Visintini, Giovanna

¿Qué es la responsabilidad civil? : fundamentos de la disciplina de los hechos ilícitos y del incumplimiento contractual / Giovanna Visintini ; traducción Mariateresa Cellurale. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2015.

339 páginas ; 21 cm.

Incluye bibliografía.

ISBN: 9789587722673

1. Responsabilidad civil 2. Responsabilidad contractual 3. Culpa jurídica 4. Daños y perjuicios -- Aspectos jurídicos 5. Causalidad I. Cellurale, Mariateresa, traductora II. Universidad Externado de Colombia. III. Título

346.5                          SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca

Abril de 2015

Título original: Cos’è la responsabilità civile. Fondamenti della disciplina dei fatti illeciti e dell’inadempimento contrattuale, Editorial Edizioni Scientifiche Italiane, 2009.

ISBN 978-958-772-267-3

ISBN EPUB 978-958-772-642-8

©   2015, 2009, GIOVANNA VISINTINI

©   2015, MARIATERESA CELLURALE (Trad.)

©   2009, EDIZIONI SCIENTIFICHE ITALIANE

©   2015, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición en castellano: junio de 2015

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INTRODUCCIÓN*

Sumario: 1. La responsabilidad civil: noción y funciones. 2. La distinción entre responsabilidad por hecho ilícito y responsabilidad contractual. 3. Responsabilidad civil y responsabilidad penal. 4. Responsabilidad política y responsabilidad administrativa. 5. Responsabilidad disciplinaria. 6. Responsabilidad patrimonial. Bibliografía.

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL: NOCIÓN Y FUNCIONES

En el lenguaje común el término ‘responsabilidad’ sirve para indicar la condición de aquel que deber rendir cuentas, desde el punto de vista humano, moral o jurídico, por hechos, actividades o eventos de los que es autor o parte en causa, y por ende, asumir las consecuencias.

En el lenguaje técnico jurídico, tradicionalmente, el término ‘responsabilidad civil’ evoca la idea de un daño sufrido por alguien y la obligación de repararlo a cargo de alguien más. La reparación del daño constituye la sanción que sigue a la comprobación de la responsabilidad.

La matriz originaria es la siguiente: si por una acción propia se causa un daño a otro, corresponde a un principio de equidad hacer que el costo de la reparación sea asumido por el autor del hecho dañoso y que no quede a cargo de la víctima. Y por supuesto, en estrecha conexión con esta idea está la convicción de que, para ser responsable, el agente debe ser una persona a la que se le puedan imputar los actos realizados y que sepa discernir entre el bien y el mal.

En otros términos, con razón o sin ella, esta acepción originaria de la noción de ‘responsabilidad jurídica’, que está ligada estrechamente con la de responsabilidad moral, presupone la concepción según la cual los hombres son libres, de tal manera que tenga sentido imputarles los actos por ellos realizados y hacerlos responsables por las consecuencias desfavorables que el sistema atribuye a determinadas acciones (RESCIGNO [17] y [18]).

Es por eso que el Código Civil en el art. 2046, bajo el título de Imputabilidad del hecho dañoso, dispone que no responderá por las consecuencias de un hecho tal quien no tenga la capacidad de querer y entender al momento de cometer el hecho. Se trata de la misma definición de imputabilidad que aparece en el Código Penal (art. 85, inc. 2). Así pues, en el mundo del derecho la comprobación en concreto de una culpa comporta la indagación sobre el estado subjetivo del agente, es decir sobre su capacidad de discernir sobre los riesgos ligados a su actuar y autodeterminarse en consecuencia.

Sin embargo, es necesario decir que esta relación entre responsabilidad y estado de libertad y capacidad de discernimiento se ha puesto en discusión con las investigaciones recientes de la ciencia psiquiátrica que, de una parte, rechaza la noción de incapacidad de entender y querer ligada a una enfermedad mental y, del otro, expresa la exigencia de que también las personas afectadas por alteraciones psíquicas se consideren responsables de los actos ilícitos cometidos. Así, la legislación sobre la asistencia psiquiátrica tiende a afirmar un concepto de imputabilidad entendido como la posibilidad de referir la conducta ilícita al autor, independientemente de un estado de enfermedad (cfr. FERRANDO y VISINTINI [11], passim). A estas consideraciones también adhieren los psicoanalistas que sostienen que en cualquier persona que delinque hay una parte sana que, aun estando de momento eclipsada, se debe poder responsabilizar.

Por lo demás, el eventual juicio de no responsabilidad vendría a negar al sujeto la posibilidad de recuperación (así MANCIA [14], p. 228).

Se sigue pues una diferenciación del concepto de responsabilidad que los jueces deberían tener en cuenta, aunque la normatividad vigente se inspire todavía en la noción fuerte de imputabilidad entendida como capacidad de ser culpable. Es decir, se pide hoy a los jueces valorar en concreto, sobre la base de las modalidades del hecho dañoso, la presencia de una culpa que se pueda referir objetivamente al sujeto, sin tener en cuenta los problemas mentales que sufre.

Además, no está en línea con la concepción de la responsabilidad civil (que sin duda imperaba entre los juristas de la época en que entró en vigencia el Código Civil de 1942, y que se remitía a la idea de un orden moral) la evolución de la misma que la ve hoy comprender hipótesis de responsabilidad sin culpa, nacidas por influencia de la era industrial y el desarrollo de la técnica y por la aparición de las teorías sobre la llamada responsabilidad objetiva.

Escribía OSTI (artífice de las líneas estructurales del libro cuarto del codice civile, donde se encuentran diseminadas las normas a las que se hace referencia): “responsabilidad objetiva es una expresión que turba la conciencia de muchos juristas todavía subyugados por la concepción de la norma jurídica como norma ética”, si bien ellos olvidan que “el término se debe entender sustancialmente como sanción tanto desde el punto de vista personal como patrimonial y penal, pero que el significado y sus presupuestos son diferentes según el caso de que se trate” (cfr. OSTI [15], y allí la introducción de RESCIGNO, p. XVI).

Así pues, la responsabilidad civil en la versión de la responsabilidad objetiva se separa de la matriz moral. Y se habla comúnmente de una función; es decir, con la llegada de la sociedad industrial el riesgo de los daños ligados al ejercicio de actividades peligrosas, a la circulación de vehículos de motor y a la puesta en comercio de productos defectuosos se atribuye a las fábricas, a los usuarios de los vehículos y a los productores, independientemente de la demostración de la imputabilidad a estos sujetos de infracciones a las leyes existentes o de negligencia por no haber tomado las precauciones dirigidas a prevenir los eventos dañosos. Es una nueva función de la responsabilidad que acompaña a aquella originaria, por así llamarla disuasiva, que persiste hoy en el ámbito de la responsabilidad por el hecho propio y que se basa, como se dijo, en el principio moral según el cual nadie debe causar daño a otro. La nueva función, por el contrario, quiere significar que si alguien, con una actividad potencialmente dañosa, expone a un peligro a alguien más, debe asumir el costo de la reparación de los daños ligados a la actividad desarrollada. Y, como es sabido, la carga económica atribuida al responsable a título objetivo termina socializándose, ya sea aumentando el precio del producto o del servicio, de tal modo que se transfiere el costo de los accidentes a la colectividad de los usuarios del producto o del servicio, ya sea por medio del recurso al instrumento de los seguros, como sucede en el sector de los accidentes de tránsito (v. infra, sección tercera).

Se ha dicho que la consecuencia negativa, o mejor, para usar un lenguaje técnico, la sanción que sigue a la comprobación de la responsabilidad, está en la obligación de reparar el daño. Así, entonces, en otros términos, ser responsable de acuerdo con la ley civil significa estar obligado a resarcir el daño, y por ende el instituto de la responsabilidad tiene en primer lugar una finalidad reparatoria que la distingue, desde la óptica de las sanciones, tanto de la responsabilidad moral, aun teniendo en esta su matriz, como de la responsabilidad penal, administrativa y disciplinaria.

No se debe olvidar que se entiende por responsabilidad moral también aquella de quien, sin haber sido imputado de un hecho ilícito, no es extraño al mismo en razón de la posición ocupada o de las afirmaciones o la reticencia que se puedan referir a él y que permitan pensar en un conocimiento, cuando no en una complicidad, en el hecho dañoso del que otro es jurídicamente responsable y sobre el cual recaen las sanciones legales. De esto no hay huella en el derecho, a no ser, en una cierta medida, en las normas que regulan la materia de la responsabilidad por el hecho de otro de quien tiene bajo su custodia personas no imputables o de quien, como el empresario, explota el trabajo ajeno (v. infra, sección segunda).

En conclusión, el instituto de la responsabilidad civil comprende todas las reglas con base en las cuales el autor de un daño se ve obligado a resarcirlo. De cada una de estas reglas se tratará más adelante; baste aquí enunciarlas: entre ellas figuran la serie de los arts. 2043 a 2059 CC dedicados a los hechos ilícitos; la serie de los arts. 1218 ss. CC dedicados al incumplimiento y a la valoración del daño, y una buena cantidad de textos legislativos diseminados en las diferentes reglamentaciones específicas de los contratos en particular, como los arts. 1494 (venta), 1578 y 1588 (arrendamiento), 1668 (construcción), 1681 (transporte de personas), 1693 (transporte di cosas), 1768, inc. 2 (depósito), 1783, 1784, 1785 y 1785-bis (depósito en hotel), 1787 (depósito en almacenes generales), 1812 (comodato), 1821 (mutuo), 1839 (cajillas de seguridad), 408, 409 y 412 Código de la Navegación (transporte marítimo de personas), 422 ibíd. (transporte marítimo de cosas), 942 ibíd. (transporte aéreo de personas), 951 ibíd. (transporte aéreo de cosas); y en los diferentes lugares en donde se regula la violación de las obligaciones que se derivan de fuentes diferentes del contrato y del hecho ilícito, como en los arts. 2030 y 2031 CC (gestión de negocios ajenos), 2041 CC (enriquecimiento sin justa causa), 1338, 1398 y 1440 CC (tratos precontractuales), 872 CC (violación de las normas sobre construcción), 2116, inc. 2 CC (relaciones de trabajo de hecho).

Tal dispersión y fragmentación de los textos legislativos hace bastante difícil una reconstrucción de las líneas generales y de los fundamentos del instituto, y ni siquiera da cuenta de la evolución que aquí se ha descrito y de las diferentes funciones de la responsabilidad civil. Sin embargo, hay una explicación para esa dispersión, y se la puede encontrar en la sistemática de las fuentes de las obligaciones que acogió el Código Civil italiano. En efecto, el art. 1173 CC, que, al presentar un listado de las fuentes de las obligaciones, reviste no solo un valor definitorio o clasificatorio, sino también eminentemente práctico y preceptivo, distingue netamente las obligaciones, y por ende también aquellas de resarcimiento de daño, según que se deriven de un contrato, de un hecho ilícito o de algún otro hecho idóneo para producirlas según el ordenamiento jurídico (para profundizar en la génesis de esta sistematización cfr. CANNATA [4] e [5]). De aquí la idea de una bipartición de la responsabilidad civil según que ella siga a la comisión de un hecho ilícito que causa un daño a otro (al tenor del art. 2043 CC) o a la violación de una obligación derivada de un contrato, de otros actos jurídicos diferentes al contrato o de la ley.

Así pues, del conjunto de estas disposiciones emerge el carácter reparatorio de la responsabilidad, pero sin embargo, en ciertos sectores de la legislación y luego de algunas sentencias innovadoras de la Corte de Casación, el instituto cumple también una función preventiva, o mejor, de prevención de los daños, gracias a la consolidación de principios de origen comunitario (el principio de precaución), y una función lato sensu punitiva a causa del surgimiento de un derecho jurisprudencial que en el campo de los daños morales tiende a acreditar una valoración del monto del resarcimiento en función de la gravedad de la ofensa más que de la reparación y, así, en medida superior al perjuicio efectivamente sufrido por la víctima

De otro lado, el análisis de la responsabilidad en que se incurre por la violación de un contrato demuestra que no resulta correcto decir que, en cualquier caso, son siempre presupuestos de la responsabilidad contractual la existencia de un perjuicio, la culpa del deudor y el nexo causal entre esta y aquel, según el modelo típico de la responsabilidad extracontractual. El perjuicio en materia contractual es importante solo para los fines del resarcimiento por equivalente, mientras que no es necesario demostrarlo cuando se pide la resolución o la ejecución forzada del contrato.

Por esto se hace necesario tratar en los parágrafos que siguen, en primer lugar, la distinción en el ámbito de la responsabilidad civil entre el tipo extracontractual y el contractual, teniendo en cuenta las diferencias de disciplina que les conciernen y, en segundo lugar, hacer referencia a los demás usos del término ‘responsabilidad jurídica’, para así aclarar la diferencia que hay entre responsabilidad civil, penal, disciplinaria, administrativa, política y patrimonial.

2. LA DISTINCIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO ILÍCITO Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Los civilistas definen como summa divisio entre los diferentes tipos de responsabilidad jurídica la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. En la primera se incurre si se violan los compromisos adquiridos mediante un contrato, mientras que en la segunda se debe responder por los daños sufridos por otro con independencia de una relación preexistente entre el responsable y la víctima. Ejemplo de la primera: si compro una lavadora de ropa y me lastimo un brazo por un defecto del aparato, quien me lo vendió debe responder por este daño toda vez que está obligado, con base en el contrato de venta, a garantizar la ausencia de vicios materiales del aparato; ejemplo de la segunda: un pasante atraviesa una calle por las líneas peatonales y sufre un daño al ser atropellado por un automóvil que viaja a gran velocidad en un centro habitado, de tal forma que tiene derecho a ser resarcido por el conductor del automóvil con base en las normas que disciplinan los hechos ilícitos fuente de responsabilidad extracontractual.

Es importante conocer esta distinción pues existen diferencias de disciplina entre los dos tipos de responsabilidad.

Nuestro Código Civil conoce además un tercer tipo de responsabilidad: la llamada precontractual, que es la responsabilidad en que incurre quien rompe de manera injustificada las negociaciones contractuales o quien calla a la contraparte la existencia de circunstancias cuyo conocimiento habría llevado a esta última a no dar paso a dichas negociaciones. Sin embargo, se trata de una previsión que no está acompañada de una regulación exhaustiva (contenida en dos artículos: el 1137 y el 1138 CC), por lo que requiere, para todo aquello que no se ha previsto, el recurso a la interpretación por analogía, que en mi opinión lleva a aplicar el régimen de la responsabilidad contractual.

De manera que lo que importa es conocer el régimen de esta última en contraposición al de la responsabilidad extracontractual.

La distinción entre responsabilidad contractual y extra-contractual es relevante, tanto desde el punto de vista de los datos legislativos, que prevén diferencias de disciplina entre los dos tipos de responsabilidad, como desde el punto de vista de las decisiones jurisprudenciales, en las que se encuentra un empleo diferente de las indicaciones legislativas que la misma ley declara como aplicables a los dos tipos de responsabilidad por igual. A este respecto es emblemática la disposición en materia de resarcimiento del daño derivado de un hecho ilícito aquiliano del art. 2056 CC, que, a pesar de remitir expresamente al art. 1223, es interpretada por los jueces en el sentido de resarcir también los perjuicios mediatos e indirectos que se causen (cfr. infra, cap. duodécimo).

En otros ordenamientos se afirma también la actualidad de la distinción y de las diferencias en la disciplina, aunque a la vez se tiende a encontrar una identidad de conceptos como base de los dos tipos de responsabilidad (en el sistema francés, cfr. LE TOURNEAU [13], n.º 802 y ss., 254 y ss.; VINEY [24], n.º 161 y ss.; BAUDOUIN [1]; en el Common Law, cfr. POLLOCK [16], 411 y ss.; en el derecho alemán, la reciente reforma del derecho de las obligaciones, entre otras cosas, acogió la categoría de las obligaciones de protección en el área de la responsabilidad contractual: cfr. CANARIS [3], passim; en la doctrina italiana, cfr. GIARDINA [12], 83 y ss.).

Aquí me limito a decir que el fundamento de los dos tipos de responsabilidad, al menos en lo que se refiere al hecho personal, del victimario y del deudor, se puede considerar como homogéneo, o mejor, en ambos casos consiste en una culpa, siempre que se tenga presente la diferencia entre las nociones de culpa contractual y culpa extracontractual. Esta última, llamada también culpa aquiliana, en mi opinión, es completamente autónoma respecto de la contractual (infra, caps. 2 y 4; para la reconstrucción de los diferentes itinerarios históricos de los dos conceptos, cfr. VISINTINI [26], pp. 81 y ss.). En resumen, la definición de culpa aquiliana se encuentra en el art. 43, inc. 3 CP en donde se define el delito culposo, pero en donde la referencia que se hace al parámetro abstracto del buen padre de familia, propio del cumplimiento de las obligaciones (art. 1176 CC), parece contrastar no solo con el desarrollo histórico de la disciplina actual de los hechos ilícitos, sino también con las líneas trazadas por la jurisprudencia (cfr. infra, cap. primero, sub 4).

Además de esta diferencia estructural, relativa a la noción de culpa contractual y extracontractual, las diferencias de la disciplina están consagradas legislativamente.

Ciertamente la conciencia de que a la diversidad de fuentes (incumplimiento y hecho ilícito) era necesario asignar una diversidad de disciplina, fue hecha propia por el legislador de 1942, que la tradujo en una serie de reglas, en parte comunes y en parte diversas a los dos tipos de responsabilidad. Baste pensar que el art. 2056 CC declara aplicables a la responsabilidad por hechos ilícitos algunas normas dictadas para la valoración del daño derivado de incumplimiento (arts. 1223, 1226 y 1227 CC), y no otras que entonces aparecen secundarias respecto de las primeras, como el art. 1225 CC.

Además, el art. 1219 CC excluye expresamente la necesidad de una petición formal de cumplimiento para constituir en mora al deudor, por parte de la víctima de un hecho ilícito, mientras que tal exigencia puede ser necesaria para la imputación del retardo en el cumplimiento de una obligación preexistente.

Existe una reglamentación diferente en materia de prescripción: mientras que para la acción contractual el término es el ordinario, decenal, salvo excepciones, para la acción extracontractual el art. 2947 CC introduce la prescripción breve de 5 años, para perseguir el derecho al resarcimiento del daño. Según la doctrina, la razón que justifica dicha norma reside “en la oportunidad de circunscribir a un período más breve el ejercicio de un derecho que se confía a pruebas, la mayoría de las veces testimoniales, y más vulnerables al paso del tiempo” (cfr. ROSELLI y VITUCCI [19]).

Otras diferencias se refieren a la distinta amplitud de la relación de preposición en lo que hace a la responsabilidad por el hecho de otro: el art. 2049 CC presupone en alguna medida la subordinación del factor al preponente allí donde el art. 1228 CC acoge una noción mucho más amplia de ‘auxiliares’ que comprende también los colaboradores externos y autónomos.

La doctrina también ha señalado como una diferencia adicional en la disciplina de los dos tipos de responsabilidad, la inaplicabilidad a la extracontractual de las reglas relativas a las cláusulas de irresponsabilidad, aun cuando se pone de presente su aplicabilidad en el área de la responsabilidad del productor (cfr. art. 12 Dcto. del Presidente de la República 224 de 1988).

En fin, hay normas que se encuentran solo allí donde se disciplinan los hechos ilícitos, como los arts. 2056, inc. 2, y 2058 CC, que la doctrina ampliamente prevaleciente considera como expresión de principios generales comunes a la responsabilidad aquiliana y a la contractual, pero sobre cuya efectiva operatividad en el terreno del incumplimiento contractual es legítimo plantear alguna duda. Y entre estas el art. 2059 CC, que siendo aplicable, como norma de clausura que es del resarcimiento del daño moral solo a los casos previstos por la ley, especialmente allí en donde el ilícito aquiliano coincide con un delito, puede considerarse extensible a algunas hipótesis de incumplimiento (cfr. infra, cap. duodécimo).

En otros términos, la distinción ‘resiste’ desde un punto de vista general, pero en algunos sectores se hace evidente el surgimiento de tipos de responsabilidad sometidos a un régimen unitario, indiferente a la fuente de la que se derivan; se trata de los sectores de la responsabilidad de los profesionales o de prestadores de servicios, que hoy obedece a algunas reglas de matriz jurisprudencial que expresan una unidad de disciplina y prescinden del título, contractual o extracontractual, de la responsabilidad.

Ejemplo de ello lo constituye la línea jurisprudencial que configura a cargo del médico dependiente de una institución hospitalaria una responsabilidad por ‘contrato’ en modo de extender a este el mismo régimen de la responsabilidad contractual que está previsto a cargo del ente (Cas. 589, 22 de enero de 1999), o aquella que extiende al profesor la responsabilidad contractual de la organización escolar por violación de la obligación de seguridad por los daños causados por el alumno a sí mismo (Cas. 9346, 27 de junio de 2002), y en fin, aquella que con base en el recurso a la misma categoría conceptual de ‘contacto social’ imputa a la Administración Pública una responsabilidad de tipo contractual y en favor del ciudadano, cuando se haya adoptado un acto ilegítimo (Consejo de Estado 204, 20 de enero de 2003; 4329, 6 de agosto de 2001; 4461, 2 de septiembre de 2005).

Por lo demás, esta supuesta superación de la distinción en examen en estos casos, me parece que lleva a optar por el régimen contractual que resulta más favorable a la víctima, y el consenso que esta calificación ha encontrado recientemente en la doctrina y la jurisprudencia induce a desconfiar de esfuerzos conceptuales excesivos como la configuración de un contrato de hecho, el llamado contacto social, o como la referencia a la categoría de las obligaciones sin prestación, según el planteamiento de CASTRONOVO, acogida en una sentencia de la Corte de Casación (Cas. 589 de 1999, cit., y CASTRONOVO [7]). Es necesario recordar el papel de la cláusula general de corrección que lleva a atribuir, en materia sanitaria, una serie de obligaciones de protección a cargo del hospital más que del médico; y en el sector de las relaciones entre ciudadano y Administración Pública, a castigar los comportamientos ilegítimos de esta última cuando crea expectativas y genera una confianza determinada que después desatiende sin justificación.

3. RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL

La responsabilidad penal se sigue de la comisión de un delito y se caracteriza por el hecho de que ella no puede gravar a un sujeto diferente al autor material de ese delito. Es decir, la responsabilidad penal siempre es personal. Además, está caracterizada por el principio de legalidad, que significa que el hecho delictivo debe estar previsto por la ley para que pueda generar las sanciones penales (nulla poena sine lege).

El art. 185 CP dispone: “Cualquier delito que haya causado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al resarcimiento por parte del culpable o de las personas que, según la ley civil, deben responder por el hecho de aquel”. De esta norma, o mejor, de la previsión que ella contiene sobre la sanción civil al lado de la penal en caso de delito, se entiende que, a menudo, el delito es al mismo tiempo un hecho ilícito civil (piénsese en el homicidio, en las lesiones personales, en la difamación, etc.), pero de aquí no se puede deducir una idea de homogeneidad de las nociones de culpa civil y penal, no solo porque existen ilícitos relevantes únicamente desde el punto de vista civil, sino porque las diferencias se refieren a la misma noción de culpa y a la diferente función de la responsabilidad civil y penal.

No obstante lo anterior, la jurisprudencia sostiene con frecuencia una posición poco atenta a propósito de la culpa aquiliana, al decir que la noción de culpa civil y penal es unitaria.

Nada más equivocado. Comenzando por el hecho de que el juez penal puede no condenar por falta de prueba sobre el elemento de la culpa del autor del delito (el llamado non liquet), mientras que el juez civil debe decidir sobre la petición de resarcimiento de los daños y puede recurrir, si la culpa no ha sido probada, a presunciones simples según el id quod plerumque accidit.

Por lo tanto la idea de la identidad del concepto de culpa en el sistema civil y penal, acogida acríticamente expressis verbis en muchas decisiones, no le impide a la jurisprudencia considerar no precluida la acción civil de daños aun cuando en relación con el mismo hecho en la instancia penal se haya pronunciado una absolución debido a que el hecho no constituye delito o por insuficiencia de pruebas, cuando el juicio penal se refiera a la existencia del elemento subjetivo (dolo o culpa).

La misma idea no ha impedido a los jueces indagar sobre la presencia del elemento subjetivo del delito aun cuando el delito esté prescrito o no se pueda perseguir por falta de querella, con el fin de reconocer el resarcimiento del daño moral y, nótese, valorando el comportamiento del agente como culposo con base en criterios civiles que no se corresponden con aquellos que se usan por los jueces penales. Así por ejemplo, se ha atribuido relevancia a la difamación meramente culposa, allí donde el Código Penal exige la presencia del dolo como requisito subjetivo del delito.

Y de otra parte, si se insiste de nuevo sobre el principio de unitariedad del ilícito penal y civil, la jurisprudencia tiende a separar la imputabilidad, como presupuesto subjetivo de la responsabilidad, de la culpabilidad, para llegar a reconocer el resarcimiento del daño no patrimonial por un delito cometido por un menor da catorce años, es decir, no imputable según la ley penal, o a ver una culpa objetiva del incapaz de entender y de querer, para los fines del art. 1227 CC, en lo que hace al concurso de culpa de la víctima.

Está, además, la circunstancia adicional de que, para fines civiles, se sigue hablando de culpa de la Administración Pública, y en general de las personas jurídicas, a las que se atribuyen directamente los actos culposos de las personas físicas que constituyen los órganos, dentro del marco del art. 2043 CC. Así, no solo las personas físicas son responsables civilmente a título de culpa, a diferencia de lo que ocurre en el sistema penal, dominado por el principio de la naturaleza personal de la responsabilidad.

Por no mencionar las diversas hipótesis en las que un hecho no culposo o un hecho ajeno pueden ser fuente de responsabilidad civil y no penal (p. ej., arts. 2047, 2048, 2049, 2051, 2053, 2054 CC), hipótesis que constituyen otras tantas figuras de hechos ilícitos civiles que minan en la base esta supuesta identidad de la categoría conceptual del ilícito aquiliano y el ilícito civil.

Es verdad que a este propósito los jueces tienden a precisar que la unidad se refiere al concepto de culpa, enunciado en el art. 43 CP, y admiten divergencias que, en su sentir, tienen que ver con el sistema especial de presunción de culpa, previsto en el Código Civil para ciertos sectores. Y estas serían excepciones que confirman la regla. Pero en el fondo permanece la diversidad de las funciones propias de la responsabilidad civil y penal, una dirigida a tutelar intereses particulares y la otra dirigida a la protección de intereses de la colectividad.

Dentro de este marco es legítimo dudar de la atendibilidad de la tesis de la unidad de la noción de culpa; baste pensar en las discrepancias que emergen en el terreno de los accidentes de automóvil, en donde la evolución legislativa y jurisprudencial ha preparado el camino para la aseguración obligatoria de la responsabilidad civil.

Y otros ejemplos emblemáticos de esta diversidad entre culpa penal y civil se pueden encontrar en materia de difamación, que es un delito doloso, y en donde a menudo la sanción es solamente civil debido a que los jueces civiles persiguen también la mera negligencia como fuente del ilícito y no exigen la prueba de la intención denigratoria (cfr. Cas. 5259, 18 de octubre de 1984), o también en el campo de la estafa, otro delito caracterizado por el dolo que se ha considerado igualmente perseguible según las normas de la responsabilidad civil, aun en caso de absolución penal por exclusión del dolo (Cas. 956, 5 de febrero de 1996).

4. RESPONSABILIDAD POLÍTICA Y RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Por responsabilidad política se entiende aquella que puede resultar a cargo de quien es titular de poderes públicos y que se presenta frente a los electores o, si se trata de ministros, frente al parlamento. Se afirma habitualmente que la responsabilidad política no es una verdadera y propia responsabilidad jurídica, ya porque en ella falta esa relación, prevista en el sistema normativo, entre un cierto hecho y determinadas consecuencias desfavorables, ya porque se discute si las consecuencias desfavorables que siguen a ella se pueden calificar como sanciones. ¿Se podría definir como una sanción la revocación de un encargo de gobierno? Se puede ser removido del poder político por las más variadas razones, no necesariamente con base en una regla preestablecida por el derecho y que se supone violada (cfr. SCARPELLI [21], pp. 33 y ss.).

No obstante, se puede sostener que la responsabilidad política es una subespecie de responsabilidad jurídica sometida a un régimen especial, si se parte de la consideración de que también ella está configurada por el derecho, aun cuando las consecuencias desfavorables que de ella siguen no caben dentro del concepto tradicional de sanción. Ciertamente, puede definirse como responsabilidad política la de un órgano instituido por el ordenamiento jurídico y dotado de poder político cuando está sometido al control de otro órgano al que debe rendir cuentas con las informaciones necesarias y que lo puede censurar, y hasta remover al titular del cargo. Mientras que cuando la relación entre órganos dotados de poder político se reduce al poder de nominación o de elección es difícil considerar siempre como una consecuencia negativa la falta de nominación o la no reelección.

En definitiva, el carácter especial de la responsabilidad política, cuando ella haya sido configurada por el derecho, reside en la superposición del poder político del órgano controlante sobre el poder político del órgano controlado (SCARPELLI [21], pp. 62 y ss.). Pero el carácter jurídico es mucho menos acentuado cuando se habla de responsabilidad política no frente de un órgano al que se está sometido, sino frente a los partidos, a los ciudadanos o, en general, frente a los electores. Así, ejemplificando, no se podría decir que el juez esté sometido a responsabilidad política, porque el juez está vinculado a normas preconstituidas y como tal puede incurrir en responsabilidad administrativa, civil y penal; pero si ejerce su poder, hoy en buena medida discrecional, de manera política y no grata al gobierno o a la mayoría de los ciudadanos, no puede ser removido de su cargo porque no responde políticamente a ningún órgano que controle su actuación.

Y esto mismo se puede decir del parlamentario que, según lo dispuesto por el art. 67 de la Constitución, ejerce sus funciones sin vínculo de mandato. La norma se inspira en el principio según el cual el parlamentario debe actuar en busca del interés general y no en provecho de intereses particulares, por lo que carecen de relevancia los eventuales compromisos asumidos previamente con el partido que lo hizo elegir.

No existe hoy una normatividad que establezca la pérdida de la curul para los congresistas que cambien de partido durante el curso de la legislatura (los llamados tránsfugas).

Sin embargo, estos ejemplos nos llevan lejos, y no es este el lugar para enfrentar el tema, actualísimo en Italia, de la crisis de las instituciones y de la degeneración de la representación política y del papel de los partidos (cfr. ZANON y BIONDI [28]).

De la responsabilidad política se distingue la responsabilidad administrativa, que puede surgir a cargo del Estado y de los entes públicos en relación con un acto administrativo ilegítimo al que siga un daño injusto.

A este respecto se habla de responsabilidad directa de la Administración Pública cuando la acción del funcionario que causa daño a un particular sea desarrollo del poder confiado al Estado o al poder público. Y como el desarrollo del poder público da vida a actos administrativos, la responsabilidad directa es aquella que depende de la emanación ilegítima de tales actos. En relación con este tipo de responsabilidad se puede admitir, con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el régimen se presenta con una especificidad propia (cfr. Sent. 1047, 14 de marzo de 2005).

Por el contrario, si el daño está relacionado con actividades técnicas y materiales, la responsabilidad se presenta como una responsabilidad indirecta, por el hecho del dependiente y, en mi opinión, sujeta al derecho común del Código Civil.

La Constitución italiana introdujo el principio de la responsabilidad directa de los funcionarios y de los empleados públicos, según las leyes civiles, penales y administrativas, por los actos por ellos realizados en violación de derechos, y la extensión de la responsabilidad al Estado y a los entes públicos (art. 28). De este texto se podría deducir la idea de que prima la responsabilidad del dependiente por sobre aquella de la Administración Pública; sin embargo, la exigencia de cubrir daños debidos a culpas leves o a causas desconocidas, ligadas con la prestación de un servicio público, hace que se recurra a criterios de imputación de la responsabilidad al ente, y no solo en los límites de una simple extensión de la responsabilidad de los funcionarios. Esto, en la óptica de la moderna interpretación del art. 2049 CC y para igualar el tratamiento del ente público al de los comitentes privados. Por lo tanto, esta responsabilidad por el hecho de los dependientes se debe sujetar a las reglas del derecho privado (cfr. infra, el comentario al art. 2049 CC).

En fin, existe una responsabilidad contable en cabeza de quien, dirigente, empleado o concesionario, está encargado de la administración de dineros públicos, y cuya jurisdicción, al decir de la Constitución (art. 103, inc. 2), corresponde a la Corte de Cuentas. Característica de esta subespecie de responsabilidad administrativa-contable es el carácter público del llamado perjuicio al erario, que se debe resarcir a favor de la Administración Pública como ente que representa los intereses de la colectividad.

Se debe recordar que luego de la Ley 20 del 14 de enero de 1994, modificada por la Ley 543 del 23 de octubre de 1996, se introdujo la regla según la cual los administradores de los dineros públicos responden solo de los hechos y omisiones que revistan dolo o culpa grave (entendida esta última como una transgresión evidente de las obligaciones del servicio). Esta limitación se explica por la necesidad de adecuar este tipo de responsabilidad a la realidad actual de la Administración Pública, teniendo en cuenta el aumento considerable de las obligaciones puestas a cargo de los dependientes públicos, y a la complejidad de la evolución normativa, tanto legal como jurisprudencial, así como por la intención de evitar que el temor de la responsabilidad conduzca a lentitud e inercia en el desarrollo de la actividad administrativa (así Corte Constitucional, Sent. 371, 20 de noviembre de 1998). También cabe mencionar la disposición que introdujo la Ley de Presupuesto de 2008 que confirmó una posición que ya había sido expresada por la Corte de Cuentas y según la cual es nulo el contrato de aseguración con el que un ente público asegure a los propios administradores por los riesgos que se refieren a la responsabilidad contable.

5. LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

La responsabilidad disciplinaria, como lo dice el término, es la responsabilidad en la que puede incurrir un sujeto que está sometido, por el trabajo que desarrolla, a un Código disciplinario, es decir, a un Código que recoge las reglas técnicas y deontológicas a las que se deben acoger aquellos que desarrollan una determinada actividad. Estos Códigos son elaborados por las asociaciones de categoría. Para permanecer dentro del campo del derecho se puede decir que los jueces y abogados están sujetos a sanciones disciplinarias si no observan los Códigos de deontología forense y aquellos elaborados por la judicatura. Los Consejos de los Órdenes de abogados y el Consejo Superior de la Magistratura están llamados a hacer respetar los Códigos y a imponer sanciones.

La noción de responsabilidad disciplinaria no está pues muy lejos de la responsabilidad civil, y se pueden encontrar semejanzas y paralelismos entre los dos tipos de responsabilidad, especialmente en el terreno de la apreciación en concreto de la culpa y, en consecuencia, de la valoración discrecional del juez respecto de la correspondencia de los comportamientos a los estándares de profesionalidad.

Por supuesto que el conjunto de las normas disciplinarias tiene su propia autonomía respecto del área del derecho civil, y que una responsabilidad disciplinaria no comporta, habitualmente, una responsabilidad civil; pero a veces puede haber una equivalencia entre la culpa relevante civilmente y la culpa disciplinaria, y, además, la violación de una regla disciplinaria a menudo constituye un criterio para la apreciación de la culpa civil, contractual o extracontractual.

Es necesario recordar, de manera preliminar, que el ordenamiento judicial, por lo que hace a la responsabilidad disciplinaria de los jueces, disponía que “los jueces no pueden ser sometidos a sanciones disciplinarias sino en los casos y en las formas previstas por el presente decreto” (art. 17 del Dcto. Legislativo n.º 511 del 31 de mayo de 1946); norma que recoge el principio constitucional de legalidad (art. 25) y la reserva absoluta de ley en materia de ordenamiento judicial (cfr. art. 198 de la Constitución). A este propósito la Corte Constitucional ha dicho que el principio de legalidad, principio según el cual nadie puede ser castigado sino en razón de una ley que haya entrado en vigor antes del hecho cometido (art. 25, inc. 2 de la Constitución), se refiere solo a la materia penal y por tanto no es extensible, sin más, a los actos disciplinarios ilícitos; sin embargo, agrega la Corte, por una exigencia fundamental del Estado de derecho y en función de la posición que la misma Constitución le ha dado a la rama judicial y que garantiza la independencia y la inamovilidad de los jueces, es necesario que el poder disciplinario pueda ser ejercido solo son base en la ley y por los motivos previstos en el ordenamiento judicial, cuyas normas se establecen justamente por ley (art. 108 de la Constitución).

De otro tenor es, por el contrario, la norma que contiene la previsión legislativa del hecho constitutivo de la responsabilidad civil, el art. 2043 CC, que heredamos del modelo francés y que con la expresión “cualquier hecho doloso o culposo” comprende también las acciones referidas a una ligereza, imprudencia o descuido aunque no se resuelvan en la violación de una regla codificada.

Así pues, en el sistema del Código Civil se presentan dos figuras de culpa, la específica y la genérica, y en la mitad de estas dos figuras hay una gran gama de posibles violaciones a prescripciones legislativas que, lejos de prever un supuesto de hecho completo, es decir un modelo de conducta que se deba observar, exigen al juez la tarea de valorar, caso por caso, la conducta de los destinatarios de la norma con la guía de parámetros bastante elásticos. Desde este punto de vista no hay una convergencia entre responsabilidad civil y responsabilidad disciplinaria.

En efecto, en el debate sobre la legitimidad de ilícitos disciplinarios, por llamarlos así, en serie libre y sobre la base de normas genéricas que hagan referencia a valores como el prestigio de la rama judicial o la confianza y la consideración de que debe gozar el juez, ha prevalecido la opinión de los juristas que reclamaban una codificación y una tipificación de los comportamientos prohibidos en modo de restringir en la mayor medida el poder discrecional del órgano predispuesto para perseguirlos. Así, actualmente, el Decreto Legislativo 109 del 23 de febrero de 2006, que abrogó el Real Decreto citado, después de haber señalado en el art. 1 que los jueces ejercen sus funciones “con imparcialidad, corrección, diligencia, laboriosidad, reserva y equilibrio, y respetan la dignidad de las personas”, procede en los artículos sucesivos a efectuar una enumeración de los ilícitos disciplinarios. El art. 2 del decreto, en efecto, prevé los ilícitos cometidos en el ejercicio de las funciones, entre los cuales, entre otros, confluyen las hipótesis de culpa grave que son también fuente de responsabilidad civil del Estado por ilícitos de los magistrados; y el art. 3 enumera los ilícitos cometidos por fuera de las funciones, como los encargos extrajudiciales sin la necesaria autorización, la frecuentación de personas sometidas a procedimiento penal, etc. (para profundizar, cfr. SCARSELLI [21], 162 ss.). Por supuesto, existe un espacio para una interpretación más o menos lata de estas disposiciones, como por lo demás sucede con la aplicación de la Ley 117 del 13 de abril de 1988, cuyas normas no son tales como para dar lugar a una rígida tipificación, en especial allí donde se usan expresiones como “negligencia inexcusable” o “gravedad en la violación de la ley”. Se trata de expresiones lo suficientemente indeterminadas que ofrecen espacio para la integración y para la discrecionalidad del juez, más allá de la declarada voluntad del legislador de circunscribir a hipótesis típicas la responsabilidad civil por hechos ilícitos de los jueces.

Como es sabido, la casuística jurisprudencial, después de veinte años de entrada en vigor de la última ley citada, sigue siendo muy escasa debido a lo engorroso del procedimiento. Así, el impacto que la ley ha tenido sobre la organización del aparato judicial no ha sido incisivo, y ciertamente no se ha correspondido con las expectativas de la opinión pública sobre el reforzamiento de la tutela de los ciudadanos injustamente afectados por las fallas en el funcionamiento de la justicia. Como sea, en los últimos dos o tres años se nota una explosión de recursos y de decretos de inadmisibilidad que demuestran cómo los intentos de hacer caminar la ley no faltan.

Por lo demás, es necesario admitir que una ley sobre la responsabilidad civil del juez no es el único camino a recorrer para hacer frente a los males de la justicia, y, sobre todo, no lo puede ser la acción directa del ciudadano frente al juez. En efecto, la decisión legislativa de sustraer al juez a dicha acción corresponde a la exigencia de permitir al juez gozar de una suerte de inmunidad que es muy sentida también en otros países (a partir de una resolución de la ONU de 1985).

Por lo tanto, los caminos que se deben preferir son, más bien, los de implementar un sistema de incentivos y de penalidades basados en la valoración de la actuación del juez, incentivando con ello también la responsabilidad disciplinaria (para profundizar, cfr. VISINTINI y MAROTTA (al cuidado de) [27]).

En lo que tiene que ver con la relación entre responsabilidad civil y responsabilidad disciplinaria de los abogados, no obstante el sinnúmero de denuncias a los Consejos del Orden, la separación es aún más clara. La responsabilidad civil del defensor surge habitualmente frente al cliente y es, por tanto, de naturaleza contractual, por incumplimiento de sus deberes profesionales.

La hipótesis estadísticamente más frecuente es aquella en que la culpa del profesional integra los elementos del incumplimiento de deberes precisos asumidos a favor del cliente. La responsabilidad es la típica del mandatario con procura, figura a la que, según la opinión prevaleciente, se acomoda el trabajo del defensor, aun cuando se subrayan las particularidades de los actos procesales y la presencia de normas de derecho público que regulan el ejercicio de la profesión (CLARIZIA y RICCI [8]).

Además, la culpa del profesional forense puede configurar, al mismo tiempo, un ilícito penal. Se trata de los delitos contra la administración de justicia previstos en los arts. 380 CP (patrocinio y consulta desleal), 381 CP (patrocinio y consulta a favor de partes contrarias o adversarias) y 382 CP (tráfico de falsas influencias).

En estos casos, allí donde esté probado un daño al cliente asistido, la acción de resarcimiento siempre estará ligada a un ilícito civil contractual.

Sin embargo se debe agregar que en este sector de actividad profesional interfieren principios jurídicos fundamentales, como el principio de defensa (“la defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del procedimiento”: art. 24, inc. 2 de la Constitución) y el papel insustituible del defensor en el desarrollo de la defensa (que significa también la libertad de escogencia de las tácticas, aun las más inescrupulosas, en interés del asistido); por ello, no debe sorprender que no se tengan sentencias de condena de abogados desde el punto de vista de la responsabilidad civil. Los únicos casos de responsabilidad, considerados tales por los jueces, son aquellos de omisión de la impugnación (apelación, casación) o de omisión de la notificación dentro del término.

Por el contrario, hay un amplio espacio para la responsabilidad disciplinaria por violación del art. 89 CPC, es decir, por violación de la prohibición de usar expresiones inconvenientes u ofensivas hacia el adversario, el juez o terceros extraños al proceso, o por violación del deber de lealtad y probidad impuesto tanto a las partes como a los defensores (art. 88 CPC).

Se podría sostener que la violación de estos deberes, a los que se acompañan aquellos menos genéricos previstos por el ordenamiento profesional, pudiera configurar además de la responsabilidad disciplinaria también la extracontractual.

En especial la violación del deber de lealtad y probidad podría ser el fundamento de una responsabilidad procesal agravada, según el modelo de aquella prevista a cargo de las partes por demanda temeraria (art. 96 CPC). Al menos así opinaban algunos reconocidos autores como CARNELUTTI y CALAMANDREI ([6] y [2]).

Sin embargo, no se registran sentencias que establezcan la responsabilidad del defensor que ha violado el art. 89 CPC, ni aun en aplicación del segundo inciso del mismo artículo, como tampoco sentencias de condena por violación del deber de lealtad y de probidad que consagra el art. 88. Aun allí donde se hace evidente que los propiciadores de abusos procesales, de prácticas dilatorias y de comportamientos desleales son los defensores, la condena al resarcimiento de los daños golpea solo la parte y no a su defensor. Incluso el segundo inciso del art. 88, que prevé la obligación del juez de dar cuenta a los Consejos del Orden Forense que ejercen el poder disciplinario sobre los defensores, en caso de violación del deber mencionado en el inciso primero, por mucho tiempo ha sido una norma prácticamente olvidada. En los últimos años se registran, sin embargo, señales de cambio; basta recorrer los Repertorios de jurisprudencia para encontrar un buen número de decisiones del Consejo Nacional Forense que imponen sanciones que van desde la amonestación hasta la expulsión del orden.

Y, por supuesto, si se debiera llegar en el futuro a alguna afirmación de la responsabilidad extracontractual (art. 2043 CC) a cargo del defensor por abusos procesales, esta debería estar contenida dentro de los límites del art. 96 CPC, es decir, del dolo y la culpa grave. Ello porque, de un lado, en este sentido se expresa la jurisprudencia que ha tenido ocasión de afirmar la responsabilidad contractual del defensor hacia el cliente. En efecto, en aquellos pocos casos en que se ha configurado una culpa profesional, esta se ha hecho consistir en descuidos gravísimos, como la omisión de actuaciones procesales, de entidad suficiente para hacer perder al cliente una oportunidad consistente en el buen resultado del proceso. Y de otro lado, toda vez que la norma del art. 96 CPC, que prevé la responsabilidad por daños a cargo de la parte procesal, es una norma especial respecto del art. 2043 CC, la obligación de resarcir el daño injustamente causado a la contraparte está condicionada expresamente a la presencia de un elemento subjetivo cualificado. No se podría pensar que cuando el ilícito procesal, por llamarlo así, es imputable al defensor eventualmente connivente con la parte, el criterio de imputación de la responsabilidad sea distinto, como no es posible pensar en una responsabilidad agravada del defensor respecto de aquella del juez y de sus auxiliares.

En efecto, en la medida en que el art. 96 CPC puede ser referido a la norma general del art. 2043 CC, una demanda de resarcimiento del daño por responsabilidad procesal, en el sentido del art. 96, debería ser de recibo también respecto del abogado de la parte contraria, al menos en los casos más graves de evidente violación de las reglas deontológicas, no obstante la presencia de la causa de justificación de ejercicio del derecho de defensa.

Dentro del marco actual y ante la carencia y la inmovilidad de ciertas órdenes de profesionales locales, la posición del defensor termina favorecida por una situación de inmunidad superior a la del juez.

Al abogado se le puede imputar solamente una conducción de la defensa que no tenga en cuenta el interés del asistido o un comportamiento procesal abiertamente contrario a los principios fundamentales de la deontología profesional (cfr. más en D’ANGELO [9 y 10] y TARELLO [24]). Además de ello, la presencia de la causa de justificación del ejercicio de la defensa comporta que solamente el ilícito doloso o gravemente culposo pueda ser fuente de responsabilidad civil extracontractual, al tenor del art. 2043 CC.

6. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

Para el derecho civil esta expresión significa la situación jurídica de un patrimonio expuesto a la ejecución forzada por parte de los acreedores del titular del patrimonio mismo, para la satisfacción de sus créditos. De manera más simple, y en esencia, el término equivale a garantía patrimonial.

En efecto, el art. 2740, inc. 1.º CC, bajo el título de Responsabilidad patrimonial, dispone: “El deudor responde por el cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros”.

Se trata de una garantía genérica en el sentido de que solamente si el acreedor no es satisfecho, o no es titular del derecho real de garantía sobre un bien determinado (hipoteca o prenda), tiene el derecho de proceder a la ejecución forzada, procedimiento regulado en la ley y que por lo general consiste en la venta, en pública subasta, de aquellos bienes de los que el deudor haya sido privado para satisfacer con el producido de la venta al acreedor.

Si los acreedores son más de uno, todos tienen el derecho a ser satisfechos en una medida igual y proporcional a los créditos, con independencia de quien haya tomado la iniciativa procesal. Es esa la regla fijada por el art. 2741 CC que habitualmente se define con la expresión latina par condicio.

En particular se habla, a este propósito, de responsabilidad limitada o ilimitada, para referirse a la posición de un socio frente a las obligaciones de la sociedad, según que se responda solo con la cuota de capital que se ha aportado (es el caso de la sociedad llamada de responsabilidad limitada y de la sociedad por acciones) o que, por el contrario, se responda con todo el patrimonio personal (sociedades de personas y sociedad cooperativa de responsabilidad ilimitada).

En conclusión, el término responsabilidad patrimonial tiene un significado preciso en el lenguaje técnico-jurídico, y no se debe confundir con la responsabilidad del deudor prevista en el art. 1218 CC en la que se incurre por no haber cumplido una obligación específica.

Con la expresión se quiere hacer referencia a la responsabilidad que tiene por objeto no solo aquellos bienes existentes al momento en que el deudor asume la obligación, sino todos los bienes que pertenecen al mismo, es decir, también aquellos que posteriormente llegarán a su esfera jurídica, en cuanto todo su patrimonio, entendido globalmente, constituye, de manera preventiva, la garantía de los acreedores (cfr. más en ROSELLI [20]).

BIBLIOGRAFÍA

[1] BAUDOUIN, J. L. y P. DESLAURIERS. La responsabilité civile, vol. I: Principes généraux, Cowansville Québec (Canada), Yvon Blais, 2007.

[2] CALAMANDREI, P. “Il processo come gioco”, en Rivista di diritto processuale, 1950, pp. 23 y ss., y allí p. 32.

[3] CANARIS, C. W. La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, trad. de G. De Cristofaro, Padova, CEDAM, 2003.

[4] CANNATA, C. A. “Le obbligazioni in generale”, en Trattato di diritto privato, 2.ª ed., bajo la dirección de RESCIGNO, vol. IX, Torino, UTET, 1995, pp. 5 y ss.

[5] CANNATA, C. A. “La classificazione delle fonti delle obbligazioni: vicende di un problema dogmatico e pratico”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, recogidos por G. TARELLO, vol. IV, 1974, pp. 35 y ss.

[6] CARNELUTTI, F. Istituzioni del processo civile italiano, I, Roma, Società Editrice del “Foro italiano”, 1956, p. 222.

[7] CASTRONOVO, C. La nuova responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 177, 219 y ss.

[8] CLARIZIA, R. y R. R ICCI . “La responsabilità civile dell’avvocato”, en La responsabilità civile, ALPA y BESSONE (dir.), en Giurisprudenza sistematica del diritto civile e commerciale, al cuidado de W. B IGIAVI, Torino, UTET, 1987.

[9] D’ANGELO, A. “La deontologia dell’avvocato”, en P. Z ATTI (al cuidado de). Le fonti di autodisciplina, tutela del consumatore, del risparmiatore e dell’utente, Padova, CEDAM, 1996.

[10] D’ANGELO, A. “Diritto deontologico e giurisdizione degli ordini professionali sulla responsabilità disciplinare dell’avvocato”, en Danno e responsabilità, 2001, p. 61.

[11] FERRANDO, G. y G. VISINTINI (al cuidado de ). Follia e diritto, Torino, Bollati-Boringhieri, 2003.

[12] GIARDINA, F. R esponsabilità contrattuale ed extracontrattuale, Milano, Giuffrè, 1993.

[13] LE TOURNEAU, PH. Droit de la responsabilité et des contrats, Paris, Dalloz, 2006-2007.

[14] MANCIA, M. “Personalità negativa, colpa e responsabilità”, en G. F ERRANDO y G. V ISINTINI. Follia e diritto, Torino, Bollati-Boringhieri, 2003 .

[15] OSTI, G. Scritti giuridici, I, Milano, Giuffrè, 1973.

[16] POLLOCK, F. Law of Torts: A treatise on the principles of obligations arising from civil wrongs in the Common Law, 15.ª ed., London, Stevens & Sons, 1951, pp. 411 y ss.

[17] RESCIGNO, G. U. La responsabilità politica, Milano, Giuffrè, 1967.

[18] RESCIGNO, G. U. voz “Responsabilità (diritto costituzionale)”, en Enciclopedia del diritto, XXXIX, Milano, Giuffrè, 1988.

[19] ROSELLI, F. y P. VITUCCI. “La prescrizione e la decadenza”, en Trattato di diritto privato, 2.ª ed., bajo la dirección de P. RESCIGNO, vol. XX: Tutela dei diritti, t. II, Torino, UTET, 1998, p. 559.

[20] ROSELLI, F. “Responsabilità patrimoniale. I mezzi di conservazione”, en Trattato di diritto privato, bajo la dirección de M. BESSONE, vol. IX, t. III, Torino, Giappichelli, 2005.

[21] SCARPELLI, U. “Riflessioni sulla responsabilità politica. Responsabilità, libertà, visione dell’uomo”, en R. ORECCHIA (al cuidado de). La responsabilità politica. Diritto e tempo, Milano, Giuffrè, 1982.

[22] SCARSELLI, G. Ordinamento giudiziario e forense, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2007.

[23] SORACE, D. (al cuidado de). Le responsabilità pubbliche, Padova, CEDAM, 1998.

[24] TARELLO, G. “Due interventi in tema di deontologia”, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1982.

[25] VINEY, G. y P. JOURDAIN. “Les conditions de la responsabilité”, en Traité de droit civil, 2.ª ed., bajo la dirección de J. GHESTIN, Paris, LGDJ, 1998.

[26] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2005.

[27] VISINTINI, G. y S. MAROTTA (al cuidado de). Etica e deontologia giudiziaria, Napoli, Vivarium, 2003.

[28] ZANON, N. y F. BIONDI (al cuidado de). Percorsi e vicende attuali della rappresentanza e della responsabilità politica, Milano, Giuffrè, 2001.

Nota

*    Salvo indicación en contrario, todas las referencias normativas y jurisprudenciales corresponden al ordenamiento italiano.

SECCIÓN PRIMERA
LAS NORMAS FUNDAMENTALES: ARTS. 2043 Y 1218 DEL CÓDIGO CIVIL

CAPÍTULO PRIMERO
EL PRINCIPIO DE LA CULPA EN LA DISCIPLINA DE LOS HECHOS ILÍCITOS

Sumario: 1. La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad extracontractual. 2. Un poco de historia: los precedentes legislativos. 3. Las pautas de la jurisprudencia. 4. La impericia y la evolución de la responsabilidad por culpa profesional. Bibliografía.

1. LA CULPA COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

La norma fundamental que fija el principio general según el cual la persona que culpablemente causa un daño a otro debe repararlo es el art. 2043 CC que dice: “Cualquier hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que cometió el hecho a resarcir el daño”.

La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad civil puede bien considerarse como un principio general, siempre que se tenga presente que su ámbito de operatividad es solo aquel de las acciones humanas dañosas, es decir, el terreno de la responsabilidad por hecho propio, y no se extiende a toda el área de los hechos ilícitos que regula el Código Civil.

Entre los estudiosos italianos es mérito de STEFANO RODOTÀ haber separado el concepto de ilícito del de culpa civil, y haber leído en el art. 2043 CC una previsión doble: aquella relativa al precepto general según el cual para efectos de la responsabilidad es necesario que el daño causado sea “injusto” (la llamada iniuria), y aquella que fija uno de los criterios de imputación de la responsabilidad a un sujeto: la culpa (cfr. RODOTÀ [29]; y la reseña de GALGANO [20]).

La formulación del art. 2043 CC, “cualquier hecho doloso o culposo”, viene de muy lejos y traduce la expresión análoga que se lee todavía en los arts. 1382 y 1383 CC francés. En los trabajos preparatorios de este Código se puede leer: “Tout individu est garant de son fait”: y tal es el principio moral que exige responsabilizarse por las propias acciones. Si de esta acción se deriva un daño a otros es necesario resarcirlo aun cuando no se haya querido causarlo por haberse debido la acción a ligereza, imprudencia o descuido (BERTRAND DE GREUILLE [4], pp. 474 y ss.).

“La loi ne peut balancer entre celui qui se trompe et celui qui souffre”: he aquí otro principio fundamental del que se deriva la idea según la cual, aun cuando sea mínima la ligereza o la falta de atención que se puede imputar al autor de un hecho dañoso, sin la cual el daño no se habría producido, este debe repararlo y tiene solo el derecho a no soportar procesos penales a falta de una previsión legislativa de delito.

En efecto, está en juego la liberación de la responsabilidad civil de la dependencia de la responsabilidad penal que se pone en acto con la previsión de los cuasidelitos. Esta categoría legislativa comprende, en la idea de los redactores del Code civil, justamente, los casos de culpa que no son tan graves como para configurar hechos perseguibles penalmente, además de los casos de defecto en la vigilancia en que pueden incurrir padres, profesores, comitentes, que están obligados a impedir los actos dañinos de las personas que dependen de ellos (hijos menores, alumnos, dependientes), y los propietarios en lo que hace a posibles daños causados por cosas de su propiedad (BERTRAND DE GREUILLE [4], p. 475).

La responsabilidad civil –se lee también en los trabajos preparatorios del Code civil– no puede afectar a aquellos a quienes no se puede hacer ningún reproche, pero, en términos generales, nadie puede causar daños a otro impunemente con una acción propia, y solamente si demuestra haberse encontrado frente a una imposibilidad de evitarlo puede ser exonerado de responsabilidad.

Esta pues la matriz de la locución “cualquier hecho doloso o culposo” que se lee en el Código Civil, en el art. 2043 atrás transcrito.

Se debe decir que el art. 2043 CC menciona el dolo y la culpa, por lo demás, sin definir dichos términos y, aparentemente, sin estatuir una disciplina diferente, desde el punto de vista del resarcimiento del daño, en función de la distinta estructura y gravedad de las dos figuras de ilícito.

No obstante, en la reconstrucción de las indicaciones jurisprudenciales las diferencias aparecen, de tal modo que parece oportuno recordar los criterios distintivos entre culpa y dolo.

Así pues, en un sentido lato el elemento subjetivo del hecho ilícito, en el modo en que fue transmitido por la definición legislativa del art. 2043 CC, y que sería mejor definir con el término de culpabilidad (más usado en materia penal), comprende “cualquier hecho doloso o culposo”.

Se suele afirmar que el dolo, relevante para los fines del art. 2043 CC, implica la voluntad dirigida a producir el daño, mientras que hay culpa cuando, sin intención de causar daño a otros, se omite el uso de la diligencia que habría consentido calcular y evitar las consecuencias dañinas de la propia acción u omisión.

Ahora bien, para los civilistas que escribían en el siglo XIX y a comienzos del XX era bastante clara la idea de que cualquier ligereza, imprudencia o descuido, sin el que no se hubiera producido el daño, podía ser imputado al autor del hecho dañino para los fines de la responsabilidad civil.

En efecto, el recurso, justificado o no en su pretendida derivación romanista, al brocárdico in lege Aquilia et levissima culpa venit, traducía la idea, acogida comúnmente y hecha explícita por la generalidad de los términos usados por la ley (cualquier hecho, tout fait quelconque), de que cualquiera culpa, aun siendo en extremo tenue, obliga al causante de un daño a repararlo, aun si no quiso causarlo, pues las consecuencias dañinas de los propios errores no pueden hacerse recaer sobre los demás.

Este es un imperativo moral, se decía, que implica responsabilizarse por las propias acciones; imperativo que se refuerza aún más a la luz de la concepción paralela del elemento objetivo del hecho ilícito, la iniuria, que se identificaba en la lesión de los derechos ajenos. En efecto, la regla contenida en el art. 2043 CC y en sus precedentes legislativos aparecía como una regla cardinal de una sociedad civil: es necesario poner el máximo cuidado para evitar violar los derechos de los demás, para tutelar la libertad y la propiedad ajenas (CHIRONI [10], pp. 139 y ss., y GIORGI [23], pp. 190 y 200).

Sin embargo, el sentido tradicional de la noción de culpa aquiliana (así llamada en recuerdo de la lex Aquilia romana) desde la época de la codificación francesa y desde la primera codificación italiana se va perdiendo, o mejor, se hace a un lado, y se prefiere poner el acento sobre la equiparación legislativa entre hecho doloso y hecho culposo, en una perspectiva que aparece contraria a la finalidad originaria. En efecto, se llama la atención sobre la irrelevancia del dolo y, más en general, de la graduación de la culpa a efectos de la responsabilidad civil, antes que sobre la extensión a cualquiera culpa de la sanción resarcitoria.

Ahora bien, no hay duda de que los redactores del Code civil quisieron remarcar, con la fórmula que llegó hasta nosotros, que para efectos civiles la culpa, intencional o no (faute délictuelle o quasi-délictuelle), produce las mismas consecuencias, pero esto en el intento de innovar frente al pasado y de atribuir a la responsabilidad civil un alcance más amplio respecto de la responsabilidad penal; no en el intento de reducir la relevancia del ilícito doloso, fuente, al mismo tiempo, de responsabilidad civil y penal y hoy, si se lee la jurisprudencia civil, fuente de una responsabilidad por daños agravada (los llamados daños punitivos: cfr. infra, cap. séptimo, par. 2; X, par. 2; XI, par. 4).

Por el contrario, contrasta ampliamente con el significado de la fórmula la interpretación doctrinal que se ha impuesto, interpretación bastante difundida justo antes de la expedición del Código Civil de 1942 y en los treinta años siguientes, que acreditó la idea de una equivalencia, para efectos de la responsabilidad aquiliana, entre ilícitos dolosos y culposos, que, en cambio, se habían distinguido perfectamente en los tratados de fines del siglo XI; interpretación en alguna media confirmada por la omisión presente en los arts. 1225 y 2056 CC (cfr. infra, cap. undécimo).

Al mismo tiempo se ha manifestado la tendencia a acreditar una identidad conceptual entre la culpa aquiliana y la culpa contractual, para encontrar en el art. 1176 CC la referencia textual sobre la cual construir el alcance de la noción de culpa en general (cfr. BUSSANI [9], passim).

Paralelamente el papel de la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad se redimensiona en relación con todas aquellas figuras de hechos ilícitos que en un principio se explicaban en términos de presunción de culpa y que progresivamente han sido traídas al área de la llamada responsabilidad objetiva.

Así, es necesario hacer una aclaración, aunque la mía sea una voz aislada, sobre la noción de culpa aquiliana y sobre su autonomía respecto de la culpa contractual. Se trata de una voz aislada pues sigo leyendo en los tratados y en algunas máximas de la jurisprudencia de la Corte de Casación el llamado, para la definición de culpa aquiliana, al art. 1176, inc. 1 CC, mientras que yo veo como del todo infundada la referencia, para la responsabilidad extracontractual, al parámetro abstracto del buen padre de familia que aparece en neto contraste, no solo con el itinerario que históricamente ha llevado a la disciplina actual de los hechos ilícitos, sino también con las reales líneas de tendencia de la jurisprudencia.

En otros términos, sucedió que la referida concepción de culpa, abstractamente individualizada en la violación de la diligencia del buen padre de familia, ha comportado la extensión al terreno de los hechos ilícitos de un enunciado particular (léase: art. 1176) concebido en función de un cierto tipo de obligaciones: las obligaciones llamadas de medios (sobre este punto cfr. VISINTINI [34], pp. 165 y ss.).

Ahora, con referencia a esta operación conceptual la doctrina ha hablado de culpa en sentido objetivo, pues la culpa, en este orden de ideas, se convierte en un instrumento de valoración abstracta de un comportamiento.

En otros términos, el comportamiento de un sujeto se define como culposo si se aparta de un parámetro prefijado. Y no hay duda de que la valorización de un concepto de culpa en sentido objetivo ha preparado el camino hacia la aparición de la responsabilidad llamada objetiva por medio del recurso a presunciones, en un primer momento, y luego a la individualización de criterios objetivos de imputación de la responsabilidad (cfr., sobre esta evolución, BUSNELLI [7] y [8]; ALPA [1]; COMPORTI [13], pp. 9 y ss.; TRIMARCHI [32], pp. 39 y ss.). Pero, ¿es esto corrrecto?, o mejor, ¿es metodológicamente correcto?, ¿se puede en verdad debatir, en el campo de la responsabilidad aquiliana, sobre el concepto de culpa y si este deba ser entendido en sentido objetivo o subjetivo? ¿O, más bien, frente a esta manera de razonar se asiste a una desnaturalización del concepto originario de culpa, que sin duda ha servido para preparar el camino a supuestos de hecho de responsabilidad aquiliana anclados a criterios de imputación diferentes a la culpa, pero que además han llevado a grandes malentendidos allí donde la responsabilidad quedó sujeta a un criterio de imputación subjetivo?

Ahora que se tiene la certeza de que existen criterios objetivos de imputación de responsabilidad, ¿es todavía necesario esforzarse por desnaturalizar la noción de culpa transmitida por la tradición? Otro problema, y además diferente, es el de poder referir un hecho ilícito a una persona incapaz; allí sí tiene sentido hablar de objetivación de la culpa si se quiere hacer responsable, al sujeto que no tiene capacidad de discernimiento, de sus acciones dañosas (cfr. supra, introd., par. 1).

Cabe plantear además otro interrogante: ¿resulta correcto transferir al sector de los hechos ilícitos la diferenciación, elaborada en el terreno de la valoración de la culpa contractual, entre ‘culpa en concreto’, que comporta tener en cuenta los comportamientos habituales observados en sus negocios por el deudor, y ‘culpa en abstracto’, que comporta, a su vez, una correlación con las prácticas observadas por un propietario, cuidadoso y diligente, haciendo abstracción de los hábitos del deudor individualmente considerado?

GIORGI, a este propósito, observaba que la distinción no podía presentar ninguna utilidad en el campo de los delitos y que podía solamente ser utilizada en el campo contractual, que es donde se conoce la persona del contratante, de modo que se puede confiar en su diligencia habitual ([23], p. 202).

Permítaseme citar a un jurista del lejano pasado, pues una breve digresión histórica puede servir para responder a estos interrogantes. Y ello con una respuesta negativa que coincide con los resultados de las decisiones de la jurisprudencia, en donde algunas posturas que se leen en las sentencias demuestran que en el terreno de la responsabilidad aquiliana el discurso que reduce la noción de culpa a la violación de la diligencia ordinaria es muy poco significativo.

2. UN POCO DE HISTORIA: LOS PRECEDENTES LEGISLATIVOS

Resulta importante partir de la historia de las ideas que precedieron la codificación napoleónica para entender las incongruencias, la independencia y la autonomía, respecto del dato legislativo, de las concepciones doctrinales que se siguieron a dicha codificación.

Es un dato pacífico en los comentaristas del Código Civil francés (cfr. MAZEAUD, MAZEAUD y TUNC [27], pp. 46 y ss.; VINEY [33], p. 11) el hecho de que en la redacción de los arts. 1382 y 1383 los compiladores se inspiraron en un pasaje que se lee en el volumen segundo de las Lois civiles de DOMAT, considerado, junto a POTHIER, como uno de los padres del Code civil de 1804. En este libro DOMAT habla de las culpas que no se pueden imputar a un delito (excluyendo la culpa contractual, que es objeto de desarrollo en el primer libro), y allí comprende específicamente las hipótesis de responsabilidad por daños producidos por las cosas arrojadas de una casa, por la ruina de un edificio, por las inundaciones y por el hecho de los animales (DOMAT [16], sez. I, p. 283).

Además de esto, en una sección dedicada a las otras especies de daños causados por culpas levísimas, DOMAT afirma, al comienzo, que “todas las pérdidas y todos los daños que pueden suceder por el hecho de alguien, por imprudencia, por descuido, por ignorancia de aquello que se debe saber o por otras culpas similares, por ligeras que puedan ser, deben ser resarcidas por aquel cuya imprudencia u otra culpa fue su causa. Toda vez que él ha cometido un tort aun si no tenía la intención de causar un daño”. Así, continua DOMAT al dar un primer ejemplo, aquel que, jugando imprudentemente con un balón en un lugar en donde pueda haber peligro para los pasantes, hiere a alguien, será responsable por el daño que ha causado (DOMAT [16], sez. IV, p. 296).

Si se ve bien, en el pasaje citado, que tuvo la suerte de ser traducido en la fórmula legislativa que ha llegado hasta nuestros días, se hacen explícitas tanto la intuición de una neta distinción entre responsabilidad penal y responsabilidad civil como la tesis que funda el principio general de la culpa en cuanto criterio de imputación de la responsabilidad civil.

El debate posterior dirigido a precisar la noción de culpa llevará después a la diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, pero lo que se da por descontado es que pertenece ya a los antiguos juristas que influenciaron la redacción del Code civil la idea de que se pueden configurar actos ilícitos no intencionales sino simplemente culposos, relevantes para los fines de fundar una responsabilidad, no penal, sino solamente civil para la reparación de los daños. La noción originaria de ‘cuasidelito’ alude justamente a esta figura de ilícito culposo que no coincide con una infracción penal, como lo manifiesta la implícita contraposición a ‘delito’, fuente al mismo tiempo de responsabilidad penal frente al Estado y de responsabilidad civil hacia la víctima, pero allí donde la responsabilidad civil conserva por mucho tiempo (especialmente en los delitos contra la persona y contra el honor) un carácter punitivo y no simplemente resarcitorio (DEMOGUE [15], pp. 9 y ss. y HUSSON [24], pp. 165 y ss.).

En otros términos la noción de quasi-délit, en las páginas de DOMAT, constituye el soporte conceptual del principio general, después consagrado en el art. 1382 del Code civil, de una responsabilidad civil fundada sobre una noción bastante amplia de culpa que no se resuelve solamente en la violación de una ley escrita, sino que puede consistir en cualquier hecho que ofende principios de equidad, honestidad y buenas costumbres.

“On appelle des faits illicites non seulement ceux qui sont défendus par des lois expresses mais tous ceux qui blessent l’équité, l’honnêteté, ou les bonnes moeurs, quoiqu’il ne se trouvât point de loi écrite qui les exprimât car tout ce qui est contraire à l’équité, à l’honnêteté ou aux bonnes moeurs est contraire aux principes des lois divines et humaines” ([16], sect. II Préambule).

Le hace eco POTHIER, quien define el quasi-délit como aquel hecho por el cual una persona, sin intención de dañar, sino por una imprudencia inexcusable, comete un tort que daña a otro.

En definitiva, emerge en la historia del pensamiento jurídico que antecede a la formulación del texto del art. 1382 del Code civil una idea de culpa civil distinta de la culpa penal, pero que se remite conceptualmente al sistema de los principios morales. La responsabilidad civil, como la penal, aparece pues dentro de esta óptica como una sanción a un comportamiento moralmente reprochable. Pero con una diferencia fundamental que se resume en el brocárdico nulla poena sine lege. Es decir, una culpa cualquiera puede dar lugar a responsabilidad civil, pero no a la responsabilidad penal que se sigue solamente a una infracción de una disposición legal específica.

Remito a un capítulo posterior la reconstrucción de la génesis histórica del art. 1176 que en esencia entendió recibir el principio elaborado por el ordenamiento francés según el cual, a menos que el contrato o normas precisas de ley dispongan lo contrario, el acreedor no puede esperarse del deudor otra cosa que la observancia de la diligencia que un propietario cuidadoso y diligente observa en la conservación de sus bienes, el buen padre de familia tradicional (cfr. infra, cap. cuarto, par. 3). Reconstrucción histórica que obviamente sirve para demostrar que la referencia textual a esta norma en el campo del ilícito aquiliano no es pertinente.

La matriz cultural es, en efecto, diferente, como es diferente la disciplina.

Y paso al examen de la teoría de la culpa dentro de la doctrina italiana bajo el Código abrogado de 1865.

Escribía POLACCO al final del siglo XIX: “En sentido lato se habla de culpa siempre que a alguien le sea imputable la lesión del derecho ajeno, de tal forma que el vocablo comprende también al dolo. Pero en sentido estricto se está en culpa cuando, sin intención de lesionar un derecho ajeno, no se usa la debida diligencia para evitar dicha lesión. Un error cometido por el agente, aun siendo inexcusable, es suficiente para excluir que se pueda hablar de dolo, pues este, como se sabe, requiere la conciencia y la voluntad de faltar a los propios deberes. Por el contrario, no obstante el error puede subsistir el concepto de culpa, la cual consiste en el no haber empleado aquella diligencia que habría evitado que se cayera en error” ([28], p. 241).

Algunos años antes también CHIRONI escribía: “Culpa es, por eso, en el cuasidelito, omisión de diligencia (imprudencia) al calcular las consecuencias dañinas previsibles del propio acto u omisión, cometidas por fuera de una relación obligatoria, concepto sobre el cual (se entiende que en su sentido especial y técnico) es bueno insistir pues con frecuencia se confunde el elemento culpa con aquel de la ilegitimidad del hecho (injuria) o con el daño, y a menudo no se hace distinción alguna entre delito y cuasidelito aun allí donde la intención de dañar resulta evidente” ([10], p. 7).

De CHIRONI se hacen eco GIORGI y POLACCO. El primero expresaba: “En sentido general y en nuestra ciencia jurídica, se denomina como culpa cualquier violación de un deber jurídico; también la violación dolosa. En sentido restringido, la palabra culpa excluye el dolo y significa la omisión voluntaria de diligencia, por la que no prevemos las consecuencias ilícitas de una comisión u omisión, y violamos sin darnos cuenta nuestros deberes jurídicos” ([23], p. 27). El segundo, a propósito de la culpa aquiliana, observaba: “Es dominante en doctrina y jurisprudencia, tanto en Francia como en Italia, la máxima según la cual la culpa no admite grados: no se detienen ante la culpa leve, sino que, aun siendo en extremo tenue la culpa, siempre se quiere que el victimario responda, y se invoca el conocido pasaje in lege Aquilia et levissima culpa venit, como también la generalidad de los términos del art. 1151 (1382 cód. fr.)” ([29], p. 465).

Así ilustrado el pensamiento del legislador y el sentido del criterio tradicional de la culpa aquiliana, POLACCO no se detenía allí: desarrollaba ulteriormente el discurso, señalando que la concepción legislativa originaria estaba en armonía con las nuevas tendencias doctrinales que sobre la responsabilidad sin culpa se iban afirmando, especialmente en materia de daños producidos por las cosas en custodia y de accidentes de trabajo. En el sentido de que una apreciación rigurosa de la culpa en la acepción tradicional le parecía coherente con las corrientes modernistas, mientras que la atenuación de la responsabilidad con base en el criterio de la diligencia media le parecía que contrastaba claramente con las mencionadas corrientes ([29], pp. 649 y ss.).

Esta última observación de POLACCO me parece aguda: un dato que se observa comúnmente en nuestros días es la construcción jurisprudencial de hipótesis de responsabilidad objetiva a través del recurso a la técnica de las presunciones de culpa, lo cual significa, en buena medida, un mayor rigor en la apreciación de la culpa. Solamente cuando se hace evidente que para los fines de la prevención de los accidentes no basta con imponer la adopción de todas las medidas y las precauciones posibles a los sujetos que potencialmente pueden causar daños, entonces se toma conciencia de que de la asunción de deberes de diligencia, aun de diligencia máxima, se debe pasar a la asunción de los riesgos ínsitos en el desarrollo de una determinada actividad, lo que equivale a decir responsabilidad objetiva.

Ahora, ¿cómo es que, no obstante estas ideas –expresadas claramente por los juristas que escribían antes del Código Civil vigente–, esos datos adquiridos –tan inteligentemente reunidos por los exponentes más prestigiosos de la cultura jurídica de aquel entonces y que se corresponden, claramente, con las intenciones del legislador– fueron desconocidos por la doctrina posterior?

Recapitulando, esos datos adquiridos son lo siguientes:

1) En un sentido general, es necesario reconocer que la expresión ‘culpa’ fue usada también en el lenguaje de la doctrina italiana bajo el Código abrogado como equivalente a ‘hecho ilícito’, es decir, con el mismo significado presente en la doctrina francesa de la época cuando hablaba de ‘ fait illicite personnel’. En este sentido –que, según la doctrina referida, no era el sentido técnico acogido por el legislador– el vocablo comprende también el dolo, y comprende todas las situaciones en las que a la conducta de alguien se puede imputar la lesión del derecho ajeno. Es este un significado que absorbe el de la antijuridicidad y que puede expresarse mejor con el término ‘culpabilidad’.

2) La noción de culpa asume actualmente en nuestro ordenamiento un significado técnico solo cuando se refiere a la violación de un deber jurídico o a la negligencia o imprudencia sin la previsión de las consecuencias dañinas que de ellas se siguen.

3) La culpa, en el significado que actualmente presupone el legislador (en el art. 2043 CC), es decir, según lo dicho en el numeral 2, constituye, junto con el dolo (aun diferenciándose de este), el elemento subjetivo del hecho ilícito, y no se puede confundir con la iniuria, esto es, con la lesión de un derecho ajeno (hoy: lesión de un interés jurídicamente relevante: cfr. infra, cap. tercero), que constituye el elemento objetivo del hecho ilícito.

4) La diferencia fundamental entre la culpa aquiliana (en el sentido técnico expresado en el numeral 2) y la culpa contractual, y también la más evidente, pues se halla estrechamente ligada a la naturaleza diferente del hecho jurídico que está en la base de los dos tipos de responsabilidad, reside en la diversa graduación de la culpa. Cualquier negligencia, aun la más ligera, puede dar lugar a la responsabilidad aquiliana. La regla de la diligencia del buen padre de familia, acuñada para la ejecución de los contratos, no se puede extender al campo de los ilícitos extracontractuales.

Y con mayor razón, según los autores arriba citados, no era extensible a la culpa extracontractual la distinción entre culpa in concreto, que implica tener en cuenta los hábitos observados por el deudor en sus negocios, y culpa in abstracto, criterio de valoración que tiene en cuenta la costumbre de un propietario, cuidadoso y diligente, haciendo abstracción de las capacidades y los hábitos del deudor individualmente considerado (GIORGI [24], p. 202).

En definitiva, el concepto de culpa en el ámbito contractual y extracontractual no es unitario, y el paradigma de la diligencia media, es decir, del hombre normal, al que se refiere la fórmula del buen padre de familia, se debe considerar operativo solo para efectos de la definición de culpa contractual allí donde se deba valorar la exactitud de la ejecución de las obligaciones, o bien la conformidad de la prestación llevada a cabo por el deudor con el modelo acordado con el acreedor, o, a falta de dicho modelo, con el parámetro fijado por el Código.

Solo el formalismo dogmático que ha caracterizado la literatura civilista de los primeros años de vigencia del Código Civil de 1942 y la poca propensión a medirse con la función de las normas y con la historia de los precedentes (cfr. ROTONDI [32]; COGLIOLO [11]; FERRINI [17]; MAIORCA [25]; DE CUPIS [14]) han llevado a atribuir al concepto de culpa aquiliana un sentido diferente del originario y a superponer sobre una determinada disciplina –aquella establecida en los arts. 2043 y ss.– una noción de culpa del todo abstracta y errónea, por ser poco respetuosa de la diferencia de naturaleza entre el hecho ilícito aquiliano y el incumplimiento.

3. LAS PAUTAS DE LA JURISPRUDENCIA

La medida en que las desviaciones doctrinales descritas en el parágrafo precedente han influido en la jurisprudencia ha sido objeto de análisis en mis escritos, a los cuales remito (VISINTINI [34] y [36]). Aquí me limito a afirmar que en mi opinión el proceso de expansión de la técnica de la responsabilidad civil, del que hoy todos hablan, ciertamente se torna más lento a causa del formalismo dogmático imperante justo antes de la codificación de 1942 y en el decenio siguiente. Por el contrario, luego se ve, no obstante la obsequiosidad expresada en las motivaciones de los jueces respecto de los postulados doctrinales (obsequiosidad meramente formal), una tendencia que se conecta de nuevo al sistema legislativo adecuándolo a las exigencias actuales.

Cabe señalar, por ejemplo, algunas directrices legislativas de la Corte Suprema expresadas con una técnica definitoria que tiene en cuenta los dos tipos de culpa, genérica y específica, y las diferencias entre culpa penal y civil.

A) Directrices expresadas con la técnica definitoria.

La máxima que refleja la definición tradicional de culpa aquiliana es la siguiente:

“La culpa, en sentido técnico-jurídico, consiste en un comportamiento consciente del agente que, aun sin voluntad de causar daño a otros, es causa de un evento lesivo por negligencia, imprudencia, impericia o por la inobservancia de reglas o de normas de conducta” (Cas. 2488, 28 de abril de 1979).

Por lo tanto, a la luz de la señalada definición se precisa frecuentemente que la noción de culpa aquiliana no debe asumir, necesariamente, una connotación de especificidad con la siguiente máxima, también esta consolidada:

“A falta de una norma específica de ley o reglamentaria que imponga la obligación de observar una determinada línea de conducta, la imprudencia, la negligencia o la impericia pueden constituir elementos que permiten identificar la culpa” (Cas. 2945, 5 de mayo de 1980).

En relación con el primer tipo de culpa (por transgresión de ley) se deben señalar otras precisiones que se hacen. En particular, es seguramente con referencia al área de la culpa por transgresión de reglas preestablecidas que la jurisprudencia no advierte la necesidad de individualizar en concreto una acción culposa para efectos de afirmar la responsabilidad civil, limitándose a afirmar que la culpa está in re ipsa; esto debido a que la violación de una norma que prescribe o prohíbe un determinado comportamiento con función preventiva comporta un juicio automático de culpa. En este sentido es emblemática la jurisprudencia ya recordada en materia de daños derivados de un acto administrativo ilegítimo, que se expresa bien en la siguiente máxima:

“El derecho del particular al resarcimiento del daño patrimonial que se sigue de un acto administrativo ilegítimo, previa anulación del mismo por parte del juez administrativo, no exige la prueba de la culpa de la Administración Pública, que se evidencia de suyo en la violación de la ley con la emisión y ejecución del acto mismo” (Cas., Secciones Unidas, 5361, 22 de octubre de 1984; Cas. 6542, 9 de junio de 1995; Cas. 4186, 13 de mayo de 1997).

La jurisprudencia se preocupa justamente de no poner al particular en la posición de afrontar una carga de la prueba especialmente difícil, en lo que hace a la demostración de la culpa de un determinado funcionario y de que la misma es imputable a la Administración Pública.

En definitiva, como fundamento de las normas que prescriben determinadas reglas de conducta está un “cálculo de previsibilidad”, es decir, una previsión de que del incumplimiento del precepto que ellas contienen puedan derivar unos eventos dañosos, mientras en cambio su cumplimiento sirve para prevenirlos.

Por lo tanto, para afirmar la responsabilidad será suficiente que el juez verifique la inobservancia de la norma y el nexo causal con el evento dañoso, pues el cálculo de las precauciones a tomar y, en conclusión, de la diligencia que se debe emplear en la situación-tipo prevista por la norma ya se encuentra incorporado en la misma.

Obviamente, no es posible aquí hacer un listado de las prescripciones cuya inobservancia configura una culpa: en primer lugar vienen en consideración las normas penales, que prescriben para los particulares determinados comportamientos; sin embargo, en los últimos años ha habido una inflación de leyes especiales, las cuales pretenden regular de forma bastante detallada las actividades de los particulares, multiplicando así las obligaciones de conducta: desde las leyes pertenecientes al sector del derecho laboral hasta el Código de Tránsito y las numerosísimas disposiciones reglamentarias y administrativas que regulan las actividades industriales, la construcción, la venta de determinados productos, el ejercicio de algunas profesiones, etc. Y además el Código Civil aún contiene una serie de normas cuya finalidad es claramente la de prevenir eventos dañosos, y cuya transgresión configura con toda seguridad una culpa aquiliana. Piénsese en las normas que imponen determinadas obligaciones a los cónyuges en la relación entre ellos, o a los padres, tutores y curadores hacia los hijos u otros sujetos bajo su cuidado, o en las reglas en materia de relaciones de vecindad, o en los deberes de protección a cargo del empleador y del empresario de transporte, o en las reglas sobre competencia, etc. Es importante, además, precisar, a propósito de ese conjunto heterogéneo de disposiciones legislativas, que solamente las normas inspiradas en la finalidad de prevenir el acontecer de eventos dañosos, como consecuencias de una acción u omisión, son relevantes a la hora de identificar el ámbito de la ‘culpa por incumplimiento de leyes’: precisión esta de notable importancia, ya que permite circunscribir los poderes de apreciación judicial en esta materia, y también precisar la operatividad y el verdadero significado de algunos derroteros jurisprudenciales.

Además, como se dirá posteriormente, en la valoración del nexo causal el juez deberá siempre verificar que la finalidad perseguida por la norma es la de prevenir precisamente el evento dañoso que efectivamente ha ocurrido; es decir que el quebrantamiento de la ley no es suficiente para efectos de la responsabilidad civil, si a la violación de la norma no se conecta causalmente el evento dañoso.

Es necesario además tener en cuenta que existe una amplia gama de prescripciones flexibles, que defieren al juez la tarea de evaluar la conducta del autor del daño con arreglo a las circunstancias concretas, evitando delinear rígidos modelos de acción. Los ejemplos son muchos. Como es sabido, esta técnica legislativa es de uso muy frecuente, sobre todo allí donde están prescritos determinados comportamientos para la protección de personas y bienes ajenos. Si se habla de la circulación de vehículos, se han presentado ejemplos traídos de los arts. 113, incisos 1.º y 2.º del Código de Tránsito (donde es recurrente la expresión ‘máxima moderación’ respecto al uso de señales acústicas), y 102, incisos 1.º y 2.º del Código de Tránsito (sobre la obligación de regular la velocidad de los vehículos de forma de no crear peligro para la seguridad en la circulación).

Finalmente, puede resultar oportuno, incluso en presencia de normas rígidas, derogar en parte los criterios indicados por el legislador, cosa que hace la jurisprudencia cuando, por ejemplo, justifica las así llamadas ‘maniobras de emergencia’, que se apartan de las reglas de comportamiento prescritas por la ley.

B) Directrices concernientes a la culpa por negligencia.

La Corte Suprema de Casación ha formulado directrices específicas respecto al área de la culpa por negligencia e imprudencia. Se hace aquí énfasis en el requisito de la previsibilidad del evento dañoso como componente esencial de la culpa. En algunas sentencias aparece el término ‘representabilidad’ del evento, expresión de origen penal, la cual parece abarcar un espectro más amplio de circunstancias, en cuanto puede indicar, no exclusivamente eventos futuros, sino también contemporáneos o anteriores respecto a la acción del sujeto.

Se trata de un criterio que hace referencia al coeficiente psíquico de la culpa, y que consiste, más que en la voluntariedad de la conducta, en una postura del intelecto; no obstante, la apreciación de dicho requisito se lleva a cabo, aparentemente, de forma abstracta, con arreglo al parámetro del ‘buen padre de familia’, del cual se habla en el art. 1176 CC, antes que considerar las posibilidades concretas que tuvo el agente de prever el evento. La Corte no parece dudar respecto a la legitimidad de tal forma de proceder, acogiéndose a las indicaciones de la doctrina y de la Exposición de motivos del Código Civil, las cuales, como he recordado, consideran este artículo como aplicable al área de la responsabilidad por hechos ilícitos. Sin embargo, por un lado esta deformación del concepto de culpa en sentido objetivo se lleva a cabo no tanto en la apreciación de la conducta en sí, sino respecto al elemento de la previsibilidad del evento; por otro lado, queda enteramente por demostrar el que los jueces de instancia consideren la previsibilidad abstracta como suficiente per se para fundar la responsabilidad, sin realizar una efectiva verificación acerca de las posibilidades concretas, para el agente, de prefigurarse el evento, y de las cualidades individuales del agente. En mi opinión, esto es lo que acontece en la práctica de los juicios de instancia, donde la deferencia hacia la categoría conceptual de la diligencia del hombre promedio termina siendo meramente formal. La valoración del requisito de la representabilidad no puede realizarse sino de forma concreta, teniendo en cuenta las circunstancias, las posibilidades y la cultura del agente.

En efecto, parece poderse afirmar desde ya que se recurre con preferencia a la apreciación en abstracto sobre todo en sectores como la custodia de cosas peligrosas y el ejercicio de actividades peligrosas, en los cuales la previsibilidad está in re ipsa, a raíz del elevado riesgo inherente a dichas actividades; y donde, sobra decir, la culpa deja de ser el criterio de imputación de la responsabilidad.

Con todas estas reservas, que serán luego esclarecidas, se señalan aquí por lo pronto las siguientes máximas, las cuales reflejan una orientación consolidada de la Corte Suprema:

a) “Para establecer si una determinada conducta cumple con los requisitos de la culpa al tenor del art. 2043 CC, debe hacerse referencia al criterio de representabilidad y previsibilidad del evento”.

b) “No existe culpa extracontractual cuando el evento dañoso se ha verificado en circunstancias tales que el agente no hubiese podido absolutamente preverlo, debiéndose poner la común diligencia en relación con lo que plerumque accidit y, especialmente, con situaciones concretas que fijan un límite para la conducta humana” (Cas. 5896, 11 de diciembre de 1983).

Como lo he dicho, el principio es consolidado, y en la jurisprudencia de la Corte de Casación sirve en particular para confirmar las sentencias de los jueces de instancia, cuando estas han excluido la culpa justamente recurriendo a este criterio.

El área de la culpa por negligencia o imprudencia se revela como de gran interés para entender el papel, de suplencia respecto al legislador, que desempeñan los jueces. En efecto, a falta de una prescripción legislativa que imponga ceñirse a una determinada conducta, le corresponde al juzgador evaluar como culpables aquellas acciones u omisiones que ocasionan perjuicios injustos. Y es importante conocer, relativamente a este ámbito, a cuáles fuentes y parámetros acuden los jueces en el ejercicio de su poder de apreciación de las circunstancias concretas en que se han producido los daños.

En medio de un número considerable de sentencias no es fácil descifrar tendencias suficientemente unívocas, si bien el papel regulador de la Corte Suprema permite individualizar algunas de ellas. Es oportuno examinar algunas decisiones emblemáticas, antes de llegar a establecer alguna pauta. En general, se puede decir que es justamente en este campo donde se registran directrices concernientes al tema de la graduación de las culpas.

Los jueces se hacen intérpretes naturales de la evolución de las costumbres y la mentalidad corrientes, y bajo este aspecto se pueden apreciar algunos cambios respecto al pasado. Es cuanto ha ocurrido en particular en el campo de los negocios y las relaciones profesionales, donde existe la tendencia a afirmar una responsabilidad más rigurosa a cargo de quien posee los conocimientos técnicos y el poder económico.

En el mundo de los negocios, se observa, por un lado, una tendencia a ampliar el área de la responsabilidad por errores de gestión, y se delinean formas de ilícito extracontractual antes inexistentes; por otro lado, se confirma la tendencia a restringir, mucho más que en el pasado, el área de relevancia exclusiva del dolo y de la culpa grave, de los que habla el art. 2236 CC. Es emblemática en este sentido la jurisprudencia en materia de responsabilidad médica.

Además, allí donde se acude al concepto de culpa profesional, para aludir a la falta de pericia o a la omisión de medidas técnicas idóneas para evitar daños causados por productos defectuosos, el concepto de culpa profesional termina convertido, de hecho, en el de riesgo profesional, abriéndose así el camino a la responsabilidad objetiva a cargo del productor. Pero sobre ello hablaremos más adelante.

Procediendo por orden, es necesario mencionar que repetidas máximas oficiales de la Corte Suprema parecen rechazar la tesis de la graduación de la culpa en función de las circunstancias concretas, en la medida en que acuden al parámetro de la diligencia ordinaria. Sin embargo, es oportuno advertir desde ya que estas posturas no revelan sino deferencia hacia los postulados de la doctrina, y que son desmentidas sea por la legislación, la cual limita la responsabilidad a la culpa grave, sea por orientaciones muy rigurosas de la jurisprudencia de instancia, a cargo de la cual queda en definitiva la tarea de evaluar concretamente la culpa.

Así pues, por un lado, los jueces de casación han formulado, en materia de daño por circulación de vehículos, la siguiente máxima:

“El art. 2054 CC, al imponer a los conductores la carga de la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el daño, introduce un deber de conducta especialmente cauteloso y prudente, hasta el extremo límite de la diligencia, y por lo tanto una diferencia en cuanto a intensidad y nivel respecto a la culpa penal”.

En una primera aproximación, se puede observar que en la jurisprudencia de la Corte Suprema este discurso está ligado a la previsibilidad del evento (p. ej., el hecho de terceros) que es causa directa del daño. Tendremos que volver a esta primera consideración, en la parte de este libro específicamente dedicada al tema de la causalidad.

Es además indudable que, para conocer la relevancia en esta materia de culpas muy leves, es preciso averiguar caso por caso qué tanto rigor han empleado los jueces, con arreglo a las circunstancias concretas.

Particularmente expresiva en cuanto a la graduación del coeficiente psicológico que caracteriza la culpa aquiliana es la jurisprudencia que ubica precisamente en el diferente grado de culpa el criterio de distinción entre culpa penal y civil, por ejemplo allí donde se considera irrelevante, o más bien, no exhaustiva, la verificación de los hechos en sede de juicio penal, para efectos del juicio civil sobre responsabilidad (Cas. 1375, 22 de febrero de 1996, citada por VISINTINI [35], pp. 123 y ss.).

4. LA IMPERICIA Y LA EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA PROFESIONAL

Se remonta a una época lejana el principio según el cual quien causa un daño en el ejercicio de una profesión es culpable si, sometido a la prueba de los hechos, revela estar desprovisto de las competencias y especialización necesarias para el desempeño de aquella determinada actividad. El brocárdico imperitia culpae aequiparatur traduce tal principio, nacido con el objeto de sancionar la incompetencia inexcusable y evidente, y de equipararla a la culpa como fuente de responsabilidad por daños.

En el ordenamiento actual, una referencia explícita a la culpa por impericia se puede leer en el art. 43 CP, donde se califica de culposo un delito “… cuando el evento, aun previsto, no es buscado por el agente y se produce por causa de negligencia, imprudencia o impericia, o bien por inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas”. En el Código Civil las referencias se encuentran en particular en el art. 2236 que, en materia de disciplina específica del contrato de obra intelectual, limita la responsabilidad cuando el profesional debe afrontar “problemas técnicos de especial dificultad”, y en el art. 1494 en materia de garantía por vicios de la cosa vendida, en donde la expresión “ignorancia culposa” es entendida como ignorancia inexcusable de los vicios por parte del vendedor productor (al respecto, cfr. infra, el capítulo sobre la responsabilidad del productor).

Por su parte, la jurisprudencia aclara la noción de impericia con las siguientes máximas consolidadas:

a) La impericia supone el ejercicio de una profesión o arte, y se responde a ese título cuando el agente, conociendo su propia deficiente habilidad profesional, obra siendo consciente de no saber obrar.

b) Se puede reconocer la culpa profesional en el error inexcusable, es decir, en la falta de la habilidad técnica necesaria, o bien en la falta de aplicación de los conocimientos generales o fundamentales inherentes al ejercicio de la profesión.

c) La falta de empleo de una técnica, generalmente utilizada sin contrastes en la práctica profesional, configura la violación de la diligencia del profesional atento y cuidadoso.

(Cfr., por todas, Cas. n.º 1441, 8 de marzo de 1979).

Así que, resumiendo de la manera más breve, si se examinan los derroteros jurisprudenciales concernientes a los distintos sectores profesionales, se descubre que la impericia o bien la incompetencia, para que pueda ser fuente de responsabilidad, debe ser grave. En el sector de la salud, las decisiones que afirman la responsabilidad de los médicos suelen atribuir a impericia culpable la falta de percepción de un cuadro clínico grave y fácilmente reconocible, el suministro de medicamentos equivocados, la realización de tratamientos sanitarios sin el empleo de técnicas comprobadas, la omisión de exámenes diagnósticos recomendados por la ciencia médica oficial, la omisión de información sobre los riesgos inherentes al tratamiento sanitario (cfr., entre muchas, Cass. n.º 2335, 16 de febrero de 2001; n.º 2144, 1.º de marzo de 1988; n.º 977, 1.º de febrero de 1991; n.º 2466, 3 de marzo de 1995; n.º 9617, 10 de septiembre de 1999; n.º 3492, 11 de marzo de 2002).

En particular, desde hace unos años estamos en presencia de una extensión de los deberes de información a cargo de los médicos, así que la correspondiente omisión termina en algunos casos asumiendo el papel de causa autónoma de responsabilidad; lo cual, hay que notar, ocurre no solamente cuando el médico sea un profesional liberal (circunstancia en que los juzgadores reconocen una responsabilidad de carácter contractual, y donde la tendencia puede explicarse en términos de aplicación de la cláusula general de buena fe, la cual permite apreciar, a efectos de la responsabilidad por incumplimiento, la violación de deberes accesorios de información), sino también por fuera de una relación contractual, cuando el médico sea de planta en un hospital o clínica, allí donde el título de la responsabilidad debería ser, en mi opinión, extracontractual, siendo que el contrato de cuidados fue estipulado por el paciente con la entidad prestadora de servicios de salud.

Por otra parte, la especificidad de la función del médico se encuentra precisamente en la estrecha interdependencia entre prescripciones terapéuticas e información, y por lo tanto no debe sorprender la circunstancia de que la responsabilidad médica, así esté radicada en el área extracontractual, pueda fundarse en la omisión de aquellas informaciones que resultan manifiestamente útiles o necesarias para guiar al paciente hacia la mayor colaboración posible con vistas al tratamiento sanitario, o para que este tome las decisiones más oportunas en lo tocante a su propia salud. A efectos del régimen probatorio, se insiste en el hecho de que la actividad informativa del médico es, típicamente, objeto de una obligación de resultados, y por lo tanto se pone a cargo del médico la prueba de que efectivamente se brindó la información.

Cierta importancia reviste, con respecto a la falta de información, la toma de posición de la Corte Suprema en 2004, según la cual, en caso de incumplimiento de obligaciones accesorias, tales como el deber de información, es suficiente que la víctima alegue el incumplimiento, siendo de incumbencia del deudor la prueba de la falta de culpa o de la especial dificultad del diagnóstico, con la consiguiente limitación a la culpa grave (cfr. Cas. n.º 11488, 21 de junio de 2004).

Pasando a otros sectores profesionales, se puede observar un notable rigor, según una tendencia en evidente ascenso en los últimos años, respecto de los notarios, quienes pueden incurrir en ambos tipos de responsabilidad, contractual hacia los clientes, y extracontractual frente a terceros.

Esto se puede observar en lo que concierne a la actividad preparatoria de compraventas inmobiliarias y préstamos hipotecarios, o sea en lo que hace a la obligación de las consultas de información catastral (cfr. Cas. n.º 6, 3 de enero de 1994; Cas. n.º 1330, 26 de enero de 2004); en relación con las diligencias posteriores a la recepción de tales actos, tales como transcripciones e inscripciones (Cas. n.º 1254, 4 de marzo de 1981); para fines de asesoría tributaria (cfr. Cas. n.º 2396, 18 de marzo de 1997); así como respecto al levantamiento de protestos ilegítimos, a la redacción de testamentos y a la falsa certificación, y además, a la competencia ilícita (sobre ello cfr., en particular, Cas. n.º 14629, 10 de noviembre de 2000).

En definitiva, los jueces están recurriendo cada vez más a fórmulas como la del ‘notario atento’, que exige una particular diligencia, y que parece dejar atrás la función del notario como un mero certificador, para poner en evidencia la de consultor experto dotado de un elevado nivel de preparación.

Por el contrario, y en otro sector, es notorio cuán limitada es el área de la responsabilidad en la cual pueden incurrir jueces y abogados.

En el caso de los primeros, una ley vino a restringir la responsabilidad del Estado dentro de supuestos tipificados de culpas graves, tales como violaciones graves de leyes (cfr. art. 2, num. 3 de la Ley 117 del 13 de abril de 1988). En cualquier caso, los magistrados quedan sustraídos a toda acción de responsabilidad directa del ciudadano que se considere perjudicado por medidas judiciales, y responden únicamente en vía de repetición, y dentro de ciertos montos, ante el Estado.

Como ya lo hemos visto, rara vez se ven sentencias condenatorias contra los abogados, a no ser por descuidos gravísimos (cfr. supra, Introd., par. 6).

Por el contrario, es notoria la tendencia a la expansión de la culpa por impericia de administradores y auditores de sociedades por acciones y de intermediarios financieros, en cuanto expertos en la gestión de patrimonios de títulos valores. Mientras en el pasado solo se les endilgaban infracciones de obligaciones específicas (como la de no actuar en conflicto de intereses, o el deber de información), hoy parece tomar forma una posición jurisprudencial que censura las decisiones de gestión acudiendo a criterios como la diligencia profesional y la razonabilidad (cfr. infra, cap. cuarto, par. 3).

En particular, respecto a los auditores, hace tiempo ya que doctrina y jurisprudencia se orientan a exigir un nivel de diligencia superior al promedio del buen revisor (cfr. Cas. n.º 9252, 17 de septiembre de 1997; Cas. n.º 2538, 8 de febrero de 2005); adicionalmente, como consecuencia de la reforma del derecho societario, el nuevo texto del art. 2407 CC establece claramente los requisitos de profesionalidad exigidos por la naturaleza del encargo.

BIBLIOGRAFÍA

[1] ALPA, G. y M. BESSONE. “I fatti illeciti”, en Trattato di diritto privato, dir. da RESCIGNO, vol. XIV, Torino, UTET, 1982, pp. 295 y ss.

[2] ALPA, G. “Relazione introduttiva”, en el Seminario que tuvo lugar en Pisa sobre Il ruolo della colpa nell’attuale sistema della responsabilità civile, en Responsabilità civile e previdenza, 1977, pp. 675 y ss.

[3] BAUDOUIN, J. L. y P. DESLAURIERS. La responsabilité civile délictuelle, vol. I: Principes généraux, 7.ª ed., Cowansville Québec (Canada), Yvon Blais, 1998.

[4] BERTRAND DE GREUILLE, J. “Rapport au Tribunat”, en P. A. FENET. Recueil complet des travaux préparatoires du code civil, XIII, Paris, 1827, p. 474.

[5] BESSONE, M. (al cuidado de). Trattato di diritto privato, t. 1: Illecito e responsabilità civile, Torino, Giappichelli, 2005 (y allí los escritos de G. GIACOBBE y C. COSSU).

[6] BRICOLA, F. voz “Teoria generale del reato”, en Novissimo Digesto Italiano, Torino, UTET, 1973, pp. 60 y ss.

[7] BUSNELLI, F. D. “Nuove frontiere della responsabilità civile”, en Jus, 1976, p. 41.

[8] BUSNELLI, F. D. “Relazione introduttiva”, en mesa redonda La ricerca sui nuovi fondamenti della responsabilità e il ripensamento degli strumenti riparatori, en el Congresso dei civilisti italiani sobre “La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative” (Venezia, 23-26 giugno 1988), Padova, CEDAM, 1991.

[9] BUSSANI, M. La colpa soggettiva, Padova, CEDAM, 1991.

[10] CHIRONI, G. P. La colpa nel diritto civile odierno. Colpa extracontrattuale, vol. I, 2.ª ed., Milano-Torino-Roma, Fratelli Bocca, 1903, pp. 139 y ss.

[11] COGLIOLO, P. “La teoria della colpa”, en Scritti vari di diritto privato, II, Torino, UTET, 1917.

[12] COGLIOLO, P. La legislazione di guerra, 2.ª ed., Torino, UTET, 1917.

[13] COMPORTI, M. Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Napoli, Morano, 1965.

[14] DE CUPIS, A. Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, vol. I, 3.ª ed., Milano, Giuffrè, 1979.

[15] DEMOGUE, R. De la réparation civile des délits, Paris, Elibron classics, 1898.

[16] DOMAT, J. Le leggi civili disposte nel loro ordine naturale, vol. II, trad. de V. Aloi, Napoli, 1830, tit. VIII, sez. I, p. 283.

[17] FERRINI, C. voz “Illecito (in genere)”, en Nuovo Digesto Italiano, Torino, UTET, 1938, pp. 657 y ss.

[18] FADDA, C. Il buon padre di famiglia nella storia della colpa, Napoli, Tipografia della Regia Università, 1901.

[19] FIANDACA, G. Il reato commissivo mediante omissione, Milano, Giuffrè, 1979.

[18] FRANZONI, M. La responsabilità oggettiva, t. I: Il danno da cose e da animali, Padova, CEDAM, 1988.

[20] GALGANO, F. “Recensione a Rodotà, Il problema della responsabilità civile”, en Rivista di Diritto Civile, I, 1965, pp. 535 y ss.

[21] GALGANO, F. I fatti illeciti, Padova, CEDAM, 2008.

[22] GALLO, M. voz “Colpa penale (dir. vig.)”, en Enciclopedia del diritto, Milano, 1960, pp. 625 y ss.

[23] GIORGI, G. Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, vol. II, 2.ª ed., Firenze, 1885.

[24] HUSSON, L. Les transformations de la responsabilité. Étude sur la pensée juridique, Paris, Presses Universitaires de France, 1947 (thèse).

[25] MAIORCA, C. voz “Colpa civile (teoria generale)”, en Enciclopedia del diritto, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 534 y ss.

[26] MARINI, G. voz “Colpa. Diritto penale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, Roma, 1988.

[27] MAZEAUD, H., L. MAZEAUD y A. TUNC. Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, I, Paris, Montchrétien, 1965.

[28] MONATERI, P. G. Manuale della responsabilità civile, Torino, UTET, 2001.

[28] POLACCO, V. Le obbligazioni nel diritto civile italiano, I, Verona-Padova, Fratelli Drucker, 1898.

[29] RODOTÀ, S. Il problema della responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1964.

[30] RODOTÀ, S. “Relación de síntesis”, presentada en el Seminario que tuvo lugar en Pisa sobre Il ruolo della colpa nell’attuale sistema della responsabilità civile, en Responsabilità civile e previdenza, 1978, pp. 3 y ss.

[31] ROTONDI, G. “Dalla ‘Lex Aquilia’ all’art. 1151 del Código civil”, en Rivista di diritto commerciale, I, 1917, pp. 236 y ss.

[32] TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961.

[33] VINEY, G. “Les obligations, La responsabilité: conditions”, en Traité de droit civil, 2.ª ed., bajo la dirección de GHESTIN, Paris, 1998.

[34] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, 2005.

[35] VISINTINI, G. I fatti illeciti. L’imputabilità e la colpa in rapporto agli altri criteri di imputazione della responsabilità, 2.ª ed., Padova, 1998.

[36] VISINTINI, G. “Inadempimento e mora del debitore”, en Il Codice civile. Commentario, Schlesinger-Busnelli, arts. 1218-1222, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2006.

[37] ZENO-ZENCOVICH, V. La responsabilità civile da reato, Padova, CEDAM, 1989, pp. 57 y ss.

CAPÍTULO SEGUNDO
EL ABUSO DEL DERECHO Y OTROS ILÍCITOS DOLOSOS

Sumario: 1. La prohibición del abuso del derecho como principio general en el sector de la responsabilidad civil. 2. Los otros ilícitos en los que la jurisprudencia exige la existencia del dolo para el reconocimiento de una tutela aquiliana: interferencias de terceros en la celebración de contratos, estafas, falsa información y reticencia. 3. Ilícitos en materia de competencia, doble enajenación de inmueble, denuncias infundadas, difamación. Bibliografía.

1. LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DEL DERECHO COMO PRINCIPIO GENERAL EN EL SECTOR DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

La prohibición del abuso del derecho es sin lugar a dudas uno de los principios generales no escritos, que encuentran aplicación en el sector de la responsabilidad civil. La fórmula ‘abuso del derecho’ indica un comportamiento anormal del titular del derecho, el cual, excediendo las facultades inherentes al mismo, causa a otros sujetos un daño injusto; comportamiento caracterizado por la conciencia de parte del agente del ejercicio anormal del derecho.

En otras palabras, el abuso del derecho es un ilícito calificado por el dolo, y como tal comprueba la existencia de ilícitos que son relevantes únicamente en cuanto dolosos. En efecto, como lo mostraré más adelante, un abuso del derecho que se caracterice exclusivamente por negligencia no ha de considerarse como ilícito, puesto que los jueces suelen exigir la prueba rigurosa de la conciencia de la desviación respecto al ejercicio normal de un derecho. No obstante, como ya lo he dicho, el principio en cuestión, por no haber sido acogido en el ordenamiento italiano, no es de uso frecuente en las decisiones jurisprudenciales. A nivel legislativo no se encuentra sino la prohibición de los actos de emulación, prevista en el art. 833 CC, prohibición que puede interpretarse como un supuesto particular de abuso del derecho, es decir el abuso del derecho de propiedad. En efecto, la norma le prohíbe al propietario realizar actos que no tengan otro fin diferente al de hacerle daño o causarle molestias a otro, y la jurisprudencia, que muy rara vez aplica esta norma, la interpreta como si el presupuesto indispensable del acto emulativo estuviera constituido por el así llamado ‘animus nocendi’.

En los trabajos preparatorios del Código Civil italiano vigente (1942), se planteó el problema de dar expresión legislativa a la prohibición del abuso del derecho, que ya era conocida en otros ordenamientos (sobre todo en Alemania, donde, a partir de la prohibición de los actos emulativos en el ejercicio del derecho de propiedad, los pandectistas alemanes elaboraron la prohibición general posteriormente acogida en el parágrafo 226 BGB, según el cual “No se admite el ejercicio de un derecho si tiene como única finalidad la de hacerle daño a otro”); sin embargo se prefirió renunciar a dicha recepción, justificando la renuncia con la dificultad de dar una definición legislativa libre de controversias. Además, la referida elección legislativa encuentra explicación también en el hecho de que, en el Código Civil de 1942, fueron acogidas cláusulas generales como la buena fe contractual y el principio de corrección, que, en la idea del legislador, habrían podido ser utilizadas por los jueces incluso para corregir situaciones de abuso en las relaciones patrimoniales [DOSSETTI [6]; GAMBARO [7]).

En la década pasada sin embargo, se hizo luz sobre esta pretendida superposición entre la prohibición del abuso del derecho, correctamente reconstruida en una perspectiva histórica, y la cláusula general de la buena fe contractual, o de corrección, introducida en el Código de 1942 (RESTIVO [17]; MARTINES M. [10], pp. 73 y ss., en cambio, identifica una suerte de conexión, que a veces se detecta en la praxis jurisprudencial, entre el canon de la buena fe y la figura del abuso).

La imposibilidad de reducir la prohibición del abuso del derecho a la cláusula general de la buena fe se hace patente, según el autor citado, en el hecho de que, mientras que la cláusula de la buena fe pertenece a una dimensión relacional y constituye un criterio para balancear intereses contrapuestos, el supuesto del abuso del derecho, por el contrario, se caracteriza por la falta de interés en el ejercicio del derecho.

Sin embargo, es necesario detenerse a examinar este punto, pues es bastante difusa la tendencia a hacer coincidir la prohibición del abuso con el ámbito del principio de buena fe, ya sea a nivel legislativo, en otros ordenamientos, ya sea a nivel de la doctrina italiana que se ha ocupado de este tema. Por poner algunos ejemplos, me referiré al Código Civil suizo, cuyo art. 2 contiene la doble previsión de la buena fe y del abuso del derecho, en los siguientes términos:

“Todos están obligados a actuar de buena fe en el ejercicio de sus derechos. La ley no ampara el abuso manifiesto del derecho”.

Otros ejemplos de previsiones de la prohibición del abuso, en conjunto con su contrariedad a la buena fe, se encuentran en los arts. 7 del Código español, 281 del Código griego y 13, de evidente significado, del Código holandés, modelos estos que se contraponen al alemán, el cual, como dije, está inspirado –en mi opinión correctamente, a raíz de su distinto origen histórico– en la prohibición de los actos emulativos (nota las diferencias RESTIVO [17], p. 70).

En lo que hace a la doctrina italiana, es menester recordar el pensamiento de UGO NATOLI ([13]) y de la escuela pisana que recogió sus enseñanzas (BUSNELLI y NAVARRETTA [4], pp. 177 y ss.; BRECCIA [3]).

Sin embargo, podemos observar cómo, en el pensamiento de NATOLI, la prohibición del abuso del derecho, por hallarse construida con base en el art. 1175 CC, termina por confundirse con la teoría llamada de la inexigibilidad de la prestación al tenor de la buena fe. Es decir que se califica de abuso del derecho la pretensión del acreedor de obtener una prestación inexigible según buena fe. En mi opinión, en cambio, esta postura termina en la búsqueda del esfuerzo de la diligencia que puede exigirse por parte del deudor, ya que la calificación del comportamiento del acreedor como abusivo termina por identificar la pretensión del acreedor que exceda el esfuerzo de diligencia que este podía en concreto esperar del deudor. Por lo tanto, de este modo, se superponen los conceptos de corrección y de diligencia que en el sistema del Código son distintos: dicha superposición encuentra respaldo en los argumentos de quienes siguen la teoría del abuso del derecho, construida con base en el art. 1175 CC, los cuales plantean que el principio de corrección solamente le brinda al juez un criterio para la valoración del comportamiento de las partes, en analogía con el art. 1176 CC (NATOLI [13], pp. 126 y ss., y BRECCIA [3]).

Así las cosas, me parece que debo coincidir con aquella doctrina que, por el contrario, ha señalado razones que hacen necesario aplicar la teoría del abuso del derecho en el campo de los derechos potestativos, o sea de las potestades y de las libertades, más que en el campo de los derechos de crédito patrimoniales, donde existen normas expresas en las cuales fundamentar la solución de los problemas (RESCIGNO [15], pp. 205 y ss.; DOSSETTI [6]).

Otra parte de la doctrina advierte que la construcción de una categoría “prohibición del abuso del derecho”, para que resulte de utilidad, debería desempeñar un papel que no se encuentre ya desempeñado por otras reglas del sistema: esto debido a obvias razones de coherencia lógica, y también porque se puede notar que recurrir al abuso de derecho, por parte de la jurisprudencia, significa muchas veces recurrir a una argumentación superflua, dado que en el iter argumentativo de los jueces la ratio decidendi se puede reconducir directamente a la cláusula de la buena fe: de allí que recurrir a la categoría del abuso quiere decir simplemente denunciar su inutilidad (SACCO [18]).

Una aproximación más correcta a una moderna teoría del abuso del derecho, con un papel autónomo, nos llega en cambio de la doctrina francesa, la cual, ante el silencio del Código, ha elaborado una doctrina del abuso que ha encontrado eco también en la práctica jurisprudencial. El punto de partida en la elaboración de esta teoría radica en la disciplina de la propiedad, en aras precisamente de dar una respuesta a los excesos en el ejercicio de este derecho, particularmente por causa de las prerrogativas reconocidas a la propiedad en el ámbito de la codificación francesa (cfr. VINEY [20]).

De allí que, no obstante la falta de una prohibición legislativa del abuso de derecho en el sistema italiano, basándonos en los datos que ofrece la comparación, los cuales revelan cómo en otros ordenamientos, in primis el francés, el abuso del derecho constituye un ilícito aquiliano, fuente de responsabilidad civil, se puede sostener que también en nuestro ordenamiento va abriéndose paso un principio general de la prohibición del abuso del derecho.

Por otro lado, se podría observar que en algunos sectores, particularmente el laboral, donde para cuestionar el ejercicio del poder discrecional del empleador se valoriza el art. 1175, lo que se está haciendo en realidad es poner en marcha una prohibición de abuso en el ejercicio de potestades privadas. Esto ocurre bajo una falsa apariencia, pero no hay duda de que el recurso a la buena fe contractual, en su significado tradicional de fuente de deberes recíprocos para las partes, y por lo tanto en el sentido de buena fe objetiva, resulta ajeno a este campo, donde existen poderes de los particulares que se distinguen por ciertos márgenes de discrecionalidad y las partes no se encuentran en el mismo plano. Por cierto, cada vez que la jurisprudencia sanciona estos comportamientos abusivos del empleador, por ejemplo en relación con la problemática del mobbing, correctamente encuadra el fenómeno dentro del marco del art. 2087, es decir con arreglo a los principios de corrección. Sin embargo, no hay preclusiones para admitir en este caso un concurso entre acción contractual y extracontractual, cuando el comportamiento vejatorio del empleador esté caracterizado por una intención persecutoria y por un exceso de poderes dentro de la organización de la empresa. Por otro lado queda confirmado que la categoría del abuso del derecho, tal como nos llega de la jurisprudencia francesa, concierne principalmente a la aplicación de la prohibición de actos de emulación y de otras posibles interpretaciones extensivas de la norma en materia de abuso del derecho de propiedad, además que en el sector del derecho laboral.

Se considera como un leading case el caso Clément-Bayard, en el cual la Cour de Cassation, para fines resarcitorios e inhibitorios, calificó de abuso del derecho el levantamiento de pértigas en el propio terreno con la única finalidad de impedir la actividad comercial del vecino, actividad consistente en la fabricación de globos aerostáticos, los cuales al aterrizar se enredaban en las puntas de las pértigas (Cas. fr., 3 de agosto de 1915, Dalloz, 1917, I, 705).

Si partimos del análisis de la prohibición de actos emulativos, podemos recordar que también en Italia se ha manifestado una postura jurisprudencial que interpreta la prohibición codificada de los actos emulativos en el sentido de que el acto de emulación, para que sea ilícito, y, por lo tanto, prohibido, debe haber sido realizado con la única finalidad de causarle daño o molestias a otro, sin que el autor reporte de ello provecho alguno (cfr., por todas, Cas. n.º 688, 8 de mayo de 1982). No obstante, desde hace algún tiempo, también bajo la influencia de la doctrina que actualmente parece orientada, así sea con distintas posturas, a favor de la existencia de un principio general que va más allá de las previsiones específicas del legislador, la jurisprudencia ha aplicado el principio en otros sectores. Así, por ejemplo, respecto a la actividad de construcción que haya sido realizada infringiendo normas de derecho público, el supuesto de hecho ha sido encuadrado en la teoría del abuso del derecho, a pesar de que muchas veces los fallos terminan siendo negativos, debido a que los juzgadores al final encuentran alguna utilidad, por mínima que sea, para el propietario que se excedió en el ejercicio de su derecho (cfr. Cas. n.º 5066, 18 de agosto de 1986).

Fuera del abuso en el ejercicio del derecho de propiedad, se le ha reconocido un papel activo a la fórmula de la prohibición del abuso del derecho en el sector del derecho laboral, así sea echando mano del recurso formal al principio de corrección al tenor del art. 1175: por ejemplo, en materia de ascensos por libre elección, donde en ocasiones se ha visto como un exceso y desviación de poder la decisión del empleador, y también en el ámbito del régimen de subsidios a los empleados suspendidos por razones de crisis o reestructuración de la empresa (BALLESTRERO [1]).

En materia de conducta en el campo sindical, merece la pena recordar una máxima oficial de la Corte de Casación, la cual expresa una posición favorable a la construcción de la figura del abuso del derecho, en los siguientes términos: “En materia de conducta antisindical, la intencionalidad del comportamiento del empleador (…) puede adquirir relevancia cuando la conducta del mismo, aunque lícita desde un punto de vista objetivo, presente el carácter de abuso del derecho, puesto que en este caso el ejercicio del derecho por parte del titular se manifiesta mediante el uso anormal de las correspondientes facultades, y está dirigido a un fin distinto al que es objeto de la protección normativa, asumiendo así (…) en el terreno de las obligaciones laborales una particular calidad de ilicitud, por apartarse de los principios de corrección y buena fe” (Cas., Sección laboral, n.º 9501, 8 de septiembre de 1995).

Adicionalmente, se podría pensar, en perspectiva, en una aplicación del principio de la prohibición del abuso incluso en el campo procesal, cuando sea posible probar que la demora en el proceso se debió a estrategias del acusado que rebasan el límite con el abuso del derecho de defensa (cfr. Cas. n.º 15449, 5 de noviembre de 2002).

Por otra parte, en este sector, la casuística cada vez más frecuente de daños por injusto proceso podría encontrar un límite justamente gracias a la aplicación de la disciplina del abuso de derecho, si se exigiera de las partes la prueba rigurosa de la conciencia de la ilegitimidad del comportamiento abusivo, prueba difícil de lograr.

Recientemente se ha traído al ámbito del abuso del proceso también el caso, de no frecuente ocurrencia, del crédito fragmentado por el titular entre una pluralidad de demandas judiciales (Cas., Secciones Unidas, n.º 23726, 15 de noviembre de 2007). Se ha argumentado que la pluralidad de iniciativas judiciales dependientes de la misma relación jurídica puede llevar a la formación de cosas juzgadas contradictorias entre sí, pluralidad de iniciativas que iría en contra del principio de la duración razonable del proceso, consagrado en el art. 111 de la Constitución italiana.

Es necesario poner de relieve que, también en esta sentencia, se habla de una conducta contraria a la regla general de corrección, a la cual debe ceñirse también el acreedor, y no solamente el deudor; sin embargo, la ratio decidendi parece estar fundamentada principalmente en el abuso del proceso (cfr. también el comentario de RESCIGNO [16], a favor de replantear el principio de la prohibición del abuso del derecho). De todas formas, a pesar de que también en este caso la regla de la corrección formulada en el art. 1175 CC hubiera podido constituir el único fundamento de la decisión, se mantiene en firme el principio de derecho según el cual allí donde la intención del acreedor fuese maliciosamente dirigida a prolongar el vínculo coactivo del deudor, y a aumentar las costas procesales, sin ninguna utilidad para el titular del crédito, se puede configurar el abuso del derecho. Por otro lado, nada impide imaginar un concurso de normas, a pesar de que exista una resistencia consolidada de parte de los jueces, cuando se trata de acreditar explícitamente el principio aquí descrito.

Finalmente, cabe señalar el recurso a la prohibición del abuso del derecho en el campo del derecho societario, a fin de cuestionar el ejercicio abusivo del derecho de voto por parte de un socio en las deliberaciones de la asamblea; sin embargo, se puede prever que en un futuro cercano será en los sectores de los abusos informáticos y del abuso de información económica reservada o privilegiada donde emergerá con toda evidencia, también en Italia, la prohibición del abuso del derecho como categoría general del derecho civil (cfr. ZENO-ZENCOVICH [25]).

2. LOS OTROS ILÍCITOS EN LOS QUE LA JURISPRUDENCIA EXIGE LA EXISTENCIA DEL DOLO PARA EL RECONOCIMIENTO DE UNA TUTELA AQUILIANA: INTERFERENCIAS DE TERCEROS EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS, ESTAFAS, FALSA INFORMACIÓN Y RETICENCIA

A continuación mencionaré algunos supuestos de interferencias dolosas de terceros en la ejecución de los contratos, y luego, de ilícitos dolosos que afectan posiciones o libertades contractuales, o que inducen a un sujeto a realizar un acto de disposición de su patrimonio, ocasionándole un daño injusto.

Al final de este excursus resultará claro que la noción de dolo, para efectos de la responsabilidad aquiliana, se presenta según diferentes graduaciones. En otras palabras, la noción de dolo tal como resulta del art. 43 CP (“el crimen es doloso, o con intención, cuando el evento dañoso (…) es previsto y buscado por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión”], puede presentarse como dolo específico, toda vez que exista en el agente conciencia de que el propio acto puede causar daños, o bien puede coincidir con el engaño-fraude, equivalente a la noción de dolo-vicio al tenor del artículo 1439 CC, o también puede identificarse simplemente con falsas informaciones, reticencias, estados subjetivos de mala fe de variada intensidad (cfr. MONATERI [11], pp. 128 y ss., y VISINTINI [23], p. 383).

A propósito del dolo-vicio, es decir, del engaño que induce a alguien a celebrar un contrato que, en ausencia del engaño, no hubiese suscrito, una posición de la jurisprudencia ya consolidada afirma:

“El dolo causam dans, es decir, tal que determina el consenso en la celebración del contrato, que de otra forma no se hubiera celebrado, no es distinto al que la ley penal prevé como elemento subjetivo del crimen de estafa, y que consiste en la conciencia y voluntad de procurar para sí o para otros, con artificios y engaños aptos para inducir a alguien en error, un provecho injusto con daño ajeno” (cfr. Cas. n.º 343, 20 de febrero de 1962, en Foro italiano, 1963, I, 959, y Cas. n.º 7322, 10 de diciembre de 1986, ibíd., 1987, I, 1119).

No menciono esta posición para sostener la existencia de una perfecta coincidencia entre ilícito civil e ilícito penal, puesto que, aunque exista entre las dos figuras una amplia área en común, el dolo civil, la así llamada estafa civil, abarca un ámbito de aplicación más extenso (cfr. sobre este punto las referencias en VISINTINI [21], p. 120, nota 83); la menciono para explicar la coincidencia entre dolo-vicio e ilícito extracontractual. Podemos definir con las expresiones ‘estafa’ o ‘fraude civil’ esta figura de ilícito aquiliano, la cual entra así en el ámbito de aplicación del art. 2043 CC.

En efecto, el mismo art. 1439, inc. 2.º CC, visto dentro de la disciplina del dolo, en cuanto vicio del consentimiento, al prever la relevancia del dolo del tercero como causa de anulación, cuando haya complicidad de la parte, supone implícitamente una responsabilidad aquiliana del tercero, la cual se junta con la precontractual del contratante cómplice.

Otro dato significativo se encuentra en el art. 1440, es decir en la disciplina del dolo incidental, donde por ‘condiciones diferentes’ se entienden condiciones más desfavorables para la víctima del dolo, que la legitiman para actuar en juicio por el resarcimiento del daño, como remedio sustitutivo de la anulación. En otras palabras, de la previsión legislativa de la sanción resarcitoria se puede deducir la coincidencia de la categoría del dolo-vicio con una figura de ilícito: precontractual, cuando el autor es la parte contratante, extracontractual, cuando el autor es un tercero.

Así que, ante tales previsiones legislativas, es posible afirmar que estamos en presencia de un ilícito doloso que se caracteriza por un comportamiento engañoso durante la fase de la formación del contrato.

En otros términos, se da una superposición parcial entre las dos figuras de dolo a las cuales se refieren los artículos 1439 y 2043 CC, y de la cual dan fe las posturas de la jurisprudencia.

Otra importante sentencia de la Corte de Casación ha decidido, con referencia a la compra de un inmueble por un precio superior al normal como consecuencia del engaño perpetrado por la contraparte, que la parte engañada puede emprender la acción, en vez de para obtener la anulación del contrato, para el resarcimiento integral del daño extracontractual: resarcimiento que puede incluir la pérdida sufrida (el importe del precio en exceso) y la ganancia frustrada (diferencia entre la ganancia recibida y la esperada) (cfr. Cas. n.º 921, 9 de abril de 1980).

Por lo tanto, frente al engaño, la parte interesada en conservar el contrato puede optar por el resarcimiento del daño.

Además, así como para efectos de la anulación se considera relevante el dolo omisivo o negativo, también se considera que el ilícito aquiliano puede consistir en el hecho de brindar falsas informaciones, o en reticencias, que inducen al destinatario a realizar un acto de disposición de su patrimonio, acto que luego se revela como dañoso para él.

Ya sabemos que las declaraciones falsas y la reticencia desempeñan un papel importante en la fase de las negociaciones, para la cual los arts. 1337 y 1338 CC (en particular) ponen a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por incumplimiento de deberes de información, con arreglo al principio de buena fe o corrección.

Es sabido además que a veces, por ley, incumbe a las partes de un contrato la obligación de suministrar información: por ejemplo, el intermediario y el agente pueden incurrir en una responsabilidad por incumplimiento del deber de comunicar a la contraparte determinadas circunstancias, con base en los arts. 1759 y 1746 CC, respectivamente.

Ahora bien, incluso fuera de estos casos, el tercero, al suministrar indicaciones falsas o al callar circunstancias conocidas por él susceptibles de influir en la celebración de un contrato, puede incurrir en una responsabilidad aquiliana por interferencias en la ejecución de un contrato.

No hay duda de que la libertad de iniciativa económica encuentra protección frente a engaños perpetrados por medio de declaraciones inexactas o reticentes, las cuales induzcan a un sujeto a llevar a cabo un acto de disposición de su patrimonio que, de estar enterado de determinadas circunstancias, no hubiera realizado.

Con apoyo en los datos del derecho comparado, los cuales señalan cómo en otros ordenamientos el concepto de falsa declaración y el próximo a este de reticencia (el silencio sobre circunstancias cuyo conocimiento es de interés del otro sujeto con el cual se entra en relación), si están acompañados por la inducción en error, despliegan su relevancia como supuestos de hechos ilícitos, también en Italia se empieza a delinear, por obra de la jurisprudencia, esta figura de ilícito, que puede definirse como la expansión de una figura tradicional, el dolo-estafa civil, de la cual hemos venido hablando.

Ahora bien, el rasgo que caracteriza esta figura de ilícito aquiliano consiste en la prueba de la incidencia causal del comportamiento reticente o de la información falsa sobre el consentimiento del sujeto que ha sido inducido a ejecutar un acto de disposición patrimonial. La situación subjetiva protegida por esta postura jurisprudencial es la libertad de iniciativa económica, la cual es puesta en entredicho por el engaño.

Por lo tanto, nada tiene que ver aquí la buena fe, en tanto que expresión de solidaridad en las relaciones contractuales, sino que es cuestión de la interdependencia causal entre la información mendaz, o la reticencia, por un lado, y el comportamiento del destinatario, por el otro. Y dado que en el mundo de los negocios cada quien tiene el deber de informarse, y así evitar depositar confianza injustificada en las declaraciones ajenas, o pretender que otros se abstengan de declarar cosas inexactas, o callar acerca de lo que saben, al evaluar la incidencia causal de un engaño es necesario tener en cuenta también la posición del destinatario de la declaración, así como el elemento de riesgo e incertidumbre que las operaciones comerciales pueden acarrear.

Otra característica de este ilícito es el dolo-engaño, justamente porque la jurisprudencia reconoce la responsabilidad aquiliana solamente cuando quede comprobada la intención de inducir a otro en error, o sea de engañarlo.

Empero, el que la falsa información constituya un ilícito doloso se encuentra confirmado también en la jurisprudencia que se ha formado en materia de responsabilidad de los administradores de sociedades, por falsas comunicaciones sociales (cfr. art. 2621, num. 1 CC), aunque se discuta acerca del nivel de intensidad del dolo que se requiere para tal supuesto.

El art. 2621 CC, que, al consagrar el delito de falsas comunicaciones societarias, prevé también indirectamente un supuesto de responsabilidad civil por daños sufridos por socios o terceros que se encuentren en relación con la sociedad, exige, incluso en la nueva redacción de la norma (Dcto. Legislativo n.º 61/2002), el dolo como requisito del delito. La norma reformada parece haber puesto fin a la discusión arriba mencionada, pues se prevé un dolo específico.

Prescindiendo de las polémicas que acompañaron la entrada en vigor del citado decreto legislativo, respecto de la revisión de la figura de la falsedad en balances societarios, quien escribe se inclina a reconocer cierta continuidad normativa entre el antiguo delito (en la versión originaria del Código Civil) y el nuevo. De hecho, a pesar de la más abundante y articulada normatividad contenida en el decreto, el delito de falsas comunicaciones societarias mantiene un carácter pluriofensivo, en cuanto se pretende aquí proteger tanto el interés general (al regular el funcionamiento de las sociedades comerciales) como el interés patrimonial de los socios o de los terceros que entran en relación con la sociedad. Bajo este aspecto, el decreto lleva a cabo un desdoblamiento de la figura: por un lado, una contravención diseñada para la protección del interés general y, por el otro, un tipo penal para la protección del interés patrimonial de los particulares. En lo que respecta al perfil subjetivo, el art. 2621 otrora vigente contemplaba de forma genérica, con el adverbio “fraudulentamente”, el requisito del dolo, el cual es mantenido en la nueva norma, con la precisión de que consiste en la finalidad de adquirir para sí o para otro un provecho injusto, junto con la intención de engañar a los socios o al público (cfr. 2621, incs. III y IV, y 2622, incs. V y VI CC).

A este propósito hay que agregar que el haber reafirmado el requisito del dolo, que consiste en la intención de engañar y conseguir una ganancia injusta, es de todas formas una respuesta a la evolución de la jurisprudencia más reciente, la cual había venido esgrimiendo una interpretación del adverbio “fraudulentamente” en el sentido de exigir un dolo meramente genérico, es decir, que caracteriza como fraudulenta la sola conducta, y no también la finalidad perseguida por el agente. Emblemática al respecto resulta la sentencia del Tribunal de Milán que en 1994 decidió el caso ‘Cusani’ (sentencia del 28 de abril de 1994).

En efecto, la jurisprudencia mayoritaria siempre ha considerado que el dolo que caracteriza el delito de falsas comunicaciones societarias se identifica con la voluntad de determinar, en los socios o en los terceros, un error respecto a la efectiva situación patrimonial de la sociedad. Así, por poner un ejemplo, los juzgadores consideran que el administrador debe responder por los daños que el socio haya sufrido por renunciar a negociar sus títulos, justamente por haber sido engañado por las falsas comunicaciones, todo esto con base en los principios generales en materia de hechos ilícitos (art. 2043 CC), y también, específicamente, al tenor del art. 2395, el cual, según la opinión dominante, establece una hipótesis de responsabilidad extracontractual.

3. ILÍCITOS EN MATERIA DE COMPETENCIA, DOBLE ENAJENACIÓN DE INMUEBLE, DENUNCIAS INFUNDADAS, DIFAMACIÓN

Otros supuestos de interferencias de terceros en daño de los contratantes, perseguibles solo cuando sean dolosas, pueden ser identificadas en los ilícitos contra la libre competencia. A este respecto, el art. 2598, num. 3 CC contiene una previsión muy general de acto de competencia desleal, que consiste en la violación de los deberes de corrección profesional. A esta previsión normativa la jurisprudencia ha referido otras figuras de ilícitos cometidos por terceros en daño de los contratantes, es decir interferencias de terceros en la ejecución de compromisos contractuales anteriores.

Se trata de ilícitos regulados en el Código Civil a fin de proteger la libertad de competencia entre empresas, de lo cual se deriva que, para la aplicación de las normas en cuestión, el sujeto agente debe ser un empresario; sin embargo, un examen de estas figuras aparece aquí oportuno, en cuanto, por un lado, pone en evidencia la relevancia del dolo como único criterio de imputación de la responsabilidad por daños, y, por otro lado, muestra cómo la jurisprudencia cruza las fronteras subjetivas de la normatividad especial, para reconocer en algunos casos el resarcimiento del daño al empresario, así el acto haya sido realizado por terceros, que no revistan la calidad de empresarios.

En efecto, en la casuística que vamos a presentar, la jurisprudencia considera que la responsabilidad por daños obra únicamente cuando hay dolo, es decir, la intención de perjudicar a la empresa competidora. Poco importa que el dolo se deduzca de circunstancias objetivas, o sea, tales que no se pueden explicar sino con la intención de destruir y perjudicar a la firma competidora. En efecto, rindiendo homenaje a la presunción de culpabilidad prevista en el art. 2600, inc. 3, el recurrir a la presunción de dolo, cuando se verifican actos de por sí idóneos para ocasionar graves afectaciones en la organización del competidor, no impide calificar dichos actos de ilícitos dolosos.

Se trata, en breve, del hecho de sonsacar trabajadores ajenos, o sea aquella actividad que está dirigida a adquirir los servicios de los colaboradores de una empresa competidora, y de los casos en que la interferencia del tercero consiste en la celebración de un contrato que conlleve al incumplimiento de obligaciones de no competir, o a la violación de una prohibición de enajenar, o de un pacto de exclusividad, o de una cláusula de precio fijado (cfr. ZICCARDI [26], pp. 281 Y ss.; GHIDINI [8], pp. 214 y ss.; LUCCHINI [9], p. 384; DALLE VEDOVE [5]).

Ejemplo clásico del sonsacar trabajadores es el caso del empresario que, por medio de una verdadera actividad de reclutamiento de los empleados de un competidor, los convence para que pasen a trabajar por él.

Sin embargo, en época reciente se ha asomado una nueva tipología de captación de trabajadores ajenos, en los casos en que uno o más trabajadores abandonan por su propia iniciativa a su empleador, no para emplearse en otra empresa, sino para crear una empresa propia. Ahora bien, suele suceder que estos antiguos empleados constituyan una sociedad en la cual ellos mismos aparecen en calidad de socios y, muchas veces, de administradores.

La jurisprudencia ha reconocido que la sociedad a la cual llegaron los trabajadores, incluso cuando haya sido constituida posteriormente a la renuncia, y que en la época de la renuncia se encontrara apenas en fase de organización, puede ser considerada como el sujeto competidor al cual puede atribuirse el acto de sonsacar empleados en cuanto acto de competencia desleal (Cas. n.º 2996, 6 de mayo de 1980).

Estamos por lo tanto en presencia de una interpretación extensiva de la jurisprudencia, que amplía la gama de los sujetos agentes, a efectos de la aplicación de la norma especial en materia de competencia desleal; interpretación que pone en primer plano la configuración de un ilícito aquiliano, el cual excede los estrictos límites de la normatividad especial.

Además, en la casuística que se ha podido examinar, los jueces buscan la prueba del dolo, o el indicio del animus nocendi, en una serie de circunstancias tales como, por ejemplo: la captación de trabajadores altamente calificados que aparecían como indispensables para el buen funcionamiento de la empresa; el haber actuado, con el fin de sonsacarlos, con la colaboración de los mismos empleados del competidor, o el haber celebrado los empleados, mientras se encontraban todavía trabajando para el competidor, una convención en la cual se estipulaba que se harían socios de la sociedad autora de la captación; la contratación preordenada para efectos de obtener secretos empresariales o los nombres de los clientes del competidor; la celebración de un contrato de trabajo que no corresponda a necesidades productivas reales, obtenida con el engaño, presentando al trabajador un cuadro de difícil situación económica del competidor, o alegando su dudosa moralidad. Circunstancias todas que permiten a los jueces deducir la presencia del requisito de la intencionalidad de la acción desleal, consistente en el hecho de sonsacar trabajadores de otra empresa (cfr., por todas, Cas. n.º 6238, 18 de noviembre de 1988, y Cas. n.º 5671, 9 de junio de 1998).

La jurisprudencia también ha superado los límites de las normas especiales en materia de competencia desleal, para reconocer en algunos casos, por un lado, la resarcibilidad al empresario por los daños sufridos en su reputación por obra de terceros que no son a su vez empresarios, y, por otro, la resarcibilidad por los daños derivados del hecho de que terceros ajenos a la relación entre empresas en competencia hayan denigrado de los productos de la empresa.

De allí que la evolución jurisprudencial se haya manifestado, en una primera dirección, en el sentido de ensanchar el área de los comportamientos lesivos del derecho a la iniciativa económica privada, más allá de los supuestos de competencia desleal, y asimismo al configurar esos actos como ilícitos al tenor del art. 2043 CC; y, en otra dirección, en el sentido de expandir la tutela hasta comprender en ella también el interés del empresario en el buen nombre de sus productos, lo cual es, en definitiva, un aspecto específico del interés del mismo empresario en la tutela de su propio buen nombre y de su crédito comercial.

En la primera dirección se ha movido la jurisprudencia que ha reconocido la responsabilidad aquiliana en cabeza de un medio impreso, que había desplegado una campaña denigratoria hacia una empresa, puesto que entre los sujetos en cuestión no podía reconocerse la existencia de una relación de competencia económica, que es la premisa de las normas sobre competencia desleal (emblemática, Cas. n.º 5259, 18 de octubre de 1984). En el caso específico, conocido como el caso del ‘Decálogo de los periodistas’, se trataba de un periódico económico, y era posible descubrir, en las expresiones contenidas en el artículo, indicios que atestiguaban la voluntad de destruir la empresa del perjudicado.

Respecto al segundo derrotero jurisprudencial, en cambio, se puede señalar la casuística concerniente a la divulgación de pruebas comparativas de productos (el así llamado Warentest), por parte de revistas especializadas que se proponen informar al consumidor (cfr. GHIDINI [8], pp. 186 y ss.).

También a este respecto se plantea un supuesto de interferencia de terceros, la cual ocasiona una pérdida de posibilidades de negocios a los empresarios; en la escasa casuística a disposición se registra una tendencia de los jueces a reconocer la obligación de resarcimiento del daño solamente allí donde se pueda suponer una complicidad del tercero dirigida a causar daño.

Por otra parte, el caso de responsabilidad aquiliana del tercero cómplice en la violación de un contrato que con mayor frecuencia se presenta ante los jueces es el de la doble enajenación de un inmueble.

Se trata del caso en que haya sido estipulada una doble venta del mismo inmueble en tiempos distintos, cuando el segundo comprador procure inscribir en primer lugar la compra en el Registro inmobiliario, y del caso análogo en el cual un tercero adquiera un bien que ya había sido prometido a otro a título de venta o donación.

El problema que los jueces han tenido que solucionar es si el primer adquirente o promisario puede pedir resarcimiento de los daños también al tercero (obviamente, además de al vendedor), a título de complicidad en la violación del contrato.

Las principales objeciones en contra de la afirmación de la responsabilidad del tercero se derivan del régimen de la publicidad de los actos de disposición sobre inmuebles. Se podría en efecto pensar, razonablemente, que la prevalencia otorgada por la ley al segundo adquirente que inscriba el acto en primer lugar (cfr. art. 2644 CC), prescindiendo de toda averiguación acerca de su buena o mala fe, sea incompatible con la afirmación de una responsabilidad aquiliana por concurso en la violación de un contrato. Es decir que se podría deducir, de las reglas en materia de inscripción, la inoponibilidad al tercero del contrato no inscrito y, por ende, su irresponsabilidad por haber creado un obstáculo para el cumplimiento del contrato.

Todo lo dicho, además, se presta para abusos por parte de terceros de mala fe, y fomenta los fraudes. Por lo tanto se puede concluir, al contrario, que las reglas que prescriben la publicidad no están dirigidas a favorecer al tercero de mala fe, sino a promover la circulación del bien, puesto que, en el caso en que el segundo adquirente enajene a su vez el inmueble, su causahabiente adquirirá en debida forma.

Ahora bien, ya hace tiempo ha surgido en la jurisprudencia la tendencia a censurar los fraudes en perjuicio del primer adquirente, si bien, y al mismo tiempo, considerando como insuficiente la prueba del simple conocimiento de la existencia de una venta anterior no inscrita.

En otras palabras, para reconocer la responsabilidad aquiliana del segundo adquirente, los juzgadores exigen que este haya actuado con un específica intención fraudulenta, es decir una suerte de dolosa preordenación urdida por el enajenante junto con ese segundo adquirente (cfr. Cas. n.º 8403, 18 de agosto de 1990).

Algunas veces los jueces acuden al mecanismo de la presunción simple, según dispone el art. 2729 CC, precisamente allí donde aducen argumentaciones tales como “el dolo está in re ipsa”; empero les corresponde a los jueces evaluar caso por caso en qué medida las circunstancias específicas influyen para efectos de reconocer este tipo de dolo, dirigido justamente a defraudar las razones del primer adquirente o promisario. En todo caso, se exige, sin falta, la prueba rigurosa del conocimiento efectivo, por parte del tercero, de las expectativas legítimas de aquel (para una racionalización de esta postura jurisprudencial, cfr. VISINTINI [22], pp. 608 y ss.).

Finalmente, una figura indiscutida de ilícito doloso ha sido elaborada hace tiempo por la jurisprudencia en materia de denuncias infundadas.

Una máxima consolidada, cuya aplicación se ha mantenido constante hasta ahora, proclama la responsabilidad del denunciante por los daños ocasionados al denunciado, solamente si el denunciante actuó con dolo, es decir si incurrió en el delito de calumnia.

Las argumentaciones principales, en las que se apoya esta postura consolidada, que apareció desde los comienzos de la vigencia del Código Civil de 1942, son esencialmente dos: la primera se funda en la falta de nexo causal entre la conducta y el daño, a raíz de la interposición de la actividad del Fiscal, al cual corresponde la acción penal; la segunda, en la diferente situación procesal, respectivamente, del denunciante y del querellante, diferencia que no permite la extensión al primero de la responsabilidad por culpa grave, prevista en cambio para el segundo en el Código de Procedimiento Penal (cfr. art. 427 CPP vigente, antes art. 482, inc. 2, CPP abrogado).

La doctrina ha formulado críticas respecto al fundamento de este derrotero jurisprudencial, señalando, en particular, la inconsistencia de la argumentación en términos de interrupción del nexo causal, pues en ningún caso se podría afirmar la interrupción de este por efecto de la actividad voluntaria de un tercero, realizada en cumplimiento de un deber, tal como la del ente acusador (TRIMARCHI [19], pp. 125 y ss.).

Sin embargo, y no obstante las críticas formuladas por la doctrina, la postura se encuentra en la actualidad firmemente consolidada, y la justificación de la solución adoptada debe buscarse, probablemente, en la función social que desempeña la denuncia de los crímenes.

Por otra parte, la postura en discusión guarda también una conexión, hecha explícita en la motivación de las sentencias, con la orientación respecto al delito de difamación, ilícito que en la mayoría de los casos sigue caracterizado por el dolo (el cual se identifica con la conciencia de que, al tergiversar los hechos, se puede desacreditar la reputación de los sujetos a los cuales se refieren), así se reconozca como no necesaria, a efectos de la responsabilidad civil, la existencia del dolo específico, o sea la intención exclusivamente denigratoria, el llamado animus iniuriandi.

Por decirlo de otra forma, también en el ámbito de la difamación como ilícito civil, por mucho que se tenga que reconocer una ampliación de la tutela aquiliana, se mantiene en vigor la regla tradicional que impone a los jueces la búsqueda del dolo, así sea genérico.

Esto significa que, en los derroteros jurisprudenciales, se sigue hallando en el dolo como criterio de imputación de la responsabilidad la solución del conflicto entre los valores e intereses involucrados, por un lado, la reputación y el honor, por el otro, el ejercicio de libertades constitucionalmente garantizadas, tales como la libertad de imprenta.

En el campo aquí examinado, de las denuncias infundadas, la jurisprudencia afirma constantemente que el denunciante no responde, fuera de los supuestos que dan forma al delito de calumnia, el cual requiere el dolo específico. Y esto incluso cuando la víctima es alguien que ejerce una actividad económica, y se ve perjudicado por una denuncia que luego resulta infundada, y que ha sido presentada para fines de represión de hechos de competencia desleal, y por lo tanto de delitos en contra de la libertad de iniciativa económica.

En fin, el ejercicio del derecho cívico de denunciar un crimen puede ser fuente de responsabilidad por daños solamente en caso de que haya constancia de un abuso, a saber, la intención de dañar la reputación de una persona.

Por último, en la experiencia italiana deben considerarse habitualmente como dolosos los ilícitos contra el honor y la reputación de las personas. Desde el punto de vista legislativo, la tutela aquiliana del honor y la reputación es confiada solo parcialmente a normas de derecho civil (como los arts. 10 y 2577, inc. 2.º CC, y 20 de la Ley n.º 633 del 22 de abril de 1941, sobre el derecho de autor), y aun hoy en día queda encargada en particular al sistema de las normas penales (cfr. arts. 594 y 595 CPenal).

Como sabemos, el art. 185, inc. 2 CP dispone que todo delito que haya ocasionado un daño patrimonial o no patrimonial obliga al culpable al resarcimiento, con arreglo a las leyes civiles; de ahí que durante largo tiempo el ámbito de aplicación de la tutela civil estuviera supeditado a las normas penales citadas, con el resultado de que el resarcimiento del daño se concedía en presencia de los presupuestos requeridos por la ley penal para la punibilidad, y como entre estos supuestos se encontraba el dolo, la tutela civil se hacía efectiva únicamente ante una difamación dolosa (cfr. ZENCOVICH [24], pp. 38 y ss.).

Desde hace un tiempo las cosas han cambiado; frente a un considerable número de sentencias que para establecer la responsabilidad para fines de tutela civil siguen buscando la prueba de la intención específica de denigrar a la víctima de la difamación, se registra una línea jurisprudencial que, en particular cuando el difamado es un magistrado, un profesional o un empresario, considera suficiente una culpa en la evaluación de las fuentes de información, o una negligencia grave o falta de precaución al difundir una noticia difamatoria (v. infra, cap. tercero, par. 4).

La evolución descrita corrobora la tesis según la cual, en los derroteros jurisprudenciales en materia de responsabilidad civil, el dolo pasa, de la noción de engaño, a estados subjetivos de mala fe (como en el caso de la doble venta de un inmueble), a la falsa información, reticencia y abuso de poder; y que en algunos casos (difamación) el lugar del dolo como requisito esencial del ilícito ha sido tomado por la culpa grave.

BIBLIOGRAFÍA

[1] BALLESTRERO, M. V. Cassa integrazione e guadagni e contratto di lavoro, Milano, Franco Angeli, 1985.

[2] BRECCIA, U. “L’abuso del diritto”, en Diritto privato, al cuidado de M. FURGIUELE, Padova, CEDAM, 1997, III, pp. 5 y ss. (= Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 5 y ss.).

[3] BRECCIA, U. “Le obbligazioni”, en la colección Trattato di diritto privato, al cuidado de G. IUDICA y P. ZATTI, Milano, Giuffrè, 1991.

[4] BUSNELLI, F. D. y E. NAVARRETTA. “Abuso del diritto e responsabilità civile”, en Diritto privato, al cuidado de FURGIUELE, Padova, CEDAM, 1997, III, pp. 177 y ss. (= Studi in onore di Pietro Rescigno, V, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 77 y ss.).

[5] DALLE VEDOVE, G. Lo storno di dipendenti nella disciplina della concorrenza, Padova, CEDAM, 1992.

[6] DOSSETTI, M. “Orientamenti giurisprudenziali in tema di abuso del diritto”, en Giurisprudenza Italiana, I, 1, 1969, pp. 1573 y ss.

[7] GAMBARO, A. “Abuso del diritto (diritto comparato e straniero)”, en Enciclopedia Giuridica Treccani, vol. 1, Roma, Istituto dell’Enciclopedia Italiana, 1988, pp. 7 y ss.

[8] GHIDINI, G., M. LIBERTINI y G. VOLPE PUTZOLU. “La concorrenza e i consorzi”, en la colección Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 1981.

[9] LUCCHINI, E. “Storno di dipendenti e principio del ‘neminem laedere’”, en Nuova Giurisprudenza Civile commentata, II, 1993, pp. 384 y ss.

[10] MARTINES, M. P. Teorie e prassi sull’abuso del diritto, Padova, CEDAM, 2006.

[11] MONATERI, P. G. “La responsabilità civile”, en colección Trattato di diritto civile, bajo la dirección de R. SACCO, vol. III: Le fonti delle obbligazioni, Torino, UTET, 1998.

[13] NATOLI, U. “Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano”, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1958, pp. 18 y ss.

[14] NATOLI, U. L’attuazione del rapporto obbligatorio, vol. II, Milano, Giuffrè, 1962; e ID. “La regola della correttezza e l’attuazione del rapporto obbligatorio”, en Studi sulla buona fede, Milano, Giuffrè, 1975, pp. 126 y ss.

[15] RESCIGNO, P. “L’abuso del diritto”, en Rivista di diritto civile, 1965, pp. 205 y ss.

[16] RESCIGNO, P. “L’abuso del diritto (Una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite)”, en Corriere giuridico, 2008, 6, pp. 745 y ss.

[17] RESTIVO, C. Contributo ad una teoria dell’abuso del diritto, Milano, Giuffrè, 2007.

[18] SACCO, R. “L’esercizio e l’abuso del diritto”, en G. ALPA y otros. Il diritto soggettivo, colección Trattato di diritto civile, bajo la dirección de R. SACCO, Torino, UTET, 1998, pp. 355 y ss.

[19] TRIMARCHI, P. Causalità e danno, Milano, Giuffrè, 1966.

[20] VINEY, G. y P. JOURDAIN. “Les conditions de la responsabilité”, en Traité de droit civil, 2.ª ed., bajo la dirección de J. GHESTIN, Paris, LGDJ, 1998, n.º 475, pp. 366 y ss.

[21] VISINTINI, G. La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, CEDAM, 1972.

[22] VISINTINI, G. I fatti illeciti, vol. I: Ingiustizia del danno, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2004.

[23] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2005.

[24] ZENO-ZENCOVICH, V. Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, Napoli, Jovene, 1985.

[25] ZENO-ZENCOVICH, V. “Profili di uno statuto dell’informazione economica e finanziaria”, en V. GALGANO y G. VISINTINI. Mercato finanziario e tutela del risparmio, vol. 43, colección Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico dell’economia, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 2006, pp. 157 y ss.

[26] ZICCARDI, F. L’induzione all’inadempimento, Milano, Giuffrè, 1979.

CAPÍTULO TERCERO
LA LESIÓN DE UN INTERÉS JURÍDICAMENTE RELEVANTE: EL DAÑO INJUSTO

Sumario: 1. El daño injusto: noción. 2. El doble significado del término ‘daño’ en el contexto de las normas sobre hechos ilícitos. 3. La lesión de los derechos a la vida, a la integridad física y a la salud. 4. La lesión de los derechos al nombre, a la imagen, a la intimidad, al honor y a la reputación. 5. La lesión del derecho de propiedad y de otros derechos e intereses patrimoniales. 6. La lesión de los llamados “intereses legítimos” y la ocupación abusiva de la Administración Pública. 7. Los legitimados a actuar por el resarcimiento. A) daños reflejos por muerte y por lesiones personales. 8. B) (Sigue) La legitimación de entes que representan intereses colectivos. Bibliografía.

1. EL DAÑO INJUSTO: NOCIÓN

Uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad por hechos ilícitos consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno, los jueces detentan un poder discrecional de gran trascendencia, en cuanto a valoración del merecimiento de tutela del interés vulnerado.

El supuesto bajo análisis es expresamente mencionado en la recopilación de los principios fundamentales de la responsabilidad civil, elaborados por el European Group on Tort Law bajo el título Protected Interests.

Este supuesto está presente en todos los ordenamientos, pero no siempre se encuentra codificado; suele ser labor de la jurisprudencia el ponerlo en evidencia en los casos concretos. En el Código Civil italiano queda expresado en la fórmula del art. 2043, según la cual el daño, para ser resarcible, debe ser ‘injusto’.

En efecto, en comparación con otros modelos de disciplina de los hechos ilícitos, la peculiaridad del sistema italiano se halla en este derrotero legislativo, que exige precisamente el requisito de la injusticia del daño.

¿Qué se quiso decir al disponer que el autor del hecho ilícito culposo o doloso está obligado a resarcir el daño ocasionado, si este es injusto?

La doctrina civilista ha aclarado que esta expresión integra una cláusula general, es decir, un ejemplo de técnica legislativa incompleta la cual remite a la labor de los jueces la tarea de individualizar en concreto la casuística que cae bajo el dominio de la norma, y por lo tanto, en el caso en cuestión, la valoración y selección de los intereses merecedores de tutela (cfr. ALPA [1] y [2]; GALGANO [11], pp. 19 y ss.; TUCCI [20]; VISINTINI [23]; cap. séptimo, con más referencias).

Por lo tanto, la estructura del hecho ilícito, tal como aparece en la formulación del art. 2043 CC, se basa, por un lado, en un elemento subjetivo, que es la culpa o el dolo, en tanto que requisitos de la acción lesiva, y, por otro lado, en un elemento objetivo, que consiste en el daño injusto, el cual encuentra especificación según las distintas aplicaciones jurisprudenciales. Bien sabemos que el precepto sobre el que se cimentó la sociedad civil, según el planteamiento del Code civil, fue aquel según el cual se debe poner el máximo cuidado en evitar dañar a otro (cfr. cap. primero). Nadie dudaba en ese entonces que el hecho ilícito suponía la lesión del derecho ajeno; no obstante, el legislador del Código italiano de 1942 advirtió la exigencia de precisar este requisito, sin darlo por implícito y absorbido en el concepto de culpa, entendiéndose esta como la violación de normas establecidas para la protección de derechos ajenos.

Así pues, en los trabajos preparatorios del Código se halla la explicación de esta innovación legislativa, respecto al modelo francés, el cual en cambio había sido fielmente reproducido en el anterior Código Civil italiano de 1865 (cfr. art. 1151 CC abrogado). En la Exposición de Motivos del Ministro de Justicia al Código Civil vigente se puede leer textualmente: “para que el hecho doloso o culposo sea fuente de responsabilidad es necesario que este produzca un daño injusto. Se precisa así, brindando mayor claridad a la norma del art. 1151 CC de 1865, que la culpa y la iniuria son conceptos distintos; por ende se exige que el hecho u omisión, para que pueda ser fuente de responsabilidad, sea doloso o culposo (omissis), y que, además, haya sido realizado lesionando la esfera jurídica de otro” (cfr. n.º 267).

El significado de estas palabras está claro. Se quería llamar la atención sobre un elemento, respecto de cuya necesidad reinaba un consenso unánime: el damnum iniuria datum, con el cual se apuntaba a la lesión de un derecho ajeno.

Sin embargo, en Italia, durante mucho tiempo, los intérpretes ignoraron esta novedad legislativa y la acoplaron al elemento subjetivo, a saber, el hecho culposo, persuadidos de que, siendo la culpa violación de una norma predispuesta para la protección de los derechos de los particulares, solamente en presencia de una conducta culposa podía presentarse la lesión de un derecho, y por lo tanto un daño injusto.

De esta forma el requisito de la injusticia del daño se resolvía en la antijuridicidad de la conducta.

También la conocida postura doctrinal que –con el fin de explicar la diferencia entre responsabilidad contractual y extracontractual– acudía a la fórmula del deber genérico del neminem laedere (cuyo incumplimiento daba lugar a responsabilidad aquiliana, mientras en cambio la responsabilidad así llamada contractual era consecuencia de la violación de alguna obligación específica) interpretaba aquella fórmula como la síntesis verbal de una serie de obligaciones previstas por la ley para tutela de los ciudadanos (cfr., por todos, PUGLIATTI [18]).

Solamente cuando se empieza a ser conscientes de que la culpa no integra el único criterio de imputación de la responsabilidad, y se va acreditando la teoría de la responsabilidad objetiva, a la vez que se descubren las cláusulas generales y el papel creador de los juzgadores, se repara en el significado de la noción legislativa de daño injusto, y se advierte cómo, por medio de la innovación legislativa aquí descrita, el legislador de 1942, conscientemente, había confiado a los jueces la selección de los intereses merecedores de tutela aquiliana, sin remitirla a otras normas, respecto a las cuales el art. 2043 terminaría asumiendo un papel subordinado.

De manera que la jurisprudencia, procediendo lentamente y con numerosos révirements y pronunciamientos que reiteran constantemente determinadas reglas, ha venido ampliando la categoría de los intereses cuya lesión –según afirman los jueces– constituye daño injusto, hasta incluir situaciones subjetivas que no alcanzan el rango de derecho subjetivo (cfr. los ejemplos presentados infra). En otros términos, a propósito de la elaboración jurisprudencial de las figuras de hechos ilícitos, siempre se da la posibilidad de crear nuevas figuras, o sea que la serie se presenta como abierta.

De allí que sostener que la norma del art. 2043 contiene en sí una cláusula general significa, en el lenguaje jurídico, afirmar que la norma es expresión de una técnica legislativa incompleta, la cual, en vez de prever de forma acabada un supuesto de hecho abstracto, dicta una directriz destinada a ser precisada por medio de la elaboración jurisprudencial, en una regla para aplicarse en los casos concretos.

De todas formas, si se tuviera que optar por una redacción legislativa, quien escribe considera preferible la formulación del art. 2043 CC, respecto a la de los correspondientes artículos del Código francés o del alemán.

En efecto, en la versión italiana se enuncian claramente los dos elementos en que se sostiene la estructura del hecho ilícito, cuando se incurra en responsabilidad por hecho propio, y asimismo, a diferencia de en los otros Códigos, se pone de relieve como requisito necesario la lesión de la esfera jurídica ajena, cual elemento objetivo que caracteriza todo supuesto de hecho de responsabilidad. Solamente éste elemento objetivo puede recibir expresión en términos de cláusula general, pues el elemento subjetivo, en cambio, varía dependiendo de los tipos de la responsabilidad. Es sabido que la culpa no es el único criterio de imputación (de ello se hablará más adelante).

Lo que en cambio debe considerarse como punto de referencia general, para toda hipótesis de responsabilidad, es la estructura del hecho ilícito, la cual requiere dos tipos de valoración: la que busca individualizar un responsable, y la que va dirigida a apreciar la relevancia, a efectos del resarcimiento, de la lesión sufrida por la víctima.

Mientras la primera debe ser ejecutada con arreglo a una serie diversificada de criterios de imputación, la segunda se mantiene en común entre todos los supuestos de responsabilidad, encontrando cabida, ella sola, dentro del marco de las cláusulas generales.

A modo de conclusión, se puede recordar también el uso recurrente, por parte de los jueces, de unas sencillas expresiones latinas, para aludir al requisito del daño injusto: contra ius y non iure, donde la primera significa ‘contra el derecho’ (en el sentido subjetivo de derecho del perjudicado, o sea una situación subjetiva digna de protección), y la segunda ‘en ausencia de un derecho’, lo cual significa que el daño no debe haber sido causado en el ejercicio de un derecho propio (causa de justificación).

En otros términos, esta pequeña fórmula, llevada a nuestra época, significa que el juez debe buscar que el daño haya sido injusto, y, adicionalmente, que la conducta dañosa no haya sido lícita por justificada (por estar el dañante ejerciendo un derecho propio). Bajo este segundo aspecto, cabe destacar que la expresión latina no atañe al requisito de la injusticia del daño, sino que remite a la antijuridicidad del comportamiento del causante del daño. No se puede afirmar que este se encuentre en culpa, si ha efectuado la acción dañosa por encontrarse en estado de necesidad o por defensa legítima, o en cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho. Para este fin, deberán los jueces, con vistas a valorar si se presenta una causa de justificación, hacer un balance entre los intereses contrapuestos del dañante y de la víctima. A veces, tal balance es sugerido por el mismo legislador, por ejemplo, al disponer que el dañante que actuó en estado de necesidad pueda ser condenado a pagar una indemnización equitativa que no equivalga a un resarcimiento integral. Sin embargo, queda para los jueces un amplio margen de discrecionalidad para poder buscar soluciones equilibradas. A esto alude el inciso 6 del ya citado art. 2 de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil, donde se dispone: “Para establecer el alcance de la protección [léase: de los intereses de la víctima] también deberán tenerse en cuenta los intereses del agente, en especial, en su libertad de acción y en el ejercicio de sus derechos, así como los intereses públicos”.

Es importante aclarar que no se puede asociar apresuradamente la fórmula en examen al mero perfil del ‘daño injusto’ –en cuyos términos están a menudo motivadas las sentencias que a dicha fórmula recurren–, pues contiene un doble reenvío, al daño (contra ius) y a la conducta (non iure), la cual debe considerarse lícita, y no puede ser fuente de responsabilidad civil, toda vez que haya sido desplegada uti iure (a saber, dentro de los límites del ejercicio de un derecho).

2. EL DOBLE SIGNIFICADO DEL TÉRMINO ‘DAÑO’ EN EL CONTEXTO DE LAS NORMAS SOBRE HECHOS ILÍCITOS

Es preciso puntualizar, como ya ha sido advertido en el pasado (cfr. CARNELUTTI [6]), que existe una tradición jurídica que da cabida a más de un significado para el término ‘daño’. Dentro del marco del art. 2043 CC se emplean dos de ellos: cuando se habla de daño injusto se alude a la lesión de un interés; en cambio, allí donde se habla del resarcimiento del daño se apunta al perjuicio que sufrió el titular del interés lesionado como consecuencia del hecho ilícito: un perjuicio que puede ser de variada naturaleza, ya sea patrimonial, es decir económico, o no patrimonial, es decir moral.

De allí que el significado de la expresión ‘daño’, en la fórmula ‘daño injusto’, es el de ‘lesión de un interés’, y tal significado es acorde con la tradición, según la interpretación históricamente más certera (cfr. supra, par. 1). Excepto que, para efectos de la tutela aquiliana, es necesario ligar a dicha lesión un perjuicio efectivo, ya que si llegase a faltar la prueba de este, no habrá lugar a resarcimiento, según la lógica del art. 2043 CC, sino que a lo sumo podrán operar otros remedios civiles de reacción a un hecho ilícito: precisamente los que no exijan la prueba de un perjuicio efectivamente ocasionado, tales como la acción inhibitoria, la rectificación y demás.

Pues bien, para resumir: el significado del término ‘daño’ es el de lesión del interés protegido, toda vez que se hable de ‘daño injusto’ como elemento objetivo del hecho ilícito, o de ‘daño-evento’ para aludir, en esta segunda versión, a la injuria sufrida por la víctima; en cambio, cuando se habla de daño en relación con el resarcimiento, la expresión cobra el significado de pérdida patrimonial, ganancia frustrada, sufrimiento moral padecido por la víctima del ilícito, esto es, el significado de ‘perjuicio’ susceptible de valoración económica en tanto que objeto de reparación o compensación.

Ahora bien, puede ocurrir que las problemáticas inherentes a la averiguación de la lesión del interés y al cálculo de los daños resarcibles se superpongan en el marco de una decisión judicial; sin embargo, dicha superposición no se da con frecuencia: considérese el caso en que se pida el resarcimiento de daños reflejos o indirectos, donde es posible distinguir sin dificultad entre lesión del interés protegido y repercusiones económicas de la lesión (por ejemplo: daños por muerte, donde la lesión del interés concierne la víctima directa del delito, en tanto que el daño resarcible, objeto de reparación concierne a los familiares; o bien difamación, donde hay lesión de la reputación, por un lado, y pérdida de clientela o de oportunidades profesionales o de negocios, por el otro).

Por lo tanto, es necesario tener bien clara la diferencia entre ‘daño injusto’, al tenor del art. 2043 CC, y ‘perjuicio resarcible’, teniendo también en cuenta que las dos nociones evocan problemáticas distintas, resueltas por la evolución jurisprudencial en el terreno de la injusticia del daño, y por los arts. 1223, 1225, 1227, 2058 y 2059 CC a la hora de evaluar las consecuencias dañosas resarcibles (cfr., al respecto, infra, cap. duodécimo), que analizaremos en detalle en los siguientes capítulos. Las normas que acabamos de citar rigen la valoración del monto del daño a resarcir, es decir que seleccionan los rubros de daño resarcibles.

Superponer estos conceptos de daño significa confundir problemas jurídicos distintos: el de la injusticia de la lesión, el de la identificación del responsable, el de la selección de los perjuicios resarcibles.

Lamentablemente, la superposición de estos ámbitos de problemas es cosa de cada día en buena parte de la jurisprudencia y de la doctrina civilista.

Para evitar malinterpretar o tergiversar las directrices del legislador no hay otra opción que aferrarse a una noción clara de hecho ilícito, categoría que ha llegado hasta nosotros recorriendo una larga tradición, común entre el ordenamiento italiano y muchos otros. Con su doble reenvío a la culpa (u otro criterio de imputación), y al daño injusto (lesión de un interés jurídicamente relevante), esta categoría sigue en plena vigencia así el alcance de su aplicación haya conocido sin duda una evolución.

Los parágrafos que siguen describen esta evolución, las líneas de tendencia de la jurisprudencia, y los criterios utilizados por los jueces para seleccionar los intereses merecedores de protección y poder así delimitar el área de los daños injustos.

En efecto, en este sector del derecho gobernado por la cláusula general del daño injusto, los jueces han venido desempeñando una función creadora de reglas, hoy ya consolidadas, al elaborar importantes líneas a partir de los casos concretos, lo cual confirma un rasgo de la cultura jurídica que no puede volverse a poner en discusión: o sea, que los jueces del ordenamiento italiano, aun vinculados a la ley, no se limitan a aplicarla, sino que realizan una actividad integradora del dato legislativo (sobre este tema, cfr. TARELLO [21], pp. 42 y ss.; GUASTINI [13]; GALGANO [11], pp. 19 y ss.; CHIASSONI [8]).

3. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS A LA VIDA, A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y A LA SALUD

En un primer momento, nuestra jurisprudencia circunscribió el área del daño injusto a la lesión de un derecho subjetivo absoluto, sin embargo posteriormente se empezó a incluir en el concepto los supuestos de lesiones de expectativas legítimas (p. ej., legitimación para actuar en juicio por el resarcimiento de los daños causados por la muerte por parte de la conviviente de la víctima que no fuera titular del derecho de manutención), de situaciones de interés legítimo (que los jueces clasifican bajo los rubros de ‘derechos atenuados’ y ‘derechos en expansión’), de la posesión (la cual es notoriamente definida por el legislador como un poder de hecho) incluso más allá de los límites previstos para el ejercicio de las acciones posesorias, y otras hipótesis.

En resumen, la jurisprudencia ha emprendido un proceso de tipificación de los hechos ilícitos, empleando la cláusula del daño injusto.

A continuación, se enlistan las distintas tipologías de lesiones que los jueces han considerado como pertenecientes al ámbito de los daños que se deben calificar como injustos.

Vienen a cuento, en primer lugar, las lesiones a la vida, a la integridad y a la salud de la persona.

Antes que nada, es preciso recordar que en los casos de lesión de intereses estrechamente ligados a la persona, la jurisprudencia no ha dudado jamás en reconocer el requisito de la injusticia del daño, puesto que aquí está involucrada la lesión de un verdadero derecho subjetivo.

Por ejemplo, cuando una persona resulta herida en un accidente de tránsito, la vulneración del derecho a la integridad física tipifica un daño injusto, relevante para efectos de la aplicación del art. 2043 CC italiano.

Por otra parte, están las normas penales que sancionan el homicidio y las lesiones personales. Puesto que todo delito contra la persona acarrea la obligación de resarcir el daño ocasionado, según las leyes civiles (cfr. art. 185, inc. 2 CP), la víctima puede emprender la correspondiente acción frente al juez civil, o bien, constituyéndose como parte civil, ante el juez penal; así que a la sanción penal se agrega, en contra del autor del crimen, la sanción civil, que consiste, precisamente, en la obligación de resarcir el daño.

Dentro del dominio del derecho civil, la problemática más importante concierne al reconocimiento de los daños resarcibles. En particular, como se constatará en el último capítulo, la jurisprudencia concede con amplitud la indemnización de los perjuicios económicos (pérdidas y ganancias frustradas) directamente derivados de las lesiones personales o muerte.

Adicionalmente, desde siempre, allí donde se encuentre coincidencia entre hecho ilícito civil y hecho ilícito penal –lo cual representa la regla en los casos de homicidio y lesiones personales– la jurisprudencia concede el resarcimiento del daño moral.

A lo largo de los últimos veinte años, la jurisprudencia ha ampliado el quantum del daño a resarcir en caso de homicidio o lesiones personales, manifestando una tendencia a interpretar las normas de los códigos Civil y Penal a luz de los principios introducidos por la Constitución (cfr. PERLINGIERI [15]).

Considérese el art. 32 de la Constitución, que reza: “La República protege la salud como derecho fundamental del individuo e interés general de la colectividad”.

Pues bien, justamente esta referencia constitucional a la salud y no al derecho a la integridad física o a la incolumidad individual, de la que hablan los Códigos (cfr. arts. 5 CC y 575 y ss. CP), ha impulsado a la jurisprudencia hacia una revisión ulterior de la visión patrimonial, en la que se inspira el sistema de las reglas civiles en materia de resarcimiento del daño.

Se trata de la postura definida como ‘jurisprudencia sobre el daño biológico’, categoría de daño resarcible ahora acogida también por la ley (cfr. BUSNELLI [5], e infra, cap. décimo, par. 3). El punto de arribo de dicha jurisprudencia ha sido el de fijar la solución resarcitoria del daño a la persona en una liquidación igual para todas las personas, independientemente de la incidencia de la lesión respecto a la capacidad de producir ingresos (cfr. infra, cap. décimo, par. 3). Sin embargo, debido a que la jurisprudencia llega a este resultado mediante argumentaciones basadas en valores constitucionales, y en términos de injusticia del daño, es necesario aquí también ahondar en el tema. ¿Cuáles implicaciones tiene el hablar de derecho a la salud, y no más de derecho a la integridad psicofísica? Implica en primer lugar reconocer como daños injustos no solamente los que afectan la integridad física de los individuos, sino también los daños a la salud psicológica no acompañados por traumatismos físicos o lesiones, o incluso aquellas alteraciones del bienestar y de la calidad de vida que no sea posible adscribir a una enfermedad propiamente dicha. Además, la acepción constitucional de ‘salud’ como ‘derecho de la colectividad’ ha traído una suerte de revolución cultural bajo la consigna: “la salud no tiene precio, la nocividad se elimina”, abriendo el camino a la afirmación del derecho a la salubridad del ambiente, y a la expansión, por vía de interpretación de normas como el art. 2043 y 844 CC, del área de los intereses personales cuya lesión puede generar un daño injusto (relacionados, p. ej., con la destinación de la propiedad –según sea para vivienda o agrícola–, el puesto de trabajo o la pérdida del consorcio familiar: ver infra, cap. séptimo, par. 2; cap. décimo, par. 3; y cap. cuarto, par. 4). Adicionalmente, gracias a la lectura constitucionalmente orientada de las normas del Código aquí mencionadas, la técnica de la responsabilidad civil se desliga de la premisa de la lesión personal, de la enfermedad (premisa todavía imprescindible para el delito de lesiones personales); se hace independiente de la protección penal y adquiere una función de prevención.

4. LA LESIÓN DE LOS DERECHOS AL NOMBRE, A LA IMAGEN, A LA INTIMIDAD, AL HONOR Y A LA REPUTACIÓN

La tutela aquiliana de la persona se despliega también frente a las agresiones contra la personalidad que afecten la forma en que esta se expresa en las relaciones sociales; vienen aquí a consideración los actos lesivos del nombre, la imagen, la intimidad, el honor y la reputación.

Procediendo en orden, la violación del derecho al nombre integra sin duda un daño injusto al tenor del art. 7 CC, donde se prevén dos hipótesis:

1) la oposición de terceros al uso del propio nombre;

2) el uso indebido del nombre de otro.

En este artículo están previstas acciones específicas de tutela para pedir que se ponga fin al hecho lesivo (acciones de reclamo y de verificación). Sin embargo, si el desconocimiento o el uso indebido ocasionan un perjuicio, se agrega a estas acciones la que se dirige a obtener el resarcimiento del daño, al tenor del art. 2043 CC.

También el abuso de la imagen de otro integra con seguridad un daño injusto.

Del derecho a la imagen se ocupan los arts. 10 CC y 96 y 97 de la Ley 633 del 22 de abril de 1941, sobre el derecho de autor, con evidente referencia a la apariencia de una persona. Estas disposiciones tienen su origen en una ley de 1925, de derivación germánica, que se moldeó sobre una ley expedida por el Parlamento alemán en 1907, por efecto de la conmoción suscitada por el caso del Primer Ministro Bismarck. Había sucedido que los familiares de este gran personaje político se habían quejado por la indiscreción cometida por un fotógrafo, el cual había logrado capturar la imagen de Bismarck agonizante en su lecho de muerte, y, buscando ellos impedir la publicación, no habían encontrado satisfacción a sus razones en las leyes entonces vigentes (consistiendo dichas razones en el deseo de transmitir a la posteridad el recuerdo de su ser querido en vida, y no su imagen deteriorada por la enfermedad).

El art. 10 CC dice textualmente:

“Cuando la imagen de una persona, o de los padres, del cónyuge o de los hijos haya sido expuesta o publicada por fuera de los casos en los cuales la exposición o la publicación están permitidas por la ley, o bien con perjuicio para el decoro o la reputación de la persona misma o de las otras personas mencionadas, la autoridad judicial puede, a petición del interesado, disponer que cese el abuso, quedando a salvo el resarcimiento de los daños”.

Los casos en que se puede descartar que haya habido abuso de imagen, y por lo tanto ilícito aquiliano, son los que prevé la ley sobre el derecho de autor, en particular cuando exista el consenso de la persona retratada.

En efecto, el art. 6 de la ley sobre el derecho de autor dispone, como integración del Código Civil, que el retrato de una persona no puede ser expuesto, reproducido o puesto en el comercio sin el consentimiento de esta.

El art. 97 de la misma ley establece que dicho consentimiento no es requerido cuando la reproducción de la imagen se justifica por la notoriedad del cargo público revestido, por exigencias de justicia o de policía, por finalidades científicas, didácticas o culturales, o cuando la reproducción ocurre en el contexto de hechos, acontecimientos y ceremonias de interés público, o que hayan tenido lugar en público.

De allí que esta disciplina pretende prohibir la reproducción de la imagen de una persona sin el consentimiento de esta, siendo incluso irrelevante el que la reproducción de la imagen sea tal que perjudique la respetabilidad o la reputación de la persona misma.

Por lo tanto, podemos observar que las disposiciones de la ley sobre protección de la imagen apuntan a la protección de un aspecto específico de la intimidad de las personas. La reproducción de la apariencia de una persona de manera arbitraria, es decir sin el consentimiento de esta o en ausencia de una de las circunstancias indicadas por la ley, le da derecho al sujeto retratado de pedir que cese el hecho lesivo, y de obtener además una indemnización, si demuestra haber sufrido un perjuicio.

Ha ocurrido, por poner un ejemplo, que los jueces consideraran que existió un abuso de imagen en un caso en que habían sido comercializadas unos muñecos con la apariencia de un futbolista famoso, o de colecciones de láminas de conocidos campeones de boxeo, sin el debido consentimiento.

Igualmente, la violación del derecho a la intimidad tipifica, según la jurisprudencia, un daño injusto.

El derecho a la intimidad se identifica con la pretensión de la persona de ser protegida contra la indiscreción de otros.

El fundamento de tal derecho general a la intimidad fue en un primer momento hallado por los jueces, con una interpretación por analogía, en normas que protegen aspectos específicos de la discreción, como el art. 10 CC citado, los arts. 14 y 15 de la Constitución, que protegen la inviolabilidad del domicilio y el secreto de la correspondencia, y el art. 8 de la Convención Europea sobre los Derechos del Hombre del 4 de noviembre de 1950, ratificada en Italia con la Ley 848 del 4 de agosto de 1955.

Tras un largo debate, se puede hoy afirmar que el derecho a la intimidad se ha asentado en nuestro ordenamiento con la sentencia de la Casación Civil del 27 de mayo de 1975, n.º 2129, caso Esfandiari. Soraya Esfandiari, ex esposa repudiada del rey de Persia, muy conocida en los ambientes mundanos y cinematográficos romanos, había sido retratada en traje de baño al borde de una piscina, en intimidad con un amigo, por un fotógrafo que había trepado clandestinamente el muro del jardín de su casa.

En esta sentencia la Corte tuvo la oportunidad de afirmar la siguiente regla de derecho: “la persona célebre puede pedir protección contra intromisiones en su vida privada, a menos que exista un interés social a la información o que otras exigencias públicas requieran la publicación de noticias concernientes a asuntos personales”.

En sustancia, valen aquí también las causas de justificación de la publicación de la imagen sin el consentimiento de la persona retratada, previstas en el art. 97 de la ley, ya citada, sobre el derecho de autor.

A propósito de la privacidad, debemos también notar cómo los avances de la informática y la introducción de sistemas de elaboración electrónica que pueden catalogar datos sobre los ciudadanos han generado nuevos riesgos de abusos, precisamente por la violación de la privacy de los ciudadanos.

Piénsese, por ejemplo, en las organizaciones bancarias o de salud que recolectan datos personales.

El problema de la defensa de la privacy de las personas contra agresiones tecnológicas de este tipo, que pueden ocasionar daños indirectos e impredecibles, ha sido afrontado por el legislador italiano con la Ley 675 del 31 de diciembre de 1996, hoy englobada en el así llamado ‘Código de la privacy’, emanado con Decreto Legislativo 196 del 30 de junio de 2003 (una lectura guiada de este Código se encuentra en PINORI [18]).

Resulta interesante subrayar cómo, en el primer artículo de este estatuto, donde se describen las finalidades perseguidas por la ley, junto con el derecho a la privacidad se mencionan otros derechos: a la identidad personal, a la dignidad y a la protección de los datos personales, lo cual representa un cambio de dirección, en el sentido de que la ley no se limita a brindar protección a la intimidad, sino que también ofrece a los ciudadanos instrumentos que les permiten ser conocidos, por medio de la difusión de sus datos personales, de manera correcta y acorde con su real situación subjetiva. Se abren camino nuevos derechos gracias al papel creativo de la jurisprudencia: me refiero a los casos Pannella y Veronesi, en los cuales emergió una exigencia de tutela de la imagen política y profesional, la cual ha tomado el nombre de ‘derecho a la identidad personal’ (ver infra), posteriormente acogido en la nueva legislación sobre la privacy, junto con el derecho a la protección de los datos personales (ver art. 2, n.º 2 del ‘Código’ ya citado).

En lo tocante al tipo de responsabilidad, el legislador italiano ha optado por una remisión al régimen previsto en el art. 2050 CC, elección que puede interpretarse en el sentido de que la responsabilidad por daños ocasionados por el tratamiento de datos personales es una responsabilidad de carácter objetivo, que prescinde de la prueba de la culpa del sujeto. Es decir, la víctima no necesita probar un comportamiento incorrecto en relación con el tratamiento de sus datos personales, ni identificar al sujeto autor del ilícito.

La remisión al art. 2050 significa además que se aplica el régimen de la prueba liberatoria, previsto por esta norma, es decir que se requiere demostrar que se tomaron todas las medidas aptas para evitar el daño.

No se debe considerar necesariamente como implícita en esta remisión la calificación como peligrosa de la actividad de tratamiento de los datos; sin embargo, la remisión supone la adopción del régimen probatorio previsto en el art. 2050, régimen que, en sus aplicaciones por parte de la jurisprudencia, abarca todas las posibles medidas idóneas para evitar el daño, y no solamente las previstas por leyes y reglamentos que regulan la actividad en cuestión, hasta el punto que, en la mayoría de los casos, la prueba liberatoria se logra únicamente si se demuestra un acontecimiento ajeno al responsable, como por ejemplo el hecho exclusivo de la víctima, o un caso fortuito. Queda por verse si, en las aplicaciones concretas de esta norma, el empleo de todas las medidas idóneas para evitar el daño se evaluará rigurosamente, o si en cambio se abrirá paso en la práctica la idea de que no todas las medidas en abstracto posibles, sino solamente las que razonablemente pudieron emplearse, deben ser objeto de la prueba liberatoria, al tenor del art. 15 del Código de protección de los datos personales.

Otros supuestos que en la experiencia italiana integran el daño injusto y, por lo tanto, generan responsabilidad civil, son los actos lesivos del honor y de la reputación.

Durante mucho tiempo la protección del honor y de la reputación ha sido confiada principalmente a las reglas dictadas en el Código Penal, arts. 594 y 595; de estas normas se derivaba la tutela civil, que consistía en el resarcimiento del daño por difamación (con base en el art. 185 CPenal), con el resultado de que la tutela civil era concedida solamente en presencia de un delito, es decir de difamación dolosa, caracterizada por la intención de denigrar a una persona. Además, la ley penal prevé la punibilidad exclusivamente en caso de lesión de la reputación del individuo en sentido moral, siendo tal la noción tradicional de honor relevante a efectos penales. De hecho, por usar el lenguaje de los penalistas, el bien que se tutela penalmente es principalmente el honor en sentido formal, o sea el honor que en principio le corresponde a cada quien. Este se contrapone al honor en sentido real, el cual coincide con los méritos o el prestigio que alguien haya sabido ganarse dentro de la sociedad en la que vive, en consideración de las actividades o funciones que allí desempeña.

Desde hace algún tiempo las cosas han cambiado, pues se han formado derroteros jurisprudenciales encaminados a reconocer un ilícito civil que consiste en la difamación meramente culposa.

Además, desde hace unos veinte años se ha presenciado una evolución de la jurisprudencia civil, orientada a desvincular la tutela civil del concepto de honor de cuño penalista, en aras de extender la protección también a las lesiones de la reputación en sentido amplio, es decir política, económica, profesional, y no solamente moral.

No obstante, también en esta acepción más amplia, la protección del honor presenta a menudo un problema interpretativo complejo, puesto que puede entrar en conflicto con la exigencia de protección de la libertad de expresión y de libre manifestación del pensamiento.

Por ejemplo, el art. 68, inc. 1.º de la Constitución italiana prevé la inmunidad de los miembros del Parlamento por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones; y la jurisprudencia ha elaborado, como causas de justificación de la lesión de la reputación, el ejercicio del derecho a la información y a la crítica sobre acontecimientos de interés general, el ejercicio del derecho de comunicar noticias que se refieren a relaciones de negocios (como en el caso en que un banco suministre a un cliente información acerca de la solvencia o del crédito de un comerciante), siempre y cuando los hechos referidos sean verídicos. En particular, se han presentado una gran cantidad de controversias en materia de reputación de magistrados, o de empresarios, de la cual depende la buena fama de productos en comercio; en estos sectores se registran sentencias que condenan a los responsables de la difamación (generalmente periodistas y directores de medios de información) a pagar sumas cuantiosas. La primera categoría de víctimas es, obviamente, privilegiada; la segunda tiene mayor facilidad, en comparación con los particulares, a la hora de demostrar los perjuicios sufridos en términos de capacidad comercial, clientela y negocios. Un leading case fue la controversia surgida entre el profesor Veronesi y la sociedad productora de los cigarrillos “Milde Sorte”, decidido por la sentencia de la Casación n.º 3769 del 22 de junio de 1985 (ver VISINTINI [24], pp. 275 y ss.), donde se reconoció la protección al derecho de no ver tergiversado el propio pensamiento en materia de daños causados por el humo, por parte de un protagonista de la lucha contra el cáncer.

Igualmente importantes son algunos casos promovidos en su momento por los miembros del Partido Radical Italiano, en defensa de su propia identidad política (ver las referencias en VISINTINI [23], pp. 492 y ss.; otros ejemplos en ZENO-ZENCOVICH [25] y en la revista Il diritto dell’informazione e dell’informatica, editada por Giuffrè, la cual dedica mucho espacio a las sentencias sobre esta materia). Entre estos, el caso Pannella, en el cual se reconoció la protección a la credibilidad política del miembro del Parlamento italiano Marco Pannella, al cual había sido falsamente atribuida, en un afiche electoral, la militancia en un movimiento ideológicamente muy distante del Partido Radical (cfr. Pretura di Torino, 30 de mayo de 1979).

Emblemática, en fin, de esta línea jurisprudencial innovadora que ha extendido la responsabilidad civil a la difamación culposa, es una sentencia de la Casación italiana de 1978, en la cual la Corte Suprema afirmó la responsabilidad de quien divulga noticias inexactas sobre la solvencia de un comerciante, causando así su descrédito por no haber evaluado correctamente las fuentes de información (Cas. n.º 4538, 11 de octubre de 1978).

Esta sentencia contiene una postura clara a favor de la admisibilidad de la responsabilidad por culpa en la difusión de falsa información acerca de la reputación comercial de un empresario, y por lo tanto marca un punto de inflexión en cuanto a la orientación sobre esta figura de ilícito, la cual siempre había sido caracterizada por el dolo, o sea que era identificada con un ilícito doloso y no culposo.

En el caso de que se trata, un empresario textil afectado por la destrucción de uno de sus establecimientos por causa de un incendio, había empezado la reconstrucción, pero había encontrado dificultad en adquirir líneas de crédito en los bancos, debido a la falsa información suministrada por una agencia, según la cual el empresario en cuestión no disponía de efectivo y le habían sido levantados en contra unos protestos bancarios.

En la misma dirección se deben señalar las sentencias que han concedido protección a exponentes de la abogacía o a magistrados (ver la doctrina ya citada).

De nuevo, es frecuente que los jueces condenen al resarcimiento del daño al periodista o editor de la publicación, con fundamento en la culpa, es decir, por no haber ejercido un control eficaz sobre la confiabilidad de la noticia.

Por otro lado, en particular cuando el daño a resarcir no es susceptible de valoración económica, los jueces buscan muchas veces poner en evidencia la intención denigratoria del responsable. En efecto, los casos en que se afirma la relevancia de una difamación culposa se explican en función de la prueba indudable de un daño patrimonial, además del no patrimonial.

De cualquier manera, corresponde a un dato irrefutable el que la reputación personal, en cuanto bien que debe ser defendido recurriendo a la tutela aquiliana, ha cobrado valor en el criterio de los juzgadores, y se ha ampliado, llegando a incluir nuevas acepciones, y que, especialmente en su acepción profesional y económica, encuentra hoy mayor protección que en el pasado: protección según el derecho civil, pues los mismos interesados prefieren acudir a los juzgados civiles antes que promover querella por el delito de difamación. En esta etapa de la evolución jurisprudencial se destaca además el recurso al resarcimiento del daño patrimonial, de más fácil demostración cuando la lesión afecta a la reputación comercial de un empresario o el buen renombre de un profesional.

5. LA LESIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD Y DE OTROS DERECHOS E INTERESES PATRIMONIALES

Entre los actos lesivos de intereses patrimoniales los más importantes son aquellos que ocasionan la lesión del derecho de propiedad o de otros derechos reales parciales.

El derecho real ajeno puede ser lesionado ya sea por el apoderamiento de la cosa, ya sea por un acto de disposición que le quita al derechohabiente el goce de ella.

En este caso, hay responsabilidad por daños solamente cuando sea posible demostrar la mala fe y la culpa grave del que se haya apoderado abusivamente de la cosa.

En efecto, en nuestro sistema, el que haya gozado o enajenado de buena fe la cosa ajena queda obligado hacia el propietario, dentro de los límites establecidos por los arts. 585, inc. 2.º, 935, 937 y 939, inc. 3.º CC, es decir dentro de los límites de su propio enriquecimiento.

Se trata de una regla que se deriva de estas disposiciones específicas, y que es sugerida por la necesidad de no entorpecer excesivamente el comercio y el aprovechamiento de los bienes.

Los ilícitos en contra de la propiedad son perseguidos también por el Código Penal: piénsese en los delitos de hurto, daño en cosa ajena, estafa. Adicionalmente, muchas normas del Código Civil, contenidas en el Libro “De la propiedad”, prevén, al lado de las acciones reales para la defensa de la propiedad, acciones específicamente dirigidas a obtener el resarcimiento del daño (p. ej.: arts. 840, inc. 1.º, 872, inc. 2.º, 890, 909, inc. 2.º, 915, 916, 917, 949, inc. 2.º, y 1079 CC).

Más allá de las previsiones específicas, que reconocen una acción de resarcimiento del daño toda vez que la propiedad u otro derecho real haya sido violado en las formas expresamente previstas en las normas citadas, la jurisprudencia acude al art. 2043 CC para dar cabida a pretensiones resarcitorias relacionadas, justamente, con molestias distintas a las contempladas en las normas en mención.

Un contencioso muy frecuente en los últimos tiempos se presenta en una materia no regulada directamente por el Código Civil, sino por la legislación especial urbanística: se trata de la infracción de normas públicas sobre construcción.

Por ejemplo, la construcción abusiva (es decir, ejecutada sin haber obtenido el correspondiente permiso), realizada en el lindero con el predio del vecino, acarrea con seguridad un perjuicio para este último; no obstante, la jurisprudencia prevalente estima que, en estos casos, existe daño injusto solamente en caso de que conste asimismo la infracción de normas específicas en materia de construcción, dictadas para la protección de los particulares (cfr. arts. 873 y ss. CC).

Por otro lado, no faltan tomas de posición opuestas, que buscan reconocer, por ejemplo, el resarcimiento del daño por violación de normas sobre volumetría de los edificios o para la tutela del paisaje, así tales normas pertenezcan al derecho público, por tener como finalidad la protección de intereses colectivos.

De gran actualidad es el sector que comprende las violaciones de la propiedad que se manifiestan por medio de inmisiones intolerables en el ámbito de las relaciones entre vecinos.

En el libro “De la propiedad”, bajo el título dedicado a las relaciones de vecindad, el art. 844 CC prevé, para el propietario víctima de inmisiones de humo, calor, ruidos, olores etc. provenientes del predio del vecino, el derecho de obtener su cesación, si exceden la tolerabilidad normal.

Ahora bien, de la misma disposición se deduce la calificación como injusto del daño causado por inmisiones que exceden la tolerabilidad normal; y, basado en el art. 2043 CC, el perjudicado puede pedir el resarcimiento, sumándose así este remedio a la acción inhibitoria expresamente prevista en el art. 844.

La norma ha llamado la atención de los intérpretes, especialmente luego de que se difundiera en Italia una cultura de preservación del medio ambiente y se emanaran las primeras leyes contra la contaminación (v. infra cap. séptimo, 2).

Reza el art. 844:

El propietario de un predio [edificio o lote: nota de autor] no puede impedir las inmisiones de humo o calor, exhalaciones, ruidos, sacudidas y propagaciones similares que provienen del predio del vecino, mientras no excedan la tolerabilidad normal, teniendo también en cuenta la condición de los lugares.

Al aplicar esta norma, la autoridad judicial deberá contemperar las exigencias de la producción con las razones de la propiedad. Podrá tener en cuenta la prioridad de un determinado uso.

De la letra de la norma emergen algunos criterios que sirven de guía para el juez en la valoración del umbral de la tolerabilidad normal: la condición de los lugares (lo que resulta tolerable en una zona industrial puede no ser considerado como tal en un sector de vivienda), la prioridad de un determinado uso de la propiedad (p. ej., se deberá evaluar si el establecimiento industrial del cual provienen las inmisiones fue instalado antes de que se construyera la casa del vecino, quien sufre las inmisiones), y la directriz que impulsa a buscar un balance entre exigencias de la producción (o sea de la propiedad aprovechada para uso industrial o agrícola, y que por lo tanto produce para el mercado) y de la propiedad (aprovechada para fines privados, p. ej., de vivienda).

Este poder de ponderación, que es propio del juez en el caso de controversia, puede manifestarse en la concesión al particular, que se ha visto afectado por las inmisiones, solamente de un resarcimiento, y no también de la inhibitoria, en los casos en que el cese de las inmisiones pudiera obtenerse exclusivamente realizando instalaciones excesivamente costosas, con riesgo del cierre de la empresa y consiguiente pérdida de empleos.

Por ejemplo: si las inmisiones de polvo provienen de una fábrica de cemento, con daño a las viviendas ubicadas en las inmediaciones, el magistrado, en el ejercicio del poder de equilibrar los intereses en juego que le otorga el Código, puede poner en la balanza, por un lado, el costo del desempleo de los trabajadores de la fábrica como consecuencia del cierre de la empresa, y, por otro lado, el costo representado por la devaluación comercial de la vivienda y, eventualmente, la pérdida de la cosecha de la huerta anexa.

Sin embargo, la jurisprudencia ha elaborado otra regla interpretativa del texto del art. 844 CC, el cual, de ser interpretado literalmente, expresa un claro favor hacia la propiedad aprovechada para fines industriales, respecto a la propiedad destinada para el uso particular:

Cuando la propiedad privada que sufre las inmisiones es utilizada para vivienda, es necesario tener también en cuenta los valores de relevancia constitucional, tales como el derecho a la salud, y por lo tanto, si las inmisiones se revelan incluso potencialmente peligrosas para la salud de los habitantes, la ponderación de los intereses debe ser realizada a fin de inhibir las inmisiones que deben considerarse como ilícitas, y no puede llevar simplemente a un resarcimiento por equivalente económico de la devaluación del inmueble.

He ahí otra prueba del poder judicial de apreciación de la injusticia del daño, sobre cuyo fundamento los jueces han interpretado de forma evolutiva una disposición claramente dictada con fines exclusivos de protección de la propiedad inmobiliaria, y no también de los derechos personales de quien use el inmueble como vivienda.

6. LA LESIÓN DE LOS LLAMADOS “INTERESES LEGÍTIMOS” Y LA OCUPACIÓN ABUSIVA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Otro supuesto de acto lesivo de intereses patrimoniales se presenta en relación con los daños derivados de la lesión de los así llamados “intereses legítimos”.

Esta noción ha sido consagrada en la Constitución italiana, arts. 24, 103, 113.

La expresión alude a aquellos intereses individuales estrechamente ligados a intereses públicos, y que tradicionalmente han sido objeto de protección meramente ocasional o indirecta, en coincidencia con estos.

Por ejemplo, podemos hablar de interés legítimo cuando el propietario de un lote, o un empresario constructor o un comerciante solicitan que se les conceda, respectivamente, un permiso para construir, un contrato para la realización de una obra material, o una matrícula mercantil, o cuando un particular concurse para un empleo público, y posteriormente la medida que deniega el permiso, la adjudicación del contrato o la matrícula, o que decreta el nombramiento del ganador del concurso, es declarada ilegítima por el juez competente.

Algunos autores incluyen además en la categoría conceptual de los intereses legítimos los así llamados derechos atenuados. Son éstos aquellos derechos subjetivos (en particular, el derecho de propiedad) que pasan a ser considerados como meros intereses legítimos, en presencia de un procedimiento administrativo caracterizado por un poder de supremacía de la Administración Pública frente a los ciudadanos.

Por ejemplo, en presencia de una causa de interés público (construcción de una vía, de una escuela, de un acueducto, etc.), el derecho de propiedad de un particular puede ser sometido a expropiación, y por lo tanto se atenúa y se convierte en mero interés legítimo.

Ahora bien, según la Constitución italiana, la protección de los intereses legítimos le corresponde a la jurisdicción administrativa; de ahí que el particular que considere que ha sido perjudicado por un acto ilegítimo de la Administración Pública (es decir, en Italia, del Estado, de una Región, de una Provincia o de un Municipio, o de otra entidad pública) puede dirigirse al juez administrativo (en primera instancia al Tribunal Administrativo Regional, TAR, y en segunda instancia al Consejo de Estado), para obtener la anulación del acto administrativo en cuestión.

Puede que el particular tenga también interés en pedir la reparación del daño, es decir del perjuicio económico que haya sufrido por causa de la actuación administrativa. Anteriormente tal petición podía ser presentada ante el juez civil, al tenor del art. 2043 CC, mientras que, tras la entrada en vigor de la Ley 205 del 21 de julio de 2000, concebida para evitar las demoras de la doble jurisdicción, debe ser presentada hoy en día ante el mismo juez administrativo que decide sobre la eliminación de la medida administrativa.

Sin embargo, la jurisprudencia por lo general es renuente a admitir la indemnización por lesión de estos intereses, a menos que exista la exigencia de proteger una especial confianza legítima respecto a las actuaciones de la Administración Pública.

Así, por ejemplo, hay una tendencia a reconocer la indemnización a quien, habiendo ya obtenido una matrícula mercantil una primera vez, se la vea revocada de forma ilegítima. En este caso los jueces toman en consideración la capacidad comercial de la actividad hasta entonces ejercida, y conceden protección a la posición subjetiva de expectativa respecto a su continuación. Adicionalmente, los jueces reconocen la resarcibilidad de los derechos atenuados, así que, si un propietario demuestra haber sufrido una expropiación ilegítima, puede pedir la indemnización del daño que consiste en haber perdido oportunidades de negocios, y en no haber podido administrar de la mejor forma posible su propiedad durante la pendencia del procedimiento.

Igualmente en materia de relaciones entre particulares y Administración Pública, en los últimos años ha sido delineada otra figura de ilícito que genera para las entidades públicas la obligación de resarcir el daño: la así llamada ocupación abusiva. Esta se distingue de la ocupación adquisitiva o de apropiación, en cuanto no está precedida por una declaración de utilidad pública.

En efecto, en el supuesto de ocupación adquisitiva o de apropiación siempre existe, como fundamento, una declaración de utilidad pública, solo que falta el decreto de expropiación, o el decreto de ocupación ha expirado.

A nivel de aplicación, ¿cuál es la consecuencia? Mientras que, en el caso de la ocupación adquisitiva, el particular no podría exigir la restitución del terreno, debido a la transformación irreversible de que este ha sido objeto, en el caso de la ocupación usurpativa, por faltar el acto de destinación al interés público, el particular sí podría exigirla, a menos de solicitar exclusivamente el resarcimiento, en el caso en que el bien haya experimentado una transformación irreversible, al punto que haga imposible la restitución.

La Corte de Casación ha hecho propia la distinción entre estas dos figuras. En un primer momento, a partir de una conocida sentencia de 1983, las Secciones Unidas habían ignorado la distinción y decidido como sigue:

En los casos en que la Administración Pública (o un concesionario de esta) ocupe un predio de propiedad privada para la realización de una obra pública, y tal ocupación sea ilegítima, por falta absoluta de autorización, o por vencimiento de los términos dentro de los cuales la ocupación se configura como legítima, la transformación radical del predio, con su irreversible destinación a la realización de la obra pública, conlleva la extinción del derecho de propiedad privada y la adquisición del dominio por título originario en cabeza de la entidad que realizó la obra, y adicionalmente constituye un hecho ilícito (instantáneo, así tenga efectos permanentes), el cual habilita al particular a pedir la condena de la misma entidad a la indemnización del daño ocasionado por la pérdida del dominio, mediante el pago de una suma correspondiente al valor que el predio tenía en ese momento, dentro del término prescriptivo de cinco años, que transcurre desde el momento de la transformación del predio en el sentido indicado.

De la anterior postura se derivaba la inaplicabilidad, a favor del propietario, de los arts. 834 y 936 CC, y la inutilidad de la medida de expropiación del suelo, el cual finalmente se consideraba adquirido por la entidad pública en virtud de una suerte de accesión invertida.

Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema adoptó la distinción entre ocupación adquisitiva y ocupación usurpativa, para establecer que la segunda no extingue el dominio del particular, y que, en este caso, no se genera un efecto adquisitivo a favor de la Administración Pública, calificando así esta segunda figura como un ilícito, relevante no solamente para efectos de responsabilidad por daños de la Administración Pública, sino también para fines restitutorios.

Así por ejemplo, la Sentencia n.º 18239 del 15 de septiembre de 2005, acogiéndose a los precedentes, estableció: “No se puede reconocer la exclusión de la tutela restitutoria, cuando la actividad de transformación del suelo de propiedad privada no pueda adscribirse a finalidad alguna de interés público legalmente declarado (supuesto de la llamada ocupación usurpativa)”.

Por otro lado, el tema se ha vuelto más complejo debido a la intervención del legislador, el cual recientemente, haciendo caso omiso del criterio de la jurisprudencia, ha vuelto a cuestionar la calificación como ilícito de la ocupación abusiva. En efecto, en el art. 43 del Texto único sobre la actividad de construcción se ha previsto una condonación a favor de la Administración Pública, sin observar la distinción entre las dos figuras de ocupación sin título aquí descritas.

Reza el artículo 43: “Considerando los intereses en conflicto, la autoridad que utiliza un bien inmueble para fines de interés público, modificado en ausencia de una medida válida y eficaz de expropiación o de declaración de utilidad pública, puede disponer que éste se adquiera a su patrimonio indisponible, y que al propietario se le indemnicen los perjuicios”.

En lo que aquí interesa, resulta que la ocupación sin título de una propiedad privada, por parte de la Administración Pública, debe dar lugar al resarcimiento integral del daño; no obstante, queda claro que, en los casos en que la entidad pública no haya siquiera efectuado la valoración del interés público en adquirir el bien, la plena protección del propietario despojado abusivamente debería dar paso a la restitución y la demolición de la construcción abusiva.

De allí que un jurista que ha estudiado a fondo el tema, FRANCESCO ALCARO, se haya hecho autor de una propuesta de reforma, en su calidad de miembro de una comisión nombrada entre los miembros de la SISDiC (“Società italiana degli studiosi di diritto civile”, Sociedad italiana de los estudiosos del derecho civil), reformulando el texto del art. 43 citado, de forma tal que acoja la orientación de la Corte Suprema, distinguiendo entre el caso de absoluta carencia de la declaración de utilidad pública y el otro, en que falte una medida de expropiación válida.

De hecho es bastante sorprendente el que la ley le permita, a la misma autoridad administrativa que haya ocupado un inmueble de propiedad privada por medio de un procedimiento ilegítimo, sanear tal situación por medio de un decreto de adquisición posterior, así se haga con base en una comparación (tardía) entre el interés público y el del particular.

Por no mencionar que tal postura del legislador italiano choca con las directrices de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha instado repetidamente al legislador italiano a respetar en esta materia el principio de legalidad (cfr. sentencias Scordino vs. Italia del 17 de mayo de 2005 y Sciarrotta vs. Italia del 12 de enero de 2006), y también con el art. 17 del Tratado de Niza (actualmente art. II-77 de la Constitución europea en proceso de aprobación).

7. LOS LEGITIMADOS A ACTUAR POR EL RESARCIMIENTO: A) DAÑOS REFLEJOS POR MUERTE Y POR LESIONES PERSONALES

La legitimación a actuar por el resarcimiento del daño causado por el hecho ilícito no le corresponde solamente a la víctima directa, o, como se suele decir, a la víctima primaria, sino también a otros sujetos, personas físicas ligadas a esta en virtud de una precisa relación, o incluso a entidades titulares de intereses colectivos, que representan la suma de una pluralidad de intereses de individuos, pertenecientes a un grupo o categoría.

Vienen aquí en consideración, en primer lugar, los parientes próximos, que pueden lamentar un perjuicio sufrido en su propia persona: piénsese en la pena por la pérdida de un padre o de un hijo como consecuencia de un accidente de tránsito, junto con el perjuicio económico derivado de la pérdida de atribuciones patrimoniales de parte de la víctima, de las cuales se beneficiaba el familiar.

Se discute si, además de por este rubro de daño, que se suele calificar como reflejo o de rebote, y que repercute de la esfera de la víctima primaria a la de las víctimas secundarias (los juristas franceses hablan de dommage par ricochet ou réfléchi), los familiares de la víctima pueden, en calidad de herederos de la misma, solicitar también, a título de sucesión, el resarcimiento del daño sufrido por la víctima misma, en la eventualidad de que esta sobreviviera durante cierto tiempo, tras el ilícito, y se consolidara un derecho propio al resarcimiento del daño moral y patrimonial, pero no alcanzara a ejercerlo debido a la muerte sobrevenida.

En cambio, se ha reconocido con reluctancia la legitimación a la acción contra el tercero responsable de la muerte en cabeza de otros sujetos, que se encontraban en una relación contractual con la víctima primaria, y que por el evento de la muerte de esta terminan perdiendo sus servicios laborales. Al respecto se ha desarrollado en la doctrina un amplio debate, del cual sin embargo emergió que únicamente los empleadores y las entidades que pagan unas sumas de dinero, como efecto de accidentes sufridos por un trabajador o el titular de un seguro, tienen acceso a la indemnización por esta pérdida patrimonial, que consiste en el pago de los subsidios previstos por la ley o en el pago del sueldo laboral durante el tiempo de la incapacidad.

Procediendo por orden, a propósito de los familiares, es necesario distinguir entre los daños indirectos por muerte, y el caso, distinto, en que los parientes lamentan un daño debido a las lesiones personales, en ocasiones gravísimas, sufridas por su familiar.

A propósito de los daños por muerte hay que observar, en primer lugar, que los jueces italianos han reconocido constantemente como dignos de tutela aquiliana los créditos por alimentos; es decir, han reconocido invariablemente la necesidad de protección de la familia en caso de muerte del familiar obligado a proveer el sustento o a dar alimentos; esto, respecto a la justificación de la legitimación a actuar por el resarcimiento del daño patrimonial; sin embargo, nunca se ha dudado acerca de la legitimidad de la petición de resarcimiento del daño moral, correspondiente al dolor por la pérdida del familiar y de la comunión familiar (cfr. infra, cap. décimo, 4).

Entre los familiares que pueden alegar título legítimo para pedir el resarcimiento del daño por muerte están, en primer lugar, los hijos, el cónyuge y los padres; es más, recientemente la jurisprudencia ha vinculado la legítima expectativa del hijo, no solamente a la titularidad de un derecho legal a ser mantenido, sino también a la institución de la sucesión legítima necesaria prevista por el Código Civil, con el resultado práctico de que el juez, quien debe conceder el resarcimiento y cuantificarlo, no debe limitar el cálculo al período durante el cual el hijo no haya alcanzado todavía la independencia económica, es decir, al período durante el cual el hijo sea titular de un derecho a que se provea a su sustento.

A este respecto, la Sentencia n.º 4137 de la Corte Suprema, del 25 de junio de 1981, bien expresa dicha orientación.

En lo tocante a los parientes menos cercanos, se les reconoce el derecho al resarcimiento del daño por muerte del familiar solamente en el caso de que, por causa de la muerte, hayan sido privados de ayudas económicas prestadas en vida por el difunto de forma continuada y constante. En otras palabras, los jueces no consideran suficiente la expectativa hacia futuras prestaciones de alimentos, sino que exigen la actualidad de las mismas.

Seguidamente debemos considerar a los así llamados beneficiados de hecho: se trata de aquellos sujetos que en vida del difunto recibían de este ayuda económica, así no fueran familiares suyos. En estos casos la jurisprudencia se inclina por no atribuir peso a estas expectativas de hecho, y no reconoce la tutela aquiliana. Así que la indemnización ha sido denegada a la madrastra, en el caso de muerte del hijastro, a pesar de que este proveyera al sustento, y durante largo tiempo ha prevalecido la postura que denegaba la indemnización a la conviviente more uxorio del occiso (o sea la pareja conviviente en unión libre, no legalmente casada con la víctima).

Sin embargo, en tiempos más recientes, la Corte Suprema de Casación ha reconocido a la conviviente la legitimación a la acción por el resarcimiento del daño por muerte, en presencia de una unión de larga duración, de la cual nacieran hijos, y a falta de una petición concurrente de indemnización por parte de miembros de la familia legítima (ver sentencias n.º 2988, 24 de marzo de 1994, y n.º 8976, 29 de abril de 2005).

Muchas veces las sentencias sustentan la denegación del resarcimiento argumentando la carencia del requisito de injusticia del daño, pues se afirma que del hecho ilícito deriva la lesión de un simple interés, y no de un derecho subjetivo en sentido técnico.

La cuestión es sumamente delicada, especialmente ante situaciones que presentan una notable analogía con las de la familia legal, por razón de la solidez del compromiso, la duración de la convivencia y la existencia de hijos.

Por otro lado, la elección de constituir una familia de hecho es dictada por varias razones que se manifiestan de forma explícita: por ejemplo, razones económicas, porque no se quiere renunciar a una pensión de viudez, o porque no se quiere sacrificar los derechos de sucesión de los miembros de la familia legítima; así que, en ocasiones, no existen motivos de equiparación de las respectivas situaciones a efectos resarcitorios.

Pasando ahora a examinar el daño indirecto por lesiones personales, corresponde a la realidad de los hechos el que, a raíz del menoscabo de la integridad física de la víctima primaria del ilícito, puedan manifestarse daños, patrimoniales y no patrimoniales, dentro del círculo de los familiares de esta, los cuales se ven obligados a prestarle los cuidados diarios, y pueden sufrir repercusiones físicas y psicológicas de diversa entidad. Algunas veces, debido a la forma trágica en que el hecho ilícito se produjo, por la aflicción de ver a un ser querido sufriendo, y por no poder contar más con su apoyo, los familiares son afectados por un daño indirecto, sobre todo de carácter moral, del cual no es posible dudar.

No obstante, a la hora de conceder una indemnización por estos tipos de daños indirectos, la jurisprudencia ha expresado una postura prevalentemente restrictiva, en contraste con la amplitud y generosidad con que, por el contrario, reconocen los jueces la resarcibilidad de los mismos daños, iure proprio, cuando están relacionados con la muerte del familiar.

La Corte Suprema ha justificado esta postura restrictiva aduciendo el carácter indirecto y mediado de estos daños, es decir, con base en el art. 1223 CC, norma que limita la resarcibilidad a las consecuencias dañosas directas e inmediatas. Esto significa que los jueces consideran que, toda vez que la víctima del hecho ilícito haya sufrido un mero accidente, incluso grave, pero haya sobrevivido al evento, el daño sufrido por el familiar se añade al de la víctima, si bien queda absorbido por este y no se pone, por lo tanto, como consecuencia directa e inmediata respecto al hecho ilícito (Cas. n.º 856, 6 de febrero de 1985, e infra, cap. undécimo, 1).

Ahora bien, la ratio decidendi oficial de tal postura, con su referencia al art. 1223 CC, es por cierto cuestionable; no obstante, existen razones sustanciales que sugieren a los jueces proceder en esta dirección. Efectivamente, en lo tocante al daño patrimonial, la razón sustancial de la negativa de los jueces a conceder la indemnización a los parientes se puede hallar en la circunstancia de que su pretensión resulta absorbida en la de la misma víctima del siniestro. Así pues, si la víctima tenía familiares a su cargo, o prestaba ayudas económicas, se puede pensar que, al obtener para sí misma la indemnización, pueda ser reintegrada en la posición anterior al ilícito, y por lo tanto seguir contribuyendo al sustento de su familia. Igual cosa debe decirse acerca del reembolso de las sumas destinadas a los cuidados y atención de la víctima. Es plausible pensar que con esta postura restrictiva los jueces busquen evitar una duplicidad de indemnizaciones bajo el mismo rubro.

Por otra parte, esta orientación se justifica menos cuando, por ejemplo, llega a negar que en caso de inhabilidad permanente de un padre de familia para el trabajo, los hijos pequeños sean legitimados a hacer valer un interés personal a la reparación del daño. Por lo tanto, respecto a este caso, es difícil pensar que el derecho a la indemnización pertenezca exclusivamente al perjudicado, en cuanto derecho individual, puesto que es el grupo familiar en su conjunto el que ha sufrido un daño; por lo tanto, cabe imaginar peticiones de indemnización tanto en cabeza de los hijos pequeños como del cónyuge sobreviviente accidentado.

Adicionalmente, en caso de que a las lesiones personales siga, tras un corto tiempo, la muerte de la víctima, los jueces consideran que el derecho a la indemnización del daño consiguiente a la discapacidad total e irreversible del familiar ingrese al patrimonio de los herederos, quienes pueden por lo tanto reclamarlo iure successionis (cfr. Cas. n.º 11169, 27 de diciembre de 1994). En la óptica de los jueces, en este caso no se corre el riesgo de una doble indemnización, ya que la víctima no alcanzó a ejercer su derecho.

Pero el defecto del razonamiento seguido por los juzgadores queda especialmente en evidencia allí donde se trate de resarcir el daño no patrimonial: aquí, al menos en los casos más graves, se debería admitir un derecho al resarcimiento iure proprio, por el daño no patrimonial que sufren los familiares.

En sentido contrario concurren razones de política del derecho, como por ejemplo el que, de accederse a la pretensión de sujetos distintos al que in primis sufriera el daño determinado por hecho ilícito, se terminaría multiplicando las acciones judiciales y se distorsionaría, eventualmente, la pretensión punitiva del delito penal, por causa de la desmesurada sanción en la cual incurriría también el que haya realizado una conducta perjudicial únicamente culposa; también cabría la posibilidad de un enriquecimiento injustificado de algunos, pues en estos casos el perjuicio carece de los límites ciertos necesarios para que pueda ser resarcible (BONILINI [4], p. 457; SCOGNAMIGLIO [20], pp. 320 y ss.).

En mi opinión, se debería cuando menos distinguir entre lesiones gravísimas y lesiones menos graves. Piénsese, por ejemplo, en el dolor que se puede sentir por las graves mutilaciones que haya sufrido un cónyuge o un hijo, reducidos a un estado de vida vegetativa como efecto de un accidente, o también en el dolor por la pérdida de las salud mental derivada de las lesiones.

Sin embargo, se está asistiendo en Italia a un révirement, promovido en primer lugar por los jueces de instancia, quienes han empezado a admitir, en los casos más graves, el derecho de los familiares al resarcimiento del daño moral iure proprio; esta tendencia ha sido posteriormente avalada, en el año 1998, por una sentencia de la Corte Suprema, la cual ha formulado el siguiente principio de derecho: “a los parientes próximos, en particular a los padres, de la víctima de lesiones culposas les corresponde también el resarcimiento del daño moral” (cfr. Cas. n.º 4186, 23 de abril de 1998).

En cuanto a los sujetos distintos a los familiares, se deben considerar los acreedores de la víctima primaria. En este caso, se habla de lesión del crédito por obra de un tercero, es decir quien, por ser responsable de la muerte del deudor, ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación.

En este cuadro se ha presentado la cuestión de la legitimación del empleador de la víctima a la acción por la indemnización del daño por muerte, por causa de la pérdida de los servicios laborales de un empleado.

Los casos más conocidos, y que han generado el mayor debate en la doctrina italiana, han sido el de la pérdida, en un accidente de avión, de todo el equipo de fútbol del club “Torino”, y el de la muerte por accidente automovilístico del futbolista Meroni.

El primer caso fue decidido en el 1953 negativamente, el segundo fue resuelto en 1971 por la Corte Suprema de Casación con una toma de posición inspirada en una mayor apertura, al menos en abstracto.

En 1967, el futbolista Meroni, del equipo “Torino”, murió en un accidente automovilístico. La sociedad de fútbol turinesa pidió el resarcimiento del daño por la pérdida de las prestaciones del futbolista, y el caso se resolvió con Sentencia n.º 174 de las Secciones Unidas, del 26 de enero de 1971.

Esta sentencia ha sido muy comentada y enfatizada por la doctrina, que le ha atribuido el valor de un precedente que daría paso a una postura innovadora en materia de injusticia del daño; es decir que por primera vez la Corte de Casación afirmó claramente que también la lesión del derecho de crédito puede configurar un daño injusto. Efectivamente, la sentencia apenas citada, en primer lugar, califica la relación existente entre el futbolista profesional y el club empleador dentro del esquema de una relación obligatoria, que deriva de un contrato de trabajo subordinado; y, a seguir, afirma que en el ordenamiento italiano los derechos de crédito pueden encontrar protección, no solo por la vía contractual, sino también por la vía aquiliana contra lesiones causadas por terceros extraños a la relación.

No obstante, más allá de estas afirmaciones, la sentencia, al afrontar en el caso concreto la cuestión de la resarcibilidad del daño causado al club por la muerte del futbolista Meroni, sostuvo el principio según el cual este daño es resarcible solamente en caso de podérselo considerar como una pérdida definitiva e irreparable. Con la consecuencia de que el juez de reenvío, competente para la decisión de instancia, negara en el caso concreto la existencia de este requisito, y no reconociera el resarcimiento.

Una orientación análoga, y sustancialmente en extremo restrictiva, ha sido expresada en otras decisiones, las cuales han afrontado la cuestión de la resarcibilidad de la lesión de los créditos que tengan como objeto servicios laborales incluso altamente cualificados. Jamás ha sido reconocido el carácter irreparable de la pérdida sufrida por el empleador, probablemente partiendo de la premisa de que las disfunciones internas a una empresa, aunque sean imputables al hecho de un tercero, es decir el que ocasionó la muerte del trabajador, constituyen un riesgo del cual el empleador, en calidad de empresario, debe asumir la carga.

Otra razón que posiblemente explique esta orientación jurisprudencial debe encontrarse en la exigencia de protección del grupo familiar, puesto que el admitir un número excesivo de instancias resarcitorias por parte de los acreedores significa sacrificar el derecho al resarcimiento de los parientes, quienes, en el concurso con los acreedores, correrían el riesgo de ver frustradas, o de todas formas bastante reducidas, sus pretensiones.

Sin embargo, la orientación de la que hablamos presenta excepciones cuando los terceros son sujetos que hayan aportado sumas de dinero a favor de la víctima durante el período de incapacidad de esta. Se trata del empleador, que está obligado, por ley y por contratos colectivos estipulados con los sindicatos, a seguir pagando el salario durante un tiempo determinado (así llamado di comporto, de soportación: ver art. 2110 CC), y de la entidad aseguradora o de una entidad de previdencia que haya pagado una indemnidad por la enfermedad o el accidente sufridos por la víctima.

Respecto al empleador, durante largo tiempo la Corte de Casación ha seguido una tendencia a negarle el resarcimiento, solo que posteriormente se ha manifestado una inversión hacia la tendencia contraria, que hoy puede decirse consolidada (cfr. Cas. n.º 4550, 28 de agosto de 1985; 26 de febrero de 1986; y, n.º 7063, 25 de junio de 1993).

Esta postura cierra el paso, además, al resarcimiento de las sumas pagadas por el empleador a título previdencial, siendo estas debidas, mientras dure la relación laboral, con independencia de la efectiva ejecución de la actividad laboral por parte del empleado; no obstante, en una serie de casos, la jurisprudencia de instancia ha optado por la solución opuesta: por lo tanto, a este respecto, la solución es todavía incierta y las posiciones jurisprudenciales disconformes.

El derrotero jurisprudencial aquí analizado ha aclarado preliminarmente que la causa petendi, en los casos del así llamado daño laboral, no debe ubicarse en la lesión del crédito de servicios laborales, como había sido sostenido en los precedentes judiciales, sino en una transferencia (realizada por la ley, según el art. 2110 CC) a la persona del empleador de una parte del daño sufrido por el trabajador.

Sustancialmente, la cuestión aquí descrita no atañe al problema de la injusticia del daño causado, y por ende a la determinación de los intereses vulnerados, para los cuales es posible invocar la protección prevista por el art. 2043.

En los casos en cuestión, el daño es, en realidad, el mismo que el trabajador sufrió, y por ley es soportado por el empleador: por lo tanto debe ser resarcido al segundo, y no al primero.

De allí que, si el daño es el mismo, los jueces, al reconocer el derecho al resarcimiento del empleador, realizan una suerte de subrogación de este en el derecho que le corresponde al trabajador.

En lo que respecta a los otros eventuales terceros que hayan erogado sumas de dinero a la víctima, será suficiente con recordar que el asegurador dispone de una subrogación ex lege (art. 1916 CC).

8. B) (SIGUE) LA LEGITIMACIÓN DE ENTES QUE REPRESENTAN INTERESES COLECTIVOS

En el mismo contexto se ubica la problemática de la legitimación a la acción de entidades que representan intereses colectivos.

Es necesario distinguir entre ‘intereses colectivos’ e ‘intereses difusos’, puesto que no se trata de sinónimos. Son colectivos aquellos intereses cuyo portador es una entidad representativa de un grupo autónomamente organizado; en cambio, el interés difuso no pertenece a algún grupo organizado, “carece de dueño, en cuanto no se califica con base en los requisitos de pertenencia al grupo, y tampoco deriva su fuerza del grupo” (cfr. ALPA [3]). Típico es el interés en la preservación del medio ambiente contra la contaminación, o en la conservación del patrimonio cultural, de los cuales pueden hacerse portadoras, respectivamente, organizaciones como “Lega Ambiente” e “Italia Nostra”, puesto que, por estatuto, estas entidades se proponen adelantar acciones para la realización y tutela de tales intereses. En tiempos recientes, tanto la jurisprudencia civil y penal como la administrativa se han inclinado a considerar admisible la legitimación a la acción de estos organismos cuando sean por sí mismos titulares del interés colectivo, o sea cuando este represente, en definitiva, la suma de una serie de intereses, los de los individuos pertenecientes al grupo; e inadmisible cuando sean titulares de meros intereses difusos.

Las cosas no han sido siempre así: se recuerda una célebre, pero aislada, sentencia del Consejo de Estado (n.º 235, 9 de marzo de 1973), que había admitido a interponer acción, en cuanto persona jurídica, a la asociación “Italia Nostra”, típicamente portadora de un interés difuso.

Por el contrario, posteriormente, la jurisprudencia de la casación civil y penal se ha orientado en el sentido de negar que asociaciones de este tipo pudiesen constituirse en juicio a efectos de una acción de resarcimiento.

Hoy en día, tras la expedición de la legislación especial contra la contaminación, y de la que protege los derechos del consumidor, ya no se debate acerca de la posibilidad de reconocer una legitimación activa de las asociaciones portadoras de intereses difusos, tales como las asociaciones protectoras del medio ambiente, y las de consumidores (siempre y cuando sean lo suficientemente representativas), respecto a una acción civil dirigida, no al resarcimiento del daño, sino a la inhibitoria de hechos ilícitos lesivos del medio ambiente, o que consistan en la puesta en comercio de productos defectuosos; sin embargo, se guarda una postura (acogida incluso en el nuevo ‘Código del ambiente’) de disfavor hacia la posibilidad de admitir, en cabeza de dichas entidades, una legitimación a la acción por el resarcimiento del daño ambiental, manteniéndose tal acción como de competencia exclusiva del Estado. Por otro lado, la legislación especial en materia de daño al medio ambiente ha formalizado, para el cálculo del daño a resarcir al Estado, unos parámetros que poco tienen que ver con los criterios de evaluación del daño previstos en el Código Civil. Entre ellos aparecen, junto con el costo de los gastos de restablecimiento de la situación anterior, el provecho adquirido por el autor del daño y la gravedad de la culpa; lo cual confirma, evidentemente, que la evaluación del daño ambiental se sustrae al criterio de proporción entre disminución patrimonial y monto del resarcimiento por equivalente, para llamar en causa criterios de análisis económico del derecho y la finalidad punitiva, más que reparatoria, del resarcimiento del daño al medio ambiente.

La objeción que se opone a la legitimación a la acción, por parte de grupos portadores de intereses a la conservación del ambiente, siempre ha consistido en la exigencia de una lesión directamente sufrida, cual presupuesto para pedir el resarcimiento. Por lo tanto, se considera que no puede existir una acción por daños allí donde no sea posible calcular el daño, debido a que la entidad está actuando para la protección de un interés que se propone hacer efectivo acorde con sus estatutos, pero que no es propio y exclusivo de la misma entidad. Si bien se ve, en otros ordenamientos estos obstáculos han sido superados vinculando la destinación de las sumas adquiridas por la entidad a título de resarcimiento, a la implementación de un programa anti-contaminación, con control sobre la gestión contable de la entidad (referencias en PETRELLI [16], passim y pp. 238 y ss.). En mi opinión, está en poder de los jueces el conceder, en los casos más graves, incluso con fines punitivos, un resarcimiento a la entidad que promovió la acción inhibitoria, bien sea a título de reembolso por la costas procesales o a título de daño ejemplar, determinando las modalidades de destinación de las sumas.

Este me parece ser el camino a tomar, dada la inercia de la Administración Pública en cuanto a protección del ambiente.

Es verdad que tomar este camino puede resultar difícil, considerado que con una reciente toma de posición la Corte Suprema se ha negado a conceder el exequátur a una sentencia estadounidense de condena al pago de los punitive damages, por estar en conflicto con el principio inderogable de orden público vigente en el ordenamiento italiano, el cual asigna a la responsabilidad civil funciones exclusivamente compensativas, que le impiden a la víctima lucrar sumas que excedan el daño efectivamente sufrido (cfr. Cas. n.º 1183, 19 de enero de 2007). Sin embargo, teniendo en cuenta el estado actual de los grandes derroteros jurisprudenciales, me parece que no se puede atribuir a la responsabilidad civil una función simplemente reparatoria, y, sobre todo, que el principio de la reparación integral, del cual se dirá más adelante, constituye un principio de orden público. La tendencia que se manifiesta en la jurisprudencia y la legislación más recientes indica que muchas veces los jueces aumentan los rubros de daño resarcibles según la gravedad de la ofensa, y que a la función tradicional de la responsabilidad civil se ha agregado una función preventiva y sustancialmente punitiva. Lo ha hecho patente el caso Seveso (sobre el cual ver infra, cap. séptimo, 2), en el cual se concedió un resarcimiento por desastre ambiental, prescindiendo de la prueba de una lesión directa e inmediata.

Además, como veremos en particular allí donde los jueces reconocen el resarcimiento del daño moral o existencial, a menudo ellos son llevados a otorgar en vía equitativa sumas que se asemejan más a una pena privada, como una suerte de punición para el dañador, que a una compensación para la víctima.

Además, el mismo legislador italiano, con la ley de presupuesto de 2008, introdujo una acción colectiva resarcitoria para la protección del consumidor.

De todas formas, el debate continúa, y la institución de la class action a la italiana no parece ser una herramienta adecuada para dar respuestas satisfactorias a los interrogantes que se desprenden de esta problemática, debido a que se queda constreñida dentro del ámbito de las controversias promovidas para la protección de intereses colectivos de los consumidores, según un procedimiento que ha suscitado las críticas de la doctrina. En particular, en el ordenamiento italiano existe la regla de derecho común (art. 2909 CC) según la cual la sentencia tendrá efecto solamente respecto de las partes y sus herederos o causahabientes; por lo tanto, la sentencia que cierra una controversia promovida por una asociación de consumidores favorece a la colectividad de consumidores directamente perjudicada solamente si esta participó en el juicio. Además, las normas no son claras en cuanto a las modalidades de esta adhesión, por no mencionar que la sentencia tiene efecto solamente si el ilícito extracontractual, contra el cual la asociación pide el resarcimiento, es el mismo para toda la categoría de consumidores; también este supuesto, explícitamente mencionado en la norma, no podrá evitar que se generen inconvenientes desde el punto de vista procesal.

No presenta problemas, en cambio, la legitimación en cabeza de las asociaciones gremiales así llamadas ‘de categoría’, tales como las asociaciones locales de agricultores, pescadores, operadores turísticos, para actuar también por el resarcimiento del daño, ya que debe considerarse posible una acción social para la protección de intereses colectivos, de los cuales es portadora directa una asociación, al igual que debe estimarse como incontrovertiblemente admisible la acción civil por el resarcimiento del daño, por parte de asociaciones que actúen en representación de los directos interesados víctimas de delitos, como por ejemplo las asociaciones sindicales. A propósito de estas últimas, en efecto, el art. 9 del ‘Statuto dei lavoratori’ [ley italiana del trabajo: nota de trad.], al reconocer a “representaciones de trabajadores” la facultad de promover la elaboración de medidas aptas para tutelar la salud e integridad física de estos, puede interpretarse en el sentido de incluir, entre dichas medidas, la legitimación a la acción por inhibitoria de toda contaminación peligrosa para la salud de los trabajadores, y también, en el interés de estos, para el resarcimiento del daño sufrido, cuando se pueda demostrar una lesión actual.

BIBLIOGRAFÍA

[1] ALPA, G. Il problema dell’atipicità dell’illecito, Napoli, Jovene, 1979.

[2] ALPA, G. Trattato di diritto civile, t. IV: La responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1999.

[3] ALPA, G. voz “Interessi diffusi”, en Digesto IV, Discipline privatistiche, Sezione civile, Torino, UTET, 1993.

[4] BONILINI, G. Il danno non patrimoniale, Milano, Giuffrè, 1983.

[5] BUSNELLI, F. D. Il danno biologico. Dal “diritto vivente” al “diritto vigente”, Torino, Giappichelli, 2001.

[6] CARNELUTTI, F. Il danno e il reato, Padova, CEDAM, 1926.

[7] CASTRONOVO, C. La nuova responsabilità civile, 3.ª ed., Milano, Giuffrè, 2006.

[8] CHIASSONI, P. La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, Milano, Giuffrè, 1999.

[9] FFRANZONI, F. Atipicità dell’illecito civile. Una comparazione, Milano, Giuffrè, 1992.

[10] FRANZONI, M. “Fatti illeciti”, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto, artt. 2043-2059, bajo la dirección de GALGANO, Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 2004.

[11] GALGANO, F. I fatti illeciti, Padova, CEDAM, 2008.

[12] GALGANO, F. “Le mobili frontiere del danno ingiusto”, en Contratto e impresa, 1985, pp. 1 y ss.

[13] GUASTINI, R. “La giurisprudenza come politica del diritto (rileggendo Bobbio)”, en Contratto e impresa, 1985, pp. 49 y ss.

[14] MONATERI, P. G. Illecito e responsabilità civile, Giappichelli, Torino, 2002.

[15] PERLINGIERI, P. Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3.ª ed., Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2006.

[16] PETRELLI, P. Interessi collettivi e responsabilità civile, Padova, CEDAM, 2003.

[17] PINORI, A. La protezione dei dati personali. Guida alla lettura delle fonti, con CD-Rom contentivo de la medidas de la Autoridad de Garantía, en la colección dirigida por G. VISINTINI para las Escuelas de formación en las profesiones legales, Milano, Giuffrè, 2004.

[18] PUGLIATTI, S. voz “Alterum non laedere”, en Enciclopedia del diritto, vol.II, Milano, Giuffrè, 1958, pp. 98 y ss.

[19] SCALISI, V. “Ingiustizia del danno e analitica della responsabilità civile”, en Rivista di diritto civile, I, 2004, pp. 24 y ss.

[20] SCOGNAMIGLIO, R. voz “Danno morale”, en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1960.

[21] TARELLO, G. “L’interpretazione della legge”, en la colección Trattato di diritto civile e commerciale, bajo la dirección de A. CICU, F. MESSINEO y L. MENGONI, Milano, Giuffrè, 1980.

[22] TUCCI, G. Il danno ingiusto, Napoli, Jovene, 1970.

[23] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, 2005, cap. 7.

[24] VISINTINI, G. I fatti illeciti, vol. I: Ingiustizia del danno, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2004.

[25] ZENO-ZENCOVICH, V. Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, Napoli, Jovene, 1985.

CAPÍTULO CUARTO
LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LOS REMEDIOS A DISPOSICIÓN DEL ACREEDOR VÍCTIMA DEL INCUMPLIMIENTO

Sumario: 1. Principios generales y reglas específicas para cada contrato. 2. La imposibilidad de cumplir, debida a una causa no imputable, como límite de la responsabilidad del deudor. 3. La regla de la diligencia y su especificación en sentido profesional. 4. La buena fe contractual y la teoría de los deberes de protección. 5. Incumplimiento contractual y remedios a disposición del contratante víctima del incumplimiento. Bibliografía.

1. PRINCIPIOS GENERALES Y REGLAS ESPECÍFICAS PARA CADA CONTRATO

La disciplina de la responsabilidad contractual se encuentra en el Código Civil italiano dispersa entre la “parte general” de las obligaciones y de los contratos, y algunas disposiciones relativas a contratos específicos. Esta fragmentación le exige al intérprete coordinar los principios generales con las disposiciones especiales.

La norma general es el art. 1218, bajo la rúbrica ‘Responsabilidad del deudor’, que dispone: “El deudor que no ejecute exactamente la prestación debida es obligado al resarcimiento del daño, salvo que pruebe que el incumplimiento o demora ha sido determinado por imposibilidad de la prestación por una causa no imputable a él”.

Del tenor literal de esta norma se deduce que la falta de ejecución de la ‘prestación’, término que viene del latín praestare, y que indica el contenido de la obligación que se asumió (es decir, el comportamiento al cual está vinculado el deudor, y que consiste en dar, hacer, o también no hacer, algo), constituye la primera forma de incumplimiento, pero que también constituyen formas de incumplimiento, respectivamente, la ejecución inexacta o la mora en cumplir. Así mismo, es evidente que, basado en el último inciso y en las normas generales sobre la carga de la prueba (art. 2697 Código civil italiano, según el cual “quien quiere hacer valer un derecho en juicio debe probar los hechos que constituyen su fundamento”), el acreedor de la prestación, para poder hacer valer su derecho al resarcimiento, debe probar su título para recibir la prestación (p. ej., un contrato), al igual que el perjuicio sufrido, mientras que le corresponde al deudor que incumple la prueba de que el incumplimiento derivó de una imposibilidad (material o jurídica) de cumplir, y que el estado de imposibilidad no derivó de una causa imputable a él (o sea, un acontecimiento que hubiese podido prever o evitar).

El art. 1218 está ubicado dentro del Libro IV del Código Civil italiano, en la parte dedicada a la disciplina general de las obligaciones, y pretende, en su formulación general, regular de forma unitaria la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. Su formulación presenta influencia de la doctrina de GIUSEPPE OSTI, quien a comienzos del siglo XX publicó, en la Revista de Derecho civil (años 1912, 1913 y 1918), varios escritos sobre el tema de la responsabilidad del deudor donde planteaba la imposibilidad de cumplir como único límite de tal responsabilidad, y posteriormente participó, en calidad de experto de la materia, en los trabajos de codificación de 1942. OSTI afirmaba que sus tesis mantenían continuidad con la tradición y con el principio pacta sunt servanda, y hallaba el fundamento de la responsabilidad en el mero incumplimiento. Sus planteamientos abrieron un debate en la doctrina contemporánea, tras la entrada en vigor del Código de 1942, haciendo que se acogieran a sus tesis los partidarios de una interpretación del art. 1218 en clave objetiva, en contraposición con otros autores, los cuales venían elaborando teorías –así llamadas “subjetivas”– dirigidas a establecer una conexión entre responsabilidad por incumplimiento y concepto subjetivo de culpa, y por lo tanto a restringir el ámbito de aplicación del art. 1218, mitigando así el rigor hacia el deudor que incumple, característico del régimen allí diseñado (cfr., in primis, GIORGIANNI[20]).

Debido a que la tesis subjetiva se encuentra en evidente contraste con la letra del art. 1218, el cual no vincula el criterio de la imputabilidad con el incumplimiento, sino con la causa de la imposibilidad sobrevenida de ejecutar la prestación, sus adalides se han visto forzados a buscar en otras normas, distintas al art. 1218, argumentos que respalden su interpretación. Para este fin, atribuyen gran importancia al art. 1176, es decir, a la regla según la cual el deudor, en el cumplimiento de la obligación, debe emplear una diligencia promedio, criterio que el legislador formula utilizando una figura de derivación romanista (el así llamado pater familias).

De esta norma, los partidarios de la tesis subjetiva deducen el corolario según el cual el acreedor puede, como regla, exigirle al deudor solamente el tipo de empeño que se traduce en la fórmula de la diligencia del buen padre de familia.

Ahora bien, este debate, aquí sintéticamente expuesto, ha traído consigo notables malentendidos y equivocaciones en el campo que estamos analizando e incluso ha contaminado el lenguaje de la jurisprudencia, dando paso a usos lingüísticos heterogéneos de la categoría de la culpa contractual.

En aras de aclarar el significado que se debe asignar a nociones como incumplimiento, imposibilidad sobrevenida de la prestación, causa no imputable, según se pueden leer en la fórmula del citado art. 1218, es necesaria una aproximación interpretativa que tenga en cuenta dos perspectivas: una histórica, a fin de esclarecer la génesis de la regla de la diligencia del buen padre de familia y de la noción de causa no imputable (teniendo en cuenta que esta expresión ha tomado el lugar de otras categorías anteriormente presentes en la legislación, como el caso fortuito, la fuerza mayor y la causa ajena), como único límite de la responsabilidad del deudor; y, en segundo lugar, una perspectiva dirigida a verificar, dentro del marco de las grandes posturas jurisprudenciales, de qué forma los jueces hayan efectivamente utilizado las nociones mencionadas.

De manera preliminar, hay que reconocer que en la sistemática del Código Civil italiano la disciplina del incumplimiento y subsiguiente responsabilidad del deudor resulta algo dispersa, pues el cuadro de los remedios que se siguen al incumplimiento no aparece en un contexto unitario, y debe ser en todo caso reconstruido por el intérprete. Nótese de paso que no se trata de un rasgo exclusivo del sistema italiano, ya que se puede observar lo mismo en otros ordenamientos de civil law, como el francés, donde la disciplina general de la responsabilité contractuelle se encuentra bajo el título ‘ Des contrats ou des obligations conventionnelles en général ’ (arts. 1146 y ss. Code civil) pero se complementa con otras normas dispersas a lo largo y ancho del Código.

En cambio, es peculiar del ordenamiento italiano la colocación del art. 1218 en el cuadro de la disciplina general de las obligaciones, lo cual deja en claro que la responsabilidad en cuestión puede seguirse de un incumplimiento de obligaciones preexistentes, incluso no contractuales. Es sabido, por otra parte, que en el argot de los juristas italianos el uso de la expresión ‘responsabilidad contractual’ alude precisamente a esta temática; el área del incumplimiento de obligaciones contractuales es la más amplia, de lo cual deriva la costumbre de referirse al fenómeno que estamos analizando con la expresión ‘responsabilidad contractual’.

De la misma manera, en todos los ordenamientos, incluyendo los de common law, cuyo entero sistema se apoya en la distinción entre law of contract y law of tort, el régimen de la responsabilidad no se agota en pocas normas generales, sino que es retomado en normas particulares contenidas en la disciplina especial de los distintos contratos. De allí que, también en otros ordenamientos, la disciplina de la responsabilidad contractual consista, en parte, en normas generales, y en parte en una serie de normas concernientes a determinados contratos, de lo cual resulta un cuadro legislativo muy fragmentado.

Volviendo al ordenamiento italiano, se debe observar, en primer lugar, que frente al incumplimiento del deudor el acreedor tiene a disposición más de un remedio, y no exclusivamente la indemnización del perjuicio, tal como resulta del art. 1218, que además –en especial si se lo lee en el contexto de las normas que le siguen, como por ejemplo el art. 1223– parece referirse tan solo a la forma del resarcimiento por equivalente. En cambio, desde el punto de vista de la sanción del resarcimiento hay que tener presente, además de lo expresado en el art. 1218 y en el art. 1223, que puede haber lugar también para un resarcimiento en forma específica, previsto en el art. 2058, el cual –pese a su ubicación en la sedes materiae de la disciplina de los hechos ilícitos– se considera comúnmente como aplicable así mismo en casos de violación de obligaciones contractuales.

Por lo tanto, se debe tener presente que el art. 2058 CC es expresión de un principio fundamental, aplicable tanto en materia contractual como extracontractual, y por ende que la protección del crédito puede consistir también en la petición del acreedor dirigida a obtener la misma cosa que este quería asegurarse por medio del contrato, y no solamente por la vía de la liquidación de una suma que se le equivalga por valor. Adicionalmente, en cuanto hace a la disciplina de los posibles efectos del incumplimiento, es necesario recordar que este da lugar a una forma de resolución del contrato, regulada por los arts. 1453 y siguientes CC, toda vez que del contrato deriven derechos y obligaciones para ambos contratantes (así llamados ‘contratos con prestaciones recíprocas’). En este caso, frente al incumplimiento de una de las partes, la otra puede defenderse con la excepción de incumplimiento (art. 1460 CC), asumiendo una posición pasiva, o bien puede elegir entre pedir el cumplimiento o la resolución del contrato, que la libera de sus propias obligaciones. Adicionalmente, también la terminación unilateral constituye, respecto a determinados contratos, una posible reacción ante el incumplimiento (art. 1373 CC).

Por lo dicho, estamos en presencia de una dispersión de textos legislativos, en lo que hace a los remedios para el incumplimiento, en particular respecto a la relación entre acción de resarcimiento y acción de resolución del contrato por incumplimiento.

2. LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR, DEBIDA A UNA CAUSA NO IMPUTABLE, COMO LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR

La disposición general del art. 1218 aparece inspirada en un notable rigor: el deudor debe cumplir hasta los límites de la posibilidad de ejecutar la prestación, y la imposibilidad sobrevenida es clasificada en el Código Civil italiano entre los modos de extinguirse las obligaciones (art. 1256). Sin embargo, la imposibilidad es causa de liberación del deudor solamente si se debe a una causa no imputable a él; lo cual significa que, si la causa de la imposibilidad es imputable al deudor, este no será considerado como obligado todavía a una prestación que se ha vuelto imposible, lo cual carecería de sentido, pero incurrirá igualmente en responsabilidad contractual, es decir, en la obligación de resarcir los daños que el incumplimiento le haya ocasionado al acreedor.

La imposibilidad liberatoria para el deudor puede ser tanto material como jurídica; ejemplo de la primera es la pérdida de la cosa objeto de la prestación; ejemplo de la segunda, la no comerciabilidad de la mercancía por entregar, debida a una prohibición de la autoridad. En todo caso, escribía OSTI, debe tratarse de una imposibilidad efectiva, que afecte directa e inmediatamente la prestación a la cual es obligado el deudor, y no simplemente de una excesiva dificultad de cumplir. La jurisprudencia reafirma constantemente la idea de que la noción de imposibilidad debe entenderse de una forma muy rigurosa, o sea, en otros términos, que debe tratarse de una imposibilidad absoluta, en sí diferente de cualquier dificultad, incluso excesiva, de cumplir.

Por poner algunos ejemplos, es muy conocida la jurisprudencia que, con ocasión del cierre del canal de Suez y ante la consiguiente extrema dificultad de aprovisionamiento de crudo, debida a la nacionalización del petróleo por parte del gobierno de Libia, consideró sin embargo que no se había vuelto imposible la prestación por parte de una empresa de refinamiento que se había comprometido a suministrar cierta cantidad de petróleo y a conseguirla en el mercado.

Igualmente, respecto a las obligaciones que tienen como objeto una suma de dinero, o a las así llamadas ‘obligaciones genéricas’, la jurisprudencia ha afirmado en repetidas oportunidades la regla según la cual una situación de imposibilidad debida a dificultad financiera, o sea de dificultad económica en conseguir activos, no da lugar a una imposibilidad sobrevenida de la prestación: por ejemplo, se ha estimado que una empresa agrícola que había recibido una suma a título de préstamo no podía ser exonerada de la responsabilidad por no haber restituido el dinero, alegando dificultades económicas ocasionadas por una oleada de mal tiempo.

En definitiva los jueces suelen verificar la imposibilidad examinando elementos de hecho, sin buscar respaldo en datos distintos, por lo que la noción de imposibilidad parece ser, en las grandes líneas jurisprudenciales, de carácter natural más que jurídico.

Mucho más interesante resulta en cambio el análisis de los derroteros en materia de noción de causa no imputable, la cual, como dispone el art. 1218, representa la causa de exoneración respecto a la responsabilidad por incumplimiento, cuando se manifieste en la forma de la imposibilidad.

Aquí concurren otros datos legislativos, en primer lugar el art. 1228, transparente en el sentido de excluir del ámbito de la causa no imputable el hecho de los auxiliares (ver infra, cap. séptimo).

Existen también otras disposiciones, ubicadas en distintos lugares del Código, además de reglas específicas dictadas en la disciplina de los diferentes contratos, las cuales de cierta manera parafrasean el art. 1218 y puntualizan la noción de causa no imputable, utilizando incluso expresiones análogas tales como ‘caso fortuito’ o ‘fuerza mayor’. Con dichas expresiones se pretende aludir a acontecimientos que, por su propia naturaleza, se sustraen al control del deudor, y por lo tanto deben ser considerados como no imputables a este. A título de ejemplos, remitimos a los arts. 1693, 1785, 1787 y 1839 CC.

En conclusión, la expresión ‘causa no imputable’ ha tomado el lugar de todas estas expresiones que aparecían en las normas anteriores, y, como lo demuestra la reconstrucción de las líneas jurisprudenciales, adquiere el significado de un acontecimiento ajeno a la esfera de control del obligado, que este no pudo evitar, y que repercute en una efectiva imposibilidad de cumplir.

El requisito de ser ajeno a la esfera de control del obligado significa que el impedimento, del cual depende la imposibilidad, no debe guardar conexión alguna, ni siquiera ocasional, con el ámbito de las actividades del deudor: así por ejemplo, el hurto, aun perpetrado por un tercero ajeno a la empresa hotelera, no tiene cabida entre las causas no imputables a esta, pues se trata de un acontecimiento que hace efectivo un riesgo típico y ordinario de tal actividad. Se puede afirmar lo mismo respecto al accidente de tránsito en relación con la actividad de transporte, siendo irrelevante el haber sido el accidente causado por el transportador o por un tercero.

En lo que hace al requisito de la inevitabilidad e insuperabilidad del evento, este revela su utilidad particularmente allí donde el hecho, del cual depende la imposibilidad, es ajeno a la esfera de actividad del deudor, por ejemplo cuando se trate de un fenómeno natural o de una orden de la autoridad. Ante estos eventos, la jurisprudencia indaga acerca de la evitabilidad del impedimento por parte del deudor; emblemática a este propósito es la jurisprudencia que se formó en ocasión de la aluvión del río Arno en Florencia, en el año 1966, respecto al incumplimiento de los bancos en el servicio de cajas de seguridad. Valiosas colecciones de estampillas y otros documentos se perdieron por causa de la inundación de los locales subterráneos en donde se guardaban las cajas. En este caso, frente a la postura de la Corte Suprema, que consideró el fenómeno dentro del ámbito de la noción de causa no imputable, haciendo hincapié en los requisitos de extraordinariedad e impredecibilidad del evento, se registró una tendencia por parte de los jueces de instancia a considerar las filtraciones de agua, debidas a la aluvión en los locales destinados al servicio de cajas de seguridad, como manifestación de un riesgo que es de poner a cargo del banco, y por ende como causa imputable.

Contrastes jurisprudenciales similares se pueden observar a propósito de la huelga. La jurisprudencia se inclina a comprobar que la huelga no sea imputable al empleador, que por efecto de la huelga queda en la imposibilidad de cumplir, o bien si este a su vez es culpable de haber contravenido a obligaciones contractuales hacia los trabajadores, o si en cambio su resistencia a las pretensiones de los huelguistas cuenta con fundadas razones. Esta forma de argumentar implica una valoración de la culpa en sentido económico más que jurídico, mientras que sería más correcto caracterizar en todo caso la huelga de los trabajadores de una empresa como una disfunción del deudor, expresión de un riesgo con el cual se le debe hacer cargar, y por lo tanto como causa imputable.

La misma tendencia a indagar si el deudor ha empleado y agotado todos los recursos que tenía a disposición para eliminar el impedimento se observa en el campo de los impedimentos debidos a una prohibición por parte de la autoridad pública, el así llamado ‘ factum principis ’. En este ámbito, cada vez que los jueces verifican una falta de iniciativa del deudor en los trámites administrativos, los recursos, etc., ponen a su cargo el factum principis como causa imputable.

En conclusión, la noción de causa no imputable se especifica a través de las posturas jurisprudenciales, y el mismo acontecimiento es susceptible, según las circunstancias del caso concreto, de ser o no evaluado como tal.

Hasta aquí hemos reconstruido, en sus rasgos esenciales, el régimen de la responsabilidad del deudor, dictado en el art. 1218, dentro del marco de una disciplina fragmentada, constituida por normas que parafrasean la disposición del citado artículo, y, además, a través de lo que estas normas dictan en su conjunto, a la luz de la interpretación jurisprudencial de la noción de imposibilidad por causa no imputable, como límite de la responsabilidad.

Hay que completar el cuadro presentado con la explicación de la regla probatoria contenida en el art. 1218, donde se exige del deudor la prueba positiva de la causa de imposibilidad, y, secundariamente, de la no imputabilidad de esta al mismo deudor. Este régimen probatorio implica, según la jurisprudencia consolidada sobre este punto, la asunción por parte del deudor del riesgo de causas desconocidas. Efectivamente, debiéndose exigir al deudor la identificación de una causa específica de la imposibilidad de cumplir, la regla mencionada adquiere un gran importancia, en particular en los sectores contractuales donde la posición de deudor le corresponde a una empresa, es decir, allí donde la causa de la imposibilidad de ejecutar la obligación permanece muchas veces anónima o de origen dudoso; todo lo dicho termina confirmando que el legislador diseñó un sistema de responsabilidad contractual particularmente rígido y unitario.

3. LA REGLA DE LA DILIGENCIA Y SU ESPECIFICACIÓN EN SENTIDO PROFESIONAL

Como se ha dicho en un principio, el incumplimiento puede asumir también la forma de una prestación ejecutada de manera no acorde con lo debido, es decir de ejecución inexacta, para utilizar la expresión contenida en el art. 1218 CC.

A este propósito, la doctrina y la jurisprudencia italianas han elaborado la distinción entre obligaciones de medios, o de diligencia, y obligaciones de resultado, lo cual significa en sustancia lo siguiente: cuando la deuda contraída consiste en el compromiso a realizar una determinada actividad, conforme con ciertos estándares, y siempre y cuando el contrato no exija una conducta específica según parámetros fijados de acuerdo con la contraparte, se aplica el art. 1176 CC, que exige del deudor la diligencia del buen ciudadano (así llamado buen padre de familia) (MENGONI[25]). En cambio, cuando la obligación sea de resultado (típica es la obligación de pagar un precio, o de entregar una obra), no entra en juego la valoración del comportamiento del deudor, pues será suficiente, para fundamentar la acción de responsabilidad contractual, que el acreedor demuestre la no obtención de ese resultado.

Hay que recordar que el art. 1176, titulado ‘Diligencia en el cumplimiento’, está dividido en dos incisos.

En el primero, se hace referencia a un parámetro de diligencia promedio, la “diligencia del buen padre de familia”; en el segundo, a un tipo de diligencia profesional, la cual involucra la pericia que se requiere para realizar determinadas prestaciones.

Asumiendo una perspectiva histórica, se descubre cómo en esta norma hayan confluido dos nociones de diligencia, impropiamente generalizadas en el Código de 1942 para todas las obligaciones.

En efecto, el art. 1176 tiene su inmediato antecedente legislativo en el art. 1224 del Código abrogado, el cual derivava a su vez del art. 1137 del Code civil, donde por cierto la regla de la diligencia del buen padre de familia se encontraba formalizada exclusivamente respecto a la obligación de custodia. Por el contrario, en el Código Civil italiano de 1865 la regla fue extendida en vía general a todas las obligaciones.

Ahora bien, en vano se buscarían explicaciones de tal extensión en el paso del modelo francés a los Códigos italianos; una justificación de esta generalización se puede encontrar en el análisis del debate doctrinal, en algunas opiniones expresadas por los comentadores del Code civil, como DEMOGUE, el cual escribe que la generalización del deber de portarse en bon père de famille deriva del deber general de actuar de buena fe. De aquí se sigue una suerte de identificación, originaria, entre el principio de la buena fe y el principio general de la diligencia del buen padre de familia. Por cierto, la formulación originaria de la regla de la diligencia en materia de contrato de depósito, cuya prestación principal consiste en la obligación de custodia, era la regla de la diligentia quam suis rebus adhibere solet; y se solía encontrar la justificación de tal regla en lo siguiente: la idea de que el depositario toma la cosa en su custodia y la pone entre sus demás cosas, por lo tanto, en la común intención de las partes, debe guardarla de la misma manera en que suele guardar las cosas que le pertenecen. De allí que la omisión del cuidado igual al que él emplea respecto a sus propias cosas se considera como una falta de lealtad de su parte, de la cual debe responder. Este concepto de lealtad sería el fundamento del significado originario de la diligencia en el contrato de depósito. Posteriormente, con la evolución jurisprudencial en materia de obligación de custodia, se abandonó el concepto originario de diligentia quam suis, a favor del parámetro abstracto del buen padre de familia, o sea del propietario cuidadoso y atento en la conservación de sus bienes. Esta evolución se explica en razón de la búsqueda de un mayor rigor en la apreciación de la responsabilidad por incumplimiento de la obligación de custodia y de obligaciones similares, y acude a un modelo ético de derivación romanista, el del buen padre de familia. Al mismo tiempo, en Francia, se desarrollaba otro significado del bon père de famille, a saber, el del bon professionnel, que encuentra aplicación respecto a los deudores que ejerzan una actividad habitual, como por ejemplo industria, comercio o alguna profesión liberal. Aquí el nivel de diligencia no se mide con arreglo a un modelo ético, sino que se ciñe a algún tipo de especialización, y así se explica el inc. 2.º del art. 1176, en el cual se acoge esta tendencia, la cual significa una especificación de la diligencia en función de la naturaleza de la prestación, remitiendo a la observancia de reglas precisas del arte respectivo, en la ejecución de determinadas prestaciones.

Por otro lado, es necesario dejar bien en claro que el art. 1176, en su desafortunada redacción, que resulta en la extensión a toda obligación de la referencia al tipo abstracto del padre de familia, es una norma que sirve simplemente para puntualizar la noción de prestación inexacta, exclusivamente respecto de aquellas obligaciones en las cuales el deudor promete realizar cierta actividad de conformidad con ciertas reglas, y por lo tanto, en sustancia, ceñirse a un modelo promedio; por lo tanto, la norma no es de por sí extensible a todas las obligaciones.

Así que, en conclusión, en lo que nos concierne, la remisión al art. 1176 solo sirve para aclarar que, respecto a algunas obligaciones, así llamadas ‘de diligencia’ o ‘de medios’, el incumplimiento puede consistir en la inobservancia de la regla de la diligencia; sin embargo, debe quedar bien en claro que tal inobservancia no abarca toda especie de violación de obligaciones contractuales.

La noción de incumplimiento es una categoría mucho más amplia que la de negligencia, o sea la infracción de las reglas a las cuales se conforma el buen ciudadano en el ejercicio de determinadas profesiones, o de las técnicas sugeridas por la naturaleza de la prestación: el incumplimiento abarca todo tipo de violación de obligaciones contractuales.

Por lo tanto, la materia del incumplimiento remite a la valoración puntual del contenido de las obligaciones, y les exige a los jueces un análisis correcto y una reconstrucción cabal del tipo de compromiso asumido por el deudor.

En otras palabras, el reenvío al concepto de obligación significa que las formas del incumplimiento, a raíz de la gran diversidad de contenido de las obligaciones, son en extremo variables; sin embargo, esto no desmiente el carácter unitario de la disciplina de la responsabilidad del deudor prevista en el art. 1218, en el sentido de que la causa liberatoria de la imposibilidad debida a causa no imputable constituye el límite de la responsabilidad en todo tipo de obligación.

De otra parte, como ya se ha dicho, es necesario tener bien claro que el incumplimiento asume formas distintas en las obligaciones así llamadas ‘de medios’ o ‘de diligencia’, respecto a las de resultado. En las primeras, el deudor promete realizar una actividad siguiendo ciertas reglas, en vistas de un determinado resultado: por lo tanto el incumplimiento se manifiesta en la realización de dicha actividad según modalidades no idóneas a conseguir el resultado, y el acreedor deberá ofrecer la prueba del comportamiento inexacto y negligente del deudor.

Viceversa, en las obligaciones de resultado será suficiente que el acreedor proporcione la prueba de que este no ha sido conseguido.

A este respecto, es importante notar que les corresponde a los jueces la tarea de definir una obligación en términos de resultado o de medios, cuestionándose acerca de la función económica del contrato. Puede incluso suceder que, respecto al mismo tipo contractual (p. ej., el contrato de asistencia médica), se pase de una calificación como obligación de medios a una como obligación de resultado: es lo que ha ocurrido a propósito de las obligaciones del médico, para las cuales los jueces han impuesto un deber de informar como obligación de resultado, o allí donde el tratamiento sanitario, en particular el prestado por el cirujano estético, ha sido calificado de la misma forma. O cuando se ha puesto a cargo del notario la obligación de tomar visión de registros catastrales, incluso sin haber recibido un expreso encargo de parte de los contratantes, considerándose este tipo de prestación como inherente al oficio notarial.

Todo lo anterior, cabe destacar, ha ocurrido en el ámbito de obligaciones profesionales desde siempre –incluso hoy, en su mayoría– consideradas como obligaciones de diligencia.

Acerca de la evolución de la regla de la diligencia profesional, hay que dar noticia de los desarrollos recientes en materia de responsabilidad por la gestión de patrimonios. En la actualidad, la reforma del derecho de sociedades aparece como un regreso al pasado, dado que la nueva formulación del art. 2392 CC ya no contiene reenvío alguno a la diligencia del mandatario (art. 1710). No cabe duda de que la reforma del texto introdujo una innovación, al disponer: “Los administradores deben cumplir con los deberes que les imponen la ley y los estatutos de la sociedad con la diligencia requerida por la naturaleza del encargo y por sus competencias específicas”. La intención de innovar resulta de las palabras que hacen referencia a una diligencia específica, y no a la genérica del buen padre de familia.

La expresión ‘competencia específica’ suena como un eco de la noción ya acogida en la legislación sobre la actividad de intermediación financiera (Dcto. Legislativo n.º 415, 23 de julio de 1996, así llamado ‘decreto Eurosim ’, donde se habla de diligencia específica del intermediario financiero). Así que se podría pensar que, después de todo, esta expresión no tiene gran alcance, considerando que, en la legislación sobre intermediación financiera, reenvía a una serie interminable de precisos deberes de información.

Prosigue el art. 2392 CC afirmando la responsabilidad solidaria por daños derivados de la inobservancia de obligaciones propias de los administradores: se trata de una nueva referencia a las distintas obligaciones específicas, de la cual se deduce una intención de introducir el criterio de la diligencia profesional como circunscrito a la violación de obligaciones puntuales, según las distintas tipologías de gestión.

A la luz de los antecedentes, esto significa sustancialmente limitar la responsabilidad a culpas graves y violaciones macroscópicas de obligaciones específicas.

No nos queda sino dejar al derecho aplicado la solución de este problema, pues la misma expresión ‘competencia específica’ introducida por la reforma configura una cláusula general, y por lo tanto indica una responsabilidad a cargo del perito, seguramente al menos respecto a los administradores que han sido contratados en cuanto expertos. En mi opinión, toda vez que esté involucrada una calidad de experto, esta norma debería permitir afirmar una responsabilidad de carácter profesional; sin embargo, dependerá de los jueces la manera en que será aplicado el nuevo derecho.

Adicionalmente, para confirmar la referida previsión hay que dar noticia de una tendencia jurisprudencial que ha agravado la posición de revisores y autoridades de control en general, al puntualizar, en la motivación de las sentencias, que es de la incumbencia de los revisores, precisamente, el poner de manifiesto la violación por parte de los administradores, no solo de obligaciones específicas, sino también del deber general de buena gestión, inherente a la obligación de diligencia (profesional).

Los revisores desempeñan encargos técnicos, de allí que precisamente en este terreno los jueces hayan empleado mayor rigor, justamente por haber valorizado la importancia de la obligación de vigilancia; por lo tanto, en el caso en que no se cumpla con esta obligación, y el control sea realizado de manera meramente formal, impidiendo descubrir graves falencias sustanciales en la gestión, los jueces han sido más propensos a reconocer la responsabilidad.

En conclusión, parece que hace ya algún tiempo, en el mundo de los negocios y de las relaciones profesionales, existe la tendencia a afirmar una responsabilidad más rigurosa a cargo de quien se supone que deba poseer determinados conocimientos técnicos, como los revisores, que deben ser expertos (cfr. Cas. n.º 5263, 7 de mayo de 1997, y n.º 9552, 17 de septiembre de 1997). Esta orientación es confirmada incluso por la tendencia actual a afirmar una responsabilidad contractual de los bancos por falsa información brindada al cliente u omisión de la misma, tal que lo induzca a inversiones riesgosas (cfr. GALGANO [18]; GALGANO y VISINTINI (al cuidado de) [19], pp. 3 y ss., y pp. 103 y ss.).

También en el sector de la salud la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de expresar un mayor rigor respecto al pasado, al extender la responsabilidad más allá de los daños causados por mala praxis en la ejecución de tratamientos sanitarios, o a casos de errores u omisiones de diagnóstico, a la violación de deberes de información, y a los daños relacionados con mal funcionamiento de equipos sanitarios (para las citas remito a VISINTINI [36], pp. 277 y ss. y DE MATTEIS [11]). Cabe destacar aquí la expansión de la responsabilidad contractual, pues responden al mismo título tanto las estructuras sanitarias, los efectivos contratantes (en virtud de un contrato atípico, en el cual las prestaciones previstas a cargo de la entidad son complejas y no se limitan a las de tipo sanitario), como los médicos de planta de las entidades, así falte un contrato directamente referible a ellos, en virtud de la fórmula así llamada ‘del contrato social con el paciente’ (para una crítica a esta postura remito a la doctrina ya citada).

4. LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LA TEORÍA DE LOS DEBERES DE PROTECCIÓN

Otro dato importante nos es brindado por la elaboración jurisprudencial del principio de corrección, establecido en el art. 1175, al cual se refiere también el art. 1375 en términos de buena fe contractual. Ambas normas aluden a un modelo de conducta leal y correcta a la cual debe ceñirse el deudor. Tal elaboración, de hecho, ha abocado al siguiente resultado: al lado de la noción tradicional de obligación, que tiene como objeto la prestación principal, la cual, como es sabido, debe presentar los requisitos indicados en el art. 1174, la jurisprudencia ha elaborado una serie de deberes accesorios a la prestación, e instrumentales respecto a la ejecución de la relación obligatoria. En breve, incluso la violación de estos deberes de protección o seguridad puede calificarse como incumplimiento, y como tal ser fuente de responsabilidad contractual. Se trata de un derrotero jurisprudencial importante, dirigido a enriquecer e integrar el contenido de la reglamentación contractual, con arreglo a la que ya se puede considerar como una cláusula general, contenida en los artículos que se acaban de recordar.

Por lo tanto, los jueces han puesto en marcha un reconocimiento sistemático de estos deberes, en los casos en que, habida consideración de la naturaleza de la prestación objeto del contrato, ellos constaten que existe entre los contratantes una relación, al punto de generar una exigencia de protección de la persona o del patrimonio de uno de ellos.

No queda sino remitir a la clasificación que la doctrina ha emprendido respecto a estos deberes de corrección, que pueden revestir carácter de deberes de información o comunicación, de custodia o de seguridad. En adición, la jurisprudencia ha empezado a elaborar una interpretación evolutiva de normas puntuales, que prevén una obligación de esta naturaleza en contratos determinados. Por ejemplo, viene a consideración, en particular en el terreno del derecho laboral, la especificación realizada por los jueces dentro del ámbito de aplicación del art. 2087 CC. Es propia de nuestra época la casuística del así llamado mobbing, la cual refleja una evolución en la interpretación del art. 2087.

Como es sabido, esta norma es de capital importancia en la elaboración jurisprudencial en materia de obligaciones de seguridad a cargo del empleador, el cual, en virtud de la interpretación extensiva de la norma, no solamente es titular de obligaciones de seguridad concernientes al estado de equipos, maquinaria y servicios, sino que sus obligaciones se extienden al ambiente de trabajo en su totalidad, en aras de prevenir los riesgos connaturales al mismo ambiente, incluso en ausencia de precisas disposiciones dictadas para este fin. En otras palabras, se trata según la Corte Suprema de una norma “de formulación abierta” (cfr. sentencias n.º 4012, 20 de abril de 1988, y n.º 9401, 6 de septiembre de 1995).

La Corte Suprema, sin embargo, ha aclarado que el trabajador debe probar el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas de seguridad, y el nexo causal entre el daño sufrido y la omisión de las mencionadas cautelas, en los siguientes términos: “El carácter contractual del ilícito y la operatividad de la presunción de culpa, establecida en el art. 1218, no excluyen la responsabilidad al tenor del art. 2087, siempre que se esté en presencia de una lesión del bien protegido, la cual derive causalmente de los deberes de conducta impuestos por la ley o sugeridos por conocimientos técnicos”.

El recurso a la misma norma (el art. 2087) se está difundiendo entre los jueces de instancia, también para censurar el fenómeno, que siempre ha existido en las empresas, indicado con el término inglés mobbing, de la marginación y descalificación profesional en el ambiente de trabajo, que tiene como consecuencia la aparición en el trabajador de síndromes depresivos.

Una sentencia del Tribunal de Turín, emblemática de tal postura, ha decidido: “Las prácticas, por parte de los superiores, dirigidas a aislar a un empleado respecto a su ambiente de trabajo, y a expulsarlo, afectando gravemente el equilibrio psíquico del trabajador, se equivalen a la violación del deber de garantizar la integridad psicofísica de los trabajadores, y generan responsabilidad contractual por daños”.

Al ámbito de los deberes de protección la doctrina y la jurisprudencia han referido en particular los deberes de aviso y comunicación, los deberes de custodia, y los de seguridad.

Así, por ejemplo, caben dentro de este marco los deberes de avisar el cambio de dirección, o la imposibilidad del trabajador subordinado de cumplir debido a una enfermedad, o el deber del empleador descrito en el art. 2101 CC, en materia de trabajos a destajo, la información sobre las utilidades (cuando esté prevista la participación en las utilidades), la obligación de entregar copia del contrato colectivo de trabajo, o de comunicar al trabajador la posición laboral definida en el contrato.

De la misma forma han sido teorizados: en materia de sociedades, el derecho del accionista a la información; la así llamada contraorden en el contrato de transporte; el ius variandi en el contrato para confección de una obra material; los deberes de comunicación a cargo del mandatario según los arts. 1710, inc. 2.º, 1712 y 1718, inc. 3.º, y finalmente los deberes de información a cargo de bancos e intermediarios financieros, de los médicos, de las entidades prestadoras de salud y de los profesionales del derecho.

Se trata de figuras de deberes elaboradas por la jurisprudencia con base en el art. 1175 CC, con una interpretación extensiva de algunas normas específicas, elaboración a la cual, en algunos casos, se ha seguido la legislación especial, que vino a establecer una serie articulada de deberes de información, como en el caso de los reglamentos Consob (“Commissione Nazionale per le Società e la Borsa” [Comision Naciónal para la Sociedades y la Bolsa]) destinados a los intermediarios financieros.

No se trata, por lo tanto, de los casos en que la misma ley pone deberes de información a cargo de los contratantes, como ocurre en el caso del contrato de intermediación (ver art. 1759 CC) y del contrato de agencia (arts. 1746 y 1749), sino de obligaciones accesorias respecto a la prestación principal, en el ámbito de relaciones contractuales para las cuales no existen previsiones acerca de la información que un contratante puede esperar del otro basado en el criterio de la corrección.

La casuística más abundante concierne al campo de la salud y los bancos.

Respecto al primer sector, donde el papel de la información sobre los riesgos del tratamiento sanitario ha sido especialmente valorizado por la jurisprudencia, en aras de la formación de un “consentimiento informado” del paciente, como presupuesto esencial para acreditar la licitud de la actividad médica, esta valorización ha hecho posible condenar a médicos y hospitales por omisión de información, incluso en los casos en que no se podían verificar negligencias o impericias en la ejecución del tratamiento.

En este ámbito ha llamado la atención de los intérpretes el caso de la omisión de información a la gestante sobre las malformaciones del feto por falta de diagnóstico, con el resultado de la prosecución del embarazo, y el caso de la omisión de información, tras un procedimiento de aborto, acerca de la necesidad de controles ulteriores, lo cual impidió descubrir que el embarazo no se había interrumpido (Cas. n.º 6464, 8 de julio de 1994).

Adicionalmente, el papel de la información ha influido en términos del mayor rigor con el cual los jueces han emanado sentencias condenatorias en el campo de la cirugía estética. Aquí el hecho de no haber logrado el resultado presentado en la información brindada al paciente es suficiente para poner a cargo del médico el riesgo correspondiente, incluso cuando no se le pueda acusar de haber realizado la cirugía de manera técnicamente no perfecta (Cas. n.º 10014, 25 de julio de 1994).

En lo concerniente a las entidades bancarias, ya en 1993 una sentencia de la Corte de Casación consideró implícito en un contrato de diputación para el pago, el deber de información, por parte de los funcionarios del banco, sobre los ingentes pasivos cargados a la cuenta de un cliente (cfr. Cas. n.º 343, 6 de marzo de 1993), y, en los últimos tiempos, como ya he recordado, numerosas sentencias de jueces de instancia han formalizado incumplimientos de deberes de información, precontractuales y contractuales, por parte de los bancos, justificando así las acciones resarcitorias interpuestas por clientes que habían sido inducidos a realizar inversiones riesgosas.

Ha generado gran impacto una sentencia que condenaba a la entidad pública de vigilancia, la Consob, por omisión de control sobre la información brindada por operadores financieros (cfr. Cas. n.º 3132, 3 de marzo de 2001): si bien no se dudará que la sociedad, cuyos administradores habían redactado, en el caso en cuestión, un prospecto informativo falso, debiera responder frente a los inversionistas perjudicados, sin embargo suscitó fuertes críticas la equiparación llevada a cabo por la jurisprudencia, entre la entidad de vigilancia y el operador financiero, en cuanto, se dijo, la primera es una autoridad administrativa independiente, por cierto no inmune de responsabilidad administrativa y disciplinaria, cuando no funcione correctamente u omita la verificación de los datos de su competencia, pero que sin embargo no parece deba responder directamente a título de responsabilidad civil frente al ciudadano perjudicado por la falsa información.

Entre las obligaciones de custodia, fuera, obviamente, de los casos en que la obligación de custodia constituye objeto de la prestación principal –tratándose aquí de obligaciones accesorias que derivan del principio de la buena fe–, han sido incluidas, además de las obligaciones del hotelero por los objetos ingresados por el cliente, y del banco en el servicio de cajas de seguridad (obligaciones que pueden deducirse, así sea indirectamente, de normas específicas: arts. 1783, 1839), también las de los gerentes de restaurantes, establecimientos balnearios, campings, clubes deportivos, y de los empleadores, para la protección de los bienes que lleven consigo respectivamente los clientes, los socios y los trabajadores; al igual que las obligaciones de vigilancia de vehículos e inmuebles.

Entre las obligaciones así llamadas ‘de seguridad’, además de la que ya se examinó, existente a cargo del empleador, de protección de la integridad física y de la personalidad del trabajador, han sido puntualizadas las del médico, del empresario de transportes y del hotelero.

En particular, en lo que concierne al transporte de personas, la previsión específica del art. 1681 CC presupone la existencia de una obligación contractual a cargo del transportador, de velar por la incolumidad de los pasajeros, y acoge la tendencia doctrinal y jurisprudencial que, en vigencia del Código abrogado, atribuía carácter contractual a la responsabilidad del transportador por los accidentes sufridos por el transportado; orientación esta que se había formado para aligerar la carga de la prueba impuesta a la víctima, la cual –acorde con la tesis de la naturaleza contractual de la responsabilidad– debería demostrar solamente que el siniestro ocurrió, y no también la culpa del transportador.

5. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y REMEDIOS A DISPOSICIÓN DEL CONTRATANTE VÍCTIMA DEL INCUMPLIMIENTO

La disciplina del incumplimiento se articula además en función de los remedios de los que dispone el acreedor, para defenderse del desequilibrio contractual generado por el incumplimiento de la contraparte.

No obstante no sea técnicamente correcto hablar de responsabilidad, a propósito de los remedios alternativos o acumulables con la acción resarcitoria, a no ser en un sentido amplio, es oportuno detenerse a examinarlos, así sea de paso, pues de otra forma no se tendría sino una visión parcial de las sanciones que se siguen al incumplimiento.

Por ejemplo, a propósito de la disciplina específica de la venta, el remedio de la garantía por vicios (arts. 1490 y ss.) ofrece al comprador una protección –a la cual se atribuye tradicionalmente un carácter de especialidad, respecto a los remedios generales por incumplimiento de contratos– para el caso en que la cosa vendida presente anomalías o imperfecciones debido al proceso de producción, mantenimiento o conservación, tales que la hagan no apta para el uso normal, o que disminuyan en medida relevante su valor, y por otra parte no prevé la posibilidad de obtener la reposición o reparación de la cosa, a menos que se haya estipulado la garantía de correcto funcionamiento, de la cual se habla en el art. 1512 CC.

La posibilidad de interponer las así llamadas acciones de construcción, previstas en la disciplina propia de la venta, está sometida a un término de prescripción brevísimo: un año a partir de la entrega. Sin embargo, para sortear este tipo de inconvenientes se ha desarrollado una tendencia, doctrinal y jurisprudencial, encaminada a restringir el ámbito de aplicación de la institución de la garantía, a favor del régimen general del incumplimiento. En efecto, se acude cada vez con mayor frecuencia a la categoría del aliud pro alio, es decir, a los remedios contra el incumplimiento por entrega de cosa distinta a la que era objeto del contrato.

En este derrotero se quiso ver una “fuga” de la jurisprudencia hacia los remedios generales contra el incumplimiento, lo cual avala aquellas corrientes doctrinales que buscan, en la garantía por vicios y falta de cualidades, una protección del comprador contra un trastorno en la economía del negocio, e intentan una reconstrucción de la disciplina respectiva, dirigida a mitigar su carácter de especialidad respecto a los remedios generales contra el incumplimiento (RUBINO [31], pp. 637 y ss.; CABELLA PISU [6], pp. 57 y ss., 92 y ss., 281 y ss.; LUMINOSO [23], pp. 215 y ss.; FALZONE CALVISI [14], pp. 443 y ss.), o incluso a obliterarla, BIANCA, M. [5], pp. 708 y ss., y pp. 885 y ss.).

Además de las estratagemas ideadas por la jurisprudencia, a fin de extender la protección del comprador, se debe notar también cómo las leyes italianas de ratificación de convenciones internacionales, como las leyes en materia de venta internacional de bienes muebles (Ley n.º 765 del 11 de diciembre de 1985) y de bienes de consumo, respectivamente (D. lgs. 24 del 2 de febrero de 2002), introdujeron estatutos normativos que se remiten sustancialmente a los remedios ordinarios contra el incumplimiento.

Se debe también recordar que el resarcimiento del daño puede realizarse, además de por equivalente, en forma específica.

El art. 2058 CC, ubicado en la sedes materiae de la disciplina de los hechos ilícitos, parece incluso atribuir una prioridad a esta forma de resarcimiento, en cuanto forma de reparación más plena, puesto que está dirigida a reconstituir el bien perdido (p. ej., se repara el vehículo destruido), o en todo caso a restablecer una situación idéntica a la que se hubiera producido por efecto del cumplimiento (a este propósito se habla de resarcimiento in natura). En realidad, la forma habitual es la del resarcimiento por equivalente, es decir en dinero, particularmente en ámbito contractual.

Ahora bien, si bien la disposición mencionada está dictada en sede de responsabilidad extracontractual, y aunque en el pasado existieran dudas al respecto, hoy en día se considera posible extender la previsión a la violación de obligaciones contractuales.

La doctrina se ha expresado a favor de la extensión, advirtiendo sin embargo que no se debe confundir la petición de resarcimiento en forma específica con la ejecución coactiva, y señalando, cual ámbito privilegiado de aplicación, el de los incumplimientos inexactos y de la violación de deberes accesorios de protección (BIANCA [4], sub art. 1223, 314).

Se registran aplicaciones jurisprudenciales en materia de mandato, con respecto a la petición del mandante para que se le transfiera el bien que el mandatario adquirió por cuenta de él; en materia de locación; en materia de venta y contrato de construcción. En general, es frecuente la afirmación, muchas veces bajo la apariencia de obiter dictum, según la cual el art. 2058 CC es expresión de un principio fundamental, que se aplica también para la materia contractual, no pudiéndose negar que la tutela del crédito se realiza también mediante la petición del acreedor dirigida a obtener la misma cosa que él quería asegurarse por medio del contrato, y no solamente a través de la liquidación de una suma de dinero equivalente en valor (cfr. EBENE COBELLI, en VISINTINI (al cuidado de) [34], pp. 91 y ss.).

Un análisis atento de este principio debería incluso llevar a encontrar en el sistema del Código Civil normas puntuales que se puedan considerar como ejemplos de reintegración total o parcial en forma específica.

La doctrina ha señalado ya las disposiciones contenidas en los arts. 1515 y 1516, donde se prevé la compraventa en daño del contratante incumplido, y por lo tanto un resarcimiento que se ajuste al costo de la reintegración (es decir, al precio efectivamente pagado, y no al de mercado), y en el art. 120CPC (del cual constituye una aplicación el art. 2600, inc. 2.º CC), que prevé el derecho del acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, de atender directamente a la divulgación de la sentencia por medios impresos, con derecho a repetición de los gastos hacia el obligado.

Acorde con estas pautas interpretativas, la técnica del resarcimiento en forma específica aparece como un instrumento para adosar al deudor el costo de aquellas actividades que puedan, concretamente, asegurar la reintegración. Donde sea posible el acreedor podrá pedirle al juez este tipo de resarcimiento, si bien el juez es el único que podrá señalar los instrumentos idóneos para la reintegración, eventualmente excluyendo la reintegración en forma específica cuando resulte excesivamente onerosa para el deudor (art. 2058, inc. 2.º).

Se necesita un análisis detallado de las tendencias jurisprudenciales para determinar el alcance de la aplicación de esta norma; sin embargo, la perspectiva de su utilización en casos de incumplimientos colaterales (es decir, aquellos que no implican incumplimiento de la prestación principal) puede ser corroborada, aclarando la relación entre acción de resarcimiento del daño contractual y acción de resolución del contrato por incumplimiento, por un lado, y entre acción de resarcimiento y sistema de los remedios contra la entrega de cosas afectadas por vicios redhibitorios (en la cual la doctrina identifica una forma de incumplimiento inexacto), por el otro lado.

Efectivamente, tratándose de la resolución por incumplimiento, se debería profundizar en la relación entre el resarcimiento del daño en forma específica y el papel desempeñado por la regla del art. 1455 CC, según la cual no se puede resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes reviste poca importancia, considerado el interés de la otra. Si el juez estima que falta este requisito para la resolución (lo cual ocurre principalmente en casos de incumplimiento inexacto o de violación de obligaciones accesorias), ¿sigue subsistiendo la obligación de resarcir el daño?

La jurisprudencia que identifica la “poca importancia”, exigida por el art. 1455, con la imputabilidad del incumplimiento al deudor, no siempre brinda protección por el perjuicio inherente a la pérdida de las ventajas que se hubiesen podido conseguir gracias a un cumplimiento exacto y oportuno (así Cas. n.º 11717, 5 de agosto de 2002, y n.º 11437, 1.º de agosto de 2002).

La jurisprudencia afirma precisamente que, al rechazar la demanda de resolución del contrato por ser el incumplimiento de poca importancia, viene a menos también el presupuesto para la demanda accesoria de resarcimiento del daño.

Por otra parte, esta postura de la jurisprudencia puede justificarse, por un lado, en la medida en que esté dirigida a sancionar un comportamiento incorrecto del acreedor, y, por otra parte, cuando no exista prueba de un perjuicio cierto. Hay que agregar que la ley (art. 1455) le exige al juez que valore el desequilibrio económico entre las prestaciones, es decir, si la relación entre prestación y contraprestación resulta escasamente modificada por un incumplimiento inexacto, y no que conceda un remedio para un desequilibrio que en la idea del legislador aparece como irrisorio.

Empero, cuando la apreciación del juez tiene como objeto, más que el comportamiento del acreedor, incorrecto desde el punto de vista de la buena fe, la economía del contrato en sí, no se debería encontrar obstáculo alguno para la concesión de este remedio, incluso si se considera el incumplimiento como no idóneo para provocar la resolución, puesto que para efectos del resarcimiento, la ley requiere solamente un incumplimiento, sin que este deba ser grave.

Finalmente, no se puede dejar de recordar la existencia, frente a un incumplimiento, de remedios alternativos a la resolución y la técnica resarcitoria, aunque valorizada en la trama del Código, particularmente como sanción del incumplimiento contractual, y en conexión con el efecto liberatorio de las resoluciones (arts. 1218, 1256, 1453 y 1463), debe ser rescatada, también en función del mantenimiento del contrato (cfr. en la doctrina, para un exhaustivo análisis de los remedios dirigidos a la conservación del contrato: MARASCO[24]).

El análisis económico del riesgo contractual representado por el incumplimiento, que hace tiempo ya se va desarrollando en el sistema angloamericano, y que últimamente está asomándose en la literatura civilista italiana, ha comprobado que la elección entre cumplimiento e incumplimiento es con frecuencia influenciada por razones de mercado; por ejemplo, para corregir una previsión equivocada y poco conveniente sobre el precio futuro de los productos adquiridos.

Además, en algunos casos podría incluso confiarse la protección de expectativas, razonables desde el punto de vista de un análisis económico del derecho, a técnicas resarcitorias que le permitan al juez, al realizar una evaluación en términos de corrección, mantener el contrato entre las partes.

Bajo este aspecto, el sistema de common law, que presenta la institución de la responsabilidad contractual dentro del cuadro global de los remedios con los que cuenta el acreedor, se ha de preferir al nuestro, caracterizado por una fragmentación de disciplinas. Como es sabido, es de origen norteamericano la teoría del incumplimiento eficiente, que encuentra aplicación allí donde el incumplimiento es el medio que logra encauzar recursos hacia un empleo más racional, en el interés general.

En esta perspectiva puede resultar útil, en mi opinión, atender a las distintas formas en que se manifiesta el incumplimiento, respectivamente, para efectos de la resolución o del resarcimiento, y a las relaciones entre el sistema de la responsabilidad contractual y la institución de la garantía por vicios de la cosa, prevista para algunos contratos, cuyo esquema típico ha adquirido una importancia que supera el ámbito de aplicación originario.

Justamente respecto a los dos sectores que acabamos de mencionar, persisten malentendidos y equívocos, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, capaces de dificultar en extremo una interpretación del sistema en materia de reacciones al incumplimiento que resulte más funcional a los requerimientos de una distribución óptima de los recursos y de la repartición del riesgo contractual.

Con mucha mayor claridad afirma el artículo 7.4.1. de los Principios Unidroit, publicados en 1994: “Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada derecho al resarcimiento, bien exclusivamente o en concurrencia con otros remedios, salvo que el incumplimiento sea excusable, conforme a estos Principios”.

BIBLIOGRAFÍA

[1] ALPA, G. “Rischio contrattuale”, en Contratto e impresa, 1986, pp. 619 y ss.

[2] ALPA, G. Diritto della responsabilità civile, Roma-Bari, Laterza, 2003 .

[3] ALPA, G. voz “Interessi diffusi”, en Digesto IV, Discipline privatistiche, Sezione civile, Torino, UTET, 1993, p. 610.

[4] ANELLI, F. Caso fortuito e rischio di impresa nella responsabilità del vettore, Milano, Giuffrè, 1990.

[5] BIANCA, M. “La vendita e la permuta”, en Trattato di diritto civile italiano, 2.ª ed., bajo la dirección de F. VASSALLI, Torino, UTET, 1993.

[6] BIANCA, C. M. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”, en Commentario al codice civile Scialoja e Branca, libro IV: Delle obbligazioni (artt. 1218-1229), 2.ª ed., Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 1979.

[7] BONILINI, G. Il danno non patrimoniale, Milano, Giuffrè, 1983.

[8] BRECCIA, U. “Le obbligazioni”, en la colección Trattato di diritto privato, al cuidado de G. IUDICA y P. ZATTI, Milano, Giuffrè, 1991.

[9] CABELLA PISU, L. Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, Giuffrè, 1983.

[10] CABELLA PISU, L. “Impossibilità sopravvenuta”, en Commentario al codice civile Scialoja-Branca-Galgano, libro IV: Delle obbligazioni (artt. 1463-1466 ), Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 2002.

[11] D’ANGELO, A. “La buona fede”, en Trattato di diritto privato, t. IV: Il contratto in generale, bajo la dirección de M. BESSONE, Torino, Giappichelli, 2004.

[12] DELFINI, F. “Dell’impossibilità sopravvenuta. Artt. 1463-1467”, en la colección Il codice civile. Commentario, bajo la dirección de SCHLESINGER, ahora de F. D. BUSNELLI, Milano, Giuffrè, 2003.

[13] DE MATTEIS, R. “Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni”, en la colección Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, bajo la dirección de F.GALGANO, Padova, CEDAM, 2007.

[14] DI MAJO, A. La responsabilità contrattuale, Torino, Giappichelli, 1997.

[15] DI MAJO, A. voz “Responsabilità contrattuale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Torino,UTET, 1998, pp. 25 y ss.

[16] FALZONE CALVISI, M. G. “La garanzia per vizi”, en La vendita, al cuidado de M.BIN, IV, 1, Padova, CEDAM, 1996.

[17] FORTINO, V. La responsabilità civile del professionista (Aspetti problematici), Milano, Giuffrè, 1984.

[18] FRANZONI, M. Colpa presunta e responsabilità del debitore, Padova,CEDAM, 1988.

[19] FRANZONI, M. “La responsabilità degli amministratori e dei sindaci”, en la colección Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 1994.

[20] GALGANO, F. “La responsabilità contrattuale: i contrasti giurisprudenziali”, en Contratto e impresa, 1989, pp. 32 y ss.

[21] GALGANO, F. y G. VISINTINI (al cuidado de). “Mercato finanziario e tutela del risparmio”, en Trattato di diritto commerciale, vol. 43, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 2006.

[22] GIORGIANNI, M. L’inadempimento (Corso di diritto civile), 3.ª ed., Milano, Giuffrè, 1975.

[23] LIACE, G. La responsabilità civile della banca, Milano, Giuffrè, 2003.

[24] LUMINOSO, A., U. CARNEVALI y M. COSTANZA. “Risoluzione per, en Commentario al codice civile Scialoja-Branca-Galgano, libro IV inadempimento”, t. I: Delle obbligazioni, artt. 1453-1454, Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro italiano, 1990.

[25] LUMINOSO, A. La compravendita, 3.ª ed., Torino, Giappichelli, 2003.

[26] MARASCO, G. La rinegoziazione del contratto. Strumenti legali e convenzionali a tutela dell’equilibrio negoziale, Padova, CEDAM, 2006.

[27] MENGONI, L. “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’, en Rivista di diritto commerciale, I, 1954, pp. 319 y ss.

[28] MONATERI, P. G. Cumulo di responsabilità contrattuale ed extra-contrattuale. Analisi di un problema, Padova, CEDAM, 1989.

[29] MONATERI, P. G. La responsabilità contrattuale e precontrattuale, Torino, UTET, 1998.

[30] PAPANTI PELLETTIER, P. Cassette di sicurezza e responsabilità del banchiere, Milano, Giuffrè, 1988.

[31] PARISI, A. G. Good faith nell’esecuzione del contratto, Salerno, Dipartimento dei rapporti civili ed economici dell’Università di Salerno, 2001.

[32] PASQUINO, T. Servizi telematici e criteri di responsabilità, Milano, Giuffrè, 2003.

[33] ROLLI, R. L’impossibilità sopravvenuta, della prestazione imputabile al creditore, Bologna, CEDAM, 2000.

[34] RUBINO, D. “La compravendita”, en Trattato di diritto civile e commerciale, 2.ª ed., bajo la dirección de A. CICU y F. MESSINEO, Milano, Giuffrè, reimpr. 1972.

[35] SANTORO, G. “La responsabilità contrattuale”, en la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, bajo la dirección de F.GALGANO, Padova, CEDAM, 1992.

[36] SCOGNAMIGLIO, R. “Il danno morale (Contributo alla teoria del danno extracontrattuale)”, en Rivista di diritto civile, I, 1957.

[37] UDA, G. M. La buona fede nell’esecuzione del contratto, Torino, Giappichelli, 2004.

[38] VISINTINI, G. “Inadempimento e mora del debitore”, en Commentario al codice civil Schlesinger-Busnelli, artt. 1218-1222, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2006.

[39] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti. Inadempimento. Danno risarcibile, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2005.

[40] VISINTINI, G. (al cuidado de). Il risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, Giuffrè, 1984.

SECCIÓN SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE OTRO

CAPÍTULO QUINTO
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LOS MENORES Y DE LOS INCAPACES SÍQUICOS

Sumario: 1. La responsabilidad de los padres por el hecho ilícito de los hijos menores. 2. La responsabilidad de los profesores por el hecho de los alumnos. 3. La responsabilidad del vigilante.

1. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR EL HECHO ILÍCITO DE LOS HIJOS MENORES

El art. 2048 CC prevé a cargo de los padres un régimen bastante riguroso de responsabilidad por el ilícito cometido por los hijos menores.

La responsabilidad prevista es conjunta y ya no alternativa, como en el anterior sistema (art. 1153 CC de 1865); además, el régimen probatorio pone a cargo de los padres la prueba de no haber podido impedir el hecho, invirtiendo los principios generales de la carga de la prueba. Le corresponde a la víctima probar el hecho ilícito cometido por el menor y el daño consiguiente, sin que deba también demostrar la culpa de los padres.

Así que una presunción legislativa de culpa de estos sujetos, respaldada además por una postura jurisprudencial consolidada, incidió en el contenido de la prueba liberatoria, transformándolo de negativo en positivo.

En otras palabras, los jueces no exigen ya, para exonerar a los padres, la prueba legislativamente prevista de no haber podido impedir el hecho (prueba negativa), sino que demuestren haberle impartido al hijo una buena educación, y que ejercieron sobre él una vigilancia adecuada (prueba positiva).

La responsabilidad de los padres al tenor del art. 2048 CC es solidaria, y está subordinada a los siguientes presupuestos:

a) cohabitación con los padres;

b) capacidad de entender y de querer del menor;

c) imputación de una culpa que consiste en la omisión de vigilancia y de educación.

Bajo el aspecto de la solidaridad, sin embargo, esta se debería descartar cuando, en caso de separación, el juez le otorgue la custodia a uno solo de los padres, con ejercicio exclusivo de la potestad parental (arts. 317 y 155, inc. 3.º CC).

Respecto al presupuesto de la cohabitación (sub a), la jurisprudencia ha interpretado la expresión ‘habitan con ellos’, contenida en el art. 2048, en el sentido de considerar que la responsabilidad viene a menos exclusivamente cuando el hijo menor haya dejado la casa familiar de forma duradera, y no solo temporalmente, por ejemplo con ocasión de unas vacaciones.

En lo que concierne al presupuesto de la capacidad de entender y de querer (sub b), este discrimina el ámbito de aplicación del art. 2048 respecto al del art. 2047 CC; por lo tanto, el menor debe ser sujeto imputable, y le corresponde al juez evaluar su desarrollo cognitivo, y su capacidad de reconocer el carácter ilícito de su acto dañoso, con arreglo al art. 2046 CC.

De ser el menor no imputable, los padres responden por los daños causados por él en calidad de guardadores, según el art. 2047 (ver infra, 3).

En lo que hace al criterio de imputación de la responsabilidad (sub c), según una orientación jurisprudencial y doctrinal ya consolidada, que se remonta a la doctrina que se formó estando vigente la legislación anterior (art. 1153 CC abrogado), la responsabilidad de los padres está basada en la culpa. Este criterio tradicional de imputación se ha mantenido sustancialmente inalterado hasta nuestros días, y como ya se dijo desde un principio, sobrepasa el dictado legislativo.

Al respecto se observa actualmente una divergencia entre jurisprudencia y doctrina. Esta última se ha expresado críticamente acerca de la construcción jurisprudencial de un tipo abstracto de padre, con referencia al cual se pretende juzgar acerca de la posibilidad de conceder o no el resarcimiento del daño (RODOTÀ [11], pp. 157 y ss.; PATTI [10], pp. 232 y ss.).

Algunos autores han manifestado su inconformidad respecto al llamado que la jurisprudencia hace continuamente a la culpa in educando, censurándola como una suerte de libre creación del derecho por parte de los jueces. En efecto, la casuística señala que, incluso cuando el hecho ilícito se realiza por fuera del ámbito de vigilancia de los padres (como, p. ej., en caso de lanzamiento de piedras, o de agresiones violentas de compañeros de juegos durante un recreo escolar en presencia del maestro), se afirma la responsabilidad de los padres por no haber impartido a los hijos una educación adecuada.

Otros han tomado nota de manera más realista de la creación por parte de los jueces de una regla operativa, que se superpone al dictado legislativo, y por lo tanto han concluido, ante tal postura, que los jueces ya no buscan el criterio de imputación en la culpa, sino más bien en la calidad misma de padre, o en un deber de garantía, o bien en una forma de objetivización de la culpa, que, en la óptica jurisprudencial mencionada, aparece como destituida de todo fundamento moral, y por lo tanto despersonalizada (CHIANALE [5]).

2. LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESORES POR EL HECHO DE LOS ALUMNOS

En el Código Civil italiano, a la responsabilidad de los padres es asociada, dentro de la misma norma (art. 2048, inc. 2.º), la responsabilidad de los institutores y de los que enseñan un oficio o un arte, por el hecho ilícito cometido por sus alumnos o aprendices durante el tiempo en que se encuentran bajo su vigilancia. La expresión ‘precettore’ [preceptor] es claramente obsoleta, pues deriva directamente, a través del anterior art. 1153 CC abrogado, del Code civil de 1804, y como tal ha sido adaptada en la interpretación judicial a la realidad actual. Hoy en día la norma encuentra aplicación más frecuente respecto a un maestro perteneciente a una institución educativa, pública o privada, y a través de él a la misma institución, que respecto a un docente que imparta clases particulares. En efecto, de acudirse a una interpretación literal, en la noción de institutor cabría solamente la figura del maestro particular, es decir el maestro de las familias acomodadas de antaño. Hoy por el contrario, por medio de una interpretación evolutiva, se puede afirmar con toda seguridad que se mantiene la responsabilidad de los padres cuando el hecho ilícito fue cometido por el menor en la casa en la que vive con los padres, y durante el tiempo en que le es dictada la clase particular, pues el alumno ha sido puesto al cuidado del maestro solamente de forma temporal.

Las posturas jurisprudenciales actuales se han manifestado a menudo a favor de la aplicación del art. 2048 a los docentes de la escuela pública, atribuyendo la responsabilidad por los hechos de los alumnos directamente a la entidad que organiza la enseñanza, y, por consiguiente, a la Administración Pública, además de a los docentes como personas físicas: “Debe calificarse como preceptor –afirma la Corte Suprema– al sujeto bajo cuyo cuidado ha sido colocado el alumno, por razones de educación e instrucción, sea en virtud de una relación autónoma entre privados, sea con base en una relación con una institución pública de enseñanza, siempre y cuando el cuidado, aunque limitado a unas cuantas horas del día o de la semana, revista carácter continuado y no meramente ocasional” (Cas. n.º 11241, 18 de julio de 2003).

Sobra decir que esta responsabilidad por culpa in vigilando, prevista en el art. 2048 CC a cargo del personal del plantel educativo, y, a través de este, de la Administración Pública, ha agravado la posición de los docentes de instituciones públicas, en particular de los maestros de primaria, por lo cual la Ley 312 del 11 de julio de 1980, específicamente en materia de perjuicios ocasionados a terceros por causa de conductas de los alumnos, ha dispuesto la subrogación de la Administración al personal de las escuelas a efecto de las responsabilidades civiles correspondientes (art. 61, inc. 2.º de la ley). Contra la ley en estudio ha sido planteada cuestión de ilegitimidad constitucional por vulneración del art. 28 de la Constitución, el cual dispone: “Los funcionarios y empleados del Estado y demás entidades públicas son directamente responsables, con arreglo a las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos cometidos en violación de derechos. En estos casos la responsabilidad civil se extiende al Estado y a las entidades públicas”.

Sin embargo, la Corte ha desechado la cuestión por infundada. En efecto, conceptúa la Corte, el art. 28 de la Carta Política, producto de un dificultoso debate en la Asamblea Constituyente, pretende en primer lugar afirmar la responsabilidad directa de los servidores públicos y de la misma Administración Pública, por los actos realizados en violación de derechos, para mayor garantía de la legalidad de las actuaciones de la Administración, y para la protección más efectiva de los ciudadanos, y, en segundo lugar, atribuir al legislador ordinario una discrecionalidad que le permita eventualmente limitar, teniendo en cuenta el elemento psicológico, o incluso excluir, respecto a determinados supuestos, la responsabilidad directa de los empleados públicos (cfr. Corte Constitucional, Sentencia n.º 64, 24 de febrero de 1992).

Ahora bien –continúa la Corte en su línea de razonamiento–, la normatividad impugnada ha limitado la responsabilidad de los docentes de escuelas públicas, en el sentido de que estos dejan de ser sujetos pasivos respecto a los terceros, ante los cuales responde la sola Administración, si bien esta puede repetir contra ellos en caso de dolo o culpa grave. Es más: la limitación se refiere únicamente a la responsabilidad por culpa in vigilando, la cual, también en la apreciación de la Corte, aparecía en exceso rigurosa, en la medida en que se la reconociera también en presencia de culpa leve o en situaciones o circunstancias que difícilmente los maestros pueden controlar.

Siguiendo con la identificación de los sujetos que pueden definirse como ‘preceptores’ al tenor del art. 2048, inc. 2.º, debe recordarse que la jurisprudencia ha extendido la norma que estamos examinando también a sujetos que desempeñan funciones de vigilancia accesorias respecto a la enseñanza, o de instrucción y asistencia en la práctica de deportes. De modo que el CONI (Comité Olímpico Nacional Italiano), institución deportiva, así tenga poco que ver con la noción de institutor o maestro de un arte, ha sido por igual considerado responsable por daños causados por menores durante la práctica en un gimnasio (Cas. n.º 2202, 22 de octubre de 1965).

Otras aplicaciones se han registrado respecto a profesores de natación, a un profesor de tenis por el daño causado por un alumno a otro, ambos menores de edad, durante una clase de tenis, y a los profesores presentes en una competencia deportiva escolar por los daños sufridos por un estudiante menor de edad, que asistía a la competencia, quien se golpeó con un aparato deportivo; a los profesores de deporte durante un partido de hockey (cfr., respectivamente, Corte de Apelaciones de Génova, 6 de octubre de 1982; Tribunal de Monza, 13 de septiembre de 1988; Cas. n.º 12538, 22 de noviembre de 1991, y n.º 2486, 6 de marzo de 1998).

Siguiendo la misma orientación se ha extendido la aplicación del art. 2048, inc. 2.º a los maestros en servicio en los patronati scolastici* por daños causados con ocasión de actividades extracurriculares; a los encargados de la vigilancia en las instituciones de reeducación para menores; a los operadores encargados de la vigilancia de menores en campamentos de verano; y, finalmente, a los encargados del aseo en los establecimientos educativos, y en general al personal distinto al cuerpo docente, en caso de daños ocasionados por un alumno a otro a la salida del salón de clase (cfr. la jurisprudencia citada en VISINTINI [14], pp. 748 y ss.).

Con respecto al sujeto que en la norma es equiparado expresamente al preceptor o institutor, definido como “el que enseña un oficio o arte”, se encuentran en la jurisprudencia escasas aplicaciones, lo cual posiblemente se debe al carácter arcaico de esta figura, y al haber la ley incluido el aprendizaje dentro de la tipología de las relaciones laborales; de lo cual se sigue que, en casos de ilícitos cometidos por el aprendiz menor de edad (cabe recordar que la capacidad para el trabajo se adquiere antes de cumplir la mayoría de edad), se debería optar por la aplicación del art. 2049 CC (a propósito del cual ver infra, cap. sexto, 1), en vez de por la del art. 2048.

Para concluir, una observación más: la responsabilidad de los preceptores y maestros de artes puede, según una jurisprudencia consolidada, concurrir a título solidario con la de los padres y la del empleador, en cuanto está fundada en una culpa in vigilando, mientras que la responsabilidad de los padres puede fundarse, adicional y exclusivamente, en una culpa in educando, y la del empleador es una responsabilidad de carácter objetivo, que prescinde por completo de cualquier culpa en elegir al trabajador o en vigilar sobre las funciones que se le confiaron (ver infra, loc. cit.).

Hay que agregar que la responsabilidad de los institutores queda limitada por ley a los hechos cometidos durante el tiempo en que los alumnos se encuentran bajo su cuidado, y lo mismo debe decirse sobre la responsabilidad de los maestros de artes por el ilícito cometido por los aprendices (ver art. 2048, 2.º inc. CC).

Por ende, la respectiva prueba liberatoria deberá centrarse exclusivamente en la imposibilidad de impedir el hecho ilícito, tal como dispone textualmente el art. 2048, inc. 3.º CC, puesto que tal prueba implica, lógicamente, la definición de la extensión del deber de vigilancia, desde el punto de vista temporal y logístico.

3. LA RESPONSABILIDAD DEL VIGILANTE

El artículo 2047 CC dispone que, en caso de daño ocasionado por un “incapaz de entender y de querer”, el resarcimiento es debido por quien está obligado a la vigilancia del incapaz, a menos que demuestre no haber podido impedir el hecho.

Los presupuestos de aplicación de esta norma son, por lo tanto, tres:

a) la producción de un perjuicio por parte de un sujeto no imputable;

b) la calidad de guardador del sujeto responsable;

c) la atribución de una culpa in vigilando, ya que la norma le permite al guardador ofrecer la prueba de no haber podido impedir el hecho.

La problemática planteada por la norma en cuestión concierne principalmente a la identificación del sujeto que puede ser definido como guardador.

Sin duda revisten tal calidad los padres, cuando el hijo menor no tenga aún la capacidad de entender y de querer, debido a su corta edad, o porque sufre algún trastorno síquico. En este caso, al tenor de la ley, los padres quedan exonerados de responsabilidad con solo demostrar que no pudieron impedir el hecho, sin necesidad de demostrar también que impartieron una adecuada educación, demostración que la jurisprudencia exige para efectos de la aplicación del art. 2048 CC.

No obstante, el art. 2047 encuentra escasa aplicación, y cuando se trata de menores se lo invoca ad abundantiam respecto al art. 2048 CC, norma que los jueces aplican con prelación, sin investigar demasiado acerca de la capacidad de entender y de querer del menor de edad.

También son vigilantes, sin duda, los tutores y maestros durante el tiempo en que los sujetos incapaces quedan confiados a su cuidado. Los jueces pueden deducir la calidad de vigilante incluso de la existencia de pactos y convenios de los cuales conste que el sujeto ha sido confiado a determinadas personas o estructuras, o hasta de situaciones de hecho de las que resulte de manera evidente la asunción de una obligación de vigilancia sobre una persona incapaz, como por ejemplo en el caso de una persona conviviente.

Esta calidad le corresponde además a las estructuras sanitarias encargadas del cuidado de personas que sufren de enfermedades mentales; a este propósito, hay que recordar que la ley italiana de 1978 que reformó la materia de la asistencia psiquiátrica determinó la eliminación de los delitos de omisión de custodia y omisión de denuncia de enfermedad mental regulados en el Código Penal, acogiendo la negativa de los médicos siquiatras a ser considerados guardadores en vez de prestadores de cuidados médicos. En otras palabras, a partir de 1978 la legislación italiana ha abandonado la finalidad de custodia que caracterizaba la legislación anterior sobre instituciones psiquiátricas, con la consecuencia de que ya no se puede calificar de vigilantes a los integrantes del personal sanitario.

Por lo tanto, en el estado actual de la organización de la salud, los deberes de protección y vigilancia les corresponden a las estructuras, las cuales incluyen, además de los hospitales y clínicas, también los centros de atención mental presentes en el territorio; conviene precisar que estos centros realizan tratamientos sanitarios diferenciados, y que el encargo consiste muchas veces en cuidados a domicilio o en encuentros programados entre el equipo de médicos y el paciente, así que no resulta fácil determinar el ámbito de las obligaciones de vigilancia.

Por otro lado, no cabe duda de que médicos y enfermeros podrán ser llamados a responder a título de responsabilidad profesional por los daños ocasionados por el paciente a terceros, o incluso a sí mismos, si resulta que cometieron culpas graves al omitir cuidados o diagnósticos, o al no prestar la asistencia debida.

Nota

*     N.d.T.: Se trata de instituciones, cuya existencia se remonta al siglo XIX, dotadas de personalidad jurídica de derecho público, con función de asistencia para los alumnos necesitados, en particular de escuela primaria, en forma, además que de contribuciones para libros, papelería, vestuario y medicamentos, de organización de servicios de alimentación, cuidados higiénico-sanitarios y actividades recreativas o académicas por fuera del horario escolar.

CAPÍTULO SEXTO
LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO EN EL EJERCICIO DE LA EMPRESA

Sumario: 1. La responsabilidad del empleador por el hecho ilícito de los empleados. 2. La responsabilidad del deudor por el hecho de los auxiliares. Bibliografía de los capítulos quinto y sexto.

1. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR EL HECHO ILÍCITO DE LOS EMPLEADOS

Otro importante supuesto de responsabilidad por el hecho de otro se encuentra regulada en el art. 2049 CC, que pertenece al área de la responsabilidad contractual y dispone textualmente: “Los patronos y contratantes son responsables por los daños causados por el hecho ilícito de sus empleados y contratistas en el desempeño de las actividades de las cuales están encargados”.

Esta disposición, en la época de su formulación originaria, que se remonta al Code civil de 1804, estaba sin duda inspirada en el principio de la culpa, en la elección y en la vigilancia sobre el dependiente, como fundamento de la responsabilidad. No obstante, en la práctica jurisprudencial de nuestros días la norma ha sido sustancialmente aplicada con prescindencia casi por completo de la referencia a la culpa como criterio de imputación de la responsabilidad. Es cuanto ha ocurrido en las grandes posturas jurisprudenciales, sin omitir, en algunos casos, la referencia textual a la culpa, y muchas veces empleando la técnica de la presunción de culpa: sin embargo, estas referencias expresan un mero homenaje verbal a la tradición, y en la lógica de las motivaciones de las sentencias deben considerarse como simples obiter dicta, es decir, enunciados incidentales sin real influencia sobre las decisiones de los jueces.

Por lo tanto, aplicando la disposición mencionada, el hecho ilícito del empleado, o, como también se lo llama, del encargado, determina la responsabilidad de quien confirió el encargo, a raíz de que este es el titular de la actividad en el ejercicio de la cual él contrata trabajadores, y no porque esté en condiciones de vigilarlos, o de escogerlos en el momento de la contratación.

De allí que quien confirió el encargo responde porque asume el riesgo de una iniciativa económica, y no porque se le pueda atribuir una culpa en la elección o en la vigilancia sobre el encargado.

Por lo visto, a través de la evolución jurisprudencial, la norma ha sido adaptada a nuevas funciones, llegando a pertenecer al sistema de responsabilidad objetiva y a reflejar el modelo teórico elaborado por la doctrina, acorde con el cual la empresa que en el ámbito de su organización ocasiona perjuicios con cierta regularidad, debe asumir el riesgo correspondiente y traducirlo en un costo. En efecto, la razón que justifica la asunción de la responsabilidad por parte del empresario por el hecho ilícito de su obrero o empleado se halla en un principio económico, o mejor dicho en la teoría de la distribución de costos y beneficios.

El que expande su ámbito de actividad recurriendo al trabajo ajeno al mismo tiempo aumenta sus ganancias, por lo cual se le debe exigir que haga una previsión de costos y beneficios, en la cual tenga en cuenta no solamente el valor de la mano de obra y de los materiales, sino también los llamados costos sociales. Entre estos seguramente se deben incluir la destrucción del medio ambiente por causa del establecimiento de una industria (tema que expondré brevemente más adelante), y también el resarcimiento por accidentes ocasionados a terceros, que de alguna forma entran en relación con la empresa, causados por errores o culpas de los colaboradores.

De lo contrario, es decir si no estuviera prevista una responsabilidad del empresario por los hechos dañosos cometidos por los colaboradores, se permitiría el ejercicio de actividades productivas solo aparentemente útiles para la sociedad, pues generan riqueza y sacan los productos al mercado, pero no útiles debido a las externalidades negativas causadas por los daños a terceros.

Además, existe una exigencia equitativa de cobertura del daño sufrido por el tercero, el cual, a falta de la posibilidad de actuar directamente contra el empleador, debería buscar el resarcimiento por parte del autor material del ilícito, o sea del obrero o empleado, el cual a su vez podría resultar un sujeto no lo suficientemente solvente como para garantizarle la cobertura del daño.

Por no mencionar que podría resultar excesivamente arduo lograr demostrar la culpa del empleado, que podría resultar difícil de identificar, o incluso permanecer desconocido. De allí que el exigir del tercero perjudicado la demostración de la causa exacta del daño, y la identificación del autor material y de una culpa de este, podría significar dejar desprovista de cobertura una serie de daños relacionados con la actividad de empresa.

Sin embargo, ya que el art. 2049 CC dice expresamente que patronos y contratantes responden por el hecho ilícito de sus empleados o encargados, siempre y cuando este haya sido cometido en el desempeño de las labores que se les encargaron, y no prevé para el sujeto considerado responsable la posibilidad de exonerarse demostrando que no pudo impedir el hecho, esta circunstancia permite ubicar la norma dentro del esquema de la responsabilidad objetiva, es decir, de una responsabilidad sin culpa.

El autor italiano que más ha profundizado en la elaboración conceptual de la teoría de la responsabilidad objetiva en el marco de las elecciones económicas, escribe a este propósito:

Como es sabido, las elecciones en materia de producción se toman la mayoría de las veces con base en criterios económicos: se produce un bien determinado, usando una forma determinada de producción, siempre y cuando los ingresos obtenibles superen los costos. Estas elecciones, tomadas al interior de las distintas empresas, tienen también un valor social, siempre y cuando el balance de ganancias y pérdidas de la empresa refleje respectivamente el valor producido y el valor destruido por ella. Ahora bien, queda claro que del valor destruido por la empresa hacen parte no solo las energías de trabajo, el material utilizado y el desgaste de la maquinaria, sino también los daños que la empresa ocasiona regularmente a terceros. De lo dicho se debe concluir que, allí donde el sistema jurídico no endose al empresario el costo del riesgo que él mismo genera, puede suceder que métodos de producción, empresas marginales o sectores marginales de empresas resulten ser activos desde el punto de vista de cada empresario, pero pasivos desde el punto de vista social, porque destruyen un valor superior al que producen, y que se mantengan en vida en cuanto una parte de su pasivo social es costeada por el público (TRIMARCHI [13], p. 275).

Se trata de un análisis económico-jurídico de la técnica de la responsabilidad civil objetiva, por daños a terceros relacionados con el ejercicio de una actividad de empresa, considerada como el instrumento más adecuado para ejercer sobre la empresa las presiones económicas necesarias a fin de racionalizar la producción en una perspectiva social, lo cual se puede obtener, según el caso, aumentando la productividad, o adoptando normas suplementarias de seguridad, o cambiando el método de producción etc. Hay que notar que este análisis puede emplearse también para actividades no productivas, a condición de que presenten un mínimo de sistematicidad e introduzcan en la sociedad un riesgo de cierta importancia. Así lo ilustra el libro de GUIDO CALABRESI, concebido en el ambiente del common law y traducido en Italia con el título Costo degli incidenti e responsabilità civile (CALABRESI [1]), en el cual se desarrolla la tesis de la total inadecuación del sistema de la responsabilidad por culpa respecto a los accidentes de tránsito.

El único presupuesto que requiere el art. 2049 CC para que se ponga en marcha el mecanismo de la responsabilidad civil a cargo del contratante es el nexo del daño con las funciones confiadas al encargado. Por lo tanto, el empresario puede librarse de la responsabilidad solamente demostrando la falta de este nexo, o una causa del daño que sea totalmente ajena a la organización de la empresa. De nada le serviría demostrar que no incumplió con sus deberes de vigilancia y organización del trabajo. Sin embargo, es difícil identificar una culpa de este tipo en grandes empresas, donde se emplean muchos trabajadores y la misma división del trabajo hace imposible un control por parte del empresario sobre la actividad de cada uno de los empleados; así que habrá que buscar el fundamento de la responsabilidad en otro lugar, precisamente en la titularidad de la actividad económica en cuyo ejercicio se ha producido el daño.

En las aplicaciones jurisprudenciales, más que la calificación formal que se da a la relación entre las partes, cuenta la apreciación acerca de la efectiva existencia de una relación en virtud de la cual un sujeto actúa a petición y por cuenta del contratante, quien es titular de la actividad en ocasión de la cual ha acaecido el hecho ilícito, y que por lo tanto es el sujeto que se encuentra en la posición de controlar las condiciones del riesgo correspondiente. Por lo tanto, el campo privilegiado es el de la relación de trabajo subordinado, en la que el empleador se identifica seguramente con la figura del contratante al tenor del art. 2049 CC. Por otra parte, resulta claro que, cuando entre las partes hay una que organiza los medios necesarios para realizar la actividad, y está por lo tanto en condiciones de poder controlar los riesgos inherentes a la misma, este será el sujeto responsable por los hechos cometidos por los encargados en daño de terceros. Por ejemplo, en un contrato de construcción de obra el sujeto en cuestión es el constructor, y en el contrato de transporte es la empresa de transporte; se trata, repito, casi siempre de empresarios.

En lo que hace a las funciones encargadas, esto significa que la víctima debe demostrar la congruencia de la actividad dañosa, efectuada por los empleados, con las funciones de las que están encargados. Es decir que, como el trabajador no es exclusivamente un elemento de la organización del empresario, sino que posee también una esfera propia de actividad personal, esta actividad no puede, evidentemente, hacer responsable al empresario; por lo tanto, es necesario determinar cuáles actividades hacen parte del ejercicio de las funciones del empleado.

El dictado de la ley (“desempeño de las funciones encargadas”), en su imprecisión, deja muchas cuestiones sin resolver. Por ejemplo, un acto expresamente prohibido por el empleador, o realizado para fines personales, totalmente ajenos a la actividad de la empresa, o un acto ocasionado por el desempeño de encargos laborales, pero llevado a cabo por fuera de la sede de la empresa y del horario de trabajo, ¿cabe en el concepto de “desempeño de las funciones encargadas”? Es más: de entrada, respecto a la problemática en examen, se puede plantear otra cuestión: para poder afirmar la responsabilidad del empleador, ¿se requiere verificar la culpa del empleado? Es decir: ya que el art. 2049 CC habla explícitamente de hecho ilícito del empleado, del cual deber responder el empleador, ¿se requiere verificar que el hecho dañoso del empleado sea culposo, o bien la responsabilidad del empleador puede abarcar los hechos dañosos de los empleados así no sean culposos, mientras sean congruentes con el ejercicio de la empresa que él mismo organizó?

La jurisprudencia ha afrontado estos problemas, y actualmente tiende a responder afirmativamente a los primeros interrogantes, en el sentido de que el dolo y el abuso de poder por parte del empleado, para fines puramente egoístas, no interrumpe la conexión entre hecho ilícito y desempeño de las labores de su incumbencia; en lo que respecta al otro interrogante, la jurisprudencia se ha inclinado a exigir expressis verbis, como supuesto necesario, la culpa del empleado, de lo cual se deriva que el empleador queda exonerado si demuestra la imposibilidad, por parte del dependiente, de emplear el nivel de atención y prudencia normalmente requerido para no incurrir en un hecho ilícito dañoso.

Por ejemplo, se ha afirmado la responsabilidad del banquero por estafas y fraudes cometidos por los empleados, y la de otros empresarios por hechos de competencia desleal llevados a cabo por los empleados por exceso de celo.

Desde luego, en las mismas sentencias se hace énfasis en la exigencia de que el ilícito guarde conexión con el desempeño de las funciones correspondientes al empleo, y no se dé en el ámbito de la autonomía privada del agente.

En lo tocante a la otra pregunta, referida a si es necesario verificar la culpa del empleado, se registran máximas que afirman claramente: “en materia de responsabilidad de patronos y empleadores por el hecho ilícito de los dependientes, la presunción puesta a cargo del empleador con base en la relación de subordinación del art. 2049 tiene como presupuesto necesario la existencia de la culpa del trabajador o empleado, de lo cual se sigue que esta –la responsabilidad– queda superada por la prueba de la imposibilidad, por parte del dependiente, de emplear el nivel de atención y prudencia que normalmente se requiere para no incurrir en la culpa”.

Se debe tener en cuenta que este último derrotero se encuentra documentado especialmente en máximas oficiales de sentencias inéditas, por lo cual no se puede verificar su consistencia con las decisiones adoptadas en concreto, mientras que la doctrina ha consagrado una interpretación de la expresión ‘hecho ilícito del empleado’, al tenor del art. 2049, en sentido objetivo, considerando como justificada la responsabilidad del empresario incluso con independencia de la concurrente responsabilidad del empleado autor del ilícito (para profundizar sobre este punto remito a VISINTINI [14], pp. 762 y ss.; y a FAROLFI [7], con más referencias).

En fin, lo que cuenta, a nivel de posturas jurisprudenciales, y considerando que muchas veces la acción civil es promovida exclusivamente contra el empleador, no es tanto el carácter culposo del hecho ilícito cometido por el dependiente, sino la relación entre el daño injusto y el ejercicio de las funciones que de por sí, debido a su repetitividad, pueden ocasionar desatención y errores por parte de los empleados, no como efecto de negligencia, sino por el carácter mecánico y habitual del gesto, que puede por sí mismo ocasionar algún inconveniente o interrupción, estadísticamente previsible.

Por otro lado, la solución explicitada por el art. 2049 CC, en el sentido de exigir la conexión con el ejercicio de las funciones correspondientes al empleo, encuentra amplia aplicación también en otros ordenamientos, desde la jurisprudencia francesa hasta la angloamericana, donde las decisiones se justifican en términos de conexión entre hecho ilícito y funciones propias del empleo.

Tal presupuesto, además, es coherente con la razón de ser de la responsabilidad del empleador, es decir, con la finalidad de poner a cargo de las empresas el riesgo representado por el error del elemento humano en su organización, en cuanto dicho riesgo debe ser incluido en el cálculo de su pasivo social.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR POR EL HECHO DE LOS AUXILIARES

El artículo 1228 CC prevé una hipótesis de responsabilidad, contractual, por el hecho de otro, o mejor dicho una responsabilidad que nace del incumplimiento de obligaciones preexistentes causado por sujetos distintos al deudor. Dispone la norma: “Salvo una distinta voluntad de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale de la obra de terceros, responde también por los hechos dolosos o culposos de estos”.

Se trata de una innovación del Código de 1942, que acoge una postura doctrinal que se había formado en vigencia del Código de 1865, la cual había deducido la existencia de una regla general de responsabilidad por el hecho de los auxiliares del deudor de una serie de disposiciones específicas contenidas en el Código (precisamente en materia de contrato para la confección de una obra material y de contrato de transporte).

Hoy día, la necesaria coordinación de la norma en cuestión con la regla general del art. 1218 CC tiene la función de excluir el hecho del auxiliar de la noción de “causa no imputable”, que aparece en el art. 1218 como límite de la responsabilidad del deudor.

Por lo tanto, el fundamento de la responsabilidad contractual por el hecho de otro es hallado en la idea de que el deudor debe garantizar al acreedor por la actuación de las personas que emplea en la ejecución de la obligación, puesto que el acreedor no tiene ninguna relación con los auxiliares, y exigir el resarcimiento solamente del deudor, único titular de la obligación (cfr. VISINTINI [15]; CECCHERINI [2]).

Mientras más compleja la organización y ejecución de determinadas prestaciones, en mayor medida el titular del crédito necesita poder contar con la extensión de la responsabilidad del deudor, de manera tal que esta alcance a comprender el incumplimiento causado por el hecho de los auxiliares.

Esta es la ratio del art. 1228 CC, en el contexto de las disposiciones sobre responsabilidad por incumplimiento; sin embargo, existen otras razones de carácter económico-social, que sin duda influyeron en el reconocimiento de este principio legislativo y que son en parte las mismas que dictaron la disciplina de la responsabilidad de los contratantes por el hecho de los encargados, de la cual hablamos en el parágrafo anterior. Se trata, en breve, de la oportunidad de poner el riesgo inherente a la actividad de los auxiliares a cargo de quien utiliza la actividad de estos para su propio provecho, en particular cuando la red de los auxiliares es extensa y constituye un elemento de organización de la empresa. También se trata de garantizar la satisfacción del acreedor por equivalente, satisfacción que, en caso de incumplimiento debido a los auxiliares, se vería posiblemente puesta en entredicho por causa de la probable insolvencia de estos.

A todas las razones expuestas se debe el que la responsabilidad del art. 1228 CC sea estructurada como una responsabilidad objetiva: el deudor responde por los daños así no se le pueda imputar culpa propia alguna, por ejemplo, por escoger al auxiliar, o por encargarle funciones en las cuales no era competente, o por haberle dado instrucciones erróneas, o por no haber vigilado su actividad.

La jurisprudencia de casación ha hecho referencia de manera frecuente al principio cuius commoda eius incommoda, como fundamento del art. 1228, argumentando que el legislador quería extender a la esfera contractual la norma, más antigua, dictada en el art. 2049 CC para los hechos ilícitos.

Sin embargo, la categoría de los ‘auxiliares’, término que aparece en la rúbrica del art. 1228, y de los ‘terceros de cuya obra se vale el deudor en el cumplimiento’, expresión que aparece en el texto de la norma, es mucho más amplia que la distinta fórmula, ‘encargados’, utilizada en el art. 2049, en sede de responsabilidad por hechos ilícitos. Esto le ha permitido a la jurisprudencia encuadrar en la categoría de los auxiliares a todos los que obran en la ejecución de la prestación prometida por el deudor, ya sea a título de colaboración subordinada o autónoma y externa. El único límite de la responsabilidad contractual por el hecho de otro deriva de la exigencia de que en la base del empleo del auxiliar esté una iniciativa exclusiva del deudor, y no del acreedor, respecto al cual el auxiliar debe presentarse como un tercero extraño.

La casuística jurisprudencial pone de manifiesto una evolución, ya que desde la primera época de vigencia del art. 1228, cuando los jueces limitaban su aplicación a los dependientes del deudor, ha sido extendida por estos a distintas figuras de auxiliares, en especial cuando el deudor es un empresario. Por ejemplo, se han registrado fallos que han imputado a la aseguradora la falta de información, por parte del agente, acerca de las condiciones del contrato, y al vendedor las reticencias sobre los vicios de la cosa vendida por sus auxiliares (cfr. VISINTINI [15]; CECCHERINI [2]).

Quedan en cambio fuera de la previsión del art. 1228 los hechos colectivos, tales como la adhesión de los auxiliares a una huelga, que le impida al deudor cumplir, evento que, por el contrario, en mi opinión, representa precisamente la expresión de un riesgo de empresa, y por lo tanto, salva la posibilidad de estipular cláusulas de exoneración, debería endosarse al deudor, por lo menos cuando se trate de un fenómeno circunscrito a la esfera económica de este (la así llamada ‘huelga de la empresa’).

Por cierto, las aplicaciones más frecuentes de la norma que estamos examinando, al igual que para la norma paralela del art. 2049 CC, se dan con respecto a las relaciones de trabajo subordinado. Así, muchas veces la Administración Pública, y en particular los hospitales públicos, han incurrido en la responsabilidad al tenor del art. 1228, por incumplimientos causados por el personal sanitario dependiente; los bancos han incurrido en la responsabilidad al tenor del art. 1228 por violación de deberes de custodia debida al hecho de sus auxiliares, empleados y agentes de custodia, en el ámbito del servicio de cajas de seguridad; el gerente del servicio público de correo incurre en la responsabilidad establecida en el art. 1228 por daños derivados de la pérdida total de correspondencia prioritaria, y en caso de sustracción dolosa por parte de los dependientes de la misma administración; el empresario de transporte responde por los daños causados a la mercancía en la ejecución del transporte, por el hecho de sus conductores o empleados; etc.

BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS QUINTO Y SEXTO

[1] CALABRESI, G. Costo degli incidenti e responsabilità civile, prólogo de S. RODOTÀ, Milano, Giuffrè, 1975.

[2] CECCHERINI, G. “La responsabilità per fatto degli ausiliari”, en Codice civile. Commentario Schlesinger-Busnelli, Milano, Giuffrè, 2003.

[3] CENDON, P. Il prezzo della follia. Lesione della salute mentale e responsabilità civile, Bologna, Il Mulino, 1984.

[4] CENDON, P. (al cuidado de). Infermità di mente e responsabilità civile, Padova, CEDAM, 1993.

[5] CHIANALE, A. “Responsabilità dei genitori (art. 2048)”, en Rivista di diritto civile, II, 1988, pp. 277 y ss.

[6] COMPORTI, M. “Fatti illeciti: le responsabilità presunte. Artt. 2044-2048”, en Codice civile. Commentario Schlesinger-Busnelli, Milano, Giuffrè, 2002.

[7] FAROLFI, F. Rischio e preposizione, Padova, CEDAM, 2007.

[8] FRANZONI, M. “Fatti illeciti”, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto, artt. 2043-2059, bajo la dirección de GALGANO, Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 2004.

[9] MOROZZO DELLA ROCCA, P. Responsabilità civile e minore età, Napoli, Jovene, 1994.

[10] PATTI, S. Famiglia e responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1984.

[11] RODOTÀ, S. Il problema della responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1964.

[12] STADERINI, F. La responsabilità civile degli insegnanti e dei dirigenti scolastici, Milano, Giuffrè, 1981.

[13] TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, Giuffrè, 1961.

[14] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, 2005.

[15] VISINTINI, G. La responsabilità contrattuale per fatto degli ausiliari, Padova, CEDAM, 1965.

SECCIÓN TERCERA
LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD PELIGROSA , POR DAÑO DEBIDO AL HECHO DE LAS COSAS RECIBIDAS EN CUSTODIA Y POR DAÑO DE PRODUCTO DEFECTUOSO

CAPÍTULO SÉPTIMO
EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS Y DAÑOS POR EXPOSICIÓN A UN AMBIENTE CONTAMINADO

Sumario: 1. El principio de exposición a un peligro. 2. El principio de precaución y el daño ambiental.

1. EL PRINCIPIO DE EXPOSICIÓN A UN PELIGRO

El art. 2050 CC, que introdujo por primera vez en el ordenamiento italiano el principio de la exposición a un peligro, cual criterio de imputación de la responsabilidad, dispone: “Todo el que ocasiona un perjuicio a otro en la realización de una actividad peligrosa, por su naturaleza o por los medios empleados, está obligado al resarcimiento, si no demuestra haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño”.

En los trabajos preparatorios se puede advertir el eco del debate acerca de esta innovación legislativa, que pretendía mantener la culpa como base de la responsabilidad, al mismo tiempo que disponía la inversión de la carga de la prueba, atribuyéndola al dañador, y extendiendo el alcance del deber de diligencia que le correspondía. “En el ejercicio de una actividad peligrosa –se lee textualmente en los trabajos preparatorios– la previsibilidad del daño está in re ipsa (es decir, en las cosas mismas tal como aparecen), así que el sujeto debe actuar teniendo en cuenta el peligro para los terceros. Los deberes correspondientes a la diligencia normal serían en este caso insuficientes, puesto que allí donde el peligro es inherente a la actividad, existe el deber de actuar teniendo presente el peligro; el deber de evitar el daño […] se torna más riguroso cuando se esté actuando con la clara previsión de su posibilidad”.

La doctrina que comentó esta norma advirtió de inmediato su carácter de innovación, si bien en un comienzo se inclinó a identificar en ella una especie de responsabilidad por culpa levísima, también teniendo en consideración los argumentos expuestos en los trabajos preparatorios que acabamos de referir, y que atestiguan cómo el legislador tenía en la mira un nivel de diligencia superior a la normal o promedio, casi en el límite de la posibilidad de evitar el daño.

Es distinta la óptica de la doctrina más reciente. El autor de una monografía dedicada a este tema ha situado el supuesto descrito en el art. 2050 CC, dentro de un sistema de responsabilidad por exposición al peligro, considerando el hecho de que en este caso la responsabilidad se relaciona con el ejercicio de una actividad peligrosa, y no con un esfuerzo de diligencia y prevención. Según este autor, la causa de exoneración, objeto de la prueba liberatoria que abarca todas las medidas idóneas para evitar el daño, no se limita al hecho negativo de la ausencia de culpa, sino que implica un hecho objetivo, el de la existencia de una organización técnica en abstracto, idónea para prevenir accidentes: el llamado ‘hecho técnico’ (COMPORTI [11]).

Otros han afirmado que el art. 2050 da lugar a una responsabilidad de carácter objetivo, dado que a efectos de la norma no cuenta el hecho subjetivo de que quien ejerce la actividad peligrosa y sus colaboradores hayan hecho todo cuanto les correspondía, o que se les podía exigir, sino el hecho objetivo de que se adoptaran las medidas técnicas más funcionales para la reducción del peligro en aquel determinado sector de actividad (TRIMARCHI [25]).

En este orden de ideas, el caso regulado por el art. 2050 se presenta como una hipótesis de responsabilidad objetiva intermedia, o sea que queda a mitad de camino entre los supuestos de responsabilidad que encuentran su único límite en el caso fortuito, y la responsabilidad por culpa. Ha sido también denominada ‘responsabilidad por riesgo objetivamente evitable’, para hacer énfasis en el hecho de que la solución acogida por el legislador respecto a la carga de la prueba (que consiste en demostrar que para reducir el peligro se emplearon todos los recursos brindados por la técnica) significa renunciar a sancionar las negligencias que posiblemente se hayan dado en la realidad, en la mayoría de los casos por parte de los trabajadores y no del titular de la actividad: en suma, fundar la responsabilidad en la relación entre el riesgo generado y las ganancias reportadas.

Adicionalmente, la circunstancia de que, en la mayoría de los casos, el legitimado pasivo de la acción sea un empresario (puesto que a menudo el ejercicio de una actividad peligrosa requiere una organización de medios y personal, los cuales suponen la existencia de una empresa) es una prueba adicional de que al aplicar el art. 2050 los jueces buscan la responsabilidad en el hecho objetivo de la organización de la actividad, más que en la culpa de quien la ejerce.

Tampoco puede sostenerse que la culpa de los empleados, quienes materialmente realizan la actividad peligrosa, sea un prerrequisito de la responsabilidad del titular, dado que no nos encontramos aquí en el campo de aplicación del art. 2049 CC, y el art. 2050 non menciona la culpa, sino que refiere la responsabilidad directamente al empresario titular.

Desde el punto de vista de la legitimación pasiva, por otro lado, la norma no distingue entre empresarios y particulares que organicen actividades peligrosas sin ánimo de lucro, pues identifica al sujeto pasivo con la expresión ‘todo el que’; por lo tanto la jurisprudencia, así suela reservar la aplicación de la norma a los empresarios, también ha considerado que la disciplina en cuestión es aplicable a sujetos no empresarios, tales como los que se dedican a la caza, actividad que los jueces consideran como peligrosa, así se la practique con fines recreativos, o a quienes practican determinados deportes.

Hace no mucho la jurisprudencia llegó a afirmar que sujeto pasivo, a efectos del art. 2050 CC, puede ser incluso la Administración Pública. Esto respecto a la producción de energía eléctrica de alta tensión y a la gestión de los Ferrocarriles del Estado.

Sin lugar a dudas, la problemática más interesante que atañe a la aplicación del art. 2050 es la reconstrucción que la jurisprudencia ha hecho del concepto de peligro inherente a la actividad. Se trata en efecto de una expresión general, que remite a los jueces la identificación en concreto de la tipología correspondiente. Se debe distinguir entre peligro generado por la conducta y peligro inherente a la actividad en sí, a efectos de la relación entre el art. 2043 y el art. 2050. Justamente, en el primer caso, el criterio de imputación de la responsabilidad se encuentra siempre en la culpa, o sea en la negligencia e imprudencia de quien actuó de manera de ocasionar un peligro; en cambio, en el segundo caso, el criterio de imputación de la responsabilidad requiere verificar el nivel del peligro inherente a la actividad misma, es decir que involucra un criterio objetivo.

Se debe notar que en la aplicación que la jurisprudencia ha hecho del art. 2050 CC ha habido una evolución, que ha determinado un importante aumento de la casuística; en particular, los jueces han abandonado la costumbre de buscar la tipificación de actividades peligrosas en el dictado de las previsiones legislativas, especialmente en el listado contenido en la legislación en materia de seguridad pública, y han emprendido una verdadera tipificación jurisprudencial, basada en la verificación en concreto de una peligrosidad connatural a la actividad o a los implementos de trabajo utilizados.

La siguiente máxima ya consolidada refleja el cambio de postura: “Como actividades peligrosas, respecto al art. 2050, deben entenderse no solamente las previstas por la Ley de Seguridad Pública y el correspondiente reglamento, o por las distintas leyes especiales, cuya finalidad es la prevención de siniestros y la protección de la incolumidad pública, sino también todas las demás actividades que, así no se encuentren específicamente contempladas, sean peligrosas en sí mismas o por los medios de trabajo empleados” (ver, por todas, Cas. n.º 10382, 17 de julio de 2002).

Por ejemplo, han sido repetidamente consideradas como peligrosas: la producción y distribución de cilindros de gas; la actividad farmacéutica, por daños por contagio derivados de transfusiones de sangre infectada –antes de que se expidiera la legislación sobre responsabilidad del productor por daños ocasionados por productos defectuosos, así no se resulte aún claro cuál es la relación entre la norma que estamos comentando y esta legislación (cfr. CABELLA PISU [6])–; la actividad de construcción, cuando requiera maquinaria como excavadoras, aplanadoras o mezcladoras; las empresas de electricidad por daños causados por líneas de alta tensión.

En lo tocante a la prueba liberatoria, a luz de las aplicaciones jurisprudenciales, se debe notar que en muchas sentencias se afirma que entre las medidas idóneas que debe adoptar quien ejerce la actividad peligrosa no se encuentran exclusivamente las que están previstas en leyes y reglamentos que disciplinan aquella determinada actividad, sino todas las medidas idóneas, tanto que muchas veces se considera suficiente, para satisfacer la exigencia del art. 2050, la demostración de que el daño derivó de un caso fortuito, o del hecho exclusivo de la víctima.

Por ejemplo, respecto a la producción de medicamentos, la Corte de Apelaciones de Roma ha conceptuado que no suministró la prueba liberatoria requerida por el art. 2050 el productor de hemoderivados contentivos del virus de la hepatitis tipo ‘B’, por no haber acudido a las técnicas más avanzadas conocidas en el medio científico (para fines de control de las materias brutas empleadas en la preparación del medicamento), así dichas técnicas no se encontrasen prescritas en la época de la producción (Corte de Apelaciones de Roma, 17 de octubre de 1990); además, fallos emblemáticos de la Corte Suprema han afirmado explícitamente que no es suficiente, para descartar la responsabilidad del productor, el cual puso en comercio un medicamento que contenía gammaglobulinas humanas, el hecho de que “los conocimientos técnicos y científicos de la época no sugirieran averiguaciones adicionales”, haciendo que el productor cargue con el riesgo profesional que él mismo generó al poner en circulación un producto sin verificar la inocuidad de los materiales utilizados para su preparación (cfr. Cas. n.º 6241, 15 de julio de 1987, y n.º 1138, 1.º de febrero de 1995).

Finalmente, en el año 2008, entre diez sentencias de la Corte Suprema en materia de daños por contagio debido a hemotransfusiones, algunas han optado por encuadrar la responsabilidad de la entidad prestadora de salud en el esquema de la responsabilidad contractual, otras por la aplicación del art. 2050 (cfr. Cas., Secciones Unidas, n.os 576-585, 11 de enero de 2008). El aspecto más interesante de esta jurisprudencia consiste en haber afrontado la problemática de la causalidad por omisión de control de la seguridad de los productos utilizados (ver infra).

2. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y EL DAÑO AMBIENTAL

Desde hace un tiempo la doctrina italiana ha tomado en consideración cierta casuística jurisprudencial, como la que se ha presentado en el parágrafo anterior (daños por contagio por sangre infectada), para sostener la posibilidad de acudir, en el ordenamiento italiano, al llamado ‘principio de precaución’, y para respaldar de manera más eficaz que en el pasado la función preventiva de la responsabilidad civil (IZZO [18]).

La cultura de protección del medio ambiente hizo su ingreso en el Parlamento italiano en los años ochenta, cuando se aprobaron una serie de leyes especiales en materia de salud pública, hoy en día confluidas en el llamado ‘Código del medio ambiente’, adoptado con Decreto Legislativo 152 del 3 de abril de 2006.

De allí que, en presencia de esta normatividad, se ha planteado el problema de su relación con el Código Civil, en particular con los principios generales en materia de responsabilidad aquiliana con arreglo al art. 2043 y siguientes.

Es sorprendente notar que el art. 311, n.º 2, del Código del Medio Ambiente (antes art. 18 de la Ley 349 de 1986, que instituyó el Ministerio del Medio Ambiente) está estructurado como una suerte de cláusula general, basada en el modelo del art. 2043 CC. Reporto el texto para comodidad del lector:

Todo el que, cometiendo un hecho ilícito, u omitiendo actividades o conductas debidas, con violación de una ley o reglamento o medida administrativa, con negligencia, impericia, imprudencia o violación de normas técnicas, ocasione un daño al medio ambiente, alterándolo, deteriorándolo o destruyéndolo total o parcialmente, queda obligado al restablecimiento del estado anterior y, a falta de ello, hacia el Estado, al resarcimiento por equivalente patrimonial.

La normatividad en cuestión atribuye al Estado, y adicionalmente a las entidades territoriales bajo cuyo control se encuentran los bienes objeto del hecho lesivo, la legitimación para actuar en sede ordinaria por el resarcimiento del daño ambiental.

Actualmente, resulta que el Código abrogó el art. 9, n.º 3 del anterior Decreto Legislativo n.º 267 del 18 agosto de 2000, el cual, en aras de suplir a la inercia de la Administración Pública (son muy pocas las sentencias pronunciadas en los quince años transcurridos desde la entrada en vigor de la ley de 1986 sobre daño ambiental), había reconocido la legitimación para actuar en cabeza de las asociaciones de protección ambiental, es decir aquellas asociaciones entre cuyos fines programáticos está el de proteger el interés en un ambiente saludable.

Rezaba el art. 9, n.º 3: “Las asociaciones de protección del ambiente, indicadas en el art. 13 de la Ley n.º 349 del 8 de julio de 1986, pueden ejercer las acciones resarcitorias que derivan del daño ambiental, para las cuales es competente el juez ordinario, y que corresponden al municipio o a la provincia. El eventual resarcimiento se liquidará a favor de la entidad sustituida, y las costas procesales se liquidarán a favor o a cargo de la asociación”.

Lamentablemente, esta disposición ha sido abrogada, así que la iniciativa en la persecución de la contaminación ambiental, eventualmente por denuncia de los ciudadanos perjudicados o de las asociaciones ambientales, queda confiada al Estado y a los entes públicos.

Por otro lado, la reconstrucción histórica de los fines que se proponía el legislador especial demuestra la naturaleza pública del daño ambiental, que, según el juicio de los observadores más atentos, es el mismo daño ‘público’ precisado en la jurisprudencia de la Corte de Cuentas, es decir, un daño colectivo, que consiste en la lesión de bienes pertenecientes a la colectividad organizada del Estado. Por lo tanto, si se tiene bien clara la naturaleza pública del interés protegido por la legislación de la que estamos hablando, y el carácter de sanción del remedio previsto en ella, no puede sorprender la negativa por parte del Estado a delegar a entidades particulares la función de impulsar la defensa del ambiente.

Sin embargo, se debe reconocer que la legislación de la que hablamos representa un paso adelante, respecto al anterior escenario legislativo, anclado a la tipicidad de los delitos ambientales previstos en el Código Penal, figuras que forzaban a los jueces a adoptar interpretaciones extensivas, no precisamente ortodoxas, en aras de lograr la represión de los distintos tipos de abuso.

En efecto, hoy día la ley prevé una figura general de ilícito que abarca no solamente transgresiones de normas penales tipificadas anteriormente, sino también de normas administrativas.

Para finalizar, es necesario precisar que la legislación especial no ha suprimido la técnica de la responsabilidad civil, limitándose a introducir, al lado de la legitimación de los particulares, al tenor del art. 2043 y de otras normas sobre hechos ilícitos contenidas en el Código Civil, la legitimación del Estado, más allá de las previsiones penales anteriores, dando así acogida a una clamor que ya hacía tiempo la doctrina había elevado a los jueces penales, por no utilizar en el sector en cuestión las sanciones civiles, es decir, la reparación del daño, imponiendo exclusivamente sanciones penales.

Queda así a disposición de los jueces todo el espacio interpretativo útil para integrar en esta materia el perfil público con el privado.

Las primeras sentencias que afrontaron el problema de la relación entre la legislación especial anticontaminación y los arts. 844 y 2043 CC están justamente orientadas en el sentido de reconocer la primacía del Código Civil.

De hecho, en la jurisprudencia de la Corte Suprema se pueden encontrar afirmaciones como la que sigue: “El art. 844 del Código Civil es reforzado por la ley ambiental, y no sufre ninguna reducción por efecto de esta” (Cas. n.º 2963, 28 de marzo de 1980).

Y, a propósito de las contaminaciones peligrosas para la salud: “La averiguación acerca de la existencia de factores de contaminación ambiental no se agota en verificar la licitud de la actividad, es decir de la observancia de la disciplina que reglamenta su ejercicio en aras de proteger el interés público ambiental, sino que puede incluso considerar parámetros de tolerabilidad distintos a los actualmente vigentes con base en la destinación de las áreas dispuesta por la municipalidad” (Cas. n.º 1226, 1.º de febrero de 1993, y n.º 6662, 19 de julio de 1997).

No obstante, hasta la fecha la jurisprudencia no ha aclarado satisfactoriamente el papel de las asociaciones. El hecho de que la ley reserve la titularidad del derecho al resarcimiento al Estado, y, en concurso, a los entes territoriales, no excluye que entidades particulares puedan constituirse como parte civil en los juicios por delitos contra el medio ambiente y ejercer acciones inhibitorias contra ilícitos ambientales con base en el art. 844 CC.

El tema sobrepasa el objeto del presente trabajo, mas no se puede dejar de constatar la insuficiencia de la iniciativa pública en materia ambiental indicada por la legislación, ante la falta de un papel impulsor de la doctrina y la jurisprudencia. Efectivamente, los jueces italianos no se han preocupado por reconocer, incluso por fuera de los casos previstos por la ley, la legitimación para actuar en cabeza de entidades portadoras de intereses colectivos, cuando la colectividad perjudicada es demasiado extensa y resulta claramente del estatuto que la entidad fue constituida con el único fin de perseguir la protección de aquel determinado interés.

Por el contrario, van en esta dirección los datos brindados por la comparación con el sistema del Code civil –del cual deriva la disciplina de nuestro Código en materia de hechos ilícitos– puesto que la jurisprudencia francesa no ha dudado en reconocer a la técnica de la responsabilidad civil un papel preciso en el sector de la protección de intereses colectivos, y en los tratados de la responsabilidad civil se encuentra desde siempre un espacio dedicado a las atteintes aux intérêts collectives (cfr. VINEY [29], pp. 95 y ss.; PETRELLI [24], cap. IV).

Este reconocimiento es frecuente cuando hay que pronunciar condenas ejemplares, dada la gravedad de los hechos lesivos, y entonces la función del resarcimiento se vuelve la de una pena privada, con posibilidad de una affectation, es decir la destinación de las sumas, por parte de los jueces, a la satisfacción del interés colectivo vulnerado.

Sin embargo, pese a estas deficiencias de nuestro sistema, se comienza a delinear una casuística positiva de persecución de empresas responsables por contaminación ambiental. En lo que hace a los daños causados por desechos tóxicos, por lo tanto peligrosos para la salud, la legislación especial aquí mencionada está empezando a funcionar y a producir efectos positivos, y la jurisprudencia efectúa una conexión con la norma del art. 2043 CC. Es emblemática la siguiente sentencia de la Corte Suprema (n.º 9211, 1.º de septiembre de 1995), que decidió:

Con respecto a la acción de resarcimiento del daño ambiental, promovida por una municipalidad al tenor del art. 18 de la Ley n.º 349 de 1986 (en el caso específico, contra empresas que se asume fueron responsables por la producción, circulación y derrame de desechos industriales especiales sin la adopción de cautelas idóneas), en la prueba del daño se debe hacer una distinción entre el daño ocasionado a los distintos bienes de propiedad pública o privada, o a posiciones subjetivas individuales, que encuentran protección en las normas ordinarias, y el daño al ambiente considerado en sentido unitario, donde el perfil sancionatorio, respecto al hecho lesivo del bien ambiental, exige un tipo de verificación que no tiene en la mira el mero perjuicio patrimonial, sino la afectación del medio ambiente, es decir la lesión del bien ambiental en sí.

El productor de residuos tóxicos (en el caso específico, desechos industriales especiales) queda en todo caso sujeto a la responsabilidad prevista en los arts. 2043 y 2050 del Código Civil, y no puede exonerarse afirmando haber confiado por entero a terceros el tratamiento y eliminación de residuos tóxicos, puesto que todos los sujetos involucrados en el ciclo de producción y eliminación de los residuos –y, en particular, el productor– son por igual responsables y están obligados solidariamente a adoptar las medidas de seguridad idóneas, incluso en la fase de eliminación, a fin de que la disposición final y el depósito de los residuos puedan realizarse sin daño a terceros.

Hay tres aspectos de interés en esta sentencia.

El primero, allí donde se expresa adhesión a la postura, compartida también por la Corte Constitucional (cuyo precedente se encuentra, además, citado en la motivación), según la cual la normatividad anticontaminación prevista en la legislación especial no se superpone al derecho común del Código, el cual sigue siendo aplicable por iniciativa de particulares o de entidades que sufren daños individuales relacionados con la contaminación ambiental.

Como muestran los antecedentes, la primacía del Código Civil se impone incluso allí donde se cumpla con los estándares de tolerabilidad de la contaminación, previstos por disposiciones de seguridad pública, para la protección de la salud de los habitantes de áreas en donde existen establecimientos industriales, fuentes de inmisiones que exceden la tolerabilidad normal.

Los jueces precisan la diferencia entre el ‘ambiente’, como bien protegido por la legislación especial, y la salud de los ciudadanos, como bien cuya tutela queda confiada también al Código Civil: arts. 2043 y 2050, aplicables en presencia de los presupuestos en ellos previstos.

El segundo aspecto concierne a la precisión acerca de la técnica de valorización del daño ambiental, y a las diferencias respecto de la técnica resarcitoria empleada tradicionalmente en el marco de los arts. 2043 y 1223 CC. Aquí por primera vez la Corte Suprema toma posición a favor de la tesis de la función sancionatoria y punitiva del resarcimiento del daño ambiental.

El tercer perfil toca la responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes al tenor del art. 2049 CC. Los jueces no invocan directamente esta norma, y sin embargo la aplican de forma extensiva, en cuanto puntualizan que el productor de residuos tóxicos no puede eximirse de la responsabilidad por contaminación ambiental con afirmar haberle encargado a otro sujeto, para que la realizara en plena autonomía, la actividad de almacenamiento y disposición de los residuos. Ambos son responsables, dicen los jueces, el uno directamente, y el otro a título de persona que confirió el encargo al tenor del art. 2049.

En fin, la decisión formaliza un principio de derecho, al cual deberá atenerse el juez de reenvío sobre el punto de la carga de la prueba. Dice la Corte que el daño al ambiente es distinto del daño meramente patrimonial que se mide en razón del valor de un bien material destruido, e implica la verificación del deterioro del ambiente, que, de pedirlo la parte pública (en el caso específico, la municipalidad), debe realizarse acudiendo a una consultoría técnica.

También otra sentencia de 1998, además de acoger la distinción, elaborada por la jurisprudencia anterior, entre el bien ‘ambiente’, en sentido unitario, y que debe resarcirse en consideración de su valor en conjunto, al tenor de la ley especial, y los bienes privados o públicos susceptibles de resarcimiento por equivalente pecuniario según el art. 2043 CC, presenta un elemento de novedad, en cuanto se descartó la responsabilidad de un empresario, que se dedicaba a la extracción y explotación de arcilla, por la destrucción de un cerro en el Municipio de Canosa, ente que actuaba como demandante en el proceso por lesión del ambiente, fundamentando la decisión en la ausencia de una culpa por inobservancia de la ley. Reza la máxima:

En materia de daño ambiental, sea por los hechos anteriores a la Ley 349 de 1986, regulados exclusivamente por el art. 2043 CC, sea por los hechos posteriores, regulados por el art. 18 de la ley citada, no es suficiente la modificación, alteración o destrucción del ambiente natural, considerada desde un punto de vista meramente objetivo, en su carácter material, sino que se requiere el elemento subjetivo intencional, es decir, que la conducta sea dolosa o culposa, y calificada al tenor de la ley especial por la violación de disposiciones de ley o de medidas adoptadas con base en la ley; subsistiendo de lo contrario la causa eximente que consiste en el ejercicio legítimo de un derecho.

En el caso específico, el empresario había sido absuelto en un juicio penal, y la cosa juzgada influyó en la decisión de los jueces civiles. En definitiva, el significado de la decisión consiste en constatar que, a efectos de la Ley n.º 349 de 1986, al deterioro del ambiente debe sumarse una conducta culposa, y en el caso en cuestión se había averiguado que el comportamiento del empresario no era censurable por violación de disposiciones de ley. En particular no se requería, para abrir nuevas canteras, la licencia de construcción.

La sentencia confirma lo que ya había sido advertido por la doctrina, en el sentido de que la legislación especial anti-contaminación acogió un concepto de culpa específico, es decir como violación de precisas disposiciones legales.

Empero el caso más clamoroso, que llevó a la atención general el tema del daño ambiental, también con sus repercusiones futuras, es el caso Seveso*, decidido por las Secciones Unidas en 2002 (n.º 2515 del 21 de febrero de 2002), en los términos que siguen:

En caso de detrimento del ambiente debido a un desastre culposo, el daño moral subjetivo sufrido por los sujetos que se encuentran en una situación particular (por habitar y/o trabajar en dicho ambiente), y que concretamente demuestren haber sufrido una perturbación síquica (sufrimiento y angustia) de carácter transitorio, por causa de la exposición a sustancias contaminantes y de las consiguientes limitaciones del curso normal de sus vidas, es resarcible autónomamente incluso en ausencia de una lesión de la integridad sicofísica (daño biológico) o de otro evento generador de daño patrimonial, por tratarse de delito pluriofensivo que acarrea, además de la ofensa contra el ambiente y la incolumidad pública, también la lesión de los particulares, perjudicados en su esfera individual.

Se trata de una sentencia importante, pues representa una evolución en la noción de derecho a la salud en sentido no coincidente con el derecho a la integridad psicofísica; en ella se reconoce tutela resarcitoria, en forma de reparación del perjuicio moral y a la calidad de vida, al derecho a la salud concebido como derecho autónomo en un significado más amplio que el tradicional de los Códigos Civil y Penal, que requieren, para la ilicitud de la respectiva lesión, que surja una verdadera patología.

Adicionalmente, se manifiesta en la sentencia una inclinación de los jueces a utilizar la técnica de la responsabilidad civil también en función de tutela preventiva de daños que pueden manifestarse en un futuro incluso lejano, como consecuencia de la exposición a un ambiente contaminado.

Todo esto es coherente con las decisiones legislativas de la Comunidad Europea, la cual ha emanado una directiva en materia ambiental que atribuye gran importancia a la prevención, introduciendo el principio de precaución, posteriormente acogido en el Código italiano del ambiente: se trata de la Directiva de 21 de abril de 2004 “Sobre la responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños al medio ambiente”, caracterizada por la prioridad otorgada al remedio de la recuperación del ambiente, a cargo del autor de la contaminación (que por lo tanto debe ser identificado), y por confiar a una autoridad de gobierno la función de prevención frente a una amenaza evidente de daño ambiental.

¿Qué significa, en este contexto, el principio de precaución? Es un principio estrechamente ligado al de prevención, y ha sido codificado junto con este y con el otro, más antiguo, de “quien contamina paga”, en el art. 174, inc. 2.º Tratado CE.

El art. 301 del Código del ambiente es especialmente dedicado –dentro de la parte sexta, titulada “Normas en materia de tutela resarcitoria contra los daños ambientales”– a la “Aplicación del principio de precaución”. El inc. 1.º prevé en términos generales que “en aplicación del principio de precaución al tenor del art. 174, 2.º inc. Tratado CE, en caso de peligro, incluso meramente potencial, para la salud humana y el ambiente, así no exista certeza científica respecto a la efectividad del riesgo, se debe asegurar un elevado nivel de protección”. Se entiende que en el fundamento del principio está la idea de política legislativa según la cual, aunque haya incertidumbre desde el punto de vista científico sobre los efectos dañinos para el ambiente de una determinada sustancia o actividad, es necesario adoptar todas las cautelas posibles, según el estado de la técnica, en presencia de un riesgo concreto y considerado plausible incluso solamente por una parte de la comunidad científica.

En cambio, el principio de prevención funciona en el sentido de una tutela anticipada del ambiente frente a riesgos anunciados, relacionados con actividades potencialmente peligrosas.

En definitiva, del conjunto de la normativa de fuente comunitaria emerge la prioridad de las medidas de prevención respecto a las de reparación, también en consideración de la circunstancia objetiva de que a menudo los desastres ecológicos no son reparables, y dejan secuelas en los años venideros, y que las consecuencias dañosas no siempre son predecibles.

Seguramente el caso Seveso, junto con otros eventos que han causado graves contaminaciones, no es ajeno a la formación de un régimen comunitario general de prevención, y reparación, del daño ambiental.

Las empresas que operan en Italia, que hasta la fecha han hecho caso omiso de la presión legislativa en materia de ambiente, deberán confrontarse con la nueva normatividad, y, es de esperarse, también con una jurisprudencia civil menos apegada a la tradicional función reparatoria de la responsabilidad civil.

Nota

*     El 10 de julio de 1976, la explosión de un reactor en el establecimiento químico de la ‘Icmesa’ de Meda, causó la dispersión en el ambiente de algunos kilos de dioxina nebulizada, que fue transportada por el viento hasta el pueblo limítrofe de Seveso. A los pocos días empezaron a manifestarse síntomas de intoxicación en plantas y pequeños animales, y en la misma población (en el corto plazo, el síntoma más evidente de la intoxicación fue una enfermedad de la piel que recibió el nombre de cloracné); a lo largo de las dos décadas posteriores, se registró en las áreas contaminadas un significativo incremento de leucemias, linfomas y cánceres de mama (N.d.T.).

CAPÍTULO OCTAVO
LA CUSTODIA COMO CRITERIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Sumario: 1. Daños producidos por cosas recibidas en custodia. 2. Daños por ruina de edificio. 3. Daño por el hecho de los animales. 4. Daño por circulación de vehículos.

1. DAÑOS PRODUCIDOS POR COSAS RECIBIDAS EN CUSTODIA

El art. 2051 CC dispone textualmente: “Cada cual es responsable por el daño causado por las cosas que tiene en custodia, salvo que pruebe el caso fortuito”.

Al igual que el art. 2043, se trata de una disposición antigua, que en su origen guardaba estrecha conexión con la norma general que establecía el principio cardinal: ninguna responsabilidad sin culpa.

Pero con el tiempo se generó una discusión alrededor de esta previsión, que ha terminado siendo el cimiento para la construcción de la responsabilidad sin culpa. La interpretación tradicional entendía las obligaciones de quien recibe la cosa en custodia en términos de diligencia: en una extrema síntesis, ¿por qué el encargado de la custodia responde por el hecho de la cosa? Quien custodia no ha vigilado, por lo tanto responde de los daños causados por la cosa. Su negligencia consiste en el hecho omisivo de la falta de vigilancia. Posteriormente se impuso otra técnica argumentativa, la cual, en vez de poner la norma en relación con el principio general, como si fuera una especificación de este, afirmó su autonomía. El hecho ilícito regulado en el título IX del Código Civil italiano no es solo aquel cuya responsabilidad es imputable según los criterios del dolo o de la culpa, sino también el daño ocasionado por una cosa dada en custodia, cuando el custodio que la recibió no pueda probar que dependió de un caso fortuito.

Esta norma, el art. 2051 CC, no es una novedad dentro del sistema, contrario al art. 2050 (del cual hablaremos en el cap. séptimo, 1) y al art. 2054: normas estas que no existían en los anteriores Códigos, también debido a que no estaba aún maduro el principio de la exposición al peligro como criterio de imputación de la responsabilidad, y no existían los vehículos de motor, con el consiguiente problema de regular su circulación.

En cambio, la norma plasmada en el art. 2051 existía en el Code Napoléon, como en el Código Civil italiano de 1865, y encontró aplicación particularmente en el caso de daños debidos a propagación del incendio de un inmueble. Es esta, también en la actualidad, una típica aplicación del art. 2051: el propietario de un edificio en el cual se originara un incendio, que se propaga a los vehículos parqueados en sus inmediaciones, o cuyas llamas por causa del viento se propagan a otro edificio, responde por obligado a la custodia del edificio, de la misma forma en que responde una propiedad horizontal en el caso en que la propagación del incendio derive del techo, es decir de las partes comunes del edificio. Esta tipología de daños es emblemática, por ser muy frecuente desde el punto de vista estadístico.

Consideremos ahora los elementos estructurales del artículo 2051, que son tres: la cosa de la cual deriva el daño, la custodia como criterio de imputación de la responsabilidad, y el caso fortuito como límite de la responsabilidad (cfr. FRANZONI [14]).

Afirma la jurisprudencia que para que la cosa cause responsabilidad al tenor del artículo 2051, es necesario que se caracterice por un dinamismo connatural, o que intervenga respecto a ella un agente dañoso; con lo cual se quiere decir que la cosa debe tener una autonomía propia respecto al obrar humano, y que es agente en sí misma. Por ejemplo, si alguien cae sobre un piso mojado, o de una escalera mal iluminada o resbalosa, se da lugar a la responsabilidad por daño producido por cosas; en cambio, si no existen factores de peligro, la caída no tiene conexión causal con la cosa.

Es importante destacar que la norma ha encontrado aplicación también en caso de defectos de maquinaria industrial, o de mal funcionamiento de grúas en empresas de construcción, o de puertas mecánicas.

La segunda premisa para la aplicación del art. 2051 es que haya alguien encargado de la custodia. En las máximas la custodia suele ser definida como existencia de un efectivo poder físico de un sujeto sobre la cosa, poder al cual es inherente el deber de vigilar la cosa, o sea mantener el control sobre ella de tal manera de impedir que ocasione perjuicios a terceros. El poder físico de un sujeto sobre la cosa incluye al poseedor, al detentador a cualquier título, y por lo tanto al empresario, que se puede considerar como encargado de la custodia de las tecnologías, la maquinaria, los equipos y los locales destinados a la actividad de la empresa. También se suele acudir al brocárdico cuius commoda eius et incommoda (aquel que obtiene las ventajas, debe también soportar las desventajas). Otros han sostenido que aquí se trata de un tema de riesgos y beneficios, pues el que tiene la cosa en custodia saca provecho de ella y por lo tanto razonablemente debe cargar con los riesgos correspondientes (es la tesis de TRIMARCHI, que funciona perfectamente para las empresas, pero que se ajusta menos a los ejemplos que mencionamos antes –caída sobre el piso o de la escalera– pues en ellos falta el elemento del provecho). Lo dicho no quita el que la norma se aplicara con frecuencia, además de a propietarios particulares, a empresas constructoras y supermercados, con algunas precisiones: por ejemplo, en el caso de la construcción, cuando en la ejecución de la obra se utilizan materiales proveídos por el comitente, y uno de estos caiga hiriendo a un visitante, responsable es el contratista de obra, en cuanto, pese a que los materiales le pertenezcan al comitente, estos no pueden separarse del ejercicio de la actividad del contratista. En respaldo de esta conclusión concurre también el elemento del riesgo empresarial, que identifica el objeto de la prestación del contratista, según la definición del Código Civil (art. 1655).

En lo que hace a la prueba liberatoria, es decir el límite del caso fortuito, hay que precisar que este no puede ser objeto de evaluación en sentido subjetivo, como equivalente a ausencia de culpa, o sea como diligencia, prudencia, pericia, sino que se requiere la prueba de que algo interfirió en la serie causal: un evento imprevisible, de por sí inevitable, el cual constituyó la única verdadera causa del siniestro, tanto que la cosa dada en custodia pasa de ser causa del evento a ocasión o causa remota de aquel.

Opina TRIMARCHI que respecto a la función de la responsabilidad objetiva al tenor del art. 2051, resulta aún más adecuada una interpretación que identifique el caso fortuito con un evento tan raro y extraordinario en sus consecuencias que resulta ajeno al riesgo típico que la cosa deja suponer. Por lo tanto, no han de considerarse como casos fortuitos el incendio de material altamente inflamable, la fuga de sustancias químicas corrosivas, el cortocircuito, la explosión de un calentador a presión, la caída de un objeto rodante colgado de una grúa, etc. En cambio, siempre y cuando resulten comprobados, constituyen caso fortuito el hecho del tercero, el maremoto, el terremoto, un rayo que no pueda ser neutralizado con un sistema de pararrayos. De hecho, el evento externo y no controlable por parte de quien tiene la cosa en custodia debe ser identificado; de lo contrario, como efecto del régimen probatorio, quien tiene la cosa responde por los daños debidos a causa desconocida, pues el hecho de que se desconozca la causa no vale para superar la alegación del demandante perjudicado, que sostiene que se produjo un daño relacionado con la cosa, de la cual la contraparte debe responder a título de custodia; es decir que la causa desconocida no consigue interrumpir la secuencia de acontecimientos que conectan el daño a la cosa en custodia.

2. DAÑOS POR RUINA DE EDIFICIO

Una especie del género responsabilidad por daños ocasionados por cosas es la del daño por ruina de edificio, prevista en el artículo 2053 CC: “El propietario de un edificio u otra construcción es responsable por los daños ocasionados por su ruina, salvo que pruebe que esta no se debe a falta de mantenimiento o defecto de construcción”.

En la aplicación de esta norma la jurisprudencia ha tomado una posición clara a favor de la naturaleza objetiva de esta responsabilidad, puesto que, no obstante el tenor de la disposición, que le permite al propietario ofrecer la prueba de haber cuidado el mantenimiento del edificio, exige la prueba positiva de que el derrumbe ha ocurrido por una causa distinta a la falta de mantenimiento o defecto de construcción (Cas. n.º 12019, 11 de noviembre de 1991).

Por otro lado, así se quiera atender a la letra de la norma, está claro que si el propietario no es también el constructor del edificio, no se le puede imputar el defecto de construcción; en cuanto a la falta de mantenimiento, esta puede ser atribuida a otro, como el inquilino o la empresa contratada para realizar un arreglo. De allí que el propietario responde como tal, y no por negligencia, por lo tanto no se puede exonerar de la responsabilidad con demostrar que realizó un mantenimiento adecuado o que contrató para eventuales arreglos a empresas de comprobada seriedad profesional, o, en el caso en que la ruina sea consecuencia de defectos de construcción, que los ignoró sin culpa.

Sin embargo, jurisprudencia y doctrina concuerdan en encuadrar la figura regulada en el art. 2053 en una relación de especie a género respecto al art. 2051, de lo cual se sigue que no se puede pensar que las dos disposiciones tengan fundamentos distintos (FRANZONI [14]; entre otras, Cas. n.º 2692, 16 de marzo de 1987).

Finalmente, hay que señalar que la jurisprudencia ha extendido tanto la noción de ruina como la de edificio, llegando a comprender en esta última los accesorios y también otras construcciones y estructuras (carpas para eventos, muros de contención, puertos, vías), y dando cabida en la primera también a la caída de una teja del techo, de un trozo de cornisa, de un balcón y otros eventos similares. Por lo tanto, por un lado la ruina no necesita ser total, por el otro, como ya se dijo, solo la prueba específica de un caso fortuito o del hecho de un tercero puede exonerar al propietario (cfr. las referencias en VISINTINI [32], pp. 810 y ss.).

3. DAÑO POR EL HECHO DE LOS ANIMALES

El art. 2052 CC dispone que “el propietario de un animal, o quien lo utiliza, durante el tiempo en que lo esté utilizando, es responsable por los daños causados por el animal, ya sea que estuviese bajo su custodia, ya sea que estuviese extraviado o hubiese huido, salvo que pruebe el caso fortuito”.

Esta también es una disposición antigua, que se deriva del Código francés, y que pertenece al mismo régimen de la responsabilidad por los daños por cosas dadas en custodia. La única variante introducida en el Código italiano de 1942, respecto al modelo legislativo (art. 1385 Code civil), es la previsión explícita del caso fortuito como objeto de la prueba liberatoria a cargo del propietario o de quien utiliza al animal. Esta previsión acogió la evolución de la jurisprudencia, que había interpretado en sentido objetivo la responsabilidad en cuestión, exigiendo a efectos liberatorios la prueba de un evento extraordinario e imprevisible.

La problemática surgida en la aplicación de la disposición concierne a la noción de ‘animal’, a la relación causal entre hecho del animal y evento dañoso, y a la determinación de lo que constituye el caso fortuito, respectivamente.

Bajo el primer aspecto, se ha precisado que debe tratarse de animal de propiedad de alguien, o concedido en uso a persona distinta, y que por lo tanto la norma no se aplica para animales no domésticos o de caza. Por ejemplo, se ha descartado la responsabilidad del concesionario de una reserva de caza por los daños causados a una hacienda agrícola por una manada de jabalíes.

Adicionalmente, el animal debe ser la causa directa del daño, el cual no debe debe tener relación alguna con la conducta del hombre que ha incitado o mal conducido al animal.

Dentro de la noción de caso fortuito se ha comprendido el hecho del perjudicado (p. ej., la niña que entra abusivamente a un patio privado y es mordida por un perro atado con cadena), y también el hecho de un tercero y un evento natural. Quedan por fuera de la noción eventos que son manifestaciones de la peligrosidad natural del animal, tales como el hecho de que un caballo se encabrite inesperadamente.

4. DAÑO POR CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS

Para los daños por circulación de vehículos, el Código Civil dictaba una norma específica, el art. 2054, pero la materia ha sido regulada pormenorizadamente por la ley de tránsito, actualmente renovada y reformada con Decreto Ley n.º 151 del 27 de junio de 2003, convertido en Ley n.º 214 del 1.º de agosto de 2003, que ha introducido el pase con puntos y endurecido las sanciones por las infracciones más graves.

Me limitaré aquí a recordar los principios fundamentales establecidos por el Código Civil.

Al tenor del art. 2054 CC, quien sufrió un daño ocasionado por un vehículo en circulación no necesita probar la culpa del conductor (o la infracción de una norma específica, o su imprudencia/negligencia/impericia), pues esta se presume. Le corresponde al conductor, para liberarse de la responsabilidad, probar que hizo todo lo posible para evitar el daño. Es una derogación al régimen general previsto en el art. 2043 CC.

Además, al lado de la responsabilidad del conductor, está prevista la responsabilidad del propietario, para el caso en que este no coincida con la persona del conductor: se trata de una responsabilidad indirecta por el hecho de otro, de la cual el propietario puede liberarse exclusivamente si prueba que la circulación del vehículo ocurrió contra su voluntad. La jurisprudencia considera que esta prueba se logra solamente cuando el propietario haya realizado conductas dirigidas a impedir que otro se apodere del vehículo; por consiguiente, en caso de hurto facilitado por haber dejado el vehículo desatendido, con las puertas abiertas o con las llaves puestas, en un lugar público, no hay exención de la responsabilidad.

Finalmente, en el último inciso del art. 2054 se prevé la responsabilidad de ambos, conductor y propietario, por los daños debidos a carencia de mantenimiento o vicios de construcción. Se trata sin lugar a dudas de una responsabilidad de carácter objetivo, dado que según los jueces admite como única prueba liberatoria la de una causa ajena, la cual determinara el siniestro (para las referencias cfr. FRANZONI [14]; GALGANO [15], pp. 129 y ss.; SICA [27]).

En definitiva, el régimen especial previsto en el Código Civil para los daños relacionados con accidentes de tránsito está diseñado para agilizar el resarcimiento del daño, bajo la premisa de la peligrosidad de la circulación de vehículos, y ha abierto el camino, como es sabido, al seguro obligatorio a cargo de los propietarios de vehículos. En efecto, el mecanismo del seguro es la herramienta evidentemente complementaria respecto a la responsabilidad objetiva, tal como se la ha descrito en este parágrafo, pues convierte el riesgo en costo, y hace que el sujeto que con su actividad genera el riesgo pueda calcularlo en forma de primas del seguro. Lamentablemente, hay otra cara de la moneda, dado que, en particular en el sector de los daños por circulación de vehículos, se registra una disminución general de la prudencia y pericia en la conducción de vehículos, por lo que se ha propuesto la introducción de medidas correctivas, como por ejemplo penas privadas no asegurables, en aras de preservar la función preventiva de la responsabilidad civil (para profundizar en esta problemática cfr. COMPORTI [13]; CAVALLO BORGIA [11]; CARASSALE [8]).

CAPÍTULO NOVENO
LA RESPONSABILIDAD DEL PRODUCTOR

Sumario: 1. La responsabilidad por daños derivada de productos defectuosos. 2. Los daños por el uso de tabaco. Bibliografía de los capítulos séptimo, octavo y noveno.

1. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADA DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS

Como es sabido, la responsabilidad civil del productor por los daños causados por defectos del producto no fue regulada por el legislador italiano sino hasta la expedición del Decreto del Presidente de la República n.º 224 del 24 de mayo de 1988, en cumplimiento de una directiva de la Comunidad Europea, la n.º 374 de 1985, que tenía en la mira la armonización entre las legislaciones de los Estados miembros en materia de responsabilidad por daños por productos defectuosos, integrada posteriormente por la Directiva n.º 34 de 1999, y transpuesta en Italia con Decreto Legislativo n.º 25 del 2 de febrero de 2001, que extendió la regulación a los productos agrícolas, y posteriormente confluyó en el llamado ‘Código del consumo’ (D. Lgs. n.º 206 del 6 de septiembre de 2005, arts. 114-127).

Con esta ley se daba solución a un problema típico de la sociedad moderna de producción y consumo de masas, que no estaba resuelto explícitamente en el Código Civil, y en donde el fabricante se dirige, por medio de la publicidad del producto, directamente al consumidor, para generar en él una confianza que se considera como razón suficiente para fundar una responsabilidad directa hacia el consumidor (CABELLA PISU [4 ], pp. 227 y ss.).

Antes de esta ley, como se mencionó, el supuesto del daño derivado de producto defectuoso no estaba previsto en términos generales en el Código Civil, si bien existían asideros en la legislación, en los cuales la doctrina había intentado fundar una responsabilidad directa del productor hacia el consumidor; la jurisprudencia, por otro lado, para resolver una serie de problemas había recurrido a la técnica de las presunciones de culpa.

Entre los asideros presentes en la legislación estaba el art. 2054, último inciso CC, concerniente a los daños por circulación de vehículos, en el cual se dispone que las personas indicadas en la norma, es decir, el propietario y el conductor, son responsables por los daños derivados de los defectos de construcción, sin posibilidad de una prueba liberatoria.

Se trata, como ya se dijo, de una hipótesis de responsabilidad objetiva, con la cual cargan, sin embargo, sujetos distintos al fabricante del vehículo, precisamente los indicados en el art. 2054 (ver cap. octavo, 4).

Esta norma se podía considerar como una prueba de la atención del legislador respecto a este tipo de daño, a efectos de avalar la tesis de la injusticia del mismo, y en pos de fundar, por vía de interpretación, la responsabilidad del fabricante del vehículo, no obstante no estar mencionado en el art. 2054 CC.

Otro dato legislativo de referencia se encuentra en el art. 1494, inc. 2.º CC, en materia de responsabilidad por el daño causado por los vicios de la cosa vendida. La norma se encuentra dentro de la disciplina de la venta, por lo que presupone la calidad de vendedor del responsable, y sin embargo, en el caso, no muy frecuente, del productor que venda sus mercancías directamente (el artesano), anticipa de alguna manera en el ordenamiento italiano la hipótesis regulada en la ley de 1988.

En efecto, en el art. 1494, la previsión de la responsabilidad no solo depende del conocimiento de los vicios, sino que también comprende la hipótesis de la ignorancia culposa de los mismos.

En la interpretación de esta norma se opinaba, y todavía se opina, que la ignorancia sin culpa de los vicios es prácticamente imputable solamente al vendedor que sea también productor de la cosa vendida. En otras palabras, por ignorancia culposa se entiende, al tenor del art. 1494, la ignorancia del productor, que en cuanto tal debe conocer los vicios de la técnica del ciclo de producción.

Así que la ratio de la disposición en cuestión consiste en imponer una sanción por el comportamiento de quien contrata, callando intencionalmente la existencia del vicio, o de quien se encuentra en una relación con la cosa vendida, de tal manera que aparezca como inadmisible su ignorancia acerca de las condiciones materiales de esta.

De allí se sigue la interpretación propuesta por algunos autores, basada en argumentos históricos, y dirigida a ampliar la esfera de la responsabilidad por daño derivado de defectos del producto, que pretende identificar en este supuesto legislativo una hipótesis de responsabilidad aquiliana, a título de dolo o culpa profesional grave, por daños relacionados con la puesta en circulación de productos defectuosos.

Es decir, se podía argumentar con base en la naturaleza extracontractual de la responsabilidad prevista en el art. 1494, inc. 2.º, para extender la regla allí prevista en materia de daños sufridos por el directo cocontratante del productor (hipótesis residual del productor-artesano) a los daños sufridos por los siguientes subadquirentes, tal como se hizo para la responsabilidad del constructor por defectos del inmueble (según el art. 1669), en cuyo caso los jueces han admitido que cualquier tercero, perjudicado por la ruina del edificio, puede hacerla valer (MANGINI-RUDAN [22], pp. 228 y ss.; GIANNATTASIO [16]; pp. 227 y ss.; contra RUBINO [26]).

Viceversa, en la interpretación del art. 1494 los jueces no han recorrido este camino, optando por acudir, con aplicación del art. 2043 CC a los daños por circulación de productos defectuosos, a la técnica de la presunción de culpa.

Es emblemático el caso Saiwa, definido unánimemente por la doctrina como el leading case italiano en materia de daño por producto defectuoso, en el cual un matrimonio había contraído una enfermedad por la ingesta de galletas averiadas (decidido por Cas. n.º 1270, 25 de mayo de 1964).

En la sentencia sobre este caso, la Corte Suprema se limitó a confirmar la motivación de los jueces de instancia, que habían descartado la culpa del vendedor al pormenor, y en vía de presunción habían derivado de tal exención la preexistencia del defecto respecto a la puesta en circulación –hasta aquí, el razonamiento estaba bien fundamentado–, y también la culpa del productor.

Ello se equivalía a fundar la decisión sobre la responsabilidad del productor hacia el consumidor en una máxima de experiencia, en vez de en una precisa demostración de la culpa, como la exige el art. 2043, integrado con los principios generales en materia de carga de la prueba.

Este era el trasfondo legislativo, en el momento en que se introdujo en el ordenamiento italiano la nueva disciplina acerca de la responsabilidad del productor, que exponentes prestigiosos de la doctrina italiana habían estado esperando, tras haberse esforzado para introducirla en el sistema por medio de la interpretación extensiva de las normas comentadas atrás (cfr. ALPA [1]; CARNEVALI [9]; CASTRONOVO [10]).

De esta disciplina es oportuno recordar el art. 117 del ‘Código del consumo’, adoptado con Decreto Legislativo n.º 206 del 6 de septiembre de 2005, antes art. 5 del Decreto del Presidente de la República n.º 224 de 1988, citado, y el art. 118, antes art. 6, que contempla las hipótesis de exclusión de la responsabilidad.

Según el art. 117 del ‘Código del consumo’,

... un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se puede esperar de él, teniendo en cuenta todas las circunstancias, entre las cuales:

a) la forma en que el producto ha sido puesto en circulación, su presentación, sus características evidentes, las instrucciones o advertencias suministradas;

b) el uso al cual el producto puede ser destinado razonablemente, y los comportamientos que, al respecto, se pueden razonablemente prever;

c) el tiempo en que el producto ha sido puesto en circulación…

Según el art. 118:

Se excluye la responsabilidad:

a) si el productor no ha puesto el producto en circulación;

b) si el defecto que ha causado el daño no existía cuanto el productor puso el producto en circulación;

c) si el productor no fabricó el producto para la venta o cualquier otra forma de distribución a título oneroso, ni lo fabricó o distribuyó en el ejercicio de su actividad profesional;

d) si el defecto se debe a conformidad del producto con una norma jurídica imperativa o una medida vinculante;

e) si el estado de los conocimientos científicos y técnicos, en el tiempo en que el productor puso el producto en circulación, no permitía considerar el producto como defectuoso;

f) en el caso del productor o proveedor de un componente o materia prima, si el defecto se debe por entero a la confección del producto que incorpora la parte o materia prima, o a la conformidad de esta con las instrucciones dadas por el productor que la utilizó.

También es importante la disposición del art. 8, según la cual el perjudicado debe probar el daño, el defecto y la conexión causal entre defecto y daño.

En fin, según el art. 127 del ‘Código del consumo’, antes artículo 11 de la ley citada, el daño resarcible no es solamente el daño causado por muerte o lesiones personales, sino también el daño que consiste en la destrucción o deterioro de una cosa distinta al producto defectuoso utilizada por el perjudicado; hay que mencionar que el daño ocasionado a cosas es resarcible solamente si excede una suma determinada (en la actualidad 387,00 euros).

Así pues, con esta legislación se ha integrado el sistema del Código Civil en materia de responsabilidad por hechos ilícitos, y, dentro de los límites previstos por el art. 6, citado arriba, el tipo de responsabilidad que se introdujo prescinde, sin lugar a duda, de la culpa del productor y se le carga en virtud de su calidad de productor, es decir de sujeto que saca un producto al mercado.

Esta elección, que apunta a un tipo de responsabilidad objetiva, cumplió con las expectativas que habían surgido en el debate anterior, puesto que muchas voces de la doctrina habían solicitado la intervención del legislador para que regulara el problema expresamente, demarcando la esfera de los riesgos que se deben poner a cargo del fabricante y el área de los daños resarcibles al perjudicado.

De hecho, se había puesto de presente que la exigencia de una responsabilidad objetiva del fabricante se manifestaba de una forma distinta, en comparación con otras hipótesis de responsabilidad objetiva previstas por la ley, a las cuales con frecuencia la jurisprudencia, así fuera con algunas dudas, solía referir también la hipótesis del daño causado por el producto defectuoso.

Justamente, mientras se puede decir que el comitente o quien ejerce una actividad peligrosa, responsables a título objetivo al tenor de los arts. 2049 y 2050 CC, ejerzan un control sobre la actividad en el ámbito de la cual se causan daños a terceros, no se puede decir lo mismo con respecto al fabricante, pues el daño por producto defectuoso ocurre en el ámbito de una actividad desarrollada por el usuario o consumidor del producto (TRIMARCHI [29]).

De lo dicho se deriva que no es posible endosar al fabricante cualquier riesgo de daño, sino por el contrario es necesario distinguir entre los diversos riesgos, es decir los riesgos que están a cargo del fabricante, que puede prevenirlos adoptando determinadas medidas de seguridad, y los riesgos relacionados con la utlización del producto, que en cambio se pueden poner a cargo del usuario, el cual, con cierto cuidado, puede evitarlos.

Tal distribución de los riesgos es difícil de realizar por vía jurisprudencial, y requiere una intervención del legislador.

Recorriendo el listado de las causas de exoneración de la responsabilidad del fabricante (art. 118, ya citado), nos encontramos con que este puede liberarse de la responsabilidad con probar que el estado de los conocimientos científicos y técnicos, en el tiempo en que puso en circulación el producto, no permitía descubrir la existencia del defecto.

Esto significa que la disciplina escogida a este propósito por el legislador italiano implica que el perjudicado, y no el productor, carga con los riesgos relacionados con los avances técnicos y científicos: sobre este punto, la directiva comunitaria había dejado libertad de elección a los Estados miembros, sin vincularlos a una solución predeterminada. No es este, en cambio, el significado que según la doctrina prevalente se debe atribuir a la prueba liberatoria prevista en el art. 2050, donde se requiere demostrar que se adoptaron todas las medidas idóneas para evitar el daño, y que, por lo tanto, implica cargar con los riesgos relacionados con el desarrollo técnico y científico (ver supra, cap. séptimo, 1).

Así que, en mi opinión, se puede decir que la normatividad introducida en 1988 llenó un vacío legislativo en materia de responsabilidad extracontractual del productor, diseñando un régimen específico, y por lo tanto puede considerarse como parte integrante del sistema legislativo en materia de hechos ilícitos. En otras palabras, por medio de esta ley se optó por crear una nueva especie de responsabilidad extracontractual objetiva, que se suma a las que ya están presentes en el Código Civil en el título dedicado a los hechos ilícitos (PONZANELLI [25]; ALPA [1], [2], [3]).

Esta interpretación encuentra respaldo en el desarrollo posterior del derecho comunitario, que va encaminado hacia una clara toma de posición a favor de la responsabilidad objetiva del productor, y de la extensión del mismo régimen al proveedor del producto defectuoso, a saber, a los actores que operan en la cadena de distribución. En efecto, en la Resolución del 19 de diciembre de 2002 el Consejo de la Unión ha advertido sobre la oportunidad de modificar las Directivas CEE 85/374 y CE 1999/34, de manera de permitir que a nivel nacional se establezcan normas sobre responsabilidad de los proveedores con bases análogas a las del sistema de la responsabilidad de los productores (resolución publicada en el Diario Oficial de la Comunidad Europea del 4 de febrero de 2001, n.º C026).

Sin embargo, no han sido frecuentes las aplicaciones de la ley que estamos comentando, posiblemente porque por inercia la jurisprudencia sigue resolviendo las controversias por daños causados por productos recurriendo a otras normas, en particular el artículo 2050 CC (ver supra, cap. séptimo, 1), y porque las empresas productoras optan casi siempre por la composición extrajudicial, también para proteger su crédito comercial.

De manera que, según la doctrina que minuciosamente ha estudiado el derecho jurisprudencial sobre esta materia (ver CABELLA PISU [6]), en el estado actual los casos no son sino unos veinte, desde la explosión de botellas continentes de agua con gas, al rompimiento de camarotes, a las fallas en los frenos de bicicletas y automóviles, cuando hayan causado daños incluso graves a personas. Se trata casi siempre de jurisprudencia de instancia, excepto pocas sentencias de la Corte de Casación, que han aplicado la disciplina en cuestión al caso de una explosión anómala de fuegos artificiales (Cas. n.º 12750, 14 de junio de 2005) y a la ruptura de un implante mamario con consiguiente derrame del contenido en los tejidos (Cas. n.º 6007, 15 de marzo de 2007).

Queda la duda acerca de la coherencia, respecto a la disciplina comentada, de la evolución jurisprudencial, la cual, en materia de productos como los fármacos, sigue aplicando el art. 2050 que establece un régimen mucho más riguroso para los productores. Como lo hemos visto, la Directiva europea a partir de la cual se expidió la ley sobre el productor, que posteriormente se recogió en el ‘Código del consumo’, ha realizado una distribución de los riesgos entre el productor y el consumidor perjudicado por el producto que no es excesivamente gravosa para las empresas (piénsese en la posibilidad de la prueba liberatoria del riesgo relacionado con los avances técnicos y científicos, y en las tipologías de daños resarcibles), así que en el futuro podría ocurrir que la Corte de Justicia de la Unión Europea intervenga contra las elecciones de la jurisprudencia italiana, para fines de uniformizar el régimen en los distintos países de la Unión.

2. LOS DAÑOS POR EL USO DEL TABACO

Un nuevo capítulo está abriéndose en Italia con respecto a la responsabilidad por daños derivados del tabaco, bajo la influencia de experiencias que se han dado en el common law. Para afrontar esta problématica, las leyes que hay que tener presentes son, además del Decreto presidencial 224 del 24 de mayo de 1988 (del cual tratamos en el parágrafo anterior), la Ley n.º 126 de 1991, sobre la información al consumidor, y la Ley n.º 281 del 30 de julio de 1998, sobre los derechos del consumidor: leyes de origen comunitario, pues aparecieron en cumplimiento de la obligación de incorporar las Directivas de la Unión Europea, ahora recogidas en el Código del consumo.

En particular, es de gran interés la disciplina del año 1998 sobre los derechos del consumidor, la cual introdujo finalmente en el ordenamiento italiano la posibilidad de una acción no exclusivamente individual, promovida por las Asociaciones para la protección del consumidor.

Esta acción está prevista en el art. 139 del Código del consumo (antes art. 3 de la citada Ley n.º 281) y por primera vez, fuera del caso de las acciones sindicales previstas en la ley del trabajo (‘Statuto dei lavoratori’), se reconoce la legitimación para actuar en cabeza de las Asociaciones que persiguen, al tenor de sus estatutos, determinadas finalidades de protección de los consumidores. Es digno de mención el que la ley tiene entre sus fines el de proteger la seguridad y la salud de los ciudadanos y de los consumidores, garantizar la seguridad y calidad de productos y servicios, y asegurar una adecuada información.

Se consideran Asociaciones de consumidores y usuarios aquellas formaciones sociales cuyo cometido exclusivo consiste en la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios; debe tratarse de Asociaciones que posean cierta representatividad. No se trata por lo tanto de cualquier asociación que nace de forma ocasional, sino de una asociación que cumpla con ciertos requisitos: estas asociaciones están legitimadas para actuar en el interés de los sujetos representados, para proteger un interés –que se puede definir como colectivo– que resulta de la suma de todos los intereses individuales representados.

Reza el artículo 139 del Código del consumo: “Las asociaciones de consumidores y usuarios, inscritas en el listado contenido en el art. 137 –que cumplan con los requerimientos previstos por la ley–, tienen legitimación para actuar en protección de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios…”; además, según dispone el artículo 140, pueden pedir al juez competente que adopte las medidas idóneas para corregir y eliminar los efectos dañosos de las infracciones que se hayan verificado; y que ordene la publicación de la medida en la prensa nacional, en los casos en que la publicidad puede contribuir a corregir o eliminar los efectos de la anomalía.

Por lo tanto, en nuestro ordenamiento la ley habilita a las Asociaciones para una acción inhibitoria, y no para pedir el resarcimiento del daño (sobre la tesis de la legitimación para actuar en vía resarcitoria cfr. PETRELLI [24], passim).

Con respecto a la posibilidad de configurar una responsabilidad del productor por daños causados por el cigarrillo, se debe distinguir entre daños sufridos por el fumador y daños debidos al humo pasivo. Respecto a estos últimos ya existe una jurisprudencia bastante abundante, que condena al empleador por iniciativa de los trabajadores (eventualmente respaldados con una acción sindical), que piden un resarcimiento por haber contraído enfermedades causadas por el humo pasivo, o que solicitan ser trasladados a otros lugares de trabajo por causa de la exposición a ambientes contaminados por el humo. Entre estos casos, que han sido juzgados con favor, estaba también el de una mujer que padecía asma alérgica, la cual había sido puesta en condición de trabajar en un ambiente cerrado, y además, aislada respecto a los compañeros, en un espacio angosto detrás de una maquinaria de la empresa. Además de no poder respirar adecuadamente, la mujer no podía tampoco abrir las ventanas. Finalmente, se enfermó de una alergia que los médicos afirmaron haber sido causada por la exposición al humo, y por lo tanto pidió resarcimiento, que le fue concedido. Hay que agregar que la mujer había sufrido también una forma de maltrato, que según los jueces correspondía al fenómeno llamado mobbing, que se caracteriza por comportamientos realizados en el ambiente laboral, dirigidos a aislar al trabajador, ponerlo en dificultad y lograr que renuncie al empleo, llegando incluso a causar depresión e incapacidad de conseguir otro puesto (cfr. Tribunal de Turín, 16 de noviembre de 1999).

Hasta aquí estamos frente a una responsabilidad contractual, pues la relación se establece con un empleador, por medio de una interpretación extensiva de las obligaciones de este, el cual debe, por cierto, pagar un salario, pero también está obligado a organizar de forma salubre el ambiente de trabajo donde el empleado desempeña su actividad (ver cap. cuarto, 4). Caben aquí las obligaciones previstas en la Ley n.º 626 de 1994, “De las obligaciones de los empleadores de proteger la salud de los trabajadores”. Esta ley prevé el deber de asegurar la protección del trabajador contra los daños causados por el cigarrillo, entre otros, y es una especificación del art. 2087, norma que pertenece al ámbito contractual, entendido como ámbito que no está limitado a la obligación principal, que tiene por objeto la prestación principal del empleador, sino que abarca deberes accesorios de protección, instrumentales a fin de que la prestación de trabajo pueda ejecutarse correctamente: por lo tanto, la normatividad en cuestión concierne a la responsabilidad contractual (así Cas. n.º 1307, 5 de febrero de 2000).

Desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual, el problema que nos ocupa es el de si se puede configurar una responsabilidad del productor por daños sufridos por el fumador, o, en otros términos, si se puede considerar como lícita la comercialización de artículos para fumadores.

Tres decisiones jurisprudenciales se han ocupado inicialmente de este tema: dos del Tribunal de Roma (caso Schiaratura, por el nombre del demandante; caso Stalteri; Tribunal de Roma, 4 de abril de 1997; Tribunal de Roma, 11 de febrero de 2000), una ordenanza de la Corte de Apelaciones de Roma, sobre el mismo caso Stalteri (Corte de Apelaciones de Roma, 2 de octubre de 2000), y una sentencia de la Corte Suprema (n.º 22884, 30 de octubre de 2007).

Las sentencias del Tribunal de Roma se refieren a causas promovidas por herederos de fumadores muertos por cáncer de pulmón debido al uso reiterado de cigarrillos marcas “Nazionali” y “Philip Morris”, respectivamente (ambas conocidas por su peligrosidad).

Al momento de promover el juicio, por primera vez dos Asociaciones de consumidores, ‘CODACONS’ y ‘FUMO NO’, que demostraron poseer los requisitos previstos por la Ley n.º 281 de 1998, ya citada, presentaron demanda al lado de los herederos, y pidieron una condena al resarcimiento del daño por violación de sus fines estatutarios. En otros términos, no plantearon la acción inhibitoria prevista por la ley, sino que promovieron una acción por resarcimiento del daño, no prevista.

Las argumentaciones brindadas por los jueces de primera instancia son las siguientes: el art. 2050 CC comprende las actividades que son peligrosas de por sí, y no las que no son de por sí peligrosas y llevan a la comercialización de un producto potencialmente peligroso. Así que se comienza con descartar el recurso al art. 2050, afirmando que este habla de actividades, y no de productos. Esta argumentación puede ser fácilmente confutada, puesto que, como ya se ha recordado (ver cap. séptimo, 1), muchas sentencias permiten extender el art. 2050 a actividades en sí no peligrosas, tales como la producción de medicamentos, en el caso en que posteriormente se descubra con el respaldo de datos estadísticos que un medicamento era potencialmente dañino. Adicionalmente, los jueces consideran que causa exclusiva del daño debido al tabaco es el consumo excesivo y repetido de cigarrillo.

Vale la pena poner de relieve cómo, acorde con el estilo de las sentencias italianas, se utiliza el precedente judicial como un argumento adicional para validar y sustentar las decisiones: en esta materia, se suele hacer referencia a la sentencia de las Secciones Unidas de la Corte de Casación n.º 500 de 1999, en materia de resarcibilidad de los daños relacionados con la lesión de intereses legítimos. ¿Qué tiene que ver esta sentencia con el caso que estamos examinando? Por la gran resonancia que tuvo (fue comentada por la doctrina en las revistas más importantes), continuamente se trae a colación esta sentencia para corroborar las más diversas decisiones en materia de responsabilidad civil. En el caso que nos ocupa, los jueces se refieren a la parte de la motivación en la cual se insta al juez de reenvío a cumplir con los presupuestos de aplicación del art. 2043 CC, en particular el requisito de la culpa. En este caso no hay culpa específica, sostienen los jueces, puesto que en la época en que la persona fumaba no existía un deber de información a cargo del productor, y tampoco puede reconocerse una culpa genérica, por omisión de la información concerniente a la peligrosidad del producto a la venta, ya que todo consumidor es consciente de que el cigarrillo puede perjudicar la salud; por lo tanto, no puede imputarse al productor que no informó el perjuicio causado por el uso repetido del cigarrillo, dado que en el estado de los conocimientos –también en la época en que la víctima fumaba– el daño causado por el cigarrillo no podía no considerarse como un hecho notorio, incluso por parte de un consumidor de diligencia promedio. Por lo tanto, afirman los jueces, el daño no puede ser cargado al productor, sino que debe quedar en cabeza de la víctima.

En otras palabras, no hay culpa específica, entendida como transgresión de una ley, si falta la ley, y tampoco hay culpa genérica, que consiste en negligencia, que en el caso en cuestión se identificaría en la omisión de información por parte del productor, pues hubiese sido una información obvia, concerniente a circunstancias que son sustancialmente de común experiencia.

Otro argumento es extraído del artículo 10 del Decreto del Presidente de la República n.º 224 de 1988 (actualmente art. 122.2 del Código del consumo), según el cual “el resarcimiento no es debido si el perjudicado era consciente del defecto del producto y de su peligrosidad, y no obstante se haya expuesto voluntariamente al peligro”. Así que no solamente no se remite a la disciplina sobre responsabilidad del productor, sino que se extrae de esta un argumento en contra de reconocer el resarcimiento del daño. En conclusión, el uso repetido se convierte en la única causa del daño; bajo este aspecto, los jueces razonan según el parámetro de los penalistas, es decir utilizando las teorías interpretativas del art. 41 CPenal, según las cuales en presencia de una causa interruptora del proceso causal ya no se puede imputar a la causa primera el evento dañoso (teoría de la condicio sine qua non). Aplicando esta teoría, el uso repetido interrumpe la relación de causalidad entre el evento-muerte del familiar y el hecho de la comercialización del producto peligroso (para una crítica del uso de las herramientas del derecho penal en derecho civil, ver CAPECCHI [7]).

No obstante, en la siguiente instancia del juicio sobre el caso Stalteri, la Corte de apelaciones de Roma ordenó en una primera fase (Ordenanza 2/10/2000) una pericia médica sobre la posible conexión de la neoplasia con el uso del cigarrillo, y, comprobada esta, condenó con sentencia (7 de marzo de 2005) a la British American Tobacco Italia s.p.a. resarcir a los familiares los daños no patrimoniales, encuadrando el caso en el ámbito de aplicación del art. 2050 CC.

Posteriormente la Corte de Casación intervino en el caso casando esta decisión con reenvío, por falta de evaluación del daño no patrimonial en términos de pérdida de la relación familiar, por haber limitado la Corte de apelaciones el resarcimiento al daño moral subjetivo (sobre este punto ver infra, cap. décimo, 2). Así que la Corte no examinó la cuestión de la legitimación de los familiares a la acción por daños causados por el cigarrillo, manteniéndose en la dirección señalada por las conocidas sentencias de mayo de 2003 (ver infra, cap. citado), y perdiendo así la oportunidad (probablemente por razones procesales inherentes al petitum del recurso) de crear un leading case en la materia (así MACCHIAVELLO [21], con más referencias). También faltó una decisión sobre la resarcibilidad de los daños pedidos por las Asociaciones. En el ordenamiento italiano falta el instrumento de la class action norteamericana, y la sentencia fue pronunciada antes de las novedades introducidas por el legislador italiano en el año 2000, en materia de legitimación de las Asociaciones a actuar en vía resarcitoria además de inhibitoria, abrogadas por el Código del ambiente (cfr. LUPOI [al cuidado de] [20]; PETRELLI [24]).

En definitiva, respecto al problema que nos interesa, se mantiene en firme la posibilidad de utilizar una norma como el art. 2050, en vez del art. 2043, que requiere, como se dijo, la prueba de la culpa, la cual en el caso específico consiste en una falsa información, con toda la dificultad que acarrea la prueba de la mala fe en la Administración Pública, puesto que en Italia el Estado detenta el monopolio de la producción del tabaco.

Encuadrar los daños causados por el cigarrillo en el ámbito del art. 2050, que no requiere la prueba de la culpa, podría resultar la estrategia ganadora.

Es necesario además afrontar el tema de la causalidad: una vez se haya afirmado que la comercialización de un producto del tabaco, eventualmente sin filtro, o en particular de unos cigarrillos especialmente dañinos, es una actividad peligrosa, lo cual lleva a la aplicación del régimen del art. 2050, queda por afrontar el tema de la causalidad en una óptica que apunte hacia una responsabilidad progresiva o mejor dicho proporcional, en función de la incidencia del comportamiento causal del productor, y así llegar a reconocer un resarcimiento que en su medida refleje esta incidencia. Es decir: el 30% del resarcimiento debe cargarse al productor de los cigarrillos, el resto puede quedar a cargo del mismo perjudicado, que con su conducta, a saber, el uso repetido y prolongado, se puso a sí mismo en condición de dependencia, y no pudo liberarse del vicio del cigarrillo. De esta forma, aplicando también otra norma del Código Civil, el art. 1227, sobre el concurso de culpa del perjudicado, se logra evitar poner a cargo del productor el resarcimiento integral, repartiendo en cambio el resarcimiento, según la tesis de la causalidad probable, en medida proporcional a la incidencia, por un lado, del comportamiento del fumador que abusó del cigarrillo, y, por el otro lado, de la comercialización del cigarrillo como producto potencialmente peligroso.

La decisión de los jueces de apelación en el caso Stalteri, bajo el perfil de la causalidad, fue sin duda favorecida por las circunstancias del caso, debido a que el sujeto vivía en el campo, donde se podía excluir la existencia de otros factores, tales como la exposición a sustancias tóxicas o la contaminación ambiental; además, la víctima había dejado el cigarrillo desde 1990, tras ser advertido sobre los peligros relacionados con el uso reiterado del cigarrillo. En efecto, no es sino a partir del momento en que la ley ha impuesto las advertencias sobre los paquetes de cigarrillos que se puede hablar, en cierta medida, de un concurso de culpa del perjudicado.

BIBLIOGRAFÍA DE LOS CAPÍTULOS SÉPTIMO, OCTAVO Y NOVENO

[1] ALPA, G. “L’attuazione della direttiva comunitaria sulla responsabilità del produttore. Tecniche e modelli a confronto”, en Contratto e Impresa, 1988, pp. 573 y ss., y allí, 577.

[2] ALPA, G., M. BIN, P. CENDON y F. GALGANO. “La responsabilità del produttore”, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 1989, pp. 266 y ss.

[3] ALPA, G. Il diritto dei consumatori, 2.ª ed., Roma-Bari, Laterza, 2002.

[4] CABELLA PISU, L. “Responsabilità civile e tutela dei consumatori”, en G. VISINTINI. Le nuove aree di applicazione della responsabilità civile. Guida alla lettura della giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 2003, pp. 227 y ss.

[5] CABELLA PISU, L. Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, Giuffrè, 1983, pp. 249 y ss.

[6] CABELLA PISU, L. “Ombre e luci nella responsabilità del produttore”, en Scritti in onore di Marco Comporti, t. I, Milano, Giuffrè, 2008; y en A. PINORI (al cuidado de). Giurista di impresa. Competenze e responsabilità, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2008.

[7] CAPECCHI, M. Il nesso di causalità, Padova, CEDAM, 2002.

[8] CARASSALE, U. Assicurazione, danni e responsabilità civile. Guida alla lettura della giurisprudenza, Milano, Giuffrè, 2005.

[9] CARNEVALI, U. La responsabilità del produttore, Milano, Giuffrè, 1987.

[10] CASTRONOVO, C. Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano, Giuffrè, 1979.

[11] CAVALLO BORGIA, R. (al cuidado de). Responsabilità e assicurazione, Milano, Giuffrè, 2007.

[12] CENDON, P. La responsabilità del produttore, Padova, CEDAM, 1990.

[13] COMPORTI, M. Esposizione al pericolo e responsabilità civile, Napoli, Morano, 1965.

[14] FRANZONI, M. “L’illecito”, en Trattato della responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2004.

[15] GALGANO, F. I fatti illeciti, Padova, CEDAM, 2008.

[16] GIANNATTASIO, C. “L’appalto”, en Trattato di diritto civile e commerciale, 2.ª ed., bajo la dirección de CICU, MESSINEO y MENGONI, pp. 227 y ss.

[17] GORASSINI, A. Contributo per un sistema della responsabilità del produttore, Milano, Giuffrè, 1990.

[18] IZZO, U. La precauzione nella responsabilità civile. Analisi di un concetto sul tema del danno da contagio per via trasfusionale, Padova, CEDAM, 2004.

[19] LUCCHINI GUASTALLA, E. “La responsabilità del produttore per danni da fumo attivo”, en Responsabilità civile e previdenza, 2, 2005, p. 492.

[20] LUPOI, M. (al cuidado). “Dalla disgrazia al danno”, en la colección L’Alambicco clel comparatista, Milano, Giuffrè, 2002.

[21] MACCHIAVELLO, E. “La Cassazione si pronuncia sul caso Stalteri: da leading case in potenza sui danni da fumo a sentenza sul ‘nuovo’ danno non patrimoniale”, en Giurisprudenza italiana, 2008, pp. 1392 y ss.

[22] MANGINI, V. y M. RUDAN BRICOLA. “II contratto di appalto. Il contratto di somministrazione”, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, bajo la dirección de W. BIGIAVI, Torino, UTET, 1972, pp. 228 y ss.

[23] MONATERI, P. G. “La responsabilità civile”, en colección Trattato di diritto civile, bajo la dirección de R. SACCO, vol. III: Le fonti delle obbligazioni, Torino, UTET, 1998, pp. 699 y ss.

[24] PETRELLI, P. Interessi collettivi e responsabilità civile, Padova, CEDAM, 2003.

[25] PONZANELLI, G. “Commento al DPR 24.5.1988, n.º 224”, en Nuove Leggi civili commentate, Padova, CEDAM, 1989, pp. 506 y ss.

[26] RUBINO, D. “L’appalto”, en Trattato di diritto civile italiano, 4.ª ed., con notas de E. MOSCATI, bajo la dirección de F. VASSALLI, Torino, UTET, 1980.

[27] SICA, S. Circolazione stradale e responsabilità; l’esperienza francese e italiana, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1990.

[28] TRIMARCHI, P. Rischio e responsabilità oggettiva, Milano, 1961.

[29] TRIMARCHI, P. “Relazione agli atti del Convegno promosso dal Ministero di Grazia e Giustizia e dal Centro di Prevenzione e Difesa Sociale su Lo statuto dell’impresa (Milano, 21-22 giugno 1985)”, publicada en Quadrimestre, 1985, pp. 207 y ss., y allí, 209.

[30] VINEY, G. “La responsabilité: conditions”, en Traité de droit civil, 2.ª ed., bajo la dirección de GHESTIN, Paris, 1998.

[31] VISINTINI, G. La reticenza nella formazione dei contratti, Padova, CEDAM, 1972, pp. 177 y ss.

[32] VISINTINI, G. “Inadempimento e mora del debitore, artt. 1218-1222”, en Codice Civile, comentario dirigido por SCHLESINGER, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2006, pp. 405 y ss.

[33] VISINTINI, G. Trattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, 2005.

[34] ZENO-ZENCOVICH, V. “Il danno da produzione di tabacco; problemi teorici e aspetti applicativi”, en Responsabilità civile e previdenza, 2002, 4-5, 949.

SECCIÓN CUARTA
LA REPARACIÓN DEL DAÑO

CAPÍTULO DÉCIMO
EL DAÑO RESARCIBLE

Sumario: 1. El daño patrimonial y sus componentes: daño emergente, lucro cesante, pérdida de una oportunidad. 2. El daño no patrimonial. 3. El daño a la persona, y en particular sobre la noción de daño biológico. 4. Las técnicas de liquidación del daño a la persona. 5. El resarcimiento del daño a la persona en caso de accidente laboral. 6. El seguro obligatorio contra los daños por circulación vehicular y otras formas de solidaridad social.

1. EL DAÑO PATRIMONIAL Y SUS COMPONENTES: DAÑO EMERGENTE, LUCRO CESANTE, PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD

Como ya se dijo (ver cap. tercero, 2), el art. 2043 CC, al referirse al daño, alude a dos significados del término: la acepción ‘daño injusto’, que indica el requisito esencial de la ‘lesión de un interés jurídicamente relevante’, a efectos de la calificación del hecho dañoso como ilícito, y la acepción de daño como ‘pérdida de una utilidad’, perjuicio que debe ser resarcido, que se identifica con la prestación objeto de la obligación al resarcimiento (sobre este último significado, para aclaraciones ulteriores, cfr. FRANZONI [14]; MONATERI [23]; VISINTINI [44]).

El primer significado es el antecedente lógico del segundo, es decir que los jueces, al aplicar la norma, deben verificar en primer lugar que haya ocurrido un hecho ilícito, y por lo tanto un daño injusto, e identificar al responsable, y, en segundo lugar, proceder a la verificación de los perjuicios causalmente relacionados con el hecho ilícito, es decir, del daño a resarcir, y a su estimación.

En esta sección nos ocuparemos de las reglas que la jurisprudencia y el legislador han dictado respecto a este segundo conjunto de problemas.

Se distingue tradicionalmente el daño patrimonial del no patrimonial, entendiéndose el primero bajo los dos aspectos de la pérdida y de la ganancia frustrada, como consecuencia del hecho ilícito (ver art. 1223 CC), y el segundo como perturbación del estado anímico de la víctima, como tal no susceptible de valorización en términos pecuniarios (al cual alude el art. 2059 CC, que limita la resarcibilidad a los casos previstos por la ley). Además, existen disposiciones específicas sobre el daño a la persona y a las cosas.

En este parágrafo examinaremos el concepto de daño en su acepción patrimonial, con respecto a la situación del patrimonio anterior al incumplimiento o realización del hecho ilícito, y su consistencia con posterioridad a estos acontecimientos, siendo aquí el problema jurídico el de establecer por cuáles repercusiones o consecuencias el deudor o el autor del hecho ilícito deben responder.

A este propósito, la norma fundamental es el art. 1223 CC, que está compuesto de una parte meramente descriptiva, respecto a la forma en que se presenta el daño, y de una parte preceptiva, que sugiere un criterio para delimitar las consecuencias dañosas resarcibles.

Desde el primer punto de vista, el art. 1223 enuncia una directriz clara, en el sentido de que la reintegración del patrimonio, que ha sufrido un menoscabo por causa del incumplimiento o el hecho ilícito, debe ser integral.

La jurisprudencia acoge esta directriz como un principio general, válido para el sector contractual tanto como para el extracontractual, y deduce de ahí que el correspondiente derecho al resarcimiento es un crédito de valor y no monetario.

Máximas consolidadas expresan esta posición:

El resarcimiento del daño, sea que derive de un hecho ilícito extracontractual, sea de una responsabilidad contractual, está dirigido a restablecer el patrimonio del afectado en la situación en la que se encontraría si no hubiera ocurrido el hecho dañoso, así que el crédito correspondiente, que es de valor y no monetario, debe ser reconocido por el juez de oficio, incluso teniendo en cuenta la depreciación monetaria ocurrida después de la demanda, y también en la fase de apelación, independientemente de cualquier petición, pues esta se entiende como comprendida en el petitum inicial de la parte interesada (Cas. n.º 9810, 9 de octubre de 1987, y n.º 1814, 1.º de febrero de 2000).

Y también:

En materia de incumplimiento contractual el resarcimiento tiene carácter y función sustitutiva de la prestación que llegó a faltar, y los efectos de la situación perjudicial permanecen hasta que el daño haya sido resarcido, es decir, hasta la fecha de la sentencia, si se ha pedido al juez la reparación; por lo tanto, el perjuicio derivado de no haber adquirido un bien debe ser resarcido por medio de la prestación de su equivalente en dinero, determinado con referencia al momento en que se efectúa la liquidación, y no al momento en que se produjo el incumplimiento (Cas. n.º 7971, 7 de agosto de 1990).

El art. 1223 describe dos componentes: la pérdida patrimonial, o sea el menoscabo sufrido, y la falta de aumento del patrimonio, o sea la pérdida de la ganancia que el acreedor o el perjudicado hubieran podido percibir, si no hubiese existido el incumplimiento o el hecho ilícito. Para aludir a estos dos aspectos del daño resarcible, la terminología del Código utiliza los conceptos de pérdida y ganancia frustrada, mientras la doctrina y la jurisprudencia hablan con preferencia de ‘daño emergente’ y ‘lucro cesante’, respectivamente.

La distinción legislativa no es especialmente relevante en el contexto de las normas que estamos comentando, salvo por la indicación, que parece suponer una diferencia, contenida en el art. 2056 CC, según el cual el lucro cesante debe ser evaluado por el juez con apreciación equitativa de las circunstancias del caso. De todas maneras, incluso faltando esta indicación, igualmente la jurisprudencia hubiera formulado la regla al aplicar el art. 1226 CC, al cual remite también el art. 2056, donde está prescrita la valoración equitativa cada vez que sea imposible una estimación precisa del daño: es lo que suele ocurrir en el caso del lucro cesante, en cuanto daño que se proyecta en el futuro.

Lo mismo no vale, en cambio, en la disciplina de los seguros por daños, donde el art. 1905 excluye de la cobertura de los riesgos la así llamada ganancia esperada. Sin embargo, se les permite a las partes derogar esta disposición y estipular también un seguro por las ganancias esperadas, es decir, los lucros cesantes.

En todo caso, dejando a un lado estos aspectos, la distinción entre ganancia frustrada y pérdida sufrida no indica en el contexto del art. 1223 CC una diferencia en la disciplina, sino que desempeña simplemente una función descriptiva del daño resarcible.

Por lo tanto, las dos figuras del daño emergente y del lucro cesante no constituyen criterios para la determinación y estimación del daño a efectos del resarcimiento, sino que sirven para identificar los perjuicios correspondientes en cuanto aspectos del daño resarcible.

Para mayor claridad, se ha dicho que la diferencia entre estos dos elementos del daño consiste en que las pérdidas sufridas corresponden a sustracciones de utilidades ya existentes en el patrimonio del afectado, mientras los lucros cesantes corresponden a utilidades nuevas, que la víctima hubiera presumiblemente conseguido, si no hubiera acontecido el hecho ilícito o el incumplimiento.

Por ejemplo, deben considerarse como daños emergentes el valor de la casa destruida por un incendio, del automóvil destruido en un accidente de tránsito y de la salud de la persona que, habiendo sufrido una lesión, debe costear los cuidados médicos y la permanencia en clínica para reconstituir su propia identidad física.

Viceversa, constituyen casos de lucro cesante la frustrada ganancia del arriendo de la casa, por ser esta inhabitable durante el tiempo necesario para la reconstrucción, o la pérdida de la capacidad de producir ingresos, y por lo tanto la pérdida de las ganancias que se dejarán de percibir por causa de la incapacidad temporal o permanente, o el daño debido a la inmovilización del vehículo, que consiste en la pérdida de negocios y utilidades proporcionados por el vehículo, durante el tiempo necesario para su arreglo.

A propósito de la figura del daño emergente, la doctrina ha aclarado que el menoscabo patrimonial correspondiente se verifica no solamente cuando la utilidad perdida ya había sido adquirida por el sujeto perjudicado, que la tenía en su poder de disposición material, sino también cuando dicha utilidad constituía objeto de un derecho a su adquisición ya existente en el patrimonio. Por lo tanto, se ha afirmado que el concepto jurídico de daño emergente es más amplio que el correspondiente concepto económico. De modo que el valor de la cosa debida y no entregada, por efecto del incumplimiento de una obligación de dar, configura daño emergente y no lucro cesante, pues el acreedor ya tenía en su patrimonio el derecho a la prestación (GIUSANA [13]).

En definitiva, el daño puede presentarse en todo caso como daño emergente y como lucro cesante, siendo la única diferencia entre los dos elementos la mayor dificultad de la prueba inherente al lucro cesante, con el resultado de que esta figura de daño dará más fácilmente paso a una valoración equitativa.

Dentro del lucro cesante se da cabida hace algún tiempo, en la aplicación del derecho, a la noción de pérdida de oportunidades, en la medida en que se trata de un tipo de daño que se proyecta en el futuro. Sin embargo, es nuestra opinión que la noción sirva para introducir entre los rubros de daño patrimonial resarcible un tipo de perjuicio que se presenta muchas veces como incierto, es decir que se relaciona de forma nada segura, sino solo muy probable, con el evento dañoso. Como tal, este tipo de perjuicio requiere un juicio equitativo, y se sustrae a la aplicación del principio de reparación integral, propio del resarcimiento del daño patrimonial.

A esta altura del discurso debería resultar evidente que la función del art. 1223 CC es simplemente descriptiva, y meramente expresiva de una directriz del legislador, según la cual la reintegración del patrimonio del acreedor debe ser integral y atender a todo perjuicio económico sufrido por la víctima.

Los intérpretes franceses manifiestan una postura análoga frente al texto del art. 1149 del Code civil, correspondiente al art. 1223 italiano, visto como expresión de un principio general, según el cual el resarcimiento debe ser integral y restablecer la situación en la cual la víctima se encontraba antes del incumplimiento y del hecho ilícito (así el art. 1149, citado: “Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du profit dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après”).

En el Código Civil alemán el principio descrito es expresado en el parágrafo 249, que dispone textualmente: “El que está obligado a resarcir el daño debe restablecer la situación que existiría si no hubiese mediado el hecho que obliga al resarcimiento…”; y en el parágrafo 252, donde se prescribe que el daño resarcible comprende también el lucro cesante.

En definitiva, los datos de la comparación jurídica confirman que el principio general según el cual el resarcimiento debe ser integral y estar dirigido a restablecer la misma situación en la que la víctima se encontraba antes del hecho ilícito o del incumplimiento, es aceptado pacíficamente también en los ordenamientos cercanos al nuestro.

Desde hace un tiempo, en Italia, se suele incluir en la tipología de los daños que se pueden configurar como patrimoniales también el daño ambiental y el daño al erario del Estado. En ambas figuras de daño el titular del resarcimiento es el Estado; se trata por lo tanto, si bien se ve, de un daño público, o mejor dicho colectivo, del cual deriva un resarcimiento atécnico, que como tal se sustrae a las reglas descritas en este parágrafo, en particular al principio de la reintegración del patrimonio afectado.

2. EL DAÑO NO PATRIMONIAL

La categoría legislativa de ‘daño no patrimonial’ es mencionada en el artículo 2059 CC, que admite su resarcimiento exclusivamente en los casos previstos por la ley.

Es sabido que, en la época de la codificación de 1942, los casos en los cuales la ley admitía expresamente la resarcibilidad del daño no patrimonial correspondían a la hipótesis en que el daño hubiera derivado de un hecho ilícito que constituyera también un delito (ver art. 185, inc. 2.º CPenal), y de las ofensas contenidas en escritos o discursos pronunciados ante las autoridades judiciales (ver arts. 89, inc. 2.º CPC y 598, inc. 2.º CPP). Posteriormente se agregaron, respectivamente, la previsión explícita de la ley que introdujo la responsabilidad del Estado, por culpa grave además de por dolo del juez (ver art. 2, n.º 1, Ley n.º 117 del 13 de abril de 1988, sobre el resarcimiento del daño no patrimonial debido a la privación de la libertad personal); la Ley sobre el tratamiento de los datos personales n.º 675 del 31 de diciembre de 1996, art. 29, acápite 9 (ahora art. 15, inc. 2.º del Código en materia de protección de los datos personales), que dispone la resarcibilidad del daño no patrimonial en casos de violación de preceptos de la misma ley no configurables como delito; y la disciplina de la inmigración, que dicta normas sobre la condición de los extranjeros, introducida con Ley n.º 40 del 6 marzo de 1998, art. 42, acápite 7, donde se autoriza al juez, que a raíz de la acción civil verifique un acto de discriminación, para que condene al demandado al resarcimiento del daño incluso no patrimonial.

En lo tocante a la noción de daño no patrimonial, se debe decir que esta es presupuesta por el legislador civil, el cual se limita con la norma aquí recordada a disponer la resarcibilidad exclusivamente en los casos previstos por la ley. Sin embargo en la relación del Ministro de Justicia al Código Civil italiano se encuentran rastros de la idea de daño no patrimonial que el legislador de 1942 había recibido del debate doctrinal anterior. Es decir que se pretendía acoger un concepto restringido de daño no patrimonial, que consiste en el daño moral subjetivo, o sea en la perturbación del estado de ánimo de la víctima derivada de la ofensa sufrida, como tal no susceptible de valoración pecuniaria.

Precisa a este respecto la Exposición de Motivos del Código Civil, n.º 803:

Respecto al resarcimiento de los daños llamados morales, o sea la reparación o compensación indirecta de aquellos efectos del ilícito que no revisten carácter patrimonial, se ha considerado oportuno no extender a todos ellos la resarcibilidad o compensabilidad que el art. 185 CPenal establece exclusivamente para los delitos.

La resistencia de la jurisprudencia a tal extensión puede considerarse como una expresión transparente de nuestra conciencia jurídica, la cual advierte que solamente en caso de delito es más intensa la ofensa contra el orden jurídico, y se siente como más apremiante la necesidad de una represión más enérgica con carácter incluso preventivo. El nuevo Código se limita por lo tanto a declarar que el daño no patrimonial debe ser resarcido (en sentido amplio) únicamente en los casos determinados por la ley, presente o futura, y en las formas, eventualmente distintas a una indemnización pecuniaria, establecidas en ella.

En efecto, ante la ausencia en el Código Civil de 1865 de disposiciones específicas sobre el tema, los intérpretes en su mayoría habían adoptado una noción de daño, objeto de resarcimiento, correspondiente a los perjuicios puramente económicos, es decir, a los efectos pecuniarios derivados de un hecho ilícito (PACCHIONI [20], pp. 77 y ss.).

Utilizando unas herramientas conceptuales introducidas por el Código Penal de 1889, cuyo art. 38 había previsto la reparación en dinero por cualquier delito contra el honor de la persona o de la familia, se sostenía, además, que el daño moral, que consiste en el dolor y el sufrimiento, no pudiendo ser propiamente resarcido, puesto que no conlleva una disminución del patrimonio de quien lo sufre, solo puede ser mitigado castigando a las personas que cometieron la ofensa, con obligarlas a pagar una suma a título de consuelo. De lo cual se deduce que en la cultura de la época el pago de un dinero a título de liquidación del daño moral tenía una finalidad punitiva.

Así que la elección del legislador en el sentido de limitar la resarcibilidad de los daños morales se justificaba en consideración del origen histórico de la norma, y, por lo tanto, en función del mismo tipo de justificación que ofrecían los juristas a la institución de la reparación pecuniaria prevista por el Código Penal Zanardelli: a saber, la necesidad de reforzar el carácter preventivo y sancionatorio de la responsabilidad civil respecto a hechos ilícitos especialmente calificados y que han de prevenirse más que otros.

Esta justificación, se ha dicho, lleva sustancialmente a una equiparación del resarcimiento del daño moral con una suerte de pena privada, como tal apropiada, en mi opinión, solamente para ilícitos dolosos, lesivos de intereses como el honor o la reputación, respecto a los cuales es efectivamente posible establecer una correspondencia entre la sanción con finalidad punitiva y la intención de ofender (para la reconstrucción histórica de los antecedentes legislativos ver BONILINI [3], cap. III, pp. 85 y ss.; PARADISO [21], pp. 133 y ss.; ZENO-ZENCOVICH [36], pp. 9 y ss.).

Diversamente, cuando se trata de hechos ilícitos que configuran delitos meramente culposos, como en el caso de las lesiones personales, respecto al cual la jurisprudencia es llamada muchas veces a pronunciarse acerca del resarcimiento del daño no patrimonial, la justificación de la cual hablábamos no parece congenial, ya que en estos casos el único perfil que los jueces consideran es el resarcitorio y satisfactorio, y, seguramente no el punitivo, dado que entre los parámetros de referencia utilizados para la liquidación de este daño nunca aparece la gravedad de la conducta.

En mi opinión, la única posible justificación se encuentra en la idea de que en presencia de un delito es posible suponer una mayor gravedad de la ofensa, y una más segura repercusión en la esfera psíquica del sujeto. En todo caso, no queda sino tomar nota de la elección de política legislativa expresada en el art. 2059 CC, en el sentido de restringir la resarcibilidad del daño moral a los casos previstos por la ley, y de la expresada en el art. 185 CPenal, de extender el resarcimiento del daño no patrimonial a todos los delitos, sin distinción entre dolosos y culposos.

La relación entre el art. 2059 CC y el art. 185 CPenal indica que el caso principal de resarcimiento del daño moral sigue siendo el caso en que el ilícito civil coincide con el ilícito penal; estas normas son acordes con directrices presentes en otras disposiciones del Código Civil (arts. 1223, 1225, 1227), que pretenden reducir la resarcibilidad de daños reflejos, indirectos, imprevisibles o en todo caso difíciles de verificar, y por lo tanto circunscribir el resarcimiento del daño no patrimonial a la hipótesis en que la perturbación psíquica, con la que se identifica el llamado daño moral subjetivo, aparece más evidente, es decir, en cierto sentido, in re ipsa.

El debate continúa y ha llegado incluso ante la Corte Constitucional, en el intento de obtener una revisión de la elección legislativa aquí descrita.

En un primer fallo, la Corte tuvo que afrontar la cuestión de un supuesto contraste entre el art. 2059 CC y los arts. 3 y 24, inc. 1.º de la Carta Política, bajo el perfil de una desigualdad de trato injustificada en el ejercicio del derecho al resarcimiento del daño no patrimonial, según si el sujeto perjudicado sea o no víctima de un ilícito que constituye delito. En este primer fallo la Corte descartó que el art. 2059 se encuentre en contraste con el principio de igualdad (art. 3.º de la Constitución), puesto que, a raíz de la sustancial diversidad entre delito y hecho ilícito que no constituye delito, cabe en la discrecionalidad del legislador el adoptar un tratamiento diferenciado (Corte Constitucional, n.º 87, 29 de julio de 1979).

La segunda sentencia de la Corte se dio en relación con el art. 32 de la Constitución (derecho a la salud): algunas ordenanzas de jueces, que debían decidir sobre peticiones de indemnización de daños por lesiones personales causadas por accidentes de tránsito, habían planteado una cuestión de ilegitimidad constitucional del art. 2059, por falta de previsión de una tutela resarcitoria de la salud, lesionada por ilícitos meramente civiles o imputables con base en presunciones (al tenor del art. 2054, inc. 1.º CC).

También en esta segunda oportunidad la Corte consideró sin fundamento la cuestión de legitimidad constitucional del art. 2059, sosteniendo que la norma se ocupa solamente del daño moral subjetivo, y no del daño a la salud, que resulta resarcible al tenor de otras normas, en particular el art. 2043 CC (Corte Constitucional, n.º 184, 14 de julio de 1986).

Por otra parte, no se entiende cómo la Corte Constitucional hubiese podido declarar ilegítimo el art. 2059, que contiene simplemente una reserva de ley. El legislador es el único con poder de ampliar los casos de resarcibilidad de daños morales, agregando otros a los que ya están previstos, o hasta abrogar toda restricción de la resarcibilidad, tal como lo auspician algunos autores (ZENO-ZENCOVICH [36], pp. 315 y ss.).

También en 2003 la Corte consideró sin fundamento la cuestión de legitimidad del art. 2059, si bien avalando esta vez una interpretación de la norma, en correlación con el art. 185 CPenal, según la cual el daño no patrimonial debe ser resarcido también cuando la culpa del autor del ilícito resulte de una presunción de ley, es decir cuando el ilícito corresponda solamente en abstracto con un supuesto de delito. En esta oportunidad, la Corte se ajustó a la interpretación que había formulado la Corte de Casación pocos meses antes, según la cual para dar paso a la resarcibilidad del daño moral no obsta la falta de averiguación de la culpa del autor, si esta se presume por ley (como en los arts. 2054 y 2051), y si de existir culpa el hecho habría de calificarse como delito (Corte Constitucional, n.º 233, 11 de julio de 2003).

La sentencia acaba con una orientación consolidada que negaba la resarcibilidad a falta de averiguación de la culpa, orientación que mal se conciliaba con la apertura que hemos descrito con respecto a otros frentes.

Se debe destacar, sin embargo, que prescindiendo del fundamento insuficiente de las cuestiones de legitimidad constitucional, la Corte no ha desaprovechado la oportunidad para expresar su adhesión, por un lado, a la tesis restrictiva de la noción de daño moral, y, por otro lado, a la tesis que amplía el concepto de daño a la salud en aras de dar cabida a más posibilidades de resarcimiento del daño a la persona.

La definición de daño no patrimonial acogida por la Corte Constitucional es la que ya hemos recordado, y que se encuentra repetida constantemente en las grandes pautas jurisprudenciales, desde antes de la entrada en vigor del Código de 1942: “Daños no patrimoniales son los daños morales puros, es decir los que no acarrean, directa o indirectamente, consecuencias patrimoniales económicamente apreciables, y que se identifican con una perturbación injusta del estado de ánimo del sujeto lesionado”.

Por otro lado, este concepto restrictivo del daño no patrimonial le ha permitido a la jurisprudencia extender la esfera del daño resarcible, cuando falte la coincidencia entre ilícito penal y civil.

En efecto, las categorías conceptuales plasmadas por la jurisprudencia, del ‘daño a la vida de relación’, ‘daño estético’, ‘daño biológico’, y, finalmente, del ‘daño existencial’, representan un intento de expandir las posibilidades de resarcimiento de daños que solo de forma muy indirecta conllevan un menoscabo del patrimonio, y que en realidad reflejan consecuencias también morales del hecho ilícito. Esto ha ocurrido por vía de elaboración jurisprudencial en materia de daño a la persona (ver al respecto infra, 3), no sin incurrir en ambigüedades; sin embargo, este derrotero jurisprudencial ha sido posible gracias a una toma de posición a favor de una versión restringida de la noción de daño no patrimonial, y de una ensanchada de daño patrimonial resarcible.

Hay que dar fe, por otra parte, de una reciente postura de la Corte de Casación, acogida con favor por muchos comentadores (entre otros FRANZONI [11]), precedida por una tesis doctrinal (NAVARRETTA [21]), que suena como un révirement respecto a la tradicional definición de daño no patrimonial. Esta pauta encuentra expresión en la siguiente máxima: “El daño no patrimonial por pérdida de la relación de parentesco, en cuanto ontológicamente distinto al daño moral subjetivo contingente, puede ser reconocido a los familiares, a más de este último, sin que se incurra en una duplicación del resarcimiento”.

El fundamento de esta nueva orientación es hallado en el art. 2 de la Constitución, y en la idea de que, toda vez que el daño atañe a la lesión de un interés constitucionalmente protegido, no puede dejar de resarcirse, incluso cuando carezca de los rasgos de la patrimonialidad.

En mi opinión, esta postura está afectada por una superposición de los dos significados distintos del término daño (daño injusto y daño-perjuicio); por otra parte, considero que la postura en cuestión supone la conciencia de que el derecho al resarcimiento del daño moral no pertenece siempre y exclusivamente a la víctima, sino también al consorcio familiar, y que algunos perjuicios de tipo existencial, por su repercusión en la vida de relación, no coinciden con el daño moral subjetivo, y deben ser resarcidos en vía equitativa. Lo dicho no conlleva necesariamente un cambio de perspectiva con respecto al tema aquí analizado de la definición del daño al tenor del art. 2059 CC.

Igualmente, dentro de esta tendencia hacia una mayor extensión del concepto de daño, se debe registrar en el sector del daño a la persona una orientación unánime de la jurisprudencia, en el sentido de admitir una averiguación incidenter tantum del delito, por parte del juez civil, toda vez que haya faltado, por no haber sido presentada querella, la del juez penal. Se debe tener presente que siendo el delito de lesiones personales de los perseguibles por querella, era de capital importancia sentar el principio según el cual el juez civil pudiera, a falta de querella, liquidar el resarcimiento del daño no patrimonial relacionado con el perjuicio físico sufrido por la persona, toda vez que la apreciación de las circunstancias del caso concreto llevara a identificar en abstracto los elementos constitutivos del delito de lesiones personales.

Los jueces consideran que la manifiesta voluntad por parte de la víctima de renunciar a pedir la punición del autor del crimen (ante el juez funcionalmente competente para verificar en vía directa y principal la existencia del delito) no impide el juicio civil, lo que se equivale en sustancia a ensanchar el área del resarcimiento del daño moral. Esto ha ocurrido bajo la premisa de que la obligación civil al resarcimiento del daño moral deriva del hecho ilícito civil, solamente en abstracto configurable como delito, y por lo tanto no solo sobrevive a la extinción de este último (cfr. art. 198 CPenal), sino que puede también ser objeto de una pretensión, que se puede accionar autónomamente ante el juez civil.

Además, la petición de resarcimiento del daño moral ante el juez civil incluye implícitamente la petición de averiguación del delito, y, por lo tanto, la falta de presentación de la querella se equivale, según los jueces, a una remisión, o sea a una causa de extinción del delito que deja sobrevivir las causas civiles.

Expresión de la misma tendencia interpretativa es la orientación que admite la obligación del resarcimiento del daño no patrimonial a cargo del sujeto no imputable, y como tal no perseguible cual autor del delito.

Tal interpretación extensiva apunta obviamente en la dirección de entender el término ‘culpable’ al tenor del art. 185 CPenal en el significado de ‘autor del hecho material-delito’, es decir, en un significado distinto al corriente, de sujeto al cual se puede atribuir psicológicamente una culpa.

Expresan una tendencia a la ampliación de la resarcibilidad del daño moral también las sentencias, nada frecuentes, por cierto, que al reconocer la acumulación entre responsabilidad contractual y extracontractual han admitido el ejercicio de la acción aquiliana dirigida a obtener el resarcimiento del daño moral en caso de incumplimiento del contrato, que constituya al mismo tiempo un delito, o que esté en relación con un delito, tal como la estafa o la apropiación indebida.

Le pertenece en cambio a la vis expansiva de la categoría del daño existencial la casuística de los perjuicios relacionados con determinados incumplimientos, como el daño por vacaciones arruinadas, el que sufre el usuario por retraso en la activación del servicio telefónico, o por considerable retraso en un vuelo, que algunos jueces de paz han considerado como resarcibles bajo este rubro debido al estrés, la incomodidad y la dispersión de energías empleadas para sortear los inconvenientes ocasionados por el incumplimiento (referencias en SAVORANI [37]; VISINTINI [44]).

Queda el problema de la resarcibilidad del daño moral cuando el criterio de imputación de la responsabilidad es objetivo, como en los casos en que el sujeto responsable es tal por tener en su custodia la cosa de la cual derivó el daño (art. 2051 CC), o por ser propietario del vehículo (art. 2054 CC). En este terreno, la jurisprudencia no se ha asentado aún y coexisten posiciones divergentes.

Por otra parte, parece consolidada en la jurisprudencia de la Corte Suprema la idea de que a efectos del resarcimiento del daño moral es suficiente que la responsabilidad civil sea afirmada con base en una presunción de culpa, y se está abriendo paso una postura favorable al resarcimiento también cuando el criterio de imputación es objetivo, como en el caso de la responsabilidad por el hecho de otro, o en el caso previsto en el último inciso del art. 2054 CC (ver infra las referencias sub 3).

Finalmente, la problemática de lejos más importante, concerniente al resarcimiento del daño moral, es la que atañe a la demostración de la existencia del daño, y a los parámetros de liquidación del mismo.

En síntesis, en lo que interesa a la prueba de la existencia del daño, el discurso debe articularse diversamente, según si el que pretende el resarcimiento es la misma víctima del hecho ilícito que sufrió lesiones personales o una ofensa a la reputación, o si quienes piden el resarcimiento del daño moral son los familiares supérstites de la víctima.

En el primer caso, la jurisprudencia termina afirmando que la prueba del daño moral está in re ipsa, en el ilícito que también constituye delito (cfr. referencias en PETRELLI [30]).

Por el contrario, cuando quienes piden el resarcimiento del daño no patrimonial son los familiares supérstites de la víctima, que le sobreviven, la averiguación acerca de la existencia del daño debe conducirse, según los jueces, caso por caso, aunque la prueba de la perturbación psíquica y del sufrimiento puede ser suministrada indirectamente a través de determinados indicios.

Más a menudo, a efectos de la apreciación del daño moral los jueces hacen hincapié en la necesidad de emplear un criterio equitativo por tratarse de un daño que escapa necesariamente de una precisa valoración analítica, y cuya determinación queda confiada al criterio del juez de instancia, consideradas las circunstancias del caso concreto.

Entre los criterios utilizados por la jurisprudencia para evaluar con arreglo a circunstancias concretas la entidad del dolor sufrido, está en primer lugar el de la gravedad del hecho ilícito, del cual los jueces deducen indirectamente la dimensión de la perturbación psíquica ocasionada a la víctima.

Una máxima recurrente afirma al respecto: “la determinación de los daños morales queda confiada al criterio discrecional del juez de instancia que deberá proporcionarla a la gravedad del delito y a la intensidad de la perturbación del ánimo sufrida por la víctima” (FRANZONI [14], sub art. 2059, 1226 y ss.).

El otro criterio empleado con regularidad a fin de evaluar la entidad del daño moral sufrido es el de la gravedad de la ofensa. En casos de daño por muerte, es obvio que el fallecimiento de un hijo es una pérdida muy grave, como también la de un padre o de otro familiar cercano que convivía con la persona que pide el resarcimiento. Sin embargo, en casos como estos el juez considera también otros factores: por ejemplo, cuando se trata de la pérdida de un hijo, se tiene en cuenta el hecho de que se tratara de un hijo único, o la convivencia entre padre e hijo, e incluso el nivel de sensibilidad, o la edad, de quien sufrió el perjuicio.

En caso de lesiones personales, la gravedad del evento, es decir de la lesión sufrida, constituye un criterio determinante para el resarcimiento del daño moral relacionado con el sufrimiento experimentado, pues se toma en cuenta sin falta la duración de la incapacidad temporal causada por las lesiones.

La entidad de la ofensa, y, por lo tanto, la gravedad de la misma, cuando derive de la difamación, se determina teniendo en cuenta la difusión del periódico, si se trata de difamación por medios impresos, o la dimensión del ámbito subjetivo en que se consumó la difamación.

También desempeña un papel de cierta relevancia, en la valoración del daño no patrimonial, el criterio de las condiciones económicas de las partes. Acerca de la congruencia de este criterio, que se especifica según el caso con arreglo a la capacidad económica del obligado, o a la situación económica de la víctima, muchas veces en conjunto con la condición social de la misma, a efectos de la valoración del daño no patrimonial, se discute mucho en doctrina, objetando que se trata de circunstancias ajenas al evento que causó el daño; sin embargo, en los últimos tiempos, este tipo de análisis ha adquirido en la jurisprudencia un papel nada marginal.

Por último, hay que mencionar que en ocasiones los jueces también han tenido en cuenta una exigencia de proporcionalidad entre el monto del resarcimiento del daño no patrimonial y la suma correspondiente al perjuicio patrimonial sufrido por la víctima.

3. EL DAÑO A LA PERSONA, Y EN PARTICULAR SOBRE LA NOCIÓN DE DAÑO BIOLÓGICO

En la legislación italiana, el daño a la persona es explícitamente mencionado en una norma del Código Civil, introducida en 1942, y que no aparecía en el anterior Código de 1865, el art. 2057, que reza: “Cuando el daño a las personas presenta carácter permanente, la liquidación puede ser realizada por el juez teniendo en cuenta las condiciones de las partes y la naturaleza del daño, bajo la forma de renta vitalicia. En este caso el juez dispone las cautelas necesarias.

Así las cosas, si se exceptúan dos leyes especiales que mencionaré más adelante, el régimen del resarcimiento del daño a la persona ha sido elaborado por la jurisprudencia en el marco de las normas tradicionales derivadas del Código Civil francés, contenidas en los arts. 2043 y 2058, en materia de hechos ilícitos, y 1223, 1226 y 1227 CC.

El daño a la persona presenta aspectos patrimoniales y no patrimoniales.

Los primeros no suscitan especiales problemas, excepto el de comprobar las pérdidas y las ganancias frustradas experimentadas por la víctima. Vienen en consideración el daño laboral, es decir la pérdida de la retribución por efecto de la incapacidad para el trabajo, la pérdida de oportunidades de negocios, los gastos médicos y hospitalarios, los gastos por asistencia de enfermería y la compra de equipos sanitarios, y, en caso de muerte, los gastos funerarios.

Más complejo resulta el análisis del aspecto no patrimonial del daño a la persona: para empezar, hay que recordar que la existencia de la norma del art. 2059 CC ha determinado de parte de los jueces una interpretación restrictiva, en el sentido de reconocer el daño toda vez que se pueda apreciar una repercusión económica, por indirecta que sea, en el patrimonio de la víctima.

Dispone el art. 2059: “El daño no patrimonial debe resarcirse exclusivamente en los casos previstos por la ley”; en lo que respecta al tema que nos interesa, esto significa la remisión al art. 185 CPenal, según el cual: “… Todo delito que ocasione un daño patrimonial o no patrimonial, obliga al resarcimiento al culpable y a los que con arreglo a las leyes civiles deben responder por el hecho de otro”.

Por lo tanto, es necesario que la lesión personal derive de un delito, para poder obtener el resarcimiento del daño moral, además del patrimonial. Esto ha suscitado en Italia una problemática compleja, puesto que en el pasado los jueces civiles no condenaban al resarcimiento cuando el delito no era perseguible, por falta de querella, o por haber sido cometido por un sujeto no imputable, o cuando el responsable civil de las lesiones o de la muerte era tal a título de presunción de culpa (el conductor por los daños ocasionados por circulación de vehículos, según el art. 2954 CC, o quien ejerce una actividad peligrosa, según el art. 2050 CC), o a título de responsabilidad objetiva (propietario del automóvil, quien tenía en custodia la cosa de la cual derivara el daño a las personas, el fabricante del producto defectuoso). Con el tiempo se ha logrado salir de la dependencia respecto al juicio penal, y recientemente, como se dijo en el parágrafo anterior, la Corte Constitucional intervino para reafirmar sus precedentes de rechazo reiterado de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 2059 CC, avalando finalmente una interpretación extensiva de este.

Algunas conocidas sentencias de la Corte Suprema de Casación han seguido la misma línea interpretativa: véase la Casación n.º 7281, 12 de mayo de 2003, con referencia a un caso de responsabilidad por daño derivado de cosas dadas en custodia, y Casación n.º 7283 y 7281, 12 de mayo de 2003, sobre responsabilidad por daños derivados de la circulación de vehículos, al tenor del art. 2054 CC (todas publicadas en Foro italiano, 2003, p. 2201, y en numerosas otras revistas jurídicas).

Esto quiere decir que el art. 2059, que prevé que el daño no patrimonial (moral) debe ser resarcido exclusivamente en los casos en los que la ley lo dice (entre ellos, repito, el principal es el caso en que el ilícito coincide con un delito), sigue vigente, y expresa según la Corte Constitucional un límite razonable al resarcimiento de un daño que, por su carácter subjetivo y su proyección en el futuro, no resulta de fácil determinación.

Sin embargo, continúa la discusión sobre la interpretación que se debe dar a la norma; con una ordenanza de reenvío (n.º 4712, 25 de febrero de 2008) se sometieron a las Secciones Unidas varias cuestiones, incluyendo la que concierne a la posibilidad de individualizar una figura de daño existencial que sea resarcible en vía autónoma. La respuesta no se hizo esperar. La sentencia de las Secciones Unidas n.º 26972, del 11 de noviembre de 2008, ha acogido la lectura constitucionalmente orientada del art. 2059 CC, descartando que pueda ser acogida una petición de resarcimiento del daño existencial adicional respecto a la del daño no patrimonial, en su versión ampliada por la más reciente jurisprudencia de la Corte. Por las razones ya expuestas, yo no comparto esta decisión: en mi opinión, por un lado hay que defender la acepción restringida del daño no patrimonial, acorde con nuestra tradición, que la circunscribe al daño llamado subjetivo, el cual de ninguna manera repercute en el patrimonio, y, debido a su dificultosa averiguación, debe liquidarse solamente en los casos establecidos por la ley; por otro lado, no se puede frenar la actividad creadora de la jurisprudencia respecto a los distintos tipos de perjuicios que las modalidades del caso concreto lleguen a evidenciar, y que resulten comprobados; todo esto, queda entendido, dentro del marco de una valoración equitativa.

De todas maneras, la cuestión de la definición del daño no patrimonial no parece ser de vital importancia, puesto que en caso de lesiones de la integridad psicofísica de la persona su resarcibilidad está prevista sin falta, dada la coincidencia entre ilícito (lesiones personales y homicidio) y tipo penal, gracias a la interpretación de la jurisprudencia que prescinde del criterio de imputación de la responsabilidad, ya sea por culpa u objetivo.

Sin embargo, es necesario tener en cuenta la influencia de las grandes posturas jurisprudenciales que se formaron en el pasado, cuando la norma era interpretada rígidamente, y, por lo tanto, a pesar de las tomas de posición más recientes, y bastante sofisticadas, de la Corte de Casación, se puede prever fácilmente que los jueces de instancia seguirán elaborando, en la senda de los modelos anteriores en materia de daño a la persona, tipologías de perjuicios cuales el ‘daño a la vida de relación’, el ‘daño biológico’ y el ‘daño existencial’, como figuras contrapuestas al daño moral (así llamado pretium doloris). Existen, según ellos afirman, perjuicios que se reflejan indirectamente en la vida social y la calidad de vida, tales que permiten una más expedita apreciación en términos económicos, y que por lo tanto no pueden definirse como no patrimoniales.

De manera que hoy en día no hay juez en Italia que no liquide el daño a la persona bajo distintos rubros: el ‘daño biológico’, que le corresponde a toda víctima, y se calcula según tablas elaboradas por los mismos jueces (ver infra, sub 4), y cada vez que resulten demostrados, el ‘daño a la vida de relación’, el ‘daño patrimonial’, que consiste en pérdidas (cuidados médicos, funerales) o ganancias frustradas (suspensión de la actividad laboral), y finalmente el ‘daño moral’. Además, en casos de daño por muerte o lesiones gravísimas se suele conceder también en vía equitativa un resarcimiento a los familiares supérstites, y a los que se encargan de cuidar al lesionado, que haya quedado en condiciones de no poder ver por él mismo, a título de ‘daño existencial’, debido al trastorno en la vida familiar causado por el hecho ilícito; esta jurisprudencia encuentra el respaldo de las Secciones Unidas (ver la última sentencia aquí citada), en consideración de la relevancia constitucional de la institución familiar y sus valores.

A continuación citamos textualmente la máxima de la sentencia de la Corte de Casación (n.º 1130, 11 de febrero de 1985), la cual brinda una definición de daño biológico que posteriormente ha sido retomada en algunas leyes (que citaremos más adelante), concernientes a lesiones leves y accidentes de trabajo. Se trata de un leading case: “El daño biológico en cuanto menoscabo de la integridad psicofísica de la persona constituye un daño injusto, resarcible incluso cuando la víctima no haya tenido aún, o nunca haya tenido, aptitud para desempeñar alguna actividad productora de ingresos”.

En definitiva, desde hace unos veinte años, el sistema italiano se presenta de la siguiente manera: en materia de daño a la persona, los jueces han agregado a los rubros tradicionales de daño conocidos en el sistema del Código Civil, es decir el daño patrimonial (que consiste en las pérdidas sufridas y en las ganancias frustradas, al tenor del art. 1223 CC) y el daño moral, tal como lo regula el art. 2059 CC, el daño biológico, como figura autónoma de daño, que debe resarcirse en igual medida para todos, según criterios de cálculo preestablecidos, elaborados por la jurisprudencia y plasmados para este fin en tablas (ver infra, sub 2). La Corte Suprema, en la sentencia referida, aclara que a efectos de la valoración de este tipo de daño no se debe tener en cuenta la posición social del afectado o su capacidad de devengar ingresos, tal como se hacía en el pasado para valorar el daño a la persona. La aparición de la figura del daño biológico ha significado, sustancialmente, una nueva forma de calcular el resarcimiento del daño a la persona, bajo la consigna de la igualdad de trato hacia las víctimas, ante iguales lesiones de la integridad psicofísica.

Empero, en el marco de un frecuente recurso a la valoración equitativa, en consideración de las circunstancias del caso concreto los jueces añaden muchas veces, al resarcimiento del daño patrimonial, moral y biológico, también una suma a título de reparación del daño a la vida de relación, que obviamente tiene en cuenta la posición social, o bien del daño existencial, entendido como perturbación de la convivencia familiar y dificultad en las condiciones de vida, lo cual permite aquella personalización del resarcimiento que se pretendía evitar justamente con la invención de la figura autónoma del daño biológico.

Así que el cuadro general es muy complejo, y se espera una reforma orgánica del sector.

4. LAS TÉCNICAS DE LIQUIDACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA

En el sistema italiano, cuando el daño es permanente, así no esté previsto un sistema de revisión, en el caso en que el daño a la persona se agrave, determinando una discapacidad biológica mayor respecto a la que ya se había verificado inicialmente, no hay preclusiones para que se instaure un nuevo juicio para pedir el resarcimiento del daño adicional, quedando salvos los efectos de la cosa juzgada.

Así lo precisa la Corte de Casación, con la Sentencia n.º 5576 del 3 de noviembre de 1984:

En materia de resarcimiento del daño permanente a la persona, puesto que el grado de disminución de la capacidad en sus reflejos patrimoniales se establece y determina en función de una liquidación inmediata, que abarca tanto el daño actual como el futuro, es posible la revisión de la liquidación del daño por agravamientos posteriores y sobrevenidos a la formación de la cosa juzgada (o a la transacción), solamente si, en el momento de la primera liquidación, no era posible determinar de forma objetiva, según una previsión razonable, elementos actuales capaces de establecer el empeoramiento futuro, o si no se podían prever los efectos de los mismos, o si, por último, no se había presentado aún un evento, acontecido posteriormente con efectos de concausa del agravamiento.

En el Código de Procedimiento Civil italiano (art. 278, inc. 2.º) se dispone que el juez puede en la sentencia, y siempre a petición de la parte, condenar al deudor a pagar una suma provisional, dentro de los límites de la cantidad para la cual considere ya lograda la prueba del daño.

Adicionalmente, la Ley n.º 990 del 24 de diciembre de 1969, titulada “Seguro obligatorio de la responsabilidad civil derivante de la circulación de vehículos a motor y embarcaciones”, hoy día en el Código de Seguros, adoptado con Decreto Legislativo n.º 209 del 7 de septiembre de 2005, dispone, en el art. 24 (147 del Código de Seguros): “En pendencia del juicio de primera instancia, los derechohabientes al resarcimiento que por causa del siniestro se encuentren en estado de necesidad, pueden pedir que se les asigne una suma que será imputada a la liquidación definitiva del daño…”.

Para guiar en el cálculo del daño existen unas publicaciones que contienen datos estadísticos, recopilados por juristas y médicos legales. Por ejemplo, el Osservatorio della giurisprudenza in tema di danno alla persona, al cuidado de BUSNELLI y BARGAGNA, ha realizado un monitoreo sobre una muestra bastante significativa (y sin embargo no exhaustiva, considerando el gran número de decisiones en materia de daño a la persona) de acerca de 1.500 decisiones de los últimos diez años, llegando a fijar algunas pautas con respecto al daño biológico y a los parámetros para su liquidación (cfr. BUSNELLI [4], pp. 669 y ss.).

Con base en estos datos se puede afirmar, en síntesis, que en Italia todos los jueces realizan el cálculo del resarcimiento del daño utilizando tablas que ya han alcanzado difusión nacional. En un primer momento, los tribunales más importantes habían empezado con adoptar cada uno su propia tabla, pero finalmente terminaron imponiéndose las elaboradas por el Tribunal de Milán, que han sido adoptadas por casi todos los tribunales italianos. Queda pendiente una reforma legislativa, ya anunciada, que deberá expedir tablas nacionales de liquidación del daño a la persona. Por ahora, la homogeneidad del cálculo, según el modelo milanés, se ha dado por costumbre jurisprudencial (la revista Guida al diritto. Il Sole 24 Ore publicó las tablas de cada tribunal, y ya en el año 2000 señalaba que la mayoría de los jueces italianos había adoptado los criterios elaborados por el Tribunal de Milán).

En primer lugar se registra que ha sido generalmente acogido el concepto de daño biológico cual rubro prioritario de daño por incapacidad permanente, y el método utilizado en las tablas es el llamado cálculo por puntos. Una vez establecido el valor por punto, en relación con la gravedad y duración de la lesión, desde un mínimo de 946,46 euros por punto (por el 1% de incapacidad) hasta un máximo de 6.506,91 euros por punto (100% de incapacidad), se aplica el coeficiente que corresponde a la edad de la víctima.

Presentamos aquí un ejemplo, basado en las tablas del Tribunal de Milán, en uso en 2003:

Porcentaje de incapacidad | Edad
18 | 45 | 60
5% | 5.412,56 | 4.613,99 | 4.170,33
30% | 93.366,69 | 79.591,28 | 71.938,27
80% | 466.259,73 | 397.467,31 | 359.249,30

Tribunal Civil de Milán. Tabla de liquidación del daño biológico. Enero de 2003.

Hasta la fecha, y como respuesta ante la presión ejercitada por las compañías aseguradoras, que se venían quejando de abusos por parte de los asegurados, por haber crecido en exceso las reclamaciones por pequeñas lesiones ocasionadas por accidentes de tránsito (por poner un ejemplo: simulaciones del así llamado latigazo cervical), el legislador italiano intervino regulando solamente, con arreglo a una tabla del Ministerio redactada específicamente para este fin, las lesiones de leve entidad (llamadas ‘micropermanentes’), con la Ley n.º 57 del 5 de marzo de 2001, actualmente confluida en el Código de Seguros, adoptado con Decreto Legislativo n.º 209 del 7 de septiembre de 2005, art. 138.

Esta regulación, además de disponer la adopción de una tabla única nacional para los menoscabos de la integridad psicofísica de gravedad correspondiente a un puntaje comprendido entre 10 y 100 puntos, también contiene una definición del daño biológico, en los siguientes términos:

art. 138: […] 2.a). A efectos de la tabla se entiende como daño biológico la lesión temporal o permanente de la integridad psicofísica de la persona, susceptible de verificación médico-legal, que afecta negativamente las actividades diarias y los aspectos dinámico-relacionales de la vida del perjudicado, independientemente de eventuales repercusiones en la capacidad de producir ingresos.

Se deja a salvo, dentro de ciertos límites, la posibilidad de una valoración equitativa.

3. Toda vez que el menoscabo, comprobado, afecte de forma relevante aspectos específicos dinámico-relacionales de la persona, el monto del daño, determinado con arreglo a la tabla única nacional, puede ser aumentado por el juez hasta en un 30 por ciento, con apreciación equitativa y motivada de las condiciones subjetivas de la víctima”.

5. EL RESARCIMIENTO DEL DAÑO A LA PERSONA EN CASO DE ACCIDENTE LABORAL

Reza la Constitución italiana, art. 38:

Todo ciudadano inhábil para el trabajo, y desprovisto de los medios de sustento necesarios para vivir, tiene derecho al mantenimiento y a la asistencia social.

Los trabajadores tienen derecho a que se prevean y aseguren medidas adecuadas a sus necesidades vitales en caso de accidente, enfermedad, discapacidad y vejez, desempleo involuntario.

Los discapacitados y minusválidos tienen derecho a la educación y a la capacitación profesional.

Las tareas previstas en este artículo serán asumidas por órganos e instituciones constituidos o subsidiados por el Estado.

La asistencia privada es libre.

Desde 1965 existe en Italia una disciplina especial, que obliga a los empleadores a celebrar contratos de seguro obligatorio por accidentes laborales que tengan como víctimas a los trabajadores. El problema de los accidentes laborales en industrias ha sido resuelto de la siguiente manera: 1) poniendo a cargo de la empresa las primas del seguro; 2) las sumas por pagar se mantienen dentro de ciertos máximos; 3) queda excluida toda responsabilidad por culpa del empresario, salvo probar una negligencia o el dolo del personal encargado.

Dice el art. 10 del Decreto del Presidente de la República n.º 1124 del 30 de junio de 1965 (“Texto único de las disposiciones en materia de seguro obligatorio por accidentes laborales y enfermedades profesionales”):

1. El seguro tomado al tenor del presente decreto exonera al empleador de la responsabilidad civil por accidentes laborales. 2. No obstante el mencionado seguro, permanece la responsabilidad civil a cargo de los que hayan sido condenados penalmente por el hecho del cual derivó el infortunio. 3. Permanece, también, la responsabilidad civil del empleador cuando la sentencia penal establece que el infortunio ocurrió por hecho imputable a los encargados de la dirección o vigilancia sobre el trabajo, toda vez que deba responder por el hecho de estos según el Código Civil…

La ley citada ha sido integrada por el Decreto Legislativo n.º 38 del 23 de febrero de 2000, titulado “Disposiciones en materia de seguro por accidentes laborales y enfermedades profesionales al tenor del art. 55, inc. I, Ley n.º 144 del 17 de mayo de 1999”. Bajo el rubro “Daño biológico”, dispone textualmente el art. 13 del decreto:

1. En espera de una definición general de daño biológico, y de los criterios para determinar el correspondiente resarcimiento, el presente artículo, en vía experimental, y para efectos de la protección del seguro obligatorio para accidentes laborales y enfermedades profesionales, define el daño biológico como lesión de la integridad psicofísica de la persona, susceptible de valoración médico-legal. Las prestaciones que tienen como fin la reparación del daño biológico se determinan en medida independiente de la capacidad de la víctima de producir ingresos…

Sigue una detallada regulación de la indemnización que debe ser erogada por el INAIL (Istituto nazionale assicurazione infortuni sul lavoro, Instituto nacional de seguros para accidentes laborales), en aplicación de tablas específicas de lesiones.

6. EL SEGURO OBLIGATORIO CONTRA LOS DAÑOS POR CIRCULACIÓN VEHICULAR Y OTRAS FORMAS DE SOLIDARIDAD SOCIAL

Desde 1969 la legislación italiana ha previsto el seguro obligatorio de la responsabilidad civil por los daños causados por la circulación de vehículos. Actualmente, la Ley n.º 990 del 24 de diciembre de 1969, con integraciones posteriores, ha confluido en el Código de Seguros, adoptado con Decreto Legislativo n.º 209 del 7 de septiembre de 2005, arts. 122 y siguientes.

El art. 122 del Código de Seguros prevé para todo propietario de vehículo la obligación de tomar un seguro por responsabilidad civil hacia terceros, prevista por el art. 2054 en caso de daño debido a la circulación; el seguro cubre también los daños causados a las personas transportadas, cualquiera que sea el título bajo el cual se haya prestado el transporte.

El art. 138 del Código de Seguros, sobre las llamadas lesiones ‘micropermanentes’, ha regulado el daño biológico por lesiones de leve entidad, ya mencionadas.

En el terreno de la responsabilidad médica, en particular en las hipótesis en que el profesional de la salud realice procedimientos de fácil ejecución, no existe en Italia una norma que contemple un resarcimiento del daño independientemente de la responsabilidad. Naturalmente las estructuras sanitarias han recurrido a formas de seguro; sin embargo, en los últimos años, debido a las dificultades económicas que enfrentan los sistemas sanitarios regionales italianos y a un notable aumento en las primas, han surgido formas de seguros autofinanciados por las mismas Regiones, que sin embargo han causado, junto con la deseada reducción de los costos del seguro, también una reducción de la cobertura de los riesgos. Lo confirma el hecho de que las estructuras públicas de salud pueden tomar un seguro que cubra solamente los daños derivados de culpas leves de los dependientes. Además, ningún seguro obligatorio está previsto para las estructuras en cuestión.

Viceversa, el Decreto presidencial n.º 137 del 7 de agosto de 2012 (posteriormente modificado con el Decreto Ley 69 del 21 de junio de 2013), ha impuesto a todos los profesionales (médicos y también abogados, asesores comerciales, ingenieros, etc.) estipular una póliza de seguro por responsabilidad civil (RC) para la cobertura de los daños derivados de la respectiva actividad, incluyendo la custodia de documentos o valores recibidos del mismo cliente.

El decreto dispone también que todo profesional debe informarle al cliente, en el momento en que asume el encargo, los términos de la póliza profesional, el correspondiente alcance de la cobertura, y cualquier cambio posterior.

En lo que concierne a los médicos, ya el Decreto Legislativo 158/B de 2012, llamado ‘Balduzzi’, había introducido el seguro obligatorio a cargo de todos los profesionales del sector de la salud, dejando exentos solamente a los dependientes del Servicio Sanitario público, previendo la institución de un fondo de garantía para los profesionales más expuestos a riesgo (como, p. ej., los cirujanos y los ginecólogos), financiado tanto por los profesionales que así lo pidan como, en parte, por las empresas aseguradoras autorizadas a emitir las pólizas. Serán necesarios otros decretos para hacer plenamente efectivo el sistema del seguro por riesgos relacionados con la prestación de servicios de salud, mas parece que se ha tomado el camino correcto. No obstante, todavía no hay una clara conciencia, a nivel de política legislativa, de que el médico debería responder civilmente solo en caso de culpa comprobada, mientras que se debe poner a cargo de la entidad prestadora del servicio la responsabilidad objetiva por los daños derivados del servicio sanitario defectuoso. En todo caso, la institución de un fondo de garantía es sin lugar a duda una medida que merece aprobación.

Existen otras formas de seguro obligatorio contra infortunios, previstas en numerosas leyes especiales, como el seguro previsto en la ley sobre la caza (Ley n.º 157 del 11 de febrero de 1992, art. 12); o el seguro a cargo de los hospitales para los empleados (Decreto presidencial n.º 130 del 27 de marzo de 1969), para los miembros de asociaciones de voluntarios (Ley n.º 266 del 11 de agosto de 1991, arts. 4-7), para los deportistas profesionales (Ley n.º 91 del 23 de marzo de 1981, art. 8); por los daños relacionados con el uso de energía nuclear (Ley n.º 1860 del 31 de diciembre de 1962, arts. 21 y 22), por daños a terceros en tierra relacionados con la navegación aérea (Código de la Navegación, arts. 798, 1010), por daños relacionados con el suministro de gas o petróleo, o por derrames de hidrocarburos transportados por mar (Ley n.º 7 del 2 de febrero de 1973, y Decreto presidencial n.º 504 del 27 de mayo de 1978), por daños ocasionados por viajes y vacaciones a cargo de los agentes viajeros (D. Lgs. n.º 111 del 17 de marzo de 1995), y otras.

También existen en Italia otros regímenes de reparación de daños a las personas, financiados todos ellos por cuenta del Estado:

A) Una serie de leyes, a partir de la Ley n.º 302 del 20 de diciembre de 1990, han previsto retribuciones a sujetos que hayan reportado una incapacidad permanente no inferior a un cuarto de su capacidad laboral, como efecto de heridas o lesiones sufridas en consecuencia de actos de terrorismo o subversión del orden democrático consumados en el territorio nacional. La suma otorgada corresponde actualmente a 150 millones de liras (75.000 euros aproximadamente). Adicionalmente, la más reciente de estas leyes ha agregado también una pensión vitalicia mensual de 250 euros (Ley n.º 407 del 23 de noviembre de 1998, titulada “Nuevas normas a favor de las víctimas del terrorismo y del crimen organizado”). El mismo tratamiento está previsto a favor de las personas que se encuentran en la misma situación, por daños sufridos en ocasión de operativos de prevención y represión de los mismos hechos delictivos, o por haber colaborado con oficiales y agentes de policía durante los operativos.

B) Ley n.º 336 del 24 de mayo de 1970, “a favor de los servidores públicos civiles del Estado y otras entidades públicas, ex combatientes o asimilados”.

Se trata de una normatividad que se quedó obsoleta con el paso del tiempo.

C) Ley n.º 118 del 30 de noviembre de 1971, modificada por la Ley n.º 289 del 11 de octubre de 1990 (disciplina del subsidio por acompañante de minusválidos civiles, invidentes civiles, sordomudos y menores discapacitados). Prevé un subsidio mensual a favor de ciudadanos con defectos congénitos o adquiridos que comporten una disminución permanente de la capacidad laboral, no inferior a un tercio.

D) Está previsto el pago de una indemnización para las víctimas del contagio de hepatitis y VIH, causado por vacunas obligatorias o transfusiones de hemoderivados: Ley 210 del 25 de febrero de 1992 (“Indemnización para víctimas de complicaciones irreversibles debidas a vacunas obligatorias, transfusiones y suministro de hemoderivados”) y la Ley n.º 238 del 25 de julio de 1997 (“Modificaciones e integraciones a la Ley n.º 210 del 25 de febrero de 1992, en materia de indemnizaciones a las víctimas de perjuicios causados por vacunas obligatorias, transfusiones y hemoderivados”) prevén un cheque mensual actualizable o, a petición del interesado, una suma una tantum de 75.000 euros.

E) Finalmente, existen algunas ventajas fiscales: en particular, la reducción del IVA para la compra de vehículos, medicamentos, prótesis, gastos por servicios de salud o cirugías, o en aparatos que permitan la autosuficiencia del discapacitado tanto mental como físico (cfr. art. 13-bis, inc. 1.º, lit. c del Dcto. presidencial n.º 917 del 22 de diciembre de 1986; y Ley n.º 449 del 27 de diciembre de 1997, art. 8, posteriormente modificada por el art. 50 de la Ley n.º 342 del 21 de noviembre de 2000).

También están previstas ventajas fiscales para los familiares de personas con grave discapacidad psíquica.

Por otra parte, no se encuentra formalizado un verdadero compromiso del Estado en garantizar la asistencia domiciliaria para los ciudadanos discapacitados en general. La tarea es asumida por los entes locales, los municipios y regiones, donde las ASL (Aziende sanitarie locali, empresas públicas locales prestadoras de salud) destinan parte del presupuesto a la financiación del servicio de asistencia domiciliaria.

Respecto a la así llamada ‘vivienda inteligente’, o sea la vivienda del minusválido especialmente acondicionada para sus necesidades (baños, cama, cocina, puntos de luz, teléfono y todo lo que se pueda predisponer de forma adecuada a las necesidades de una persona con discapacidad), falta una normativa nacional específica.

Están previstos ‘albergues’, donde se da la posibilidad para un cierto número de discapacitados de vivir en conjunto en una casa cuyas instalaciones están especialmente diseñadas para cumplir con sus necesidades. Son instituidas por personas jurídicas, municipios y empresas sanitarias locales (ASL).

También existen incentivos fiscales para adquirir aparatos y realizar instalaciones que hagan la vivienda del discapacitado más acorde con sus exigencias.

Finalmente, se prevén ventajas fiscales para la supresión de barreras arquitectónicas, como la construcción de ascensores habilitados para el acceso de personas con discapacidad.

CAPÍTULO UNDÉCIMO
EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL Y SUS LÍMITES

Sumario: 1. El principio de la reparación integral y la compensatio lucri cum damno. Formas de resarcimiento. 2. El criterio-límite de las consecuencias directas e inmediatas. 3. El criterio de la evitabilidad del daño por parte del acreedor o víctima. 4. El criterio de la previsibilidad del daño.

1. EL PRINCIPIO DE LA REPARACIÓN INTEGRAL Y LA ‘COMPENSATIO LUCRI CUM DAMNO’. FORMAS DE RESARCIMIENTO

En los parágrafos anteriores se habló del principio de la reparación integral que en nuestro sistema está sobreentendido en la parte descriptiva del art. 1223 CC, allí donde se dice sustancialmente que todo daño que ocasione una pérdida patrimonial o la frustración de una ganancia debe ser resarcido. El principio se deduce también de la forma de resarcimiento llamada por equivalente, a la cual se refiere el art. 2058 CC, en contraposición con la del resarcimiento en forma específica, y que significa, precisamente, el pago de una suma de dinero equivalente al valor de lo que se perdió por causa del hecho ilícito o del incumplimiento.

Es digno de mención el hecho de que, desde hace mucho tiempo, justamente con base en tal principio, la jurisprudencia creó la institución de la llamada compensatio lucri cum damno, lo cual significa que, debiendo la reintegración del patrimonio lesionado corresponder a la diferencia entre el valor actual y el que hubiera podido ser, de no haber ocurrido el incumplimiento o el hecho ilícito, el sujeto perjudicado no puede conservar un incremento patrimonial eventualmente adquirido como consecuencia del mismo hecho ilícito o incumplimiento.

En otras palabras, dicen los jueces, se debe realizar una compensación entre lucros y daños que deriven del mismo ilícito.

En el terreno de la responsabilidad del deudor, la casuística jurisprudencial señala algunas hipótesis, como el deterioro de la cosa que por efecto de la reparación aumenta de valor, o el retraso en la producción del bien que determina una mayor ganancia para el productor.

Por otra parte, hay que resaltar que esta figura encuentra escasa aplicación en materia de responsabilidad extracontractual, porque aunque se admita en abstracto que el daño y el enriquecimiento pueden provenir de la misma causa, un solo hecho ilícito, en concreto se suele bloquear la operatividad de la institución mencionada so pretexto de la falta de derivación causal inmediata, o sea por medio de la extensión a los lucros de la regla prevista para los daños en el último inciso del art. 1223 CC.

De todas maneras, el fundamento de esta institución descansa en el principio de la reparación integral del daño, también llamado principio de la equivalencia entre daño y reparación; en particular, de aquí deriva la denominación de la forma más usual de reparación, la de ‘resarcimiento del daño por equivalente’. Este mismo principio constituye también fundamento de la distinción entre los conceptos de daño resarcible e indemnización, la cual se refiere, como es sabido, a una reparación no integral.

En cuanto a las aplicaciones prácticas hay que notar que el principio de la reparación integral ha sido muy enfatizado por la jurisprudencia en materia de daño a la persona, en aras de adecuar el resarcimiento al reembolso de los gastos afrontados para recibir tratamientos sanitarios incluso muy costosos y sugeridos por los avances de la técnica, y también, en caso de daño al patrimonio, para proteger al afectado de las consecuencias de la devaluación de la moneda, y por lo tanto, en general, para ajustar el método de cálculo del daño a las exigencias concretas e individuales de la víctima.

Esto significa que el principio en cuestión les permite a los jueces calcular el monto del resarcimiento en medida correspondiente a las necesidades efectivas de la víctima, evitando utilizar, como sería posible en caso contrario, criterios de valoración por sumas fijas y globales (a forfait), o que sigan parámetros predeterminados.

Por ejemplo, debiendo liquidarse el resarcimiento del daño sufrido por una persona con discapacidad, se puede cargar al autor de la lesión el equivalente de los gastos necesarios para instalar a la víctima en una vivienda adecuada para sus necesidades, especialmente acondicionada, y para predisponer medios de transporte idóneos para que pueda desplazarse fuera de su propio domicilio, además de los gastos por cuidados de enfermería o persona acompañante.

Viceversa, el principio de la reparación integral no encuentra lugar en el campo del resarcimiento del daño no patrimonial, donde domina la regla del recurso a la valoración equitativa.

Se puede decir, además, que este principio, que ofrece muchas ventajas desde el punto de vista de la víctima, es susceptible de críticas si se adopta el punto de vista del autor del hecho ilícito o del incumplimiento, el cual podría haber incurrido en una negligencia, o en culpas muy leves, y también en la perspectiva de la igualdad de trato de los ciudadanos ante la ley, pues el autor podría ser llamado a responder por un daño enorme, que no se justifica respecto a la infracción cometida. Por lo tanto, se puede afirmar que la aplicación del principio en cuestión preparó el terreno para el seguro obligatorio, en particular en el campo del daño por circulación vehicular.

En efecto, es precisamente en función de la cobertura del seguro que los jueces pueden aplicar este principio de forma constante, evitando hacerse cargo de la evaluación de la gravedad de la culpa cometida y de las posibilidades económicas del responsable, para atender exclusivamente a las reales necesidades del sujeto lesionado.

Finalmente, se debe mencionar el art. 2058 CC, que contrapone a la reparación por equivalente la reparación en forma específica, o sea la reparación que consiste en eliminar los efectos dañosos restaurando la situación anterior al ilícito.

Dispone el art. 2058 CC:

El perjudicado puede pedir la reintegración en forma específica, cuando esta es posible en todo o en parte.

Sin embargo el juez puede disponer que el resarcimiento tenga lugar solo por equivalente, si la reintegración resulta excesivamente onerosa para el deudor.

Se trata de una norma general que en Italia ha suscitado muchos problemas interpretativos, por haber sido desautorizada por la práctica, donde el resarcimiento por equivalente se utiliza mucho más, respecto al resarcimiento en forma específica, pese a que la norma citada, según parece, considera el segundo como prioritario.

Sin lugar a duda, el resarcimiento en forma específica, o in natura, no encuentra aplicación en caso de daño a la persona, pues significaría restablecer a la víctima en la misma situación en la que se encontraba antes del hecho ilícito. Lo que es posible con respecto al daño a un vehículo, que puede ser reparado o sustituido con uno nuevo, no es fácilmente aplicable a una persona física.

Se considera como imposible el restablecimiento de la situación material anterior al hecho ilícito en el caso del daño moral, también cuando la víctima de lesiones hubiera podido someterse a una cirugía, que le habría permitido recuperar las mismas condiciones físicas anteriores, o a una terapia de rehabilitación, cuyos gastos serían puestos a cargo del autor de las lesiones, pues se estima que esta solución no puede ser impuesta por el juez, por ser lesiva de la libertad individual (cfr. Cas. n.º 1476, 21 de abril de 1977, y Corte Constitucional, n.º 238, 9 de julio de 1996).

Por lo tanto, en este sector el resarcimiento del daño tiene lugar casi siempre por equivalente, es decir que consiste en el pago de una suma de dinero correspondiente al valor de la persona (daño biológico), a los gastos afrontados por los cuidados médicos-sanitarios, a las ganancias dejadas de percibir, al pretium doloris y demás.

Hay que agregar que, al tenor del art. 2057 CC, el resarcimiento del daño permanente a la persona puede tener lugar en la forma de una renta vitalicia, según lo aprecie el juez. Por otra parte, esta forma de reparación ha encontrado escasa aplicación posiblemente por parecerles a los jueces excesivamente onerosa para el autor del daño, y por no satisfacer tampoco las aspiraciones del damnificado, que busca de manera preferente obtener de inmediato una suma congruente, suficiente para permitirle organizar su vida, social y profesionalmente, de forma más acorde con sus actuales condiciones físicas, en vez de recibir periódicamente durante toda su vida una pequeña suma de dinero. Sin embargo, dado que la experiencia diaria señala la frecuencia estadística de lesiones permanentes de gravedad incalculable, la constitución de una renta vitalicia aparece a veces, en mi opinión, como preferible, tanto para el responsable como para la víctima. El primero no debería desembolsar inútilmente capitales no debidos para el tiempo posterior al fallecimiento del sujeto gravemente lesionado, evento que podría no tardar, e incluso ocurrir por causas naturales. La víctima, por su parte, podría contar con un capital corriente, donde en cambio un capital ingente desembolsado una tantum podría agotarse rápidamente, también por incapacidad de gestión o por faltas cometidas por el representante legal, teniendo en cuenta que un sujeto gravemente lesionado es muchas veces incapaz de velar por sus propios intereses.

La elección de esta forma de liquidación queda actualmente confiada a la discreción del juez. Tengo conocimiento de una sola sentencia en la década pasada, del Tribunal de Génova, del 2 de abril de 2004, que en un caso de grave malformación permanente de un recién nacido condenó al hospital, donde se había verificado el hecho, a pagar a título de renta vitalicia una suma anual de 10.000 euros, sujeta a actualización también anual, considerada congruente respecto a los gastos para tratamientos y cuidados de la niña, y en atención también a la imposibilidad para ella, en el futuro, de desempeñar cualquier actividad productiva de ingresos.

Volviendo a la norma general del art. 2058, el resarcimiento en forma específica encuentra seguramente aplicación en caso de lesiones causadas al patrimonio de la víctima: piénsese en la lesión de derechos reales por efecto de construcciones abusivas, o en el caso de la ocupación usurpativa por parte de una entidad pública local en daño de un propietario privado, donde la demolición de las obras abusivas y la restitución de los lugares al estado anterior corresponde, mejor que un resarcimiento por equivalente, al interés del titular del derecho violado.

Por otra parte, el juez puede disponer que el resarcimiento tenga lugar solo por equivalente, cuando considere la reintegración en forma específica como excesivamente onerosa para el deudor (cfr. Cas. n.º 866, 16 de enero de 2007; Tribunal Administrativo Regional de Toscana, Florencia, n.º 3976, 14 de septiembre de 2006).

La misma acción inhibitoria, dirigida al cese de las emisiones con la adopción de medidas aptas para eliminarlas, puede ser comprendida dentro del esquema del resarcimiento en forma específica del daño por ilícito extracontractual lesivo de la propiedad y de la salud de quien habita cerca de un establecimiento industrial responsable por emisiones que exceden la normal tolerabilidad (ver supra, cap. tercero, 5) .

Además, sin duda el resarcimiento en forma específica encuentra aplicación en el terreno de la responsabilidad contractual en materia de contrato de obra, venta, mandato, locación y contratos de obra intelectual (ver ejemplos en D’ADDA [9]; CECCHERINI [7]; EBENE CORBELLI, en VISINTINI [al cuidado de] [45]).

La condena del contratista de obra a ejecutar los arreglos necesarios para eliminar los defectos de la obra, condena prevista por el art. 1669 en vía alternativa al resarcimiento por equivalente, constituye otro ejemplo de resarcimiento en forma específica.

Recientemente se ha conceptuado que el notario que extendió la escritura, y hubiere incumplido con la obligación de verificar la existencia en el registro de inscripciones de hipotecas sobre el inmueble objeto de compraventa, y lo declarara libre, cuando en cambio estaba gravado por hipoteca, puede ser condenado a ejecutar la cancelación de hipoteca, con el consenso del acreedor procedente (cfr. Cas. n.º 14813, 27 de junio de 2006).

2. EL CRITERIO-LÍMITE DE LAS CONSECUENCIAS DAÑOSAS DIRECTAS E INMEDIATAS

A esta altura de la discusión, debemos examinar la parte preceptiva del art. 1223, donde se limita el daño resarcible a las “consecuencias directas e inmediatas”. Este es el criterio jurídico acogido por el Código Civil para fijar un límite a la responsabilidad por daños.

Se trata de uno de los criterios-límite elaborados por la tradición para resolver la problemática central de la evaluación del daño resarcible, es decir, si el deudor o autor del daño deban responder por todas las repercusiones que el incumplimiento o el hecho ilícito hayan generado en el patrimonio del acreedor o del perjudicado.

Otros criterios-límite elaborados para este efecto son, procediendo por orden, el de la evitabilidad del daño por parte del acreedor o perjudicado, criterio al cual se refiere el art. 1227, inc. 2.º CC, y el de la previsibilidad del daño, al cual se refiere el art. 1225.

Los tres criterios fueron codificados en 1942, si bien ya existían en el Código abrogado de 1865 (cfr. arts. 1228, 1229), que a su vez los había heredado del Código francés (cfr. arts. 1150 y ss. Code civil).

La única diferencia en la formulación actual, respecto a la codificada originariamente, consiste en que solamente en la legislación de 1942, a diferencia del sistema francés, del cual derivamos el modelo, quedó autónomamente codificada la regla que limita la resarcibilidad de los daños que el acreedor hubiese podido evitar, haciendo uso de la diligencia ordinaria (cfr. art. 1227, inc. 2.º CC); en cambio, en los antecedentes legislativos, la fórmula de la evitabilidad se deducía de la ‘consecuencialidad’ directa e inmediata (cfr. arts. 1151 Code civil y 1229 CC italiano abrogado).

Además, fue justamente con la codificación de 1942 que dos de los criterios mencionados se extendieron al sector extracontractual (cfr. el art. 2056, que remite a los arts. 1223 y 1227).

Con el propósito de aclarar el origen y significado de las disposiciones en discusión, es útil volver a la doctrina de POTHIER, para ilustrar la regla que sería codificada en 1803, según la cual el deudor que incumple no debe resarcir las consecuencias dañosas “ qui non seulement n’en sont qu’une suite éloignée, mais qui n’en sont pas une suite nécessaire et qui peuvent avoir d’autres causes ”(POTHIER [33], n.º 167, p. 45).

El ejemplo clásico que POTHIER tomó en consideración para establecer el criterio que limita el resarcimiento a las suites directes et immédiates, y que sería utilizado también por la doctrina francesa posterior, la de los comentadores del Code civil, es el de la venta de animales contagiosos, de la cual POTHIER derivaba hipotéticamente tres series de consecuencias dañosas: 1) la muerte por contagio de los otros animales de propiedad del comprador, según él resarcible; 2) la pérdida de la cosecha por efecto de la imposibilidad de cultivar el fundo debido a la pérdida de los bovinos, resarcible solo si fue inevitable; 3) la ruina económica del comprador, el cual, debido a la pérdida de la cosecha, no se encuentra ya en condiciones de honrar sus compromisos, con el resultado de que sus bienes se someten a ejecución forzada: daño que POTHIER considera no resarcible (cfr. POTHIER [33], loc. cit.).

Ejemplos análogos se pueden leer en DOMAT, el cual planteaba consecuencias dañosas tales como: ruina de la empresa del acreedor, pérdida de las ganancias que se podían esperar de la inversión de la ganancias obtenidas a su vez de un contrato incumplido (según los casos, venta, locación o transporte), que él consideraba como demasiado lejanas del hecho del incumplimiento, y respecto a las cuales, según decía, el incumplimiento representa únicamente una ocasión, y no la causa (cfr. [10], pp. 199 y ss.).

Esta breve referencia histórica sirve, como se dijo, para aclarar el alcance de unas fórmulas legislativas que de pronto, justamente por ser genéricas, han llegado hasta nosotros, y que estaban dirigidas a resolver el problema de la selección de los daños resarcibles dentro del marco de consecuencias dañosas concatenadas unas con otras, todas para ponerse en conexión con un solo evento, o sea el incumplimiento. A este respecto, ya se imponía a la atención de los padres del Code civil la siguiente problemática: si estos daños podían ser evitados por la víctima, si eran previsibles por parte del autor del daño, y si el incumplimiento podía realmente ser considerado como la causa de ellos, o simplemente la ocasión de su ocurrencia.

Procediendo por orden, y dejando para los parágrafos que siguen la explicación relativa a los demás criterios-límite, vamos a examinar el alcance actual del criterio que circunscribe el resarcimiento del daño a las consecuencias directas e inmediatas. Así pues, si se tiene en cuenta la interpretación histórica, resulta que el significado originario de la fórmula legislativa en discusión, o mejor dicho la finalidad que con ella se persigue, es la de disponer la irresarcibilidad de las consecuencias que, aunque tengan conexión con el incumplimiento, al quedar excluidos otros factores causales, no pueden imputarse al deudor, pues el incumplimiento ha sido solamente la ocasión de su ocurrencia.

En otras palabras, como ya ha sido destacado en doctrina, la intención del legislador es la de excluir la posibilidad de resarcir las consecuencias que se presentan como anormales, desde el punto de vista de su conexión con aquel determinado incumplimiento, y que como tales son manifestaciones de un riesgo que no es necesariamente inherente a la inejecución de la prestación, sino que bien hubiese podido manifestarse bajo otra forma o en otro momento.

Se trata ahora de verificar si la función actualmente desempeñada por el art. 1223 CC corresponde a la que desempeñaba en el contexto histórico originario, y si por lo tanto el significado atribuido a la fórmula de la ‘consecuencialidad’ directa e inmediata es el mismo que había sido asignado a la fórmula en el momento en que fue codificada. Tal verificación puede hacerse solamente analizando las maneras en que la fórmula es utilizada por la jurisprudencia. Aquí el discurso se complica bajo el aspecto, peculiar del sistema italiano, de la extensión de la fórmula al sector del daño extracontractual, dado que, como bien sabemos, la fórmula fue creada para resolver el problema de la selección de las consecuencias dañosas resarcibles comprendidas en la serie causal generada por el incumplimiento.

Se puede afirmar sin asomo de duda, con el respaldo de la doctrina que ha profundizado en este punto, que la verificación a nivel de la casuística confirma, con pocas variaciones, que la función originaria ha sido mantenida en el sector del incumplimiento mientras en cambio se registran usos impropios, o hasta tergiversaciones del concepto en el campo de los hechos ilícitos, al cual la fórmula ha sido extendida por el art. 2056 CC, lo que demuestra cómo la jurisprudencia utiliza la fórmula de manera diferente a la tradicional, o hasta la anula.

También la comparación con el sistema francés, del cual deriva la fórmula, puede servir para esclarecer su significado actual. El punto de partida del discurso, además, es la exacta acotación de los términos del problema para cuya resolución fue diseñada la fórmula, es decir, la selección de las consecuencias dañosas resarcibles, siempre y cuando estén comprendidas dentro de la misma serie causal. A este propósito los juristas franceses hablan de préjudices en cascade.

En otras palabras, la normatividad que estamos analizando sirve para afrontar solamente un aspecto de la temática que se suele reconducir al ámbito de la causalidad jurídica, es decir la cuestión de si el incumplimiento, o el hecho ilícito, sean causa necesaria de determinadas consecuencias lejanas o mediadas, o si constituyan solamente la ocasión de su manifestación.

Respecto al problema, distinto, que se refiere a la determinación de las causas del daño en presencia de un concurso de causas, la solución se encuentra en otras disposiciones.

En lo tocante al incumplimiento, el problema del concurso de causas es afrontado en los arts. 1218 y 1227, inc. 1.º CC; respecto al ilícito, están las normas del Código Penal, como los arts. 40, 41 y 45. A este propósito escribía magistralmente GORLA: “El art. 1223 presupone que de un hecho dado, que comprende también un evento (además de la acción, si la hay), se deba responder con base en otras reglas, que no son las del mismo art. 1223. Esta norma se limita a considerar las consecuencias o eventos que se siguen a aquel determinado hecho-evento; pero en cuanto a la relación de causalidad, y a la razón de la responsabilidad al interior de este hecho, el art. 1223 las supone reguladas por otras normas” (GORLA [18], p. 409).

Esta límpida reconstrucción del significado preceptivo del art. 1223 encuentra la adhesión de la doctrina que con todo y la variedad de las posturas es concorde en reconocer que el art. 1223 dispone un criterio de conexión a fin de delimitar la extensión del daño resarcible, y que no está destinado a resolver el problema de la imputación del nexo causal. Por el contrario, la jurisprudencia sigue hoy en día incurriendo en equivocaciones de carácter conceptual y tiende a interpretar el art. 1223 como si la norma previera un criterio en materia de causalidad jurídica, o de determinación de la causa eficiente en presencia de una pluralidad de causas.

De hecho, la afirmación más recurrente que se encuentra expresada en las máximas consolidadas de la jurisprudencia es aquella según la cual el criterio legislativo que limita el resarcimiento a los daños y consecuencias directas e inmediatas debe entenderse con cierta elasticidad, de manera que llegue a incluir las consecuencias que se presentan como un efecto normal del incumplimiento y del hecho ilícito, según el principio, o mejor, la teoría, llamada ‘de la regularidad causal’.

Se trata principalmente de sentencias inéditas, que presentan rastros de una teoría más antigua, la cual pretendía hacer énfasis en una relación de normalidad entre las consecuencias dañosas y el ilícito, o de sentencias que merecen consenso, en cuanto a la decisión concreta, pero que son motivadas alegando un supuesto carácter preceptivo de la norma en discusión, y utilizando al mismo tiempo a nivel operativo criterios sustancialmente deducidos de otras normas, destinadas a resolver la compleja problemática que atañe a la determinación de la causa del daño.

Este derrotero jurisprudencial, a decir verdad, aparece como fuertemente contaminado por superposiciones de conceptos, en la medida en que presenta rastros de teorías elaboradas a propósito del problema del concurso de causas.

Por otro lado, el criterio denominado ‘de la regularidad causal’ puede desempeñar un papel en el terreno contractual, siempre y cuando se tenga bien presente que el problema afrontado por el art. 1223 CC concierne a la indagación acerca de la existencia de una relación, más o menos directa, entre las consecuencias dañosas y el incumplimiento, o el hecho ilícito, y no contempla el caso en que en la serie causal se inserte otra causa, distinta, con respecto a la cual es necesario determinar si es suficiente para interrumpir el nexo causal.

El criterio puede servir para limitar la resarcibilidad de algunas consecuencias dañosas, que, pese a estar incluidas en la serie causal dañosa consiguiente al incumplimiento, son anormales en su conexión con aquel determinado incumplimiento. Sin embargo, otros criterios elaborados por la doctrina, mejor que el de la así llamada regularidad causal (el cual, como se dijo, no está exento de ambigüedades), sirven para aclarar el alcance del precepto contenido en el art. 1223: como, por ejemplo, el criterio de la normalidad del riesgo relacionado con el incumplimiento, que permite explicar de forma más satisfactoria cómo ciertas consecuencias dañosas representan repercusiones normales y típicas del incumplimiento en la esfera económica del acreedor, y otras no.

En otras palabras, en la práctica jurisprudencial actual el criterio de las consecuencias directas e inmediatas, también en la forma de la teoría de la regularidad causal, sigue realizando la función que siempre ha realizado en el marco de la casuística tradicional: la de establecer una conexión directa entre incumplimiento y consecuencias dañosas, a efectos de la resarcibilidad.

Se han introducido algunas modificaciones respecto al pasado, en el sentido de que a veces ha sido considerada como consecuencia normal de la inejecución de relaciones contractuales también la pérdida de la capacidad comercial representada por la clientela: así en los casos en que la calidad de empresario comercial del adquirente de un producto puede hacer que se considere como normal la destinación del producto al comercio, y por lo tanto la pérdida de clientes se puede poner en relación directa con el incumplimiento del vendedor (emblemáticas son las sentencias de la Cas. n.º 3430, 21 de octubre de 1969, y n.º 2403, 3 de octubre de 1976).

Es decir que en la aplicación concreta de la directriz fijada por el artículo 1223 CC, el recurso de la jurisprudencia al principio de la regularidad causal sirve para forzar el dato normativo, hasta poder comprender en el área del daño resarcible efectos perjudiciales que se relacionan solo mediatamente con el incumplimiento, pero que de todas formas son expresión del riesgo específico creado por aquella determinada violación del contrato. Muchas veces estas máximas rinden un homenaje meramente verbal a la teoría de la causalidad regular, expresando la idea de que en la aplicación del art. 1223 CC el criterio de la inmediación debe emplearse con cierta elasticidad, pero al mismo tiempo reflejan decisiones de casos concretos que consideraron el daño como no resarcible.

Igualmente se mantienen en el terreno de la aplicación originaria de la directriz del art. 1223, aunque sin aplicarla, las sentencias que admiten la resarcibilidad de consecuencias incluso lejanas, como las que dependen de procedimientos ejecutivos, o de ventas a precio irrisorio de otros activos, respecto a las cuales el incumplimiento constituye solamente la ocasión, y que, según una aplicación literal del art. 1223, deberían considerarse como irresarcibles.

Por el contrario, si nos desplazamos al terreno del daño extracontractual, descubrimos que el principio enunciado en el art. 1223 es empleado en direcciones totalmente ajenas a su función original que es la de criterio-límite de la resarcibilidad de consecuencias dañosas comprendidas en la misma serie causal dañosa derivada del hecho ilícito.

Me refiero por ejemplo a las posturas jurisprudenciales, ya examinadas en el terreno de la injusticia del daño, es decir de la selección de los intereses lesionados, las cuales han reconocido o descartado la legitimación para actuar por el resarcimiento en cabeza de sujetos distintos a la víctima del hecho ilícito, argumentando con base en la regla del art. 1223 CC, o sea por reconocer o negar una relación directa entre el ilícito y el perjuicio sufrido por los que piden el resarcimiento: según el caso, el empleador, el familiar o la pareja conviviente de la víctima.

También vienen en consideración aquellos derroteros que desplazan el principio de la ‘consecuencialidad’ directa e inmediata, previsto en el art. 1223 con referencia a los efectos perjudiciales, al terreno de las ventajas relacionadas con el hecho ilícito, es decir, al terreno propio de aquella institución, criatura de la jurisprudencia, de la cual ya he señalado la inconsistencia: la compensatio lucri cum damno.

En efecto, con frecuencia se encuentra en la jurisprudencia una máxima que afirma: “En materia de resarcimiento del daño el principio de la compensatio lucri cum damno obra solamente cuando el perjuicio y el incremento patrimonial se derivan ambos, con relación directa e inmediata, del mismo hecho”: donde el dictum sirve para excluir la aplicabilidad de la figura.

Pero es particularmente en el campo de la responsabilidad aquiliana donde se registra una máxima consolidada que desatiende por completo la directriz expresada en el art. 1223, la cual dice: “En el campo del ilícito aquiliano son resarcibles también los daños mediatos e indirectos” (Cas. n.º 6607, 11 de noviembre de 1986).

Con frecuencia, además, en el terreno de los hechos ilícitos se adscribe al art. 1223 el principio llamado de la causa eficiente, el cual, si bien se ve, evoca el dato normativo del inc. 2.º del art. 41 CPenal, y por lo tanto no pertenece al significado preceptivo del art. 1223.

3. EL CRITERIO DE LA EVITABILIDAD DEL DAÑO POR PARTE DEL ACREEDOR O VÍCTIMA

Como se dijo en el parágrafo anterior, el criterio que dispone la irresarcibilidad de los daños que el acreedor o la víctima hubiese podido evitar empleando la diligencia ordinaria, codificado en el inc. 2.º del art. 1227 CC, está estrechamente ligado a la previsión contenida en el art. 1223 CC, donde se acoge el criterio de las consecuencias directas e inmediatas.

En efecto, ambos criterios fueron codificados y resumidos en la formulación originaria del art. 1151 Code civil, a su vez retomada en el art. 1229 CC de 1865.

A propósito del criterio de la evitabilidad, previsto en el art. 1227, inc. 2.º CC, existe, como veremos, una abundante jurisprudencia, que concierne principalmente al sector de la responsabilidad contractual, lo que confirma el origen en común con el criterio de la ‘consecuencialidad’ directa e inmediata.

Hay que decir en primer lugar que una postura consolidada aclara la distinción entre los dos supuestos regulados en el art. 1227: el concurso de culpa del acreedor en la producción de los daños, a efectos de una reducción proporcional del resarcimiento, dispuesta en el inc. 1.º, y las consecuencias ulteriores de una misma causa eficiente, o sea el comportamiento del deudor, evitables por el acreedor, en el inc. 2.º (cfr., por todas, Cas. n.º 3279, 4 de mayo de 1990, y n.º 320, 14 de enero de 1992).

Así pues, la situación regulada en el inc. 1.º atañe a la fase causativa del daño, y refleja una hipótesis de concurso de causas: el hecho del deudor/autor del daño, y el hecho del acreedor/víctima.

En cambio, la situación regulada en el inc. 2.º del art. 1227 presupone que ya se haya producido el evento dañoso inicial, y se refiere a la posibilidad de que se hayan presentado consecuencias ulteriores de la lesión inicial, que se pueden poner en relación con la misma causa eficiente, pero que eran evitables por parte del acreedor/víctima. En este parágrafo nos limitaremos a considerar la segunda hipótesis, remitiendo para la exposición de la primera al siguiente capítulo, donde se afronta el problema del concurso de causas en términos generales.

La doctrina ha fijado su atención en la interpretación del inc. 2.º del art. 1227 CC. En la discusión emergen sustancialmente dos tesis: la primera ubica el supuesto de hecho en cuestión dentro del marco de un principio general de autorresponsabilidad, la segunda lo analiza a nivel de reglas de la causalidad jurídica, precisamente de las reglas que rigen en la selección de las consecuencias dañosas resarcibles, pertenecientes a una sola serie causal.

En mi opinión es de preferirse la segunda tesis, o sea, colocar la norma en discusión dentro de un marco análogo al que hemos descrito para el art. 1223, dado el origen común de los criterios que allí se dictan para la delimitación de las consecuencias dañosas resarcibles pertenecientes a la misma secuencia causal. Sin embargo, como ya lo ha puesto de relieve la doctrina, esta postura no impide destacar, respecto al sector contractual, la importancia de coordinar el ámbito de aplicación de la disposición que estamos analizando con la cláusula general de corrección contenida en el art. 1175 CC.

Hay que agregar que el criterio que limita el resarcimiento del daño evitable recibe respaldo del Análisis Económico del Derecho, como lo sugiere la comparación con la experiencia de common law, ya que al poner a cargo del autor del daño/ deudor el costo de la consecuencia dañosa que el acreedor/ víctima hubiese podido evitar, se genera una deseconomía, en contraste con los principios de racionalidad económica, que recomiendan evaluar comparativamente los intereses en conflicto, colocando como es debido recursos y costos de los daños (cfr. ROSSELLO [35], pp. 63 y ss.).

Posiblemente en esta óptica el criterio de la evitabilidad del daño ha sido retomado en el Decreto del Presidente de la República n.º 224 del 24 de mayo de 1988, cuyo art. 10 (ahora art. 122 del Código del Consumo) remite al art. 1227, a propósito de la evitabilidad por parte de la víctima del daño ocasionado por productos defectuosos.

En las aplicaciones prácticas de la norma en cuestión, la problemática más relevante concierne al ámbito y consistencia del comportamiento diligente que se le exige al acreedor/ víctima, a efectos de la resarcibilidad de la totalidad del daño sufrido. En particular, se discute si la conducta exigida deba identificarse simplemente con una actitud negativa, es decir, que consiste en no agravar el daño con su comportamiento, o si en cambio la ley le exija al acreedor/víctima también una intervención activa, dirigida a mitigar las consecuencias dañosas causadas por el incumplimiento o el hecho ilícito. Efectivamente la norma, en su tenor literal, se presta para ambas interpretaciones.

A este propósito, existe una postura jurisprudencial consolidada, que se traduce en la siguiente máxima: “La observancia del deber de diligencia impuesto al acreedor por el art. 1227, inc. 2.º CC está dirigida a circunscribir el perjuicio sufrido dentro de los límites que correspondan a una consecuencia directa del comportamiento del deudor, y a impedir su eventual expansión, y de ninguna manera exige la realización de actividades gravosas o extraordinarias” (Cas. n.º 2589, 25 de marzo de 1988).

Otras veces encontramos la siguiente afirmación: “el perjudicado no puede, a fin de contener los efectos dañosos producidos por la conducta del autor del daño, ser obligado a realizar una actividad fuera de lo normal, siendo obligado solamente a observar la diligencia ordinaria basada en el id quod plerumque accidit ” (Cas. n.º 4705, 18 de julio de 1980).

Más allá de estas fórmulas, traducidas en máximas que algunos autores han definido como estereotipadas y de contenido genérico, es necesario extender el análisis a la casuística, para descubrir qué alcance le dan los jueces al criterio de la evitabilidad del daño.

El análisis puntual de los casos prácticos revela cómo los juzgadores incluyan entre los comportamientos exigibles al tenor del art. 1227, inc. 2.º CC, no solamente la abstención de toda conducta que pueda agravar las consecuencias dañosas, sino también la realización de actividades positivamente dirigidas a reducir el daño. Esta interpretación es el resultado de una evolución reciente, en particular en el sector contractual, que se muestra receptiva frente a las indicaciones provenientes de ordenamientos extranjeros, donde la teoría en discusión ha sido mayormente profundizada y perfeccionada (citas en ROSSELLO [30]).

En síntesis, una valoración en conjunto de la aplicación del art. 1227, inc. 2.º CC señala una fuerte propensión de los jueces a otorgar un resarcimiento amplio, haciendo escaso uso también de este criterio-límite, con una diferencia: en el ámbito del incumplimiento contractual a veces se sanciona la inercia del acreedor; en cambio, en el campo de los hechos ilícitos se trae a colación el criterio simplemente para excluir su operatividad.

Así que la función limitativa del criterio en cuestión se ha expresado principalmente en el terreno de la garantía por vicios del contrato de obra, a cargo del contratante que por su comportamiento impidió que se descubriera el vicio; en el contrato de arrendamiento, a cargo del arrendatario, que permaneciera inactivo, al no denunciar los vicios o al descuidar las reparaciones urgentes; en el contrato de construcción, a cargo del contratante que no procuró eliminar el peligro de ruina del edificio; en el contrato de trabajo, a cargo del trabajador despedido sin justa causa, que, se decidió, debe buscar un nuevo empleo a fin de reducir el perjuicio sufrido, etc. (cfr. las referencias en VISINTINI [44], pp. 697 y ss.).

Por su parte, en el campo extracontractual, el criterio que estamos analizando ha encontrado expresión en particular para excluir, del concepto de diligencia normal que se le exige a la víctima, el ejercicio de un derecho de impugnación, la proposición de una acción judicial, o también, en caso de daño a la persona, la obligación de someterse a un tratamiento sanitario.

Una problemática propia de este sector concierne a la resarcibilidad de las reparaciones que hayan sido realizadas por la víctima con las cuales se buscaba impedir que se agravara el daño que ya se había producido; esta problemática se ha presentado respecto al daño sufrido por vehículos, que ya hemos examinado, y al daño causado por un producto industrial.

La respuesta a este problema debería consistir, normalmente, en cargarle al autor del daño el resarcimiento correspondiente solamente al costo de las reparaciones útilmente realizadas, y no también de las reparaciones decididas imprudentemente y antieconómicas.

4. EL CRITERIO DE LA PREVISIBILIDAD DEL DAÑO

El criterio de la previsibilidad del daño es el tercer criteriolímite de las consecuencias dañosas resarcibles, que se añade a los ya examinados en los parágrafos anteriores, de las consecuencias directas e inmediatas y de las consecuencias evitables por parte del acreedor, respectivamente.

Se debe precisar que la ley circunscribe la aplicación de este criterio al daño contractual, dado que el art. 2056 CC no remite expresamente al art. 1225 en materia de hechos ilícitos. Además, con referencia al daño extracontractual, este criterio límite debe encontrar aplicación, al tenor del Código, exclusivamente cuando el incumplimiento no sea debido a dolo del deudor, caso en el cual se deben resarcir en cambio, según la indicación del legislador, también los daños imprevisibles. Este criterio se remonta asimismo a la tradición jurídica que encontró expresión en el Código Civil francés, a su vez acogida en el Código Civil italiano abrogado (cfr. art. 1150 Code civil y art. 1228 CC de 1865), con una sola variación, a saber, que en los antecedentes legislativos la previsibilidad era referida al “tiempo del contrato”, mientras en la versión actual del art. 1225 CC la previsibilidad es referida al “tiempo en que surgió la obligación”.

Esta modificación ha sido justificada argumentando que la exención del deudor de la obligación de resarcir los daños que no se podían prever en el momento de la celebración del contrato se encuentra en conflicto con las exigencias de equidad, cuando se prevé que transcurra un período de tiempo considerable entre la celebración del contrato y la ejecución de la obligación.

Esta explicación no convence. En verdad, la variación mencionada no modifica significativamente la orientación tradicional, que ha identificado siempre el momento de evaluación de la previsibilidad con la celebración del contrato. Más bien, la precisión introducida permite argumentar a favor de la extensión de la previsión del art. 1225 a los incumplimientos de obligaciones legales, y por lo tanto a las violaciones de obligaciones, cualquiera que sea la fuente de la cual derivan, es decir, no solamente contractuales.

Por su parte, la jurisprudencia sigue sosteniendo la postura que refiere el juicio de previsibilidad al momento de la celebración del contrato, sin percatarse, según parece, de la distinta terminología legislativa. Una confirmación indirecta de esta interpretación se puede encontrar en el art. 74 de la Convención de Viena en materia de compraventa internacional de mercaderías, adoptada en Italia con Ley n.º 765 del 11 de diciembre de 1985, que acoge el criterio que limita el resarcimiento al daño previsible disponiendo lo siguiente: “La indemnización de daños y perjuicios […] no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato”.

Por otra parte, como se dijo, la formulación actual, que refiere la previsibilidad al tiempo en que surgió la obligación, ofrece argumentos que respaldan la extensión de la regla enunciada en el art. 1225 también al área del ilícito aquiliano. Como ya se puso de presente, a pesar de la falta de remisión del art. 2056 al art. 1225, un análisis que tenga en consideración también la historia de los antecedentes legislativos lleva a afirmar que la responsabilidad agravada por daños imprevisibles constituye un principio general, susceptible de aplicación también en el campo de los ilícitos aquilianos, donde una responsabilidad que comprenda los daños indirectos e imprevisibles bien puede ser sugerida de una especial gravedad de la conducta, al punto de configurar un ilícito doloso.

Examinando la casuística jurisprudencial queda de manifiesto, como veremos, que la responsabilidad por daños imprevisibles se afirma en el campo contractual, allí donde con el incumplimiento se junte un ilícito aquiliano caracterizado por dolo, o sea por una posición subjetiva de mala fe, tal como una estafa, o la enajenación de mala fe de la cosa ajena, o la confabulación en daño del acreedor, y en definitiva, en presencia de un ilícito aquiliano que se caracterice por una especial gravedad que se manifieste en ocasión del incumplimiento.

Se observa además en la casuística un recurso no muy frecuente a la técnica de la limitación del resarcimiento a los daños previsibles, y la comparación entre tal criterio-límite y los otros ya descritos, resultantes de la aplicación de los arts. 1223 y 1227, inc. 2.º, resulta claramente a favor de estos últimos. Sin embargo, no se puede descartar que en el futuro esta regla llegue a cobrar mayor relevancia y extensión en la práctica jurisprudencial, considerando que se trata de una regla conocida en otros ordenamientos, y que se presta para una limitación de los daños resarcibles en función de la destinación económica de la cosa, objeto de intercambio, y, por lo tanto, se recomienda en el ámbito contractual por su conexión con el análisis económico en términos de equilibrio contractual. Bajo este aspecto, se debe reconocer que el modelo de common law es mucho más avanzado. En efecto, desde 1854, año al que se remonta el leading case Hadley v. Baxendale, quedó fijada en el derecho inglés la regla según la cual “el contratante que incumple responde por todos los daños que pudiera haber razonablemente previsto como probable consecuencia de su incumplimiento, de acuerdo al curso normal de las cosas”. Los perjuicios que no aparecen como probables, según la información de la que disponen los contratantes en el momento de la celebración del contrato, son demasiado remotos (too remote), y no pueden, por lo tanto, ser indemnizados.

Posteriormente esta regla fue retomada y enriquecida en ocasión de otros casos famosos, y fue extendida al daño extra-contractual (en la perspectiva de la comparación cfr. FERRARI [11], pp. 760 y ss.; antes, LUPOI [21], passim, y en particular pp. 69 y ss.), para quedar establecida, en una animada discusión que no ha tenido equivalente en Italia, como el principal criterio de selección de los daños resarcibles.

Lo dispuesto por el art. 1225 significa, según la opinión corriente, que el resarcimiento del daño contractual debe corresponder a un riesgo específico, determinado según la función económica del contrato, y en particular cuando se trata de contratos que tienen por objeto el intercambio de un bien, según la destinación económica del mismo, de lo cual resulta que deben quedar a cargo del deudor exclusivamente los daños que son expresión de un riesgo previsible, en relación con la inejecución del intercambio, y no los daños inherentes a las repercusiones que el incumplimiento puede tener en el patrimonio del deudor, y en general en la esfera económica de este.

Naturalmente el concepto de previsibilidad al que se refirió el legislador de 1942 se refiere a las consecuencias dañosas, es decir, las repercusiones dañosas del evento lesivo, y no a este último de por sí. Esta acotación es necesaria debido a que el criterio limita el resarcimiento dentro del contexto de los demás criterios-límite de las consecuencias dañosas, y el juicio acerca de la previsibilidad del eventolesión atañe al perfil del criterio de imputación, o sea de la culpa, o bien a la causalidad material. Además ya quedó en claro que para aplicar el criterio de la previsibilidad no se puede realizar una verificación de carácter subjetivo, que tenga en la mira a un determinado contratante, sino con arreglo al entendimiento del hombre promedio, es decir según las reglas ordinarias que rigen el comportamiento de los actores económicos.

Finalmente es necesario dedicar unas palabras a la noción de incumplimiento doloso, empleada en el artículo 1225 para afirmar la plena responsabilidad por daños imprevisibles.

A este respecto, una opinión bastante difundida identifica el dolo previsto en el art. 1225 con el simple incumplimiento consciente y voluntario, mientras en cambio según una tesis minoritaria, a la cual me adhiero, a raíz del respaldo que recibe en la aplicación del derecho, el dolo del que habla la norma es aquel que se caracteriza por un estado de mala fe, cuando no por un verdadero engaño perpetrado en el momento de la celebración del contrato (sobre la opinión mayoritaria ver BIANCA [3], sub art. 1225, 375).

En la jurisprudencia, más allá de las fórmulas ambiguas que se pueden leer en las máximas, y que parecen referir el dolo al simple incumplimiento, prescindiendo de la intención o de la conciencia de las consecuencias dañosas, el que se aplique la regla de la responsabilidad por daños imprevisibles exclusivamente para conductas de especial gravedad hace patente que el derecho aplicado se expresa sustancialmente a favor de una interpretación del incumplimiento doloso en el sentido de un comportamiento que supone una voluntad o un estado de mala fe, dirigidos precisamente a ocasionar determinadas consecuencias dañosas.

La investigación sobre los antecedentes históricos demuestra que ya en el derecho francés aplicado la noción de incumplimiento doloso refleja el concepto de dolo que se acuñó en materia de delitos (LUPOI [21], pp. 69 y ss., 195 y ss.).

Por lo tanto, en las obras de autores franceses y en la elaboración del derecho jurisprudencial francés la noción de dolo pertenece al área del ilícito aquiliano, así que, toda vez que el acreedor interpone la acción para el resarcimiento de los daños imprevisibles en consideración del dolo que acompañó el incumplimiento, está promoviendo una acción autónoma respecto a la contractual.

Volviendo al derecho italiano, se debe reconocer que aunque el art. 1225 CC haya sido moldeado sobre el 1150 del Code civil, la mayoría de los intérpretes ha pasado por alto el significado de remisión a la disciplina de los ilícitos extracontractuales, implícita en el art. 1150, en lo referente al dolo. De ahí que, allí donde el Código Civil italiano prevé en la norma comentada un solo remedio, o sea la acción de responsabilidad por daños basada en el incumplimiento, no se advirtió que se estaba en presencia de una mezcla entre dos remedios: el que se funda en el incumplimiento, dirigido a conceder el resarcimiento solamente por los daños previsibles, y el que se basa en el incumplimiento y en un ilícito aquiliano, dirigido a sancionar con responsabilidad agravada una conducta especialmente reprochable.

Ante tal previsión de responsabilidad por daños imprevisibles ocasionados con dolo, se debe insistir fuertemente en que se trata de una hipótesis de daños agravados, en cuanto debidos a un incumplimiento acompañado por una maquinación particularmente sofisticada, lo cual hace más grave el daño moral sufrido por la víctima (es el caso de los aggravated damages, como se los conoce en los países de common law). O bien, ante daños iguales, infligidos respectivamente con culpa o con dolo, solamente los del segundo tipo son resarcidos en medida superior a su valor efectivo, a fin de sancionar con mayor severidad, haciendo hincapié en el aspecto punitivo del resarcimiento, una conducta especialmente reprochable del responsable del incumplimiento (es el caso de los punitive damages, también conocidos en los países de common law, en Suiza, y, hace algún tiempo, en el derecho francés aplicado).

Por otra parte, no podemos dejar de notar que la falta de remisión, en el art. 2056 CC, al art. 1225, puede que se deba a la falsa idea de que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual rige el principio de la equiparación entre dolo y culpa, y que, por ende, a diferencia del ordenamiento penal, es irrelevante a efectos del resarcimiento la especial gravedad de la conducta del responsable: idea que ya hemos criticado en el capítulo dedicado a los hechos ilícitos dolosos.

A esta altura, no nos queda sino verificar a nivel de aplicación del derecho la tesis expuesta en estas páginas y dar fe de la propensión de los jueces a conceder un resarcimiento más amplio en presencia de dolo, tanto cuando se trata del incumplimiento contractual como cuando se trata de los ilícitos aquilianos.

Ya hemos observado que son muy escasos los pronunciamientos judiciales que acuden al art. 1225 CC para limitar el resarcimiento a los daños previsibles.

Entre los pocos ejemplos recordamos una sentencia que ha considerado como no previsible el perjuicio sufrido por el adquirente de un terreno, que no había podido edificar en el mismo por causa de una normatividad en materia de construcción que modificaba el régimen urbanístico anterior a la celebración del contrato (Corte de Apelaciones de Milán, 14 de enero de 1975).

En el caso conocido como ‘Enasarco’, la Corte Suprema negó la resarcibilidad del daño que consistía en no haber conseguido la pensión, debido a la modificación posterior del contexto normativo, en cuanto no previsible en el momento en que se celebró el acuerdo con la entidad de previsión social (Cas. 14 de noviembre de 1986).

La casuística confirma por lo tanto que los jueces no emplean el criterio-límite de la previsibilidad a fin de contener el resarcimiento del daño contractual. En otra palabras, es poco frecuente que se plantee ante el juez la cuestión de la previsibilidad de un daño contractual a fin de contener el monto del resarcimiento, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos donde este criterio es objeto de mayor consideración (cfr. FERRARI [11]).

Con frecuencia los jueces invocan ad abundantiam el art. 1225 en conjunto con el art. 1223 CC, para sostener la resarcibilidad de los daños reflejos que recaen en la esfera jurídica de sujetos distintos a la víctima, en particular en casos de lesiones personales gravísimas. Aquí, como ya lo hemos visto, se plantea el problema de la resarcibilidad de ciertos daños patrimoniales que consisten en la prestación de cuidados y atención continuos y especialmente fatigosos, a las víctimas de lesiones gravísimas que perdieron su autonomía. Parece que en la mente de los jueces el daño imprevisible es algo así como un sinónimo de daño lejano, futuro y no inmediatamente referible al hecho ilícito (FRANZONI [13]).

Son más frecuentes las decisiones jurisprudenciales que afirman la resarcibilidad del daño imprevisible causado por incumplimiento doloso. A este propósito, una jurisprudencia ya antigua ha reconocido la plena responsabilidad por daños, incluso imprevisibles, en casos de venta de cosa ajena o de cosa viciada, acompañada por mala fe del vendedor, o hasta por una verdadera intención de engañar al comprador (Cas. n.º 2510, 14 de septiembre de 1963).

Ante un distinto supuesto de hecho, a efectos del art. 1225 CC y de la responsabilidad plena por daños, incluso imprevisibles, se ha conceptuado que el dolo del contratista de obra pudiese deducirse de la falta de concordancia entre la obra realizada y la que estaba prevista en el proyecto, discrepancia que encuentra una explicación solamente si se supone una consciente e intencional puesta en marcha de una obra distinta, con ánimo de lucrar la diferencia entre costo previsto y costo efectivo (Cas. n.º 2899, 25 de marzo de 1987).

Para finalizar, igualmente con referencia al daño contractual, se debe recordar una sentencia de la Corte Suprema que ha anulado con reenvío a los jueces de instancia una sentencia que en la determinación del resarcimiento del daño había omitido el examen de las circunstancias concernientes a la previsibilidad de los perjuicios resarcibles (Cas. n.º 2555, 26 de mayo de 1989).

En el caso en cuestión se trataba de un incumplimiento en la celebración del contrato definitivo, y en el momento de la estipulación del contrato preliminar habían sido pagadas unas arras; no obstante, los jueces habían puesto a cargo del incumplido también el pago de una suma adicional, que se sumaba a la pérdida de las arras, y que correspondía al precio inferior resultante de la diferencia entre el valor de la compra del inmueble, según había sido fijado en el contrato preliminar, y el precio inferior, obtenido de la venta del mismo inmueble a terceros.

Si se considera ahora el daño derivado de un ilícito extra-contractual, será suficiente con recordar una sentencia que expresa una clara postura en el sentido de la incidencia del dolo en la liquidación de los daños; sentencia que por lo tanto puede citarse para respaldar la tesis de CENDON ([8]), que comparto, según la cual en presencia de ilícitos dolosos los jueces se inclinan a condenar a una responsabilidad plena, que se extiende a los daños indirectos e imprevisibles. Reza la máxima:

En la liquidación del daño no patrimonial derivado de un ilícito civil, que constituye también un ilícito penal, junto con el criterio que apunta al tamaño de la lesión o a la gravedad de la ofensa, se debe tomar en cuenta también el criterio relativo a la intensidad del dolo y al grado de culpa (criterios ambos, a luz de lo que se deduce del art. 133, inc. 1.º CPenal, que constituyen los parámetros efectivos de la ‘gravedad del delito’, y que permiten cumplir con la finalidad satisfactoria, y al mismo tiempo punitiva, de la tutela reparatoria).

Además, la función punitiva (a la cual, sin lugar a duda, se acompaña un perfil de prevención general) queda satisfecha solamente si, al determinar la entidad del resarcimiento, se tienen en cuenta también las condiciones económicas del responsable, y sobre todo la ventaja económica que el autor del ilícito consiguió o pretendía conseguir (Corte de Apelaciones de Roma, 5 de noviembre de 1990).

En definitiva, la presencia del dolo determina una ampliación de las consecuencias dañosas resarcibles, en el sentido de que determinadas repercusiones en el patrimonio de la víctima deben considerarse como indirectas y no resarcibles, toda vez que deriven de un ilícito meramente culposo, y, viceversa, resarcibles si tienen relación con un ilícito doloso (tesis de CENDON [8], pp. 114 y ss., seguida por FRANZONI [13], p. 105).

CAPÍTULO DUODÉCIMO
LA CAUSALIDAD

Sumario: 1. La causalidad de hecho. La teoría de la conditio sine qua non y el criterio de la función de la norma violada. 2. El concurso de causas. 3. El concurso de la culpa del acreedor o víctima. 4. Recapitulación sobre los criterios de uso preferencial en la praxis judicial en materia de causalidad. Bibliografía.

1. LA CAUSALIDAD DE HECHO. LA TEORÍA DE LA ‘CONDITIO SINE QUA NON’ Y EL CRITERIO DE LA FUNCIÓN DE LA NORMA VIOLADA

En los parágrafos anteriores examinamos el problema de la selección de las consecuencias dañosas resarcibles, definido habitualmente como problema de la ‘causalidad jurídica’.

La respuesta a este problema ha puesto en evidencia tres criterios que limitan el principio de la reparación integral, a saber, la ‘consecuencialidad’ directa e inmediata, la evitabilidad, y la previsibilidad del daño, que sirven para seleccionar las consecuencias dañosas en aras de afirmar o excluir la responsabilidad.

Aun en la incertidumbre de las soluciones interpretativas, estos son los criterios-límite que nos ha legado la tradición, y que han sido acogidos en el Código Civil.

El recurrir a estos criterios presupone que ya haya sido comprobada la relación de causalidad material entre el hecho fuente de la responsabilidad y el daño-perjuicio, de por sí resarcible en cuanto derivado del primero.

En otras palabras, los perjuicios respecto a los cuales se presenta el problema de fijar un límite para el resarcimiento deben ser calificados como ‘consecuencias’ del incumplimiento o del hecho ilícito. De lo cual se sigue que la averiguación del nexo de ‘causalidad natural’ entre el daño resarcible y el hecho que es fuente de la responsabilidad es preliminar respecto a la delimitación de las consecuencias dañosas resarcibles, la así llamada ‘causalidad jurídica’.

A esta indagación preliminar, además, debe agregarse otra estrechamente ligada a ella, dirigida a verificar si el daño se hubiera producido igualmente, así no hubiese acontecido el hecho que es fuente de la responsabilidad. Es este el problema de la eficacia causal, al cual se responde habitualmente con el concepto de la condición sine qua non, que sirve para excluir que la responsabilidad civil pueda tener la función de poner al damnificado en una mejor posición respecto a aquella en que se encontraría si no hubiese acontecido el hecho ilícito (TRIMARCHI [ 40], pp. 8 y ss.).

La necesidad de esta doble averiguación se muestra en toda su evidencia cuando se trata de responsabilidad subjetiva, o sea de la responsabilidad en la cual se incurre por un acto personal del responsable.

En efecto, la culpa, que constituye fundamento de la responsabilidad subjetiva, consiste en una imprudencia y negligencia, y específicamente en no haber previsto las posibles consecuencias de la propia acción.

En otras palabras, el criterio de la culpa abriga la previsión del desarrollo causal en su totalidad; precisamente con respecto a la responsabilidad personal, en particular penal, se elaboraron dos teorías: la teoría, más antigua, de VON BURI, según la cual al lado del nexo de causalidad natural debe existir un nexo de la voluntad, lo cual quiere decir que para que surja la responsabilidad el evento dañoso debe ser previsible por parte del agente (VON BURI [46], pp. 13 y ss.); y la teoría, más moderna, según la cual la responsabilidad personal se extiende solo a los eventos dañosos que correspondan a la verificación del riesgo en función del cual la conducta está prohibida por la ley, o mejor dicho los eventos dañosos que recaen en el ámbito de protección de la norma que ha sido violada (GREEN[20], pp. 562 y ss.).

La búsqueda del nexo de causalidad natural en el caso concreto debe realizarse bien sea que la culpa consista en una acción o bien en una omisión. En este segundo caso se ha dicho que la búsqueda debe partir del hecho de que se hubiese podido modificar por medio de la acción; por ejemplo, la destrucción del edificio debe derivar del fuego inicial que se omitió apagar, o el hurto debe haber sido cometido por los ladrones que se introdujeron por la puerta que se omitió cerrar (sobre este ejemplo, TRIMARCHI [40], p. 14).

El requisito del nexo de causalidad de hecho, aunque más evidentemente necesario en el caso de la responsabilidad personal, debe estar presente también cuando se responde a título de responsabilidad objetiva.

En estos casos, la relación de causalidad debe correr entre el evento de daño y el hecho o la cosa que se relacionan con el responsable. Por ejemplo, el hecho ilícito del dependiente, el hecho del animal, la cosa en custodia, el edificio, el vehículo, etc.

Además, el problema de verificar la causalidad de hecho se presenta muchas veces en el campo de los incumplimientos contractuales, particularmente allí donde el incumplimiento procede de la imposibilidad de la prestación, y se trata de evaluar si la causa de la imposibilidad pueda ser atribuida al deudor.

2. EL CONCURSO DE CAUSAS

A propósito de la relación de causalidad natural en derecho civil, la problemática más importante que se debe afrontar en vía general concierne a la apreciación de la eficacia causal del ilícito, particularmente cuando existan concausas o se presente la cuestión de la interrupción de la relación de causalidad debido a una causa sobrevenida.

Respecto a la responsabilidad contractual, el problema se presenta en los casos en que el incumplimiento deriva de la imposibilidad de ejecutar la prestación; aquí la ley, en el art. 1218 CC, pone a cargo del deudor la demostración de una causa precisa, y de su incidencia causal en la imposibilidad. Si la causa permanece desconocida y no se ha logrado la prueba, el deudor carga con el costo del daño sufrido por el acreedor. Al respecto se habla de ‘riesgo por causas desconocidas’, el cual se añade en materia contractual a todos los riesgos relacionados con acontecimientos que, por pertenecer a la esfera de actividad propia del deudor, han de considerarse como causas imputables a este, incluso prescindiendo de un comportamiento negligente que los ocasione.

En lo tocante a la responsabilidad subjetiva por hecho ilícito, la verificación de la que estamos hablando suele ser realizada por los jueces acudiendo a las normas penales sobre causalidad, que comúnmente se consideran como aplicables también en materia de ilícito civil.

Afirma una máxima recurrente: “En materia de responsabilidad civil por hecho ilícito, cada antecedente que contribuyó, en forma directa o indirecta, a que se verificara el evento, debe considerarse como causa de este, salva en todo caso la aplicación del art. 41, inc. 2.º CPenal, al tenor del cual el nexo de causalidad queda excluido toda vez que el hecho sobrevenido sea suficiente por sí solo para producir el evento” (Cas. n.º 1937, 24 de febrero de 1987, y n.º 4531, 12 de julio de 1986).

Posiblemente a raíz de este reenvío a las normas penales se registra una carencia de estudios de civilistas sobre causalidad, y en esta materia se han utilizado abundantemente las teorías elaboradas por los más influyentes penalistas (ver, por todos, ANTOLISEI [2]).

Pasando ahora al tema de la responsabilidad objetiva, hay que observar que la problemática concerniente al nexo causal se presenta como específicamente civilista; no obstante, en los comentarios de la doctrina no se suele hacer énfasis en el análisis de la relación de causalidad, y los jueces tienden a recurrir a la técnica de las presunciones y a encuadrar la indagación correspondiente dentro del ámbito de aplicación del art. 1223, confundiendo y solapando los distintos perfiles de la causalidad, el de la causalidad jurídica y el de la causalidad natural, respectivamente.

Así por ejemplo, en materia de daños ocasionados por la circulación vehicular, se encuentra con frecuencia en la jurisprudencia la afirmación según la cual cuando ocurre una colisión material el nexo de causalidad está in re ipsa (ver las referencias en FRANZONI [10], p. 653).

Con respecto a los daños por cosas recibidas en custodia, una doctrina atenta ha puesto en evidencia que, si el autor del daño no logró probar el caso fortuito o el concurso determinante de circunstancias, en que la cosa desempeñó efectivamente un rol activo en la producción del daño, el nexo causal se presume (FRANZONI [13], pp. 277 y ss.).

Con respecto a los daños por ruina de un edificio, se ha observado que la ruina puede ser fuente del daño solamente bajo la condición de que resulte ser un antecedente necesario y suficiente para su ocurrencia, aunque no se requiera un lapso de tiempo entre ruina y daño, contextual e inmediato (FRANZONI [15]).

Vale la pena mencionar una sentencia de la Casación que ha aplicado la regla de la causalidad natural presentándola como una regla que atañe a la causalidad jurídica al tenor del art. 1223 CC. En esta sentencia la Corte ha afirmado que no se puede poner a cargo del propietario de un edificio, con arreglo al art. 2053 CC, la responsabilidad por los daños correspondientes a los gastos afrontados por el Municipio para colocar bardas y otras señales de peligro, pues dicho costo es el resultado de una elección autónoma tomada por la Administración Pública para fines de precaución, y no es consecuencia inmediata y directa de la ruina de la construcción (Cas. n.º 12727, 28 de noviembre de 1992).

En materia de concurso de causas, es recurrente en la jurisprudencia una máxima que expresa la regla según la cual, en presencia de una pluralidad de hechos imputables a personas distintas, y que se sucedieron en el tiempo, debe reconocerse igual eficacia causativa a los hechos en cuestión, cuando de no haber mediado el evento no se hubiera verificado, y se considera como irrelevante la circunstancia de que la causa más lejana, en presencia de una secuencia causal, no hubiera sido suficiente por sí sola para producir el daño, siempre y cuando haya contribuido de alguna forma a la producción del mismo (Cas. n.º 3650, 6 de junio de 1980, y n.º 1473, 11 de febrero de 1988).

También se afirma que para superar el principio de la equivalencia entre causas concurrentes es necesario demostrar que sin el uno o el otro de los factores causales, el evento no hubiera acontecido, o bien que uno de ellos, interviniendo como causa sobrevenida en la serie causal, degradara a los demás al nivel de meras ocasiones, como tales ajenas a la producción del daño (Cas. n.º 969, 7 de febrero de 1996).

Así por ejemplo, se ha decidido que el hurto en un apartamento es causa concurrente con el hecho de la sociedad contratista de obra que había instalado unos andamios, cuando se logre demostrar que teniendo en cuenta la altura del apartamento los andamios permitieron que los ladrones penetraran en el mismo (Cas. n.º 3521, 14 de junio de 1982).

También se ha afirmado que la omisión de determinadas medidas idóneas para proteger los locales de un hospital fuese una concausa del hecho de un tercero que se introdujo en el hospital y secuestró a un recién nacido (Cas. n.º 6707, 4 de agosto de 1987).

3. EL CONCURSO DE LA CULPA DEL ACREEDOR O VÍCTIMA

Se debe poner de presente que, no obstante el influjo de las normas de derecho penal, existe una norma del Código Civil que se refiere específicamente a la causalidad material y al concurso de causas: el artículo 1227, inc. 1.º, que prevé el concurso de culpa del acreedor a efectos de una reducción proporcional de la obligación al resarcimiento del daño por parte del deudor.

Además, cuando el hecho del acreedor trunca el nexo causal con el incumplimiento, constituye causa no imputable al tenor del art. 1218 CC.

Un discurso análogo se debe hacer con respecto a la responsabilidad aquiliana, a propósito del hecho de la víctima, puesto que el artículo 2056 CC remite explícitamente al artículo 1227.

En vigencia del Código italiano de 1865, faltando una norma análoga al art. 1227, inc. 1.º del Código actual, se invocaba el principio llamado de la compensación de las culpas, según el cual se afirmaba que se debía reducir el daño resarcible cuando la misma víctima concurriera a determinarlo.

Sin embargo, como la doctrina lo ha puesto de presente correctamente, del término ‘culpa’ que aparece en la norma se da una interpretación que conduce a una anulación sustancial del concepto, o de todas formas implica un uso atécnico del mismo, como lo demuestra el hecho de que la jurisprudencia reconozca como relevante también el concurso de culpa del incapaz; por lo tanto, en la actualidad ya no se puede hablar de una ‘compensación de culpas’ (FRANZONI [13], sub art. 2056, 772).

Si existe concurso entre el hecho del deudor/autor del daño, y el hecho del acreedor/víctima, respecto a la producción del daño, las reglas de la causalidad imponen que el acreedor víctima cargue con el perjuicio que él mismo haya causado.

Un supuesto de hecho sobre el que se discute –y se trata aquí de una cuestión genuinamente civilista– es el de si la provocación se deba comprender en el ámbito de aplicación del art. 1227, inc. 1.º CC, es decir, el caso en que un daño sea causado por un sujeto que ha sufrido una provocación por parte de otro, el cual ilícitamente crea una situación de peligro a la cual se sigue una reacción que constituye el hecho causativo del daño.

En el Código Penal este supuesto es objeto de la atenuante prevista por el art. 62, n.º 2, y la cuestión que se plantea, a efectos de la eventual aplicación del art. 1227, inc. 1.º CC, se resuelve recurriendo a los principios de la causalidad.

La jurisprudencia civil ha afirmado constantemente que “la provocación no puede ser considerada como causa mediata del daño infligido por el sujeto que sufrió la provocación (autor del daño) al provocador (víctima), con el resultado de que la responsabilidad integral por los daños sufridos por el segundo recae sobre el primero” (Cas. n.º 29516, 14 de abril de 1988).

Esta postura es emblemática de una tendencia a la autonomía en la jurisprudencia civil respecto a la evaluación del problema de la provocación; en efecto, la jurisprudencia penal toma constantemente en cuenta la provocación, además de como causa de justificación, relevante para la concesión de la circunstancia atenuante, también como concausa, relevante a efectos de la reducción del resarcimiento, según el art. 1227, inc. 1.º CC (Cas. penal, 2 de febrero de 1982).

El análisis de la casuística jurisprudencial en materia de concurso de culpa de la víctima revela cómo, también a fin de evaluar la culpa de esta, vale el criterio de la función de la norma violada. Por ejemplo, en un caso de daño sufrido por un vehículo, estacionado junto a un edificio, del cual se desprendió un bloque de nieve, se plateó el concurso de culpa entre el propietario del edificio y el propietario del vehículo, que había parqueado en una zona donde estaba prohibido el estacionamiento (Tribunal de Milán, 31 de enero de 1987; Tribunal de Génova, 17 de noviembre de 1987). Por otra parte, respecto del mismo caso, se excluyó el concurso de culpa de la víctima, que había violado la prohibición de parqueo, en consideración de que la prohibición no estaba dirigida a evitar el evento lesivo, o sea la caída de nieve del tejado del edificio, sino que tenía una finalidad totalmente distinta (Pretura de L’Aquila, 14 de junio de 1984).

En general, las principales controversias en materia de concurso de causas conciernen al caso en que el hecho del perjudicado o acreedor concurra con el hecho del deudor o autor del daño.

Constantemente se afirma que la norma del art. 1227, inc. 1.º CC corresponde a una aplicación del principio más general de la causalidad.

El encuadramiento del concurso del hecho culposo de la víctima en el ámbito de las reglas de la causalidad puede resultar en una reducción del resarcimiento, a cargo del autor del daño, en medida proporcional a las culpas respectivas, o hasta en la afirmación de la responsabilidad integral, a cargo del uno o del otro, si queda descartada la eficacia causal de una de las dos conductas.

Por ejemplo, en un caso en que el autor del proyecto y director de la obra de construcción de un henil había sufrido lesiones graves por pisar durante una inspección una viga no asegurada, los jueces excluyeron el concurso causal por parte del contratista, estimando que el hecho de la víctima fue idóneo de por sí para ocasionar el evento (Cas. n.º 2737, 7 de agosto de 1988). En efecto, en el caso en cuestión, a pesar de que la empresa no predispuso protecciones alrededor de la viga, resultó que el director de obra estaba perfectamente enterado del riesgo al que se exponía y había cometido una grave imprudencia.

En otro caso, en el que una mujer había perdido la vida en un accidente de tránsito por haber sido atropellada por una persona que conducía a gran velocidad, se consideró irrelevante como concausa el hecho de que la mujer transitara de noche por una calle no iluminada, a bordo de una bicicleta, con las luces apagadas, contrario a las disposiciones de la ley (Cas. penal, 9 de diciembre de 1988). La Corte conceptuó que no obstante la imprudencia de la víctima, el conductor del automóvil había creado una condición eficiente y exclusiva respecto al infortunio, pues procedía a una velocidad superior a la permitida.

En cambio, en aras de reducir la obligación de resarcir el daño a cargo del dañador, en presencia de una conducta culposa concurrente de la víctima, en un caso en el cual había sido atropellado un peatón, se afirmó que a pesar de no haber sido superada la presunción de culpa a cargo del conductor, no había preclusión con respecto a averiguar el eventual concurso de culpa del peatón mismo, como por ejemplo cuando este hubiera cruzado la calle por fuera de las franjas destinadas para cruce peatonal (Cas. n.º 11928, 2 de diciembre de 1993), o en condiciones de escasa visibilidad (Cas. n.º 8281, 16 de septiembre de 1996).

Una cuestión que ha generado problemas de interpretación respecto a la expresión ‘hecho culposo’ de la víctima es la del concurso del hecho culposo de la víctima incapaz. Como lo hemos observado, la solución generalmente adoptada, avalada también por la Corte Constitucional, va en el sentido de considerar que incluso un sujeto incapaz, que concurriera con su propia conducta a la producción del evento dañoso, verá reducido su resarcimiento, al tenor del art. 1227 CC.

Otra cuestión importante, que ha suscitado una intensa discusión, y que ya hemos afrontado, es la que concierne a la provocación en cuanto hecho relevante a efectos de la reducción del resarcimiento, según el art. 1227.

La jurisprudencia civil estima que la provocación no puede considerarse como concausa antecedente del daño ocasionado por la persona que ha sido provocada, en el sentido de que la conducta realizada por esta persona se considera como un hecho sobrevenido, de por sí suficiente para ocasionar el daño.

En un caso en que el hecho dañoso había sido llevado a cabo por un menor contra un compañero que lo había provocado verbalmente, los jueces excluyeron que la provocación fuera causa mediata del daño, y también excluyeron la responsabilidad del maestro, debido al carácter instantáneo de la acción. Se afirmó en cambio la responsabilidad de los padres por culpa in educando (Tribunal de Génova, 13 de enero de 1995, cit.).

Particularmente rigurosa es la evaluación de la eficacia causal del comportamiento de la víctima cuando la responsabilidad sea imputada a título objetivo, en especial en relación con el ejercicio de actividades peligrosas.

Se cita aquí un caso decidido por la Corte Suprema: el propietario de un lote, a pesar de no tener el permiso necesario, construyó una vivienda bajo un electroducto que pasaba por el fundo. Posteriormente, al instalar en la terraza una antena de televisión, entró en contacto con los cables eléctricos superiores y murió electrocutado. La Corte condenó a la empresa de electricidad al resarcimiento del daño a favor de los familiares de la víctima, evaluando la peligrosidad de la actividad de gestión de líneas eléctricas, acompañada por la falta de medidas de protección, cual causa única y eficiente del daño (Cas. n.º 2584, 29 de mayo de 1989).

Como ha sido observado con agudeza, sentencias como la que se acaba de mencionar reflejan posiblemente una técnica propia del Análisis Económico del Derecho, de distribución equitativa de los riesgos, en el sentido de cargar los daños que son expresión de determinados riesgos al sujeto que se encuentra en mejores condiciones para soportarlos, en este caso el que ejerce actividades peligrosas (cfr. TRAVERSO [39], p. 253, con referencias).

La casuística jurisprudencial que se ha venido formando en materia de concurso del hecho de la víctima revela la tendencia de los jueces a evaluar el peso de las conductas respectivas en la producción del daño en función del riesgo correspondiente a cada una, atribuyendo escasa importancia al criterio de la imputabilidad y de la culpabilidad.

4. RECAPITULACIÓN SOBRE LOS CRITERIOS DE USO PREFERENCIAL EN LA PRAXIS JUDICIAL EN MATERIA DE CAUSALIDAD

Si a esta altura del discurso se quisieran formular unas conclusiones con respecto a la problemática de la causalidad material, o de hecho, o natural, según se la quiera llamar, no nos queda sino enunciar los criterios que se usan de manera preferente en las aplicaciones prácticas, remitiendo a trabajos más especializados para profundizar en las numerosas cuestiones a las cuales da origen este tema (cfr. CAPECCHI [6]).

En primer lugar, se aplica habitualmente el criterio de la causalidad eficiente, por el cual es necesario probar que el hecho ilícito es una condición esencial, sin la cual el daño no se hubiera producido. En segundo lugar, en caso de concurso de causas, es necesario demostrar que el hecho ilícito es la causa exclusiva y absorbente, y que este mismo carácter no puede en cambio atribuirse a otros factores sobrevenidos, contemporáneos o anteriores al hecho ilícito.

Para demostrar la eficacia causal, muchas veces influye en la verificación de la relación de causalidad la evaluación de la conducta ilícita desde el punto de vista del fin que la norma violada tiene en la mira; de ello se sigue que el juicio sobre la culpa y la previsibilidad de las consecuencias dañosas se superpone al juicio sobre la causalidad.

En particular, influye de manera determinante sobre la verificación del nexo de causalidad la gravedad del evento dañoso, cual ocurre por ejemplo cuando, como consecuencia de accidentes de tránsito, la víctima haya contraído una grave enfermedad en la institución en la cual fue hospitalizada, o cometa suicidio.

Acudiendo a la doctrina que ha señalado algunos casos emblemáticos (CAPECCHI [6]), voy a mencionar algunas decisiones.

En un caso, un militar fue atropellado por un carro, sufriendo el aplastamiento de una pierna. La víctima, trastornada por el dolor intolerable, extrajo inmediatamente el arma de dotación y se suicidó para terminar con su sufrimiento. La Corte de Casación estableció que el conductor responsable del atropellamiento debía responder también por el suicidio del militar, en cuanto el gesto de autolesión, aunque no usual, debía considerarse de todas formas como consecuencia del atropellamiento, basado en un mecanismo psicológico conocido como ‘cortocircuito’ (Cas. n.º 969, 7 de febrero de 1996).

Otras decisiones tuvieron como objeto el llamado daño por contagio: sujetos involucrados en accidentes de tránsito fueron contagiados por vía de transfusión de sangre infectada durante intervenciones quirúrgicas, necesarias por el siniestro. En estos casos la jurisprudencia tiende a considerar responsable de los daños debidos a infección al sujeto que causó el infortunio (Cas. n.º 6023, 24 de abril de 2001).

Sin embargo, la jurisprudencia llega a conclusiones iguales siguiendo muchas veces argumentaciones diferentes, lo cual demuestra que los criterios utilizados no son particularmente vinculantes. Por un lado existen decisiones que para reconocer una interrupción del nexo causal exigen que se demuestre que, incluso de no haber ocurrido el accidente, la víctima se hubiera enfermado (por lo tanto, se trata de comprobar una serie causal alternativa: Tribunal de Perugia, 8 de junio de 1991); otras decisiones aplican, al menos aparentemente, el mecanismo de la interrupción del nexo causal, evaluando la eventual excepcionalidad de la causa sobrevenida, si bien consideran que no es este el caso del error médico (Cas. n.º 6023, 24 de abril de 2001, cit.). Es oportuno recordar también una decisión del Tribunal de Milán que extendió la responsabilidad de un sujeto que había ocasionado la caída de un motociclista, también a las consecuencias que este último se había procurado, al arrojarse de una ventana de la clínica en la cual se encontraba hospitalizado, meses después del suceso, por miedo a someterse a una cirugía necesaria para limitar las secuelas del mismo accidente (Tribunal de Milán, 13 de julio de 1989).

En materia de incumplimiento contractual, el criterio de la eficacia causal es relevante en materia de responsabilidad profesional.

Es emblemática la jurisprudencia que en materia de responsabilidad del médico ha acudido a una presunción de causalidad cuando de intervenciones de fácil ejecución derive un resultado que empeora las condiciones iniciales; aunque se afirme que la relación de causalidad material debe ser valorada con arreglo a un criterio serio y razonable de probabilidad científica, la jurisprudencia acude a la técnica de la presunción, poniendo a cargo del médico la prueba de la existencia de otros factores imprevisibles, de todas maneras no superables, idóneos para causar el evento peyorativo, del cual se deriva la presunción de causalidad con el tratamiento sanitario (Cas. n.º 6220, 16 de noviembre de 1988).

También en materia de responsabilidad médica es interesante el análisis del nexo causal en los casos en que la omisión de un diagnóstico, o un retraso en las terapias, contribuye a que sobrevenga la muerte o un deterioro en las condiciones del paciente. Los jueces emprenden un análisis enfocado en la perspectiva de la pérdida de oportunidades (chances) de supervivencia, donde, como dice el mismo término chance, no hay certeza en cuanto al valor causal del comportamiento del médico respecto a la producción del evento dañoso (Tribunal de Turín, 11 de marzo de 1985).

Como ya se puso de presente, el juicio sobre la existencia el nexo causal es distinto al que versa sobre la culpa, que lo precede: evidencia de ello la ofrece la jurisprudencia que considera como insuficiente una relación entre la eventual violación de una norma y el daño. La causalidad eficiente, como se ha dicho, debe ser puesta en relación con el tipo de prohibición o precepto que fue violado.

Esto es evidente en los daños por circulación vehicular. Por ejemplo se ha considerado que no es responsable por el daño debido a incendio de un vehículo estacionado el propietario del mismo vehículo cuando el daño no tiene relación con la circulación ni con la prohibición de estacionar, sino que depende de causas desconocidas. Observan los jueces que, a lo sumo, se aplica en este caso el art. 2051 CC, mas no el 2054 (Tribunal de Milán, 17 de mayo de 1984).

En general, las infracciones a las normas de la ley de tránsito no proporcionan de por sí la prueba exhaustiva de una relación de causalidad pues es necesario también demostrar que el daño que ocurrió efectivamente es expresión del riesgo de accidentes del tipo que la norma violada específicamente pretende prevenir.

Por ejemplo, se ha considerado como no influyente sobre el nexo causal el hecho de que el automóvil que embistió estuviese transportando más personas del número permitido (Corte de Apelaciones de Nápoles, 2 de abril de 1986).

Tampoco el conducir sin licencia permite presumir la causalidad del accidente, de la misma manera como, pasando a otro sector de la responsabilidad, del ejercicio abusivo de una profesión no se deduce la relación de causalidad entre la actividad ejercida y el daño sufrido por el paciente (Cas. n.º 2319, 7 de agosto de 1973; n.º 6429, 4 de diciembre de 1981, y n.º 587, 29 de enero de 1982).

BIBLIOGRAFÍA

[1] ALPA, G. Trattato di diritto civile, t. IV: La responsabilità civile, Milano, Giuffrè, 1999.

[2] ANTOLISEI, F. Il rapporto di causalità nel diritto penale, Padova, CEDAM, 1934.

[3] BIANCA, C. M. “Dell’inadempimento delle obbligazioni”, en Commentario al codice civile Scialoja e Branca, libro IV: Delle obbligazioni (artt. 1218-1229), sub art. 1223, 2.ª ed., Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 1979.

[4] BONILINI, G. Il danno non patrimoniale, Milano, Giuffrè, 1983, passim, cap. III, pp. 85 y ss.

[5] BUSNELLI, F. D. La valutazione del danno alla salute, 4.ª ed., Padova,CEDAM, 2001, pp. 669 y ss.

[6] CAPECCHI, M. Il nesso di causalità, Padova, CEDAM, 2002.

[7] CECCHERINI, G. Risarcimento del danno e riparazione in forma specifica, Milano, Giuffrè, 1989.

[8] CENDON, P. Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Torino, UTET, 1974.

[9] D’ADDA, A. Il risarcimento in forma specifica. Oggetto e funzioni, Padova, CEDAM, 2002.

[10] DOMAT, J. Lois civiles dans leur ordre naturelle, Paris, 1771, libro III, tit. 5, sec. 2.

[11] FERRARI, F. “Prevedibilità del danno e contemplation rule”, en Contratto e impresa, 1993, pp. 760 y ss.

[12] FORCHIELLI, P. Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, CEDAM, 1960.

[13] FRANZONI, M. “Fatti illeciti”, en Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Libro quarto, bajo la dirección de GALGANO, Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 2004, art. 2056, pp. 808 y ss.

[14] FRANZONI, M. “Il danno risarcibile”, en Trattato della responsabilità civile, bajo la dirección de M. FRANZONI, Milano, Giuffrè, 2004.

[15] FRANZONI, M. La responsabilità oggettiva, t. I: Il danno da cose e da animali, Padova, CEDAM, 1988.

[16] GALGANO, F. I fatti illeciti, Padova, CEDAM, 2008.

[17] GIUSANA, E. Il concetto di danno giuridico, Milano, 1944.

[18] GORLA, G. “Sulla c.d. causalità giuridica: ‘fatto dannoso e conseguenze’”, en Rivista di diritto commerciale, I, 1951, pp. 405 y ss., y allí, p. 409.

[19] GRAZIANI, A. “Appunti sul lucro cessante”, en Studi di diritto civile e commerciale, Napoli, 1953, pp. 247 y ss., y allí, p. 262; antes en Annali dell’Istituto giuridico dell’Università di Perugia, 1923-1924.

[20] GREEN, L. “The causal relation issue in negligence law”, en Michigan Law Review, 60, 1961-1962, pp. 562 y ss.

[21] LUPOI, M. Il dolo del debitore nel diritto italiano e francese, Milano, Giuffrè, 1969.

[22] MAZEAUDRAZIANI, H., L. MAZEAUD y A. TUNC. Traité théorique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, 5.ª ed., t. III, Paris, Montchrestien, 1960, p. 494.

[23] MONATERI, P. G. “La responsabilità civile”, en colección Trattato di diritto civile, bajo la dirección de R.SACCO, vol. III: Le fonti delle obbligazioni, Torino, UTET, 1998.

[24] MONATERI, P. G., M. BONA y U. OLIVA. Il nuovo danno alla persona, Milano, Giuffrè, 1999.

[25] NAVARRETTA, E. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, Giappichelli, 1995.

[25] NAVARRETTA, E. (al cuidado de). I danni non patrimoniali nella responsabilità extracontrattuale, Milano, Giuffrè, 2004.

[27] PACCHIONI, G. Dei delitti e quasi delitti, Padova, CEDAM, 1940.

[28] PARADISO, M. Il danno alla persona, Milano, Giuffrè, 1981, pp. 133 y ss.

[29] PATTI, S. voz “Danno patrimoniale”, en Digesto delle discipline privatistiche, 4.ª ed., Torino, UTET, pp. 92 y ss.

[30] PETRELLI, P. “Il danno non patrimoniale”, en colección I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 1997.

[31] PETRELLI, P. Interessi collettivi e responsabilità civile, Padova,CEDAM, 2003.

[32] PINORI, A. “Il danno contrattuale”, I: Principi generali e tecniche di limitazione giudiziale del risarcimento, en la colección I grandi orientamenti della giurisprudenza civile e commerciale, bajo la dirección de F. GALGANO, Padova, CEDAM, 1998.

[33] POTHIER, R. J. “Traité des obligations”, en Oeuvres, I, Bruxelles MDCCCXXXI.

[34] REALMONTE, F. Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, Giuffrè, 1967.

[35] ROSSELLO, C. Il danno evitabile. La misura della responsabilità tra diligenza ed efficienza, Padova, CEDAM, 1990.

[36] SALVI, C. voz “Danno”, en Digesto delle Discipline civilistiche, 4.ª ed., Torino, UTET, 1989, p. 64.

[37] SAVORANI, G. “Il danno non patrimoniale nella responsabilità contrattuale”, en G. VISINTINI (al cuidado de) . Trattato sulla responsabilità contrattuale, 2009.

[38] SCOGNAMIGLIO, R. voz “Risarcimento del danno”, en Novissimo Digesto italiano, vol.XVI, Torino, 1968, pp. 13 y ss.

[39] TRAVERSO, M. C. “Causalità e colpevolezza nel concorso di colpa del danneggiato”, en Nuova Giurisprudenza Civile Commentata, II, 1994, pp. 235 y ss.

[40] TRIMARCHI, P. Causalità e danno, Milano, Giuffrè, 1966.

[40] VINEY, G. “La responsabilité: effets”, en Traité de droit civil, bajo la dirección de J. GHESTIN, Paris, 1988, pp. 80 y ss.

[42] VISINTINI, G. (al cuidado de). I fatti illeciti, III: Causalità e danno, Padova, CEDAM, 1998.

[43] VISINTINI, G. “Risarcimento del danno”, en Trattato di diritto privato, bajo la dirección de RESCIGNO, Torino, UTET, 1963, pp. 62 yss. (separata), y pp. 261 y ss.

[44] VISINTINI, G. T rattato breve della responsabilità civile, 3.ª ed., Padova, CEDAM, 2005.

[45] VISINTINI, G. (al cuidado de). Il risarcimento del danno contrattuale ed extracontrattuale, Milano, Giuffrè, 1984.

[46] VON BURI, M. Über Kausalität deren Verantwortung, Leipzig, 1873.

[47] ZENO-ZENCOVICH, V. La responsabilità civile da reato, Padova,CEDAM, 1989, pp. 9 y ss.

[48] ZENO -ZENCOVICH, V. Onore e reputazione nel sistema del diritto civile, Napoli, Jovene, 1985.

Editado por el Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia en junio de 2015