo social defiende su identidad singular, ya que hace falta la escena donde se puede pensar la igualdad política. La representación es, precisamente, esta escena que ofrece a los hombres la posibilidad de salir de sus determinaciones sociales, de no verse más en sus diferencias de este tipo y representarse como seres de derecho iguales entre sí. Ya lo decía Sieyès: desde el punto de vista de la ciudadanía, las diferencias de sexo, edad u origen no tienen importancia; la calidad de ciudadano es el esquema por el cual los hombres pueden percibirse y reconocerse como iguales. Y es en esta abstracción, en esta objetivación de las figuras sociales, donde comienza la igualdad política. Si es un hecho que en el espacio primario los hombres son desiguales, en el espacio de representación son iguales. De este modo, el momento “representación” en la construcción de una democracia es el que permite a los hombres salir de sus comunidades elementales para entrar en la asociación política como un conjunto de individuos democráticos.

Hay una segunda razón para que el principio de representación sea el cimiento de la democracia: sin él, ninguna responsabilidad política es posible, ni siquiera pensable. Responder por sus decisiones y dar cuenta de ellas es, por lo general, y con justa razón, considerado un criterio de distinción de los sistemas democráticos con respecto a los regímenes en los cuales se despliega un libre arbitrio sin control ni responsabilidad. No obstante, para que haya control de las decisiones, para que haya responsabilidad política, se requiere, por necesidad lógica, que haya dos cuerpos: el de los representantes, que toma las decisiones, y el del pueblo, ante el cual y por el cual se ejercen el control y la responsabilidad. A la inversa, en el marco de la democracia directa, donde el cuerpo de los ciudadanos ejerce todas las funciones, falta un cuerpo ante el cual el pueblo pueda dar cuenta de sus decisiones. Y si falta no es porque no haya sido construido, sino porque es lógicamente impensable. Así lo reconoció el Consejo Constitucional que, en su decisión del 6 de noviembre de 1962[9], distinguió entre las leyes votadas por los representantes del pueblo, que pueden ser sometidas a su control, y las leyes “adoptadas por el pueblo luego de un referendo, que no pueden serlo porque constituyen la expresión directa de la soberanía nacional”. El pueblo-legislador-directo no puede ser controlado ni ver su responsabilidad comprometida porque no existe un cuerpo ante el cual tenga que someter sus leyes, ante el cual sea responsable, ante el cual tenga que rendir cuentas; si tal cuerpo existiera, ese pueblo estaría bajo control, dejaría de ser soberano y la democracia ya no sería directa. Por el contrario, la representación, debido a la separación que establece entre el cuerpo de los representantes y el cuerpo de los ciudadanos, permite que el trabajo legislativo del primero sea sometido al control político y jurisdiccional del segundo.

Si bien la representación es principio constitutivo de la democracia, también es, sin embargo, su principio trágico, por cuanto está a la vez en capacidad de permitirla y de ahogarla. La permite, porque instituye la escena donde se construye la figura del ciudadano, que es una de las condiciones de posibilidad de la democracia; y la ahoga, porque la representación, que es un momento particular, tiende a convertirse en un momento total. Como forma política, como conjunto de instituciones, la representación tiende a desarrollar su propia lógica de forma, a sobrepasar su función de construcción de la figura del ciudadano, a ampliar su espacio de intervención y a invadir de manera progresiva todas las esferas de actividad social. Se convierte así en la forma organizadora y totalizante de la sociedad, y de ser instrumento de objetivación política pasa a ser instrumento de alienación política. Recurriendo a la imagen empleada por Marx, las instituciones de la representación envuelven como una boa a la sociedad que las produjo y terminan por asfixiar la democracia.

De ahí surge la idea según la cual la representación es la negación de la democracia y hay que suprimirla para darle vida. Pero eso sería suprimir a la vez este momento particular que hace salir a los hombres del comunitarismo al producir el espacio de la igualdad política. Conviene, pues, recurriendo al conocido adagio, no botar el grano cuando está siendo separado de la paja. Dicho de otra manera, conviene no desechar la representación para conservar la escena donde se construye la igualdad política, pero sí “botar” el sistema estatal que vampiriza los espacios civil y público, o por lo menos reducirlo para contenerlo en este momento particular de objetivación política.

Para ello, es preciso comprender el mecanismo por el cual el trabajo de objetivación política realizado por el momento “representación” produce la alienación política. Miguel Abensour recuerda una de las tesis de Feuerbach: “El espacio y el tiempo son los primeros criterios de la práctica; un pueblo que excluye el tiempo de su metafísica, y que diviniza la existencia eterna, abstracta, es decir aislada del tiempo, excluye lógicamente el tiempo de su política y diviniza el principio de estabilidad contrario al derecho, a la razón y a la historia”¹⁰. Así pues, el tiempo y el espacio cuentan. No toda representación conduce a la democracia de manera automática. Para que así sea, se requiere además que dicha representación integre este tiempo y este espacio que la constituyen, que les dé vida en su seno y que los mantenga.

LA LÓGICA DEMOCRÁTICA DE LA REPRESENTACIÓN-SEPARACIÓN

La representación de la democracia continua es la representación-separación, mientras que la del sistema representativo es la representación-fusión. La diferencia es fundamental y, para comprender su alcance, es importante consultar de nuevo la definición de la representación. “Desde un punto de vista práctico –escribe Bernard Lacroix– la representación se define en primer lugar como una forma de división de las tareas”¹¹. En otros términos, los del derecho, la representación define una configuración que pone en escena a dos protagonistas: al que representa y al representado, atribuyendo a cada uno un trabajo y una función propios. La tarea del representante es invariable según el tipo de representación: consiste en querer y en hablar en nombre del grupo representado. En cambio, la tarea de los representados varía de forma radical: en la lógica de la representación-fusión, consiste en callar; en la lógica de la representación-separación, en continuar queriendo, hablando y actuando.

Sieyès hizo una exposición magistral de la lógica de la representación-fusión en su célebre discurso del 7 de septiembre de 1789: “Los ciudadanos que eligen a quienes han de representarlos renuncian y deben renunciar a hacer ellos mismos la ley; no pueden actuar y hablar sino a través de sus representantes”. Es decir que el pueblo no tiene voluntad propia, que no puede tener una voluntad diferente de la expresada por sus representantes, ya que no existe separado de ellos, no es independiente. La voluntad de los representantes es la de los representados y viceversa. Esto significa que el sistema político derivado de la Revolución se establece a partir de la idea de identidad entre los dos cuerpos, de su fusión en beneficio del cuerpo de los representantes que absorbe al de los representados. Los instrumentos y el discurso de justificación de esta representación-fusión son conocidos.

El instrumento es el mandato representativo. La Revolución se define en ese momento, en esta decisión –la primera que toman– por la cual los diputados ante los Estados Generales afirman no estar obligados por las quejas y peticiones contenidos en los cuadernos redactados por el pueblo y con el pueblo, y gozar de independencia y libertad de decisión. No hay Revolución sin esa afirmación. En las acaloradas sesiones de mayo y junio de 1789, Luis XVI denunciaría esta pretensión de los representantes de liberarse de los compromisos que, conforme a los cuadernos, los ligaban a sus electores, recordándoles que la inmensa mayoría no pedía ni una constitución ni un cambio de forma de gobierno, tan solo decisiones políticas que resolvieran los problemas financieros, económicos y sociales del país. Los propios diputados admitirían que “llevados por el amor de la libertad, [ellos] excedieron los poderes que [les] habían sido confiados”¹². Su situación era insostenible. Ligados por los cuadernos, no podían hacer la Revolución; por lo tanto, si querían “hacer la Revolución”, debían declararse libres con respecto a sus mandantes. Pero al declararse libres de ese modo, ponían radicalmente en tela de juicio la idea de un mandato imperativo, considerado el instrumento de la “verdadera” democracia. Sin embargo, teniendo en cuenta que una Revolución bien valía este abandono y que el fin justificaba los medios, declararon nulo todo mandato imperativo y, mediante este acto, transformaron los Estados Generales en Asamblea Nacional Constituyente. Así pues, esta interdicción del mandato imperativo y de todo mecanismo susceptible de limitar la libertad de los representantes es el signo distintivo del sistema representativo. Ninguna constitución ha puesto en duda jamás el mandato representativo. “Todo mandato imperativo es nulo”, dispone aún el artículo 27 de la Constitución de la Quinta República francesa. El general De Gaulle lo utilizó para rechazar la convocatoria del Parlamento en sesión extraordinaria, alegando que esta había sido solicitada por las organizaciones sindicales agrícolas que encontraron a sus portavoces en los diputados. El Consejo Constitucional de la República Francesa se basó de manera expresa en esta disposición para declarar, en su decisión del 9 de mayo de 1991[13], que “debido a que los miembros del Parlamento tienen la calidad de representantes del pueblo”, la ley no puede reconocer “a algunos parlamentarios, por haber sido elegidos en alguna circunscripción determinada –Córcega en este caso–, prerrogativas particulares en el marco del procedimiento de elaboración de la ley”. Mediante esta decisión, el Consejo recuerda a los representantes la definición tradicional de su mandato y los principios de la legitimidad en un sistema representativo: un parlamentario es elegido en una circunscripción, pero no es el representante elegido de esa circunscripción; es el representante del pueblo francés, mas no su “comisario”.

Los discursos de justificación de la representación-fusión se elaboran, por lo general, a partir de una idea “salvaje” o elemental del pueblo, y de una metafísica de la nación. La incompetencia irremediable del pueblo para gobernar es un argumento recurrente en la pluma de los teóricos del sistema representativo, que buscan legitimar la habilitación y la delegación plena y total de competencias a los representantes. Escribe, por ejemplo, Montesquieu:

La gran ventaja de los representantes es que son capaces de discutir sobre los diferentes asuntos; el pueblo no tiene esa capacidad. De un gran vicio adolecía la mayoría de las repúblicas antiguas, y es que el pueblo tenía derecho a tomar resoluciones activas que exigen alguna ejecución, cosas para las cuales es enteramente incapaz. El pueblo no debe tomar parte en el gobierno sino para elegir a sus representantes.¹⁴

Ni siquiera el voto, cuando se otorga, es considerado un acto de participación en la formación de la voluntad general, puesto que, según lo advierte Sieyès, “los ciudadanos no tienen ninguna voluntad particular que imponer”. Esta denegación de la competencia del pueblo y de su capacidad para legislar de manera directa se encuentra incluso en los escritos de Jean-Jacques Rousseau, quien reconoce que “si bien es cierto que por sí mismo el pueblo siempre quiere el bien, también lo es que, por sí mismo, el pueblo no siempre ve el bien. […] De ahí, por tanto, la necesidad de un legislador”¹⁵. Así pues, dado que el pueblo es esta multitud informe, esta masa siempre ignorante de lo que es bueno para ella; siempre prisionera de sus humores, de sus miedos, de sus supersticiones; siempre incapaz de acometer racionalmente el análisis de los asuntos de la sociedad, resulta “natural” confiar la gestión de estos últimos a personas que, debido a sus conocimientos y competencias, poseen los instrumentos de la Razón que les permiten determinar las “reglas buenas”. Es decir, a los representantes que serían elegidos si esto resultara necesario, quedando claro que tendrán libertad para ejercer su mandato y serán los únicos con el poder de enunciar la voluntad general.

La transfiguración del pueblo en nación es el otro elemento del sistema de justificaciones de la representación-fusión. Si el pueblo no es competente, la nación sí lo es. En ella residen y de ella vienen todos los poderes. La Constitución francesa de 1791 lo dice muy claro: la soberanía pertenece a la Nación; no a los ciudadanos como personas físicas, sino a un Ente político, a una persona moral distinta de las personas físicas que la componen. Así, por desplazamientos sucesivos, va teniendo lugar el proceso de fusión. En primer lugar, el pueblo físico desaparece, es absorbido en y por el concepto de Nación. Enseguida, dado que la Nación, por ser un Ente abstracto, no puede expresarse de manera directa, por necesidad lógica requiere de intermediarios, de personas físicas a las que se denomina representantes de la Nación, y que ella misma elige y habilita. La elección, en efecto, no es el medio obligado para la designación de estos representantes, ya que, como afirma Barnave en 1791, el voto no es un derecho, sino una función pública. La entidad que tiene todos los derechos, entre ellos el de escoger a quien sea apto para representarla, no es el pueblo concreto, sino la Nación. Así, por ejemplo, durante mucho tiempo la Nación consideró que las mujeres no eran dignas de representarla, y en la actualidad duda en reconocer a los extranjeros que residen en su territorio como aptos para desempeñar esta función. Por último, al final del camino los dos cuerpos –el de los representados y el de los representantes– se reducen a uno solo: puesto que el pueblo es la Nación y dado que esta no puede manifestarse sino a través de sus representantes, la única expresión posible de la voluntad del pueblo es aquella que se realiza por medio de los representantes de la Nación. Carré de Malberg hizo una descripción perfecta del engranaje de los sistemas representativos donde la soberanía nacional se transforma en soberanía parlamentaria; donde la voluntad nacional se transforma en voluntad parlamentaria y el parlamento en igual del soberano o, más bien –escribe–, en soberano¹⁶. Formidable prodigio de la teoría de la Nación, que permite negar que la representación sea un desposeimiento del poder de los representados, afirmando que estos están presentes en el cuerpo de los representantes y, por lo tanto, que su voluntad se expresa y se cumple a través de esta boca.

Repetidos hasta el infinito, estos discursos ya no aparecen como justificaciones exteriores a la representación: se han convertido en parte integrante de ella; se han integrado a la representación a tal punto que constituyen su verdad y un obstáculo para pensarla de una manera diferente. No obstante, la representación-fusión no es la verdad de la representación. Una revisión de sus orígenes mostrará qué es lo que ha tomado de las circunstancias históricas. En primer lugar, la representación-fusión no es sino la reproducción del principio monárquico según el cual el cuerpo de la Nación y el cuerpo del rey son uno solo: “Los derechos y los intereses de la Nación, a la que se pretende convertir en un cuerpo separado del monarca –declaró Luis XV en un discurso ante el Parlamento de París del 3 de marzo de 1766– están necesariamente unidos a los míos y solo descansan en mis manos; no toleraré […] que se introduzca en ella un cuerpo imaginario que tan solo trastornaría su armonía”¹⁷. En 1789, los revolucionarios tuvieron la osadía de hacerlo. Separaron los dos cuerpos y el acto revolucionario estuvo, precisamente, en esta afirmación audaz de la autonomía del cuerpo de la Nación con respecto al cuerpo del rey. Pero una vez realizada la separación, de inmediato reconstituyeron la unidad de los cuerpos, dando a la Nación uno nuevo en el cual fusionarlos: el cuerpo de los representantes. Esta continuidad política fue el fruto no tanto de consideraciones filosóficas como de las necesidades del combate de las legitimidades en 1789. Al rey, cuyo argumento constante era el respeto de los deseos de sus mandantes, los revolucionarios debían responder con la afirmación del carácter representativo de su mandato; a la unidad de los cuerpos del rey y la Nación, los revolucionarios no podían, políticamente, oponer la diversidad social del pueblo, sino que debían afirmar la unidad del cuerpo pueblo-nación con sus representantes, so pena de fragilizar la legitimidad ya incierta de sus reivindicaciones de poder. Al rey que decía “queremos” ellos debían decir “la Nación quiere”.

Así pues, ni el mandato representativo ni la fusión de los cuerpos son los elementos constitutivos del principio de representación. Filosóficamente, no le deben nada a este principio, ya que son tan solo el producto de las circunstancias históricas en las cuales se desarrolló el combate político de 1789.

Por lo tanto, el principio de representación puede ser pensado sobre una base diferente al modo de la fusión. Por ejemplo, sobre la base del modo de la separación. Para comenzar, basta con quitarle a la representación los discursos justificativos que la rodean y examinarla como ella es desde un punto de vista práctico, es decir, como un sistema de división de las tareas, para usar la fórmula de Bernard Lacroix. La representación consiste en dos cuerpos, el de los representados y el de los representantes, cada uno de los cuales goza de un espacio propio y de prerrogativas particulares. En el momento en que establece el principio de representación, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 reconoce la existencia del cuerpo de los ciudadanos, su imposible absorción por el de los representantes y la necesidad de que aquel goce de autonomía. Así que el primer acto de los representantes del pueblo francés consiste en reconocer que todos los miembros del cuerpo social poseen derechos naturales, inalienables y sagrados. Además, la presentación pública de tales derechos en una declaración solemne tiene la función explícita de establecer límites para su acción. Tal como se plantea, el cuerpo de los ciudadanos existe con independencia del de los representantes y está definido por un conjunto de derechos. Uno de ellos, la libre comunicación de pensamientos y opiniones, es calificado como “uno de los derechos más preciosos del hombre”. Al reconocerse en el artículo 11 de la declaración del 26 de agosto de 1789 que todo ciudadano puede “hablar, escribir e imprimir libremente”, los representantes admiten, en efecto, que los ciudadanos pueden expresarse no por ellos mismos, como dice Sieyès, sino por fuera de ellos mismos, incluso contra ellos mismos.

En la división de tareas, a los representantes les corresponde la de estatuir, para lo cual se les asignan un espacio especial y ciertas prerrogativas; a los representados, la de reclamar y controlar. Esta división de tareas se establece con la representación desde las primeras palabras de la declaración de 1789:

Los representantes del pueblo francés […] han resuelto exponer […] los derechos naturales […] del hombre, a fin de que […] los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados; y a fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.

El principio de representación plantea una clara separación entre el cuerpo de los ciudadanos y el de los representantes, y de ninguna manera pretende esconder, disimular o negar esta separación. El problema político es que los revolucionarios no supieron, o no pudieron, construir el espacio y los medios que permitieran a los ciudadanos cumplir su tarea y, de ese modo, mantener la separación. En 1793, Condorcet y Hérault de Séchelles propusieron y defendieron un proyecto de constitución que prevé para los ciudadanos “un medio legal para reclamar”¹⁸. Junto al cuerpo legislativo, su proyecto instaura una institución de control de la representación a la que denomina “jurado nacional” (¡rebautizada después por algunos diputados como Consejo Constitucional!), que tiene la función de censurar los actos de los representantes que sean contrarios a los derechos reconocidos a los ciudadanos. Su proyecto, sin embargo, sería rechazado por los montañeses, quienes afirman, con Robespierre, que no es necesario dar al pueblo un medio legal para hacer reclamaciones en contra de las leyes opresivas, ya que este dispone de un derecho natural a la insurrección contra las tiranías: “Someter a formas legales la resistencia a la opresión es el último refinamiento de la tiranía”, declara Robespierre¹⁹.

No fue sino hasta la Constitución de 1958, que crea el Consejo Constitucional, y más particularmente, la decisión de 1971, que integra las declaraciones de derechos a las normas de referencia del control de las leyes; la revisión de 1974, que confiere a sesenta diputados o senadores el poder de consultar al Consejo Constitucional; y, sobre todo, el reconocimiento en 2008 del derecho para todo justiciable de cuestionar la constitucionalidad de la ley que le es aplicada, cuando se institucionalizó este “medio legal para reclamar” que deseaba Condorcet. Fue entonces cuando, a pesar de lo arraigada que estaba en las mentes la representación-fusión, comenzó a comprenderse la representación como separación. En efecto, esta comprensión es la consecuencia necesaria del control de constitucionalidad. En cada decisión del Consejo Constitucional se reproduce la misma escena: los actos votados por el cuerpo de los representantes –las leyes– son juzgados con respecto a los derechos del cuerpo de los representados –la Constitución–. Esto implica no solo el reconocimiento de dos espacios distintos portadores de dos voluntades normativas contradictorias en potencia –la de la ley y la de la Constitución–, sino también el carácter irreductible de estos dos espacios, la imposibilidad de su fusión. Antes de que existiera y se desarrollara el control de constitucionalidad, la actividad legislativa de los representantes se imputaba directamente a la voluntad del pueblo, sin que este pudiera reclamar, ya que, por definición, el pueblo no existía de manera separada e independiente, y no podía, por lo tanto, tener más voluntad que aquella expresada por los representantes. Con el control de constitucionalidad, los representantes siguen estando facultados para expresar la voluntad del pueblo, pero la fusión de las dos voluntades ya no es mecánica: mediante el espacio de los derechos fundamentales, que construye y dibuja el espacio de la representación autónoma del cuerpo de los ciudadanos, el juez constitucional siempre está en posición de mostrar –“en virtud de la Constitución”, está escrito en los considerandos de cada decisión– y, dado el caso, de sancionar la separación entre las exigencias constitucionales y sus traducciones legislativas por parte de los representantes. Al “mostrar” así que los dos espacios pueden no coincidir y que, en caso de un conflicto, el de los ciudadanos prevalece sobre el de los representantes, el juez constitucional prohíbe a los representantes pretender que son el soberano y hace manifiesta su posición de simples delegados a los que siempre es posible exigir el respeto de los derechos de los ciudadanos.

De cierta manera, el Consejo Constitucional representa la representación; más exactamente, deconstruye el sistema de justificaciones, quitando el velo que disimula la ilusión según la cual el pueblo se identifica con sus representantes. Deja a la vista la separación que, en la práctica, constituye la representación, e impide que esta separación sea negada; la mantiene, la muestra y le da vida al comparar los actos del poder con los derechos de los ciudadanos.

A diferencia de una presentación aún prisionera de la idea de representación-fusión, el control de constitucionalidad no equivale a la introducción de un elemento “liberal” o “aristocrático” en la democracia. Es el elemento que realiza el proyecto de la representación democrática al fundar un sistema político que se basa en dos estructuras: la institución que permite a los representantes votar la ley –el Parlamento– y la institución que permite a los ciudadanos protestar contra la ley basándose en la Constitución –la jurisdicción constitucional–. La calidad democrática del sistema depende, entonces, de la organización de estos dos espacios institucionales y de su articulación²⁰.

2. EL PRINCIPIO JURÍDICO: EL PUEBLO CONSTITUCIONAL

El pueblo es el referente obligado de la democracia. Mejor aún, o peor, el pueblo es el referente de todos los sistemas políticos, tanto el de Pericles como el de Pinochet, tanto el de Stalin como el de Churchill, tanto el de Hitler como el de Roosevelt. Esta unanimidad referencial tiene que ver, sin duda, con el prestigio y la fuerza encantadora de la palabra pueblo, pero obedece sobre todo a su indeterminación sustancial que permite a cada cual darle el significado que más le convenga según sus propios intereses. Del uso que se ha hecho de la palabra pueblo a lo largo de la historia se derivan dos definiciones principales. Según la primera, el pueblo se concibe como un cuerpo político unido, integrado y homogéneo; se escribe a menudo con “P” mayúscula –el Pueblo– o se ennoblece bajo la denominación de “Nación” para manifestar su majestad. De acuerdo con la segunda, el pueblo se concibe como un conjunto de miembros del cuerpo social, singulares, fragmentados y heterogéneos; por lo general, se escribe con “p” minúscula –el pueblo– y se manifiesta en el lenguaje corriente a través de expresiones como el “pueblo llano”, el “bajo pueblo”, “hombre o mujer del pueblo”, “la plebe”, etc.

Sin embargo, aunque todos los sistemas políticos tienen al pueblo como referente, no todos le otorgan el mismo significado: el sistema representativo se basa en el pueblo como cuerpo político, mientras que la democracia directa lo hace en el pueblo como el conjunto de miembros del cuerpo social. El proyecto de la democracia continua se construye con estos dos pueblos, asume los dos significados y los articula uno con otro utilizando el derecho como medio.

LA CONSTRUCCIÓN CONSTITUCIONAL CONTINUA DEL PUEBLO

Esta afirmación puede causar sorpresa, considerando que el derecho es un saber olvidado en Francia. Que la filosofía, la sociología, la historia y hasta la economía contribuyan a la comprensión del concepto de pueblo parece legítimo, pero que el derecho lo haga, no. Sin embargo, la Constitución, en particular, aporta una contribución esencial a la comprensión de la dinámica relacional de los “dos pueblos” que conforma el pueblo continuo de la democracia. La fuerza propia del derecho, escribió Pierre Bourdieu, es la de instituir, es decir, de hacer existir, de dar vida a aquello que nombra. Así, por ejemplo, la Constitución nombra y, al nombrarlos, constituye –en la primera acepción del término– a los dos pueblos, los hace existir. También aquí puede sorprender el argumento, ya que rompe con el discurso convencional. “Una constitución es el genio de un pueblo”, “una constitución es el acto mediante el cual un pueblo expresa su soberanía”… Estas expresiones y otras similares ofrecen una representación cronológica de las relaciones entre pueblo y constitución: primero el pueblo, en seguida la Constitución; también, la existencia del pueblo como condición de posibilidad de la Constitución, como su causa. Son célebres las páginas que Sieyès consagra en ¿Qué es el tercer estado? a estudiar “lo que debe entenderse por constitución política de una sociedad y [a] observar sus justas relaciones con la nación misma”. Allí, mediante afirmaciones fuertes como “si para convertirse en nación hubiese tenido que esperar a tener una manera de ser positiva, [la nación] nunca habría llegado a ser” o “la nación existe antes que todo, es el origen de todo”, Sieyès muestra un encadenamiento lógico de las cosas, que va desde una “primera época”, cuando la nación se forma por el solo derecho natural, pasando por una “segunda época”, cuando nace la constitución a partir de la voluntad de la nación de organizar “su manera de ser”, hasta una “tercera época”, cuando los representantes, mediante la adopción de las leyes y dentro del marco de la constitución, ejercen la voluntad de la nación. “Si se sale de esta serie de ideas simples –escribe Sieyès–, solo se puede caer de absurdidades en absurdidades”.

Reconociendo en Sieyès al padre de la teoría del pueblo como sujeto del poder constituyente, Carl Schmitt, en su obra Teoría de la constitución, actualiza y refuerza las ideas del abate, al considerar que si el pueblo es el sujeto del poder constituyente, y la constitución es el acto del pueblo capaz de conducirse políticamente, “es necesario presuponer y dar existencia al pueblo como unidad política”. Sin duda, la noción de “pueblo” no es la misma en Sieyès que en Schmitt; este la remite a un origen y a una homogeneidad étnica, mientras que aquel la remite al derecho natural. Sin embargo, los dos discursos expresan esta misma idea de que el pueblo, cualquiera que sea su identidad, está por encima de la constitución y es anterior a ella. Hay que admitir que esta sabia representación de las relaciones entre el pueblo y la constitución tiene el gran mérito de “parecer verdadera”, ya que de manera espontánea hace eco del lenguaje ordinario que suele presentar al pueblo como autor de la constitución. La eficacia de los dos discursos –sabio y ordinario– produce una verdad evidente, de sentido común, una “ilusión con buen fundamento”, según la fórmula empleada por Durkheim, que refuerza el sistema y parece absurdo discutir, como lo previno Sieyès.

No obstante, el proyecto de democracia continua invita a deconstruir esta representación y a sostener que “el genio de la constitución es el pueblo” o, más exactamente, que “el genio del proceso constituyente es el pueblo”. El pueblo, en efecto, no es ni un producto inmediato de la conciencia ni un hecho natural; no es una realidad objetiva, no es consciente de sí mismo ni capaz de comprenderse como tal. El pueblo es una creación artificial. De manera precisa, es una creación del derecho, y de manera aún más precisa, es una creación de la constitución. Es importante releer a Cicerón, quien en La república presenta como distintos y opuestos a la multitud (multitudo), un conglomerado amorfo de individuos, y al pueblo (populus), que “no se constituye sino a condición de mantener su cohesión mediante un acuerdo ordenado por el derecho”¹. El pueblo no es solo una asociación de individuos, también es una asociación política; esa transformación de una asociación primaria de individuos en una asociación política de ciudadanos es fruto del genio de una constitución. La historia de la formación de los pueblos, en efecto, es la historia de un proceso continuo y a menudo conflictivo de integración de individuos, grupos y comunidades que al principio son ajenos los unos a los otros y que, gracias a la acción del derecho y de las instituciones establecidas por la Constitución, se van uniendo por la necesidad de debatir y resolver asuntos comunes, y por reglas y servicios comunes que, a su vez, van desarrollando un sentimiento de solidaridad que fundamenta el pueblo político. Por ejemplo, cuando Mirabeau quiere describir el estado en que se encuentra Francia en vísperas de la Revolución, habla de una “miríada de pueblos”; después de 1789, esta “miríada” se convierte, también a través de la pluma de Mirabeau, en “el pueblo francés”. Para retomar el interrogante de Rousseau, lo que transformó a una multitud en pueblo fue la Declaración de 1789 que, al designar a los diputados “representantes del pueblo francés”, crea la representación y el pueblo en un mismo movimiento, quedando uno y otro unidos: los diputados no pueden proclamarse “representantes del pueblo” si no construyen el cuerpo político que desean representar; por lo tanto, de manera recíproca, el pueblo no puede existir si no es construido por los representantes para poder existir ellos mismos. Es este el poder mágico de la constitución: en un mismo movimiento, crea el cuerpo político del pueblo y da a esta creación jurídica la extraña sensación de ser el reflejo de una cosa –el pueblo– que ella misma ha producido “en realidad”. No es el pueblo sino el artículo 3.º de la Constitución de 1958 el que afirma que la soberanía pertenece al pueblo y el que, al decirlo, lo hace soberano. Esta enunciación constitucional bien puede ser mágica, pero no hay duda de que también es eficaz, en cuanto produce comportamientos, reglas e instituciones que le son conformes. Así, el Consejo Constitucional, en su decisión del 9 de mayo de 1991[2], califica al pueblo francés de “concepto jurídico”, que, por figurar “desde hace dos siglos en numerosos textos constitucionales, tiene valor constitucional” y, en consecuencia, prohíbe al legislador hacer del pueblo corso un componente del pueblo francés.

Pero la constitución no produce solo al pueblo como “concepto jurídico”; también produce al pueblo como un conjunto de personas físicas concretas. Esto se desprende claramente de esa misma decisión del 9 de mayo de 1991, en la cual el Consejo precisa que “el pueblo francés está compuesto por todos los ciudadanos franceses sin distinción de origen, raza o religión”. El uso del verbo componer implica, en efecto, que el pueblo no debe ser comprendido solo como una entidad abstracta, sino como un conjunto de individuos “reales”, que disponen de derechos y que, gracias a estos, son ciudadanos. Por cierto, el Consejo se inscribe a la perfección en la lógica política de la Declaración de 1789, que no se dirige a una abstracción o al cuerpo social, sino “a los miembros del cuerpo social”. Los derechos declarados lo son para “cada hombre”, para “todos los ciudadanos”, para “los miembros de la sociedad”. Así, el artículo 4.º plantea que “el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos”. El artículo 6.º comienza afirmando que “todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir, […] personalmente o por medio de sus representantes” a la elaboración de la ley, y prosigue: “Todos los ciudadanos son iguales ante [la ley]”. El artículo 7.º declara que “ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley”; el artículo 10.º dice que “nadie debe ser incomodado por sus opiniones”; y el artículo 11 concluye: “En consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente”. En términos claros, el pueblo llevado a la escena política por la Declaración es “cada cual”; es a cada cual que la Declaración confiere derechos –contribuir a la elaboración de la ley, hablar y escribir libremente…– y es mediante estos que cada cual se vuelve ciudadano. Parafraseando a Simone de Beauvoir, “no se nace” ciudadano, “se llega a serlo” mediante el actuar constitucional.

Las declaraciones de derechos posteriores refuerzan esta lógica política “individual” al establecer una conexión entre “cada cual” y su realidad vivida, su entorno social, su singularidad. El preámbulo de la Constitución francesa de 1946, más citado como el Preámbulo de 1946, confiere a la mujer derechos iguales a los del hombre (tercer párrafo); al trabajador, el derecho a participar en la gestión de su empresa (octavo párrafo); al niño, a la madre y a los trabajadores ancianos, el derecho a la protección de su salud (decimoprimer párrafo); y al niño y al adulto, el derecho a la instrucción y a la cultura (decimotercer párrafo). Lo que la Constitución erige aquí no es el individuo abstracto, sino el individuo concreto tomado en su situación sexual, profesional y generacional. Siguiendo esta lógica, la Carta del Medio Ambiente de 2004 toma al individuo en su entorno natural: “Cada uno tiene el derecho de vivir en un medio ambiente equilibrado y respetuoso con la salud” (art. 1.º); “Toda persona tiene el deber de tomar parte en la preservación y en la mejora del medio ambiente” (art. 2.º); “Toda persona tiene el derecho […] de acceder a las informaciones relativas al medio ambiente que estén en poder de las autoridades públicas y de participar en la elaboración de las decisiones públicas que incidan en el medio ambiente” (art. 7.º).

Así, la constitución no solo fabrica el pueblo-cuerpo político, también fabrica el pueblo de los individuos democráticos al darle a “cada cual” los derechos que lo transforman y fundan su legitimidad para intervenir y actuar en todas las esferas de la sociedad: la empresa, la familia, la escuela, el medio ambiente, el consumo, la salud, la ley…

En consecuencia, el pueblo de la democracia continua se construye y se define mediante los derechos que la constitución enuncia en favor de los seres físicos concretos. Este modo de construcción hace que el pueblo de la democracia continua nunca esté encerrado en sí mismo, como si hubiese sido creado de una vez por todas y de manera definitiva; por el contrario, es un pueblo que siempre está abierto, un pueblo continuo en cuanto la “lista” de los derechos que lo constituyen es cada vez más larga y está en permanente transformación. Contrariamente a una idea preconcebida, la constitución no es un texto muerto que se detiene en el momento en que es redactado; es un acto vivo, un espacio abierto a la creación continua de derechos³. Esta cualidad es dada a la Constitución por una institución particular, la misma que otorga la calidad de democrática a la representación: el Consejo Constitucional. En efecto, el Consejo Constitucional tiene como función “decir el derecho”, fórmula que no debe entenderse como la reducción del juez al papel secundario –así sea brillante– de portavoz de un texto ya significante y que se impone ante él. Por el contrario, “decir el derecho” consiste en dar sentido a una u otra disposición de la constitución o de otros textos, mediante un trabajo de interpretación de las palabras, el cual obedece a la lógica de poner al juez frente a varios significados posibles, por un lado, y ante la obligación profesional de optar por uno de ellos, por el otro. Es precisamente este trabajo jurisdiccional el que hace de la constitución un acto vivo y la enriquece a cada momento con nuevos derechos. Las vías de esta creación son múltiples. La más clásica es aquella en la que el Consejo “deriva” –según su propia expresión– derechos nuevos de los derechos consagrados por los textos. Así, por ejemplo, de la libre comunicación de pensamientos y de opiniones –artículo 11 de la Declaración de 1789–, el Consejo “derivó”, a la vez, el pluralismo, el derecho de los lectores a “conocer los dirigentes reales de las empresas de prensa y las condiciones de financiación de los periódicos”⁴, y el libre acceso a internet⁵; de la libertad individual –artículo 66 de la Constitución–, “derivó” la libertad de circulación de las personas⁶, el derecho a disponer libremente de su cuerpo y de su persona⁷, y la inviolabilidad del domicilio⁸; de la libertad enunciada en el artículo 2.° de la Declaración de 1789, “derivó” la libertad de matrimonio⁹ y el derecho al respeto por la vida privada¹⁰; del poder de hacer todo aquello que no perjudique al otro –artículo 4.° de la Declaración de 1789–, “derivó” la libertad de empresa¹¹; del derecho de cada cual a obtener de la colectividad los medios de existencia necesarios –11.° párrafo del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946–, dedujo el derecho a una vivienda decente¹²; y el 27 de julio de 1994¹³ el Consejo consideró que “de la [primera] frase [del Preámbulo] ‘tras la victoria de los pueblos libres sobre los regímenes que pretendieron sojuzgar y degradar la persona humana’ se deduce que la salvaguarda de la dignidad de la persona humana es un principio de valor constitucional”. Además de esta vía clásica, el Consejo también utiliza las categorías de los “principios particularmente necesarios en nuestros tiempos” y de los “principios fundamentales reconocidos por la República” para reconocer el valor constitucional de los derechos nuevos: por ejemplo, la independencia de los profesores universitarios¹⁴ o el derecho de los menores a una justicia propia¹⁵. Asimismo, el Consejo puede “inferir” principios constitucionales del espíritu general de varias disposiciones: por ejemplo, la continuidad del servicio público¹⁶ o la claridad, la accesibilidad y la inteligibilidad de la ley¹⁷.

Mediante esta creación continua de derechos y libertades el Consejo Constitucional refuerza la posición del pueblo-cada-cual, en la medida que, por una parte, estos derechos redundan en beneficios para las personas físicas concretas y, por la otra, en que la cualidad de constitucionales –es decir, la de superiores a la ley– que se les reconoce a estos derechos ofrece a los individuos democráticos una base a partir de la cual podrán formular reclamaciones contra las leyes del pueblo-cuerpo-político. Esta es, pues, la democracia continua bajo el efecto de la invención permanente del ciudadano, mediante la acción de un juez constitucional que le reconoce nuevos derechos a cada momento.

LOS DERECHOS HUMANOS: CÓDIGO POLÍTICO DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

Podría parecer obvio afirmar que la creación continua de derechos es el corazón de la democracia; sin embargo, hay que reconocer que esta tesis no goza de aceptación unánime. Marcel Gauchet, entre otros intelectuales, ha llegado incluso a proponer una crítica radical de ella, por considerar que la crisis contemporánea de la democracia encuentra una de sus explicaciones en la multiplicación continua y la omnipotencia de los derechos¹⁸. Para Gauchet, la democracia está constituida por tres elementos: política, derecho e historia. La política es el marco dentro del cual una colectividad humana se inscribe y maneja su destino; el derecho, el principio de legitimidad de este marco; y la historia, la preocupación por el devenir de esta colectividad. De la calidad de la composición y articulación de estos tres elementos depende la situación de la democracia. O están en equilibrio y la democracia “va bien”, o uno de los tres se impone y la democracia “va mal”. Fue así, dice Gauchet, durante la primera mitad del siglo XX, cuando el predominio del elemento política provocó una “crisis del liberalismo”, debido a la afirmación de poderes estatales fuertes que impusieron su autoridad sobre la diversidad social y humana, reduciéndola e incluso reprimiéndola bajo la figura unitaria de la Nación. Y es así hoy en día, cuando el predominio del elemento derecho está provocando una “crisis de la democracia” como consecuencia de la afirmación de los derechos subjetivos de la persona, que restringen cada vez más el papel del Estado y significan, por su universalidad, el fin de la historia. Gauchet lo resume de esta manera: “A lo que debemos temer ya no es a los delirios del poder, sino a los estragos del impoder”. El juez constitucional, que le recuerda al político que no tiene derecho a hacerlo todo y que debe legislar bajo la mirada y el control de los ciudadanos; y los constitucionalistas, que fascinados con esta protección constitucional de los derechos fundamentales alientan al juez a reconocer sin cesar nuevas libertades, serían, sin duda, los responsables de esta “crisis de la democracia”. El mal democrático sería el “derechohumanismo” y la tarea urgente, por lo tanto, la rehabilitación de lo político, del pueblo-cuerpo-político, del Estado.

Si bien la tesis de Marcel Gauchet es estimulante y seductora, por su capacidad para brindar un marco de comprensión ordenada de la historia política ilegible y confusa –por lo menos a priori– de las sociedades occidentales, no es del todo convincente. Sin detenerse en la imprudencia de sostener que hay un exceso de derechos, cuando tantos hombres y mujeres, aquí y en todas partes, carecen de ellos –derecho a una vivienda, a la salud, a la educación y a la libre disposición de su cuerpo, entre otros–, el vínculo de causalidad o de correspondencia establecido por Marcel Gauchet entre “auge renovado del elemento derecho” y “crisis de la democracia” merece ser discutido; sobre todo cuando se sabe que el autor al hablar de derecho se refiere a los derechos humanos, los cuales, según sostiene, conducen a “un poder sin contenido que se celebra a sí mismo en el vacío”. En efecto, toda reunión de personas produce siempre la necesidad de establecer reglas en las que se base su vida en común y en torno a las cuales se organicen las relaciones entre ellas. Dichas reglas, en términos del artículo segundo de la Declaración de 1789, constituyen a esas personas en “asociación política”. No hay sociedad sin reglas. Y, retomando la problemática de Gauchet, cuando estas sociedades se salen de la religión y, más precisamente, de toda forma de trascendencia en la cual arraigar las reglas de integración política, el único medio laico que queda para “hacer sociedad”, para asegurar el mantenimiento, el control y el destino de lo colectivo –es decir, de lo político y de la historia– es el derecho. En las sociedades posmetafísicas, si no hay derecho no hay política ni historia, tan solo vacío y anomia. En efecto, al contrario de lo que afirma Marcel Gauchet, los derechos humanos no ahogan ni a lo político ni a la historia, sino que, por un lado, dan paso a lo político, ya que ponen a unas personas en relación con otras –lo que garantiza la libertad de circulación, de expresión, etc.– para construir las reglas; por el otro, miran hacia la historia, ya que siempre están delante de nosotros, listos para ser descubiertos y realizados. La igualdad, proclamada en 1789, la vivienda, proclamada en 1946 y el medio ambiente sano, proclamado en 2004, siguen siendo derechos que están por llegar, que todavía no son derechos terminados, a pesar de haber sido ya proclamados.

En cualquier caso, el lugar que han ocupado los derechos humanos en la problemática contemporánea de la democracia no conduce a reconocer calidad constitucional a todas las exigencias, pedidos o expectativas de los ciudadanos. El paso del estado prenormativo al normativo, o en otras palabras el paso de la reivindicación de un derecho a su reconocimiento constitucional, siempre es el resultado de un proceso que se desarrolla en tres etapas, cuyas temporalidades varían según los “derechos” en cuestión. La primera etapa es aquella en que la reivindicación de un derecho hasta ahora marginal termina por expresar una contradicción social fuerte, es decir, una que podría poner en tela de juicio el ser mismo de la sociedad si no fuese asumida, tratada y transformada mediante la tecnología jurídica en derecho. Sin desaparecer, esta contradicción ha sido trans-formada: ha cambiado de forma; de ese modo, ha perdido su fuerza destructora, quedando inscrita en el sistema de regulación jurídica de las sociedades modernas. La segunda etapa es aquella en la que el paso del estado de reivindicación al estado de derecho se presenta en una relación de coherencia con los derechos existentes hasta el punto que su reconocimiento constitucional sea percibido como el producto: la prolongación “natural” de los derechos vigentes¹⁹. La última etapa es aquella en que la reivindicación ya no se expresa en el lenguaje particular de la rebeldía política, sino que se ha moldeado en la forma de expresión propia del derecho al cual aspira para ganar autoridad y acceder al reconocimiento constitucional. Las reivindicaciones, necesidades o aspiraciones no se convierten de inmediato ni de manera automática en derechos del hombre-del-pueblo oponibles al pueblo-cuerpo-político. La Constitución establece una serie de procedimientos, entre ellos el procedimiento jurisdiccional. Este obliga a los actores sociales a: argumentar por qué pretenden ver cierta necesidad transformada en un derecho, mostrar que su irreconocimiento constitucional podría representar una amenaza para el orden político, encontrar la formulación jurídica que permita inscribir esa reivindicación de manera coherente en el sistema de derechos existentes y, finalmente, convencer sobre la legitimidad del paso del estado prenormativo al estado normativo. Antes de ser derechos constitucionales, el voto, la huelga, la facultad de la mujer para disponer libremente de su cuerpo o la posibilidad de acceder a una vivienda decente fueron reivindicaciones que cambiaron de estatuto luego de atravesar las tres etapas del procedimiento establecido. Por ejemplo, en la sociedad francesa de la década de 1970 se corría el riesgo de provocar graves desórdenes si, jurídicamente, se seguía calificando la interrupción voluntaria del embarazo como un crimen. Además, estando ya reconocida la libertad individual por el sistema, era posible deducir de esta el reconocimiento del derecho de la mujer a disponer libremente de su cuerpo. Hoy en día, el voto de los extranjeros es una reivindicación que debe transitar por las tres etapas del procedimiento para que sea reconocida como derecho constitucional.

EL INDIVIDUO DEMOCRÁTICO, FIGURA DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

Se debe ir aún más lejos, ya que detrás de la crítica de Marcel Gauchet y de otros pensadores²⁰ figura la idea de que los derechos humanos valorizan tanto al individuo que llegan incluso a santificarlo; de ese modo, aniquilan todos los colectivos sociales: la familia dejó de ser una entidad para convertirse en una asociación de individuos donde cada cual dispone de sus propios derechos; la clase obrera se disolvió con la individualización de los contratos de trabajo; los partidos políticos se han dejado llevar por la escenificación de los egos; y lo mismo ocurre con la escuela, la prensa, la convivencia, etc. En el lado opuesto de esta idea trágica, todo lleva a considerar que los derechos humanos son en realidad el comienzo de un individualismo relacional²¹, de un espacio público, entendiendo “público” como “común”, que crea vínculos entre los individuos. La cuestión política hoy en día, en efecto, no es la del individuo, ni siquiera en el caso de una sociedad que estuviera conformada por individuos líquidos, para retomar la expresión de Zygmunt Bauman²²; tampoco es una cuestión nueva o reciente provocada por el espíritu maligno de Mayo de 1968. El individuo, desde tiempo atrás, ha sido el principio de lo político. El capitalismo, con su mística del interés individual, sus mecanismos de individualización de los contratos de trabajo y su derecho de la propiedad, sin duda dio forma a este proceso de individuación; pero el socialismo no lo contradijo, ya que, según afirmó el propio Marx, la sociedad concreta del futuro será aquella en la que “el libre desarrollo de cada persona es la condición del libre desarrollo de todos”. Todas las tragedias políticas, en particular las del siglo XX, tienen por causa el olvido, la ignorancia o la destrucción de la conciencia de sí mismo cuando los hombres abdican o son obligados a abdicar de su individualidad en favor de un gran todo: el partido, el Estado, la religión, la raza… Así pues, si el proceso social e histórico es el de una sociedad de individuos, la cuestión política se desplaza y se convierte en la organización de esta liquidez social, en su armonización para que no produzca una sociedad caótica; la cuestión es la del instrumento que permita construir lo común, la generalidad, en esta sociedad líquida. Esto es así porque las respuestas “de antes” ya no funcionan: Dios, la Nación, el Estado y las clases sociales, que dieron a los individuos un sentido de pertenencia común –yo pertenezco al pueblo cristiano, yo pertenezco a la Nación francesa, yo pertenezco a la clase obrera…–, ya no son operadores eficaces del sentido común de los individuos. En este momento histórico y en esa configuración, la Constitución, entendida como el conjunto de los derechos y libertades de las personas, puede ser ese instrumento común a todos los individuos, en el cual todos puedan reconocerse a la vez en su individualidad y en su ritmo propios, pero también en los valores compartidos, esos valores constitucionales que Habermas denomina “patriotismo constitucional”. Verdadero espejo mágico, la Constitución se ofrece como un texto laico, conjunto de principios compartidos, el lugar donde el individuo “desencantado” puede reconstruir una identidad común.

Como ya se ha dicho, tal vez parezca extraña esta comprensión relacional de los derechos humanos: tanta es la costumbre de considerarlos bajo el signo de la individualidad. Al calificar la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión de los “derechos naturales e imprescriptibles del hombre”, los autores de la Declaración de 1789 habrían acreditado la idea de que estos derechos, al estar arraigados en la naturaleza humana, pertenecen al individuo constituido como sujeto de derecho. Esta lectura no solo es defendida por los pensadores liberales, sino que coincide, naturalmente desde una perspectiva crítica, con el análisis de Marx, para quien los derechos humanos consagran el triunfo del individualismo, “la separación del hombre con el hombre”, el “egoísmo burgués” que hace de cada individuo un ser aislado, una “mónada”²³.

Sin embargo, otra lectura posible concibe los derechos humanos ya no como libertades individuales sino como “libertades de relación”, para usar la expresión de Claude Lefort²⁴. Cuando el artículo 6.° de la Declaración de 1789 les reconoce a los ciudadanos el derecho a contribuir en la elaboración de la ley, los está invitando a entrar en relación unos con otros para definir la voluntad general. Cuando el artículo 4.° define la libertad como “el poder de hacer todo aquello que no perjudique al otro”, está invitando a los individuos a tomar en consideración la existencia y los derechos del otro. Cuando el artículo 11 proclama la libertad de comunicación de los pensamientos y las opiniones, está invitando al individuo a replegarse menos sobre sí mismo, a abrirse a los demás y a establecer relaciones con los otros individuos. En otras palabras, la Declaración de 1789 hace que reviente el sistema cerrado del Antiguo Régimen y lo sustituye por un sistema abierto. Lo que se inaugura con la declaración de los derechos del hombre no es la constitución de un espacio privado, en el cual se encerraría o sería encerrado cada individuo, sino la creación de un espacio público, donde el cuerpo y las ideas de cada individuo libre de circular se confrontan necesariamente con los cuerpos y las ideas de los otros.

Esta cualidad relacional de los derechos y libertades tiene la ventaja de concebirlos como un todo coherente y universalizable. En efecto, algunos defienden la idea de una ruptura filosófica y política entre los derechos de la “primera generación” –enunciados en 1789– y los derechos de la “segunda” y la “tercera” –enunciados en 1946 y en 2004 respectivamente–. Según ellos, solo serían “verdaderos” los primeros derechos humanos, precisamente porque tendrían por titular al individuo, a quien se le confieren poderes de hacer; los otros serían “falsos” derechos, en tanto están dirigidos más a los grupos –la familia, los trabajadores, los jóvenes…– que al individuo. Es la oposición clásica de derechos-libertades, por un lado, y derechos-reivindicaciones, por el otro, que implica una jerarquización en la que priman los derechos-libertades; oposición clásica, sí, pero jurídica y filosóficamente inconsecuente. El Consejo Constitucional nunca la ha reconocido y siempre ha pretendido hacer en cada caso una conciliación o arbitraje, el cual, en lugar de construir una jerarquía formal o material²⁵, varía según los derechos constitucionales que estén en juego. Y si los derechos enunciados en 1789 ya son derechos relacionales y no derechos individuales, los expresados en 1946 y en 2004 se inscriben en la prolongación lógica de los primeros, ampliando el espacio de las relaciones humanas a otros actores –los trabajadores, los jóvenes, los padres…– y a otras formas de vida. El derecho al medio ambiente, por ejemplo, no solo tiene en cuenta los vínculos creados por las personas entre unas y otras en su relación con la naturaleza, en la medida en que el equilibrio ecológico global de la sociedad depende de la variedad y multiplicidad de tales vínculos; también implica considerar la contribución, la cooperación y la participación de todos en la gestión del medio ambiente. Derechos-libertades, derechos sociales, derechos ecológicos, derechos de solidaridad: todos estos derechos están comprendidos en la misma categoría de los derechos y libertades relacionales, y llegan al individuo de la democracia continua en todas sus dimensiones sociales. Este individuo no se reduce a su dimensión de individuo-elector, sino que está considerado en sus cualidades de trabajador, padre, consumidor, alumno, creyente, librepensador, etc.; es el individuo que encuentra en la constitución la pluralidad de las figuras y ritmos de vida que ocupa “en el terreno cotidiano”. La diversidad de los derechos humanos expresa la diversidad de las situaciones sociales en las cuales vive el ser humano: estudiante durante una parte de su vida, trabajador en el día, consumidor el sábado, padre por la noche, enfermo de vez en cuando, elector un domingo cada cinco años… Mientras que el sistema representativo solo quiere conocer al individuo en su dimensión de “elector”, la democracia continua tiene como referencia el individuo plural, el individuo multidimensional que ocupa distintas esferas de actividad, se mueve en varias temporalidades y debe, por lo tanto, disponer de manera continua de los derechos de actuar y de reclamar en cada una de estas esferas y temporalidades. No es “democrático” el individuo cuyos derechos terminan en el límite de las esferas donde se desarrollan sus actividades cotidianas; la sola dimensión del “derecho al voto” no basta para conferirle esta calidad.

Que la sociedad esté conformada por individuos no significa que se haya convertido en una comunidad de individualistas que se ignoran totalmente o de manera dramática, ya que estos individuos están ligados entre sí por la constitución. La constitución es ese texto que impide a los individuos andar flotando en el aire, porque les da un punto fijo a partir del cual pueden articular todas sus actividades. Esta representación constitucional del pueblo, no obstante, a veces se comprende como un temor o incluso, para usar el título de la obra de Jacques Rancière, como un “odio a la democracia”, pues se considera que así se le estaría negando del todo un lugar al “pueblo de todos y de cualquiera”²⁶. Sin embargo, en la historia y en las filosofías políticas, esta comprensión ajurídica –si no antijurídica– del pueblo nunca ha abierto los caminos de la democracia. Si bien no se construye mediante “un acuerdo ordenado por el derecho”, como dice Cicerón, el pueblo se reconoce por otros vínculos, por otros “acuerdos”: sobre la sangre, sobre la raza o sobre la persona del jefe-encarnación-del-pueblo. La crítica de la representación en Schmitt²⁷ desemboca en una “democracia” en la que el pueblo, para existir, debe ser absorbido en la persona del jefe. La identidad del pueblo se fabrica en la fusión-desaparición del pueblo en el cuerpo del Príncipe que es el pueblo. Por el contrario, la fabricación constitucional del pueblo implica una separación entre el pueblo-cuerpo-político y el pueblo-cada-cual, en la que precisamente está en juego la posibilidad de una relación democrática por la necesidad de un modo de elaboración deliberativo de la voluntad general: dado que no está en el cuerpo del Príncipe-pueblo, debe ser construida mediante un intercambio entre los “dos pueblos”²⁸, es decir, mediante lo político.

La distinción democrática radica precisamente en esta interrogación continua sobre los derechos humanos. Es un hecho que tanto los regímenes totalitarios como los regímenes democráticos “funcionan” a partir del derecho, pero mientras los primeros por principio rechazan toda discusión relativa al derecho, del cual afirman ser los únicos poseedores legítimos, los segundos aceptan por principio la legitimidad del debate sobre los derechos. La especificidad de la democracia está en dejar siempre abierta la cuestión de los derechos, puesto que su lógica consiste en no reconocer ningún poder o autoridad cuya legitimidad no pueda ser discutida; y constantemente, en el centro de esta discusión, está la interrogación sobre las reivindicaciones que pueden ser calificadas o no como derechos humanos. La democracia continua no tiene sentido sino a través del reconocimiento en la Constitución del “derecho a tener derechos, liberando así una aventura cuyo recorrido es imprevisible”²⁹.

Escribe Camus: “En nuestra prueba cotidiana la rebelión desempeña el mismo papel que el cogito en el orden del pensamiento: es la primera evidencia. Pero esta evidencia saca al individuo de su soledad. Es un lazo común que funda en todos los hombres el primer valor. Yo me rebelo, luego nosotros somos”³⁰. Los derechos humanos han surgido todos de la rebelión y, en este sentido, contienen la preocupación de todos los hombres, son el lugar común de todos los hombres y firman la solidaridad de todos los hombres; son esa parte sin la cual el individuo democrático no puede ser y, por lo tanto, tampoco podría ser la democracia continua. Si el pueblo tiene una doble identidad, si es a la vez cuerpo político y conjunto de los miembros singulares de un cuerpo social, si designa de manera simultánea a un ser abstracto y a los hombres y mujeres de la calle, si se sitúa al mismo tiempo en el cielo de las ideas y en tierra firme, la democracia continua debe asumir esta doble identidad. El sistema representativo se refiere solo al pueblo-cuerpo-político y olvida al pueblo-hombre-de-la-calle; la democracia directa, por su parte, solo se refiere al pueblo-de-cualquiera. La democracia continua articula el uno con el otro gracias a la constitución que habla del uno y del otro, que da al cuerpo político el derecho a estatuir y a los miembros singulares el derecho a reclamar, lo que crea un vínculo entre las dos partes del pueblo de la democracia continua. Esta dualidad constitucional incluye, por supuesto, la posibilidad de crear tensiones entre las dos partes del pueblo, entre el pueblo-cuerpo-político y el pueblo-cada-cual. Pero esta posibilidad es, precisamente, aquello que brinda a la democracia el carácter continuo, por la interrogación permanente que mantiene respecto a los derechos humanos. La igualdad entre los hombres y las mujeres, la libertad de expresión y la fraternidad, entre otros, son valores constitucionales a diario desmentidos por la exclusión, las injusticias, las desigualdades o la arbitrariedad. De esta separación entre los valores constitucionales inherentes a los hombres y su cumplimiento por el cuerpo político nace la facultad de una crítica a la positividad social; crítica a la autoridad reforzada por el hecho de poderse arraigar no en un afuera metafísico, sino en los valores enunciados en la constitución. Por consiguiente, esta facultad permite a los individuos democráticos basarse en la constitución para evitar que los derechos humanos sean ignorados, olvidados o despreciados, y así hacer posible que la democracia continúe.

3. EL PRINCIPIO SOCIOLÓGICO: LA SOCIEDAD DE INDIVIDUOS

La democracia continua no se reduce a una forma de gobierno, sino que es una forma de sociedad. No está asignada a un lugar, a un espacio o a una geografía determinados: desborda el lugar donde el sistema representativo quisiera mantenerla y se extiende hacia donde el pueblo-cada-cual se realiza, es decir, hacia todas las esferas de la sociedad. Así pues, la democracia continua se distingue de manera radical del sistema representativo, que se realiza en un lugar único: la esfera estatal, aquella donde se expresa el pueblo-cuerpo-político.

EL ESTADO DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA: SEPARACIÓN DE LOS PODERES Y SUFRAGIO UNIVERSAL

Si la expresión “democracia representativa” tiene algún sentido, solo puede designar la introducción de la “democracia” en la sola esfera estatal, único lugar legítimo del sistema representativo. El Estado, que es la forma actual en la cual las sociedades se organizan políticamente, puede no ser “democrático”, pero cuando la exigencia democrática se manifiesta –en forma de crisis políticas, de manifestaciones, de rebeliones o incluso de revoluciones–, se traduce en términos de “reforma del Estado”, de “modernización del Estado” o “democratización del Estado”.

Eso fue lo que sucedió en 1789. A medida que aumentaba el número de levantamientos populares contra las decisiones arbitrarias, injustas y tiránicas de la monarquía absoluta, se iban desarrollando en paralelo los escritos que invitaban a cambiar la forma absolutista del Estado. El Tratado político, de Spinoza, el Segundo tratado sobre el gobierno civil, de Locke, El espíritu de las leyes, de Montesquieu, El contrato social de Rousseau… todos los pensadores de esta época consagraron sus reflexiones a concebir una reorganización “democrática” del Estado. En primera instancia, quisieron dar una nueva interpretación de su origen. Ya no se trataría de un decreto de Dios, de la Naturaleza o del Príncipe, sino de un contrato que los hombres habrían celebrado entre ellos para garantizar sus derechos y su seguridad, y que podrían revisar si el Estado surgido de la aplicación de dicho contrato faltase a su misión¹. En consecuencia, el Estado no sería una estructura impuesta a los hombres, sino una estructura deseada por ellos mismos, de manera que, al obedecer al Estado, los hombres se estarían obedeciendo a sí mismos. Democrática por su origen contractual, la esfera estatal lo sería también como resultado de su reorganización institucional. Y fue el éxito de la famosa teoría de la separación de poderes, atribuida a Montesquieu, lo que permitió distinguir la forma absolutista de un Estado, en la que todos los poderes están concentrados en una sola mano –la de un Príncipe o la de una asamblea–, de la forma democrática, en la que los poderes están divididos y separados entre varias instituciones independientes unas de otras. En los años recientes, el paso de la dictadura a la democracia –en América Latina en la década de 1980, en Europa del Este en la de 1990 y en la actualidad en el Oriente Próximo– se ha apreciado siempre dentro del marco del abandono constitucional del principio de unidad del poder en beneficio del partido único o del Ejército, y la consiguiente inscripción del principio de la separación de poderes en las nuevas constituciones.

No obstante, la adopción de este principio no pone fin a la discusión sobre la calidad democrática de la esfera estatal, sino que abre una controversia en torno al tipo de separación de poderes que puede garantizar su “mejor” organización democrática. En efecto, la doctrina constitucional extrajo del planteamiento de Montesquieu dos grandes tipos de regímenes políticos: el régimen de la separación flexible de poderes y el de la separación rígida de poderes. El primero instituye un Estado parlamentario en el cual los poderes legislativo y ejecutivo son atribuidos a dos instituciones diferentes, pero donde la Constitución establece mecanismos para crear vínculos entre los dos y así ponerlos en una relación funcional: el primer ministro, jefe del Poder Ejecutivo, es nombrado de entre los miembros del partido mayoritario en la Asamblea Nacional; los ministros se reúnen y toman la palabra en las asambleas; y, sobre todo, el Gobierno deriva su legitimidad de la investidura parlamentaria –voto o cuestión de confianza–, determina la política del país bajo el control de los diputados que pueden poner fin a su existencia en caso de desacuerdo –responsabilidad ministerial, moción de censura– y, como contraparte, puede poner fin al mandato de los diputados antes del término legal –derecho de disolución–. El segundo régimen instituye un Estado presidencial donde los poderes legislativo y ejecutivo son igualmente atribuidos a dos instituciones diferentes, pero donde la Constitución no organiza relaciones entre ellas: el presidente, jefe del Poder Ejecutivo, deriva su legitimidad del pueblo que lo ha elegido y no del Parlamento; la iniciativa de las leyes pertenece únicamente al Parlamento, también elegido por sufragio universal; y, sobre todo, estas dos instituciones están bien separadas porque los parlamentarios no tienen el poder de derribar al Ejecutivo y este último no tiene el poder de disolver el Parlamento.

Esta descripción básica constituye el punto de partida de los debates entre constitucionalistas y políticos a la hora de decidir cuál de las dos modalidades de separación de poderes, la flexible o la rígida, es la “más democrática”, entendida esta expresión como la modalidad que confiere a la esfera estatal su “mejor” forma democrática. En estos debates el modelo parlamentario sale ampliamente favorecido, considerado más simple y transparente. Más simple, en la medida en que se basa en una sola institución elegida por sufragio universal, el Parlamento, que transmite su legitimidad electoral al jefe de gobierno mediante el voto de investidura. En este sentido, hay una clara diferencia con respecto al régimen presidencial, en el cual, dado que tanto el Parlamento como el presidente son elegidos por el pueblo, siempre es posible que surja un conflicto o una dificultad en caso de que el voto arroje colores políticos diferentes en cada una de estas dos instituciones. Y más transparente, en tanto la Asamblea del régimen parlamentario es el lugar público consagrado al encuentro y a la discusión entre ministros y diputados para determinar y controlar la política del país, mientras que en el régimen presidencial los acuerdos se hacen “en los pasillos”, como dicen los estadounidenses.

De esta manera, es posible desentrañar el debate institucional que ha tenido lugar en Francia desde 1958. La Constitución de la Quinta República ha sido acusada de haber dado al Estado una forma presidencial, primero al atribuir poderes propios al presidente de la República –por ejemplo, nombramiento del primer ministro y disolución–; luego, al haberlo coronado con el sufragio universal (1962); y, por último, al haber hecho concordar la duración de su mandato –cinco años– con la del mandato de los diputados, de modo que su elección implica la de sus partidarios a la Asamblea (2000). “Golpe de Estado permanente”, fue la crítica expresada por Mitterrand en 1964; “ejercicio personal del poder”, fue la denuncia pronunciada por Giscard d’Estaing en 1967; “monarquía republicana”, fue el análisis realizado por Duverger en 1974; “hiperpresidencia”, dijeron los periodistas en 2008. A ellos se unen numerosos observadores para quienes la forma presidencial de su Estado tiene bloqueada la democracia francesa. Otros más han concluido que el camino de la democracia pasa por la adopción de la forma parlamentaria. En 2008, con la intención de convencer a sus detractores de no estar inscrito en la tradición bonapartista, Nicolas Sarkozy sometió a votación una serie de reformas destinadas a revalorizar el Parlamento: más control sobre una parte del orden del día, poder para reescribir los proyectos de ley, limitación del uso del artículo 49-3 y control sobre los nombramientos presidenciales en las grandes instituciones –Consejo Constitucional, Consejo Superior de la Magistratura y Consejo Superior de Medios Audiovisuales, entre otros–. El presidente del grupo UMP en la Asamblea Nacional, Jean-François Copé, expresó su satisfacción ante estas reformas, que convirtieron al Parlamento en el “coproductor de la política del país”². Otros, no tan convencidos, van aún más lejos y abogan por una ruptura constitucional, la convocatoria de una asamblea nacional constituyente y la instauración de una Sexta República, en la cual el presidente no sería elegido por el pueblo y el primer ministro determinaría la política del país junto con el Parlamento y bajo el control permanente de los diputados.

Este debate sobre la calidad democrática propia de cada modalidad de la separación de poderes siempre va acompañado por una disputa sobre la calidad democrática de los diferentes modos de escrutinio. Dado que, en el marco del sistema representativo, el instrumento que da legitimidad democrática a la esfera estatal es el sufragio universal, resulta lógico que, en esta discusión, la atención se concentre en el sistema electoral a través del cual se llevará a cabo la transformación de los votos en escaños. Los dos bandos en este debate los conforman, por un lado, quienes defienden el escrutinio mayoritario, que da el poder al partido o coalición de partidos que ha obtenido la mayoría de los votos en la primera o en la segunda vuelta; y, por el otro, los partidarios del escrutinio proporcional, que reparte los escaños entre los partidos de manera proporcional en función del número de votos obtenidos por cada uno de ellos. De igual modo, esta confrontación gira en torno a los méritos “democráticos” ofrecidos por cada uno de los sistemas, no en beneficio de la sociedad, sino para garantizar el funcionamiento de la esfera estatal. Desde el punto de vista de la democracia, el escrutinio mayoritario tiene la ventaja de poner en evidencia, de manera mecánica, una mayoría y una oposición, lo cual ofrece claridad y estabilidad a los electores, para la designación de sus gobernantes, y a las instituciones, para su funcionamiento. Asimismo, la ventaja democrática del escrutinio proporcional consiste en permitir que las opiniones de los electores estén representadas en las instituciones de conformidad con su peso electoral. La Comisión Jospin, encargada de reflexionar sobre la renovación de la vida pública y sobre los medios para llevarla a cabo, evaluó el interés de cada uno de estos sistemas y finalmente improvisó una propuesta. Obsesionada por la preocupación acerca del funcionamiento del Estado, la comisión manifestó su preferencia por el escrutinio mayoritario, que tiene el mérito de “mostrar mayorías coherentes, claras y duraderas, y por lo tanto, de asegurar la estabilidad gubernamental”. No obstante, consciente de que este sistema no permite una representación del pluralismo de las corrientes políticas en la Asamblea Nacional, conduce a una excesiva representación en escaños de los dos grandes partidos denominados “de gobierno” y hace muy difícil el acceso a la Asamblea Nacional de otros partidos políticos que, sin embargo, obtienen un respaldo significativo en la primera vuelta de las elecciones, la Comisión, “para consolidar la legitimidad de la representación nacional”, propuso mantener el escrutinio uninominal mayoritario en dos vueltas, combinándolo con “una parte de escrutinio según el modo proporcional”³. Y para reforzar la presencia de las mujeres, propuso acentuar el carácter incitativo del dispositivo de sanciones financieras para los partidos políticos e imponer la obligación de elegir un suplente del sexo opuesto a los candidatos a las elecciones parlamentarias, organizadas según el sistema de escrutinio mayoritario.

Todo eso está muy bien, pero está orientado a mejorar únicamente la calidad democrática de la esfera estatal, no la de la sociedad: un poco más de Asamblea Nacional y un poco menos de Senado; un poco más de primer ministro y un poco menos de presidente de la República; un poco más de proporcional y un poco menos de mayoritario; un poco más de mujeres y un poco menos de hombres. Todas estas reformas, por muy útiles que sean, solo repercuten en las instituciones del Estado; incluso las más radicales, que se expresan a través de los que piden una Sexta República, no pretenden sino un reparto diferente de los poderes entre quienes ya los tienen. Esta incapacidad política para pensar más allá del Estado remite a los tres postulados, explícitos o implícitos, de este pensamiento constitucional.

El primero es la creencia según la cual democratizar el Estado sería democratizar la sociedad, ya sea porque Estado y sociedad se confunden en la teoría o porque una reforma del Estado mediante la introducción de un poco de escrutinio proporcional, un poco de paridad y un poco más de Parlamento tendría un impacto sobre la sociedad, pues esta “se sentiría mejor” representada.

El segundo es la convicción de que el origen de este mal democrático francés está en el sistema constitucional de la Quinta República, el cual debería ser cambiado si se ha de recuperar el camino de la democracia. Convicción, sin embargo, mal fundamentada, ya que si bien es cierto que la Constitución de 1958, desde las circunstancias de su nacimiento hasta el uso que han hecho de ella la derecha, el centro y la izquierda, no garantiza un “buen” equilibrio de los poderes, también lo es que ella no es la única responsable de la “crisis” de confianza política. Prueba de esto son las democracias europeas, que, de manera un poco precipitada, han sido citadas, en particular por los partidarios de la Sexta República, como modelos o fuentes de inspiración para una organización democrática de los poderes. Más allá de las diferentes formas del Estado –monarquía o república– y de las diferentes estructuras constitucionales –parlamentaria o “semipresidencial”–, el Reino Unido, Alemania, España, Grecia, Portugal, Polonia y Hungría funcionan de acuerdo con una lógica de poder semejante a la de Francia. En efecto, en estas democracias el poder político pertenece únicamente al jefe del Ejecutivo y es ejercido solo por él. Un jefe del Ejecutivo que, a la cabeza de un partido o de una coalición, se presenta ante el pueblo como candidato a esta función y que, por lo tanto, en caso de salir victorioso, es investido por el sufragio universal para un mandato de cuatro años; un jefe del Ejecutivo que elige a sus ministros dentro de su mayoría política, determina la política interior y exterior de su país, dirige el trabajo legislativo y goza del respaldo disciplinado de los diputados que fueron elegidos gracias a su empuje; y un jefe del Ejecutivo que de verdad compromete su responsabilidad política, no ante el Parlamento, sino ante el pueblo en el momento de la renovación de la Asamblea. Al igual que en la Francia de la Quinta República, la organización de los poderes está desequilibrada y este desequilibrio también beneficia al Ejecutivo; en el Reino Unido y en España el primer ministro incluso utiliza en algunas ocasiones su derecho de disolución, no porque su gobierno haya sido censurado por los parlamentarios, sino por “conveniencia política”, ¡porque considera que la coyuntura es favorable para la reelección de sus partidarios! En otras palabras, cualquiera que sea la calidad del texto constitucional, cualquiera que sea la organización constitucional de los poderes que haya sido elegida en uno u otro Estado, la unidad de los poderes se reconstituye en torno al Ejecutivo por la gracia de la lógica mayoritaria que atribuye al bando victorioso y a su jefe el control del poder normativo. Y este fenómeno no es específicamente francés ni está ligado a la Quinta República; se encuentra tanto en Alemania como en España, tanto en Gran Bretaña como en Austria, a pesar de que todos estos países tienen constituciones diferentes. Lo más sorprendente es, tal vez, que la cosa es conocida desde que el decano Georges Vedel demostró, en un informe ante el congreso de la Asociación Internacional de Ciencia Política en Roma en 1957, que en la práctica la estructura y los mecanismos de los partidos “creaban un lazo estrecho entre el Legislativo y el Ejecutivo”. De forma paralela al modelo constitucional de los textos, surgió un modelo constitucional de la práctica que, según Vedel, “funciona” de acuerdo con tres simples leyes: el poder de determinar la política del país y, por lo tanto, de hacer las leyes es conferido a quien gana las elecciones; el poder de sancionar al equipo de gobierno ya no pertenece al parlamento sino al pueblo, y se ejerce mediante elecciones generales que se llevan a cabo cada cuatro o cinco años; y, entre uno y otro momento electoral, “el carácter democrático del sistema es garantizado por el control jurisdiccional, la garantía de las libertades públicas y el estatuto de la oposición”⁴. Es ahí donde está la cuestión constitucional moderna –“entre uno y otro momento electoral”– y donde cabe la democracia continua.

El tercer postulado de este pensamiento constitucional es la fe en el sufragio universal como principio suficiente e insuperable de la democracia, admitiendo que sería conveniente organizarlo “mejor”: mediante un “mejor” sistema electoral, una “mejor” igualdad de acceso a los medios para todos los candidatos, un “mejor” control de la financiación de las campañas electorales y una “mejor” limitación de la acumulación de mandatos, hasta llegar al mejor de los mundos democráticos. El voto del pueblo hace y resume la democracia. Este adagio contundente hace pensar en las largas luchas sociales y políticas, a menudo violentas, que el pueblo ha tenido que librar para obtener el derecho al voto. Sin contar la Constitución de 1793, que les reconoce este derecho a todos los hombres, incluso a los extranjeros nacidos y domiciliados en Francia, el período de 1789 a 1848 fue el período del sufragio censitario y estuvo marcado por las jornadas revolucionarias de julio de 1830 que exigían ampliar el censo. Luego vinieron la revolución de 1848, que estableció el sufragio universal para los hombres; la liberación de 1944, que extendió el derecho del voto a las mujeres; y la de 1974, que redujo de veintiuno a dieciocho años la mayoría de edad electoral. Estos hitos históricos muestran que el derecho al voto no es ni un derecho natural ni un derecho conferido a los hombres de manera espontánea, sino un derecho conquistado por el pueblo. De ahí la asimilación progresiva del derecho al voto a la democracia, a la presencia y a la fuerza del pueblo, de lo cual dio fe el recurso frecuente al león para expresar la fuerza y la soberanía del sufragio universal en las ilustraciones electorales del siglo XIX.

En consecuencia, se volvió habitual considerar democrática toda institución cuyos miembros sean elegidos por sufragio universal directo y que, a través de este vínculo electoral, exprese la soberanía del pueblo. Así, desde hace mucho tiempo, el arquetipo de la institución democrática es el Parlamento. O, más exactamente en Francia, la Asamblea Nacional, ya que también desde hace mucho tiempo pesa sobre el Senado una sospecha aristocrática –una anomalía democrática, diría Lionel Jospin–, debido a que sus miembros, a diferencia de los de la cámara “baja”, no son elegidos por sufragio universal directo. Eso es probablemente lo que explica que, en los debates constitucionales de la Quinta República, la cuestión democrática se haya reducido a la cuestión parlamentaria: en 1958, la decadencia del Parlamento organizado por el general De Gaulle fue analizada como un retroceso de la democracia; en 2008, la revalorización del Parlamento –control y reparto del orden del día, reescritura de los proyectos de ley…– se presentó como un avance de la democracia. Asimismo, en 1962, el paso de la elección parlamentaria a la elección popular del presidente de la República colocó a la institución presidencial en la categoría de las instituciones democráticas, lo cual fue, de paso, una justificación para convertirla en un centro de decisión política con el mismo grado de legitimidad que el Parlamento. En este campo, es tal la asimilación entre sufragio universal e institución democrática que nadie se aventura a proponer la supresión de la elección popular del jefe del Estado por temor a ser acusado de querer despojar al pueblo de un poder, a pesar de considerar, como en efecto muchos lo hacen, que esta elección es una de las causas del desequilibrio democrático.

Así, el origen electoral de una institución aún constituye un marcador fuerte de su calidad democrática. Se considera, en efecto, que una sociedad se “democratiza” cuando sus instituciones aceptan el procedimiento del voto. Es el caso de la institución local, que se volvió democrática con la elección de los concejales: los municipales en 1831 (alcaldes en 1882), los generales en 1833 (presidentes de los consejos generales en 1982) y los regionales en 1982. También, de la institución escolar, que se vuelve democrática con la elección de los padres de familia, primero, y luego de los alumnos mismos a los consejos de clase. Lo mismo sucede con la empresa, que se vuelve democrática con la elección de los delegados del personal. Tanto es así que este criterio se impuso también en la escena internacional, donde el anuncio por parte de los autores de golpes de Estado de que organizarán elecciones “en el curso del año” es una manifestación de su voluntad de establecer instituciones democráticas.

Sin embargo, con todo y su éxito, el sufragio universal no garantiza por sí mismo la calidad democrática de las instituciones a las que da vida. La duda sobre las virtudes democráticas de la elección no es un fenómeno reciente. Sin ir hasta Aristóteles, quien ya pensaba que el sorteo era más democrático que el voto, la ilusión electoral fue denunciada desde la aparición del sufragio universal, del cual se ha dicho que convierte al ciudadano en “soberano de un día cada cinco años”. Proudhon, quien lo respaldó en un principio, escribió, sin embargo, que el sufragio universal era “el medio más seguro para hacer mentir al pueblo”. De hecho, los republicanos y la izquierda manifestaron durante mucho tiempo sus reservas con respecto al instrumento del voto, al que acusaban de estar al servicio de las ideas que la religión y/o el capitalismo habían puesto en la cabeza de los ciudadanos. Hoy en día, estas reservas ya olvidadas están resurgiendo, y las críticas de la “impostura democrática”, como titula su obra Luciano Canfora, gozan de buena aceptación⁵. Ya en 1992, Claude Lefort sostenía sin vacilar que el golpe de Estado de los militares argelinos respondía a la “necesidad política del momento”, ya que la primera vuelta de las elecciones legislativas pronosticaba una victoria de los islamistas en la segunda: “¿Tiene la democracia el derecho de silenciar a aquellos que quieren destruirla y lo declaran de manera expresa? Si existe el riesgo de que el poder caiga en manos de personas para quienes la idea de las libertades públicas y las libertades individuales no tiene ningún sentido, la respuesta es sí, sin duda”, afirma Lefort⁶.

Más allá de estas críticas clásicas, el establecimiento progresivo de un “derecho de las elecciones” significa que el voto en sí mismo no produce ni garantiza la calidad democrática de una institución, la cual surge como consecuencia de respetar ciertas condiciones. Por ejemplo, que el voto tenga lugar a intervalos regulares; que el elector tenga la opción de escoger entre varios candidatos; que estos últimos tengan un acceso igual a los medios de comunicación; que el pluralismo de los medios sea efectivo; que la libertad de opinión, de expresión y de circulación de las personas esté garantizada; y que la sinceridad del sufragio no se vea alterada por irregularidades en el momento de la campaña electoral, en la organización de los puestos de votación y en el conteo de los votos. Estas condiciones son válidas para todas las elecciones –locales, escolares, sindicales, parlamentarias, etc.– y para todos los países. Tanto es así que, en la actualidad, toda elección debe realizarse bajo el control de observadores encargados de entregar un informe del cual depende que la elección sea validada. Esto significa que, en la propia lógica electoral, el voto ya no está pensado como algo que produce espontáneamente una institución democrática; para que tenga una virtud democrática se requiere, además y, sobre todo, que se lleve a cabo de conformidad con los derechos constitucionales. Shirin Ebadi, abogada iraní y Premio Nobel de Paz en 2003, expresa lo que un demócrata occidental formado en el culto del sufragio universal aún no se atreve ni a pensar ni a decir: “Yo diría que la mayoría que llega al poder luego del sufragio universal no puede ser considerada como una mayoría legítima y democrática hasta que las elecciones se realicen de conformidad con las reglas de los derechos humanos; la legitimidad de un gobierno no emana solamente del sufragio universal, sino también del respecto del derecho y de las libertades de todos los ciudadanos, sin distinción de raza, sexo, religión, opinión política, etc.”⁷. ¡Una vez más aparece el derecho! El derecho que da un nuevo sentido a la democracia: ya no es el voto bruto el que hace la democracia sino el voto civilizado que responde a la codificación constitucional, el voto “juridificado”.

La democracia continua no se busca ni se encuentra en una nueva organización institucional de la esfera estatal, tampoco en el perfeccionamiento del sistema electoral. La democracia continua reconoce, por supuesto, el interés de estas reformas y puede contribuirles, pero no se reduce a ellas. La democracia continua adopta su propio sentido en un lugar diferente del Estado: la sociedad.

LA SOCIEDAD DE LA DEMOCRACIA CONTINUA: CRÍTICA DEL PRINCIPIO DE SOBERANÍA Y ESPACIO PÚBLICO

Este cambio radical de perspectiva no es caprichoso. Por el contrario, se fundamenta en el artículo 16 de la Declaración de 1789, el cual dice claramente que “toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución”. “Toda sociedad”, dice el artículo 16, ¡y no “todo Estado”! Tal vez la costumbre hizo que se leyera “Estado” en lugar de “sociedad”, y esta lectura, a fuerza de repetirse, terminó por sobreponerse a la escritura y convertirse en la verdad del objeto constitucional. Para completar, los constitucionalistas, confiados en esta lectura particular, durante mucho tiempo limitaron sus trabajos y enseñanzas a la descripción de la organización de los poderes del Estado y de sus relaciones. Sin embargo, el vínculo establecido por el artículo 16 tiene su propia lógica. Ubi societas, ibi jus: “Donde está la sociedad, allí está el derecho”; el derecho para regular las relaciones privadas, para organizar las relaciones de trabajo, para definir las infracciones y las penas… Y la Constitución no es sino el derecho de estos derechos, la ley fundamental que enuncia los principios sobre los cuales estos deben construirse y que determina los poderes y procedimientos mediante los cuales dichos derechos se elaboran. En este sentido, la Constitución es inseparable de la sociedad; no obstante, puede ser disociada de la forma política en la cual esta sociedad se organiza en un momento dado de su historia. En otras palabras, el vínculo entre la Constitución y la sociedad es ontológico, mientras que el vínculo entre la Constitución y el Estado es histórico. Hoy en día, este último se dilata bajo el efecto del borramiento progresivo de la figura estatal, la cual ha perdido los rasgos que le conferían la gloria en su época de esplendor.

Lo primero que pierde el Estado es su territorio. Este fue construido a partir de unas marcas en el suelo, dentro de ciertas fronteras que demarcaban un territorio, un adentro y un afuera; esas fronteras permitían saber que, al pasar por el puesto de aduana, terminaba el Estado francés y empezaba el Estado italiano. Hoy en día, los hombres, las mercancías, el dinero, las nubes de Chernóbil, las enfermedades, la información y las imágenes ya no conocen las fronteras y circulan libremente, en particular gracias a la internet, que define un espacio aterritorial, transestatal e interactivo. Este espacio sin fronteras no carece de anclaje geográfico ni de reglas, en la medida en que las infraestructuras son localizables y su “administración” es necesaria. Pero estos asuntos ya no pueden ser tratados en el interior de las fronteras y solo para el territorio estatal. Si bien los Estados oponen resistencia a los ataques sociotecnológicos y buscan maneras de controlar los circuitos y el contenido que circula en las redes sociales, el espacio político pertinente será cada día más el del mundo. Y ese espacio es también el de la democracia continua, mediante la figura del ciudadano del mundo.

Enseguida, el Estado pierde su pueblo. La construcción del pueblo por parte del Estado, que a través de sus leyes e instituciones se esfuerza por reducir los sentimientos de pertenencia “local” e imponer una representación de un destino común a una población territorializada, es una construcción reciente si se mira en el largo plazo de la historia; a la vez, es contraria a los modos antiguos de construcción de identidad, como el de los romanos, por ejemplo, quienes conferían la condición de ciudadanos romanos a los habitantes de los pueblos conquistados sin someterlos a las leyes de Roma, dejándolos vivir según sus costumbres y con sus lenguas⁸. En el mundo actual, el pueblo estatal se desmorona por el efecto de un movimiento doble: la reaparición de los “pueblos locales”, dados por desaparecidos en la historia, y la emergencia de un pueblo-mundo, a través de la toma de conciencia de los peligros e intereses comunes a toda la humanidad y del espacio compartido de las redes sociales. La democracia continua, en lugar de llorar por una identidad afligida o de condenar o intentar bloquear este movimiento, se propone reflexionar sobre él, asumirlo e imaginar qué instituciones pueden darle vida.

Por último, el Estado pierde su soberanía. El tema obliga citar a Jean Bodin, quien define soberanía como el poder de fabricar la ley, de acuñar moneda, de administrar justicia y de decidir sobre la guerra y la paz⁹. Es fácil para cualquier persona darse cuenta de que los Estados, en diferentes grados y ritmos, ya no tienen estos atributos: las leyes “nacionales” y hasta las constituciones, que supuestamente son la expresión suprema del soberano, son redactadas bajo la influencia de los tratados y pactos internacionales relativos a los derechos humanos, y en lo concerniente a Europa, de conformidad con su legislación, una parte de la cual se aplica de forma directa en el territorio de los Estados miembros sin que la intervención de estos sea necesaria (el denominado principio del “efecto directo”). Los Estados de la zona euro ya no acuñan moneda, ya no son dueños de su política monetaria y sus leyes financieras deben ser aprobadas por las instancias supranacionales antes de poderlas someter a votación en los parlamentos nacionales; los Estados que aún acuñan moneda deben plegarse a las reglas, órdenes y controles del Fondo Monetario Internacional. Finalmente, la justicia se ha vuelto supraestatal, puesto que, por un lado, las leyes y sentencias de las cortes nacionales –que ya no pueden ser calificadas de “supremas”– son susceptibles de ser objeto de apelación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas decisiones son de cumplimiento obligatorio para los Estados; por otro lado, porque ya existe o se está desarrollando una justicia internacional para juzgar los crímenes de lesa humanidad, los conflictos territoriales y los desacuerdos comerciales. Declarar la guerra pone a un Estado fuera de la legalidad internacional desde que la Carta de las Naciones Unidas impuso a sus Estados miembros zanjar sus diferendos internacionales por medios pacíficos, abstenerse de recurrir a la amenaza o al empleo de la fuerza en sus relaciones, y pedir y obtener la autorización del Consejo de Seguridad para, dado el caso, emprender cualquier acción armada.

La forma “Estado” ha sido desplazada en estos tiempos. No por la fuerza de una mano voluntariamente destructora, sino por el movimiento del mundo. El Estado no es la forma “natural” de organización política de las sociedades; han existido otras formas, como ciudades e imperios, y sin duda existirán otras más¹⁰. El tiempo de la forma “Estado” correspondió al tiempo en que se necesitaba, por el tipo de fuerzas productivas y para asegurar el éxito de la reproducción socioeconómica, estabilizar a una población en un marco territorial más extenso y homogéneo que el de las feudalidades medievales. Este tiempo ya pasó, y aunque la forma “Estado” aún está presente, lo está como mito o como un fantasma que todavía vibra, pero que ha perdido todos los atributos de ser vivo. El principio de soberanía está “moribundo”¹¹: fue inventado a finales de la Edad Media como el arma ideológica que les permitiría a los príncipes de los diferentes países de Europa legitimar su reivindicación de poder contra el papa y el emperador. Si bien Jean Bodin lo teorizó como principio de independencia de los Estados modernos, el principio de soberanía no es un producto de la razón pura, sino de la experiencia y de las circunstancias políticas del Renacimiento. Ese tiempo ya se acabó. La soberanía económica deja de tener significado cuando los grandes contratos internacionales implican transferencias de tecnología y los productos ya no son fabricados por uno solo y en un mismo país, sino a partir de componentes que provienen de todos los continentes. La soberanía nacional deja de tener significado cuando las barreras comerciales entre los Estados son abolidas, como lo fueron en otras épocas aquellas entre las provincias del Estado, y cuando las comunicaciones tienden a universalizar las conciencias. La soberanía del trabajo deja de tener significado cuando la evolución conduce a reemplazar la fuerza del trabajo humano, primero por las máquinas, como en el siglo XIX, y luego por los robots, como en el siglo XXI.

La democracia continua, cuyo espacio de referencia es la sociedad, no puede basarse en el principio de soberanía que siempre ha sido y aún es el instrumento de legitimidad de la autoridad del Estado sobre su pueblo. Ya Benjamin Constant había señalado el peligro que la soberanía representaba para la democracia: si bien el principio de la soberanía del pueblo no puede ser cuestionado, “es necesario, es urgente –insistía Constant– concebir bien su naturaleza y determinar bien su alcance, ya que si se atribuye a la soberanía una amplitud que no debe tener, la libertad puede perderse a pesar de este principio, o incluso debido a este principio”¹².

La democracia continua no se construye con el mismo instrumento que se utilizó para construir el Estado. El instrumento de la democracia continua es la deliberación, principio activo del lugar que la distingue: el espacio público. De acuerdo con una representación clásica que, limitándonos al período reciente, ha sido heredada de la tradición hegeliana, la sociedad estaría dividida entre un espacio civil y un espacio político. El primero sería el de los intereses privados, de los individuos considerados en sus determinaciones sociales, actividades profesionales y conflictos; el segundo sería el espacio de las instituciones públicas, de la representación, del Estado. Estos dos espacios, que estuvieron imbricados durante un período histórico completo, se habrían ido separando de forma progresiva, ya que el espacio político se habría “salido” del espacio civil para poder administrarlo; con esta separación se dio inicio a la Modernidad. A partir de esta representación, eficaz pero un tanto rústica, y siguiendo la lógica de los trabajos de Habermas, es posible proponer otro esquema en el cual entre el espacio civil y el político se intercala el espacio público. Este último puede entenderse como el lugar en el cual, a través del canal constituido por las asociaciones, los movimientos sociales y la prensa, se reciben las ideas producidas en el espacio civil; allí, mediante la confrontación y la deliberación pública, se construye una opinión con base en proposiciones normativas que luego son llevadas al espacio político. En la forma representativa de la democracia, el único lugar legítimo de producción de las reglas es la esfera política institucional; ciertamente, se elaboran allí, mediante la deliberación pública, pero se trata de una deliberación que tiene que llevarse a cabo en el seno de una institución, el Parlamento, donde el uso de la razón y el intercambio de argumentos deben permitir, de acuerdo con el modelo clásico del régimen parlamentario, la producción racional de leyes racionales. El espacio público no está necesariamente ausente de este esquema, pero nunca ha sido pensado como un lugar donde se forma la voluntad normativa; por el contrario, siempre ha sido considerado un lugar donde no existe voluntad, incapaz de producir reglas. En el peor de los casos, es descrito –por los liberales– como el espacio de los intereses privados, “pequeños”; en el mejor de los casos, es descrito –por los republicanos– como el espacio donde hay que conseguir votos.

Con respecto a este esquema, la forma “continua” de la democracia hace un planteamiento completamente diferente sobre las posiciones de estos tres espacios. En la democracia continua, el espacio público se convierte en el más importante, porque es aquel en donde se forma la voluntad normativa. Lejos de ser considerado un espacio vacío, aquí es entendido, al contrario, como un lugar donde todos los asuntos que surgen en el espacio civil –la protección social, la organización del tiempo de trabajo, la expresión pública de las creencias religiosas, el lugar que ocupan los artistas, etc.– son “trabajados” para llegar a la enunciación de respuestas, a la formulación de proposiciones normativas, es decir, de proposiciones de reglas de derecho. En otras palabras, el espacio público es donde se forma la voluntad general. Y esta se forma a través de la deliberación, de la comunicación de las ideas de la confrontación de las opiniones y del intercambio de argumentos. Es decir, se forma a través de la discusión, esto es, mediante el ejercicio y el respeto de los derechos fundamentales de los seres humanos, condiciones de posibilidad de la discusión: libertad de circulación, para ir a cualquier parte a defender sus opiniones; libertad de reunión y de manifestación, para dar a conocer sus propuestas; libertad de asociación, para reunir a quienes comparten las mismas proposiciones normativas… Sin estos derechos, que protegen a la persona tanto en sus actividades privadas como en las públicas, pero que se condicionan y se refuerzan de manera recíproca, el principio de discusión es letra muerta, el espacio público indolente y la democracia termina siendo absorbida por el Estado. La discusión se vuelve un principio activo y distintivo de la democracia continua únicamente a través del derecho como medio y, en particular, a través de los derechos fundamentales que definen el código de realización de la actividad comunicacional. Para que el Estado no se encierre en la democracia, se requiere que el derecho garantice a los hombres la facultad de actuar en el espacio público, de proponer, de inventar y de determinar, una y otra vez, las exigencias normativas.

El espacio público no es, por supuesto, –y al contrario de la representación que suele darse de él– un lugar angelical, donde la discusión sobre la transformación de las exigencias sociales en proposiciones normativas se lleve a cabo en calma y al amparo de la mala fe o de prácticas manipuladoras. El espacio público es un espacio social, es decir, un espacio de luchas, de controversias, para la formación de una voluntad normativa en torno a un asunto dado; es un espacio en el cual, para construir una opinión normativa, se requiere la intervención no solo de los colectivos de ciudadanos benévolos, sino también de los grandes grupos financieros preocupados por evitar la formación de una regla contraria a sus intereses; es un espacio donde los medios de comunicación pueden elegir imponer la visión de los políticos o concentrarse en los asuntos que agitan el espacio público y participar en la organización del debate público para ganar lectores o mantener su interés. Si, como escribe Bernard Lacroix, la democracia solo existe por las luchas de las cuales es objeto, la democracia continua, por su parte, no puede existir sino gracias a un espacio público vivo, crítico y activo que movilice constantemente sus recursos sociales, asociativos e intelectuales para imponer al espacio político transacciones que respondan a sus exigencias políticas.

El espacio público no solo es donde se forma la voluntad normativa; es también el lugar que, mediante la movilización de sus actores, construye una fuerza capaz de hacer que el espacio político –el Estado, para no entrar en detalles– se ocupe, como mínimo, de los asuntos respecto a los cuales se han movilizado estos actores y, como máximo, de las proposiciones normativas que los mismos han elaborado en dicho espacio. En otras palabras, el espacio público debe estar en capacidad de influir, incluso en momentos diferentes de las elecciones, en el espacio político para imponerle su “agenda”, para obligarlo a responder a los asuntos que dieron lugar a su movilización y, si es posible, en el sentido de las proposiciones formuladas por él. También aquí el modelo de la democracia continua transforma de manera radical el esquema de la democracia representativa. Mientras que en este último el espacio político elabora de forma relativamente autónoma, por la acción mágica del mandato representativo, las reglas que luego “vierte” en los espacios político y civil, en el de la democracia continua el espacio público, debido a que es reconocido como el lugar donde se forma la voluntad general, “vierte” en el espacio político sus proposiciones normativas y lo obliga a darles una respuesta. Es probable que el Estado no responda en todos los casos y también que, si lo hace, no sea necesariamente en el sentido en que el espacio público lo ha previsto; es muy probable que el Estado oponga resistencia y presente sus propias exigencias como respuesta a las presentadas por el espacio público, pero por lo menos está obligado a transigir. De este modo, en la democracia continua el “oficio” del ciudadano también se transforma de raíz. Mientras que el poder en el sistema representativo es instantáneo e intermitente, pues se realiza y agota por completo cada cinco años en el acto del voto, en la democracia continua es permanente y se inscribe en el lapso que separa dos momentos electorales. Son, por cierto, dos “oficios” no opuestos sino complementarios, que enriquecen el estatuto de ciudadano; el poder del ciudadano en la democracia continua prolonga el del elector del sistema representativo, al someter tanto el vínculo electoral como los que resultan elegidos al control permanente del espacio público.

EL ESPACIO-MUNDO: HORIZONTE DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

Fundar la democracia sobre el espacio público no solo implica desestatizarla, sino mundializarla o, más modestamente, darle el mundo como horizonte. Los discursos del Estado pretenden encerrar los “problemas” de manera exclusiva dentro del marco nacional y bloquear la visión de su pueblo para que no vea más allá de sus fronteras nacionales. Pero el mundo se impone cada día más ante los ojos de todos como el espacio político pertinente. Los Estados bien pueden continuar erigiendo muros aquí y allá, pero una elección presidencial en Turquía, un virus en Liberia, la muerte de un joven negro en Ferguson, los atentados del 11 de septiembre, el asesinato de Francisco Fernando en Sarajevo, la catástrofe de Fukushima, la quiebra de Lehman Brothers y el déficit de Grecia no son acontecimientos nacionales: tienen una dimensión global, suscitan la atención de “toda la gente”, cualquiera que sea su nacionalidad de referencia; son parte del común mundial. De esta atención compartida, de esta percepción de un común mundial, emerge el ciudadano del mundo. La familia, la aldea, el vecindario, la región y el Estado han sido los campos de producción, reproducción y percepción de la vida cotidiana, de “la gente”. Hoy en día, la vida económica, social, cultural y afectiva de “la gente” se inscribe en grandes espacios regionales –Europa, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), el Mercado Común del Sur (Mercosur), la Asociación de Naciones del Sureste Asiático (ASEAN, por sus siglas en inglés) y la Zona de Libre Comercio Transatlántica, entre otras– y mañana estará inscrita, si no lo está ya, en el espacio-mundo. Estas nuevas escalas de vida no han suprimido a las “antiguas”, como en su tiempo la escala estatal no había suprimido los lazos entre aldeas y familias; estas escalas no solo continúan la historia de las formas políticas de acuerdo con un esquema cronológico –del tipo “primero, luego y finalmente”– y jerárquico –del tipo “arriba el mundo, abajo la familia”–, sino por su coexistencia e intrincamiento reversible. A diferencia de una lectura lineal, no solo el espacio-mundo provoca los cambios de reglas y comportamientos en los espacios de vida estatales, regionales o familiares; las luchas locales también tienen una dimensión mundial y pueden contribuir a modificar la organización política del espacio-mundo.

Resuena de nuevo el “yo me rebelo, luego nosotros somos” de Camus. Las necesidades de los hombres no tienen fronteras: son las mismas en todas partes, independientemente de los lazos estatales. Alimentarse, vestirse, tener un techo y tranquilidad en la manera de vivir, creer y circular no son necesidades propias de los franceses, los canadienses, los colombianos, los chinos, los africanos, los cristianos, los budistas, los musulmanes o los ateos; estas necesidades son comunes a todos los seres humanos y todos los seres humanos tienen la experiencia de haber vivido rebeliones y luchas para obtener su transformación en derechos y garantizar al “nosotros” un acceso igual a ellos. La calidad de ciudadano del mundo está menos ligada al hecho “mundo” que a esta reivindicación anacional y compartida de los mismos derechos, la cual tiene su origen en los espacios públicos; es una calidad jurídica, no es natural. Por obra de esta calidad, el proceso político mediante el cual los individuos se transforman en ciudadanos continúa: “uno” se vuelve ciudadano del mundo porque saca a la vista sus conflictos –económicos, ecológicos, militares, culturales…–, porque participa en ellos a través de instituciones no estatales y porque lucha por imponer derechos comunes, de la misma manera que antes “uno” se hizo ciudadano de un Estado al denunciar las injusticias, creando sindicatos y partidos políticos para imponer el reconocimiento a todos los nacionales del derecho al voto, el principio de igualdad, el derecho a la salud, el derecho a la instrucción, etc. En aquel entonces, el “nosotros” se percibía nacional; hoy en día se percibe mundial.

Este espacio-mundo, horizonte de la democracia continua, es al mismo tiempo un reto político. En efecto, la retirada o el debilitamiento de los Estados puede servir a los intereses del mercado, el cual vería cómo con las fronteras desaparecen el principio de soberanía y el escudo estatal, que hasta ahora han obstaculizado su dominio sobre el mundo. Sin siquiera oponer el argumento de que hoy en día los Estados son más acompañantes que obstáculos para el mercado, este riesgo existe. El espacio-mundo es un espacio político y su color dependerá de la capacidad de los ciudadanos del mundo para movilizarse, coordinarse y organizarse. Entre el Estado y el mercado está el derecho. El derecho que hace al hombre ciudadano del mundo y que el hombre convertido en ciudadano del mundo hace.

SEGUNDA PARTE
LAS INSTITUCIONES DE LA DEMOCRACIA CONTINUA

La cuestión de las instituciones siempre conduce a reflexionar sobre el modo de fabricación de la voluntad general, las modalidades a través de las cuales una sociedad define el bien común. El sistema institucional de la democracia representativa fue construido en el siglo XIX, dentro de un espíritu y una lógica bonapartistas. En la democracia continua, el interés general se construye mediante un régimen competitivo en el cual participan las instituciones de la generalidad democrática (cap. 4), las instituciones de la reflexividad democrática (cap. 5) y las instituciones del gobierno democrático (cap. 6).

4. LAS INSTITUCIONES DE LA GENERALIDAD DEMOCRÁTICA

En la búsqueda del medio más democrático para expresar la voluntad general, el referendo se impone como el más evidente. Evidencia discutible, sí, pero que se basa en el sentido común y se consolida gracias al razonamiento jurídico. Sin embargo, el referendo no es el instrumento de la democracia continua; esta prefiere el reconocimiento de una asamblea social deliberativa y la institucionalización de las convenciones de ciudadanos elegidos por sorteo.

CONTRA EL REFERENDO, ACTO DE ACLAMACIÓN

La fuerza inmediata de la sonada afirmación según la cual “un demócrata no puede rechazar la idea del referendo, que es la expresión directa de la voluntad del pueblo”¹ fue, en efecto, validada por el Consejo Constitucional con su decisión del 6 de noviembre de 1962, según la cual se rehúsa a controlar las leyes adoptadas por el pueblo precisamente por ser la expresión directa de su voluntad. En la cima de la jerarquía de los valores constitucionales se encuentra la democracia directa, aquella en la que el pueblo decide por sí mismo lo que es bueno para la ciudad; le siguen la democracia semidirecta y, en el nivel más bajo, la democracia representativa. Instituir o generalizar el referendo sería, por lo tanto, abrir la vía hacia una construcción democrática del interés general.

De hecho, el uso del referendo se ha expandido. De acuerdo con los estudios coordinados por Butler y Ranney, más de mil referendos han tenido lugar en el mundo desde 1793, con un fuerte incremento después de la Segunda Guerra Mundial como consecuencia del fenómeno de la multiplicación del número de Estados. Es de anotar que solo en Suiza se registra casi la mitad del total de referendos realizados en el mundo. Ese país, por ejemplo, por una iniciativa popular –que lideró la Unión Democrática del Centro, presidida por Christoph Blocher– prohibió en 2009 la construcción de minaretes; en 2010, decidió la expulsión de los criminales extranjeros; y el 9 de febrero de 2014 restableció el control de la inmigración mediante un sistema de cuotas. Otros referendos importantes tuvieron lugar ese mismo año en países como Italia y Escocia, donde el 18 de septiembre de 2014 se votó para decidir si ese país seguiría siendo parte o no del Reino Unido; en Nueva Caledonia, por su parte, se acordó decidir por referendo el futuro institucional de la isla. En Francia también ha avanzado la idea del referendo. Desde 1793, fecha del primer referendo, realizado para ratificar la Constitución del año I, han tenido lugar veintidós referendos, nueve de ellos durante la Quinta República. Este hecho podría ser una muestra convincente del profundo carácter democrático del sistema político francés actual; también lo es que todas las revisiones constitucionales, tanto la de 1995 como la de 2008, hayan tenido por objeto ampliar el campo del referendo y “democratizar” su procedimiento. En efecto, en 1958 la iniciativa del referendo había sido limitada al Gobierno y a las dos asambleas actuando en conjunto; desde la revisión de 1995, cuando la iniciativa del referendo es gubernamental, debe obligatoriamente ser objeto de una declaración ante cada asamblea, tras la cual se abre un debate (pero no una votación, salvo que se haya presentado una moción de censura). Y, sobre todo, la revisión de julio de 2008 agregó el referendo de iniciativa compartida; desde entonces, una quinta parte de los parlamentarios –o sea, 185– respaldada por una décima parte del cuerpo electoral –o sea, 4,5 millones– puede proponer un referendo dentro del marco de lo definido en el artículo 11 de la Constitución.

Si la idea referendaria ha tenido tanto éxito se debe a que fue inscrita en el discurso crítico del sistema representativo. En este último, no hay más canal para la expresión de la voluntad general que los representantes, cuyos actos no requieren de ratificación popular, pues se considera que la voluntad expresada por ellos es “como si emanara directamente de la Nación”². En la década de 1930, bajo una Tercera República que llevó la exclusividad del principio representativo al extremo, comenzó a manifestarse un movimiento de reacción contra el absolutismo parlamentario como un reflejo del que tiempo atrás se había manifestado en contra del absolutismo monárquico: no se pretendía destruir la democracia representativa ni tampoco instaurar la democracia directa del modelo de 1793, sino reducir, limitar y contener la supremacía parlamentaria mediante el otorgamiento de un lugar, una función y una participación directa del pueblo en el poder público. Y el medio privilegiado que propone Carré de Malberg, así como también Barthélemy, Burdeau, Tardieu y otros, para mantener a raya el poder del Parlamento es el referendo:

Junto con el Parlamento –sugiere Carré de Malberg–, los ciudadanos serían admitidos en el ejercicio del poder legislativo, en toda su plenitud, por la vía de la iniciativa popular. Por otra parte, las decisiones de las cámaras ya no poseerían el carácter y la fuerza de decisiones soberanas; solo adquirirían su virtud definitiva cuando hubieren sido ratificadas, de manera expresa o tácita, por una votación popular o por la ausencia de una solicitud de referendo.³

El planteamiento es claro: no suprimir la función de representación del Parlamento, sino someter el ejercicio de su poder representativo a la reserva de su aprobación, de su ratificación, por parte del pueblo. Literalmente, ad referendum.

Según estos autores, el referendo, lejos de ser incompatible con el régimen parlamentario⁴, aporta a la democracia representativa una legitimidad adicional, puesto que, al abrirse a la participación directa de los ciudadanos, contribuye a fortalecer la adhesión del pueblo a las instituciones de la representación. De este modo, en el seno del sistema representativo, el referendo cumpliría varias funciones positivas. En primer lugar, una función cívica⁵, pues lleva a los ciudadanos a tomar conciencia de su responsabilidad en la determinación de la política de su país. Podrían haber cumplido esta función: el referendo del 8 de enero de 1961, sobre la autodeterminación argelina, en el cual el general De Gaulle preguntó a los franceses si aprobaban o no un cambio radical de política con respecto a Argelia; el referendo del 8 de abril de 1962, en el cual preguntó al pueblo francés si validaba o no los acuerdos de Evián, que daban paso a la independencia de Argelia; y el referendo del 20 de septiembre de 1992, en el cual François Mitterrand pidió a los ciudadanos franceses decidir sobre la adopción del euro y el abandono del franco. En el mismo espíritu de esta primera función, el referendo también tendría, según estos autores, una función pedagógica, pues la campaña referendaria suscita debates, controversias y discusiones que favorecen el interés de los ciudadanos por la cosa pública y su comprensión de los retos políticos. Además de los referendos mencionados, que permitieron un gran debate “popular” sobre la política colonial de Francia (1961 y 1962) y sobre su política europea (1992), podrían haber cumplido esta función pedagógica: el referendo del 28 de octubre de 1962, sobre la elección del presidente de la República por sufragio universal y, por lo tanto, sobre el equilibrio de los poderes; y, sobre todo, el referendo del 29 de mayo de 2005, para ratificar el proyecto de la Constitución europea, que actuó como un ciclo de enseñanza acelerado sobre el estado y el futuro de Europa que apasionó a los franceses. El referendo podría tener incluso una función propiamente política, en la medida en que es un instrumento útil en caso de crisis o bloqueo del sistema representativo. Así lo concebía el general De Gaulle, quien para salir de la crisis política de Mayo de 1968 propuso recurrir al referendo⁶; o Nicolas Sarkozy, quien en febrero de 2012 prometió que, de ser reelegido, promovería la democracia directa mediante la organización de referendos cada vez que las instituciones de la democracia representativa –Parlamento, sindicatos, asociaciones, etc.– “bloquearan” las reformas. Por último, la sola presencia del referendo en el dispositivo constitucional representativo tiene una función moderadora, en la medida en que los representantes, de manera preventiva, intentarían integrar en su política legislativa las solicitudes, expectativas y exigencias de los ciudadanos, con lo cual podrían evitar bien la organización de un referendo, bien la desaprobación del pueblo con respecto a su gestión. Mediante estas funciones, el referendo “democratizaría” la democracia representativa. Sin lugar a duda, esta idea dio origen tanto a la revisión constitucional de 1995 –que amplió la posibilidad de consultar directamente al pueblo sobre las cuestiones relativas a la política económica, social y ambiental del país– como, en particular, a la de julio de 2008, inspirada en las reflexiones del comité Balladur, que proponía asociar a los ciudadanos al proceso referendario en una preocupación explícita por la “democratización de las instituciones, que implica una ampliación del campo de la democracia”⁷.

Esta idea de un sistema representativo moderado por el referendo es atractiva pero discutible, por ejemplo, a la luz de la interrogación filosófica y política provocada por el modo institucional de “tratamiento” del matrimonio entre personas del mismo sexo. En Croacia, la asociación “En nombre de la familia” radicó en mayo de 2013 una petición en la cual solicitaba la celebración de un referendo con el propósito de inscribir en la Constitución el principio según el cual el matrimonio no puede celebrarse sino entre un hombre y una mujer. Como esta petición había sido respaldada con más de 750 000 firmas, que representaban más de la décima parte del cuerpo electoral croata, el Parlamento tenía la obligación de organizar el referendo, en virtud del artículo 87 de la Constitución. Este tuvo lugar el 1.º de diciembre de 2013 y el 66 % de los electores croatas votó a favor de la enmienda constitucional para prohibir el matrimonio homosexual⁸. En Francia, por esa misma época, la asociación “La manif pour tous” (“la manifestación para todos”), respaldada por una petición firmada por 700 000 personas y presentada ante el Consejo Económico, Social y Medioambiental, pidió la realización de un referendo en contra de la cuestión del “matrimonio para todos”. Dado que la Constitución francesa no obliga a los poderes públicos a organizar referendos, el Gobierno decidió que este asunto era de competencia del Parlamento; este último, el 17 de mayo de 2013, adoptó la ley por la cual se autoriza el matrimonio homosexual. En Brasil, el Consejo Nacional de Justicia, dirigido por el presidente del Tribunal Supremo, decidió por catorce votos contra uno que el artículo 226 de la Constitución brasileña, bajo el cual solo se les otorga la protección del Estado a las uniones entre un hombre y una mujer, es contrario al principio de igualdad y, en consecuencia, autorizó a los alcaldes para celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.

Croacia: referendo. Francia: Parlamento. Brasil: juez. Si el criterio de evaluación es la idea según la cual “un demócrata no puede rechazar la idea del referendo, que es la expresión directa de la voluntad del pueblo”, hay una respuesta clara: Croacia es el país más democrático y Brasil, el menos; la prohibición del matrimonio homosexual en Croacia es una decisión democrática y su autorización en Brasil no lo es. Sin embargo, con independencia de su posición personal sobre el matrimonio igualitario, esta respuesta produce cierto sinsabor: el juez brasileño fundamentó su decisión en un principio eminentemente democrático, como es el principio de igualdad, lo cual podría justificar que su decisión fuese calificada de “democrática”, mientras que el pueblo croata tomó una decisión discriminatoria basada en la orientación sexual, lo cual la hace contraria al principio de igualdad y, por lo tanto, no democrática. Así pues, el instrumento referendario podría ser “menos democrático” que el jurisdiccional, y hasta podría ser considerado el instrumento de la pérdida de la democracia.

No hay duda: frente a las experiencias croata, francesa y brasileña no queda sino sumergirse en las palabras “referendo” y “democracia”, y plantear como hipótesis de reflexión por lo menos la del equívoco referendario. En primer lugar, porque la palabra “referendo” abarca varios significados y las diferencias entre uno y otro implican consecuencias importantes sobre el alcance real de la participación directa del pueblo en la elaboración de los textos que organizan la vida en común. Este alcance varía de acuerdo con el objeto del referendo y se puede prever para todos los actos de la vida del Estado –Constitución, leyes, tratados internacionales y decretos– o solo para algunos. En Italia y en Dinamarca, por ejemplo, las leyes de finanzas no pueden ser sometidas al voto popular. En Francia, la Constitución de 1958 limitaba el campo referendario a dos categorías de leyes: las relativas a la organización de los poderes públicos (1962) y las que autorizan la ratificación de tratados internacionales que puedan incidir en el funcionamiento de las instituciones (1972). Una revisión de la Constitución, iniciada por Jacques Chirac en 1995, amplió este campo a las leyes relativas a la política económica, social y ambiental de la nación, y a los servicios públicos que contribuyen a dicha política⁹. El alcance real de la participación directa del pueblo también varía con el modo del referendo, que puede ser opcional u obligatorio. En Francia, por ejemplo, un referendo para ratificar una revisión de la Constitución es opcional si la revisión ha sido hecha por iniciativa del Gobierno, pero es obligatorio si ha sido hecha por iniciativa parlamentaria (artículo 89). Asimismo, el alcance varía según el procedimiento del referendo, que puede ser propuesto por los propios ciudadanos (Italia, Suiza), por el Parlamento (Austria, Dinamarca, Italia, Francia), por el Gobierno (Francia) o por una combinación de actores (en Francia, parlamentarios-ciudadanos-jueces constitucionales, desde la revisión de 2008). Por último, el alcance varía también con la naturaleza del referendo, que puede ser solo consultivo (Noruega, Suecia, Reino Unido) o decisorio (Austria, Suiza, Italia, Francia). En otras palabras, incluso suponiendo que sea el instrumento moderador del sistema representativo, el referendo no garantiza una participación general, obligatoria y deliberativa del pueblo en la gestión de los asuntos públicos, ya que su intervención directa puede ser excluida para ciertos actos –los impuestos o los tratados internacionales, por ejemplo– o no tener consecuencia alguna de tipo decisorio.

En segundo lugar, porque no se debe olvidar que el referendo se realiza mediante el acto de votar. Esta precisión, en apariencia banal, se reviste de una importancia analítica particular cuando se conecta con el planteamiento frecuente según el cual la finalidad del referendo sería “dar la palabra al pueblo”. Sin embargo, lo que se le da al pueblo con el referendo no es la palabra, sino el voto; y el voto, aun el referendario, es más un acto de aclamación que de participación. Salvo cuando la iniciativa es suya, el ciudadano no tiene participación en la escogencia de la pregunta, su elaboración y formulación; el ciudadano simplemente ha sido invitado por otras instituciones –la presidencia, el parlamento– a ratificar o no con su voto un texto que él no ha redactado. Del mismo modo, una vez ha expresado su voto, el ciudadano es desposeído del resultado, en la medida en que no tiene ningún control sobre la significación política ni sobre el alcance normativo del voto, los cuales serán “fabricados” por las instituciones de la representación, partidos políticos, asambleas parlamentarias o el gobierno. Así, por ejemplo, en 2005 el pueblo francés fue desposeído de la interpretación de la victoria del “no” en el referendo sobre la ratificación de la Constitución europea por las instituciones de la representación, las cuales consideraron que, a pesar del resultado de esa votación, podían retomar el texto en forma de tratado, el Tratado de Lisboa¹⁰, y hacerlo ratificar por el Parlamento en 2008. El 9 de febrero de 2014, el pueblo suizo votó “sí” a la pregunta “¿Acepta usted la iniciativa popular ‘Contra la inmigración masiva’?”. Pero el voto no ofrecía ninguna respuesta sobre la aplicación de este principio y la Constitución transfirió al Consejo Federal la responsabilidad de decidir, en un plazo de tres años, sobre las reglas relativas a los extranjeros autorizados para trabajar en Suiza y las modalidades de su aplicación. Este traslado a las instituciones representativas y el plazo tan largo llevaron a algunos responsables europeos y suizos a pensar que el Consejo Federal sabría encontrar los medios jurídicos para atenuar el alcance normativo del voto referendario.

Imposible instrumento de moderación del sistema representativo, el referendo tampoco puede ser el instrumento de la democracia directa, por la simple razón de que esta no se cumple por el voto referendario, sino por la presencia física de los ciudadanos en un mismo lugar para proponer, discutir, enmendar y aprobar las leyes en el sentido general del término. En efecto, de repasar la democracia ateniense y los escritos de Rousseau, quien la cita con frecuencia en sus reflexiones, se deduce que la expresión de la voluntad del pueblo puede ser calificada de “directa” si y solo si todos los ciudadanos están físicamente presentes –por lo tanto, no representados– en una plaza pública o en una asamblea para deliberar sobre las leyes. La traducción doctrinal más cercana a esta concepción se encuentra en los escritos de Victor Considérant¹¹ y Moritz Rittinghausen¹². Este último rechazaba la idea del referendo y prefería un sistema en el que los ciudadanos se reunieran en asambleas de mil miembros, discutieran sobre principios legislativos alternativos con respecto a cada tema, así como sobre las modalidades de su aplicación, escogieran uno de dichos principios e informaran su decisión ante una comisión nacional. Esta comisión redactaría la ley definitiva después de haber recibido los informes de todas las asambleas¹³.

Pensándolo bien, plantear al pueblo como legislador directo conduce a un sistema político de fusión de los cuerpos, incompatible con el principio de separación constitutivo de la democracia continua. En efecto, no es posible controlar la voluntad del pueblo expresada de forma directa y su responsabilidad no puede ser declarada, puesto que no hay un cuerpo ante el cual sus leyes deban ser sometidas. Si tal cuerpo existiese, el pueblo estaría siendo controlado; por lo tanto, ya no sería soberano y la democracia ya no sería directa. Esta imposibilidad teórica y práctica de un control y una responsabilidad dentro del marco de la democracia directa arrastra de manera inevitable al sistema político hacia una tiranía del número que, como escribía Cicerón, “es aún más monstruosa que la tiranía de un solo individuo, ya que toma la apariencia y el nombre de pueblo”¹⁴. Así se explica la controversia doctrinal entre Capitant¹⁵, quien considera a Rousseau el “padre de la democracia directa”, y Duguit¹⁶, quien lo considera el “padre del absolutismo”. En efecto, para Rousseau la voluntad general es justa, porque es debatida en las asambleas del pueblo, ya que este no puede “ser injusto consigo mismo” y, por lo tanto, “cualquiera que rehúse obedecer la voluntad general [será] obligado a ello por todo el cuerpo, lo que no significa otra cosa sino que se le forzará a ser libre”. O también:

Cuando se propone una ley en la asamblea popular, […] cada cual, al dar su voto, dice su parecer sobre el particular, y del cálculo de los votos se saca la declaración de la voluntad general. Luego cuando prevalece un dictamen contrario al mío, esto solo prueba que yo me había engañado, y que lo que creía que era la voluntad general, no lo era en realidad.¹⁷

El referendo no es, pues, el instrumento de la democracia continua que se apoya en otras instituciones.

CREACIÓN DE UNA ASAMBLEA SOCIAL DELIBERATIVA

La primera institución que habrá de crearse es una Asamblea Social que, al igual que la Asamblea Nacional y el Senado, tenga el poder de expresar el interés general, el poder deliberativo. Reemplazará además al Consejo Económico, Social y Medioambiental, para convertirse en una asamblea legislativa en pleno ejercicio. Esta proposición institucional es la consecuencia lógica del lugar y el papel que la democracia continua reconoce a la sociedad civil y al pueblo-cada-cual en la elaboración de la voluntad general. Al contrario del sistema representativo, que hace de la sociedad civil el simple receptáculo de la voluntad fabricada y definida en el espacio político, la democracia continua hace de esta sociedad el lugar donde, mediante la confrontación de las experiencias de vida, se forma el común, el interés general. Conviene, pues, dar a esta sociedad una asamblea que le permita participar en la elaboración de la ley.

En la cultura política francesa, la idea de una “tercera cámara social” no ha tenido buena acogida. Se la asocia de manera espontánea a Vichy, a los proyectos constitucionales de Pétain, al corporativismo y al fascismo, ¡que ya es mucho! Y que es injusto, porque esa cámara está presente, desde hace mucho tiempo, en el pensamiento progresista. Por ejemplo, en 1895 Léon Duguit, profesor de derecho y colega de Émile Durkheim, afirmó que

Si se quiere que el Parlamento sea una representación exacta del país, debe estar compuesto por dos cámaras, una de las cuales deberá representar más particularmente a los individuos (la cámara de los diputados) y la otra (el Senado), más particularmente, a los grupos sociales; un país donde no está garantizada la doble representación de los individuos y los grupos es un país que no tiene Constitución.¹⁸

Afirmación fuerte, que se oye como el mandamiento constitucional del futuro modelo político. En 1962, en el mundo político, Pierre Mendès France consideraba que “al lado de la asamblea que expresa las diversidades ideológicas y políticas, se ha vuelto necesaria la presencia de los grupos socioprofesionales en una segunda asamblea”¹⁹.

La borrosa identidad política de la Asamblea Social remite, de modo más fundamental, a la dificultad de pensar políticamente la cuestión denominada “de los cuerpos intermedios” y de la sociedad civil²⁰. El malentendido viene de la Ley Le Chapelier, expedida el 29 de septiembre de 1791, que prohíbe todas las “corporaciones de ciudadanos del mismo estado o profesión” y cuyo preámbulo precisa que “ninguna sociedad, club o asociación de ciudadanos podrá tener ninguna forma de existencia política ni ejercer ningún tipo de acción sobre los actos de los poderes constituidos y de las autoridades legales; bajo ningún pretexto podrá ninguno de ellos aparecer con un nombre colectivo, ni para presentar peticiones o diputaciones, ni con ningún otro fin”. Eso fue, ante todo, 1789: la abolición de las “corporaciones”, tanto las que congregaban a las personas de una misma profesión como las que podían agrupar a ciudadanos que compartían las mismas ideas políticas. Abolir la monarquía era abolir los cuerpos intermedios. Fundar el nuevo régimen era fundar al ciudadano. La primera Constitución francesa, del 3 de septiembre de 1791, plantea con claridad las bases de este nuevo vínculo político al afirmar, desde su preámbulo, que “declara abolidas irrevocablemente las instituciones que hieren la libertad y la igualdad de derechos; […] ya no hay cofradías ni corporaciones de profesiones, artes y oficios”. A partir de ese momento, deja de haber un interés intermedio entre el interés particular de cada individuo y el general; el vínculo se establece de manera directa entre cada ciudadano, considerado de forma aislada, y el Estado. Así, se condena toda forma capaz de separar a los ciudadanos del Estado.

Estas circunstancias históricas dieron pie a la construcción de un discurso que generalizó su alcance, presentando los cuerpos intermedios como la figura de un pasado no democrático y el Estado como el instrumento de la modernidad democrática. En consecuencia, todavía hoy toda proposición que les reconozca a los cuerpos intermedios un lugar y un papel en la determinación de la política del país es acusada, en el mejor de los casos, de pretender devolver a Francia al estado premoderno, cuando no de querer destruirla: republicanos, por un lado; reaccionarios, por el otro.

Naturalmente, las cosas son mucho más complicadas que como lo presenta, de forma esquemática, esta oposición: Estado = República = Progreso = Izquierda, de un lado, y Sociedad civil = Democracia = Conservatismo = Derecha, del otro. La concepción jacobina que vincula sin intermediarios al individuo y al Estado se identifica claramente con los republicanos, como puede verse reflejado en la decisión tomada por el Consejo Constitucional el 9 de mayo de 1991, bajo la presidencia de Robert Badinter, la cual censuró la disposición legislativa que reconocía la existencia del pueblo corso, con el argumento de que “la Constitución no conoce sino al pueblo francés, compuesto por todos los ciudadanos franceses sin distinción de origen, raza o religión”²¹. O, de manera todavía más explícita, en su decisión del 15 de junio de 1999, que se opuso a la ratificación de la Carta Europea de Lenguas Minoritarias y Regionales:

Porque confiere derechos específicos a “grupos” de hablantes de lenguas regionales o minoritarias, en el interior de ‘territorios’ donde se practican estas lenguas [los cuales] atentan contra el principio de unicidad del pueblo francés, al impedir que se reconozcan derechos colectivos a cualquier grupo, definido por una comunidad de origen, de cultura, de lengua o de creencia.²²

Pero esta concepción totalizante del Estado no es solo republicana, sino también monarquista, pues la construyó la monarquía; bonapartista, dado que la confirmó Napoleón; y liberal, ya que la monarquía de Julio “aclimató el jacobinismo en Francia”, según el análisis de Pierre Rosanvallon²³. Así como los republicanos ven al Estado en el jacobinismo, los liberales también ven en él al individuo. La Ley Le Chapelier, que suprime las corporaciones –acusadas de frenar las iniciativas individuales–, y el decreto de Allarde de marzo de 1791, que reconoce a toda persona la libertad “de hacer el negocio o de ejercer la profesión, arte u oficio que estime conveniente”, son complementarios y de inspiración abiertamente liberal. De allí surgieron la libertad de empresa y la libertad de comercio e industria, que invitan a dar autonomía al individuo, dejándolo libre para realizar sus proyectos. De un siglo a otro, las fórmulas que expresan este liberalismo jacobino siguen siendo las mismas: “Dejar hacer a los hombres, dejar pasar las mercancías”, recomendaban los fisiócratas bajo el Antiguo Régimen; “enriqueceos”, exhortaba Guizot a los franceses de mediados del siglo XIX; “trabajar más para ganar más”, pregonaba Sarkozy a sus compatriotas de comienzos del siglo XXI. Este compromiso liberal no es contradictorio con la defensa de un Estado jacobino, como lo demostró el expresidente de la República al denunciar violentamente “el poder de los cuerpos intermedios que se interponen entre el pueblo y la cima del Estado, que confiscan la palabra de los franceses y pretenden hablar en su nombre”, y al desarrollar una hiperpresidencia con el deseo de establecer un vínculo directo entre ella y “los franceses” por la vía del referendo²⁴. El mismo Guizot defendía un Estado centralizado donde las instituciones, por la gracia del sufragio censitario, estaban controladas por la burguesía, lo cual reafirmaba su poder. Por su parte, los principios de 1789 definen un Estado cuyo papel es perfectamente compatible con el liberalismo económico: “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro”, dictamina el artículo 4.º; en este se fundamentará el reconocimiento del valor constitucional de la libertad de empresa; y, sobre todo, “la ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido”, reza el artículo 5.º, el cual ordena un Estado mínimo, que legisla poco para “dejar hacer” a las iniciativas privadas. Individuos liberados de las restricciones de las corporaciones, un Estado que se limita a garantizar el orden “natural” de la propiedad privada y de la libertad de comercio e industria, impidiendo el regreso de las corporaciones: esta es la síntesis republicana liberal que, con múltiples matices, gobierna a Francia desde hace dos siglos. Y que se termina hoy.

La democracia continua trae consigo otra síntesis política cuyos primeros elementos se afirman con fuerza en 1848, con la creación de los talleres nacionales y de la “comisión del gobierno para los trabajadores”, conocida como la Comisión de Luxemburgo. Esta estaba conformada por delegados de los trabajadores de las diferentes corporaciones y por delegados del patronato; era presidida por Louis Blanc, y tenía por función “estudiar todas las cuestiones relativas al trabajo y preparar las respectivas soluciones en proyectos de ley que serán sometidos a la Asamblea Nacional”. Otros elementos se van agregando a lo largo de las luchas sociales y las guerras: Ley del 29 de mayo de 1864, que suprime el delito de coalición; Ley del 21 de marzo de 1884, por la cual se legalizan los sindicatos obreros y patronales; Ley del 1.º de julio de 1901, por la cual se reconoce la libertad de asociación; el decreto expedido el 16 de enero de 1925, por el cual se crea el Consejo Nacional Económico; la Constitución de 1946, que lo transforma en Consejo Económico; la Constitución de 1958, que establece el Consejo Económico y Social como tercera asamblea de la República; la revisión de julio de 2008, que agrega “medioambiental” al nombre y a las competencias de este consejo, modifica su composición y permite a quinientos mil ciudadanos elevar sus consultas a dicho consejo por vía de petición. No obstante, este espacio dado a los cuerpos intermedios sigue siendo parcial, marginal; es menos un reconocimiento de su papel en la determinación del interés general que una concesión destinada a contener las reivindicaciones políticas –1946 y el programa del CNR– o societales –2008 y la demanda ecológica–. Para neutralizar este eventual fortalecimiento de la sociedad civil, el Estado se hará cargo de las cuestiones económicas y sociales, aumentará sus intervenciones en todos los campos y se hará Estado de bienestar.

La democracia continua hereda esta historia, pero se separa radicalmente de las empresas políticas para mantenerla dentro del marco del Estado jacobino, afirmar la capacidad normativa de la sociedad civil y, por lo tanto, la necesidad de darle una institución a través de la cual pueda expresarse. “Las más bellas ideas mueren por no encontrar su vehículo”, escribía Chateaubriand. El Tercer Estado era todo en la sociedad, pero no era nada en el orden político y no se volvió algo sino al imponer la creación de una institución a través de la cual pudiera expresarse: la Asamblea Nacional. Asimismo, la población rural en Francia, conocida como “el trigo y la castaña”, tiene su asamblea en el Senado, pero no las “fuerzas vivas”, según esta expresión un poco pasada de moda pero que identifica bien lo que se propone designar. Las fuerzas que hacen vivir un país hoy en día, en este siglo XXI, son los trabajadores, los ejecutivos, los empresarios; las fuerzas que contribuyen al éxito de un país se encuentran en las empresas, los bancos, los servicios públicos y las universidades; los retos sociales para un país son la producción y la distribución de la riqueza; los asuntos vitales son de orden económico, ecológico y social. Sin embargo, todas estas fuerzas no tienen un parlamento. Y esta carencia pesa en la determinación del interés general, porque todos estos asuntos son debatidos en el seno de una asamblea política que, como ya lo señalaba Mendès France, los aborda necesariamente desde un ángulo electoral, de manera concreta, en función de los intereses electorales de los representantes locales. Las cuestiones económicas, sociales, financieras y ecológicas se han convertido en “el trigo y la castaña” del siglo XXI; por tal razón, es necesario asegurar la visibilidad institucional de quienes hacen vivir estas “cuestiones”. De nada serviría agregar más derechos a los derechos existentes con el fin de “darles gusto”. Para que estas fuerzas vivas se hagan visibles, se requiere una asamblea que las presente, las haga salir a la escena pública y les dé voz y voto en el debate político, contribuyendo así a la expresión del interés general.

Desde el punto de vista de los principios constitutivos de la democracia continua, esta Asamblea Social tendría dos méritos. Por un lado, tendría en cuenta la doble identidad del pueblo, el pueblo-cuerpo-político, el de los ciudadanos abstractos, visible a través de la Asamblea Nacional y en su seno, y el pueblo-cuerpo-social, el de los ciudadanos concretos que se realizan en sus actividades profesionales y sociales, visible a través de la Asamblea Social y en su seno. Por otro lado, favorecería también la afirmación de instrumentos jurídicos de regulación diferentes de la ley. El Estado se expresa a través de la ley. La ley, según la definición jurídica, es general e impersonal, y por estas cualidades protege a la sociedad de la influencia de los intereses privados. El célebre adagio según el cual “la ley es la que libera y la libertad es la que oprime” es un perfecto reflejo de esta convicción, tan fuertemente anclada en las conciencias, de que la sociedad entregada a los intereses de sus miembros sería violenta y solo podría ser salvada por el Estado que, con la ley, la libere de la opresión de los intereses privados. Si en otros tiempos este adagio fue pertinente, ya no lo es hoy en día, en una sociedad que se ha vuelto “líquida”, compleja, plural; en una sociedad en la cual coexisten concepciones de vida personal y temporalidades sociales tan diferentes que el adagio incluso podría invertirse para implicar que la opresión puede proceder de la ley. En efecto, debido a su generalidad, la ley no puede abarcar la multiplicidad de las situaciones particulares y más bien puede restringirlas, someterlas, subyugarlas, al imponer una sola concepción de la vida social. Esto es lo que podría significar, esta vez, la frase que solía pronunciar François Mitterrand para estigmatizar “la fuerza injusta de la ley”: injusta, porque es impersonal y aniquila las situaciones singulares; injusta, porque es general y oprime las particularidades. No es seguro que la ley sea el instrumento pertinente para “resolver” los asuntos relacionados con el final de la vida, con el futuro de los embriones congelados de una pareja que se separa, con el estatuto del padrastro o madrastra, con el uso del velo en el espacio público, etc.; la ley daría una respuesta general, pero las respuestas “justas” son necesariamente aquellas que tienen en cuenta las particularidades de cada persona, de cada pareja, de cada niña. Enfrentados a la cuestión de la expresión religiosa en los lugares de trabajo, por ejemplo, los parlamentarios quisieron responder con una ley; habiendo consultado al Consejo Económico, Social y Medioambiental, este consideró que

La intervención del legislador no es necesaria; en efecto, el hecho religioso no da origen a una perturbación masiva de las relaciones laborales. Así, el Consejo prefirió recomendaciones concretas, preventivas, orientadas principalmente hacia los empleadores y hacia los asalariados, a través de los medios del diálogo social. Por último, pide a los poderes públicos que contribuyan a mejorar la situación mediante un resumen y explicación del derecho pertinente.

Los políticos abordaron esta cuestión evaluando las ventajas electorales de un proyecto de ley, las fuerzas vivas, teniendo en cuenta la realidad concreta en las empresas y otros lugares de trabajo. Una Asamblea Social preferiría la caña al roble, es decir, daría prioridad a los instrumentos jurídicos capaces de responder y adaptarse a la diversidad de las experiencias sociales: opiniones, consejos, recomendaciones, negociaciones y contratos; “principios fecundos”, para usar una expresión de Portalis, quien esperaba de la ley que planteara “máximas generales del derecho, principios fecundos en consecuencias, y no que descendiera hasta el detalle de los temas”. El principio de igualdad es “fecundo en consecuencias”: igualdad de las elecciones de vida, de los sexos, de creencias, de oportunidades…

El Consejo Económico, Social y Medioambiental actual no puede, por su composición y por sus competencias, ser esa Asamblea Social, ni siquiera prefigurarla. Por lo tanto, será necesario suprimirlo y crear una nueva cámara. La creación de dicha cámara deberá guiarse por tres principios.

El primero es el reconocimiento de un poder deliberativo semejante al de la Asamblea Nacional. Un poder consultivo no es suficiente. Aún peor: es peligroso, porque favorece el corporativismo. Al saber que no debe dar sino recomendaciones u opiniones sobre los proyectos de ley, la Asamblea da libre curso a la expresión de los intereses particulares de los grupos que la componen. En cambio, si participa en la votación de las leyes, abandonará esta postura “fácil” de emisora de anhelos y deseos, se comprometerá con el trabajo “difícil” de arbitraje entre varios intereses y de diálogo sobre la redacción de las leyes. El poder consultivo desresponsabiliza a una asamblea; un poder consultivo la responsabiliza.

El segundo principio es la adopción de un procedimiento deliberativo transversal mediante la constitución de comisiones temáticas cuyos miembros representen a todos los grupos sociales. De nuevo, esta es una manera de evitar el corporativismo, ya que cada grupo social tendría “su” comisión y haría prevalecer “sus” propios intereses.

El tercero y último principio se refiere al modo de elección de los miembros de esta asamblea, el cual debe garantizar que los grandes sectores de actividad –cultura, biotecnología, consumo…–, las fuerzas productivas de la vida económica y social, y las formas en las cuales están organizadas dichas fuerzas y actividades –sindicatos, asociaciones, cooperativas– sean tenidos en cuenta en dicha elección. No es simple, pero del modo de escrutinio que se elija dependerá la inscripción de la Asamblea Social en el paisaje institucional de la democracia continua.

LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS CONVENCIONES DE CIUDADANOS

Quienes dan vida a la sociedad civil no son solo los que militan en un partido político, pegan afiches, distribuyen volantes, participan en los eventos proselitistas de su partido o cuentan votos al final de una jornada electoral; tampoco son solo los miembros de los consejos de padres en los establecimientos educativos, los dirigentes sindicales, los empresarios, los que fundan una asociación de defensa del consumidor o apoyan a un equipo deportivo. La sociedad civil también está conformada por aquellos que no están afiliados a ningún partido, sindicato o asociación; por quienes no pertenecen a ninguna organización específica; por aquellos a quienes los otros llaman “ciudadanos del común”, por no decir “pasivos”. Estos ciudadanos existen, pero no se llega a ellos por los medios habituales, debido a que no están organizados formalmente en clubes, asociaciones o sindicatos. Para dar existencia institucional a los ciudadanos “activos”, basta con apoyarse en sus organizaciones. No es sencillo, pero es posible. Y para dar existencia a los ciudadanos-que-no-están-en-ninguna-parte, es necesario que la Constitución de la democracia continua consagre un nuevo instrumento y una nueva institución: el primero sería el sorteo y la segunda, las convenciones de ciudadanos.

Estas convenciones reunirían a unos quince ciudadanos para deliberar y producir una proposición normativa sobre un tema de interés general. Elegidos por sorteo, estos ciudadanos recibirían durante varios días una formación analítica, neutra e imparcial sobre el tema elegido; luego, escucharían a los actores interesados en los debates sobre ese tema; por último, deliberarían a puerta cerrada para producir sus proposiciones, las cuales serían presentadas ante las asambleas parlamentarias para que estas, luego de debatirlas²⁵, tomen una decisión. De este modo, estas convenciones se inscriben en el régimen de enunciación competitivo de la generalidad, el cual es característico de la democracia continua. Para determinarla, este régimen establece un intercambio entre las instituciones del Estado –la Asamblea Nacional, el Senado, el Gobierno–, de la sociedad civil organizada –la Asamblea Social– y de la sociedad civil “no organizada” –las convenciones de ciudadanos–. Las convenciones se reunirían no solo por iniciativa de los ciudadanos –mediante una petición respaldada por quinientas mil firmas–, sino también al ser convocadas por un grupo parlamentario o por el primer ministro.

En los últimos años han surgido procedimientos en apariencia similares, bajo denominaciones tales como “jurado popular” o “conferencia de ciudadanos”, después de que, en 1977, el Instituto Nacional de la Salud en Estados Unidos creara las “conferencias de consenso” en el ámbito médico. En estas conferencias de consenso, un grupo de profesionales se encargaba de evaluar las dudas expresadas en relación con ciertas prácticas médicas. Más adelante, dichas conferencias de consenso fueron implantadas en Europa del Norte, particularmente en Dinamarca, por iniciativa de la oficina parlamentaria de evaluación de la tecnología²⁶. Estas iniciativas, sin embargo, no siempre se desarrollan dentro de un marco normativo claro y transparente. No es raro que se les aplique la lógica de los profesionales de la comunicación, caso en el cual quedan al margen del sistema de toma de decisiones. Dado que, en el marco de la democracia continua, estas convenciones deben convertirse en uno de los elementos del régimen de expresión de la voluntad general, es conveniente inscribirlas de manera formal en la nueva Constitución. Concretamente, podrían ser acogidas en el seno de la nueva Asamblea Social, la cual elaboraría un reglamento de su procedimiento deliberativo conforme a las exigencias de su participación en la definición del interés general.

Que los “ciudadanos del común” puedan acceder a la comprensión de las cosas importantes, deliberar sobre ellas con los ciudadanos activos, con los expertos y con los políticos, y junto con ellos decidir sobre el caso, es algo que contradice de manera radical el supuesto representativo de la incapacidad definitiva de estos ciudadanos ordinarios. Sin embargo, hoy en día ya tienen participación en los tribunales penales, al lado de los magistrados y luego de haber oído a los abogados y peritos, en un proceso deliberativo sin duda más difícil que el que llevaría a una definición del interés general: decidir sobre la culpabilidad de una persona y la pena que se le aplicará. Todos los estudios confirman lo que Sidney Lumet muestra en Doce hombres en pugna: la transformación progresiva que, a través de la deliberación, lleva a unas personas del común a adquirir conciencia, como ciudadanos, de que tienen que hacer a un lado sus preocupaciones personales para llegar a la decisión justa. Al contrario del sistema representativo, que es la expresión en derecho de una filosofía desafortunada y desesperada del hombre, la democracia continua se sustenta en la idea de que el hombre se transforma cuando comparte y comenta sus experiencias de vida. El hombre de la democracia continua es un hombre feliz, porque la democracia continua pone plenamente en práctica la primera parte del artículo 6.º de la Declaración de 1789: “La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, […] personalmente o por medio de sus representantes”. El sistema representativo no refleja sino la segunda parte: los ciudadanos contribuyen a la expresión de la voluntad general “por medio de sus representantes”. La democracia continua, en cambio, invita a (re)descubrir la primera parte, dando entrada directa a los ciudadanos, a través de la institución de las convenciones, al régimen de producción de la voluntad general.

5. LAS INSTITUCIONES DE LA REFLEXIVIDAD DEMOCRÁTICA

Así como el Parlamento ha sido y sigue siendo la institución de la democracia representativa, la justicia es y seguirá siendo la institución de la democracia continua. Los jueces, y en particular los jueces constitucionales, destaparon la lógica bonapartista de la representación-encarnación y sacaron a la luz la dimensión democrática de la representación-separación, que construye y mantiene dos espacios propios y separados: el de los gobernantes y el de los gobernados, impidiendo así que la voluntad de uno sea absorbida, reducida o identificada con la voluntad del otro. Los jueces, y en particular los jueces constitucionales, también contribuyeron a sacar a la escena política al pueblo-cada-cual, mediante el constante reconocimiento de nuevos derechos que permitan a ese pueblo-cada-cual protestar contra las leyes del pueblo-cuerpo-político. También fueron ellos los que edificaron el código de la actividad comunicacional del espacio público, donde se alimenta la deliberación normativa. Así pues, identificados con la representación-separación, con el pueblo-cada-cual y con el espacio público, los jueces resumen todos los principios constitutivos de la democracia continua.

LA JUSTICIA: INSTITUCIÓN DE LA MEDIDA DEMOCRÁTICA

Esta participación cada vez mayor de los jueces en la vida política es un hecho observable tanto en el orden interno como en el orden internacional. Son ellos quienes deciden sobre la pertinencia de los planes sociales; sobre la deslocalización de las empresas; sobre la atribución de la patria potestad en el seno de una pareja homosexual; sobre el punto de partida de la prescripción de los delitos financieros; sobre la calidad jurídica del Clemenceau, el buque francés considerado por algunos un portaaviones, pero juzgado como un desecho por el Consejo de Estado. Los jueces se oponen a la retención de seguridad por peligrosidad criminal, imponen a los parlamentarios una redefinición del régimen de la detención preventiva o de las reglas de la hospitalización de oficio, etc. Este es un fenómeno que no ocurre solo en Francia. En Europa, los órdenes jurídicos nacionales, e incluso el propio orden europeo, han sido construidos principalmente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Corte de Luxemburgo), que estableció los principios de primacía y de efecto directo del derecho comunitario, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Corte de Estrasburgo), que definió el derecho y el pluralismo como las exigencias de toda sociedad democrática. En el orden internacional, después de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Penal Internacional –esta última fundada en 2002 y ambas con sede en La Haya– la idea de un tribunal económico internacional ha empezado a abrirse camino en el seno de la Organización Mundial del Comercio, así como la de un tribunal ambiental internacional.

Se levantan voces que denuncian la “república de los jueces”, así como en el pasado se alzaron otras contra la “república de los profesores” o contra la “república de los abogados”. Para decirlo sin rodeos, este hecho judicial es interpretado como el paso de un gobierno del pueblo, por medio de sus representantes, a un gobierno de la sociedad, por medio de los jueces; esta sería la manifestación de una decadencia o de un retroceso de la democracia. Alain Minc, por ejemplo, denuncia la “nueva trinidad” conformada por los medios, los jueces y la opinión pública como un peligro para la democracia¹. Alain Finkielkraut, por su parte, esperaba que el caso de Outreau le quitara la embriaguez a un poder judicial ebrio de sí mismo². Marcel Gauchet, en un registro más intelectual, estima que los derechos subjetivos son una de las principales causas de la “crisis de la democracia”, ya que su afirmación creciente hace imposible el gobierno de los hombres. Y cuando los jueces quieren imponer el respeto del derecho, los políticos, tanto los de derecha como los de izquierda, no vacilan nunca en sacar a relucir y defender sus prerrogativas como representantes elegidos por el pueblo; así lo hizo el ministro de Justicia británico Ken Clarke, cuando amenazó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos con una reforma por haber juzgado la ley inglesa que prohibía el derecho de voto de los presos contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Estas críticas tienen una acogida aún más favorable en Francia, donde la expresión “república de los jueces” puede ser recibida como una réplica de la “monarquía de los Parlamentos”, el sistema político del Antiguo Régimen en el cual, al no haber vuelto a convocar los Estados generales a partir de 1614, el Poder Judicial había adquirido un derecho de amonestación gracias al poder que tenía para registrar las ordenanzas reales, derecho que fue utilizado después de la muerte de Luis XIV para oponerse a todas las reformas propuestas por el rey. En este contexto, la revolución de 1789 no debería leerse como una revolución contra la monarquía del rey absoluto, sino como una revolución contra la monarquía de los magistrados, a quienes la ley de 1790 corta la cabeza –antes que la del rey– al prohibirles inmiscuirse a partir de ese momento en los asuntos legislativos y ejecutivos. Por esto mismo, la expresión “república de los jueces” podría comprenderse también como una revolución, en el sentido geofísico del término, como un regreso a la configuración política anterior a 1789.

A menos que, más allá de la connotación polémica, se comprenda la expresión en un sentido braudeliano, como la huella del largo plazo tras la espuma de los acontecimientos políticos, estaríamos asistiendo a un retorno del poder judicial, el cual volvería a ocupar su lugar soberano en la sociedad. Es importante observar –ya que a menudo este elemento se olvida en las controversias– que este “retorno” no es tanto la manifestación de una voluntad de poder o de revancha de los jueces, como sí la consecuencia de una falla institucional, o incluso de una habilitación expresa de los políticos. De una falla, cuando las instancias clásicas de control –el Parlamento, la asamblea general de accionistas…– ya no cumplen su misión y empujan a los ciudadanos a transformarse en justiciables para que sea declarada la responsabilidad de un ministro en la conducción de una política pública o la de un dirigente empresarial en la utilización del objeto social. De una falla, también, cuando el Parlamento interviene con una legislación mínima o en términos tan imprecisos que deja a los jueces un amplio poder de decisión. Pero también de una habilitación, cuando los políticos confieren a las jurisdicciones nuevas competencias en materia de control de las finanzas locales, de los planes sociales o de las deliberaciones de las entidades territoriales; o cuando, como en 2008, abren a todo justiciable el derecho de cuestionar la constitucionalidad de la disposición legislativa que le está siendo aplicada.

Así pues, este papel que actualmente desempeñan –o que han retomado– los jueces no es una catástrofe democrática, sino que, por el contrario, marca un momento importante del proceso continuo de civilización de las sociedades, para emplear la expresión de Norbert Elias³. El trasfondo de todo proceso y de todo procedimiento, escribe Paul Ricoeur, es la violencia, de tal modo que el horizonte de todo acto de juzgar es presentarse como una alternativa a la violencia bajo todas sus formas y, en particular, a la venganza, que es la forma más destructora de la idea de sociedad por ser una simulación de la justicia⁴. En términos más directos, el paso de la barbarie a la civilización tiene lugar cuando se abandona el linchamiento para reemplazarlo por la justicia. En este sentido, la justicia es el código de acceso a la democracia continua, por ser la institución que le aporta la medida.

Le aporta la medida, en primer lugar, en el ejercicio del poder. Buscar la medida en el ejercicio del poder es la preocupación permanente de las filosofías políticas de la democracia; sin embargo, los instrumentos de esta medida varían con el tiempo y con las épocas. Antes, fue el Parlamento el que le hizo contrapeso al poder del Ejecutivo; hoy en día, es la justicia la que garantiza esta medida. La lección política de Montesquieu sigue siendo, en efecto, pertinente. Si bien la tendencia natural de un poder es ser ejercido hasta donde su lógica lo indique, es decir, el absolutismo, es importante para la libertad de los ciudadanos que, mediante la disposición de las cosas, cada poder esté limitado por otro poder; que cada poder influya sobre el otro de tal manera que, al estar equilibrados y controlarse mutuamente, la legislación sea medida. Los constitucionalistas tradujeron esta lección haciendo del Parlamento el contrapeso del jefe del Ejecutivo, bien bajo la forma de una separación flexible, denominada parlamentaria, bien bajo la forma de una separación rígida, denominada presidencial. En el esquema constitucional clásico, se esperaba que la medida fuera establecida por el riesgo de destrucción recíproca de los poderes en el régimen parlamentario –censura del Gobierno frente a la disolución de la Asamblea Nacional– o por el riesgo de bloqueo de las instituciones en el régimen presidencial. Pero este esquema ya perdió su vigencia. En el esquema de la democracia continua, se espera que la medida sea establecida por el riesgo de constitucionalidad. Cuando Michel Rocard fue nombrado primer ministro en mayo de 1988, escribió a su gabinete:

Todos los esfuerzos deben estar dirigidos a identificar y eliminar los riesgos de inconstitucionalidad que puedan manchar los proyectos de ley, las enmiendas y las propuestas de ley inscritas en el orden del día. Esta debe ser nuestra preocupación, incluso en los casos en que parezca poco probable una consulta ante el Consejo Constitucional. Con tal fin, les pido que encarguen a sus colaboradores estudiar con atención las cuestiones de constitucionalidad que pudiere plantear un texto en curso de elaboración.⁵

La existencia de un juez encargado de controlar la constitucionalidad de la ley –hoy en día, la cuestión prioritaria de constitucionalidad ha convertido a todos los jueces en jueces constitucionales– introduce una representación política que instituye una separación entre el cuerpo de los representantes y el cuerpo de los representados. Y el riesgo está, precisamente, en esta separación producida por el juez constitucional, ya que tiene como resultado que la ley votada por los representantes no sea automáticamente ni de manera necesaria la expresión de la voluntad general, y que tan solo lo sea si y solo si respeta la Constitución. Los ministros integran de forma progresiva este “riesgo”, aunque hay algunos, tanto en la derecha como en la izquierda, que intentan hacerlo olvidar; es el caso de aquel ministro de Justicia que en 2005 invitaba a los parlamentarios, en especial a los de la oposición, a que corrieran “el riesgo de la inconstitucionalidad” al no someter al control del Consejo Constitucional la ley que imponía a ciertos delincuentes el porte de un brazalete electrónico. La réplica del presidente del Consejo Constitucional, Pierre Mazeaud, no se hizo esperar: “El respeto de la Constitución no es un riesgo, sino un deber”. Hoy en día, la cuestión prioritaria de constitucionalidad, que da a cada cual el poder de reclamar contra la ley, arruina esta tentación de eludir el “riesgo” constitucional mediante un llamado al consenso político de los representantes.

Para comprender el alcance “revolucionario” del cambio introducido en el ejercicio del poder, basta con “leer al revés” la famosa máxima política que el diputado socialista André Laignel dirigió a la oposición en junio de 1981. Lo que entonces les dijo, “ustedes están jurídicamente equivocados, porque son políticamente minoritarios”, hoy se lee: “Puede que ustedes tengan jurídicamente razón, aunque sean políticamente minoritarios”. Este vuelco fue claramente consagrado bajo la forma de un obiter dictum, introducido por el decano Vedel en la decisión del Consejo Constitucional del 23 de agosto de 1985[6], en el cual precisaba que “la ley votada no expresa la voluntad general sino cuando es conforme a la Constitución”; así cambia la definición del artículo 6.º de la Declaración de 1789, según la cual “la ley es la expresión de la voluntad general”. El paso de un tono afirmativo –el de 1789– a uno negativo y la introducción de la condición de constitucionalidad –en 1985– implican y legitiman a la vez un cambio en el ejercicio del poder de fabricación de la voluntad general⁷. El modo que implica el artículo 6.º de la Declaración de 1789 es la confección de la ley solo por el Parlamento; los representantes son los únicos facultados para expresar la voluntad general y las leyes expresan la voluntad general por el solo hecho de haber sido producidas por ellos; la calidad de ley y la validez normativa no dependen de ninguna otra instancia; la sanción parlamentaria es suficiente para hacer de la ley la expresión de la voluntad general. Por el contrario, el modo que implica la nueva definición de la ley, dada por el Consejo en su decisión del 23 de agosto de 1985, es la confección de la ley por un número plural de actores: el gubernamental y parlamentario, por supuesto, pero también el jurisdiccional. En efecto, de esta nueva definición se deduce que la fabricación parlamentaria de la ley ya no es suficiente para garantizar su validez normativa; la ley solo podrá pretender expresar la voluntad general si y solo si respeta la Constitución. En otras palabras, si y solo si el Consejo Constitucional juzga que el texto votado por el Parlamento no atenta contra tal o cual derecho o principio constitucional, porque si así fuera, es decir, si el texto fuese juzgado contrario a la Constitución, no podría expresar la voluntad general y, en consecuencia, no le podría ser reconocida la calidad de ley.

El ejercicio del poder de hacer la ley ya no está monopolizado por la pareja del Ejecutivo y el Legislativo: ahora se le suman los jueces constitucionales, que intervienen de varias maneras en el proceso de fabricación de la ley. Los jueces tienen peso, por ejemplo, en la agenda legislativa. Cuando una corte constitucional censura una disposición legislativa, pero decide que no entrará en vigor sino al cabo de un año –tiempo durante el cual el Parlamento deberá revisar la ley en cuestión–, le impone al Parlamento que inscriba en su orden del día un nuevo proyecto. También influyen en el contenido futuro de la ley. Cuando la corte constitucional censura una ley, por lo general hace recomendaciones sobre el contenido de la ley futura, para asegurar que sea conforme a las exigencias constitucionales. Por ejemplo, cuando el Consejo Constitucional en Francia censura el régimen de derecho común de la detención preventiva, le indica al mismo tiempo al legislador qué elementos permitirían que la ley futura sea conforme a la Constitución: reconocer a la persona que está siendo detenida de manera preventiva su derecho a guardar silencio y a recibir la asistencia efectiva de un abogado. Otra forma en que los jueces constitucionales intervienen es a través de las reservas de interpretación: cuando la corte no censura una ley, a menudo enuncia las condiciones de una aplicación constitucional de esa ley por las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

Luego, como consecuencia de esta participación en el ejercicio del poder de hacer la voluntad general, los jueces establecen la medida en el contenido mismo de las reglas de la sociedad. Ellos aportan o reactivan el principio de la deliberación, el cual estaba presente al comienzo de los regímenes representativos pero que se fue agotando de manera progresiva bajo el yugo de la disciplina mayoritaria, de la autoridad presidencial o del primer ministro, y de las evoluciones tecnológicas: ya no hay en el Parlamento deliberación en torno a las normas, tan solo votación –la cual es, por cierto, mandato de la Constitución en su artículo 34–. La deliberación tiene lugar en otros lugares –en los célebres “Grenelle”, en los Estados Generales de todo tipo, en las redes sociales–, pero también en el recinto judicial donde, después de haber oído todos los argumentos libremente defendidos en debates contradictorios, a menudo acalorados, se decide sobre el “alcance efectivo” de las disposiciones constitucionales, legislativas, reglamentarias o contractuales. Que la fecha de inicio del plazo de prescripción de los delitos financieros sea el momento en que fueron descubiertos y no en el que fueron cometidos fue decidido por la Corte de Casación; que los derechos de la defensa impliquen la presencia y la asistencia efectiva del abogado desde la primera hora de la detención preventiva fue decidido por el Consejo Constitucional; que el Clemenceau fuera considerado un desecho y no un buque fue decidido por el Consejo de Estado. La enumeración podría continuar con temas como el derecho a una vivienda, los derechos de los extranjeros o el derecho al empleo. Requeridos por los justiciables con ocasión de asuntos concretos, los jueces, debido a este modo de acceso, están cerca de los “problemas” que se le presentan a la gente en su vida cotidiana: un despido, un aborto, una expulsión, el acompañamiento a un paciente terminal, etc. Y esta proximidad pone a los jueces en situación de ver la evolución de la sociedad, de las costumbres, de las expectativas de la sociedad y, por lo tanto, de hacer evolucionar la interpretación de las normas de manera consecuente. En 2010, por ejemplo, el Consejo Constitucional declaró contrario a la Constitución el régimen de la detención preventiva que había sido declarado constitucional en 1993, con el argumento de que en diecisiete años se había registrado un incremento considerable del número de detenciones preventivas, lo cual cambiaba la mirada de la sociedad con respecto a esta práctica judicial. Y en 2009, el Consejo Constitucional tuvo en cuenta de manera expresa la evolución de los modos de consumo para declarar conforme a la Constitución la ampliación de la posibilidad de abrir los almacenes el día domingo.

Así, dos elementos característicos distinguen el modo competitivo y el modo parlamentario de enunciación de las reglas. En el segundo, la regla se elabora de manera abstracta y general, mientras que en el primero la regla se construye por el contacto directo con situaciones humanas y sociales particulares; en el segundo, la regla está en el cuerpo del pueblo-político y se deriva naturalmente de él, mientras que en el primero la regla se construye a través de un intercambio argumentativo entre varios actores, uno de los cuales es el pueblo-cada-cual en su papel de ciudadano-justiciable. La presencia de la deliberación en el principio de la fabricación de las normas es una mejor garantía de su medida que la aclamación referendaria o la revelación principesca.

Los jueces también aportan temporalidad larga, la cual contribuye a la medida de las reglas así producidas. En las sociedades de hoy en día, a las que ya es costumbre calificar de sociedades de la velocidad, el legislador reacciona emocionalmente y adopta leyes de una manera casi instantánea, como en vivo y en directo. Los jueces, en particular los constitucionales, reintroducen el tiempo largo, el tiempo de la historia de la sociedad, el tiempo del relato, el de la estructura fundadora, recordando los principios enunciados en las declaraciones de derechos –la presunción de inocencia, el principio de la no retroactividad de las leyes penales, los derechos de la defensa, la libertad de expresión, el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, etc.–. De esta manera, obligan a una reflexión sobre el sentido, el valor y el alcance que puede representar para el bien común la adopción de una u otra regla, o la escogencia de esta o esa interpretación; crean una distancia con la inmediatez, con la rapidez, con la emoción; equilibran ese tiempo de la velocidad y de la emoción –un asesinato, una ley penal más severa y retroactiva– con el tiempo de la reflexión sobre los principios –como el de la no retroactividad de la ley penal más severa– que han constituido, en el sentido más profundo del verbo “constituir”, la sociedad en su convivencia. Y no es contrario a la idea democrática que el tiempo largo de la reflexión predomine o equilibre el tiempo corto de la emoción, que suele ser el tiempo de la agitación, puesto que la voluntad general no se produce de manera espontánea ni en la despreocupación del instante, sino que se fabrica con medida y con prudencia, y es el juez esa instancia que permite al tiempo corto, liviano y a veces aturdido con alguna iniciativa legislativa, enfrentarse al tiempo largo de los principios enunciados por la Constitución. El legislador redacta la regla a la velocidad de los acontecimientos; los jueces retoman sus textos para reescribirlos al ritmo más lento de la reflexión y cada vez en contacto con casos particulares.

Introducir el tiempo largo de la reflexión en la escritura de las reglas no significa que los jueces constitucionales sometan el tiempo presente al juicio del tiempo pasado, por la sencilla razón de que los principios constitucionales no son “cosas” solidificadas de manera definitiva en el momento histórico de su enunciación. Los principios constitucionales están dotados más de deseos y promesas que de objetividad: la igualdad entre hombres y mujeres, la libertad individual y la fraternidad son algunos de los rasgos que una sociedad democrática anhela, desea, espera e imagina, y que la exclusión, las desigualdades, las injusticias, la arbitrariedad y la dominación desmienten a diario. En este sentido, escribe Habermas, “como proyecto de una sociedad justa, una constitución articula el horizonte de expectativa del futuro que se tiene en cada caso presente; es un proyecto inacabado”⁸. En consecuencia, la única exigencia que se desprende de estos principios es la de realizar en el tiempo presente las promesas que ellos enuncian. Y eso es lo que hace el juez constitucional: al considerar que la posibilidad para toda persona de disponer de una vivienda decente es un objetivo de valor constitucional, el juez constitucional realiza en el tiempo presente la “promesa” de garantizarle a cada persona el derecho a las condiciones necesarias para su desarrollo, el cual fue enunciado en 1946[9]. Al declarar que la reafirmación del valor constitucional del derecho a la propiedad en el preámbulo de la Constitución de 1958 debe entenderse en función de la evolución que ha tenido este derecho desde 1789…, el juez constitucional se refiere al derecho de propiedad de hoy y no al de ayer; es decir, a un derecho que, habiendo integrado múltiples ataques y amputaciones, incluye necesariamente el derecho constitucional de limitaciones legislativas por motivos de interés general¹⁰. Al afirmar el valor constitucional de la libertad de acceso a la internet, el juez constitucional realiza en el tiempo presente el artículo 11 de la Declaración de 1789, que reconoce a todo ciudadano el derecho de “hablar, escribir e imprimir libremente”¹¹. De este modo, mediante su interpretación permanente de los principios fundadores, requerida debido al carácter mismo de promesas de dichos principios, el juez constitucional los mantiene vivos y abiertos, sin convertirlos en fetiches. Así, integra a la vez la necesidad de decidir sobre las reglas de la vida común en un momento dado y la necesidad de dejar que la discusión avance, ya que estas reglas son para siempre indecidibles. De cierta manera, el juez constitucional es la institucionalización de la indeterminación del derecho. Como “proyecto inacabado”, la Constitución siempre continúa.

Después de todo, esta presencia activa de los jueces en el régimen de enunciación de la voluntad general no es nueva. O, más exactamente, lo es, pero solo bajo el efecto de la dominación de un discurso oficial que hace aparecer las constituciones, las leyes y otros textos jurídicos como actos producidos por unas autoridades políticas y como actos que poseen uno y solo un significado –el que quieren darle esas autoridades–, siendo entonces normativos por sí mismos y en sí mismos. Según esta lógica, la normatividad es exterior y superior a los jueces, quienes, por lo tanto, no participan en ella y deben limitarse a aplicarla a los asuntos sometidos a su consideración. Recuérdense las palabras de Robespierre: “La jurisprudencia es un término que debería ser proscrito de la lengua francesa”. El término y la cosa, sin embargo, siguen ahí hoy en día, y el discurso oficial, aunque se mantiene, ya no es audible. La Constitución, la ley o cualquier otro acto jurídico no llegan ante los jueces en un estado terminado, estos textos no son normas que el juez se limitaría a aplicar en los casos particulares sometidos a su consideración; las constituciones y las leyes son textos inacabados, normas en potencia que, para convertirse en acto, esperan que el juez atribuya a las palabras de la ley el significado que les conferirá su fuerza normativa. La Constitución o cualquier otro acto jurídico es, en términos materiales, un escrito hecho de palabras y, por consiguiente, un texto indeterminado e indeterminante, porque las palabras, no sobra recordarlo, siempre poseen varios sentidos. De esta manera, todo juez debe necesariamente darle un sentido al texto que tiene entre manos en el ejercicio de su control; no lo hace por comportamiento herético o dominador, sino por función. Sin este trabajo de interpretación, la Constitución quedaría desprovista de normatividad o, dicho de otro modo, la voluntad del soberano al que representa no tendría una manera de llegar hasta sus representantes. La palabra del pueblo-cada-cual no se afirma como obligación, mandamiento o restricción para los representantes sino a través del “actuar jurisdiccional” que, al atribuirle un sentido, la transforma en palabra actuante, en palabra que produce un efecto de orden. Sin esta mediación hermenéutica, la palabra de este pueblo se perdería en una alegre cacofonía.

La teoría de un juez autómata limitado a repetir la ley fue invalidada de manera definitiva por la controversia entre la Corte de Casación y el Consejo Constitucional en torno a la comprensión de la expresión “disposición legislativa que puede ser objeto de una cuestión prioritaria de constitucionalidad”. Para la Corte, si lo que el demandante objetaba no era la disposición legislativa, sino su interpretación por los jueces, la cuestión no era admisible y no debía ser trasladada al Consejo¹²; en cambio, para el Consejo, “al elevar una cuestión prioritaria de constitucionalidad, todo justiciable tiene el derecho de objetar la constitucionalidad del alcance efectivo que una interpretación jurisprudencial constante confiere a esta disposición”¹³. Así quedaban plenamente reconocidas las diferencias entre el texto y la norma, y la participación decisiva de los jueces en el paso del uno a la otra, ya que es su trabajo de interpretación el que hace la norma, el que da a un texto jurídico su “alcance efectivo”.

La idea de la democracia continua no inventa ni crea este poder normativo del juez; tan solo lo descubre al levantar y hacer trizas el pesado marco conceptual que tiene encerrada la definición de la democracia en un silogismo simple pero eficaz: es democrático aquello y solo aquello que surge del sufragio universal. No obstante, los jueces no son elegidos por sufragio universal; por lo tanto, o bien son unos intrusos en la democracia o bien el régimen en el cual tienen un poder normativo no puede ser calificado de “democrático”¹⁴. Dentro de este marco conceptual, los jueces no pueden ser pensados como actores de la democracia. Sin embargo, la doctrina contemporánea, por lo menos la francesa, continúa pensando a partir de este esquema vetusto y, por supuesto, no encuentra allí los instrumentos, las categorías ni las herramientas para representarse la justicia constitucional, ya que dicho esquema fue construido antes de su introducción en el campo político. Reacia a este conservatismo doctrinal, la tesis de la democracia continua afirma su aspiración de suministrar elementos para un nuevo marco conceptual capaz de pensar un campo constitucional en el cual los jueces sean actores del régimen de fabricación de la voluntad general. El marco dentro del cual se piensa la cosa política ha cambiado en varias ocasiones: en el siglo XVIII, cuando los principios de separación de los poderes, de soberanía nacional, de representación y de ciudadanía, entre otros, renovaron el modo de pensar el poder político; o en el siglo XX, cuando la introducción del sufragio universal, la creación de los partidos políticos y la irrupción de las masas y de la opinión pública obligaron a redefinir los esquemas de comprensión del juego constitucional. Hoy en día, de nuevo, la percepción, la visibilidad y el reconocimiento del poder normativo de los jueces imponen reconstruir los marcos conceptuales del pensamiento constitucional. El registro de inteligibilidad de un sistema político sin justicia constitucional es el de la “democracia electoral” o “representativa”; el de un sistema con una justicia constitucional, el de la “democracia continua”.

PARA UNA REFUNDACIÓN RADICAL DE LA JUSTICIA

Si tal es el caso, este nuevo marco conceptual requiere una refundación radical de la justicia. En la democracia continua, la justicia ya no puede organizarse de la misma manera en que lo está dentro del marco de la democracia electoral, donde no se reconoce su poder o se le somete. Aquí, debe estar organizada con base en el reconocimiento de su contribución decisiva a la fabricación de las reglas de la sociedad. Si el Parlamento no escribe normas, sino tan solo palabras en textos de ley, y estas palabras no se vuelven normas sino por el actuar jurisdiccional, la cuestión de la organización de la justicia se vuelve esencial para la calidad democrática del sistema. La clase política, tanto en la derecha como en la izquierda, adivina la necesidad de una reforma radical, pero vacila, improvisa y remienda, sin atreverse a realizarla. Algunos, menos tímidos, se arriesgan a presentar propuestas más fuertes. Por ejemplo, la elección de los jueces. Así como el pueblo soberano elige a sus representantes, también debería poder elegir a sus jueces. Para respaldar la propuesta se citan ejemplos estadounidenses, pero también franceses, como el de los revolucionarios de 1789 que decidieron, para derrumbar el orden judicial del Antiguo Régimen, convertir la elección popular de los jueces en el principio de la reforma al sistema judicial. Se ha propuesto también, por ejemplo, la dilución de los jueces en la sociedad. Para acercar la justicia a “la gente”, convendría suprimir la Escuela Nacional de la Magistratura, que separa a los futuros magistrados de las realidades económicas y sociales del país, y los convierte en un cuerpo replegado sobre sí mismo; en lugar de la escuela, lo único necesario para ser magistrado sería la experiencia adquirida en otras actividades profesionales de tipo económico, administrativo o comercial, entre otras.

A pesar de su aparente atractivo, estas vías de refundación de la justicia conducen a un callejón sin salida. En la historia constitucional, la elección de los jueces siempre ha sido pensada como un instrumento provisional de depuración de una magistratura “estorbosa” –en 1789, para hacer oposición a los parlamentos del Antiguo Régimen; en 1882, para reducir la influencia de los magistrados realistas y clericales; o en 2010, para cortar las ínfulas de independencia de la magistratura–, pero nunca como el medio para construir un sistema judicial duradero. Y la lógica de la elección –campaña electoral, competencia entre los programas, búsqueda de respaldos políticos o financieros, posición partidaria, etc.– no garantiza a priori el establecimiento de una justicia neutra e imparcial. La “desprofesionalización”, por su parte, también es peligrosa para la calidad de la justicia. Al igual que curar, litigar, enseñar, informar, administrar o dirigir una empresa o un órgano administrativo, juzgar es un oficio que se lleva a cabo siguiendo reglas de procedimiento precisas y de conformidad con una ética exigente, las cuales tienen como fin establecer una distancia entre el magistrado y los intereses particulares, y, así, dejarlo fuera del alcance de las presiones. Poner en duda esta profesionalización es someter a los magistrados a esos intereses y a esas presiones. Es necesario, entonces, imaginar una vía diferente. Refundar la justicia, en el espíritu de la democracia continua, implica sacarla del Estado, suprimir el Consejo de Estado y transformar el Consejo Constitucional.

SUPRIMIR EL MINISTERIO DE JUSTICIA

Sacar a la justicia del Estado, en primer lugar, implica concretamente sacarla del Gobierno, ya que allí ni hay lugar para ella ni está ella en su lugar. El ejecutivo y el legislativo son poderes del Estado; la justicia es un poder de la sociedad. La justicia no es ni una autoridad de aplicación, encargada de hacer pasar la política del Estado en sus juicios y a través de ellos, ni una autoridad prefectoral, ya que no depende de la esfera estatal. Si se considera que una sociedad puede estar representada en tres espacios –civil, público y estatal–, la justicia es el poder que se sitúa en el punto de articulación de los tres, como poder de la medida, poder de equilibrio entre las diferentes esferas sociales y poder de “concierto”, en el sentido que le confiere Montesquieu a este término. Es decir, la justicia es el poder que, mediante el reconocimiento mutuo de los derechos, favorece el trabajo de todos en conjunto, la cooperación, el vínculo social. La justicia es el opuesto del talón de Aquiles: es la “rodilla de la democracia”. Como esta articulación, la justicia es una institución flexible y sólida que permite a la sociedad no ser rígida sino líquida, abierta y práctica.

Para que la justicia cumpla esta función, debe estar situada a distancia de los conflictos: de ahí la importancia del tiempo y del espacio propios del acto de juzgar; debe estar dispuesta a escuchar a la sociedad: de ahí la importancia del principio de contradicción para dar forma jurídica a las reglas sociales; debe estar al amparo de las pasiones: de ahí la importancia de la imparcialidad y la ética profesional. Estas condiciones implican que la justicia no haga parte del gobierno, ya que, por ser el fruto de una competencia electoral, un gobierno es parcial por naturaleza, está lógicamente a la escucha de “su” mayoría y expresa voces partidarias que por fuerza difieren de las de una u otra parte de la sociedad, y dan origen a conflictos que, precisamente, pueden ser llevados ante la justicia en busca de una solución. Los ciudadanos no pueden creer en la imparcialidad de una justicia que es parte y depende de un gobierno de partido que, por eso mismo, es parcial. Las dos instancias –justicia y gobierno– tienen propiedades incompatibles y deben, por lo tanto, estar separadas para que la libertad política de los ciudadanos esté garantizada. En consecuencia, es necesario suprimir el Ministerio de Justicia y transformarlo en un Ministerio de la Ley, con la misión de controlar la redacción y la calidad jurídica de los proyectos de ley sometidos al debate parlamentario y, en particular, su compatibilidad con la Constitución, la legislación europea y los tratados internacionales.

Una vez fuera del gobierno, la justicia será puesta en manos de una autoridad constitucional independiente, el Consejo Superior de la Justicia, y no el Consejo de la Magistratura. Este cambio de denominación obedece a la necesidad de insistir en que esta autoridad no debe ser cosa de los magistrados, sino una institución que preste el servicio público de la justicia y que vele por garantizar la independencia de la justicia¹⁵, no solo frente a los poderes ejecutivo y legislativo, sino también frente al poder judicial y, de manera más amplia, frente a todos los poderes que intenten influir en el curso de la justicia. Este consejo estará situado en el punto de confluencia de todos los poderes, para poder así mantenerlos a distancia de la justicia. Conformado por magistrados elegidos por sus pares y, de forma mayoritaria, por personalidades competentes, designadas por el Parlamento en una votación que requiere una mayoría calificada de las tres quintas partes, el consejo nombrará a su presidente entre sus miembros no magistrados. Este consejo recibiría cuatro misiones principales. En primer lugar, nombrar a todos los magistrados, tanto los jueces como los fiscales, competencia que hoy en día corresponde al Ministerio y respecto a la cual el Consejo Superior de la Magistratura tiene tan solo la facultad de emitir un concepto, conforme para los jueces¹⁶ y simple para los fiscales. En segundo lugar, elaborar el presupuesto de la justicia, debatirlo con el Parlamento y distribuirlo, así como asegurar el control de la gestión y su utilización por las jurisdicciones. Su tercera misión sería definir la política de formación de los magistrados. Y la cuarta, ejercer el poder disciplinario sobre todos los magistrados. Cada año, el Consejo Superior de la Justicia deberá presentar un informe de actividades al Parlamento y a la sociedad en forma de foros públicos interactivos. Para el ejercicio de estas misiones, el Consejo Superior de la Justicia recibiría los órganos, servicios y medios que en la actualidad dependen del Ministerio: Dirección de Servicios Judiciales, Escuela Nacional de la Magistratura, Inspección General de Servicios Judiciales, etc.

Continuando con esta refundación de la justicia, sería asimismo conveniente quitarle al Ministerio el manejo de la política penal definida por el Parlamento y encargárselo a un procurador general de la República, designado por el Parlamento en una votación que requiera una mayoría de las tres quintas partes. Para el manejo de la política penal, dicho procurador tendría a su cargo la dirección de la policía judicial, vigilaría la imparcialidad de la instrucción y de las investigaciones, y rendiría cuentas de su gestión ante las asambleas parlamentarias. La participación de los ciudadanos en la obra de la justicia también debería consagrarse por el principio del escabinado. Juzgar es, ciertamente, un oficio y como tal es ejercido por un cuerpo de jueces profesionales, pero desde siempre han existido instancias en las cuales ciudadanos legos se reúnen junto a ellos. En Francia, por ejemplo, están los célebres tribunales penales populares (cours d’assises), pero también los tribunales de menores, los tribunales de conciliación laborales (conseils de prud’hommes) y los tribunales de la seguridad social. La idea de esta participación ciudadana en la función misma de juzgar es antigua y, sin remontarse a Atenas, suele asociarse a la idea de que si la justicia debe ser administrada “en nombre del pueblo”, el pueblo, entendido como el pueblo-de-cada-cual, debe participar en el ejercicio de la justicia. Así como el acto de votar hace al ciudadano, también el acto de juzgar hace al ciudadano. Según los testimonios de varios jurados, el ritual que acompaña al sorteo confiere a la persona una responsabilidad que la trasciende y la transforma: la persona elegida como jurado se convierte en el sentido profundo del término, es decir, cambia y se vuelve un ciudadano consciente de la carga que representa para el bien común el acto de juzgar.

SUPRIMIR EL CONSEJO DE ESTADO

Como segunda medida está la supresión del Consejo de Estado. En el espíritu de la democracia continua, una refundación constitucional de la justicia no tendría sentido si se mantuviera la estructura actual del paisaje jurisdiccional, instaurado en torno al orden judicial y al orden administrativo, que están encabezados por la Corte de Casación y el Consejo de Estado respectivamente. La existencia de un juez propio de la administración no es consecuencia lógica ni necesaria del principio de separación de los poderes, como lo confirma el estudio comparado de los sistemas jurisdiccionales; es simplemente –dice el Consejo Constitucional– consecuencia de la “concepción francesa de la separación de los poderes”¹⁷, en cuya formación se recuerda a los hombres de 1789, quienes decidieron prohibir a los jueces, que habían bloqueado todas las reformas políticas iniciadas por el poder real, inmiscuirse en el Poder Ejecutivo y conocer los actos de la administración. El dualismo jurisdiccional, por lo tanto, no tiene fundamentos teóricos, sino que es el producto de circunstancias históricas y políticas que ya hoy han desaparecido; en consecuencia, dejan de ser justificación para la jurisdicción administrativa, máxime cuando el Consejo de Estado, movido por su competencia con la jurisdicción judicial y deseoso de demostrar su capacidad de garantizar también las libertades y los derechos del hombre, desarrolló una jurisprudencia que ya no permite considerar que esa corporación administrativa merezca un tratamiento privilegiado. En efecto, el Consejo de Estado es una institución bien particular –incluso si se le considera desde el derecho comparado– porque es a la vez juez de la Administración y consejero del Gobierno. Según la Constitución, el Consejo de Estado debe pronunciarse obligatoriamente sobre todos los proyectos de ley antes de su presentación ante el consejo de ministros y de su discusión en el Parlamento, y preparar la redacción de los decretos, algunos de los cuales necesitan “ser adoptados por el Consejo de Estado”; además, es en las formaciones contenciosas del Consejo de Estado donde serán juzgados esos mismos decretos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, basado en los principios de imparcialidad e independencia de toda jurisdicción, con frecuencia expresa dudas sobre la pertinencia de esta coexistencia de las funciones consultivas y de una función contenciosa en el seno de una misma institución. Para responder a tales dudas, el Consejo de Estado se reorganiza con frecuencia para mantener las apariencias de impermeabilidad entre las dos funciones. Vano intento.

Por lo tanto, si la administración se convierte en un justiciable ordinario, ya no hay nada que legitime la existencia de un juez especial para ella; los jueces “ordinarios” pueden cumplir perfectamente tal función. En ese caso, convendría transferir lo contencioso-administrativo al orden judicial y crear en el seno de la Corte de Casación, al lado de las salas civil, comercial, social y penal, una sala administrativa. Además, dado que el Ministerio de Justicia se habría convertido en el Ministerio de la Ley, encargado de examinar la calidad jurídica de los proyectos de ley, la función consultiva del Consejo de Estado resultaría inútil y, en consecuencia, también el Consejo de Estado. Sin invocar los conflictos de intereses nacidos de la presencia cruzada y alternada de los consejeros de Estado en los despachos presidenciales y ministeriales, en los bancos, las compañías de seguros, las oficinas de abogados de negocios, las gerencias de las cadenas de televisión e incluso la dirección del Instituto de Ciencia Política y su casa matriz en la calle del Palais-Royal, el Consejo de Estado ha perdido su estatus como el lugar donde se fabrica y se presta servicio al interés general. Lo fue, sin duda. La construcción bonapartista y jacobina del Estado debe mucho, si no todo, a esta institución creada en 1799 por Napoleón Bonaparte y que daba nueva vida al Consejo del Rey de la monarquía. El Consejo de Estado correspondía perfectamente al momento político del Estado. Hoy en día, ya no corresponde al de la democracia continua, que es el momento político de la sociedad. A pesar de sus esfuerzos por adaptarse¹⁸, el Consejo de Estado sigue alimentando un pensamiento del Estado y hablando con palabras del Estado, cuando lo que Francia necesita es un pensamiento de la sociedad y un discurso con palabras de la sociedad. Los encontrará en una “élite” que ya no estará moldeada por la sola Escuela Nacional de Administración, sino que se formará en el seno de las grandes universidades y a través de la experiencia de las asociaciones, organizaciones y empresas de la sociedad.

TRANSFORMAR EL CONSEJO CONSTITUCIONAL

Por último, está transformar el Consejo Constitucional. Creado por la Constitución de 1958, este consejo ha tenido una evolución inesperada que expresa el viraje del momento-Estado al momento-sociedad en el campo constitucional. Su creación inaugura la idea de que la ley del Estado puede ser controlada, no expresa necesariamente la voluntad general y que, para merecer esa calidad, la ley del Estado debe respetar la Constitución, razón por la cual se requiere una institución que controle la conformidad de la ley adoptada con la Constitución. Sin embargo, en 1958, la ruptura con lo que se ha dado en llamar legicentrismo fue tímida. El Consejo Constitucional está compuesto por nueve miembros, renovables por tercios cada tres años y nombrados por un período de nueve años –tres de ellos son nombrados por el presidente de la República, otros tres por el presidente de la Asamblea Nacional y otros tres por el presidente del Senado–. Esta institución, que la doctrina dudaba en calificar de “jurisdicción”, tenía por función, de acuerdo con el artículo 61, controlar la conformidad de las leyes con la Constitución “antes de su promulgación”; estas podían serle remitidas únicamente por cuatro autoridades: el presidente de la República, el primer ministro, el presidente de la Asamblea Nacional y el presidente del Senado. No es raro que hayan sido muy pocas las consultas al Consejo Constitucional entre 1958 y 1974: ¡solo nueve decisiones!

En todo caso, se había planteado una lógica. En 1971, el Consejo mismo decidió incluir entre sus normas de referencia la Declaración de 1789 y el Preámbulo de 1946[19]; sobre estas bases, descubrió principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República, principios constitucionales y objetivos de valor constitucional. En 1974, el constituyente confirió a sesenta diputados o sesenta senadores el poder de consultar al Consejo Constitucional; poder que empezó a ser utilizado con regularidad y que conducía al Consejo a analizar leyes relativas a la materia penal, fiscal, económica, administrativa y civil, y, por lo tanto, a introducir en todas las ramas del derecho la dimensión constitucional. En 2008, el constituyente dio su alcance máximo a este movimiento de transformación drástica, al permitir a todo justiciable “reclamar” contra las leyes del Estado mediante la interposición, en el curso de un proceso, de una cuestión prioritaria de constitucionalidad. Las misiones, el lugar y el papel del Consejo Constitucional han cambiado de manera radical desde 1958: si antes era un enano institucional, hoy en día es el elemento decisivo del régimen competitivo de la fabricación de la voluntad general. Y, sin embargo, ha cambiado muy poco en su concepción, su modo de composición y su funcionamiento. Por lo tanto, es conveniente ajustarlo para hacer que coincidan la institución y sus misiones, transformando al Consejo en Corte Constitucional²⁰.

Con este fin, lo único que debería subsistir es el control de constitucionalidad a posteriori. A lo largo del tiempo, en efecto, la práctica ha revelado las insuficiencias objetivas del control a priori: este examina la ley en el momento de su concepción, pero la inconstitucionalidad de una ley aparece sobre todo en el momento de su aplicación. El control a priori confronta al legislador y al juez en un ambiente político todavía impregnado de los debates parlamentarios entre la mayoría y la oposición; por lo tanto, se corre el riesgo de no controlar algunas leyes si, por una u otra razón, los políticos llegan a algún acuerdo para no someterlas a la consulta del Consejo. El control a posteriori llena estas lagunas, ya que es el justiciable quien lo pone en funcionamiento, pues le interesa demostrar que, en el momento en que le está siendo aplicada, la ley atenta contra alguno de sus derechos fundamentales. Y el único argumento a favor del control a priori –el de la seguridad jurídica– perdió validez cuando los jueces ordinarios desarrollaron el control de convencionalidad, que les permite suprimir una ley en cualquier momento, incluso después de haber sido declarada por el Consejo conforme a la Constitución. Es, pues, necesario, suprimir el control a priori, que es un control manejado por los políticos, y darle plena vigencia al control a posteriori, que es el control del ciudadano-justiciable. Para ello, conviene modificar el régimen de procedimiento establecido en 2009. Este, en efecto, al otorgar a los jueces judiciales y administrativos el poder de filtrar las cuestiones de constitucionalidad y, por lo tanto, de rehusarse a transmitir una cuestión al Consejo Constitucional, produjo una limitación del acceso de los justiciables al juez constitucional, pero al mismo tiempo transformó a los jueces ordinarios en jueces constitucionales de derecho común. El futuro constituyente tiene ante sí dos soluciones: o bien permitir a los jueces judiciales examinar ellos mismos la constitucionalidad de la ley demandada y transformar el Consejo Constitucional en Corte Suprema de las decisiones de constitucionalidad emitidas por los tribunales; o bien crear en el seno del Consejo Constitucional una sala encargada de examinar la admisibilidad de las cuestiones sometidas a consideración de los tribunales.

Cualquiera que sea la solución que se adopte, el Consejo Constitucional deberá ser refundado para transformarlo en una corte que, en su composición, organización interna y procedimiento de juicio, responda a las exigencias de imparcialidad, neutralidad y objetividad de todo tribunal. Así, el nuevo modo de designación de sus miembros deberá basarse en dos criterios: la competencia jurídica y la validación parlamentaria. El presidente de la República, el presidente de la Asamblea Nacional y el presidente del Senado propondrían cada uno cuatro nombres escogidos entre personalidades reconocidas por su competencia o su experiencia jurídica, y correspondería al Parlamento, por mayoría de las tres quintas partes, validar o no estos candidatos. Actualmente compuesto por cuatro personas, el servicio jurídico de la futura corte deberá fortalecerse de manera considerable con el fin de permitir a cada juez disponer de colaboradores competentes, a imagen de las demás cortes constitucionales europeas. Por último, deberá adoptarse un código de procedimiento contencioso que reconozca la posibilidad de que uno o varios jueces expresen opiniones separadas.

DEFINIR UNA ÉTICA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Esta revolución jurisdiccional responde a la lógica de la democracia continua, que reconoce a los jueces un papel decisivo en la fabricación de la voluntad general. Por lo tanto, debe ir acompañada de una exigencia más grande con respecto a los magistrados y en especial en relación con la ética de producción de sus fallos, la cual se enmarca en cuatro grandes principios que tienen como objetivo la búsqueda de la calidad deliberativa de la decisión de justicia.

El primero es, naturalmente, la obligación de motivar los fallos. En efecto, dado que el fallo no es una aplicación silogística de la ley, sino el resultado de una escogencia entre varios significados posibles de los enunciados de la ley, el juez debe exponer el proceso argumentativo que lo llevó a preferir una interpretación y no otra. Todo magistrado construye la calificación jurídica de los hechos a partir de cierto número de elementos que debe exponer y argumentar. Bajo esta lógica, sería oportuno que Francia por fin reconociera la práctica de las opiniones separadas, ya que estas “funcionan” como un medio de procedimiento que obliga a los jueces a motivar más y mejor sus decisiones: cuando los jueces mayoritarios saben que sus colegas minoritarios pueden exponer después del juicio y públicamente su desacuerdo, bien con la solución adoptada, bien con la motivación, se sienten obligados a ser más cuidadosos con respecto a la calidad jurídica de su argumentación; a la inversa, los jueces “disidentes” deben motivar con seriedad su opinión para tener la esperanza de que la jurisprudencia sea diferente en ocasiones futuras.

El segundo es, sin lugar a duda, el principio contradictorio. Una decisión de justicia se construye mediante un intercambio de argumentos entre las partes y cada una de ellas debe tener el derecho a exponerlos y defenderlos con igualdad de armas. En este sentido, el abogado es más que un “auxiliar de la justicia”, según una fórmula condescendiente; tampoco es el enemigo del magistrado el que busca inducir al juez a cometer una “falta” al interpretar el artículo del Código de una manera y no de otra; el abogado es más bien el que participa en la construcción del fallo judicial mediante la discusión activa de los argumentos. Este principio contradictorio vive del reconocimiento y del respeto de los derechos de la defensa.

El tercero es el principio de la publicidad de los debates judiciales. La esfera de producción del fallo está garantizada por la Constitución, y siempre y cuando lo esté, la esfera de la justicia puede, y sobre todo debe, abrirse y estar en comunicación con las demás esferas.

El cuarto y último principio es el de la colegialidad. Toda decisión de justicia es –o debería ser– “deliberada” según la fórmula clásica; es decir, que el contenido de la decisión ha sido discutido y el fallo es resultado de una confrontación entre los magistrados; esta colegialidad funciona, como dicen a menudo los magistrados, como un mecanismo de formación permanente, un proceso de control recíproco que garantiza la calidad de la decisión.

La refundación institucional de la justicia no tendría ningún valor sin el respeto de esta ética de la producción del fallo judicial y constitucional. La justicia siempre ha sido un “marcador” de la democracia. Las sociedades salieron de la barbarie cuando abandonaron el linchamiento y lo reemplazaron por la justicia; y entraron en la era democrática cuando establecieron las reglas del debido proceso y del tribunal neutro e imparcial. En la configuración democrática moderna, donde el sufragio universal no es o dejó de ser la fuente de legitimidad, la justicia, siempre y cuando se lleve a cabo su refundación institucional y ética, podrá seguir siendo la institución por la cual se dé continuidad a la legitimidad democrática.

6. LAS INSTITUCIONES DEL GOBIERNO DEMOCRÁTICO

Que la democracia continua adquiera sentido a través del reconocimiento de la capacidad del espacio público para producir, mediante la Asamblea Social, las convenciones ciudadanas y los recursos jurisdiccionales, como exigencias normativas de los ciudadanos, no implica que la sucesión del espacio político quede vacante. La refundación radical del sistema de los poderes sería incompleta si no tocara también a la organización de los poderes del Estado. Es más, sería inútil si la lógica de funcionamiento fuera de apertura para los espacios civil y público, y de cierre para el espacio político. Para que la democracia continua pueda explayarse, los tres espacios se deben comunicar de manera recíproca. Hoy en día, sin embargo, la organización constitucional del espacio político es un muro contra el cual chocan las aspiraciones democráticas, un escudo que protege a los gobernantes de los gobernados, una fortaleza detrás de la cual los políticos practican entre ellos sus juegos de estrategia.

EL AUTISMO CONSTITUCIONAL DE LA QUINTA REPÚBLICA

Las “cualidades” del espacio estatal actual no están ligadas al clima de desconfianza que abruma a la sociedad francesa desde hace varios años. No son coyunturales, pero se derivan, necesaria y directamente, de la filosofía representativa sobre la cual está construido el sistema de organización constitucional de los poderes. Cualesquiera que sean las precauciones retóricas impuestas por la introducción del sufragio universal, la mirada de los medios y la evolución de las conciencias, todo sistema representativo descansa sobre una concepción cruda de lo que es el pueblo: una multitud incapaz de tener una voluntad, de discutir sobre los asuntos públicos, de comprender los retos y de tomar resoluciones activas, como lo expresaba Montesquieu. Así se comprende por qué fue rechazado durante tanto tiempo el sufragio universal para los hombres y, más aún, para las mujeres. Si el voto se vuelve un instrumento de la participación en las decisiones políticas, no es conveniente ponerlo en manos de todo el mundo, de los hombres y mujeres “del pueblo”, que no tienen los conocimientos ni la inteligencia necesarios para gobernar un país; se le debe otorgar únicamente a quienes sí los tienen. Este razonamiento condujo al sufragio censitario. Y una vez el sufragio universal se impuso, con el correr del tiempo y como resultado de las luchas políticas se abrió la posibilidad de que el pueblo invadiera el espacio de la decisión política, razón por la cual se distribuyeron los poderes entre las instituciones con el fin de impedir o limitar toda sumersión y garantizar a los representantes elegidos popularmente el monopolio de la dirección de los asuntos.

Cuando se cayó el dique censitario, vino a reemplazarlo el dique institucional. Este ha resistido y aún se mantiene, pero de tanto haber sido reparado, reforzado y rellenado, no sería raro que pronto se fuera abajo también. El ciudadano se ha convertido en el principio de las constituciones y es su razón de ser, de acuerdo; pero no se puede negar que desaparece rápidamente en las disposiciones de un texto consagrado por completo a la organización, no de los poderes de los ciudadanos, sino de los de sus representantes. El pensamiento constitucional representativo ignora al ciudadano. O, más exactamente, está siempre atrapado en la forma en que lo expresó Sieyès: “Los ciudadanos, declara el abad el 7 de septiembre de 1789, que se nombran representantes, renuncian y deben renunciar a hacer la ley ellos mismos; ellos no tienen ninguna voluntad particular que imponer”. Pero siempre llega un momento en que el hablar y el querer de los representantes se encuentran tan lejos del hablar y el querer de los representados que la sociedad ya no se reconoce en “sus” instituciones. Los representantes ya no se sienten comprometidos por el contrato de representación que han celebrado con los ciudadanos en el momento de su fabricación electoral; los representados, por su parte, ya no se sienten obligados por el querer de los representantes en el momento en que gobiernan. Se presiente el autismo constitucional. Sin embargo, la calidad del orden constitucional de una sociedad no es una cuestión anecdótica o secundaria, puesto que es en él donde se construye el vínculo social; el orden constitucional es la composición en abismo de la sociedad y en su descomposición se expresa la descomposición del orden social. Releyendo la historia constitucional y política de Francia, se ve con claridad que la organización y distribución de los poderes en el seno del espacio estatal resuenan cada vez menos con los espacios civil y público. En efecto, al haber sido pensadas y fabricadas en el siglo XIX para la sociedad del siglo XX, ya no tienen conexión con la sociedad del siglo XXI. Así pues, es urgente repensar la constitución del Estado para que la democracia continua pueda ejercerse plenamente.

Cuando el general De Gaulle presenta en Francia la Constitución de 1958, declara con cierta grandilocuencia haber dotado al país de las “instituciones que le faltan desde 1789”. Cincuenta años más tarde, sin embargo, no parece haberse cumplido la profecía del general, ya que el presidente Nicolas Sarkozy encargó a un comité que le presente “propuestas sobre la modernización y armonización de las instituciones de la Quinta República”. Y la revisión constitucional que de allí surgió tampoco parece haber alcanzado el equilibro “adecuado”, puesto que François Hollande, poco después de haber sido elegido presidente de la República, designó a su vez una comisión encargada de reflexionar “sobre la deontología y la renovación de la vida pública”. Demasiado Parlamento, demasiado ejecutivo: desde hace dos siglos, Francia está en busca de una organización equilibrada de los poderes del Estado. A la omnipotencia de las asambleas revolucionarias y sus comités, como el célebre Comité de Salvación Pública, la sucedió el Imperio Napoleónico (1789-1814); a la introducción tímida y caótica de un régimen parlamentario monárquico y censitario, la sucedió el Segundo Imperio, autoritario y plebiscitario en sus inicios, y parlamentario al final; y a las repúblicas parlamentarias racionalizadas las sucedieron muy rápidamente los regímenes de asamblea (1875-1958). En 1958, la ambición del hombre del 18 de junio por dar a Francia las “instituciones que le faltan” se comprende por esta incapacidad política, que viene desde 1789, de estabilizar la organización constitucional de los poderes del Estado. Al afirmar que su legitimidad proviene de la historia y de “la fuerza de las cosas”¹, De Gaulle piensa que es él quien encarna los principios contradictorios que han caracterizado a Francia a lo largo de los siglos y quien, al aplicarlos todos –y no solo algunos, como lo hicieron sus predecesores–, está en capacidad de ofrecer al país un Estado legítimo.

Más allá del grandilocuente tono gaulliano que la rodea, más allá de las difíciles circunstancias del momento en que fue adoptada, la Constitución de 1958, en efecto, hubiera podido responder a esta ambición. El texto mismo, así como el comentario elogioso que le dedicó Michel Debré en su discurso ante el Consejo de Estado el 27 de agosto de 1958, parecerían confirmar que sí lo hizo. Frente a un primer ministro, que dirige el Gobierno y determina y conduce la política de la nación; una Asamblea Nacional, que vota la ley y dispone del poder de derrocar a un Gobierno que habría perdido su confianza; y un Consejo Constitucional, encargado de verificar la conformidad de las leyes con la Constitución, el constituyente, para además evitar las derivas parlamentaristas de las repúblicas precedentes, dio al primer ministro los instrumentos que le permitían conducir su política –control sobre el orden del día parlamentario, dirección del procedimiento legislativo, voto bloqueado…– y garantizar su estabilidad –el famoso artículo 49-3–. El texto, por lo tanto, presenta un régimen parlamentario racionalizado o con nombramiento de un primer ministro. Es claro que la Constitución establece un presidente de la República con una magistratura reforzada con respecto a la tradición parlamentaria. En circunstancias excepcionales y de interrupción del funcionamiento regular de los poderes públicos, el artículo 16 le confiere el derecho de ejercer él mismo todos los poderes. En un período normal, dispone a título personal del poder de nombrar al primer ministro, disolver la Asamblea Nacional y consultar al Consejo Constitucional. No obstante, y de acuerdo con el análisis que hace Michel Debré en su famoso discurso, “estos poderes, en realidad, son poderes para requerir a otro poder”: requiere al Parlamento cuando nombra un primer ministro; requiere al sufragio universal cuando pronuncia la disolución; y requiere al Consejo Constitucional cuando somete una ley a su consideración. Importantes, pero menos frecuentes con respecto a los de uso cotidiano del primer ministro, estos poderes responden a la función arbitral que el artículo 5.º de la Constitución reconoce a un jefe de Estado elegido por un simple colegio de grandes electores. En el papel, desaparecía la maldición política y se alcanzaba el equilibrio perfecto: un presidente de la República árbitro, un primer ministro capitán, un Parlamento legislador y un Consejo Constitucional guardián de la Constitución.

En el papel… pero una bella Constitución no basta para crear un bello régimen político. Lo político tiene sus propias leyes y el derecho, por más que crea haberlo hecho, nunca ha logrado dominarlas. Las circunstancias políticas, el contexto histórico, el estado de ánimo del país, la psicología de los hombres en el poder, todo esto contribuye a la par con la Constitución a dar forma al gobierno del Estado. Así, la sucesión y conjunción de acontecimientos excepcionales de 1958 a 1962 contribuyeron poderosamente a la formación de una primacía presidencial que contradecía la función arbitral definida por el texto. En cuatro años, la guerra de Argelia dio origen –de manera directa o indirecta– a cuatro referendos: el del 28 de septiembre de 1958, por el cual el general pidió al pueblo aprobar la nueva Constitución; el del 8 de enero de 1961, por el cual pidió al pueblo validar su nueva política argelina favorable para la autodeterminación; el del 8 de abril de 1962, por el cual De Gaulle pidió al pueblo ratificar los acuerdos de Evián que ponían fin a la guerra de Argelia; y el del 28 de octubre de 1962, por el cual pidió al pueblo aprobar la revisión constitucional relativa a la elección popular del jefe de Estado. En las cuatro ocasiones, el presidente obtuvo resultados favorables: 79 % de los votos al “sí” en septiembre 1958, 75 % en enero 1961, 90 % en abril de 1962 y 62 % en octubre de 1962. Esta utilización repetida y victoriosa del referendo produjo tres efectos políticos favorables para la afirmación de la primacía presidencial. Una nacionalización de las escogencias políticas, ya que las demás consultas (las municipales y aun las legislativas) se perciben como determinadas por retos “tan solo” locales; una personalización relacionada con la dimensión plebiscitaria, que De Gaulle confirió de manera expresa a los referendos²; y una marginalización de las demás instituciones –Gobierno y Parlamento– para favorecer un diálogo directo entre el presidente y el pueblo. La lógica de estos efectos presidenciales se refuerza aún más con el ritmo de los referendos: cuatro en cuatro años, tres de ellos en un lapso de veinte meses. En un corto período y, en varias oportunidades, el pueblo fue llamado a aprobar las soluciones propuestas por el presidente de la República y a confirmar cada vez su confianza en la persona del general De Gaulle. No sorprende que estas circunstancias políticas o manifestaciones repetidas de respaldo popular hayan servido para consolidar y legitimar la primacía presidencial. En efecto, los parlamentarios, que tenían sus reservas con respecto a las posiciones del primer ministro Michel Debré, no estaban muy preocupados por implicarse en la gestión política del delicado conflicto con Argelia; ¡estaban satisfechos de dejar al presidente de la República solo en primera fila! Todos estos elementos, combinados con el hecho de que el “problema de Argelia” predomina durante los primeros cuatro años de la Quinta República, crean una situación desfavorable con respecto a la afirmación de la forma parlamentaria del Estado.

Terminada la guerra de Argelia, era posible imaginar un regreso a la vida política normal, más respetuosa de las disposiciones constitucionales. Tan perfecto concebían ese regreso los parlamentarios que confiaban en que el general se retiraría a Colombey. No obstante, ante la negativa de este último, en el otoño de 1962 se desencadenó una crisis política de la cual saldría vencedor el presidente: decisión presidencial de revisar la Constitución directamente por referendo, derrocamiento del Gobierno de Pompidou por los diputados el 5 de octubre de 1962, disolución de la Asamblea Nacional el 9 de octubre, victoria del “sí” en el referendo del 28 de octubre, victoria del partido gaullista en las elecciones legislativas del 18 y el 25 de noviembre de 1962. Todo sucedió en esos tres meses. Aun cuando los efectos presidenciales de la guerra de Argelia hubieran podido borrarse con los acuerdos de paz, el fenómeno mayoritario tomó el relevo para asegurar la continuidad de una primacía presidencial quizá menos carismática, pero más anclada en la materialidad de las relaciones de fuerza políticas. En una ucronía ya célebre, el decano Georges Vedel imaginó lo que habría sucedido si el “no” hubiera ganado en el referendo del 28 de octubre de 1962: la salida del general, por supuesto, y la elección de su sucesor según las modalidades de 1958, ya que la revisión habría fracasado. ¿A quién habrían elegido los 80 000 grandes electores? A Antoine Pinay, quien “por su pasado, cultura política y las condiciones de su elección habría entendido su misión como la de un jefe de Estado parlamentario” y habría dejado que el Gobierno, con el respaldo del Parlamento, determinara y condujera la política de la nación. Así, la práctica política del general no habría sido más que un paréntesis justificado por las circunstancias excepcionales de la guerra de Argelia, el cual se habría cerrado tan pronto como De Gaulle se hubiera retirado.

El interés de este ejercicio intelectual es poner en evidencia que la derrota del “no” es la derrota de la lectura parlamentaria de la Constitución de 1958 y, más aún, del principio de interpretación parlamentaria de las disposiciones constitucionales, fruto de la “Constitución Grévy”. En este sentido, el escrutinio del 28 de octubre de 1962 es como un 16 de mayo de 1877 al revés. Dos años después de la entrada en vigor de las leyes constitucionales de la Tercera República, el mariscal De Mac Mahon intenta afirmar su poder presidencial pronunciando la disolución de la Cámara de Diputados, la cual cuestionaba sus decisiones políticas. Llamados a transigir entre dos prácticas de las instituciones, presidencial o parlamentaria, los electores desautorizan al presidente al elegir una mayoría parlamentaria contraria a sus tesis. Mac Mahon se somete en un comienzo, pero después dimite y el 31 de enero de 1879 es reemplazado por Jules Grévy, cuyo primer discurso tuvo el objetivo de afirmar que el presidente de la República nunca entraría en conflicto con la voluntad de las cámaras. De esta victoria de los parlamentarios surgió una convención, admitida por todos de forma implícita, según la cual las disposiciones constitucionales, incluso aquellas relativas a los poderes del presidente, debían interpretarse en un sentido siempre favorable a la soberanía parlamentaria.

Y esta “convención Grévy” fue la que empezó a ser cuestionada en 1962 por haber sido lo que estaba en juego en el referendo del 28 de octubre y porque fue desautorizada por el electorado. La relación de fuerzas había cambiado: a diferencia de 1877, en 1962 el pueblo le dio al presidente la mayoría y aprobó su práctica de las instituciones, incluso la de utilizar el artículo 11 para revisar la Constitución. Una vez elegido por la nación entera, según la expresión empleada por el general De Gaulle, el presidente de la República puede hacer uso de este recurso de legitimidad electoral para imponer sus decisiones políticas a las demás instituciones, al primer ministro (a quien él mismo nombra y quien, por lo tanto, recibe de él su legitimidad democrática) y a los diputados (cada uno de ellos elegido tan solo en su “pequeña” circunscripción). Si bien De Gaulle –porque era él– siguió gobernando después de 1962 como antes, los demás actores políticos rápido comprendieron las nuevas reglas de juego y orientaron su estrategia de poder hacia la conquista del Elíseo. Fue sobre esta base que se construyó François Mitterrand, abandonando a Mendès France y sus críticas del golpe de Estado permanente.

Pero –y este pero es muy importante– la Constitución de 1958 sigue estando ahí. Tener dos constituciones en una fue un argumento de calidad para la Quinta República, que se jactaba de no responder a ningún modelo, de desafiar las clasificaciones eruditas de los constitucionalistas y de amalgamar elementos parlamentarios y presidenciales. “Nuestro sistema político –se vanagloriaba Pompidou todavía en 1974–, precisamente porque es híbrido, es quizá más flexible que un sistema lógico”. Elogio insostenible, ya que el sistema de la Quinta República no es ni “flexible” ni cómodo. Es equívoco y, hoy en día, peligroso.

El equívoco radica en la diarquía en la cima del Estado. Sin importar lo que haya dicho De Gaulle en 1964 al respecto, esa diarquía siempre ha existido. Diarquía tranquila o conflictiva, calmada o violenta, igual o desigual, pero diarquía al fin y al cabo, en la cual el presidente y el primer ministro siempre están compitiendo, y cada uno busca constantemente redefinir el campo de sus competencias a su favor: Pompidou/De Gaulle en 1968, Pompidou/Chaban en 1972, Giscard/Chirac en 1976, Mitterrand/Chirac en 1986, Mitterrand/Rocard en 1991, Sarkozy/Fillon en 2010 y se dice que Hollande habría nombrado a Valls para carbonizarlo, ¡y que Valls habría promovido la derrota de Hollande en 2017 para ganar en 2022! La diarquía no está ligada al color político de los actores –izquierda o derecha– ni a la situación política –cohabitación o concordancia de las mayorías, presidencial y parlamentaria–. Es una diarquía estructural que obedece a la incompatibilidad entre un presidente “modelo presidencial” y un primer ministro “modelo parlamentario”; de manera más precisa, es una diarquía que obedece a la incompatibilidad entre un presidente que gobierna elegido por el pueblo, y un primer ministro que es responsable de su política ante los diputados elegidos por el pueblo.

El peligro está en la situación de autismo político que la Constitución produce hoy en día. Los síntomas empezaron a aparecer durante el primer septenio de Mitterrand. En 1983 –dos años después de su elección–, Mitterrand tomó la decisión de aplicar una política económica diferente de aquella para la cual había sido elegido –el famoso viraje del rigor–, y no pidió al pueblo que validara ese cambio. Luego, en las elecciones legislativas de 1986, su política fue sancionada por el pueblo y el electorado envió a la Asamblea Nacional una mayoría política de derecha, pero él se quedó. No presentó su dimisión. Esa decisión constituyó la desconexión –por primera vez durante la Quinta República– entre el poder de decisión y la responsabilidad política, ya que la política que fue sancionada no fue la del Gobierno ni la de los parlamentarios, sino la del presidente de la República. Y esta descomposición del sistema político arrastró con ella a todo el mundo. Cuando Jacques Chirac, elegido por primera vez en mayo de 1995 bajo un programa de corte “social”, cambió radicalmente de rumbo cinco meses más tarde, en octubre, tampoco consultó al pueblo. Esto provocó un referendo “de la calle” en diciembre de ese año, en el que varios millones de personas en huelga condenaron su política. Desde el comienzo de su mandato, la autoridad, el crédito de la función presidencial, había sido afectada; se instaló la desconfianza y esta se expresó de forma clara en junio de 1997. Y el propio Lionel Jospin, que había hecho de la rehabilitación de la virtud democrática su marca política, tan pronto fue nombrado primer ministro, en junio de 1997, aceptó el tratado de Ámsterdam, que criticó durante la campaña electoral; esto significaba, al mismo tiempo, una reorientación de su política económica y social, que sin duda contribuyó bastante a su derrota de 2002. Aún en 2005, después de la victoria del “no” en el referendo de ratificación del tratado que establecía una constitución para Europa, Chirac, quien se había comprometido y había hecho campaña por el “sí”, permaneció en el poder y siguió gobernando, como si el electorado no hubiera dicho nada, como si él no hubiera oído nada o como si no quisiera responder a lo que había oído. Finalmente, bajo la presidencia de Sarkozy, el Parlamento aprobó en 2008 el clon de ese tratado.

De Gaulle, es verdad, decidía solo e imponía silencio a sus ministros y parlamentarios, pero siempre asumió la responsabilidad política de sus decisiones y respondió por ellas ante el pueblo. Habiendo sido llamado al poder para conservar la Argelia francesa, consultó al pueblo cuando decidió cambiar su orientación política e iniciar el proceso de independencia del país africano; también sometió a referendo los acuerdos de paz, comprometiendo en cada caso su responsabilidad política. Cuando surgieron conflictos fuertes entre los poderes públicos (1962) o entre el poder y la sociedad (1968), De Gaulle disolvió la Asamblea Nacional para dejar que el pueblo decidiera. Cuando en 1969 resolvió reorganizar las instituciones de Francia, sometió su decisión al juicio del electorado; en esa ocasión, perdió el referendo, asumió el resultado y presentó de inmediato su dimisión. Que hubo consideraciones políticas en cada una de estas consultas al pueblo para validar una decisión presidencial, sin duda; que las disposiciones constitucionales habían sido forzadas, sin duda; que estas prácticas debilitaron al Gobierno y al Parlamento, sin duda. Pero si se atribuía un poder de decisión que la Constitución no le confería, De Gaulle no hacía valer la disposición constitucional que declara al presidente de la República irresponsable, tampoco hacía descansar en otros –por ejemplo, en el primer ministro– la responsabilidad política de sus propias decisiones. De Gaulle no tomaba el poder sin la responsabilidad; tal vez sí sin respetar el texto de la Constitución, pero a la vez tomaba el poder de decidir y la responsabilidad que necesariamente lo acompaña.

Todo es diferente hoy en día. François Hollande fue elegido por una alianza de los socialistas y los ecologistas, con el apoyo del Frente de Izquierda, para aplicar una política “que tiene a las finanzas por enemigo”. Sin embargo, en el curso de su mandato, optó por una política que fue recibida con un aplauso cerrado por la organización patronal Medef. Objetivamente, el presidente ya no estaba aplicando la política de su mayoría. La mayoría de su nueva política ya no era la alianza que había constituido para las elecciones legislativas de 2012, sino una alianza socialista centrista. La cuestión política no está en saber si el discurso del 14 de enero de 2014 –donde anuncia el pacto de responsabilidad– es mejor para la recuperación de Francia que el famoso discurso de lanzamiento de su campaña en Le Bourget. Esta radica más bien en saber si este cambio objetivo de rumbo puede hacerse sin una validación electoral. La Quinta República lo permite y muchos se alegran de que dichas instituciones otorguen a los presidentes este tipo de libertad y seguridad para sus gobiernos, al amparo de los “estremecimientos” de la opinión pública. Pero esta Constitución-escudo instaura, como ocurrió en la Cuarta República, una “democracia sin el pueblo”. La situación política actual ha sido calificada por la Comisión Jospin como una “crisis de legitimidad”, ya que el sufragio universal y el concurso ya no son suficientes para construir la confianza en el contrato social: “Ningún responsable político es considerado plenamente legítimo por el solo motivo de haber sido elegido; de la misma manera, ni la contratación por concurso ni la competencia técnica permiten dar un carácter definitivo a la legitimidad de un funcionario”.

LAS INSTITUCIONES DE UN SISTEMA CON PRIMER MINISTRO

Si esto es así, la situación es grave y ya no es tiempo de guardar composturas. Hay que dejar de improvisar y aceptar que 1958 y 1962 no pueden funcionar al tiempo; específicamente, que un presidente, capitán político elegido por el pueblo, y un primer ministro, capitán constitucional responsable ante los diputados, son incompatibles. En otras palabras, que se llegó el momento de resolver el equívoco constitucional. Si la prudencia invita a no revisar la Constitución sino cuando es necesario, este es el caso hoy, puesto que la sociedad ya no se reconoce en sus instituciones, el poder se ejerce sin control y la Constitución, que debe ser la garantía de la libertad política de un pueblo, según la fórmula de Benjamin Constant, se volvió la garantía de la libertad política de actuar de los gobernantes.

Así pues, hay que rehacer la Constitución del espacio político para conectarla con los espacios civil y público, de modo que los tres espacios, en conjunto, le den forma a la democracia continua. Aunque vienen de más lejos, las instituciones actuales fueron fabricadas en el siglo XIX para la sociedad de entonces y ya no pueden manifestar la del siglo XXI. Para representar y expresar la sociedad actual, ciertas instituciones, como el Consejo de Estado o el Ministerio de Justicia, ya no son útiles; se requieren otras nuevas, como la Asamblea Social o las convenciones de ciudadanos, y otras más deberán ser refundadas.

Es el caso, por ejemplo, de la Asamblea Nacional. Mientras en los espacios civil y público se expresan y se confrontan las más diversas ideas y opiniones públicas, en el Palais Bourbon los debates ya no giran más que en torno a dos corrientes políticas, y si bien en ocasiones son acalorados, suelen ser acartonados y artificiales, y no producen ningún efecto en la producción de la voluntad general, ya que cada bando se mantiene en sus posiciones. Para que la Asamblea Nacional vuelva a ser el lugar del debate político, de la construcción y formación de la voluntad general, debe volver a ser aquella sala en la que repercute el pluralismo político de los espacios civil y público. Y el único instrumento posible para esta transformación democrática es la elección de los diputados según el modo de la representación proporcional. Obviamente, cada sistema electoral tiene sus ventajas y desventajas, pero hay una cualidad que por unanimidad se le reconoce al escrutinio proporcional, y es la honestidad política, ya que garantiza la representación en la Asamblea de todas las grandes corrientes de opinión de acuerdo con la influencia de cada una de ellas en la sociedad. Los demás sistemas electorales, en particular el escrutinio mayoritario a una o dos vueltas, dan lugar a agrupaciones artificiales, acuerdos imposibles y hasta provocan colusiones y pactos peligrosos. Cuando un escrutinio obliga a los ecologistas y a los comunistas a aliarse con los socialistas para obtener escaños entre los diputados, pero no se abstienen de criticarlos ni antes ni después de las elecciones; cuando un escrutinio obliga a un centrista europeo, liberal y girondino a compartir escena con un gaullista, soberanista, dirigista y jacobino; cuando un escrutinio arrastra a la derecha a tratar los temas y emplear el vocabulario de la extrema derecha para atraer sus votos en la segunda vuelta de las elecciones, está poniendo en riesgo la democracia. Ese es el escrutinio mayoritario, cuya lógica implica que se fabriquen alianzas obligadas y, por lo tanto, ilusorias y engañosas para el pueblo. A la inversa, el escrutinio proporcional produce alianzas voluntarias que no son impuestas por la técnica electoral, sino que se construyen a través del juego de lo político, por la constatación de convergencias, mediante la discusión y el acuerdo en torno a un programa de gobierno. Otra cualidad indiscutible del escrutinio proporcional es que favorece el debate y la deliberación política, mientras que el escrutinio mayoritario conduce por fuerza a la figura de los diputados “títere” (députés godillot, como fueron llamados en la época de De Gaulle), que termina por producir situaciones diabólicas como la de los diputados de derecha a favor del pacto de responsabilidad que no “pueden” respaldarlo con su voto y los diputados de izquierda hostiles a ese pacto que no “pueden” derribar al Gobierno de izquierda que lo promueve. “La gestión de las mutaciones generadas por la crisis requiere una alta capacidad de diálogo social y debate político; el escrutinio mayoritario no favorece ni el uno ni el otro”; estas palabras, pronunciadas por Pierre Joxe con ocasión de la introducción del escrutinio proporcional en 1985, son incluso más pertinentes hoy que ayer. El sistema mayoritario refuerza artificialmente los antagonismos y perjudica la búsqueda política de un acuerdo.

Gracias al escrutinio proporcional, la Asamblea Nacional se reconectará con la diversidad política de la sociedad y esta podrá reconocerse en la institución parlamentaria. Así, la Asamblea Nacional recuperará la confianza de los ciudadanos y, con ella, la legitimidad y la autoridad necesarias para su posicionamiento en el centro del espacio político. Abierta a la sociedad, la Asamblea Nacional dará vida en este espacio al pluralismo político que lleva dentro y que ya no quedará bloqueado en las puertas del Estado. Esta Asamblea volverá a tener el poder de nombrar al primer ministro, y esta investidura valdrá como un contrato entre el Gobierno y la mayoría de los diputados que respaldan su programa. “Como un contrato”, es decir, que Gobierno y mayoría parlamentaria están comprometidos uno con otro, su acción política es idéntica y su existencia está ligada. Dicho de otra manera, una eventual ruptura del contrato “afecta” a las dos partes: el Gobierno dimite y la Asamblea se disuelve. Este mecanismo del “contrato de legislatura”, inspirado en las reflexiones de Pierre Mendès France³, permite cumplir con cuatro exigencias políticas: la claridad, porque la opinión pública es testigo del programa en torno al cual se celebra el contrato; la estabilidad, porque la duración del Gobierno y la de la Asamblea están ligadas al contrato y garantizadas por este; la responsabilidad, porque el fin simultáneo de las dos partes obliga a cada una a medir las consecuencias de una ruptura del contrato; y el sufragio universal, porque el pueblo está llamado a resolver el conflicto en caso de ruptura entre la mayoría parlamentaria y el Gobierno.

En cuanto al presidente de la República, es importante restablecerlo en su función de árbitro, lo cual no implica que sea necesario suprimir su elección popular. En Portugal, Finlandia, Irlanda, Rumania, Polonia y Austria la elección presidencial no ha significado primacía presidencial: el presidente es elegido popularmente, pero quien gobierna es el primer ministro. Para que el poder recaiga en cabeza del primer ministro, la Constitución deberá disponer que el Consejo de Ministros sea presidido por él y se reúna en su sede del Hôtel de Matignon. Así, al no encontrarse en el lugar donde se determina cada semana la política del país, el presidente irá avanzando, de manera progresiva, hacia una magistratura moral que garantice la estabilidad de las instituciones; al no ser más él quien gobierna, no estará en la mira de una censura del Gobierno ni de una disolución. Una vez desactivada la función presidencial, el Hôtel de Matignon será el único lugar donde se determine la política del país y, por consiguiente, las elecciones legislativas serán el único objetivo de la competencia democrática.

LAS INSTITUCIONES DE UN EJERCICIO VIRTUOSO DEL PODER

Redistribuir los poderes en el espacio político de manera que las instituciones dejen de ser barreras de protección contra la sociedad y sean más bien canales de comunicación entre ella y el Estado no es suficiente. Sin importar qué precauciones se tomen en la redacción de los textos para enmarcar su acción, las instituciones poseen la tendencia natural de llegar siempre hasta el límite de su poder, e incluso de ir más allá, para adaptar la célebre fórmula de Tucídides. Y si esto es así es porque las constituciones olvidan el efecto del tiempo y solo se preocupan por la estabilidad, excluyendo de su obra la reflexión sobre su práctica. Dando muestras de una modestia desculpabilizante, los constituyentes suelen afirmar que su misión termina en la redacción de un texto y que no pueden ser tenidos por responsables del uso que se hace del mismo. En parte, esto es cierto. Pero si, como lo afirmaba De Gaulle, “una constitución es un espíritu, unas instituciones, una práctica”, los constituyentes no pueden dejar de integrar en su trabajo de redacción las prácticas posibles de su texto. El efecto del tiempo, sí; el tiempo que pasa y que, por fuerza, distiende las relaciones entre la sociedad y las instituciones a tal punto que estas se erigen en espacio de voluntad política autónoma. Una constitución, por lo tanto, debe tener en cuenta esta lógica política para contrarrestar, mediante el derecho, el efecto del tiempo. No con el objeto de paralizarlo, detenerlo o congelarlo, puesto que la naturaleza del tiempo es pasar siempre, sino para que los efectos del derecho se produzcan sobre él de manera continua.

En concreto, esta acción continua del derecho sobre el tiempo debería tomar tres formas principales. En primer lugar, la prohibición total de la acumulación de mandatos políticos. Al obligar a un ministro a no ser “sino ministro”; a un diputado a no ser “sino diputado”; a un alcalde a no ser “sino alcalde”, la ley garantiza la identidad de cada institución –ministerial, parlamentaria o local– e impide una (con)fusión progresiva de varias instituciones en manos de una misma persona o el abandono de una institución. El diputado-alcalde de una gran ciudad o presidente de una región, o bien monopoliza en un mismo tiempo varios espacios de decisión, o bien, por falta de tiempo, abandona una de las instituciones; en el primer caso, asfixia el pluralismo, en el segundo, desequilibra los poderes y en ambos le hace daño a la democracia. Hacer la ley, controlar el Gobierno y evaluar las políticas públicas es un trabajo de tiempo completo, como lo es la dirección de un ministerio o de una entidad territorial. La posibilidad actual de acumular el mandato de parlamentario y un mandato local de representación no es satisfactoria: basta imaginar, por ejemplo, la situación del diputado-alcalde que participa en los debates de una asamblea local como “simple” diputado-consejero municipal en un municipio cuyo alcalde había sido “su” primer asistente. La prohibición absoluta de la acumulación de mandatos políticos es la única solución que puede impedir que las instituciones se salgan de su campo de acción. Para que sea plenamente eficaz, debe ir acompañada de una limitación de la acumulación en el tiempo. La brecha entre la sociedad y sus instituciones, en efecto, obedece a la renovación infinita de los mandatos políticos, que ha conducido a que los políticos elegidos de forma popular consideren que las instituciones no están para servir a la sociedad, sino a su servicio personal; se convierten en “sus” instituciones, las consideran de “su” propiedad y escapan al control de los ciudadanos. La Constitución puede acabar con este efecto del tiempo sobre las instituciones si decide que ninguna persona puede ejercer más de tres mandatos consecutivos. Con la doble reglamentación de la acumulación, la Constitución contraría la ley del tiempo que conduce a la autonomización y al repliegue de las instituciones sobre sí mismas; la apertura hacia la sociedad, resultado de la prohibición total de la acumulación, y la renovación, que implica limitar la duración de un mandato, hacen que las instituciones permanezcan conectadas a la sociedad y sean continuamente conscientes de su origen social.

La acción del derecho sobre el tiempo también implica la reglamentación constitucional de los conflictos de intereses. Todo influye en todo. Ejercer durante mucho tiempo un mismo mandato o una misma función, ejercer al mismo tiempo un mandato nacional y uno local, o incluso dos locales, con el tiempo puede conducir a “olvidar” el principio de la virtud política, que es, según Montesquieu, el valor de los funcionarios públicos para renunciar a sus intereses particulares, de practicar el espíritu de igualdad y de someterse a las leyes que expresan la voluntad general. Si este valor desaparece, si los unos se abandonan a la búsqueda de ventajas privadas y los otros utilizan los bienes y fondos públicos para su provecho personal, se pierde la confianza de los ciudadanos en sus instituciones. También en este caso, para acabar con este efecto del tiempo, la Constitución debe establecer un sistema de prevención y represión de los conflictos de intereses. La legitimidad de dicho sistema está fundamentada de manera expresa en el artículo 15 de la Declaración de 1789, según el cual “la sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público”. Para que este sistema sea eficaz, deberá respetar cuatro reglas.

• La regla de la generalidad. La exigencia de imparcialidad no debe imponerse tan solo a los ministros y parlamentarios, sino extenderse a los representantes locales, a los miembros de las autoridades administrativas independientes, a los colaboradores ministeriales y, de manera más general, a todos los funcionarios públicos en el sentido que establece la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –conocida como Convención de Mérida–, ratificada por Francia el 4 de julio de 2005: “Por ‘funcionario público’ se entenderá: i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal”.

• La regla de la externalización. La prevención de los conflictos de intereses no puede ser de competencia de las instituciones en el seno de las cuales estos pueden producirse, sino que debe ser asegurada por una autoridad externa, dotada de un estatuto constitucional que garantice su independencia.

• La regla de la publicación. Dado que la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas, y considerando que el sistema de prevención y represión de los conflictos de intereses es la manifestación institucional de ese derecho, la sociedad tiene, por lo tanto, el derecho de conocer las conclusiones de los controles realizados por la autoridad constitucional, con base en las declaraciones de intereses y actividades que los funcionarios públicos tendrían la obligación de hacerle llegar.

• La regla de la sanción. Por más perfeccionada que esté, una reglamentación solo puede producir efecto en el comportamiento de los actores públicos si las fallas contra la imparcialidad son sancionadas mediante un régimen apropiado de medidas –incompatibilidad, inelegibilidad, revocación, dimisión de oficio…–, sin excluir la acción penal. Si el tiempo lleva “de manera natural” a que los funcionarios públicos pierdan el rumbo, la Constitución debe ir “en contra de lo natural”, es decir, debe establecer las reglas que recuerden continuamente a los funcionarios públicos la esencia de su misión: servir a la sociedad y no servirse de la sociedad.

La acción del derecho sobre el tiempo implica, por último, el reconocimiento constitucional del “denunciante para activar alertas éticas”. Con el tiempo, las instituciones también se repliegan sobre sí mismas, producen sus propias reglas, desarrollan un espíritu “de la casa” y se protegen contra toda intervención “extranjera”. Esta lógica diabólica termina provocando catástrofes individuales y sociales. No obstante, desde hace algunos años, varias personas o empleados de estas instituciones, habiendo sido testigos de actos ilegales o peligrosos para la sociedad, han decidido hablar, alertar a los poderes públicos y movilizar a la opinión pública para obligar a que se tomen las medidas pertinentes antes de que sea demasiado tarde. Quién no recuerda a la doctora Irène Frachon, quien reveló los efectos tóxicos del Mediator y denunció el silencio impuesto por el Laboratorio Servier con la complicidad de la Agencia Francesa de Seguridad Sanitaria de Productos para la Salud; a Hervé Falciani, ingeniero de sistemas en el banco HSBC de Ginebra, quien tenía en su poder una lista de 8993 evasores fiscales franceses en Suiza y la puso en conocimiento de la administración fiscal; a Olivier Thérondel, agente del grupo antilavado de dinero del Ministerio de Economía y Finanzas en Francia, quien reveló los procedimientos utilizados por sus superiores para intentar ocultar el caso Cahuzac; a Bradley Manning, analista del Ejército de los Estados Unidos de América, quien entregó a WikiLeaks documentos clasificados con información secreta de defensa sobre la guerra de Afganistán; o a Edward Snowden, exempleado de la CIA y de la NSA, quien reveló el sistema que le permitía al Gobierno estadounidense vigilar y escuchar a todos los ciudadanos del mundo, incluso a los dirigentes políticos “amigos”. Y a otros más, como la presidente de la contraloría de la región de Provenza-Alpes-Costa Azul, quien, el día antes de dejar su cargo, se mostró preocupada ante el público “por casos frecuentes, antiguos, anclados y organizados, de corrupción en numerosas entidades territoriales, la cual ha penetrado sectores enteros”⁴.

Al hacer público “lo que pasa” dentro de las empresas, hospitales, bancos, laboratorios, administraciones y entidades territoriales, estas personas rompen la ley del silencio que estas instituciones utilizan para replegarse sobre sí mismas. De este modo, las dejan expuestas ante la sociedad, brindan a los ciudadanos información que les permite conocerlas y provocan las reformas que favorecen su reapropiación pública. La lógica del tiempo conduce a que las instituciones creen su propia órbita y se queden en ella; la lógica de los denunciantes que activan alertas éticas tiene el objetivo de hacerlas volver a poner los pies sobre la tierra. Sin duda, estas revelaciones quebrantan principios tan fundamentales como la presunción de inocencia, el respeto de los derechos de la defensa, la vida privada o el secreto profesional en las empresas y la obediencia jerárquica en las administraciones. Así mismo, exponen a los propios denunciantes a infortunios personales y profesionales: Bradley Manning fue condenado a treinta y cinco años de prisión; Stéphanie Gibaud, responsable de comunicaciones del banco UBS, quien denunció la utilización de su propio despacho para atraer los bienes de clientes ricos, perdió su empleo⁵; Hervé Falciani afronta un pedido de extradición por las autoridades suizas; Edward Snowden está en exilio forzado en Rusia; y Julian Assange vive enclaustrado en la Embajada de Ecuador en Londres. Por este motivo, la acción de los denunciantes que activan alertas éticas no se puede quedar sin un marco de referencia. El derecho debe asumirla, así como la Constitución, para plantear su legitimidad democrática; la ley debe definir un estatuto general que especifique las condiciones de ejercicio de la alerta ética y las modalidades de protección de sus activadores⁶.

La democracia continua no propone establecer una sociedad sin Estado, sino que critica a ese Estado cerrado y seguro de sí mismo de la democracia representativa. Más bien, preconiza un Estado donde la institucionalización de un control continuo de los ciudadanos sobre los funcionarios públicos haga posible un ejercicio del poder, atento y respetuoso de la sociedad; un Estado “donde los políticos tengan interés en la virtud”⁷.

CONCLUSIÓN

La democracia es una idea fuerza que ha atravesado los siglos experimentando cambios de sentido con regularidad. Sin rehacer toda su historia política, por lo general se acepta que designar los sistemas políticos contemporáneos bajo el nombre de “democracia” es un contrasentido con respecto a lo que este término significaba en el siglo de Pericles, pero también en relación con el sentido que le daban los padres fundadores de la modernidad política. Para Sieyès, en efecto, la cosa pública iniciada por los revolucionarios no debería llamarse “democracia” sino “régimen representativo”. En consecuencia, la expresión actual “democracia representativa” es el resultado de un contrasentido que ha dado origen a una noción que tiene sentido en el mundo actual¹.

O que tuvo sentido. Hoy en día surgen numerosas prácticas, experimentos, actores e instituciones que se dicen democráticos, pero no entran en el esquema de legitimidad de la democracia representativa. En el pasado, diferentes acontecimientos fueron modificando el marco conceptual dentro y a través del cual era pensada la cosa política: en el siglo XVIII, la introducción del principio de la separación de los poderes y de la ciudadanía; y, en el siglo XIX, la introducción del sufragio universal (masculino), la creación de los partidos políticos y la irrupción de las masas y de la opinión pública, dieron pie para una reorganización de las instituciones. Pero estas adecuaciones siempre tuvieron lugar dentro del marco de la “democracia representativa”, a la que había que salvar de una “crisis de confianza” fortaleciendo la relación entre los ciudadanos y sus representantes, según afirmaba, en tiempos todavía recientes, el proyecto de la Comisión Jospin. Pero ya no es tiempo de adecuaciones. El ciclo de la democracia representativa está llegando a su fin.

La idea de la democracia continua plantea como objetivo la apertura de un ciclo nuevo, la propuesta de un pensamiento inédito sobre la democracia y la reconfiguración de sus instituciones. La democracia continua se inspira en el pueblo concreto, el que se actualiza en todas las esferas de la actividad social, mientras que la democracia representativa se inspira en el pueblo abstracto, reducido a existir solo como elector; la democracia continua fabrica el bien común a través de un régimen institucional competitivo conectado con el espacio público, mientras que la democracia representativa entrega esa tarea a un cuerpo de representantes estatales replegado sobre sí mismo; la democracia continua entra en contacto con la “democracia de los otros”² y se abre a lo universal, mientras que la democracia representativa se protege tras el principio de soberanía de los Estados nación. La democracia continua es la institucionalización que producen las experiencias vividas; por lo tanto, es una institucionalización siempre abierta, como son las experiencias vividas.

NOTAS AL PIE

INTRODUCCIÓN

1 JOHN DEWEY en “Dewey au Mexique”, JAMES T. FARRELL, Les Cahiers Trotsky, n.° 19, 1950, p. 96.

2 JEAN-JACQUES ROUSSEAU. Du contrat social, libro II, capítulo VI.

3 Véase, por ejemplo, JOHN DEWEY, Après le libéralisme, París: Flammarion, “Climats”, 2014.

4 WOLFGANG STREECK, Du temps acheté. La crise sans cesse ajournée du capitalisme démocratique. París: Gallimard, 2014.

5 CLAUDE LEFORT, L’Invention démocratique, París: Fayard, 1981.

1. EL PRINCIPIO POLÍTICO: LA REPRESENTACIÓN-SEPARACIÓN

1 EMMANUEL-JOSEPH SIEYÈS, “Sur l’organisation du pouvoir législatif et la sanction royale”, en Les Orateurs de la Révolution française, París: Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1989, pp. 1026-1027.

2 MAURICE DUVERGER, La Démocratie sans le peuple, París: Seuil, 1967.

3 MAURICE DUVERGER, La République des citoyens, París: Ramsay, 1982.

4 Véase CÉCILE BRACONNIER y JEAN-YVES DORMAGEN, La Démocratie de l’abstention, París: Gallimard, Folio Actuel, 2007.

5 PIERRE BOURDIEU, “La vertu civile”, Le Monde, 16 de septiembre de 1988.

6 JEAN-JACQUES ROUSSEAU. Du contrat social, libro III, capítulo IV.

7 Véase, por ejemplo, CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale, París: Economica, 1984, p. 205.

8 Siguiendo la misma idea, pero con un sentido diferente, véanse, por ejemplo, ERNST-WOLFGANG BÖCKENFÖRDE, Le Droit, l’État et la constitution démocratique, París: LGDJ, 2007; Bernard Manin, Principes du gouvernement représentatif, París: Calmann-Lévy, 1995.

9 CC 62-20 DC, 6 de noviembre de 1962, R., p. 27.

10 MIGUEL ABENSOUR, La Démocratie contre l’État, París: PUF, 1997.

11 BERNARD LACROIX, en La Représentation, bajo la dir. de FRANÇOIS D’ARCY. París: Economica, 1985, p. 180.

12 ALEXANDRE DE LAMETH, Histoire de l’Assemblée constituante I, París: Montardier, 1828, p. 32.

13 CC 91.290 DC, 9 de mayo de 1991, R., p. 50.

14 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, París: Gallimard, Biliothèque de la Pléiade, p. 240.

15 JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Du contrat social, libro II, capítulo VI.

16 CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale, op.cit.

17 Citado por JEAN-YVES GUIOMAR en L’Idéologie nationale, París: Champ Libre, 1974, p. 39.

18 Rapport de Condorcet, 15 de febrero de 1793, A.P., t. LVIII, p. 583; propuesta de Hérault de Séchelles, 24 de junio de 1793, A.P., t. LXVII, p. 139.

19 A.P., t. LXIII, p. 199.

20 De ahí la importancia de una reforma profunda del Consejo Constitucional en la República francesa. Véase infra, p. 188.

2. EL PRINCIPIO JURÍDICO: EL PUEBLO CONSTITUCIONAL

1 CICERÓN. La république, París: Gallimard, 1994, p. 45.

2 CC 91.290 DC, 9 de mayo de 1991, R., p. 50.

3 Permítaseme citar a DOMINIQUE ROUSSEAU, Une résurrection, la notion de Constitution, París: RDP, 1990, p. 5.

4 CC 84-181 DC, 10 y 11 de octubre de 1984, R., p. 78.

5 CC 2009-580 DC, 10 de junio de 2009, R., p. 107.

6 CC 79-107 DC, 12 de julio de 1979, R., p. 31.

7 CC 74-54 DC, 15 de enero de 1975, R., p. 19.

8 CC 83-164 DC, 29 de diciembre de 1983, R., p. 67.

9 CC 97-389 DC, 22 de abril de 1997, R., p. 45.

10 CC 99-422 DC, 9 de noviembre de 1999, R., p. 116.

11 CC 81-132 DC, 16 de enero de 1982, R., p. 18.

12 CC 94-359 DC, 19 de enero de 1995, R., p. 176.

13 CC 94-343-344 DC, 27 de julio de 1994, R., p. 100.

14 CC 83-165 DC, 20 de enero de 1984, R., p. 30.

15 CC 2002-461 DC, 29 de agosto de 2002, R., p. 204.

16 CC 79-105 DC, 25 de julio de 1979, R., p. 31.

17 CC 99-421 DC, 16 de diciembre de 1999, R., p. 136.

18 MARCEL GAUCHET, L’Événement de la démocratie I: La Révolution moderne, París: Gallimard, 2007.

19 Esto explica, por ejemplo, el vocabulario empleado por el Consejo Constitucional al presentar los nuevos derechos como “derivados” de los ya reconocidos, como “incluidos” en ellos o como sus “componentes”.

20 Véase, por ejemplo, ALAIN FINKIELKRAUT, L’Identité malheureuse, París: Stock, 2013, y la obra clave de esta crítica al individualismo contemporáneo: L’Ère du vide (Gallimard, 1983), de Gilles Lipovetsky.

21 Dentro de la misma idea, pero desde un punto de vista sociológico, se recomienda ver los trabajos de François de Singly: Libres ensemble (Nathan, 2000), Les Uns avec les autres (Colin, 2003) y Quand l’individualisme crée du lien (Colin, 2007). Véase también JACQUES ION, S’engager dans une société d’individus, París: Colin, 2012.

22 Véanse, por ejemplo, ZYGMUNT BAUMAN, La Vie en miettes, París: Le Rouergue/Chambon, 2003 y PASCAL MICHON, Les Rythmes du politique. Démocratie et capitalisme mondialisé, París: Les Prairies Ordinaires, 2007.

23 KARL MARX, La Question juive, París: UGE, 1968.

24 CLAUDE LEFORT, “Droits de l’homme et politique”, en Libre, n.º 7. París: Payot, 1980.

25 Véase, por ejemplo, DOMINIQUE ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel, París: Lextenso, 2012, p. 125 sq.

26 JACQUES RANCIÈRE, La Haine de la démocratie, París: La Fabrique, 2005.

27 Véase, por ejemplo, CARL SCHMITT, Parlementarisme et démocratie, París: Seuil, 1988 y Théorie de la Constitution, París: PUF, 1993.

28 Permítaseme remitir a mi seminario Constitution et démocratie, en el marco del curso de Pierre Rosanvallon, Collège de France, abril de 2008.

29 CLAUDE LEFORT, “Droits de l’homme et politique”, en Libre, n.º 7, art. Cita., p. 51.

30 ALBERT CAMUS, L’Homme révolté, París: Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 2008, p. 79.

3. EL PRINCIPIO SOCIOLÓGICO: LA SOCIEDAD DE INDIVIDUOS

1 Esta idea se encuentra en el artículo 2.º de la Declaración de 1789, que hace de la resistencia a la opresión un derecho natural e imprescriptible del hombre.

2 JEAN-FRANÇOIS COPÉ, Un député, ça compte énormément, París: Albin Michel, 2009.

3 La comisión propuso que el 10 % de los diputados fuera elegido según el sistema de escrutinio proporcional en una vuelta, en el marco de una circunscripción nacional única, de tal modo que todos los partidos, aun aquellos que obtuvieron escaños en el escrutinio mayoritario, tuvieran participación en el reparto de los escaños asignados para el sistema proporcional, con la restricción de que los candidatos en el escrutinio mayoritario no podían figurar en la lista del escrutinio proporcional.

4 GEORGES VEDEL, “Le régime présidentiel? La moutarde après dîner”, Le Monde, 31 de octubre de 1997.

5 LUCIANO CANFORA, L’imposture démocratique, París: Flammarion, 2003. Véanse también ALAIN GARRIGOU, Histoire sociale du suffrage universel en France (1848-2000), París: Seuil, Points Histoires, 2002; PIERRE ROSANVALLON, Le Sacre du citoyen. Histoire du suffrage universel en France, París; Gallimard, 1992; y YVES SINTOMER, Petite histoire de l’expérimentation démocratique, París: La Découverte/Poche, 2011.

6 CLAUDE LEFORT, Le Nouvel Observateur, 16 de enero de 1992. No hay que olvidar uno de los eslóganes de Mayo de 1968: “Elecciones, trampa para tontos”.

7 CHIRIN EBADI, Le Monde, 29 de abril de 2009.

8 Véase, por ejemplo, FLORENCE DUPONT, Rome, la ville sans origine, París: Le Promeneur, 2011.

9 JEAN BODIN, Les Six Livres de la République, París, 1576.

10 Véase, por ejemplo, PIERRE CLASTRES, La Société contre l’État, París: Éd. de Minuit, 1974.

11 MONIQUE CHEMILLIER-GENDREAU, “Le concept de souveraineté a-t-il encore un avenir?”, RDP, 2014; De la guerre à la communauté universelle. Entre droit et politique, París: Fayard, 2013; GÉRARD MAIRET, Le Principe de souveraineté. Histoire et fondements du pouvoir moderne, París: Gallimard, Folio Essais, 1997.

12 BENJAMIN CONSTANT, Principes de politique, París: Hachette, Pluriel, 2006.

4. LAS INSTITUCIONES DE LA GENERALIDAD DEMOCRÁTICA

1 FRANÇOIS ROUVILLOIS, La Croix, 17 de febrero de 2012.

2 Véase, por ejemplo, JULIEN LAFERRIÈRE, Manuel de droit constitutionnel, Montchrestien, 1947, p. 399.

3 CARRÉ DE MALBERG, La Loi, expression de la volonté générale, op. cit., p. 228.

4 Esta posición es defendida, entre otros, por Esmein en Les Deux formes de gouvernement, París: RDP, 1894, p. 49.

5 Véase, por ejemplo, ALBERT SARRAUT, Le Gouvernement direct en France, tesis, Librairie Nouvelle de droit et de jurisprudence, 1899; EUGÈNE DUTHOIT, Le Suffrage de demain, París: Librairie Académique Perrin, 1901; MAURICE HAURIOU, Précis de droit constitutionnel, París: Sirey, 1923, p. 550.

6 Propuesta que debió retirar ante la oposición de su primer ministro, Georges Pompidou, quien había manifestado su preferencia por otro instrumento de consulta popular para salir de la crisis: la disolución.

7 Une Ve République plus démocratique, París: La Documentation Française, 2007, p. 74.

8 La tasa de participación fue baja, apenas el 38 % de los 3,8 millones de electores votó. No obstante, según las leyes croatas, la baja participación no pone en duda la validez de los resultados.

9 En 1984, el presidente de la República, François Mitterrand, había propuesto una revisión de la Constitución destinada a permitir que el pueblo se pronunciara por referendo con respecto a las garantías fundamentales en materia de libertades públicas; esta propuesta de extender el campo referendario a las libertades públicas fue rechazada por el Senado y no pudo ser adoptada.

10 Para Valéry Giscard d’Estaing, presidente de la Convención que había redactado el proyecto de la Constitución europea, el Tratado de Lisboa, en efecto, no es sino una “pálida copia”, en la cual se cambió la forma, pero no el contenido: “Los juristas no propusieron innovaciones. Tomaron como punto de partida el texto del tratado constitucional, sacaron uno por uno sus diferentes elementos y, a través de enmiendas, los remitieron a los dos tratados existentes, el de Roma (1957) y el de Maastricht (1992). De esta manera, el Tratado de Lisboa parece un catálogo de enmiendas a los tratados anteriores. Eso en cuanto a la forma. Mirando ahora el contenido, el resultado es que las proposiciones institucionales del tratado constitucional –las únicas que contaban para los miembros de la Convención– se encuentran integralmente en el Tratado de Lisboa, pero en un orden diferente, y también integradas en los tratados anteriores”, Le Monde, 26 de octubre de 2007.

11 VICTOR CONSIDÉRANT, La Solution ou le gouvernement direct du peuple, París: Librairie Phalanstérienne, 1850.

12 MORITZ RITTINGHAUSEN, La Législation directe par le peuple ou la véritable démocratie, París, Librairie Phalanstérienne, 1851.

13 El equivalente constitucional más cercano a esta concepción se encuentra, por supuesto, en la Constitución de 1793, que establece la distribución del pueblo en asambleas de cantón (art. 2.º) y les confiere a estas el poder de deliberar sobre las leyes (art. 10.º), manifestar su voluntad legislativa (arts. 11 al 20) y, dado el caso, decir la última palabra (arts. 59 y 60).

14 CICERÓN, La République, op. cit., p. 45.

15 HENRI CAPITANT, Cours de Principes du droit public, ronéo, 1952, p. 115.

16 LÉON DUGUIT, Traité de droit constitutionnel III, París, Boccard, 1923; La Théorie Générale de l’État, p. 310.

17 JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Du Contrat social, en su orden: libro II, cap. VI; libro I, cap. VII; libro IV, cap. II.

18 LÉON DUGUIT, Manuel de droit constitutionnel, París, A. Fontemoing, 1907. Ver también L’Élection des sénateurs, París: RDP, 1895.

19 PIERRE MENDÈS FRANCE, La République moderne, París, Gallimard, “Idées”, 1962.

20 Véase, por ejemplo, ALAIN CHATRIOT, “Les Apories de la représentation de la société civile”, RFDC, 2007, n.º 71, p. 535.

21 CC 91-290 DC, 9 de mayo de 1991, R., p. 50.

22 CC 99-412 DC, 15 de junio de 1999, R., p. 71.

23 PIERRE ROSANVALLON, Le Modèle politique français. La société civile contre le jacobinisme de 1789 à nos jours. París, Seuil, 2004.

24 Véase, por ejemplo, el discurso de Marsella pronunciado por NICOLAS SARKOZY el 18 de febrero de 2012.

25 Sobre estas convenciones, véase el estudio realizado por Jacques Testart, Marie-Angèle Hermitte, Michel Calon y Dominique Rousseau, y la propuesta de ley presentada por la Fondation Sciences Citoyennes (FSC) en 2007.

26 Ibíd.

5. LAS INSTITUCIONES DE LA REFLEXIVIDAD DEMOCRÁTICA

1 ALAIN MINC, L’Ivresse démocratique, París: Gallimard, 1994.

2 ALAIN FINKIELKRAUT, “L’institution judiciaire est en train de dessoûler”, Le Figaro Magazine, 27 de junio de 2003, p. 32.

3 NORBERT ELIAS, La Civilisation des mœurs, París: Calmann-Lévy, 1973; La Dynamique de l’Occident, París: Calmann-Lévy, 1975.

4 PAUL RICOEUR, “L’acte de juger”, Esprit, julio de 1992.

5 Circulaire “Rocard”, J.O., 25 de mayo de 1988, p. 7381.

6 CC 85-197 DC, 23 de agosto de 1985, R., p. 70.

7 Véase, por ejemplo, PHILIPPE BLACHER, Volonté générale et contrôle de constitutionnalité, París: Dalloz, 1999.

8 JÜRGEN HABERMAS, Théorie de l’agir communicationnel, París: Fayard, 1987.

9 CC 94-359 DC, 19 de enero de 1995, R., p. 176.

10 CC 89-256 DC, 25 de julio de 1989, R., p. 53.

11 CC 2009-580 DC, 10 de junio de 2009, R., p. 107.

12 C. Cass, QPC, 19 de mayo de 2010, Yvan Colonna.

13 CC 2010-39 QPC, 6 de octubre de 2010, J.O., 7 de octubre de 2010, p. 18 154.

14 A este respecto, Jean-Marie Denquin duda que sea posible llamar “democracia” a un sistema en el cual un juez no elegido e irresponsable decide de manera arbitraria en lugar de los representantes elegidos popularmente (“L’essence, la démocratie et le droit”, Juspoliticum, 2009, n.º 2); Stéphane Rials denuncia un retorno de lo teológico-político, con el derecho como religión y los jueces como grandes sacerdotes (“Entre artificialisme et idolâtrie”, Le Débat, 1991, n.º 64, p. 163); Pierre Brunet estigmatiza una concepción liberal y aristocrática del poder que pone al pueblo al margen del juego político (“Le juge constitutionnel est-il un juge comme un autre?” en La Notion de juge constitutionnel, París: Dalloz, 2005, p. 115); y Bastien François percibe en esta república de los jueces una voluntad de poder de los profesores de derecho al servicio de un mecanismo sofisticado de desposeimiento del poder de los ciudadanos en beneficio de los jueces (“Critique du discours constitutionnaliste contemporain”, en JACQUES CHEVALLIER (dir.), Droit et Politique, París: PUF, 1993).

15 En consecuencia, sería conveniente modificar la redacción actual del artículo 64 de la Constitución, según el cual el presidente de la República es el garante de la independencia de la autoridad judicial.

16 El Consejo Superior de la Magistratura tiene poder de proposición para los presidentes de los tribunales de primera instancia y de los de apelación, y para los magistrados de la Corte de Casación, incluido el presidente.

17 CC 80-119 DC, 22 de julio de 1980, R., p. 46.

18 Véanse, por ejemplo, los temas de los informes públicos del Consejo de Estado: “Sécurité juridique et complexité du droit” (2006), “Le contrat, mode d’action publique et de production des normes” (2008), “Consulter autrement, participer effectivement”(2011) y “Le droit souple” (2013).

19 CC 71-44 DC, 16 de julio de 1971, R., p. 29.

20 Permítaseme remitir a DOMINIQUE ROUSSEAU, Droit du contentieux constitutionnel (10.º ed.), París: Lextenso, 2013.

6. LAS INSTITUCIONES DEL GOBIERNO DEMOCRÁTICO

1 Alocución televisada, pronunciada en el palacio del Elíseo por el general De Gaulle el 20 de septiembre de 1962.

2 En cada uno de los referendos, el general se dirigió al país para decir que “en verdad, este es un asunto entre cada uno y cada una de ustedes, y yo mismo”.

3 PIERRE MENDÈS FRANCE, La République moderne, op. cit.

4 DANIÈLE LAMARQUE, Le Monde, 14 de diciembre de 2013.

5 STÉPHANIE GUBAUD, La femme qui en savait vraiment trop, París: Du Cherche-Midi, 2014.

6 Resultarían muy útiles en esta tarea los estudios y propuestas de Transparency International, que hace tiempo inició una reflexión sobre la cuestión de los denunciantes que activan alertas éticas.

7 PIERRE BOURDIEU, “La vertu civile”, Le Monde, art. cit.

CONCLUSIÓN

1 Sobre la noción del contrasentido como creador de sentido, véase PIERRE HADOT, Éloge de la philosophie antique, París: Allia, 2009, p. 50 sq.

2 AMARTYA SEN, La Démocratie des autres, París: Rivages Poche, 2005.

Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en enero de 2019.

Se compuso en caracteres Palatino de 11 puntos y se imprimió sobre Holmen Book Cream de 60 gramos. Bogotá (Colombia)

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