SINOPSIS

La crisis del bipartidismo ha supuesto la irrupción en nuestro país de nuevos partidos políticos, algunos de marcado carácter populista, cuyos líderes no dudan en atribuirse la representación del «la gente», de la voluntad popular, como excusa para instrumentalizar en su beneficio las instituciones y cuestionar la legitimidad del Estado democrático y liberal de Derecho.

Al contrario de otros movimientos populistas anteriores en los que la revolución popular antecedió al cambio legislativo, el de nuevo cuño parece haber asumido que la ley puede ser la mejor herramienta revolucionaria para propiciar el cambio social.

Actualmente vivimos inmersos en un proceso de ideologización del Derecho Penal que los populistas excusan en la protección de identidades colectivas, principalmente el género (sexo) y la idiosincrasia nacional. En torno a la erróneamente llamada «violencia de género» y las actuaciones delictivas cometidas por inmigrantes se ha generado una alarma social impostada y sobredimensionada políticamente, que no se corresponde con su escasísima incidencia a nivel estadístico, pero que revela que la pretensión de sus respectivos agitadores no es solventar un problema real, sino convertir la identidad colectiva en un arma de agitación social y en un catalizador para subvertir el Estado de Derecho.

Con un lenguaje claro, que permite su comprensión tanto a juristas como a personas legas en Derecho, Guadalupe Sánchez analiza ambas vertientes identitarias, con el objetivo de facilitar al lector tanto la identificación de los discursos populistas contemporáneos que intentan imponer su visión manipulada de la voluntad popular sobre la ley, como el conocimiento de las herramientas jurídicas de las que pretenden hacerse valer para destruir el sistema desde sus cimientos.

Populismo punitivo

Un análisis acerca de los peligros

de aupar la voluntad popular

por encima de leyes e instituciones

GUADALUPE SÁNCHEZ BAENA

Para las dos personas que más me han enseñado en este mundo: mis hijos, Claudia y Alejandro. Y para Santi, por estar a mi lado ahora y mientras se transformaba todo.

La tiranía totalitaria no se edifica sobre las virtudes de los totalitarios sino sobre las faltas de los demócratas.

ALBERT CAMUS

Si las posturas de las partes que deben efectuar una elección se vuelven sustancialmente similares, las diferencias quedan reducidas a la insignificancia y, por lo tanto, no hay una opción real. No podría haber cambio de política. Sólo un cambio de las personas responsables de esas políticas. Pero la mayoría reacciona tanto contra las políticas como contra los políticos. Por lo tanto, la democracia contiene en sí misma los medios para un cambio ordenado a través de la elección y el consentimiento. La confrontación de opiniones es la materia de la que se compone la democracia.

MARGARET THATCHER

Prólogo

Este libro de Guadalupe Sánchez Baena es necesario e importante. Necesario porque nadie había abordado el tema del populismo punitivo para el público no especializado del ámbito hispanoamericano de una manera tan clara y pedagógica hasta ahora. Importante porque estamos ante uno de los elementos clave de las llamadas «guerras culturales», el ámbito donde se está dirimiendo hoy la tensión entre la sociedad abierta y sus enemigos.

Empleo el título de la gran obra de Karl Popper porque de eso trata este libro, de la defensa de la libertad humana, siempre amenazada por las buenas intenciones que pavimentan el camino al infierno.

La autora utiliza la noción de «derecho penal de autor» desarrollada en los años treinta del siglo XX por la llamada Escuela de Kiel, pero en realidad iniciada en 1918 con la Revolución rusa, para guiarnos en el análisis de dos asuntos de extraordinaria actualidad en este momento: el populismo punitivo excitado por el identitarismo de sexo y el mismo aplicado a la criminalización de los inmigrantes. Como bien explica Sánchez Baena, los juristas alemanes propugnaron el desplazamiento del derecho penal del tipo delictivo al tipo humano, pasaron de una justicia que juzgaba hechos a una que condenaba autores o tipologías de delincuentes por su razón de ser y no por sus actos. Esta idea del derecho penal llegó al paroxismo con el «derecho penal del enemigo», como lo definió en 1985 el jurista alemán Günther Jakobs.

Sánchez Baena es una persona a la que admiro. Llegó misteriosamente a mi vida a través de la red social Twitter, donde actúa con el nombre de @Proserpinasb. Coincidimos casualmente en un lance con un militante de Podemos que defendía que contar con una televisión pública era un derecho humano tan relevante como el derecho a la libertad de expresión. Ella alcanzaría fama en sendas polémicas con el economista Juan Ramón Rallo sobre la autodeterminación y el brexit.

Muy pronto me di cuenta de que no sólo era una persona que tenía éxito profesionalmente (me ha ilustrado en innumerables ocasiones con sus amplios conocimientos del tema inmobiliario e hipotecario y ha evitado que cometiera errores de bulto en mis artículos sobre el asunto), sino que también tiene un pensamiento liberal innato que es capaz de articular de manera natural ante las distintas coyunturas que se nos presentan. Por muchos autores liberales que uno haya devorado en su vida, no es sencillo vislumbrar, a la primera, dónde están los verdaderos desafíos a la libertad, dónde se ocultan las amenazas y cómo argumentar para desmontar a sus agentes. Lupe esto lo hace con una facilidad que provoca mi asombro.

Como ella misma cuenta al comenzar el libro, estudió Derecho porque a su familia no le sobraban los recursos. Si la necesidad familiar no hubiese sido acuciante, quizá hubiésemos tenido otra periodista más o una socióloga en vez de una abogada de éxito que trabaja en dos países con idiomas distintos. Pero como las vocaciones se acaban imponiendo misteriosamente, Lupe hoy es columnista de Voz Pópuli (www.vozpopuli.com) después de haberlo sido en otros medios de comunicación como www.disidentia. com, y amenaza con convertirse en uno de los pilares importantes del cuarto poder en España. A ello contribuye el hecho de que es una potente analista de la actualidad que zahiere desde su cuenta en Twitter a demagogos y demagogas.

Las raíces familiares de Lupe se hunden en Andalucía (Cádiz, Granada y Jaén). No puede ocultar su enorme admiración por sus padres y su abuela materna cuando desgrana la historia familiar, que, como la de muchos españoles del desarrollismo, pasa por la emigración, en su caso en Francia. Ella atesora esa microhistoria de grandes privaciones de sus mayores, de horas de estudio en la escuela nocturna para sacar lo que hoy llamamos ADE, de cuidar la ropa... Claramente la palabra «ahorro» debería ser femenina.

La religión de Lupe es el liberalismo, su método es el derecho y su divisa es la Unión Europea. Por eso rechaza el brexit y lo ve como un inmenso error de un país que ella admira, el Reino Unido. No oculta su debilidad por Margaret Thatcher, que estaba en su ocaso político cuando ella accedía a la universidad.

No pocas plumas se ha dejado en sus trifulcas en Twitter con los defensores del populismo identitario, ya sean constitucionalistas feministas radicalizadas o partidarios de Vox. Pero Lupe siempre se las arregla para encontrar el argumento afilado que, como el cuchillo caliente en la mantequilla, entra y desguaza los argumentos rivales.

La autora no es optimista ni con España ni con la evolución de estas dos batallas de las «guerras culturales» que hoy mismo se están dando en nuestro país. El populismo feminista ha conseguido que el «derecho penal del enemigo» sea una realidad en España desde 2004 y, hoy, el desafío es evitar que el derecho español se siga desintegrando en decenas de particularismos, creando nuevos argumentos para discriminar a los ciudadanos. Como bien dice la autora, lo que está detrás del populismo identitario no es la igualdad de trato, es la preferencia, la creación de un trato privilegiado pagado por todos. Algún día, todo esto será visto como un auténtico despropósito.

Respecto a España, Lupe es la autora de una de las metáforas políticas más plásticas que he oído. La de Pedro Sánchez como el caracol zombi que va a infectar España con las ideas de un PSC favorable a llegar a un acuerdo con el secesionismo en Cataluña. Hace no mucho tiempo circuló en las redes sociales la imagen de un caracol que, pese a estar muerto, lucía hermoso y rozagante debido a que había sido infectado por un virus que lo mantenía semivivo. El caracol zombi se convertía así en un señuelo para que un depredador lo comiera y se contagiara con el virus. El depredador no es otro que el águila de San Juan que representa a España desde tiempo inmemorial. Y el virus son las ideas que dominan en el PSC de que hay que negociar con quienes han intentado derogar la Constitución y romper la unidad del Estado. «Los políticos deberían ser un instrumento del Estado y no el Estado un instrumento de los políticos», dice Sánchez Baena.

En España, desgraciadamente, el poder judicial, y por tanto el Código Penal, son desde hace tiempo objetivos políticos. Nadie lo ha dicho tan descarnadamente como el partido Podemos, que en su programa electoral de 2016 propugnaba que determinados cargos del Consejo General del Poder Judicial fueran designados en virtud de su «compromiso con el programa del gobierno».

Gracias a este libro, el lector podrá imponerse de forma razonada de los detalles de las controversias que rodean la Ley de Violencia de Género y comprender dónde está el que muchos consideramos su «pecado original», que es el diverso trato que se da a los mismos actos si éstos son cometidos por personas de distinto sexo. Esto ha quedado expuesto con meridiana claridad en la famosa sentencia de Zaragoza donde a iguales delitos cometidos por un hombre y una mujer, éstos han recibido distinto reproche penal debido a su sexo.

El derecho a la presunción de inocencia, disminuida en el caso del hombre por la Ley de Violencia de Género, encuentra una analogía perfecta en el caso de la criminalización de los extranjeros que pretenden fuerzas políticas como Vox, que han recurrido a diversas artimañas en su pretensión de demostrar que los extranjeros delinquen más que los españoles y que se aprovechan del Estado del Bienestar con mayor frecuencia. Incluso algunos filósofos y catedráticos ligados a Vox se han dejado jirones de su prestigio ante la opinión pública al emprenderlas en las redes sociales contra las ayudas sociales a personas pobres simplemente porque llevaban un apellido no español. Resulta difícil creer que alguien quiera jugarse de esa manera su crédito intelectual, incluso en los tiempos de la posverdad.

No es eso lo que hace la autora, que ha documentado este libro y explica con claridad y lucidez que lo que debemos enjuiciar son las acciones y no a las personas según su naturaleza. Cuando se acaba de leer el libro queda la sensación de que el identitarismo, el afán de conseguir un trato privilegiado, diferencial, es todavía más peligroso que el populismo, porque el identitarismo busca fragmentar todos los aspectos de la vida social, estableciendo castas y grupos que gozan de un trato diferenciado, mientras que el populismo, al fin y al cabo, apela a la existencia de un pueblo que merece ser santificado y reivindicado. La combinación —populismo identitario—, aunque nos pueda parecer un oxímoron, es hoy la más poderosa herramienta de la que disponen las ideologías cuyas profecías caducaron. Afortunadamente, en ese debate los liberales tienen aún mucho que decir.

JOHN MÜLLER

Introducción

No me decidí a cursar la licenciatura de Derecho en la Universidad de Alicante en el año 1995 por una cuestión vocacional. La economía familiar no me permitía optar por otras opciones que se acomodaban más a mis preferencias, pero he de reconocer que, tras los primeros años de carrera, comprendí que no me había equivocado en absoluto y que mi futuro en el mundo jurídico no iba a pasar por la docencia ni por una oposición, sino a esa otra difícil tarea de vencer convenciendo que supone el ejercicio de la abogacía.

Por ello, cuando una compañera de tercer curso a la que encargaron reclutar estudiantes con talento me brindó la oportunidad de iniciar las prácticas en un bufete de abogados, no lo dudé ni un instante. Aunque compaginar las prácticas en el despacho y los estudios no fue nada fácil, tengo que reconocer que tuve mucha suerte de ir a parar a un despacho que, desde el primer minuto, confió en mí para hacerme cargo de casos reales, estudiándolos y preparando borradores de escritos.

Gracias a esta experiencia, pude ponerme la toga en cuanto me licencié en el año 2000. Los primeros años como abogada ejerciente fueron vertiginosos, y tuve la ocasión de gestionar todo tipo de pleitos relacionados con las distintas ramas del derecho —penal, civil, mercantil, contencioso administrativo y laboral— gracias a mi colaboración en un despacho multidisciplinar.

Pero por algún motivo tenía claro que mis perspectivas profesionales pasaban por la especialización y la aportación de valor añadido, lo que me llevó a fichar por un despacho especializado en derecho inmobiliario y urbanístico cuyos clientes eran, casi en su práctica totalidad, comunitarios, mayormente británicos e irlandeses. Esto me obligó a actualizar y mejorar mi nivel de inglés, a aprender alemán y a viajar regularmente por Europa.

Con veintisiete años decidí fundar y dirigir mi propio bufete de abogados, GM LEGAL EXPERTS, en un pueblo costero del sur de Alicante, aunque en la actualidad cuenta con dos oficinas más, una de ellas en Madrid. El estallido de la burbuja inmobiliaria a finales del año 2007 dejó atrapados a cientos de miles de compradores cuyos ahorros habían quedado atados inexorablemente a promociones de viviendas fantasma. Desde entonces, mi labor dentro del bufete, además de dirigirlo, se ha enfocado en representar ante los tribunales a miles de compradores afectados, tanto nacionales como extranjeros, en pleitos contra la banca que les han permitido recuperar el dinero invertido. Algunos de mis éxitos judiciales tuvieron bastante repercusión tanto en la prensa nacional como extranjera, y el bufete ha sido galardonado con el Premio Nacional De Ley 2020 en la categoría de Derecho Inmobiliario.

Como profesional del derecho y madre de dos hijos, he observado con preocupación el auge del populismo en la política y cómo, por desgracia, éste va extendiendo sus tentáculos sobre las instituciones, con la pretensión de sustituir la ley por la voluntad popular bajo el pretexto de la identidad colectiva.

Comencé a plasmar por escrito mis recelos y preocupaciones frente al auge populista identitario en el diario de opinión Disidentia, tras la agitación mediática y social creada en torno al caso popularmente conocido como «La Manada», y en la actualidad colaboro semanalmente como columnista de opinión en el periódico digital Voz Pópuli.

Este libro me ha permitido desarrollar mis inquietudes en torno al auge del populismo punitivista de raíces identitarias, explicando sus métodos para propiciar la concienciación social en favor de su causa mediante la instrumentalización político-ideológica del derecho penal y el cuestionamiento sistemático de la independencia judicial y de la separación de poderes.

La crisis económica, el rescate bancario y la polémica en torno a las cláusulas suelo evidenciaron las carencias en materia de formación financiera de buena parte de la sociedad española. La reacción social ante los casos mediáticos que han servido de catalizador a las propuestas populistas ha puesto de manifiesto, además, las carencias formativas de una de las generaciones que se supone más formada de la historia en torno a cuestiones jurídicas básicas, que no vienen referidas a una materia legal específica sino, en general, a los principios que conforman las civilizaciones occidentales contemporáneas.

Ello explica que en la primera parte del libro realice un breve repaso a los antecedentes históricos más inmediatos del populismo punitivo, con especial atención al derecho penal de autor que nació en la Unión Soviética bajo el paraguas de la Revolución rusa y que alcanzó su cenit durante el nazismo. Siempre he dicho que es necesario conocer el pasado tanto para entender el presente como para evitar repetirlo. Por eso los antecedentes históricos dan paso en el libro a un intento de aproximar al lector a los derechos, libertades y principios rectores del derecho penal que conforman la base de las sociedades modernas.

Lo que pretendo con esta aproximación es que tanto los juristas como los lectores legos en derecho puedan acompañarme a través de un análisis fundamentalmente jurídico, pero también filosófico, de los postulados identitarios con los que esta nueva ola populista pretende subvertir nuestro orden democrático y constitucional, conduciéndonos a un nuevo proceso revolucionario.

Estos postulados pueden condensarse en dos grandes bloques: identidad de género e identidad nacional.

En el apartado correspondiente al populismo identitarista de género o feminista, realizo una aproximación tanto conceptual como procedimental a partir de casos tan mediáticos como el movimiento «#MeToo» o el de La Manada en España, desgranando cómo desde la política, especialmente desde formaciones de izquierdas, se ha generado una alarma social artificial cuyo objetivo es la criminalización de la totalidad de todos los varones considerados colectivamente, a costa de la victimización de la mujer. En este apartado no sólo analizo propuestas legislativas polémicas como la de exigir que el consentimiento en materia de delitos sexuales sea explícito (el famoso «Sólo Sí es Sí»), sino que abordo desde una perspectiva crítica el propio concepto de género y la Ley Integral sobre Violencia de Género en su vertiente penal.

En el bloque referido a la nacionalidad, se examina cómo el aumento del fenómeno de la inmigración en los últimos años está siendo instrumentalizado ideológicamente a nivel europeo por partidos ultraconservadores o de extrema derecha, criminalizando a los inmigrantes colectivamente por considerarlos un peligro para su concreta visión de la identidad nacional. Se analiza así el resurgimiento del derecho penal del enemigo desde postulados jurídicos, con los que pretendo alejarme de posiciones buenistas que niegan la existencia de problemas de integración en determinados focos de inmigración.

También realizo un repaso a nuestra legislación en materia de extranjería para desmontar el falso mito de la impunidad de los extranjeros que cometen delitos en nuestro país, abordando cuestiones tan candentes como la de los menas.

Como resumen final, podría decirse que el objetivo de este libro es el de ayudar al lector a identificar con mayor facilidad los discursos populistas contemporáneos, que intentan hacer de la colectivización de la identidad un instrumento de agitación social, así como las herramientas jurídicas de las que pretenden hacerse valer para destruir desde los cimientos nuestro Estado de derecho.

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Historia reciente del populismo punitivo

1.1. La nueva ola populista frente a su némesis: el Estado liberal y democrático de derecho

España no ha permanecido ajena a la oleada populista experimentada por otras democracias occidentales. En los últimos años nuestro país ha asistido al fin del bipartidismo y a la irrupción en la arena política de nuevos partidos de marcado carácter personalista, cuyos líderes se autoproclaman auténticos representantes del pueblo, de la «gente real», con el objetivo de cuestionar la legitimidad no sólo de las élites, sino también de sus contendientes y, en definitiva, la del mismísimo sistema democrático liberal, por no ser éste el idóneo para quienes pretenden ejercer el poder como líderes incuestionados e incuestionables. Lamentablemente, los partidos tradicionales no han permanecido ajenos a la ola populista, que muchas veces han decidido combatir asumiendo tanto sus postulados como sus estrategias comunicativas.

Señala acertadamente Jan-Werner Müller que no cualquier crítica a las élites supone la asunción de un discurso netamente populista, pues permanecer vigilante con el poder es una muestra de compromiso democrático. La auténtica clave definitoria del populismo es la personalización y moralización del conflicto político,¹ la exaltación de la emoción frente a la lógica o la razón.

Como no puede ser de otra forma, la implantación del populismo no se limita únicamente al plano discursivo. Además de intentar convertir el ejercicio del poder en una suerte de espectáculo público, el liderazgo personalista característico de estos partidos requiere una progresiva patrimonialización e instrumentalización de las instituciones y prerrogativas del Estado, de forma que éstas sean puestas al servicio del partido y, por supuesto, de su líder. Para ello es necesario implantar en la ciudadanía un relato cargado de tintes emocionales, que sitúe a la voluntad popular por encima de leyes, instituciones o sistemas de gobierno, pues el líder populista, como encarnación de esa voluntad, también se situará sobre la superestructura estatal y podrá disponer de los elementos que la integran a voluntad, bajo un aparente manto de legitimidad. Se trata de un escenario en el que el Estado de derecho, entendido como un sistema de gobierno en el que todas las personas e instituciones, incluidas sus representantes, están sometidas al principio de legalidad, desaparecería gradualmente para dar paso a un Estado instrumental, identificado plenamente con la ideología del partido y con sus objetivos.

Para conseguir esta plena identificación entre Estado y partido, el populista contemporáneo necesita primero apropiarse ideológicamente de reivindicaciones sociales extendidas entre la ciudadanía, en torno a las cuales intenta generar una alarma social artificiosa que conduzca al pueblo a exigir a sus representantes políticos cambios legislativos y medidas que acaben con el problema. El político populista consigue así habilitación para usar e instrumentalizar una de las prerrogativas estatales más preciadas: el ius puniendi o la facultad del Estado de sancionar y castigar conductas.

La instrumentalización política del derecho punitivo no es algo novedoso, por otra parte. Desde el surgimiento a mediados del siglo XVIII de las democracias liberales occidentales, en las que las decisiones políticas están sometidas al Estado de derecho, la historia nos ha regalado numerosos ejemplos de cómo el poder político, camuflado bajo un engañoso manto de legitimidad democrática y moral, ha utilizado el ius puniendi como herramienta de disuasión ideológica mediante la persecución y castigo al disidente. Buenos ejemplos de esto último son el derecho penal durante la Revolución rusa o durante la Alemania nazi.

La novedad que presenta esta nueva ola populista punitiva frente a las otras que se han mencionado es que, mientras que en aquéllas la revolución popular precedió y fue la excusa del cambio legislativo, en la actualidad es ese cambio legislativo el que se utiliza para promover y afianzar el cambio social, enmascarándolo de respuesta a una alarma social infundada y artificial. Se trata, sin lugar a duda, de una estrategia mucho más efectiva y sutil, más aún si se tiene en cuenta que para apuntalar la versión ideologizada del tema en cuestión, a ésta se la reviste previamente de cierta apariencia de ciencia jurídica, que es defendida machaconamente desde las instituciones y los medios por juristas mercenarios del poder. Si no existe una predisposición social favorable al cambio revolucionario, hay que crear paulatinamente un caldo de cultivo desde las instituciones.

Pero no se puede realizar ninguna aproximación al populismo punitivo sin comprender antes la filosofía y los principios en torno a los que se estructura su némesis: el derecho penal garantista propio de los Estados de derecho surgidos al albur de las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII.

Aunque el derecho está presente en nuestra vida cotidiana, no lo está tanto en la formación de la ciudadanía. Qué duda cabe que una sociedad con carencias formativas en ámbitos como el jurídico o el financiero es mucho más vulnerable a la manipulación por parte de políticos y medios, está más expuesta ante las manipulaciones interesadas y se muestra mucho más dócil ante los comportamientos arbitrarios y abusivos del poder. Por ello entiendo conveniente acercar al lector una serie de conceptos jurídicos que estimo imprescindibles, como son la figura del Estado democrático y de derecho y los principios que conforman su estructura e informan nuestras sociedades, especialmente desde el punto de vista del derecho penal; ya no sólo para una mejor comprensión de los conceptos que se manejan en esta obra, sino de nuestro entorno en general. Intentaré, eso sí, hacerlo de la manera más sencilla, breve y amena dentro de lo que me permiten las propias costuras técnicas de la materia.

La primera premisa de la que debemos partir es una que se olvida a menudo: como sucede con otras disciplinas, el derecho dispone de un lenguaje técnico propio, y no es extraño que el significado de una palabra desde el punto de vista jurídico no encuentre correspondencia exacta con su acepción popular; una misma palabra, utilizada en un contexto estrictamente jurídico, puede conllevar una serie de elementos y condicionantes distintos a los que presentaría en un contexto informal, como una tertulia o una conversación entre amigos en la barra de un bar, lo que sin duda lo convierte en presa fácil de quienes persiguen el malentendido o, directamente, la tergiversación.

Para comprender qué es un Estado de derecho, lo primero que debe quedar claro es que no todo Estado es Estado de derecho.² Mientras que todo Estado está dotado de un sistema normativo, el Estado de derecho está configurado en torno al principio de legalidad, a la separación de poderes y al respecto de los derechos y libertades fundamentales. Tanto el poder estatal como el pueblo del que éste emana, están sometidos al imperio de la ley, lo que en definitiva supone un dique de contención del poder.³ Se establece una organización de las funciones del Estado en torno a tres grandes bloques: legislativa, ejecutiva y judicial, que deben ser asumidas por poderes independientes.

Esta teoría de la división de poderes tiene su origen en la obra de Montesquieu El espíritu de las leyes (1748), en la que justifica la necesidad de este sistema para impedir el naufragio de la libertad.⁴ El poder corrompe y quien lo detenta tiende a abusar del mismo, así que aconseja evitar la concentración de todas las funciones del Estado en una misma persona y que éstas sean ejercidas por órganos independientes entre sí que se limiten unos a otros.

Todos los poderes están sometidos a la ley, que impone a cada uno las tareas que le corresponden al tiempo que actúa como límite o frontera: de esta forma, el legislativo estará separado del ejecutivo porque la ley debe tener un carácter general al margen del caso concreto, el ejecutivo estará separado del legislativo para poner fuera de su alcance la ley que emana del mismo a la que está sometido y, finalmente, el poder judicial ha de estar separado del legislativo y el ejecutivo para garantizar que la aplicación de la ley se hace con total observancia de la misma.

El sistema de la separación de poderes sigue vigente en los Estados occidentales modernos, si bien se ha avanzado en la idea de que la división no implica una ausencia de colaboración entre los poderes, existiendo necesarios vasos comunicantes desde el punto de vista funcional entre los mismos que, por desgracia, tienden muchas veces a convertirse en sibilinos y peligrosos tentáculos.

Que la división de poderes sea un pilar fundamental que define y sustenta el Estado de derecho explica el empeño constante de los populistas en poner en cuestión la misma. Sus discursos señalan machaconamente y de forma sistemática la falta de independencia de las personas que tienen encomendado el ejercicio de las funciones estatales, entre ellas las judiciales, en la medida en que la construcción de su relato no sólo requiere de una verdad social, sino también de una verdad jurídica, pues la legitimación ab initio que el resultado electoral confiere a su relato debe encontrar plasmación en resoluciones judiciales.

El populismo actual ha identificado los puntos débiles de un sistema que, en tanto que emana de la voluntad popular, intentan subvertir identificándose con ésta. La identificación se consigue utilizando los propios resortes de la maquinaria democrática, pues acceder al poder consiguiendo un resultado electoral que les faculta para gobernar y/o acaparar funciones legislativas les confiere una suerte de legitimación para machacar discursivamente frente a la opinión pública a aquellos elementos del engranaje que se muestren contrarios o resistentes a sus decisiones, más aún si su composición no depende de un proceso electoral, sino de cuestiones meritocráticas y formativas, como sucede con los miembros del poder judicial.

Buena muestra de todo esto la encontramos en una propuesta contenida en el programa electoral del partido Podemos del año 2016, que indignó a los representantes de la judicatura. Se trataba de una propuesta en la que se planteaba que determinados puestos de especial relevancia en el ámbito de la justicia, como el Fiscal General del Estado, los magistrados del Tribunal Constitucional o los vocales del Consejo General del Poder Judicial, fueran designados no únicamente atendiendo a criterios de mérito y capacidad, sino también por su «compromiso con el programa del gobierno».

Otros lamentables al tiempo que destacables ejemplos de campañas de descrédito orquestadas contra el poder judicial son las maniobras de los partidos nacionalistas independentistas para minar la credibilidad en torno a los jueces y magistrados que instruyen y juzgan a los políticos organizadores del referéndum del 1 de octubre, e incluso para intentar amedrentarlos, llegando a realizar pintadas amenazantes e insultantes en el domicilio del juez instructor del caso, Pablo Llarena.

Es remarcable, además, que el cuestionamiento populista del poder judicial suela ir frecuentemente de la mano de discursos que persiguen la perversión del significado y alcance de derechos fundamentales del individuo, debido a que éstos también conforman el sistema. Dado que la función de la justicia pasa por aplicar las leyes vigentes, entre las que están esos derechos, es imprescindible para el populista no sólo señalar a quien lo aplica, sino al derecho en sí. Como son conocedores de que la máxima de respetar los derechos humanos está asentada de forma consolidada en la conciencia ciudadana, no se les ocurriría jamás plantear directamente la crítica contra un derecho fundamental desde una perspectiva abolicionista, sino más bien como una cuestión de enfoque o desarrollo de las implicaciones del derecho. Pero lo cierto es que la aplicación de sus propuestas acaba no sólo dejando sin efecto estos derechos, sino vaciándolos de contenido. En este sentido no podemos olvidar las numerosas y tristes declaraciones que se vienen repitiendo por parte de no pocas autoridades destacadas —entre ellas la mismísima vicepresidenta del gobierno socialista, doña Carmen Calvo, cuestionando la presunción de inocencia para los acusados de determinados delitos, y acusando al sistema judicial en bloque de antifeminista y patriarcal—, las cuales van a ser objeto de tratamiento aparte en esta obra.

Algo que puede constatarse a la vista de todo lo anterior es que el cuestionamiento institucional sistemático no sólo proviene de partidos intrínsecamente populistas, sino de partidos tradicionalmente prosistema que han asumido sus formas y estrategias. Es más, la responsabilidad de estos últimos en el auge populista no puede soslayarse, pues al instrumentalizar acomodaticiamente los resortes del poder para el beneficio personal o partidista, han aupado a la primera línea de la política los discursos suspicaces y críticos que, lejos de pretender mejorar el sistema, persiguen transformarlo para acomodarlo a sus fines. Y ésta es, quizá, una de las causas que convierten al populismo en una verdadera amenaza para nuestras sociedades.

1.2. El derecho penal del acto frente al derecho penal de autor

Una de las ramas del derecho donde el principio de legalidad se hace más patente es en la penal, mediante la implementación de un sistema hipergarantista: dado que la pena por excelencia es la privación de libertad, siendo ésta un derecho fundamental del individuo que el Estado debe proteger, la persona que se enfrente a un proceso que pueda desembocar en esa pena privativa de libertad deberá hacerlo con todos los instrumentos legales que garanticen su defensa. Estos instrumentos se traducen en torno a una serie de principios de los que el de legalidad actúa como matriz, encontrando todos ellos reflejo expreso en los artículos 9, 24 y 25 de la Constitución Española de 1978:

– Principio de tipicidad: no hay delito ni pena sin ley, «nullum crimen, nulla poena sine lege». Se trata, al fin y a la postre, de la exigencia de una norma específica y previa que permita al ciudadano conocer de antemano si sus acciones pueden incurrir en responsabilidad criminal. El Tribunal Supremo lo define de la siguiente forma: «sólo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal, o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside».⁵

– Presunción de inocencia: supone que nadie puede ser considerado culpable de un delito del que se le haya acusado hasta que no recaiga sentencia firme dictada en un proceso con todas las garantías.

La presunción de inocencia está reconocida en los distintos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948,⁶ el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966⁷ o el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.⁸

El Tribunal Constitucional español distingue dos vertientes de este principio:⁹

Como regla de tratamiento, determina que el imputado ha de ser tratado como si fuese inocente, hasta que una condena definitiva no demuestre lo contrario.

Como regla de juicio, la presunción de inocencia despliega sus efectos en el momento de la valoración de la prueba. El juez tiene como punto de partida la inocencia del imputado, de modo que, en caso de que la parte acusadora no acredite cumplidamente su acusación contra aquél, la inocencia interinamente afirmada se convertirá en verdad definitiva.

La importancia de esta presunción ha llevado a que el Consejo Europeo haya adoptado una Directiva¹⁰ por la que se refuerzan determinados aspectos de la presunción de inocencia. En esta normativa de alcance europeo se considera que se vulneraría la presunción de inocencia si las declaraciones públicas de las autoridades, o las resoluciones judiciales que no fuesen de condena, se refiriesen a un sospechoso o acusado como culpable mientras no se haya probado su culpabilidad con arreglo a la ley. Dichas declaraciones y resoluciones judiciales no deben reflejar la opinión de que esa persona es culpable. Todo ello sin perjuicio de los actos procesales encaminados a demostrar la culpabilidad del sospechoso o acusado, como por ejemplo el escrito de acusación, y sin perjuicio de las resoluciones judiciales como resultado de las cuales adquiere eficacia una condena suspendida, siempre y cuando se respete el derecho de defensa.

Según el texto de la norma, por «declaraciones públicas efectuadas por las autoridades públicas» debe entenderse cualquier declaración que se refiera a una infracción penal y que emane de una autoridad que participa en el proceso penal relativo a esa infracción penal, como por ejemplo las autoridades judiciales, la policía y otras autoridades con funciones policiales u otra autoridad pública, como ministros y otros cargos públicos.

Es más, establece que: «los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que, cuando faciliten información a los medios de comunicación, las autoridades públicas no se refieran a los sospechosos o acusados como culpables mientras no se haya probado con arreglo a la ley la culpabilidad de esas personas».

Dispone, además, que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Estima la Directiva que se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado.

– Principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad. Básicamente implica que, para que exista responsabilidad penal, el individuo debe haber actuado libremente, en pleno uso de sus facultades, con la voluntad resuelta de atentar contra un bien jurídico protegido, debiendo acomodarse la pena a su actuación. El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, advirtió que: «la Constitución Española consagra sin duda el principio de culpabilidad como principio estructural básico del derecho penal», y declaró seguidamente que: «no sería constitucionalmente legítimo un derecho penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos».

– Principio de proporcionalidad: la pena debe graduarse en atención a la gravedad del delito cometido. Señala el Tribunal Constitucional, también en la Sentencia 150/1991, de 4 de julio, que: «el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal derivado de ella; lo que no cabe extraer, en todo caso y necesariamente, de la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, ya que ésta ha de ser tenida en cuenta por los tribunales únicamente dentro de unos límites fijados por cada tipo penal concreto y su respectiva sanción: es decir, para determinar el grado de imposición de la pena y, dentro de los límites de cada grado, la extensión de la pena. Por tanto, no cabe apreciar, desde esta perspectiva, la inconstitucionalidad del artículo 10.15 del Código Penal».

– Principio «in dubio pro reo»: la prueba ha de valorarse de la forma más favorable para el acusado, al que no cabe condenar en base a meros indicios o presunciones. En palabras del Tribunal Supremo, «debe distinguirse el principio “in dubio pro reo” de la presunción de inocencia. Ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio “in dubio pro reo” en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación derogada al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS 15.5.93 y 30.10.95), por lo que resultará vulnerado cuando el tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27.4.98, el principio “in dubio pro reo” no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo».¹¹

– Principio de intervención mínima: implica que el derecho penal sea el último recurso que se utilice por el Estado (última «ratio»). El Tribunal Supremo lo define con meridiana claridad en la sentencia de 3 de junio de 2014: «supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 13.10.98, que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protegen todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que, como última “ratio”, ha de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última “ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal».¹²

– Principio «nom bis in idem»: ningún ciudadano puede ser castigado dos veces por los mismos hechos. En palabras del Tribunal Constitucional, este principio «impone por una parte la prohibición de que, por parte de la autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente una misma conducta, por entrañar esta posibilidad una inadmisible reiteración en el ejercicio del “ius puniendi” del Estado y, por otro lado, una prohibición de duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos».¹³

– Principio de contradicción: el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es una garantía esencial del Estado de derecho. En la sentencia de fecha 11 de marzo de 2008 (Recurso 1784/2004) el Tribunal Constitucional señaló que el principio de contradicción hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el juez o tribunal de los propios, por lo que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo.

– Exclusión de la analogía: la analogía consiste en que, para solucionar un problema que no está expresamente resuelto en la ley, se utiliza una disposición que regula una situación similar, pero no idéntica. En materia penal no cabe esta solución, pues únicamente constituyen delito las conductas expresamente contempladas en la ley, debiendo quedar el resto impunes desde el punto de vista penal. Consecuentemente, los tribunales únicamente pueden aplicar las leyes penales en aquellos supuestos expresamente previstos en ellas, de forma que si los hechos no son subsumibles en un tipo penal no podrán ser considerados delito.

Todos estos principios, además de ser un reflejo de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico del principio de legalidad, deben también ser interpretados bajo el prisma de los principios informadores del ordenamiento jurídico, como la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (artículo 9 de la Constitución).

Por otra parte, para aproximarse al derecho penal, conviene abordar cuál es el fundamento de la imposición de una pena por parte del Estado. Sin ánimo de entrar en disquisiciones propias de la filosofía del derecho, hay que distinguir tres teorías principales:

– Tesis retribucionista: históricamente fue la primera justificación que se confirió a la pena. Básicamente, esta tesis considera que el sentido de la pena radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, justificado en el mal del delito.

– Tesis de la prevención general: la finalidad de la pena es la de evitar los delitos, mediante la producción de efectos psicológicos sobre la generalidad de las personas. Se trata de una teoría que conecta con el aspecto intimidatorio de las penas, en el sentido de que su fin es el de evitar la comisión de hechos punibles respecto de sus potenciales autores.

– Tesis de la prevención especial: la pena sólo es indispensable en la medida en que sea necesaria para evitar la reincidencia de cada autor en concreto. La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, sino que ve la justificación de la pena en la prevención de nuevos delitos del autor.

La traslación a la práctica de todos estos principios y teorías evidencia que el derecho, como cualquier disciplina que venga referida al comportamiento humano, no admite compartimentos estancos ni fórmulas matemáticas para su aplicación, porque tanto sus destinatarios (el justiciable) como quienes la interpretan y aplican (jueces) son individuos, con toda la carga subjetiva que ello conlleva. Por eso, ningún caso es idéntico a otro, y los mismos hechos pueden ser considerados jurídicamente de forma distinta en función de su autor, de la víctima o incluso de quien los juzga, sin que ello implique la conculcación de las garantías penales relacionadas.

Al contrario, la posibilidad de que los tribunales interpreten dentro de la legalidad los tipos penales, para determinar si el mismo es subsumible en el caso concreto y establecer la pena en consecuencia, resulta esencial para el funcionamiento del sistema. Como bien ha declarado el Tribunal Supremo, «la sustantividad del derecho penal, sin interferencias condicionantes de otras ramas del derecho sancionador, impide el automatismo valorativo a la hora de proclamar la responsabilidad penal».¹⁴ En resumen, es imposible excluir la labor interpretativa de los tribunales en materia penal porque el derecho, al fin y a la postre, no es blanco o negro, sino distintas tonalidades de gris.

Quisiera también destacar algo relevante, que a menudo se olvida: un sistema penal garantista no desatiende en absoluto a la víctima. De hecho, garantiza a ésta que el condenado por el delito no pueda erigirse, a su vez, en una víctima del sistema. Desde este punto de vista, es evidente que la supresión de las garantías penales del acusado no se transforma en modo alguno en un mayor alivio o resarcimiento moral para las víctimas del delito.

Todos estos elementos, principios y figuras jurídicas penales son el resultado de la plasmación legislativa de una concepción penal de origen liberal, imperante en las sociedades occidentales, conocida como «derecho penal del hecho» (o del acto), en el que la pena se impone por una conducta lesiva de un bien jurídico protegido, previamente tipificada. Esta concepción choca frontalmente con la visión populista del ius puniendi, el «derecho penal de autor» y su versión más actualizada, el «derecho penal del enemigo», en la que al autor se le castiga en atención a circunstancias o cualidades de su personalidad, y no en función de sus actos.

Esta concepción populista e instrumentalizada del derecho penal se caracteriza por concebir la pena como un castigo estigmatizante que, además, contribuye a concienciar tanto al culpable del delito como al resto de la ciudadanía sobre el poder del partido y de su líder. Desde el punto de vista meramente jurídico, los rasgos definitorios del derecho penal de autor que más ayudan a diferenciarlo de su némesis, el derecho penal del acto, son:

– Prevención y anticipación: la imposición de la pena se adelanta a la comisión del hecho, de forma que no sólo se castiga el acto que lesiona el bien jurídico, sino también un acto futuro.

– Irregularidades procesales: los derechos y garantías procesales del acusado se cuestionan o directamente se suprimen.

– Desproporcionalidad: las penas, en tanto que son concebidas como una medida de represión y estigmatización social, suelen ser mucho más elevadas que lo que correspondería en atención a la gravedad real del hecho.

Para entender mejor lo que supone la traslación de estas tres premisas o características a una norma penal y sus consecuencias prácticas, podemos remitirnos a modo de ejemplo a la Ley de Vagos y Maleantes aprobada por las Cortes de la Segunda República en agosto de 1933¹⁵ y que se mantuvo en vigor y amplió durante la dictadura franquista.

El artículo 2º es un auténtico muestrario de lo que implica la criminalización de los individuos y del adelantamiento de la punibilidad en atención a cualidades de su personalidad y su estilo o forma de vida, en lugar de por la comisión de un hecho lesivo concreto. En el mismo se declaraba:

«Podrán ser declarados en estado peligroso y sometidos a las medidas de seguridad de la presente Ley:

Primero. Los vagos habituales.

Segundo. Los rufianes y proxenetas (el 15 de julio de 1954 se modificó este artículo para incluir a los homosexuales).

Tercero. Los que no justifiquen, cuando legítimamente fueren requeridos para ello por las autoridades y sus agentes, la posesión o procedencia del dinero o efectos que se hallaren en su poder o que hubieren entregado a otros para su inversión o custodia.

Cuarto. Los mendigos profesionales y los que vivan de la mendicidad ajena o exploten a menores de edad, a enfermos mentales o a lisiados.

Quinto. Los que exploten juegos prohibidos o cooperen con los explotadores a sabiendas de esta actividad ilícita, en cualquier forma.

Sexto. Los ebrios y toxicómanos habituales.

Séptimo. Los que para su consumo inmediato suministren vino o bebidas espirituosas a menores de catorce años en lagares y establecimientos públicos o en instituciones de educación e instrucción y los que de cualquier manera promuevan o favorezcan la embriaguez habitual.

Octavo. Los que ocultaren su verdadero nombre, disimularen su personalidad o falsearen su domicilio mediante requerimiento legítimo hecho por las autoridades o sus agentes, y los que usaren o tuvieren documentos de identidad falsos u ocultaren los propios.

Noveno. Los extranjeros que quebrantaren una orden de expulsión del territorio nacional.

Décimo. Los que observen conducta reveladora de inclinación al delito, manifestada: por el trato asiduo con delincuentes y maleantes; por la frecuentación de los lugares donde éstos se reúnen habitualmente; por su concurrencia habitual a casas de juegos prohibidos, y por la comisión reiterada y frecuente de contravenciones penales».

Las penas o «medidas de seguridad» que la ley contemplaba para los sujetos que reunieran alguna de las características del listado pasaban, entre otras, por el internamiento de éstos en campos de trabajo y concentración hasta su «rehabilitación», lo que conecta directamente con otra de las características de esta concepción penal: la falta de proporcionalidad entre el castigo y la gravedad del ilícito.

La ausencia de garantías procesales también aparece expresamente contemplada en esta norma, en tanto que si el tribunal «presumía» la peligrosidad del reo, podía acordar la adopción de cualquiera de las medidas de seguridad. No era necesario que la «habitualidad criminal» resultase de la comisión previa de un delito, bastaba con que el tribunal apreciase «síntomas» de peligrosidad social.

Pero esta ley patria no es ni por asomo el único ejemplo histórico de derecho penal de autor, ni el más sangrante. Dado que, bajo mi parecer, es fundamental comprender tanto el origen como los matices conceptuales de ambas formas de entender el derecho para poder dar la batalla de las ideas a aquellos que, bien por puro tacticismo electoral, bien porque anhelan modelos o regímenes pasados, pretenden instrumentalizar y subvertir la concepción liberal del ius puniendi, voy a permitirme repasar someramente dos antecedentes históricos de nuestro pasado más inmediato, ambos exponentes relevantes y trágicos de populismo punitivo: el derecho penal del régimen comunista soviético nacido tras la Revolución de 1917, y la versión del mismo que se adoptó durante la Alemania nazi entre los años 1933 y 1945.

Desde el punto de vista jurídico, existe un punto de encuentro entre ambas concepciones penales del derecho: la consideración de que, si bien toda persona, empresa u organización está sometida al derecho, no todos los individuos son sujetos de derecho.

En cualquier caso, y como bien señala Virgilio Rodríguez Vázquez, existe una línea de continuidad que va desde el derecho penal de autor que se instala en la Unión Soviética a partir del año 1919, y que, pasando por la Alemania nazi, llega hasta nuestros días a través del derecho penal del enemigo.¹⁶

El derecho penal soviético tras la Revolución de 1917

Las reformas penales llevadas a cabo por el régimen comunista soviético son, sin duda alguna, el mejor y mayor exponente moderno de la instrumentalización política e ideológica del derecho punitivo. Mientras que el derecho penal propio de los Estados de derecho gira en torno al principio de legalidad como herramienta de control del poder, la legislación penal soviética se fue adaptando progresivamente a los principios revolucionarios, para hacerlo compatible con la conciencia jurídica revolucionaria del derecho.¹⁷

Se trató de una legislación penal conformada a golpe de decretos, caracterizada por la arbitrariedad y por un espíritu revanchista contra la clase burguesa, marcada por la anticipación de la conducta delictiva, en el que primaba la peligrosidad social sobre la culpabilidad y en el que existían diversas penas en función de la estratificación social del autor.¹⁸

Para contextualizar y comprender el ejercicio del ius puniendi por parte del régimen soviético tras el alzamiento y posterior Revolución de 1917, hay una serie de hitos temporales que conviene tener en cuenta:

En 1918, el gobierno revolucionario creó un cuerpo policial específico, la Checa (siglas de la «Comisión Extraordinaria para la Lucha contra la Contrarrevolución y el Sabotaje»). Las funciones de este cuerpo fueron netamente represivas, actuando como el brazo armado de la dictadura del proletariado. La Checa se convirtió en una máquina de terror, asesinato y tortura, y algunas fuentes consideran que en otoño de 1918 sus víctimas directas podrían cifrarse en torno a las 15.000.¹⁹ Unos años después, en 1922, la Checa se convirtió en una institución permanente dentro del organigrama estatal comunista, dejando atrás su carácter extraordinario y pasando a denominarse GPU (Directorio Político del Estado).

En julio de 1918 se promulga la Constitución de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia (RSFSR), que contiene una habilitación al Congreso de los Sóviets para la preparación de las leyes, organización de la justicia, de los tribunales, promulgación del Código Civil, Penal, etc. Esta habilitación cristaliza en la aprobación, en diciembre de 1919, de los «Principios Directores del Derecho Penal de la RSFSR».

El 1 de junio de 1922 se aprueba el primer Código Penal netamente comunista, en el que se consagra la negación del Estado de derecho y la conversión del ius puniendi en un instrumento de represión ideológica al servicio del régimen. Prueba de ello es que se define el delito como «un acto o una omisión socialmente peligrosa que amenaza los fundamentos del régimen soviético y el orden jurídico establecido por el poder obrero y campesino para el período de transición hacia el comunismo».²⁰ A pesar de ello, los penalistas de ideología marxista lo consideraban un «arma de combate» insuficiente.

En 1924 se publicaron los llamados «Principios generales de la legislación penal soviética», que lleva el extremismo un paso más allá, en la medida en que el concepto de culpa se sustituye por el de «peligrosidad», y el de pena por el de «medida de defensa social».²¹

En 1926 se aprobó un nuevo Código Penal, inspirado en los principios promulgados en 1924. Se trata de una norma que no contiene una enumeración exhaustiva de delitos, los cuales castigan no actos propiamente dichos, sino el estado de peligro, esto es, la peligrosidad del autor para el orden jurídico creado por el gobierno de los obreros y campesinos. La posibilidad de aplicar analógicamente a un acto no previsto en el Código Penal, uno de los tipos expresamente regulados, y el amplio margen interpretativo del término «peligrosidad social», confluyeron en un sistema judicial arbitrario y carente de garantías para los acusados.

Los jueces soviéticos eran cargos electos, pero no necesariamente tenían que ser juristas ni demostrar ningún tipo de mérito o capacidad, pues el objeto era trasladar a los estrados los postulados socialistas en materia de igualdad, no sólo a nivel formativo sino también salarial. A los jueces que formaban parte de los llamados «Tribunales Populares» se les elegía por sufragio universal directo, mientras que al resto directamente por los sóviets. Pero, como no podía ser de otra manera, estas elecciones a la judicatura no escapaban al control del Partido Comunista, y realmente su cometido no era otro que la ratificación del candidato propuesto por el partido. La necesidad de evitar el surgimiento de una casta judicial que pudiese llegar a interpretar la ley emanada del sóviet de una forma contraria a la voluntad de éste, llevó a limitar el ejercicio del cargo a un máximo de cinco años, revocables.

Todos los tribunales debían estar asistidos por asesores populares, cuyo número variaba en función de la jurisdicción, y que intentaban ser un símbolo del vínculo existente entre el tribunal y el pueblo soviético. Se trataba de ciudadanos que asistían al tribunal y que tenían el mismo peso que éste en la fundamentación de las resoluciones judiciales.

La figura del abogado defensor, tal y como la concebimos hoy, ni tan siquiera existía. Tras el alzamiento revolucionario, los abogados eran meramente auxiliares de la administración de justicia, a sueldo del Estado, que se limitaban a velar por la legalidad socialista y no por los intereses de sus clientes. No fue hasta muchos años después que se permitió a los abogados hacer valer argumentos en defensa de sus asistidos, pero siempre con sumisión al interés del Estado socialista.

En tanto que la función del sistema judicial soviético era coadyuvar al éxito político de la revolución socialista, las sentencias pretendían servir de instrumento de educación social y demostrar sensibilidad hacia las instrucciones recibidas del Partido Comunista y del gobierno, bajo una apariencia de justicia.

Como pueden imaginarse a la vista de lo expuesto, en la Unión Soviética no existía una separación de poderes, que los leninistas consideraban contraria a la doctrina marxista. El poder se concentraba en el Sóviet Supremo, a los que estaban subordinados el resto de las instituciones y organismos estatales entre los que se repartían las tareas de gobierno.

Cualquier exteriorización del poder debía expresar la voluntad de la clase comunista dirigente, del partido y del gobierno, siempre omnipresente, hasta el punto de hacer imposible la distinción entre el Estado soviético y el Partido Comunista.

El derecho penal en la Alemania nazi

El derecho penal alemán durante el período nacionalsocialista (1933-1945) hereda la visión soviética del ius puniendi del Estado como un instrumento político represivo y de adoctrinamiento social, que debía ponerse al servicio del movimiento nazi.

Pero, al contrario de lo que aconteció en la Unión Soviética, en la que la concepción revolucionaria comunista del derecho sustituyó a las leyes zaristas, el derecho del Tercer Reich sí que dinamitó las estructuras arraigadas de un Estado de derecho liberal. Alemania pasó de ser una sociedad europea industrial con un sistema judicial independiente fundamentado en el respeto a los derechos y libertades fundamentales, a una sociedad en la que sus ciudadanos parecieron ceder la conciencia individual de lo que les rodeaba a una suerte de espíritu o conciencia colectiva, cuyo fin último era la preservación de la nación y de la raza. Existía una identificación total entre la ley y el líder, hasta el punto de que el Führer no era considerado ningún órgano del engranaje estatal, sino «el juez supremo de la nación y el legislador supremo».²² El Estado era el Führer, y éste estaba por encima de la ley.

El nacionalsocialismo tenía una versión absolutamente utilitarista del derecho, de la que fue exponente máxima la Escuela de Kiel, encabezada por Carl Schmitt. Para el utilitarismo nacionalsocialista, la justicia intrínseca de una norma o decisión no se valoraba atendiendo a criterios objetivos, sino meramente al origen o fuente de ésta: la nación alemana, como manifestación del ser alemán, era justa por definición, ergo cualquier norma emanada de la nación era moralmente justa.

Esta visión teórica del derecho supuso, en la práctica, instaurar una variante del derecho penal de autor, en la que el ius puniendi se concebía como una herramienta de represión y castigo no de hechos concretos, sino de personas cuya ascendencia, creencias o ideas, las convertía en enemigos de la patria alemana, como los judíos y comunistas: el derecho penal del enemigo.

Los jueces fueron instados a apartarse de la ley penal vigente antes del ascenso de Hitler, y a adecuar sus sentencias al espíritu nazi, en pos del cual los derechos individuales decaían frente a la conciencia de la «comunidad racial».²³ Se propiciaba así identificar y señalar a los enemigos de la comunidad, como paso previo a su exclusión y, llegado el caso, a su eliminación. Esto llevó a la consagración legal de una suerte de principio de desigualdad racial y social, en cuya virtud la ley se interpretaba de manera diversa en atención a características raciales del sujeto.

El adelantamiento de la barrera punitiva y la aplicación de penas mediante la analogía caracterizaron el derecho penal de este período, en el que el «uso alternativo del derecho» puso en jaque la seguridad jurídica. En los tribunales, las garantías formales y procesales eran prácticamente inexistentes, puesto que sobre el respeto a los derechos fundamentales primaba la necesidad de impartir justicia popular como forma última de expresión de la voluntad de la nación.

Los abogados no actuaban ante los tribunales en defensa de los derechos de sus clientes, sino que debían fidelidad al Führer y al partido, lo que se traducía a menudo en que el abogado defensor ejerciese la acusación conjuntamente con el fiscal y se prescindiese, en consecuencia, de las exigencias derivadas del principio de contradicción.

La total ausencia de separación de poderes y la identificación total de la ley y las instituciones con el partido se tradujeron en que los ciudadanos no concibiesen la existencia de una estructura estatal al margen de los círculos del partido y el poder.²⁴

Como puede apreciarse, un denominador común de ambas representaciones populistas del ius puniendi es que se deja de concebir la pena como una sanción por la comisión de un hecho con contornos legalmente delimitados, para ser considerada una medida de castigo o represión orientada a determinados individuos o colectivos que reúnen determinadas cualidades físicas, personales o políticas. La consecuencia es que los bienes jurídicos a proteger por la legislación penal se tornen indeterminados, difusos (la conciencia revolucionaria, la raza...), aumentando así el margen de arbitrariedad del poder y la inseguridad jurídica.

Esta breve introducción, en la que se han expuesto primero los principios informadores del derecho penal propio de los Estados de derecho liberales, para seguidamente contrastarlos con aquellos en los que se cimentaron las concepciones punitivas comunista y nacionalsocialista, tiene el claro objetivo de facilitar al lector elementos que le permitan diferenciar ambos modelos y reconocer e identificar las trazas populistas en los discursos políticos contemporáneos. Ya nos advirtió Camille Sée que, si la historia se repite, es porque sus lecciones no se aprovechan.

2

El derecho penal frente al populismo

feminista o identitarista de género

2.1. Elementos definitorios del feminismo populista. El derecho penal como un medio para imponer el cambio social

La sobreexposición mediática del caso de La Manada de Sevilla en un ambiente caracterizado por la irrupción de nuevos partidos en la vida política española ha sido el detonante de una carrera electoralista de propuestas de reforma del Código Penal de corte populista, que pretenden imponer por la vía legislativa su visión ideologizada y partidista de la justicia social, en una suerte de resurgimiento del justicialismo²⁵ a la española, que se ha erigido, sin duda alguna, en una de las mayores amenazas que sufren las democracias liberales occidentales.

El identitarismo surgió a finales del siglo XX como una variante del nacionalismo que, en lugar de poner el acento en la supremacía de la nación y en las diferencias raciales, lo pone en elementos étnicos y culturales. Claro que los distintos pueblos poseen tradiciones, culturas y mentalidades diversas, el problema es cuando se trata de erigir esa «diferencia», que normalmente viene referida a una característica indisponible para la persona; es una justificación para un trato legal e institucional distinto, de forma que aquellos que no reúnan todas o algunas de esas señas de identidad sean merecedores normativamente de un trato desigual. En resumen, lo que define al movimiento identitario es que promulga la institucionalización del privilegio por razones étnicas. Es el discurso político que, por ejemplo, subyace en la construcción del Estado autonómico español y que explica la referencia a las nacionalidades «históricas» en diversos Estatutos de Autonomía.

Pero la necesidad del populismo de ideologizar causas para incorporarlas a su discurso ha llevado a que, en las últimas décadas, el identitarismo haya trascendido más allá de la tradicional cuestión étnico-nacional y se encuentre actualmente en un auténtico proceso de fagocitación ideológica de reivindicaciones de marcado carácter social, muchas de las cuales habían conseguido aunar en torno a ellas a amplios sectores de la ciudadanía. Este nuevo movimiento identitarista está muy presente en la escena política actual y, al contrario de lo que pudiera parecer, no es únicamente patrimonio de un sector de la derecha política, dado que la izquierda también ha pasado de minimizar, justificar o, directamente, abrazar discursos intensamente excluyentes e identitarios. Así, más allá de las tradicionales reivindicaciones identitarias de carácter etnicista de los partidos nacionalistas e independentistas, en nuestro país los partidos políticos de corte socialdemócrata como el PSOE, o de izquierda anticapitalista como Podemos, están en pugna por la patrimonialización ideológica de movimientos como el feminista, o de las demandas de los colectivos LGTBI.

Quizá una forma interesante de abordar la raíz de esta nueva tendencia identitaria sea buscando respuesta a las cinco famosas «W» del periodismo: what, who, how, when, why (es decir, qué, quién, cómo, dónde y por qué).

Qué: el feminismo identitario frente

al feminismo igualitario

El identitarismo feminista o de género no es en sí mismo una causa, sino más bien una excusa, por lo que una buena forma de comprender en qué consiste es contraponerlo al feminismo clásico de corte liberal, tanto en lo que respecta a las reivindicaciones de ambos modelos, como en cuanto a fines.

Frente a las reivindicaciones legislativas igualitarias del feminismo clásico de corte liberal, que reclaman un trato igual ante la ley al margen de diferencias por razón de sexo, el identitarismo pretende hacer de esa diferencia una fuente de privilegios legales, aun a costa del menoscabo de los cimientos de la democracia liberal y el Estado de derecho.

Es importante no caer en la tentación de identificar el identitarismo de género con el feminismo clásico, porque mientras que este último hunde sus raíces en la tradición liberal que propugna la igualdad ante la ley de hombres y mujeres instando a que desde las instituciones se remuevan los obstáculos y barreras que impiden o dificultan a la mujer desarrollarse personal y laboralmente en igualdad de condiciones, el identitarismo de género propugna la instauración del privilegio legal o, dicho de otro modo, la legalización e institucionalización de la discriminación ilegítima por razón de género.

Ni que decir tiene que, desde el punto de vista constitucional, no todo trato desigual determina per se la existencia de discriminación (la llamada «discriminación positiva»), siempre y cuando la finalidad de este trato discriminatorio sea, precisamente, la de alcanzar o fomentar esa plena igualdad ante la ley. No se trata, por lo tanto, de rechazar de plano las denominadas «cuotas femeninas», sino de asumir su carácter temporal: su existencia carece de sentido una vez desaparecida la razón para la que fueron creadas, esto es, la situación discriminatoria previa que se pretendía corregir.

Pero como el identitarismo de género no persigue la consecución de la igualdad ante la ley, sus reivindicaciones no giran en torno a la implantación de un sistema de cuotas «igualitaristas» correctivo y temporal, sino que demandan cuotas «privilegiadas». En las cuotas privilegiadas desaparece el carácter igualitario, correctivo y temporal, pues su finalidad no es suprimir una situación discriminatoria previa, sino sustituirla sine die por otra en la que el sujeto discriminado se convierta en discriminador.

En cierto modo podría decirse que, mientras que desde que el feminismo clásico de corte liberal se reivindican cuotas de justicia, desde el feminismo identitario se reclaman cuotas de revancha, que no sólo encuentran reflejo en el ámbito de las reivindicaciones laborales, sino también penales, hasta el punto de demandar reformas legislativas que comportarían la inversión de la carga probatoria y la supresión de la presunción de inocencia en los delitos de violencia contra la mujer.

Ni que decir tiene que los identitarios parten de una concepción frágil y condescendiente de la feminidad y de un modelo estereotipado de mujer que nada tiene que ver con el del feminismo de corte liberal. Ello quizá se explica porque el identitarismo patrimonialista precisa de estereotipos femeninos que se amolden a los postulados ideológicos y necesidades electorales del partido, lo que les lleva, por lo general, a presentar a las mujeres como un todo unitario victimizado, merecedor por ello de un trato privilegiado. Para el feminismo clásico, el liberal, no existe un modelo correcto, uniforme social y políticamente aceptable de mujer: existen simplemente mujeres libres para desarrollarse personal y profesionalmente de la manera que estimen oportuna, que demandan la desaparición de los obstáculos que, por razón de su sexo, les impidan o dificulten seguir su camino.

Características del identitarismo

de género o feminista

La contraposición de los dos modelos feministas nos permite señalar una serie de elementos definitorios del identitarismo de género, que deben ser tenidos en cuenta a la hora de analizar y comprender sus propuestas en materia legislativa:

1. Adjetivador: la necesidad de articular un nuevo feminismo que incida mucho más en la identidad que en la igualdad no es casual, y tiene su explicación en la necesidad política de hacer de éste un instrumento identificable con el ideario de la extrema izquierda anticapitalista e incluso antisistema, desde los propios fundamentos de los planteamientos hasta en el lenguaje empleado. En la manifestación del «8M» del año 2018 se podían leer eslóganes y escuchar proclamas que identificaban capitalismo con patriarcalismo, que hablaban de recuperar la memoria histórica de los pueblos colonizados, de políticas neoliberales, coloniales y racistas del «Norte Global», de derogar la Ley de Extranjería y cerrar los CIES, de construir una economía sostenible al margen del capitalismo imperante, de promover las pseudociencias y las terapias alternativas, etc. Al margen de lo que a cada uno le pueden parecer estas propuestas, colectiva o individualmente consideradas, es palmario que tienen una marcada carga ideológica, que lo que se pretende es identificar el movimiento feminista con las siglas de un determinado partido. Existen numerosas declaraciones en las que puedo sustentar esta conclusión, si bien quisiera destacar las de la vicepresidenta del gobierno socialista Carmen Calvo, a la que si algo hay que agradecer es su claridad a la hora de exponer su punto de vista en esta materia:

– El 16 de junio de 2019, en la clausura de la jornada «Desafíos feministas: desde Simone de Beauvoir hacia la sociedad del futuro», organizada por el Instituto de Estudios de Cooperación de Mediterráneo & Atlántico (IECMA) y la Fundación Cajasol, la vicepresidenta afirmó que «el feminismo está entroncado con la esencia más profunda de la idea de la democracia. Sigue siendo un pensamiento igualitario y un movimiento revolucionario de progreso y, por tanto, progresista. Ésa es su verdad».²⁶

– Un mes más tarde, en julio de 2019, Calvo volvió a dejar clara su concepción patrimonialista y politizada del feminismo en su participación en un acto de autohomenaje por los 140 años del PSOE, donde afirmó: «El feminismo no es de todas, bonita, se lo han currado los socialistas».²⁷

2. Colectivista y excluyente: el componente identitario del movimiento determina que el nuevo feminismo posmoderno se plantee en términos de adhesión absoluta: dado que no consideran a la mujer como individuo sino como integrante de un colectivo, aquellas mujeres que disienten de algunas o de la totalidad de estas consignas son calificadas sin ambages de machistas, amén de otros calificativos como fascistas, fachas o franquistas. Buena muestra de esto que afirmo es que algunos de los movimientos convocantes de la huelga feminista del «8M» excluyeron a las policías o funcionarias de prisiones por considerar que forman parte del sistema capitalista y patriarcal.

La colectivización identitaria de esta corriente, en virtud de la cual se constituyen millones de víctimas que demandan medidas que las mantengan a salvo de otros tantos millones de potenciales delincuentes, va precedida inexorablemente de la agitación social, momento en el que se hace patente la patrimonialización ideológica e instrumentalización política del movimiento, mediante la asociación de las reivindicaciones de las víctimas con el voto a un determinado partido. En esta última etapa, el populismo político aparece como una suerte de «salvador», de detentador de una fórmula magistral de solución a un problema que él mismo ha contribuido a magnificar, justificando así la necesidad de alcanzar el poder o de mantenerse en el mismo. Y esta solución pasa inexorablemente por resucitar fórmulas propias del derecho penal de autor.

3. Incapacitante y autocomplaciente: dado que los populistas identitarios son sabedores de que el éxito del movimiento depende en buena medida de la victimización del colectivo representado por el mismo, una de sus características más llamativas es que concibe la feminidad como una suerte de característica incapacitante que determina que las mujeres no podamos alcanzar las metas personales y profesionales que nos propongamos si no es con cierta ayuda o de empujón institucional, apoyándose en una representación ficticia del mundo actual en la que las mujeres, por el mero hecho de serlo, se ven obligadas a enfrentar múltiples barreras y obstáculos estructurales en su vida cotidiana que les acaban impidiendo alcanzar puestos de dirección y notoriedad o éxito profesional. Resultan destacables en este sentido las declaraciones de Yolanda Valdeolivas, secretaria de Estado de Empleo del gobierno socialista, afirmando en una entrevista que, desde el punto de vista laboral, deben exigirse a las empresas privadas cuotas femeninas, al igual que se exigen con los discapacitados, porque favorecen al más débil.²⁸

Pero puesto que estas mujeres sí que existen muy a su pesar, hay que proceder a su inmediata demonización como paso previo a su exclusión del colectivo. Y con este objetivo se ha creado la categoría de «queen bee» (‘abejas reina’), en virtud de la cual se consideran automáticamente miembros de una élite social privilegiada a aquellas mujeres que hayan alcanzado esos puestos o posición, pues a las mismas se les presupone que proceden de un entorno pudiente, que han asistido a los mejores colegios (privados) y a cuya disposición el patriarcado ha puesto una serie de contactos económicos y sociales gracias a los cuales han alcanzado sus metas.

Es evidente que, en la actualidad, muchas mujeres en nuestro país han podido desarrollarse personal y profesionalmente en libertad sin proceder de entornos pudientes y careciendo de contactos. Pero, como ya he señalado, la victimización precisa que se deje fuera del movimiento feminista a muchas mujeres que, al poder ser consideradas un referente de los logros del feminismo liberal clásico, desmontan el discurso populista identitario.

Se da la paradoja de que, al tiempo que desmerecen por sistema el éxito profesional conseguido por muchas mujeres hasta ahora, acusándolas de haber sido gratificadas o impulsadas por el patriarcado, exigen a éste que instaure un sistema de cuotas que les permita acceder a esos puestos sin más mérito que su condición de mujeres.

Nos encontramos así con un victimizador, el patriarcado, que ostenta la doble condición de culpable de todos los males femeninos, y de solución a todos los problemas por la vía legislativa, lo que ha instaurado una suerte de autocomplacencia en el identitarismo de género, que les lleva a desechar cualquier atisbo de autocrítica no sólo hacia el propio movimiento, sino hacia la mujer individualmente considerada, y de ahí que surjan ideas como la «presunción de veracidad» para la mujer cuando acusa, en contraposición con la presunción de inocencia del acusado.

4. Dicotómico: el neofeminismo identitario plantea, desde un punto de vista argumental, un falso dilema entre la igualdad y la libertad, cuando lo cierto es que la coexistencia y el equilibrio entre ambas es el fundamento de las sociedades occidentales democráticas y libres. La consideración de la libertad como derecho y como valor permeable a la igualdad es lo que ha permitido que las sociedades occidentales se configuren desde la igualdad de oportunidades y desde una visión humanitaria de la libertad, reconociendo la necesidad de cierta igualdad material para alcanzar la igualdad de oportunidades. En definitiva, es incierto que debamos renunciar a la libertad en pos de la igualdad, y viceversa.

También pretenden crear una incompatibilidad artificial entre la seguridad y la libertad, es decir, entre los derechos de la mujer con los principios inherentes al Estado de derecho tales como la presunción de inocencia del acusado, cuando lo cierto es que una sociedad sana y democrática precisa que ambos convivan en armonía y equilibrio. Una sociedad en la que elementos como el sexo del acusado se consideren un indicio de culpabilidad no puede acabar de otra forma que con la convivencia rota y con sus miembros enfrentados.

5. Inoperante: mientras que el feminismo identitario incide con frecuencia en cuestiones como el lenguaje inclusivo, el racismo o la inmigración, cuesta encontrar en sus manifiestos propuestas y reivindicaciones concretas y específicas que determinen una mejora sustancial en los derechos de la mujer, tanto a nivel legislativo como material. Con esto han conseguido que el debate se lleve a un terreno altamente ideologizado pero insustancial e inútil, en el que confunden a menudo dos planos: el del reconocimiento legislativo de los derechos con el de la adopción de las medidas legislativas necesarias para hacerlos efectivos. Un ejemplo: la vicepresidenta del gobierno socialista, Carmen Calvo, afirmó que «nuestra Constitución no recoge la igualdad entre hombres y mujeres como lo hacen otras Constituciones. Esto es injusto y poco democrático en el siglo XXI»,²⁹ sacando así a la palestra un debate artificial en torno a la necesidad de una reforma constitucional para que el actual artículo 14 de nuestra Carta Magna, que proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de sexo, no excluya al género femenino; cuando lo cierto es que de la propia redacción del artículo y de las numerosísimas sentencias del Tribunal Constitucional que desarrollan el mismo se puede concluir, sin ningún género de dudas, que la Constitución proclama a todas luces esa igualdad, existe una corriente jurisprudencial sobre igualdad de género, y se puede acceder fácilmente a la «jurisprudencia sobre legislación en materia de igualdad», en la que se admiten supuestos de discriminación legislativa a favor de la mujer para corregir situaciones discriminatorias previas.³⁰

Por el contrario, apenas se encuentran referencias en el debate político a los problemas de conciliación que a muchas mujeres les supone la maternidad, la verdadera causa que subyace tras el «techo de cristal» y la brecha salarial.³¹

Otro buen ejemplo de inoperancia del movimiento es el cuestionamiento con carácter retroactivo de obras de arte ejecutadas hace cientos de años a las que acusan de cosificar a la mujer y que, por ese motivo, deben ser consideradas instrumentos culturales para la perpetuación del patriarcado. Un triste empeño de intentar reescribir el pasado para que se amolde a sus postulados ideológicos actuales, en lugar de explicarlo para aprender de él.

Este continuo recurso al efectismo en detrimento de la efectividad y la ausencia de propuestas concretas no es baladí, sino que va intrínsecamente unido a la ineludible necesidad de politizar el movimiento, dado que alcanzar la ideologización de las masas es mucho más sencillo desde el plano abstracto de los derechos que desde el de las medidas concretas, pues en el primero sólo se requiere una retórica convincente y discursos efectistas dirigidos a sublevar a la faceta más emocional del electorado (se ha extendido en nuestra escena política el triste eslogan acuñado por el partido de izquierda Podemos de «politizar el dolor»).³² En el segundo, sin embargo, se requiere mucho trabajo y dedicación, además de dotación presupuestaria.

Cómo y cuándo: el movimiento «#MeToo»

y la sentencia de La Manada

La consecución del privilegio legal requiere de un proceso previo de victimización y de exaltación de las señas diferenciales del grupo o colectivo cuyo fin es transformar una cualidad biológica del ser humano, como el sexo, en una fuente de privilegios legales y laborales.

Este victimismo colectivo requiere de un catalizador, que normalmente suele ser un hecho luctuoso en torno al cual es relativamente sencillo tanto generar empatía ciudadana como crear alarma social fundada en la necesidad atávica de seguridad. El catalizador primigenio del identitarismo feminista lo encontramos allende los mares, concretamente en Estados Unidos: el movimiento «#MeToo» y el «caso Harvey Weinstein».

Harvey Weinstein es un productor de Hollywood al que en 2017 denunciaron alrededor de ochenta mujeres, muchas de ellas conocidas actrices, por abusar de ellas aprovechando su posición e influencias. De todas estas denuncias, finalmente sólo dos serían enjuiciadas por un tribunal estadounidense en septiembre de 2019, habiéndose archivado el resto de denuncias. Este escándalo dio lugar a una oleada de denuncias contra famosos por parte de mujeres que afirmaban haber sufrido algún tipo de agresión o abuso, y que llevaron a los actores acusados a perder sus trabajos y/o perder oportunidades laborales.

Son célebres casos como el del actor Kevin Spacey, que recibió un aluvión de acusaciones que, hoy en día, se han materializado en un único procedimiento judicial que ha acabado archivado, tras retirar la denunciante la demanda civil por miedo a incriminarse (presunta falsedad de pruebas) y archivarse la denuncia penal.

Otro caso tristemente célebre es el del actor Morgan Freeman, a quien una periodista de la CNN, llamada Chloe Melas, acusó públicamente de haberla acosado a ella y a quince mujeres más, lo que se tradujo casi automáticamente en la cancelación de múltiples contratos laborales suscritos por el actor. Pero el tiempo confirmó que esta denuncia fue un burdo montaje por parte de la reportera.

Lo cierto es que, aunque con el transcurso del tiempo se está evidenciando que la mayoría de estas denuncias carecían de base jurídica y no han tenido recorrido judicial, en el momento en que se formularon, dando pie al movimiento «#MeToo», se generó en torno a las denunciantes una ola mediatizada y altamente politizada de empatía social bajo la asunción de que todas ellas decían la verdad, hasta tal punto que cualquiera que se atreviese a recomendar prudencia y a respetar la presunción de inocencia era tildado de misógino o machista, aun cuando se tratara de una mujer. Y, como no podía ser de otra forma, esta ola viene siendo agitada como bandera política por el Partido Demócrata desde entonces a pesar de la escasa o nula trascendencia judicial que han tenido muchas de las denuncias (para no competir), cuya repercusión mediática ha sido ínfima en comparación con la que tuvieron el día en que se hicieron públicas. De hecho, se trata de un movimiento que sigue generando mucha empatía y que goza de una cobertura bastante amable por parte de los medios de comunicación, quizá en un intento de hacernos asumir progresivamente que las condenas judiciales, impuestas por un profesional experto en leyes y tras dirimirse el caso en un proceso con todas las garantías, no gozan de mayor legitimidad ni implican mayor carga de justicia que las condenas sociales. Posiblemente, con la pretensión intuida, pero no desvelada, de sustituir presunciones y principios legales por prejuicios y pautas morales y sociales que redundan en la asunción gradual de determinados postulados ideológicos.

En nuestro país, los políticos que abanderan el identitarismo de género también han azuzado el «#MeToo», pero quizá esa necesidad intrínseca de generar empatía ciudadana que derive en alarma social les ha llevado a buscar un «subcatalizador», es decir, un caso más local, más cercano, que garantizase mucha más repercusión a nivel nacional que la que podría obtener un movimiento cuyo foco está en la meca del cine estadounidense, y cuya tergiversación jurídica se pudiera traducir en mayor impacto y agitación: la sentencia de La Manada, y desde entonces, las agresiones y asesinatos de mujeres por hombres, agitando como bandera partidista la Ley de Violencia de Género, en vigor desde enero de 2005, algunos de cuyos aspectos se han revelado jurídicamente polémicos y cuestionables una vez trasladados a la práctica. Considero que la intensa campaña de tergiversación jurídica e instrumentalización política en torno a la sentencia de La Manada y el análisis de los aspectos polémicos de la Ley de Violencia de Género son merecedores de un espacio propio en esta obra, así que se tratarán con posterioridad.

Una vez identificado el caso concreto que les va a servir como catalizador, es decir, la sentencia del caso de La Manada, necesitan convertir la sana y deseable empatía ciudadana con la víctima en una sensación de inseguridad creciente, que conduzca a que muchas otras personas ajenas al suceso se consideren a sí mismas también víctimas y alcen su dedo acusador no sólo contra los presuntos culpables, sino contra una entidad o ente indeterminado, ya sea el heteropatriarcado, el sistema judicial o el capitalismo en general. Consiguen de esta forma pasar de lo particular a lo general, ampliando a todo un colectivo las condiciones de víctima y victimarios, respectivamente, siendo la seña identitaria que determina la pertenencia a uno u otro colectivo una condición biológica: el sexo. Un ejemplo de eslogan feminista que explica la colectivización de la condición de víctima a un colectivo integrado por millones de personas sería, por ejemplo: «Nos están matando y no se hace lo suficiente para pararlo».³³ A la inversa, respecto a la cualidad de victimario, no se me ocurre ejemplo mejor para evidenciar su aplicación extensiva a un colectivo compuesto por millones de personas que la tristemente repetida frase de «cualquier hombre es un violador en potencia»,³⁴ en sus distintas versiones. Tras la fase de agitación social, azuzada por el propio político populista, este mismo se erige en solución del problema, con el correspondiente refrendo electoral mediante.

Es cierto que, una vez fue desplazado el foco informativo del caso de La Manada, hemos asistido a algún intento tardío a nivel nacional de exportar el «#MeToo», como las acusaciones dirigidas contra el cantante, director de orquesta, productor y compositor Plácido Domingo. Aunque hay que reconocer que la publicación por el medio Associated Press de las denuncias formuladas por nueve mujeres (todas anónimas menos una) causó bastante revuelo, la realidad es que los escasos resultados que a nivel judicial están arrojando las otras denuncias formuladas al amparo del movimiento, y su evidente instrumentalización política durante los meses posteriores a su surgimiento, han generado cierto escepticismo entre sectores nada desdeñables de la población, que han preferido abrazar la prudencia o incluso han exteriorizado su simpatía hacia el acusado.

Quién: el trabajo en la sombra

de las asociaciones feministas

Los vasos comunicantes entre la política y el tejido asociativo español hacen muy difícil identificar el origen del feminismo populista e identitarista: ¿qué fue antes, el huevo o la gallina?

Aunque es imposible señalar a una única persona, partido político, medio de comunicación o grupo como precursor del movimiento, debe destacarse la vital importancia que para su expansión y difusión ha tenido el lobbismo y el asociacionismo feminista a nivel nacional, y sus estrechos lazos con la política.

En España existen cientos de asociaciones feministas, aunque merecen especial mención las que han alcanzado relevancia institucional no sólo a nivel presencial sino también programático, de forma que algunas de sus propuestas pasan a formar parte de la agenda política y mediática.

Un buen punto focal para realizar este análisis es el Consejo de Participación de la Mujer. Este Consejo se encuentra regulado por el Real Decreto 1791/2009, de 20 de noviembre, y está integrado por cuarenta vocalías, de las cuales veinte lo son en representación de las organizaciones y asociaciones de mujeres de ámbito estatal, y son ejercidas por las personas elegidas como representantes por las propias organizaciones.

La renovación del Consejo se realiza cada cinco años. Tras la renovación acordada el 22 de noviembre de 2018, su composición es la siguiente:

– Asociación de Mujeres Juristas Themis

– Asociación Mujeres para la Salud (AMS)

– Federación de Mujeres Jóvenes

– Red Feminista de Derecho Constitucional

– Fundación Mujeres

– Asociación de Mujeres Opañel

– Federación de Mujeres Progresistas

– Federación Española de Cáncer de Mama (FECMA)

– Federación Nacional de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas

– Confederación Nacional de Mujeres en Igualdad

– Professional Women’s Network Madrid

– Fórum de Política Feminista

– Plataforma Andaluza de Apoyo al Lobby Europeo de Mujeres

– Coordinadora de Organizaciones de Mujeres para la Participación y la Igualdad (COMPI)

– Federación de Asociaciones de Mujeres Rurales (FADEMUR)

– Asociación de Familias y Mujeres del Medio Rural (AFAMMER)

– Asociación de Mujeres Gitanas Alboreá

– Federación de Asociaciones de Madres Solteras (FAMS)

– Federación Española de Mujeres Directivas, Ejecutivas, Profesionales y Empresarias (FEDEPE)

– Unión de Asociaciones de Trabajadoras Autónomas y Emprendedoras (UATAE)

Todas las asociaciones que lo integran están subvencionadas por el Ministerio de Igualdad y varias participan estrechamente en dotar al identitarismo de género de soporte argumental y jurídico, hasta el punto de que muchas de sus propuestas han acabado siendo asumidas por partidos políticos. Por ejemplo, la Asociación de Mujeres Juristas Themis fue la que, tras hacerse público el fallo de la Audiencia Provincial de Navarra sobre el asunto de La Manada, propuso modificar la actual tipificación de los delitos de abuso y agresión sexual del Código Penal introduciendo la necesidad de que en las relaciones sexuales el consentimiento deba ser explícito, de forma que la ausencia de consentimiento explícito, aun existiendo consentimiento implícito expresado con gestos o actitudes, implique la comisión de un delito de violación. Además, proponen que la carga de la prueba de la prestación del consentimiento corresponda al acusado. Pues bien, la propuesta de exigir el consentimiento explícito en las relaciones sexuales forma parte del programa electoral actual del PSOE, y tanto el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, como su vicepresidenta, Carmen Calvo, han liderado campañas institucionales bajo el eslogan «Sólo Sí es Sí» y «No es No» para promover esta reforma.

Otro claro ejemplo lo encontramos en la propuesta que, en 2017, presentaron varias organizaciones feministas ante las Cortes Valencianas para oponerse a la custodia compartida, aduciendo, entre otros motivos, la «utilización sistemática de estereotipos patriarcales por parte de los operadores judiciales». Entre las asociaciones firmantes de esta propuesta nos encontramos a varias que conforman el actual Consejo de Participación de la Mujer.

La pseudoinstitucionalización de estas asociaciones, algunas de cuyas propuestas son de más que dudosa constitucionalidad, pretende el reforzamiento del componente identitario y, por definición, excluyente, del nuevo feminismo: sólo las mujeres que asumen sin matices la condición de víctimas de un sistema heteropatriarcal son aceptadas en la colmena, en la que no cabe la mujer libre, considerada como individuo.

Para ser considerada disidente basta con negarse a asumir axiomas como la existencia en la actualidad de una violencia institucional contra la mujer o la culpabilización de los hombres contemplados como un colectivo, con rechazar que el culpable del delito sea otro distinto a quien cometió los hechos, o con rebelarse ante los intentos de subvertir la presunción de inocencia y las garantías procesales en función del sexo del acusado. Es un juego perverso con el que determinadas opciones políticas de izquierda persiguen apropiarse del feminismo, despojándolo de sus fundamentos liberales y revistiéndolo de rasgos tribales, transformando la colaboración libre en adhesión absoluta y la pluralidad de ideas en un ideario tasado, en dogmas con los que alimentar a la mente-colmena de la que quieren que todas formemos parte.

Se trata, al fin y a la postre, de una colmena que protege a sus miembros y que premia a los más fieles con puestos próximos al trono, que persigue que quienes nos rebelamos, nos negamos a someternos, acabemos identificando sus postulados herméticos e incuestionables con los del feminismo, y finalmente reneguemos de él: pero si lo hacemos, perdemos. Por desgracia, esto no es ninguna novedad: son las mismas colmenas que antaño intentaron construir en torno a la lucha de clases o el guerracivilismo y que ahora, tras extraer de aquéllas toda la miel, pretenden edificar en torno a movimientos civiles transversales que gozan de la simpatía ciudadana, si bien esta vez mimetizando los métodos de otras colmenas, las de los nacionalistas, que se han revelado extremadamente útiles para obtener un enorme rédito político de la división social. Así, mientras los identitarios nacionalistas usan como elementos de victimización en torno a los que cohesionar a la colmena rasgos como la etnia, el origen o el idioma, los identitarios de género utilizan el elemento de sexo para justificar la división social de la que se nutren y distinguir entre buenos y malos, entre mujeres víctima y hombres verdugo.

Para ello se valen de un relato altamente efectista pero escasamente efectivo, que traslada el debate al terreno ideologizado e inoperante del reconocimiento legislativo cuestionando la existencia de derechos ya reconocidos, evitando así trasladar el debate al escenario realmente importante: el de su implementación, que es en el que de verdad se podrían tomar decisiones que incidirían positivamente en la vida de las mujeres. Pero ésta requiere de unos recursos ingentes que no están entre sus prioridades: el relato victimista es mucho más barato y les acorta el camino para obtener el provecho que persiguen.

La cruda realidad es que las mujeres, consideradas como un colectivo, sólo somos víctimas de estos nuevos feministas identitarios, que nos quieren sumisas y obedientes dentro de su colmena, para así agitar el avispero cuando les convenga electoralmente. Porque somos sus instrumentos para alcanzar el poder, su excusa para colonizar las instituciones y acceder a cargos que de otra forma difícilmente conseguirían. Pero que no nos quepa duda de que, una vez conseguidos sus objetivos, nos tratarán como a un trapo usado.

Por qué: la colonización institucional

como precursora de un cambio de modelo

El identitarismo de género no persigue la consecución de la igualdad ante la ley, sino la subversión de dicha máxima de nuestro ordenamiento jurídico mediante la instauración del privilegio. Esta imposición del privilegio por la vía legal precisa de profundas reformas legislativas que acabarían desembocando en un modelo político, social y económico alejado del actual marco socialdemócrata, mucho más social(ista) y bastante menos demócrata.

Para la consecución de sus objetivos, el identitarismo de género imita en sus métodos a los movimientos identitaristas de corte nacionalista: el aumento de la fractura social creada en torno a la progresiva agrupación de la ciudadanía en víctimas y victimarios va acompañado de una paulatina pero necesaria irreversible colonización de las instituciones y, a través de ellas, del ámbito académico y cultural. Las instituciones abandonan de esta forma la neutralidad y toman partido por unos determinados postulados partidistas, y son las que se encargan de alimentar la fractura social en la que se sostiene al movimiento identitario, convirtiéndolas al mismo tiempo en un enorme y efectivo aparato de propagación electoral.

La oficialización institucional del mensaje es una condición indispensable para el triunfo del identitarismo, y para conseguirla es necesario generar en torno al mismo una maraña de estructuras públicas y una red de influencias dependientes económicamente del triunfo y la implantación del movimiento identitario feminista, que, desde ámbitos como el académico o el cultural, asuman la función de revestirlo de cierta autoridad jurídico-científica con el objetivo de convertirlo en una verdad incontestable para el ciudadano.

Estos métodos colonizadores explican, por ejemplo, la aparición de informes que instan a que se elimine la eximente de confesión en los asesinatos machistas, elaborados por el Grupo de Expertos del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género adscrito al CGPJ. Este grupo está integrado por magistrados designados por el CGPJ, órgano de gobierno del poder judicial que, por desgracia, está altamente politizado en tanto que sus miembros son designados por los partidos políticos y no por los jueces, como cabría suponer. El hecho de que se trate de un grupo de expertos integrado por personas de carrera adscrito a una institución consigue dotar de autoridad científica a sus conclusiones, por muy discutibles que éstas sean desde el punto de vista científico, cuando la realidad es que, detrás de la pantalla de la auctoritas, lo que se oculta es la realidad identitaria.

La transformación de teorías sociológicas en dogmas científicos facilita al identitarismo la identificación y el señalamiento como victimarios a aquellos que disienten del oficialismo o cuestionan el mensaje. Para los identitarios nacionalistas, el opositor se convierte en un traidor o enemigo de la patria, mientras que para los identitarios feministas, el opositor será acusado, cuando menos, de machista.

Es en este último aspecto en el que sí existe una diferencia metodológica remarcable entre el identitarismo nacionalista y el feminista, pues la red tejida por este último persigue que las acusaciones y denuncias contra los disidentes se diluciden en un escenario diferente al judicial, en el que imperan los principios, derechos y garantías del Estado de derecho. Se trataría de un escenario alternativo, llamémosle «social», en el que quien dicta sentencia es la opinión pública, mucho más moldeable que juristas y jueces y más propensa a asumir la idea de que los principios y garantías procesales como la presunción de inocencia, tan aburridos y técnicos, son algo que sólo se aplica por los tribunales y no rigen en la vida cotidiana, lo que permite juzgar y condenar en base a denuncias por acoso o agresión sexual realizadas desde el anonimato, que impiden al señalado defenderse contrastando su versión con la de quien o quienes le acusan.

Se trata de un escenario en el que el derecho es sustituido por la sociología, de forma que los artículos periodísticos se convierten en juicios, los medios de comunicación se autoproclaman fiscales acusadores que exponen su caso ante una audiencia erigida en juzgados populares, en los que se equiparan estándares periodísticos con garantías procesales y se sustituyen los fundamentos jurídicos por discursos moralistas y soflamas a favor de conductas ejemplificantes que encajen con el discurso político del movimiento y coadyuven en su institucionalización. El «#MeToo» es, en este sentido, un gran ensayo de este escenario alternativo cuyo engranaje ya está en marcha: no sólo se estigmatiza a quienes son acusados anónimamente desde un artículo de periódico, sino también a su entorno personal o profesional o, incluso, a los abogados que asumen su defensa en sede judicial. Basta recordar que al decano de la Universidad de Harvard no se le renovó en el puesto tras anunciar que iba a formar parte del equipo de abogados defensores de Weinstein, o como se vetó al abogado defensor del caso de La Manada en una conferencia en la Universidad de Cádiz.³⁵

En lo que sí que confluyen ambas vertientes identitarias es en que necesitan de la división social como caldo de cultivo, en que su fuerza nace de la confrontación: la tradicional lucha de clases y el guerracivilismo han encontrado nuevo combustible en el género como fuente de división.

Los identitaristas asumen que se trata de un proceso de cambio medioplacista y que las medidas de concienciación deben ser incrementales y enfocadas al cuestionamiento sistemático de los mismísimos cimientos del Estado democrático y de derecho, cuya demolición es condición necesaria para su éxito. Por eso el feminismo no es en sí mismo una causa para ellos, sino una excusa: las víctimas de agresiones y de ataques violentos, o las mujeres que sufren algún tipo de discriminación por razón de su sexo, les preocupan en la medida en que puedan patrimonializar políticamente su caso y que la agitación social que se genere en torno al mismo pueda ser manipulada como instrumento para propiciar su asentamiento en las instituciones desde las cuales propiciar el desmantelamiento del Estado de derecho.

Frente a estos discursos identitaristas con alta carga emocional, se impone la necesidad de que hagamos un ejercicio de apego a la realidad y a los datos, que evidencian que nunca en la historia de nuestro país la situación de los derechos de la mujer ha sido tan positiva y ha experimentado una evolución tan rápida como en los últimos cuarenta años. Reconocer que no existen barreras a nivel legislativo que impidan a la mujer desarrollarse profesional y personalmente no es incompatible con admitir que existen determinados ámbitos, especialmente el laboral, susceptibles de mejoras legislativas que faciliten a la mujer su acceso y permanencia en el mercado laboral, así como ciertos «tics» sociales que pueden y deben mejorarse o desaparecer. Pero el panorama en general en nuestro país es alentador, sobre todo si se echa la vista atrás, cosa que evidentemente deben soslayar quienes procuran nuestra victimización.

Otro elemento que no debe escapar del análisis es el daño consciente e irreparable que el identitarismo de género está causando en un movimiento necesario como el feminismo de corte liberal, pues si este proceso de apropiación por los populistas del término feminismo concluye exitosamente, muchas mujeres que no nos vemos representadas por esta concepción politizada del mismo renegaremos de él, a pesar de que, por definición, el feminismo nos pertenece a todas.

Que el identitarismo de género no concluya exitosamente su proceso de implantación va a depender en buena medida de nosotras, las mujeres, de nuestra predisposición a combatir sus postulados trascendiendo a nuestras simpatías políticas y adscripciones ideológicas.

No va a ser una guerra fácil, pero es necesario que alcemos nuestras voces y nos comprometamos en torno a los principios básicos de justicia y convivencia. Jamás olvidemos que la diferencia entre la justicia y el ajusticiamiento es la que separa la civilización de la barbarie.

2.2. La instrumentalización punitiva de las agresiones sexuales a mujeres. La reforma del Código Penal en materia de consentimiento y la presunción de veracidad de la mujer víctima

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra sobre el caso de La Manada fue el catalizador local al que recurrió el identitarismo de género patrio para poner en marcha su maquinaria victimizadora de la mujer y criminalizadora del varón, sentar las bases de la división social y autojustificar su presencia política e institucional.

Como no puede ser de otra manera, el ideario feminista de corte identitarista necesita para asentarse que sus postulados en pos del privilegio encuentren reflejo legislativo, por ello exigen normas que den respuesta a una nueva realidad social, que ellos convenientemente han ayudado previamente a crear a partir de alarmas sociales exacerbadas.

Una evidencia incontestable de estas afirmaciones es, precisamente, lo que sucedió con el término «violación» a raíz de la sentencia de La Manada, cómo se tergiversó la sentencia para soliviantar a la ciudadanía y cómo se aprovechó la coyuntura para lanzar propuestas de reforma del Código Penal que persiguen la institucionalización del privilegio identitario en detrimento de los derechos fundamentales y las garantías procesales, sustituyendo la presunción de inocencia por una de veracidad de la mujer víctima del delito.

El delito de violación en el Código Penal vigente

El derecho, como la economía, la medicina u otras disciplinas, dispone de un vocabulario propio, técnico, en el que se emplean términos y expresiones cuyo significado difiere del que a menudo le otorga el común de los mortales, lo que no sólo puede llevar a equívocos, sino también emplearse de manera más o menos interesada para generar polémicas. Esto es exactamente lo que ha sucedido en nuestro país con expresiones como «violación», «intimidación», «abuso» o «agresión» tras la sentencia de La Manada.

Mientras que el diccionario de la lengua española, la RAE, define violación como «el delito consistente en violar (tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad)», el término como tal aparece apenas mencionado en el actual Código Penal, aprobado en 1995.

Bajo la rúbrica de «delitos contra la libertad e indemnidad sexuales», el título VIII del Código Penal penaliza las conductas que atentan contra un bien jurídico específico: la libertad que toda persona posee, en materia sexual, para decidir mantener o no relaciones sexuales. En consecuencia, se tipifican comportamientos coactivos y violentos para soportar o mantener relaciones sexuales, con especial protección de los menores y otras personas vulnerables, diferenciando entre cinco tipos delictivos: la agresión sexual (arts. 178 a 180), el abuso sexual (arts. 181 a 183), el acoso sexual (art. 184), el exhibicionismo (arts. 185 y 186) y la prostitución o explotación sexual (arts. 187 a 190), con disposiciones comunes a todos ellos en los artículos 191 a 194.

Los delitos de agresión sexual se diferencian de los abusos sexuales en el empleo de la violencia o intimidación para vencer la negativa de la víctima al acto sexual.

Así, en lo referente a las agresiones sexuales, el artículo 178 castiga con la pena de prisión de uno a cinco años a quien atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, aumentando la pena de seis a doce años si la conducta implica en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (art. 179); y pudiendo incluso alcanzarse los quince años en alguno de los supuestos previstos en el artículo 180, entre los que se encuentra que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, o el prevalimiento (el responsable aprovecha una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima).

Por su parte, el artículo 181 castiga el delito de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, considerando autor del mismo al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona; delito que engloba el sexo con personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, o prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta. Las penas podrán alcanzar hasta diez años si el abuso sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Como no podía ser de otra forma, la valoración de la existencia de violencia o intimidación, y la entidad, intensidad o gravedad de las conductas y su tipificación, es una tarea que corresponde realizar a los tribunales, que han venido sentando pautas interpretativas en la jurisprudencia que se ha ido creando en torno a estos delitos. Hay que volver aquí a repetir la máxima de que el derecho son tonalidades de gris, y no caben fórmulas matemáticas para su comprensión o aplicación. Quienes administran justicia y quienes son juzgados son individuos, que responden de sus acciones y decisiones. Ello explica que el mismo hecho pueda tener una sanción penal distinta en función de factores que hayan podido incidir en la actuación del autor o de la víctima.

En vista de la tipificación de los delitos, creo conveniente realizar una rápida aproximación a los conceptos jurídicos que se barajan en este tipo de asuntos porque, como he comentado antes, la dimensión jurídica de algunos de ellos no siempre coincide con la coloquial, y la comprensión de la primera es necesaria para abordar el análisis de los discursos populistas que bombardean nuestra vida cotidiana:

– La violencia. En materia de delitos sexuales, la violencia es interpretada por los tribunales como fuerza física, que no tiene por qué ser grave ni generar un resultado lesivo en la víctima, pero si ser suficiente para anular su voluntad, y ser el medio que emplee el agresor para perpetuar la agresión.

– La intimidación. Con este término se hace referencia una fuerza psíquica que debe exteriorizarse previamente al acto, con el objetivo doblegar la voluntad de la víctima y con el propósito de causarle un mal que afecte a su vida o su salud o a su entorno de manera grave, real y próxima. La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícil de establecer en función de las circunstancias del caso.

– El prevalimiento. Consiste en la obtención de un favor sexual por medio de un consentimiento viciado, aprovechando una situación de superioridad. Es decir, el autor se aprovecha de que se encuentra en una posición de superioridad (laboral, docente, etc.) y, como consecuencia de ésta, la víctima ve restringida de modo relevante su capacidad de decidir libremente.

Tanto la violencia como la intimidación han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe libremente. El siguiente extracto de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 aclara, respecto a la idoneidad, que

...siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer.

Esta idoneidad tiene una vertiente objetiva, referente a las características de la conducta del autor y a las circunstancias que la acompañan, y una vertiente subjetiva, referida a las circunstancias personales de la víctima. Esta doble vertiente queda muy bien explicada por el Alto Tribunal en el extracto de la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008 que se cita a continuación:

La línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

En modo alguno se exigen a la víctima conductas heroicas, esto es, que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física. Así lleva recordándolo la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en abundante jurisprudencia, de la que destaco este párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016:

La jurisprudencia ha entendido que la intimidación consiste en la amenaza de un mal, que no es imprescindible que sea inmediato, bastando que sea grave, futuro y verosímil. Mal que, en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se relaciona directamente por el autor con la pretensión de que la víctima acceda a participar en una determinada acción sexual pretendida por aquél, de modo que la concreción del mal se producirá si persiste en su negativa. También se ha exigido en esos delitos que la intimidación sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado. Por otro lado, no se exige que sea una intimidación de tal grado que resulte en todo caso irresistible para la víctima, sino que es suficiente que, dadas las circunstancias concurrentes, resulte bastante para someter o suprimir su voluntad de resistencia.

Así, hemos dicho que

... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

A pesar de todos estos matices jurisprudenciales, y al igual que sucede con otros delitos, en el lenguaje coloquial cualquier delito contra la libertad sexual es denominado «violación», dado que tanto en la agresión como en el abuso se castiga la ausencia de consentimiento en materia sexual.

La pregunta que seguramente se hará cualquier lector es: si tanto agresión como abuso conllevan una violación, ¿por qué el Código Penal hace esa distinción, en lugar de recurrir al término coloquialmente aceptado de violación? No existe una única respuesta a esta pregunta.

Uno de los motivos podríamos encontrarlo en la necesidad de adaptar la pena a la gravedad de la conducta: la existencia de distintas denominaciones en función de las características del delito puede facilitar a los tribunales la subsunción de los hechos en el tipo penal en atención a los diferentes matices que presente el caso, en un intento de que ninguna conducta que pueda resultar merecedora de reproche penal quede sin castigo por una inexistente o deficiente tipificación.

El otro motivo lo encontramos en la propia tramitación parlamentaria de la ley. Aprobado siendo ministro de Justicia el señor Belloch (PSOE), el Código Penal contiene una nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual, cuya finalidad es proteger la libertad sexual de todos, utilizando para ello nuevas técnicas punitivas, según afirma expresamente la exposición de motivos:

En quinto lugar, se ha procurado avanzar en el camino de la igualdad real y efectiva, tratando de cumplir la tarea que, en ese sentido, impone la Constitución a los poderes públicos. Cierto que no es el Código Penal el instrumento más importante para llevar a cabo esa tarea; sin embargo, puede contribuir a ella, eliminando regulaciones que son un obstáculo para su realización o introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias. Además de las normas que otorgan una protección específica frente a las actividades tendentes a la discriminación, ha de mencionarse aquí la nueva regulación de los delitos contra la libertad sexual. Se pretende con ella adecuar los tipos penales al bien jurídico protegido, que no es ya, como fuera históricamente, la honestidad de la mujer, sino la libertad sexual de todos. Bajo la tutela de la honestidad de la mujer se escondía una intolerable situación de agravio, que la regulación que se propone elimina totalmente. Podrá sorprender la novedad de las técnicas punitivas utilizadas; pero, en este caso, alejarse de la tradición parece un acierto.

Las crónicas periodísticas de la época revelan que el delito de violación había sido excluido inicialmente del proyecto de Código Penal del gobierno socialista. Fue el PSOE, que en la actualidad clama por unificar los delitos de agresión y abuso bajo un tipo único de «violación», el que se oponía al empleo de la palabra «violación» por considerarla «vinculada a la penetración vaginal y protectora no de la libertad sexual, sino de una sexualidad [femenina] vinculada a la reproducción», mientras que la oposición defendía el término por ser popularmente conocido. Es más, algunos diputados de Izquierda Unida, ahora fagocitada por Podemos, propusieron la supresión de algunas figuras agravadas, castigadas con hasta quince años de cárcel.³⁶

Los mismos partidos que, tras la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra sobre el caso de La Manada, lanzaron los eslóganes de «No es abuso, es violación» y clamaban por penas más altas para el delito, hasta el punto de que parecía que los acusados habían sido absueltos a pesar de que la condena inicial por un delito de abuso sexual alcanzó los nueve años. Quién los ha visto y quién los ve.

El caso de La Manada: cronología y reacciones

Como ha quedado patente, la tergiversación de la sentencia de La Manada ayudó a los políticos populistas a crear la tormenta social perfecta en torno al caso. Su instrumentalización con fines electoralistas y su uso como ariete contra el Estado de derecho la convirtió en nuestro «#MeToo» particular.

Cronología del caso

Los hechos se remontan a julio de 2016, cuando durante los Sanfermines una joven denunció haber sido violada por cinco jóvenes, que en redes sociales se hacían llamar a sí mismos La Manada. Tras ser detenidos, se ordenó su ingreso en prisión comunicada y sin fianza, y se les imputó un delito de agresión sexual.

Ya en 2017, en abril, se decretó la apertura del juicio oral y el fiscal pidió veintidós años y diez meses de prisión para cada uno de los acusados por los delitos de agresión sexual, intimidación y robo con fuerza, además de una indemnización. La defensa de la víctima reclamó veinticuatro años y nueve meses de cárcel, y las acusaciones populares, ejercidas por el Ayuntamiento de Pamplona y el Gobierno de Navarra, más de veinticinco años. Los acusados se declararon inocentes del delito de abuso sexual. Ese mismo mes, la Audiencia de Navarra confirmó la prisión provisional para los cinco investigados, aduciendo riesgo de fuga y de reiteración delictiva.

En septiembre se inició el juicio y en noviembre la víctima prestó declaración ante el Tribunal, que decidió mantener a los acusados en una estancia separada para evitar el contacto con la víctima y evitar a ésta padecimientos innecesarios. Otra de las pruebas que se practicó fue la visualización del vídeo grabado y aportado a los autos por los acusados como prueba exculpatoria.

La admisión por el Tribunal de la prueba interesada por la defensa, consistente en un informe de unos detectives sobre la vida que llevaba la víctima tras los hechos enjuiciados y su comportamiento en las redes sociales, fue la excusa que necesitaba el feminismo identitarista para hacer acto de presencia. Bajo el pretexto de que el Tribunal no debió admitir una prueba de la defensa que cuestionaba la credibilidad de la víctima, dos activistas feministas grabaron un vídeo llamado «Yo te creo» que, como no podía ser de otro modo, tergiversó groseramente los hechos para trasladar a la sociedad la creencia de que la víctima estaba sufriendo un trato degradante e injusto por parte de las instancias judiciales. El vídeo se hizo viral en las redes sociales y fue el detonante del inicio de concentraciones convocadas por asociaciones feministas, en las que se exhibían pancartas que rezaban eslóganes del tipo: «Yo te creo», «La Manada somos todas» y «No estás sola».

Estas presiones exógenas al Tribunal llevaron a la defensa de uno de los cinco imputados a renunciar a la prueba del informe de los investigadores privados sobre el comportamiento de la joven que se había admitido como prueba documental. Pero ya daba igual: las feministas identitarias habían atrapado a su presa y no estaban dispuestas a liberarla. Prueba de ello es la gran marcha que tuvo lugar a finales de noviembre de 2016 en el centro de Madrid con motivo del Día Internacional de la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en la que lanzaron consignas relacionadas con este juicio como la ya utilizada previamente «Yo te creo» y la de nuevo cuño «Escucha hermana, aquí está la manada».

Al finalizar el juicio, los cinco acusados se declararon inocentes y la Audiencia de Navarra rechazó de nuevo la libertad provisional solicitada por éstos.

El 26 de abril de 2018 se hace pública la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que condena a los miembros de La Manada a una pena de nueve años de prisión por un delito de abuso sexual, con el voto particular de uno de los magistrados, que entendió que los acusados debían ser declarados inocentes del delito. Tanto los condenados como las acusaciones y el Ministerio Fiscal recurrieron la sentencia. A pesar de la condena, la sentencia fue instrumentalizada por políticos y organizaciones feministas para trasladar la sensación de que los autores de estos delitos gozan de una suerte de inmunidad de la que colabora el sistema judicial. El presidente del Gobierno en funciones, Pedro Sánchez, como también ministros y diputados del partido del gobierno y de la oposición, cuestionaron el pronunciamiento de la sentencia desde postulados que evidenciaban que no la habían comprendido ni la habían intentado comprender, lanzando eslóganes como «Yo sí te creo» desde cuentas institucionales que fueron coreadas en las concentraciones y manifestaciones feministas. El que por entonces era el ministro de Justicia, Rafael Catalá, realizó unas declaraciones gravísimas que ponían en el ojo del huracán al magistrado que firmó el voto particular, dejando entrever que el mismo tenía un «problema singular».

La bola de nieve se hizo enorme, dando pábulo a que políticos y organizaciones feministas se atreviesen a realizar propuestas de reforma del Código Penal y del sistema judicial de tintes populistas y hasta totalitarios, escudándose en el parapeto de la alarma social que, artificiosamente, habían conseguido inocular entre la población. Entre estas propuestas destaca el establecimiento de una presunción «iuris tantum» de veracidad en torno a la declaración de la víctima de este tipo de delitos, lo que de facto implica trasladar al acusado la carga de probar su inocencia. Otra propuesta muy sonada fue la de obligar a los jueces y magistrados, por la vía de la formación, a juzgar este tipo de delitos con perspectiva de género, es decir, partiendo de una presunción de veracidad de la versión de los hechos ofrecida por la víctima. Con esta reforma se persigue también subvertir la presunción de inocencia pero por distintos medios: en lugar de conseguirlo mediante reformas legislativas de imposible encaje constitucional, el resultado se alcanzaría sembrando en los jueces la necesidad de parcialidad ante este tipo de ilícitos penales por la vía formativa.

Un par de meses más tarde, mientras se tramitaban y resolvían los recursos, y habiendo transcurrido el plazo máximo de duración de dos años establecido para la prisión provisional, la Audiencia Provincial de Navarra decretó la libertad eludible de los encausados bajo fianza de 6.000 euros, retirada de los pasaportes y orden de alejamiento de la víctima, por entender que no concurría ninguna de las circunstancias previstas legalmente para prorrogarla. Las reacciones y las tergiversaciones de las organizaciones feministas en torno a esta decisión no se hicieron esperar, y volvieron a inundar las calles y las redes sociales con eslóganes como: «Si La Manada sale, nosotras ocupamos las calles».

El 5 de diciembre 2018 se fallaron los recursos por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que confirmó la sentencia por abuso sexual, desestimando tanto los recursos de las acusaciones que interesaban la condena por agresión sexual, como el de la defensa, que interesaba la libre absolución. La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Supremo, mientras se seguía manipulando a la ciudadanía en torno a los hechos del caso y la configuración jurídica de estos delitos en el actual Código Penal.

El 4 de julio de 2019 se hizo público el fallo de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, condenando a los acusados a la pena de quince años de prisión por un delito de agresión sexual. Esta sentencia funcionó como un detector de las mentiras que habían vertido políticos y feministas, pues evidenciaba la innecesariedad de modificar el Código Penal para poder calificar los hechos controvertidos como agresión sexual y no abuso, aumentando las penas.

Controversia jurídica

La sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra dictada el 26 de abril de 2018 condenó a los cinco acusados, uno militar y otro guardia civil, a la pena de nueve años por un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, partiendo de que consideraba que la acusación no había probado la concurrencia de la violencia o intimidación que requiere el tipo penal de la agresión, siendo especialmente importante a este respecto lo declarado por la propia víctima en el acto del juicio.

A pesar de esta condena, políticos, asociaciones feministas y medios de comunicación se manifestaron con declaraciones que daban a entender que el tribunal no había creído a la víctima, que había interpretado que ésta había consentido, o incluso que los acusados habían sido absueltos tras no ingresar en prisión en tanto se dirimían los recursos contra esta sentencia. Todas estas afirmaciones no eran más que una burda falsedad.

La lectura de la sentencia revela que el tribunal creyó en todo momento en la versión de la víctima, dedicando apartados enteros a fundamentar su credibilidad, verosimilitud y consistencia. La cree cuando dice que no consintió el acceso carnal, en ninguna de las formas, y que éste fue contra su voluntad a pesar de que no llegó a exteriorizarlo verbal o físicamente por miedo.

La cuestión nuclear de este caso no es, por lo tanto, de índole fáctica, sino eminentemente jurídica, a pesar de que se nos intentó hacer creer lo contrario. Si nos atenemos al relato de hechos probados de la sentencia, se hace patente que nos encontrábamos ante uno de esos casos que está en esa delgada línea que separa los delitos de agresión y abuso sexual, y que siempre ha de resolverse con arreglo a los principios inspiradores del derecho penal y a la legislación vigente. Para la Audiencia Provincial, un elemento relevante para inclinar la balanza a favor del delito de abuso agravado, y no de agresión, fue, como ya he dicho, la declaración de la propia víctima, que afirmó, por ejemplo, que no se sintió intimidada con carácter previo al acto, ni siquiera cuando la meten en el portal: «siento en plan de ¿cómo decirlo? No miedo, ni intimidación, pero... sorprende», o que, estando ya en el cubículo, afirmó que no le daba la cabeza para pensar, y simplemente se sometió, «pues quería que todo acabara para poder irme».

A pesar de que se encontraba rodeada de cinco hombres, ¿concurren TODOS los requisitos de la intimidación ambiental, que convertiría el delito en una agresión sexual agravada, en lugar de un abuso agravado? Si la hubo, ¿fue previa al acto? Si existe una duda razonable, por mínima que sea, sobre la concurrencia de algunos de los requisitos de la intimidación, ¿qué debe hacer el tribunal?

Es evidente que ni todo se reduce a una mera cuestión semántica, ni se puede solucionar con arreglo a fórmulas matemáticas. Mientras que, ante los mismos hechos, tanto la Audiencia Provincial de Navarra como el Tribunal Superior de Justicia de Navarra que resolvió el recurso de apelación consideraron que los elementos concurrentes llevaban a tipificar la conducta de los acusados como un delito de abuso agravado, la Sala Segunda de Tribunal Supremo, al resolver el recurso de casación, estimó que los hechos son constitutivos de un delito continuado de violación, por concurrir uno de los elementos definitorios del tipo: la violencia ambiental, y condenó a los acusados a una pena de prisión de quince años (sentencia de 21 de junio de 2019, Recurso de Casación nº 396/2019). Al margen de que personalmente considero que existe cierta desproporcionalidad en la pena (quince años es también la pena máxima estipulada para el delito de homicidio), las razones dadas por el Tribunal Supremo para argumentar el cambio de calificación jurídica en su sentencia no son más que la plasmación de una jurisprudencia asentada de la Sala en relación con la intimidación ambiental.

La sentencia del Tribunal Supremo

de 4 de julio de 2019

La publicación del fallo de la sentencia evidenció, incluso antes de conocer la fundamentación jurídica, que la clase política había estado tergiversando o directamente mintiendo en relación con este caso desde el principio.

Tras conocerse la primera sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, los mismos políticos que en el pasado habían formado parte del poder legislativo sin que sintieran urgencia o emergencia alguna en relación con estos delitos, apoyados en los medios de comunicación, retorcieron y tergiversaron el contenido de las resoluciones judiciales para crear una reacción emocional en el electorado que germinase en una alarma social que pudieran rentabilizar electoralmente, a conveniencia. Los antaño legisladores se erigieron sin rubor alguno en voluntariosos y desinteresados adalides en la defensa de las mujeres víctimas de delitos sexuales frente a un sistema legislativo y judicial calificado de hostil, sustentador de una sociedad patriarcal que procura la impunidad de los delincuentes sexuales y del que señalaban como únicos responsables a jueces, magistrados, fiscales e, incluso, a los abogados que se prestan a defender a los acusados por estos delitos.

Esos mismos partidos que participaron en la aprobación del Código Penal vigente y defendieron su actual articulación, propiciaron irresponsables campañas institucionales para instaurar la creencia de que el sexo no consentido no está tipificado como delito en nuestro país porque «Sólo Sí es Sí», insistiendo en la necesidad de reformar urgentemente el Código Penal para adaptar nuestra legislación al Convenio de Estambul y posibilitar que casos como el de La Manada pudieran en el futuro ser considerados violación. Altos responsables institucionales de estos mismos partidos cuestionaron la presunción de inocencia para estos delitos e insinuaron la necesidad de una posible inversión de la carga de la prueba en materia de consentimiento. E incluso se manipuló la situación procesal de los acusados cuando se encontraban en prisión provisional a la espera de sentencia firme, para hacer creer a la opinión pública que sus actos habían quedado impunes, silenciando oportunamente que sobre ellos pesaba ya una condena de nueve años de prisión.

¿Y qué sucedió cuando un tribunal acusado de heteropatriarcal como el Tribunal Supremo acordó calificar los hechos como violación y condenar a los acusados a quince años de prisión con fundamento en ese mismo Código Penal que los políticos afirmaban estaba necesitado de una reforma urgente? Pues que esos mismos políticos que durante tres años habían señalado a la ley y al sistema judicial en su conjunto como responsables de todos los males, lejos de disculparse, intentaron apuntarse como un éxito propio una sentencia que, hasta el viernes anterior, afirmaban que era imposible que se dictase en nuestro país. Una sentencia cuyos fundamentos es seguro que ni conocen, ni entienden, ni tienen interés alguno en comprender más allá de los réditos electorales más inmediatos.

Pasaron sin pudor alguno de crear una alarma social injustificada en torno a nuestra legislación en materia de delitos sexuales y la actuación del poder judicial frente a estos delitos, a patrimonializar la sentencia y a afirmar que la misma obedecía a presiones políticas y/o callejeras sobre los tribunales.

Merece la pena adentrarse en la fundamentación jurídica que emplea la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la sentencia.

Para empezar, hace un repaso exhaustivo de los delitos de abuso y agresión sexual, y de los elementos que integran los distintos tipos. Recuerda primero que el Código Penal de 1995 distingue entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales y que la diferencia radica en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178) y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

Respecto a los delitos de agresiones sexuales, distingue entre el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, concepto que se recupera a partir de la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, por encontrarse

asentado en nuestra conciencia colectiva y forma parte de nuestra tradición jurídica, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (art. 179).

Seguidamente señala que el artículo 180 regula los subtipos agravados, de manera que:

las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

En cuanto al delito de abuso sexual, declara el Supremo que:

es aquel en el que el autor atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento (art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado y, en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente.

Por eso el Código Penal considera abusos sexuales no consentidos casos en los que el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente:

a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido;

b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare;

c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto;

d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

En materia de abusos sexuales se dispone también de subtipos agravados: víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco). Y ello sin olvidar que también se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual.

Concluye el Supremo que de la regulación anterior se desprende que, en el delito de abuso sexual, el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales tasadas por el legislador en el Código Penal, mientras que en el delito de agresión sexual la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación.

Pero la parte más importante de la sentencia, la que dejó con las vergüenzas al aire a muchos de nuestros políticos patrios, es aquella en la que analiza el componente de la intimidación.

Empieza la Sala recordando que, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o aprovechando el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, que el tribunal siempre ha declarado que ni puede ni debe ser especialmente intensa, bastando la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente con que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. La intimidación no tiene que ser irresistible

bastando con que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que —sobre no conducir a resultado positivo—, podrían derivarse mayores males.

Reacciones

A pesar de la evidente complejidad del asunto desde el punto de vista jurídico, el ansia de munición que precisa el feminismo identitario para alimentar la frustración social en torno a una sensación de inseguridad impostada y la victimización colectiva llevó a los políticos a lanzarse a una carrera populista sin precedentes a costa de los delitos sexuales, tanto a nivel de declaraciones como de propuestas legislativas concretas.

Mi tendencia a aportar evidencias que sustenten mis afirmaciones más allá de la mera opinión (posiblemente deformación profesional), me lleva a repasar algunas de ellas en orden cronológico. Ni que decir tiene que las declaraciones que cito, y otras que me dejo en el tintero, atentaron en su momento contra la presunción de inocencia y contra las prescripciones de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, puesto que la sentencia no era firme:

– El mismo 26 de abril de 2018, tras hacerse público el fallo de la Audiencia Provincial de Navarra sobre el asunto de La Manada condenando a los acusados a una pena de nueve años por abuso sexual, el PSOE usó en Twitter el hashtag #NoesNo y #YoSiTeCreo, y muchos de sus líderes, entre ellos el presidente del Gobierno, escribieron tuits. El de Pedro Sánchez concretamente rezaba: «Ella dijo NO. Te creímos y te seguimos creyendo. Si lo que hizo #LaManada no fue violencia en grupo contra una mujer indefensa, ¿qué entendemos entonces por violación? #NoesNo #YoSíTeCreo».³⁷

– Ese mismo día, Pablo Iglesias, de la formación política Podemos, escribió el siguiente tuit: «La condena a La Manada sólo por abuso es una pésima noticia ¿Cómo que no hubo intimidación? Parece que se estuviera diciendo a las víctimas que si no te enfrentas a 5 matones que te doblan en tamaño, arriesgando la vida, no te están violando. Vergüenza y asco».³⁸

– El 27 de abril, Irene Montero, portavoz de Podemos, tuiteó, dentro de una campaña en esta red social llamada «Cuéntalo»: «Sentir miedo al volver a casa por las noches: fingir hablar por teléfono o pedirle a una amiga que no cuelgue hasta entrar en el portal, correr nerviosa los últimos metros con la llave preparada. Nos ocurre a todas, ahora lo vivimos en común. No estamos solas #cuéntalo».³⁹

– El 30 de abril, el por entonces ministro de Justicia, del Partido Popular, Rafael Catalá, declaró en un programa de radio de la Cadena Cope, con relación al juez de la Audiencia Provincial de Navarra que emitió el voto particular, que: «...cuando todos saben que alguna persona tiene un problema y tiene una situación singular, que el CGPJ no actúe y que luego se produzcan resultados singulares, pues yo creo que eso se podría haber evitado».⁴⁰

– El 17 de julio, el PSOE publicó un tuit cuyo contenido rezaba: «Ni mujeres con miedo ni manadas en las calles. Seguridad para las mujeres y lucha contra la violencia de género #AgendaDelCambio #HacemosUnPaísMejor».⁴¹

– Unos meses después, el 3 de diciembre de 2018, la mismísima Carmen Calvo, vicepresidenta del gobierno socialista, afirmó en la Comisión de Igualdad del Senado que: «Proteger la libertad sexual de las mujeres implica aceptar la verdad de lo que dicen. Las mujeres tienen que ser creídas sí o sí, como en cualquier otro tipo de delito. Las víctimas deben contar con la solidaridad del Estado».⁴² Esto conduciría, inexorablemente, a invertir la carga de la prueba y a que fuesen los acusados quienes tuvieran que acreditar el consentimiento prestado por la denunciante y, por ende, su inocencia.

– Días más tarde de las anteriores declaraciones de la vicepresidenta en el Senado, concretamente el 27 de diciembre, la delegada del Gobierno para la Violencia de Género, Pilar Llop, afirmó en una entrevista que: «Una democracia en la que la mitad de la población vierte violencia sobre la otra mitad no es democracia».⁴³

– El 21 de junio de 2019, la vicepresidenta Carmen Calvo escribió un irresponsable y tendencioso tuit en el que expresamente celebraba que la sentencia del Tribunal Supremo se hubiese dictado en sintonía con la reforma del Código Penal propuesta por el gobierno, esto es, aplicando una ley no vigente por imposición del ejecutivo: «El fallo del Tribunal Supremo sobre el caso de #LaManada reconoce la credibilidad de la víctima y está en sintonía con la modificación legal propuesta por el Gobierno para diferenciar el delito de violación y agresión sexual, del delito de abusos. #SóloSíesSí».⁴⁴

Las propuestas para modificar el Código

Penal en materia de delitos contra la libertad

sexual y el Convenio de Estambul

A los pocos días de dictarse por la Audiencia Provincial de Navarra la sentencia catalizadora del asunto de La Manada ya se había conseguido asentar entre la sociedad, como hecho indubitado, la impunidad de quienes cometían este tipo de delitos y la inseguridad en la que vivíamos sumidas todas las mujeres; a pesar de que lo primero es evidentemente falso, y lo segundo lo desmienten numerosos índices que muestran a España entre uno de los países más seguros para la mujer. Por ejemplo, el Women Peace and Security Index sitúa a España como el quinto país más seguro de un total de 153 analizados.⁴⁵

Pero nada de esto evitó que tras la sentencia de La Manada de la Audiencia Provincial de Navarra surgieran propuestas de reforma del Código Penal que, además de ser totalmente ineficaces para acabar con esa supuesta inseguridad, suponen auténticas barbaridades jurídicas.

En el centro de la polémica se colocó al Convenio de Estambul, que los «reformistas» afirmaban que España incumplía sistemáticamente en materia de delitos contra la libertad sexual. Según ellos, de este Convenio se desprende la necesidad de que cualquier relación sexual no consentida se tipifique como violación, suprimiendo la actual distinción entre agresión y abuso. También se afirma que el Convenio impone a los países firmantes que, en las relaciones sexuales, el consentimiento de la mujer tenga que ser explícito, esto es, que si no se dice «Sí» expresamente el acto sexual será «No» consentido a pesar de que la aceptación por la mujer a mantener relaciones sexuales se desprenda de su comportamiento o actitud.

La tipificación de cualquier acto sexual

no consentido como violación

La agitación y el revuelo social⁴⁶ alentados irresponsablemente desde las bancadas de los partidos de izquierda de la oposición llevaron al entonces ministro de Justicia del gobierno de Mariano Rajoy, Rafael Catalá, a convocar una Comisión de Codificación que asesorara al Ministerio de Justicia para la reforma de los delitos sexuales que girase en torno a la tipificación de cualquier acto sexual no consentido como violación, suprimiendo la distinción que hace el Código Penal vigente entre abuso y violación. Uno de los vocales de esta Comisión, el reputado catedrático de Derecho Penal Francisco Muñoz Conde, presentó la dimisión aduciendo que la convocatoria de la Comisión le recordaba al «sano sentimiento del pueblo» introducido en el Código Penal alemán en los años de nazismo. Además, Muñoz Conde abogaba en su carta de dimisión por no modificar el artículo 178 del Código Penal, y por mantener su actual redacción y los conceptos de violencia o intimidación para diferenciar los delitos de agresión y abuso sexual porque, de no ser así, daría lugar a una «demagogia punitiva».⁴⁷ Y no andaba nada errado Muñoz Conde.

Con la llegada al poder del PSOE de Pedro Sánchez tras la moción de censura, se produjo un impasse que culminó en un anteproyecto de ley que suprimía el delito de abuso sexual y las penas de multa para los delitos sexuales, sustituyéndolas por las de prisión.

En el texto, el gobierno socialista aglutinaba los delitos sexuales bajo el capítulo «De la violación y otras agresiones sexuales», suprimiendo así el término de «abuso sexual» para considerar cualquier acto sexual no consentido una agresión sexual, que será tipificado como violación en los casos en los que exista penetración sin consentimiento de la víctima.

Esta reforma, que quedó aparcada tras la convocatoria de elecciones generales, parte de un presupuesto absurdo fruto de la desinformación y la tergiversación: que existen supuestos de sexo no consentido que no están tipificados y carecen de reproche penal. Y es increíble el consenso científico jurídico que se está intentado imponer en torno a esta burda mentira, porque en España, todo acto de sexo no consentido es delito.

Parapetarse en el Convenio de Estambul para justificar la modificación legislativa no deja de ser otra patraña. Este Convenio, que entró en vigor en España el 1 de agosto de 2014, establece en el artículo 36, apartado primero, bajo la rúbrica de «violencia sexual, incluida la violación», que:

Las partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente:

a) la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;

b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;

c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero.

Es evidente que del mencionado artículo del Convenio de Estambul no se desprende exigencia alguna de penalizar cualquier acto sexual no consentido bajo la rúbrica de «violación» o «agresión». Al contrario, lo que se exige es que se tipifiquen como delito los actos sexuales no consentidos que se comentan de forma intencionada, exigencia que cumple sobradamente la legislación española. Aducir que la necesidad de reforma la impone la rúbrica del artículo porque contiene el término «violación» es un argumento bastante pobre y simplista, toda vez que la palabra «violación» va precedida de la expresión «incluida la». Es decir, que la violación debe ser un delito más dentro de un conjunto más amplio, que tipifique las conductas que atenten contra la libertad sexual.

Y, como ya se ha explicado, el sexo no consentido se penaliza en nuestro Código Penal a través de un conjunto de normas que se organizan en torno a dos grupos: el primero, las agresiones sexuales (arts. 178 a 180), que castigan el sexo no consentido cuando, además, concurren la violencia o la intimidación, y entre los cuales se tipifica la violación (art. 179). El segundo, los abusos sexuales (arts. 181 y 182), que igualmente castigan las relaciones sexuales no consentidas cuando no media ni violencia ni intimidación. Además, existe un capítulo específico para castigar las agresiones o abusos a menores (art. 183).

En todo caso, se trata de una discusión semántica que pretende generar polémica en torno a una cuestión que, en la práctica, se revelará bastante inútil, por las dudas interpretativas que seguirán surgiendo. Es más, reducir los tipos penales puede tener un efecto contrario al que se persigue, pues algunas conductas que ahora son merecedoras de reproche penal puede que, con la reforma, no lo sean, o que las que lo sean tengan una pena desproporcionada al no valorar debidamente las circunstancias concurrentes.

El consentimiento explícito en las relaciones sexuales

Otra de las consecuencias de la sentencia de La Manada a nivel legislativo la encontramos en las propuestas de reformar la prestación del consentimiento en materia de relaciones sexuales, de forma que éste sea explícito, es decir, que sea necesario verbalizar el «Sí», sin que el mismo pueda exteriorizarse mediante actos o comportamientos, por mucho que de los mismos se infiera dicha voluntad. Destaca, por ejemplo, la realizada por una de las asociaciones feministas que forman parte del Consejo para la Mujer, la Asociación de Mujeres Juristas Themis, que ya se ha mencionado antes. Lo que proponen es que «en las relaciones sexuales el consentimiento tenga que ser explícito, correspondiendo al acusado la carga de probar el consentimiento explícito en materias de delitos contra la libertad sexual».⁴⁸

Se trata de una propuesta de las organizaciones feministas que también ha sido asumida por el gobierno socialista. La vicepresidenta del Gobierno y ministra de Igualdad del PSOE, Carmen Calvo, planteó una reforma del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que «si una mujer no dice “Sí” expresamente, todo lo demás es “No”», con la pretensión de sustraer los tipos penales relativos a delitos sexuales de la interpretación judicial. De hecho, formó parte del programa electoral de los partidos PSOE y Podemos para las elecciones de noviembre de 2019.

El objetivo real de la propuesta no era penalizar el sexo no consentido, puesto que el mismo ya es delito, sino penalizar determinadas formas de consentimiento: que no cualquier «Sí» sea «Sí».

Desde el punto de visto jurídico, la propuesta es un auténtico dislate. Para entender por qué, hay que recordar que nuestro Código Penal no sólo tipifica los actos que, por lesionar un bien jurídico que se estima merecedor de protección, determinan la comisión de un delito. También establece una serie de circunstancias que, en caso de concurrir, pueden modificar la responsabilidad penal del autor, ya sea agravando la pena prevista para el delito (agravantes), ya sea minorándola (atenuantes) o incluso eximiendo al autor de la responsabilidad del delito (eximentes).

Pues bien, si al tipificar un delito el legislador no describe el acto determinante de su comisión (p. ej: «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como reo de un delito de violación...») sino que lo que se describe es el elemento o circunstancia determinante de que el acto no sea delito (p. ej: «No se considerará que se ha atentado contra la libertad sexual de otra persona cuando ésta haya prestado su consentimiento explícito, siendo condenado como reo de un delito de violación en otro caso»), en el fondo no estamos ante la tipificación de un acto delictivo sino ante el establecimiento de una eximente, esto es, una circunstancia que exime de responsabilidad por la comisión del delito.

Y no se trata de una diferencia baladí, porque mientras que la carga de la prueba del delito que se imputa corresponde a la acusación, la carga de la prueba de la eximente corresponde al acusado. Un sibilino subterfugio legal que persigue invertir en la práctica la carga de la prueba en los delitos contra la libertad sexual, poniendo en jaque la presunción de inocencia.

Pero las críticas a la propuesta no sólo se circunscriben al ámbito jurídico, sino que también son extensibles al ámbito social.

Para empezar, conviene recordar que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Será expreso cuando se manifieste verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. Será tácito cuando resulte de hechos o de actos que lo presupongan o que permitan presumirlo. Existe una suerte de versión reforzada del consentimiento expreso: el consentimiento explícito, que es aquel que debe prestarse de forma clara e inequívoca, ya sea de forma hablada o escrita. Algo habitual en materia contractual y de protección de datos.

Actualmente, si el consentimiento se presta en cualquiera de estas formas no existe delito por motivos evidentes: el bien jurídico a proteger en los delitos sexuales, la libertad sexual, sólo resulta lesionado cuando no se consiente. Si el consentimiento existe, se explicite o no, no existe delito, porque decir «Sí» no es la única forma de consentir.

El motivo de por qué algo tan obvio ha dejado de serlo lo encontramos en el especial énfasis de los identitaristas de género en presentar a las mujeres como víctimas, como seres vulnerables y frágiles, lo que les lleva a representar una visión contractual y mercantilista de las relaciones sexuales. Efectivamente, el sexo no se concibe como un instinto o deseo del ser humano en la búsqueda del placer sexual, sino que se transforma en un intercambio de prestaciones en el que la mujer asume la posición contractual más débil y, por eso, es merecedora de mayor protección legislativa, del mismo modo que las leyes de consumo protegen a los consumidores de los abusos de los empresarios.

Se persigue así una suerte de regulación y burocratización de las relaciones sexuales, de forma que el sexo sea un contrato más al que la mujer deba consentir explícitamente para entenderlo perfeccionado, correspondiendo al empresario que presta los servicios, en este caso el varón, la carga de probar que el cliente o consumidor, en este caso la mujer, dijo «sí» de forma abierta y clara. El sexo seguro no sólo será el practicado con medios que impidan la transmisión de enfermedades, sino también el sexo practicado con seguridad jurídica.

Nada más machista y condescendiente que exigirnos a las mujeres que consintamos explícitamente aunque sea mediante un monosílabo como es «Sí». Porque, aunque no se excluye al hombre como posible víctima del delito, a priori parece claro que esta reforma la pretenden realizar pensando exclusivamente en la mujer como sujeto pasivo. Nos ven como a personas con un plus de fragilidad por razón de género.

Por desgracia, no es descartable que esta reforma llegue a buen término, y que nos encontremos en un futuro no demasiado lejano con jurisprudencia que analice el consentimiento prestado por la mujer al acto sexual bajo el prisma de la Ley General de Consumidores y Usuarios: si el varón no puede probar el consentimiento, el remedio punitivo será no la resolución o nulidad del contrato, sino su condena como un delincuente.

Esto conducirá a una aberrante criminalización de algo tan íntimo y privado como la manera en la que nos desenvolvemos en nuestras relaciones sexuales, que choca con los propios límites del derecho penal, que ha de ser el último recurso a falta de otros menos lesivos. Aunque es cierto que una de sus funciones es la disuasoria, el derecho penal no puede ser una herramienta en manos de los partidos políticos para hacer pedagogía, ni mucho menos apología populista a costa de un derecho fundamental como es la presunción de inocencia.

Un auténtico absurdo de proporciones bíblicas que, además de perpetuar el estereotipo de la mujer como la parte débil en los intercambios sexuales, conduciría a excesos punitivos intolerables, criminalizando las relaciones sexuales a las que la mujer acceda sin verbalizar el consentimiento pero exteriorizándolo con sus gestos o su comportamiento. No sólo resultaría contrario al principio penal de intervención mínima y la concepción del ius puniendi como última «ratio», también incentivaría la presentación de denuncias falsas y el uso de éstas con fines espurios, como ya se ha evidenciado que pasa con la Ley de Violencia de Género.

Ni que decir tiene que, hoy por hoy, la mayoría de estas propuestas tienen un encaje legislativo imposible en tanto que chocan frontalmente con la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías, ambos pilares sobre los que se sostienen las democracias constitucionales liberales occidentales.

Así que la misión de los precursores de estas reformas en la actualidad es propiciar una suerte de concienciación colectiva que desemboque en un cambio de mentalidad social favorable al cambio legislativo. Todo ello a través de la implantación de medidas sutiles que propicien, llegado el momento, la modificación legislativa que los identitarios de género tanto ansían. El especial empeño que estos nuevos identitarios muestran en formar a los miembros del poder judicial en cuestiones de género para que se imparta justicia con «perspectiva de género» así lo demuestra.

2.3. La Ley contra la Violencia de Género

El concepto de violencia de género: una visión crítica de la terminología empleada en la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género

En el año 2004, el gobierno socialista de José Luís Rodríguez Zapatero aprobó la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG), aunque es cierto que el término ya aparecía en leyes anteriores, que hablaban de «impacto por razón de género» (Leyes 50/1997 y 30/2003).

Debo advertir al lector que la aproximación a la ley que se realiza en la presente obra parte de postulados jurídicos, lo que requiere el esfuerzo de desechar mantras socialmente extendidos y asentados, como el de que criticar determinados aspectos de la LIVG te convierte en alguien que justifica o alienta el maltrato. Ni criticar determinados aspectos de la tipificación de la violencia de género te convierte en un negacionista del machismo o de la violencia contra la mujer, ni defenderlos excluye a quien lo hace de ser un machista. La visión crítica, junto con la dotación presupuestaria adecuada, es el único camino que nos permitirá despolitizar el delito y dedicar tiempo y recursos a la lucha efectiva contra el crimen, tanto desde el punto de vista de la prevención como de asistencia a las verdaderas víctimas.

La primera aproximación crítica a la ley viene referida a la denominación, concretamente al uso de la expresión «género», que no es baladí.

Tal y como desvela la Real Academia Española (RAE) en el informe emitido el 19 de mayo de 2004 tras la presentación del proyecto de ley referido a la idoneidad de la terminología empleada, la expresión «violencia de género» es la traducción del inglés gender-based violence o gender violence, y fue difundida a raíz del Congreso sobre la Mujer celebrado en Pekín en 1995 bajo los auspicios de la ONU. Con esta expresión se identifica la violencia, tanto física como psicológica, que se ejerce contra las mujeres por razón de su sexo, como consecuencia de su tradicional situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal.

En el informe, la RAE realizó un análisis sobre la conveniencia de su uso en español que merece la pena recordar.

Comienza la RAE recordando que, en español, no existe tradición de uso de la palabra «género» como sinónimo de «sexo»:

La palabra género tiene en español los sentidos generales de «conjunto de seres establecido en función de características comunes» y «clase o tipo»: «Hemos clasificado sus obras por géneros»; «Ese género de vida puede ser pernicioso para la salud». En gramática significa «propiedad de los sustantivos y de algunos pronombres por la cual se clasifican en masculinos, femeninos y, en algunas lenguas, también en neutros»: «El sustantivo ‘mapa’ es de género masculino». Para designar la condición orgánica, biológica, por la cual los seres vivos son masculinos o femeninos, debe emplearse el término «sexo»: «Las personas de sexo femenino adoptaban una conducta diferente». Es decir, las palabras tienen género (y no sexo), mientras que los seres vivos tienen sexo (y no género).

Destaca la RAE la importancia de tener en cuenta que, en la cultura española, tradicionalmente la palabra «sexo» no tiene una representación meramente biológica, y pone como ejemplo las expresiones «sexo fuerte»/«sexo débil».

Tal y como se indica en el informe, hasta el siglo XVIII la voz inglesa gender se empleaba también con el sentido de «clase o tipo», aunque en la actualidad se prefiera el uso de otros términos como kind, sort o class (o genus, en lenguaje taxonómico). Al igual que sucede en español, gender se utiliza también con el sentido de «género gramatical». Pero, además, se documenta desde antiguo un uso traslaticio de gender como sinónimo de sex, sin duda nacido del empeño puritano en evitar este vocablo. En la década de 1960 se comenzó a utilizar por el feminismo anglosajón el término gender con el sentido de «sexo de un ser humano» desde el punto de vista específico de las diferencias sociales y culturales, en oposición a las biológicas, existentes entre hombres y mujeres.

Este sentido técnico específico es el que el inglés ha exportado a otras lenguas, entre ellas el español. Como consecuencia, con el término «sexo» se designa una categoría meramente biológica, mientras que con el término «género» se hace referencia a una cualidad sociocultural que implica diferencias o desigualdades de índole social, económica, política, laboral, etc., lo que explica las constantes referencias al género en expresiones como «estudios de género», «discriminación de género», «violencia de género» o la tan manida «perspectiva de género».

Pero la documentación en la que la RAE sustenta su estudio pone de manifiesto que la expresión «violencia doméstica» es la más utilizada con bastante diferencia en el ámbito español, doblando a la expresión «violencia intrafamiliar», muy frecuente en Latinoamérica junto con «violencia familiar» y «violencia contra las mujeres».

La conclusión que alcanza la RAE tras analizar el origen y los usos lingüísticos de las voces «sexo» y «género» y la normativa existente en otros países, como Canadá, Bélgica, Francia, Italia o Luxemburgo, es que:

Para que esa ley integral incluya en su denominación la referencia a los casos de violencia contra la mujer ejercida por parte del novio o compañero sentimental con el que no conviva, podría añadirse «o por razón de sexo». Con lo que la denominación completa más ajustada sería LEY INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DOMÉSTICA O POR RAZÓN DE SEXO.

Ni que decir tiene que, aunque la conclusión alcanzada por la RAE se sustenta meramente en cuestiones lingüísticas irreprochables, las críticas desde el asociacionismo feminista posmoderno y la política no se hicieron esperar. Muchos aducían que el uso de la expresión «violencia doméstica» viene referido a toda violencia ejercida entre familiares de un hogar y no sólo a la que tiene lugar entre los miembros de la pareja. O incluso entre personas que, sin ser familiares, viven bajo el mismo techo; y, en la misma línea —añadían—, quedarían fuera los casos de violencia contra la mujer ejercida por parte del novio o compañero sentimental con el que no conviva. Frente a estos argumentos, la RAE sostiene que la expresión «violencia doméstica»

tiene precisamente la ventaja de aludir, entre otras cosas, a los trastornos y consecuencias que esa violencia causa no sólo en la persona de la mujer sino del hogar en su conjunto, aspecto este último al que esa ley específica quiere atender y subvenir con criterios de transversalidad.

Pero huelga decir que el verdadero motivo por el que las huestes identitarias tienen un especial empeño en utilizar la expresión «género» es que sus actuales connotaciones permiten su politización y su arrogación por parte de la izquierda.

Efectivamente, las cualidades socioculturales que evoca el término, referidas a desigualdades de índole social, económica, política, laboral, etc., permiten a la izquierda política conectar el género con las llamadas «teorías interseccionales», que son las que les posibilitan hacer de cualquier rasgo diferencial una señal identitaria en base a la que configurar nuevas categorías de oprimidos y opresores. Efectivamente, las teorías interseccionales subrayan que el género, la etnia, la clase u orientación sexual, como otras categorías sociales, no son meramente «naturales» o «biológicas», sino construidas e impuestas, y están interrelacionadas o solapadas entre sí, de igual manera que sus respectivos sistemas de opresión, dominación o discriminación.

El término «interseccionalidad» fue introducido por Kimberlé Crenshaw, que lo configuró como un marco diseñado para explorar la dinámica entre identidades coexistentes (por ejemplo, mujer, negra) y sistemas conectados de opresión (por ejemplo, patriarcado, supremacía blanca). Desde la perspectiva del populismo feminista de izquierdas, permite una comprensión completamente desarrollada de cómo factores como la raza y la clase dan forma a las experiencias de vida de las mujeres, cómo interactúan con el género. Aunque a priori lo que persigue es evitar que las mujeres marginadas se vean a su vez marginadas dentro del movimiento feminista por circunstancias coadyuvantes al género, en la práctica del movimiento identitario de género ha creado un auténtico sistema de jerarquías de opresión, en cuya virtud una mujer negra joven de clase alta presenta un potencial como víctima superior al de una mujer blanca adulta de clase baja.

Esta consideración del género como una categoría multinivel, en la que confluyen identidad y opresión, conecta directamente con la teoría de la violencia estructural de las sociedades heteropatriarcales por razón de género, raza o clase, tras la que en realidad se encuentran movimientos ideológicos de corte anticapitalista, anarcosindicalista, chavista y comunista. De hecho, no son pocos los artículos académicos que posicionan la interseccionalidad como una herramienta teórica para luchar contra el patriarcado capitalista supremacista blanco,⁴⁹ o que insisten en la vertiente marxista de la interseccionalidad.⁵⁰ Para conectar marxismo con interseccionalidad se apunta a que el análisis de clase analiza las relaciones que estructuran la sociedad capitalista, basada en la extracción generalizada de plusvalor para la acumulación de capital, pero también a la apropiación del trabajo reproductivo de las mujeres en el hogar, así como a la concentración de capitales en grandes monopolios, la expansión del capital financiero y la competencia entre Estados imperialistas, llevando a guerras y expoliaciones globales. También implica analizar cómo el capital utiliza y fija las «diferencias», alimentando ideologías racistas, misóginas y xenófobas, para maximizar la explotación y provocar divisiones en el interior de las filas de la clase trabajadora. Este análisis de clase incluiría así, para la izquierda anticapitalista, la interacción de elementos políticos y sociales, y permite comprender más profundamente la articulación de las relaciones de clase con el racismo, el patriarcado o el heterosexismo.⁵¹

Así que, además de los motivos de índole lingüística que apuntó la RAE en su informe, existen motivos de índole política que aconsejarían, en mi opinión, cambiar la denominación de la ley, precisamente para evitar la politización de hechos luctuosos como son los asesinatos de mujeres en manos de sus parejas, algo que por desgracia ya está en proceso y es cada vez más evidente.

Y si a todo ello unimos que, desde la entrada en vigor de la ley en 2004 hasta hoy, los resultados reales que arroja la aplicación de ley en materia de reducción del número de asesinadas/maltratadas no son halagüeños,⁵² la conclusión que cabe alcanzar, por desgracia, es que se trata de una ley de la que están obteniendo mayor rédito político determinados partidos y movimientos que las auténticas víctimas de estos delitos. Quizá porque se trata de una ley no enfocada a la gestión del problema del maltrato a la mujer, sino a su ideologización y politización, distrayendo tiempo y recursos que deberían destinarse a las verdaderas víctimas.

Antecedentes legislativos de la LIVG

Además de los fines instrumentales que, desde el punto de vista político, subyacen en la terminología empleada por la ley, la actual regulación del delito de violencia de género ha evidenciado, con el transcurso de los años, varios problemas de índole jurídica que, por motivos más políticos que legales, el Tribunal Constitucional tuvo a bien obviar cuando resolvió la cuestión de inconstitucionalidad contra la norma. Pero para entender la actual problemática creada en torno a la ley, conviene revisar someramente sus antecedentes más inmediatos.

Antes de aprobarse la ley integral para la protección de las víctimas de violencia de género, el artículo 153 del Código Penal de 1995, aprobado siendo ministro de Justicia Juan Alberto Belloch, del PSOE, establecía que:

El que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o sobre persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes, o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno o de otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado, que, en cada caso, se causare.

Es evidente, de la mera lectura del artículo, que dejaba fuera del ámbito del maltrato la violencia psicológica, que se perseguía penalmente a través de tipos como el delito de amenazas, coacciones y otras figuras afines. Además, la violencia se circunscribía a aquella ejercida contra el cónyuge o persona con la que se mantuviese una relación afectiva análoga, dejando fuera aquellos supuestos en los que hubiese desaparecido el vínculo o cesado la convivencia en el momento de producirse la agresión.

Otro problema era la exigencia de regularidad o habitualidad en el maltrato. Para apreciarla, se exigía la reiteración de actos, una cierta proximidad temporal entre los mismos y que existiera en el autor una predisposición psíquica a la realización de tales actos.⁵³

La tipificación de la violencia psicológica como maltrato y la ampliación del tipo penal a las acciones violentas cometidas tras el cese de la relación conyugal o afectiva llegó con la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, resultado de la aprobación del «I Plan de acción contra la violencia doméstica» por el Consejo de Ministros el 30 de abril de 1998. La redacción del artículo quedó como sigue:

El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

Pero, a pesar de que se especificaban los requisitos del elemento de la habitualidad, ésta continuaba siendo una exigencia.

La siguiente modificación del artículo 153 del Código Penal llegó con la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, fruto del «II Plan integral contra la violencia doméstica», aprobado en abril de 2001. La nueva redacción dada al artículo fue la siguiente:

El que por cualquier medio o procedimiento causara a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión, o amenazara a otro de modo leve con armas y otros instrumentos peligrosos, cuando en todos estos casos el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de uno a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de seis meses a tres años.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

Con esta nueva redacción, se suprimía la exigencia de habitualidad, por lo que se castigaba cualquier agresión física o psíquica que se produjese en el seno familiar, aun cuando fuese la primera.

Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que afectó sobre todo al régimen de las penas y su modificación, llegó la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, que establece un régimen especial de prisión provisional para este tipo de delitos. Mientras que para el resto de delitos se concibe como una medida cuya aplicación debe realizarse de forma restrictiva, para los delitos de violencia doméstica se establece un régimen especial al establecer la posibilidad de acordar la prisión provisional cuando simplemente existan motivos bastantes para considerar culpable del delito a la persona contra quien se haya de adoptar la medida y se persiga el fin de evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima.

Otro escalón antes de la entrada en vigor de la LIVG en 2004 fue la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de violencia doméstica. Como su propio nombre indica, la ley regula los elementos, finalidad y requisitos de la orden de protección, que se puede adoptar mediante una única resolución judicial que recoja medidas de naturaleza penal y civil, y que permite activar distintos mecanismos de protección social estatales, autonómicos y locales a favor de la víctima.

La actual tipificación de la violencia de género. El trato punitivo diferenciado por razón de sexo

El vigente artículo 153 del Código Penal, fruto de la redacción dada por la LIVG y parcialmente modificado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dispone que:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

De esta nueva redacción cabe destacar dos aspectos:

1. Establece una presunción iuris et de iure⁵⁴ de vulnerabilidad de la mujer. Ello supone, en último término, la asunción por una norma penal de la existencia de una categoría de sujetos más débiles por razón de su sexo. Nótese que ésta es la razón por la que los precursores de esta ley y sus defensores se empeñan en utilizar la expresión «género» y no «sexo»: es difícil sostener desde posiciones feministas la vulnerabilidad de la mujer por una mera cuestión de sexo, mientras que defenderlo por razones de género les permite unir al sexo otros condicionantes económicos y sociales sobre los que construir un discurso victimizador que no parezca construido desde postulados netamente machistas.

2. Se excluye al varón como víctima del delito, circunscribiendo el sujeto pasivo del mismo a las personas del sexo femenino, lo que excluye la aplicación de esta agravante de la pena al maltrato cometido en el seno de una relación de pareja integrada por personas del mismo sexo. Interpretada a sensu contrario, la expresión «cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia» tipifica conductas cuyos autores deben reunir una cualidad biológica: el sexo, lo que supone la consagración penal de un delito de autor que castiga actos sólo cuando éstos son cometidos por personas con un determinado rasgo de la personalidad.

Buena prueba de lo aquí expuesto es que la redacción inicial del artículo no incluía la coletilla «persona especialmente vulnerable que conviva con el autor», que se introdujo en el trámite parlamentario para eludir la posible inconstitucionalidad que, respecto a este y a otros preceptos de la ley, señaló el CGPJ en su informe al Anteproyecto de 24 de junio de 2004.

En este supuesto, no se requiere que el sujeto pasivo del delito sea mujer, pero sí que sea una persona especialmente vulnerable como para que el legislador la repute merecedora de una especial protección (menores, enfermos, ancianos, etc). Es requisito imprescindible, además, que conviva con el autor, siendo éste un requisito que no se exige para las víctimas de la violencia de género.

La primera conclusión a este respecto es que, en materia de maltrato, la LIVG otorga a una mujer una protección penal reforzada, superior a la de otros sujetos pasivos como menores, ancianos discapacitados, etc., en la medida en que los requisitos que integran el tipo en el que aparecen como sujetos pasivos son mayores que los establecidos para el supuesto en que la violencia se dirija contra la mujer.

De esta conclusión se extrae otra que ya he apuntado: la exclusión de este tipo penal de los varones que no se encuentren en alguna de estas situaciones de vulnerabilidad que establece el legislador o que, incluso estándolo, no convivan con la víctima. Ello no significa en modo alguno que la violencia física o psíquica ejercida contra un varón no esté penada a través de otros tipos delictivos, pero sí que la pena que establecen estos otros tipos es inferior a la que establece el artículo 153 del Código Penal para cuando el sujeto pasivo es una mujer, aun cuando estemos hablando de hechos idénticos desde el punto de vista penal. A esta disfunción punitiva se la denomina jurídicamente «asimetría penal», y a pesar de que desde el mundo del identitarismo feminista no sólo no se ha negado su existencia, sino que incluso se ha argumentado su necesidad, sí que ha sido frecuente escuchar y leer a juristas intentar refutarla desde posiciones legalistas.

Efectivamente, ha sido habitual en el mundo jurídico referirse a esta diferenciación punitiva como una discriminación positiva en favor de la mujer, justificada en la existencia de una violencia estructural contra la misma. Estas premisas son, a mi juicio, profundamente erróneas por varios motivos interconectados entre sí.

Hablar de violencia estructural en las sociedades occidentales modernas conformadas en torno a Estados liberales democráticos y de derecho es falaz y no se ajusta a la realidad. Se trata de una reivindicación que tiene sentido en otros países donde los derechos más básicos de las mujeres se ven vulnerados sistemáticamente y a múltiples niveles, tanto institucionales como en la vida privada y cotidiana: imposición del velo islámico, ablación del clítoris, matrimonios concertados, etc. Son sólo ejemplo de una larga lista de privaciones y vejaciones a las que se ven sometidas las mujeres, pero que no son extrapolables a la cultura europea actual.

Nuestra legislación democrática no contempla discriminaciones de género en favor del varón. Cierto es que hay una rémora constitucional importante en materia de sucesión de la Corona, que prima dentro del mismo grado al varón sobre la mujer,⁵⁵ pero no es menos cierto que el proceso de reforma constitucional de este aspecto ha tenido que ser pospuesto porque requiere de una estabilidad parlamentaria que no existe en la actualidad, a lo que debe unirse que la situación política tampoco es la más propicia debido a la «agitación» provocada, precisamente, por los mismos políticos que denuncian el machismo de nuestra Carta Magna en este aspecto. Pero, al margen de este detalle, la legislación española consagra, desde la Constitución hasta otras leyes y normas de menor rango, que todos los españoles somos iguales ante la ley, sin que quepa discriminación por razón de sexo. De hecho, las únicas discriminaciones que tienen plasmación legislativa son de índole positiva, esto es, se admiten en la medida en la que persiguen corregir una discriminación previa, y tienen sentido en la medida en que su carácter sea temporal: desaparecida la situación discriminatoria a corregir, debe desaparecer la medida Se trata, por cierto, de medidas que se adoptan a menudo en favor de la mujer.

Pero la discriminación positiva no puede ni debe tener acogida en el derecho penal, en la medida en que éste supone la máxima expresión del ius puniendi estatal, cuyos límites en pos del respeto a los derechos y libertades individuales exigen el respeto escrupuloso de la igualdad ante la ley, porque la pena se debe ajustar a la gravedad y contornos del acto o del hecho concreto y no a las cualidades personales del sujeto, más aún cuando son indisponibles, como el sexo. El propio informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de ley era crítico con la regulación legal al entender que un mismo comportamiento objetivo era tipificado como delito/falta en función de ser el sujeto activo varón/mujer, tratándose de un supuesto de discriminación negativa del varón.

La declaración de constitucionalidad de la agravante de género. La STC 59/2008, de 14 de mayo

A pesar de la consistencia de las anteriores críticas, quienes sostenían que la aplicación de esta agravante genérica no consolidaba una desigualdad punitiva por razón de género, en cuya virtud el varón recibe más castigo que la mujer por los mismos hechos, lo justificaban en que la aplicación del tipo previsto en el artículo 153 del Código Penal únicamente cabe en aquellos supuestos en los que concurre un elemento intencional «machista» en el varón, es decir, cuando se considere probado que la agresión se produce como resultado de un desequilibrio en la relación de pareja que afecta a la dignidad de la mujer como persona.⁵⁶ En aquellos supuestos en los que, en atención a las circunstancias concretas del caso, se considere que este desequilibrio «machista» no resulta acreditado, no resultará de aplicación la agravante y, por lo tanto, no existiría desigualdad punitiva: ante los mismos hechos, hombre y mujer serían castigados por la misma pena.

Ésta fue la solución acogida por el Tribunal Constitucional, dictada al resolver la cuestión de inconstitucionalidad no 5939-2005, planteada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia en relación con el artículo 153.1 del Código Penal, que pretendía poner fin a la polémica judicial existente sobre su posible inconstitucionalidad. El Tribunal Constitucional pretendió zanjar las dudas que en la praxis judicial se generaban respecto a una posible vulneración de la ley del principio de igualdad, del principio de culpabilidad y de la presunción de inocencia.

Para el Tribunal Constitucional:

Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja. Tampoco se trata de que una especial vulnerabilidad, entendida como una particular susceptibilidad de ser agredido o de padecer un daño, se presuma en las mujeres o de que se atribuya a las mismas por el hecho de serlo, en consideración que podría ser contraria a la idea de dignidad igual de las personas (art. 10.1 CE), como apunta el Auto de planteamiento. Se trata de que, como ya se ha dicho antes y de un modo no reprochable constitucionalmente, el legislador aprecia una gravedad o un reproche peculiar en ciertas agresiones concretas que se producen en el seno de la pareja o entre quienes lo fueron, al entender el legislador, como fundamento de su intervención penal, que las mismas se insertan en ciertos parámetros de desigualdad tan arraigados como generadores de graves consecuencias, con lo que aumenta la inseguridad, la intimidación y el menosprecio que sufre la víctima».

Respecto al principio de culpabilidad, razona:

que el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y sólo él, coadyuva con su violenta acción.

En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional fija las pautas con arreglo a las cuales debe ser interpretado el artículo 153 del Código Penal para que éste no tipifique un delito de autor que vulnere los principios y garantías penales que informan el Estado democrático y de derecho. Para ello, declara que la agravante de género sólo debe aplicarse en aquellos supuestos en los que se considere probada la concurrencia en la conducta del varón de un componente «machista» merecedor de un mayor reproche penal. Se trata, pues, de una sentencia que marca pautas interpretativas a los tribunales a la hora de aplicar el tipo penal.

Pero esta sentencia no puso fin a la controversia jurídica. La praxis judicial diaria dio lugar a dos líneas jurisprudenciales: una que, conforme a lo declarado por el Tribunal Constitucional, requería para la aplicación de la agravante la concurrencia del componte machista en la actuación del varón agresor, y otra que interpretaba que cualquier acto de violencia contra la mujer cometido por un hombre en el marco de una relación de pareja debía considerarse violencia de género sin necesidad de valorar la concurrencia del componente machista, pues no cabe una interpretación distinta del precepto legal.

A pesar de la subsistencia de la polémica jurídica en la praxis judicial, la sentencia del Tribunal Constitucional sirvió para que cualquier crítica a los efectos indeseados que la aplicación de la agravante de género seguía poniendo de relieve se descalificase política y mediáticamente calificando al crítico como machista o apologeta de la violencia de género.

La Sentencia del Tribunal Supremo

nº 677/2018, de 20 de diciembre

Las dos líneas jurisprudenciales surgidas tras la sentencia del Constitucional obligaron por fin al Tribunal Supremo a pronunciarse en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 677/2018, de 20 de diciembre. En esta sentencia, el Pleno de la Sala de lo Penal fija criterio en los casos de agresiones recíprocas hombre-mujer que sean pareja o expareja, declarando que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, lo que conduce a que, ante los mismos hechos, se condene al hombre a la pena de seis meses de prisión con orden de alejamiento y sus accesorias y a la mujer a una pena de tres meses con iguales accesorias y alejamiento.

Se trata de una sentencia que, a la postre, confiere la razón a los que durante todos estos años, y muchas veces contra viento y marea, se han venido mostrando críticos con la ley desde posturas estrictamente jurídicas y no ideologizadas, pues consagra jurisprudencialmente la asimetría penal por razón de género.

Para entender por qué, es conveniente repasar los antecedentes fácticos del caso que la sentencia considera probados. Se trata de un caso en el que la Audiencia Provincial de Zaragoza había confirmado la absolución, que también acordó un Juzgado de lo Penal de esta localidad, de una pareja, hombre y mujer, que se habían agredido mutuamente tras iniciarse una discusión en torno a la hora a la que debían regresar a casa. Ella le propinó a él un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por ella, sin que conste la producción de lesiones.

Ninguno de ellos denunció, a pesar de lo cual el Ministerio Fiscal los acusó del delito de maltrato tipificado en el artículo 153, apartados primero y segundo, del Código Penal. Tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial de Zaragoza los absolvieron por entender que no quedaba acreditada la intención de dominación o machismo del hombre a la mujer en su agresión, no siendo los hechos constitutivos de acto de violencia de género del artículo 153.1 en el ataque de él a ella, ni del artículo 153.2 de la mujer hacia el hombre, quedando inmersos en el artículo 147.2 del Código Penal de maltrato sin lesión que exige denuncia previa, por lo que al no existir ésta no se podría condenar a ninguno de ellos. Ambas sentencias fueron recurridas por el Ministerio Fiscal, que consideraba que cualquier agresión de un hombre a una mujer en una relación de pareja o expareja debe ser considerada violencia de género aunque no concurra el elemento intencional machista.

En esta sentencia, de la que fue ponente Vicente Magro Servet, el Pleno del Tribunal Supremo acoge el criterio de la fiscalía y considera que:

1. Cualquier agresión de un hombre a una mujer en la relación de pareja o expareja es hecho constitutivo de violencia de género.

2. Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad.

3. No existe base ni argumento legal para degradar a un delito leve una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o expareja, ya que no es preciso acreditar una específica intención machista debido a que cuando el hombre agrede a la mujer ya es por sí mismo un acto de violencia de género con connotaciones de poder y machismo.

4. En el hecho de agredirse la pareja sólo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar delito de violencia de género y violencia familiar respectivamente sin mayores aditamentos probatorios.

5. Podría valorarse en cada caso si hubo legítima defensa en su respuesta agresiva, pero no puede dictarse una sentencia absolutoria si queda constatada la agresión mutua.

6. Se considera que cuando el legislador aprobó los tipos que sancionan la violencia de género en modo alguno quiso adicionar una exigencia de valoración intencional para exigir que se probara una especial intención de dominación del hombre sobre la mujer para que el hecho fuera considerado como violencia de género. Si hay agresión del hombre sobre la mujer ello es violencia de género, y si hay agresión mutua no es preciso probar un comportamiento de dominación del hombre sobre la mujer. Probada la agresión, el hecho es constitutivo de violencia de género, y si hay agresión mutua, como en este caso, ambos deben ser condenados, por violencia de género al hombre, y familiar, a la mujer.

Pero estas conclusiones no se alcanzaron de forma unánime: la sentencia incluye los votos particulares de cuatro de los catorce magistrados que integran el Pleno, que rechaza que se condene por el delito del artículo 153.1 al acusado (violencia de género), y considera que hombre y mujer debieron ser condenados ambos como autores de un delito del artículo 153.2, y ante la escasa gravedad de los hechos, serles aplicada la pena inferior en un grado que permite el artículo 153.4.

El voto particular, redactado por el magistrado Miguel Colmenero, y al que se adhirieron sus compañeros Alberto Jorge Barreiro, Juan Ramón Berdugo y Carmen Lamela, señala que los hechos probados no contienen ningún elemento que permita entender que la agresión del varón a la mujer se produjo en el marco de una relación de dominación, humillación o subordinación de esta última respecto de aquél:

Por el contrario, del relato fáctico no es difícil deducir que las agresiones mutuas tuvieron lugar en un nivel de igualdad, en el que dos seres humanos, con independencia de los roles personales y sociales que cada uno pueda atribuir al otro, se enfrentan hasta llegar a la agresión física, teniendo como base una discrepancia sobre un aspecto intrascendente de su vida, discrepancia que pudiera haberse producido y tratado entre cualesquiera otras dos personas, sin implicar superioridad inicial de ninguna sobre la otra. En cualquier caso, aquel contexto no se declara probado en la sentencia impugnada, señala el voto.

En esas condiciones, los magistrados discrepantes señalan que la aplicación del artículo 153.1 al acusado varón resulta automática y mecánica, e implica una presunción en su contra relativa a la concurrencia del elemento objetivo que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, justifica que la sanción sea diferente y más grave que la que correspondería al otro miembro de la pareja que ejecuta hechos de idéntica relevancia penal. Partir de la base de que concurre el elemento que justifica el trato desigual es contrario a la presunción de inocencia. Y hacer que el acusado responda, de modo automático y mecánico, de una característica de la conducta, necesaria para justificar la desigualdad de trato, que no se ha probado en el caso, además, vulnera el principio de culpabilidad.

Los magistrados que suscriben el voto particular reconocen que se trata de una cuestión discutible, siendo prueba de ello que el propio Tribunal Supremo y otros tribunales penales han venido manteniendo dos tendencias jurisprudenciales distintas: la que considera cualquier agresión violencia de género y la que exige la intencionalidad machista. Por ello entienden que con la sentencia se ha perdido

una oportunidad de interpretar y aplicar la protección a la mujer contra la violencia de género, cuya conveniencia no parece ser discutida, dentro de sus auténticos límites, evitando extender el trato desigual al varón y a la mujer, contenido en el artículo 153 del Código Penal, de una forma excesiva y mecánica o automática a todos los casos en los que, en el ámbito de las relaciones de pareja, actuales o pasadas, el varón maltrate de obra a la mujer.

Y aunque no les falta razón a los magistrados que suscriben el voto particular, lo cierto es que la sentencia no hace más que atenerse al tenor literal de la norma, obviando la interpretación forzada que de la misma realizó el Constitucional para argumentar su constitucionalidad.

La aplicación de la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo ha llevado a que hasta los más firmes defensores de la ley asistan estupefactos a algunos de los muchos efectos indeseados y no previstos que, como señala el Supremo, se desprenden del tenor literal de la ley: véase el caso del esposo que practicó la eutanasia a su mujer, enferma terminal, con el consentimiento de ésta, caso que está siendo enjuiciado por un delito de violencia de género en un juzgado especializado en violencia de género.

Por lo demás, la sentencia banaliza la violencia de género al clasificar como tal cualquier agresión que cometa un hombre contra una mujer que sea su pareja o expareja, lo cual va a servir para que se engrosen las estadísticas de víctimas de estos delitos con casos ajenos a la violencia machista, convirtiendo los datos que arrojen en poco fiables y distrayendo la atención respecto de aquellas que sí padecen el maltrato, que observan atónitas cómo se distraen recursos y medios que debieran estar destinados a ellas. Bajo el paraguas de la LIVG ha surgido y crecido una descomunal administración, escasamente auditada y con una eficiencia cuestionable, que recibe fondos ingentes que, por desgracia, parece que no llegan a quien debiera: la víctima. Se trata de un problema que no parece que pueda solventarse sustituyendo la actual ley por una de violencia intrafamiliar, que a lo sumo conseguiría ampliar a los colectivos receptores de fondos, o sustituir a unos por otros, pero que no redundaría necesariamente en una mayor eficiencia o asistencia y protección de la víctima de maltrato.

También es evidente que la sentencia constata un incremento punitivo por razón de sexo, ajeno a las circunstancias del hecho punible, con el que se persigue que el acusado, lejos de ser castigado con una pena ajustada y proporcional a la gravedad del acto que él ha cometido, expíe además por los comportamientos machistas de otros hombres en el pasado. La victimización de todo un colectivo, el de las mujeres, caricaturizadas como débiles no sólo físicamente, sino también psicológica y emocionalmente, va acompañada de la caracterización como victimario de otro colectivo, el de los hombres, que debe resarcir a aquéllas por una supuesta violencia estructural articulada a través de una sociedad patriarcal. Estamos ante el advenimiento de un nuevo derecho penal de autor, en el que la clase social o la raza dejan paso al género.

La problemática de las denuncias falsas

en materia de violencia de género

Ni que decir tiene que estos excesos punitivos no sólo se circunscriben a una mayor pena impuesta en la sentencia para el autor de estos delitos, sino que tienen consecuencias muy graves en otros ámbitos. El día a día en los juzgados y en los despachos de abogados evidencia que la ley ha supuesto un incentivo para quienes pretenden instrumentalizar este tipo de denuncias con fines espurios que nada tienen que ver con la violencia de género.

Las estadísticas demuestran que entre un 70 y un 80 por ciento de las denuncias por violencia de género se archivan o sobreseen. Esto no quiere decir ni que el 80 por ciento de las denuncias sean falsas, ni que todas ellas describan un hecho real que cae en el olvido judicial. Simplemente se denuncian hechos que el juzgador no considera constitutivos de delito o bien entiende que no hay indicios de su comisión por el acusado. Lo que tampoco es cierto es que sólo quepa reputar como falsas el 0,01 por ciento de las denuncias que muestran las estadísticas del CGPJ y que esgrimen de forma recurrente quienes se afanan en negar la realidad de las denuncias falsas.

Por ejemplo, según estas mismas estadísticas, en el año 2018 se interpusieron 166.961 denuncias por violencia de género, de las que el 70 por ciento fueron archivadas. Destaca también que el 10,94 por ciento de las víctimas por violencia de género se acogieron a la dispensa de la obligación de no declarar.

Para explicar tanto la existencia de denuncias falsas como ese dato oficial del 0,01 por ciento, no podemos perder de vista que la LIGV contempla, con cierta lógica, que el hecho de encontrarse encausado por un delito de maltrato puede acarrear para el acusado la posibilidad de que se acuerde la suspensión del ejercicio de la patria potestad, guardia y custodia, régimen de visitas, etc. A ello debe unirse que los protocolos de actuación en materia de violencia de género suelen imponer la detención de los denunciados por las fuerzas y cuerpos de seguridad para su puesta a disposición judicial aun cuando el supuesto delincuente no sea sorprendido cometiendo el delito o después de cometerlo (in fraganti), sino simplemente cuando aquéllos interpreten que la situación lo aconseje.

Ante esta situación, muchas mujeres que se encuentran en un proceso de ruptura matrimonial o equivalentes caen en la tentación de instrumentalizar la denuncia por maltrato, ya sea para obtener una posición de fuerza en el proceso de divorcio, ya sea por mera venganza contra su expareja, o incluso para acceder a ayudas de contenido económico. Lamentablemente, existen algunos bufetes de abogados que no dudan en asesorar en este sentido a sus clientes.

La denuncia puede ser realizada por escrito o incluso telefónicamente, en cuyo caso deberá ser ratificada después, y supone el inicio de un proceso que, en más ocasiones de las que debería, acaba con el denunciado en el calabozo durante horas, incluso días, antes de ser puesto a disposición judicial.

Claro que interponer una denuncia falsa es un delito, pero que prospere una denuncia por este hecho no es fácil, y eso lleva a que muchos de los afectados por la misma, así como los propios jueces y fiscales, se encuentren atados de manos. Me explico: la denuncia falsa está castigada con penas de multa, que varían en función de la gravedad del delito denunciado. En teoría, para que exista denuncia falsa bastaría con acreditar que se han abierto actuaciones judiciales como consecuencia de la denuncia. Pero en la práctica, la denuncia falsa en materia de violencia de género será viable cuando haya existido cierta proactividad de la víctima con la acusación más allá de la mera denuncia, pues si esta última no es ratificada, o la denunciante decide acogerse a su derecho a no declarar, el sobreseimiento o archivo se producirá por la falta de pruebas, lo que no implica necesariamente falsedad en la acusación, simplemente la imposibilidad de demostrarla.

Cuando la denunciante no ratifica la denuncia en juicio, el juzgador no puede concluir que se encuentra ante una denuncia falsa sin más, aunque la ausencia de material probatorio probablemente llevará al sobreseimiento o archivo de las actuaciones. Raro sería que, en un caso así, prosperase una denuncia a instancias del denunciado o de la fiscalía por denuncia falsa, pero de hacerlo concluiría con una pena de multa de escasa entidad.

Así que resulta imposible cuantificar cuántas de esas denuncias que se encuentran entre el 70 por ciento de las archivadas son falsas. Es evidente que no todas lo son (algún político ha llegado a afirmar que sólo tres de cada cien no son falsas),⁵⁷ pero también que las que lo son no forman parte de la estadística tan jaleada del 0,01 por ciento, que se refiere a las denuncias falsas sentenciadas en firme.

Existen varias sentencias que evidencian, siquiera implícitamente, la realidad de estas situaciones. Por ejemplo, la del Tribunal Supremo de mayo de 2018⁵⁸ en la que la Sala de lo Penal impone pena de cárcel a una denunciante que acusó falsamente a su esposo de maltrato, ratificando la denuncia en juicio, subsumiendo el delito de denuncia falsa en el de falso testimonio, pues se considera a la víctima un testigo cualificado:

pues si el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia se lesiona con la presentación de una denuncia —también el derecho al honor— más gravemente se lesiona o pone en peligro estos bienes jurídicos por quien con su proceder no se limita a poner en marcha un injustificado funcionamiento de la Administración de Justicia, sino que comparece al acto del juicio oral, ya no como mero denunciante, sino como testigo, es decir, erigiéndose en un medio de prueba, muchas veces definitivo, en algunos delitos en que la declaración de la víctima adquiere singular importancia, para el posterior dictado de una sentencia condenatoria. Si los bienes jurídicos del denunciado falsamente corren el riesgo de ser dañados ante una denuncia falsa, ese riesgo se acentúa más gravemente cuando se produce frente a aquél, ya en juicio oral, un falso testimonio».

Añade unos párrafos después el Tribunal Supremo que:

Es cierto que el tipo penal de denuncia falsa no precisa para su consumación el posterior falso testimonio, de tal forma que si aplicáramos sólo aquel precepto estaríamos dejando fuera una parte del hecho histórico. Igualmente, el tipo penal de falso testimonio no precisa la consumación de previa presentación a una denuncia falsa, con los mismos resultados indeseables.

Por tanto, cualquiera de las normas que se escogiera no permitiría subsumir en ellas enteramente el supuesto en conflicto.

Pero quien presenta una denuncia falsa que da lugar a la apertura del procedimiento penal y después comparece al acto del juicio oral, declarando falsamente como testigo, no hace sino progresar en la lesión o puesta en peligro de los mismos o semejantes bienes jurídicos ya iniciada, completando o agravando la intensidad del ataque, circunstancias por las cuales únicamente debe ser penado como autor de un delito de falso testimonio en causa penal contra el reo, sin perjuicio de que a la hora de individualizar la pena puede tenerse en cuenta la denuncia falsa inicialmente presentada.

De estos extractos de la sentencia del Supremo se infiere tanto la realidad de las denuncias falsas en materia de violencia de género como el modus operandi, que se ajusta a lo explicado en párrafos anteriores.

En relación con este tema de las denuncias falsas, conviene traer a colación una cuestión que no es baladí. Muchas de las críticas que se han dirigido contra la LIVG inciden en la vulneración de la presunción de inocencia. Uno de los mejores argumentos que se han dado para refutar estas críticas lo podemos encontrar en las propias estadísticas del CGPJ: de las casi 167.000 denuncias presentadas por violencia de género, en torno a un 70 por ciento resultaron archivadas en la fase inicial del procedimiento penal. Pero una vez superado el filtro inicial, de ese 30 por ciento que pasa el filtro inicial, casi el 70 por ciento acaba en condena. Pero si se revisan los datos a fondo, resulta que la mayoría de esas condenas son de conformidad, tras alcanzarse un acuerdo con el acusado y antes de celebrarse el juicio. De ese 30 por ciento que llega a juicio, casi el 63 por ciento acaba en absolución. En base a estos datos, algunos juristas argumentan que no existe vulneración de la presunción de inocencia: si se celebra un juicio con las garantías de la contradicción y defensa, un alto porcentaje de los encausados acaba absuelto.⁵⁹

Se trata de un argumento ciertamente brillante, muy por encima de aquellos que recurren a artificios jurídicos o a reducciones al absurdo. No obstante, yo sí que haría una matización: la presunción de inocencia tiene, además de la vertiente estrictamente judicial, otra eminentemente social o prejudicial. Buena prueba de la existencia de una vertiente social previa a la judicial la encontramos, por ejemplo, en la directiva europea sobre la presunción de inocencia, que obliga a las autoridades públicas a no referirse en público a ninguna persona como culpable en tanto no haya sido condenada judicialmente en virtud de sentencia firme. Otro ejemplo son las directivas europeas que mejoran de manera notable la protección de los derechos del detenido en sede policial y judicial, entre ellos el derecho a la presunción de inocencia: la Directiva 2010/64/UE, relativa al derecho a la interpretación y a traducción en los procesos penales; la Directiva 2012/13/ UE, relativa al derecho a la información en los procesos penales, y la Directiva 2013/48/UE, sobre el derecho a la asistencia de letrado en el proceso penal.

Y es en esta segunda vertiente de la presunción de inocencia, en la prejudicial o social, en la que se produce la vulneración: no podemos olvidar que, detrás de cada denuncia archivada, sobreseída o, directamente, falsa, hay un denunciado, que, como consecuencia directa de la denuncia, ve afectadas prácticamente todas las esferas de su vida, como las que atañen a la de guardia y custodia de sus hijos o el régimen de visitas, a su esfera económica, e incluso en lo referente al establecimiento de un nuevo domicilio distinto al que era el familiar. Ello implica que este tipo de denuncias afecte, ab initio, no sólo a los hombres denunciados, sino también a sus hijos, sus familiares, sus parejas y demás personas de su entorno. Es cierto que se trata de efectos que no pueden achacarse exclusivamente a la agravación de penas que el artículo 153 del Código Penal impone al varón, sino al conjunto de protocolos y procedimientos de actuación y medidas posteriores y coetáneas a la denuncia que van aparejadas a la ley. Un buen ejemplo son los protocolos policiales de actuación en casos de denuncia por violencia de género, que desemboca demasiado a menudo en la detención preventiva en situaciones de amenaza leve o incluso ausencia aparente de lesiones. En estos casos, además de humillarse o castigarse innecesariamente al detenido, se ponen en cuestión los cimientos de la presunción de inocencia.

La asimetría penal en la LIVG

y el Convenio de Estambul

La contundencia y claridad con la que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2018 evidenció la asimetría penal en la tipificación del delito de violencia de género ha llevado a muchos que antes rechazaban su existencia a justificar que la misma se encuentra amparada por el Convenio de Estambul. Pero si alguna exigencia puede desprenderse de este Convenio es, precisamente, la contraria.

No obstante, antes de entrar a analizar el contenido de este Convenio y las implicaciones que el mismo acarrea a nivel legislativo para nuestro país, se hace preciso repasar sus antecedentes.

El Convenio de Estambul entró en vigor en 2014, en el ámbito de los países que forman parte del Consejo de Europa. Tras organizar entre los años 2006 y 2008 una campaña paneuropea «sobre la violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica», el Consejo extrajo la conclusión de que la variedad de las respuestas nacionales de los distintos Estados miembros al mismo problema propiciaba una clara dispersión en cuanto a la regulación de la cuestión y, en consecuencia, de la protección de las víctimas. Por ello se impuso la necesidad ineludible de armonizar la normativa jurídica, pues resultaba inasumible que, dentro del propio escenario europeo, se dieran no ya diferentes conceptos acerca de lo que se entendía por violencia de género/violencia doméstica, sino que se mantuvieran diferentes regulaciones, según el país europeo de que se tratara, y en consecuencia se devengara a las víctimas un ámbito distinto de protección.

Como resultado de lo anterior, en una reunión mantenida por los ministros de Justicia de los diferentes Estados miembros en el año 2008, se decidió acometer la elaboración de un Convenio común, de un texto legislativo cuya finalidad fuera la de reforzar con medidas globales, «de amplio espectro», la regulación de los distintos aspectos de la cuestión, en orden a acometer y prevenir la violencia contra la mujer y la violencia doméstica.

Para ello, se constituyó el denominado «CAHVIO2», esto es, el «Comité ad hoc para prevenir y combatir la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica», cuyo objetivo era la elaboración del proyecto de dicho Convenio, que fue concluido en diciembre del año 2010 y que adoptó el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en fecha 7 de abril de 2011, quedando abierto a la firma de los diferentes Estados el 11 de mayo de 2011.

El Convenio fue firmado y ratificado por nuestro país, y entró en vigor en nuestro ordenamiento en agosto de 2014. En 2017 fue firmado por la Unión Europea.

La importancia del Convenio radica en la creación, por primera vez, de un marco jurídico paneuropeo para proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, reprimir y eliminar la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, obligando a los Estados a prohibir la discriminación, a ofrecer protección y apoyo a las víctimas y a aplicar el Convenio a todas las formas de violencia conyugal, también hacia los hombres y los niños. Así se desprende del artículo 1, que concentra los objetivos del Convenio en cinco puntos:

1. Proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia, y prevenir, perseguir y eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica;

2. Contribuir a eliminar toda forma de discriminación contra la mujer y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, incluyendo el empoderamiento de las mujeres;

3. Concebir un marco global, políticas y medidas de protección y asistencia a todas las víctimas de violencia contra la mujer y la violencia doméstica;

4. Promover la cooperación internacional para eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica;

5. Apoyar y ayudar a las organizaciones y las fuerzas y cuerpos de seguridad para cooperar de manera eficaz para adoptar un enfoque integrado con vistas a eliminar la violencia contra la mujer y la violencia doméstica.

Puede comprobarse que, aunque la violencia contra la mujer ocupa un lugar prominente entre los objetivos del Convenio, los mismos también engloban la violencia contra hombres y niños en las relaciones de pareja y en el ámbito doméstico. De hecho, el preámbulo de la ley recoge la posibilidad de que los hombres sean víctimas de violencia doméstica:

Reconociendo que la violencia doméstica afecta a las mujeres de manera desproporcionada y que los hombres pueden ser también víctimas de violencia doméstica.

Para que no haya lugar a dudas, el artículo 3 define las distintas tipologías de violencia a las que hace referencia el Convenio:

a) Por «violencia contra la mujer» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;

b) Por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;

c) Por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres;

d) Por «violencia contra la mujer por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada;

e) Por «víctima» se entenderá toda persona física que esté sometida a los comportamientos especificados en los apartados a y b;

f) El término «mujer» incluye a las niñas menores de dieciocho años.

Es decir, el Convenio contempla, por un lado, la «violencia contra la mujer», que es la que tiene por víctima a la mujer por el mero hecho de serlo, y que no tiene por qué suceder necesariamente en el seno familiar o en el ámbito de las relaciones de pareja, y por otro lado, la «violencia doméstica», que es la que acontece en el seno familiar y en el ámbito de las relaciones de pareja, de la que pueden ser víctimas indistintas hombres, mujeres y niños.

De todo lo expuesto cabe concluir que, lejos de establecer una distinción punitiva entre hombres y mujeres, el Convenio contempla la protección de todas las víctimas de violencia doméstica y de género, al margen de su sexo. Esto no es óbice para que el Convenio ponga especial énfasis o, si se prefiere, detalle, en la violencia contra la mujer en sus distintas variantes, pero en modo alguno los delitos que contempla establecen una distinción punitiva en función del sexo del autor o de la víctima.

El Convenio obliga a los países firmantes a adoptar medidas legislativas para que se tipifiquen como delitos determinadas conductas como la violencia sexual, el matrimonio forzoso o la mutilación genital, en atención a la gravedad del acto y no por razón del sexo de la víctima o del autor. Por ello establece en el artículo 4, apartado tercero, que la aplicación por las partes de las disposiciones del Convenio, en particular las medidas para proteger los derechos de las víctimas, «deberá asegurarse sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, el estado de salud, la discapacidad, el estado civil, el estatuto de emigrante o de refugiado, o cualquier otra situación». En suma, lo que establece el Convenio es que ni el sexo ni el género, entre otros, podrán usarse como elemento de discriminación punitiva.

Buena prueba de ello es que, cuando se refiere a los delitos de violencia sexual o de matrimonio forzoso (artículos 36 y 37), para referirse a la víctima se usa el término «persona», «adulto» o «menor», mientras que la referencia al autor es genérica o indeterminada: insta a que se tipifique como delito una conducta sin hacer distingos entre si su autor es hombre o mujer.

Las únicas excepciones son, lógicamente, aquellos delitos de los que únicamente pueden resultar víctimas las mujeres, como la mutilación genital femenina o el aborto forzoso.

Más concluyente es, si cabe, el artículo 43 del Convenio cuando dispone que los delitos se castigarán independientemente de la relación existente entre víctima y autor. O el artículo 46, que establece la necesidad de que las partes establezcan como circunstancia agravante de la pena que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho actual o antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la familia, una persona que conviva con la víctima o una persona que haya abusado de su autoridad.

No sólo no es que el Convenio de Estambul no establezca distinciones punitivas en función del sexo del autor o de la víctima, sino que expresamente exige que tales distinciones son contrarias al Convenio. Ello obliga a concluir que la sentencia del Tribunal Supremo de diciembre de 2018, que confirma la asimetría penal por razón de género que se produce con la aplicación del artículo 153 del Código Penal (tras la reforma operada por la LIVG), resulta contraria a las disposiciones del Convenio de Estambul, en la medida en que castiga con una mayor pena las agresiones que en el ámbito de las relaciones de pareja cometen los varones que las que cometen las mujeres.

El aspecto más criticable del Convenio de Estambul no es precisamente que del mismo se derive la exigencia de un trato punitivo diferenciado por razón de sexo. Como ha quedado demostrado, tal afirmación no puede sostenerse tras analizar su articulado. Sin embargo, sí que existen elementos ciertamente cuestionables en el preámbulo. Mientras que en sus artículos se pone especial empeño en contextualizar tanto temporal como históricamente la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, evitando incurrir en deslices discriminatorios por razón de sexo, en el preámbulo sí que hallamos varias expresiones y conclusiones desafortunadas.

Para empezar, reconoce que la «naturaleza estructural» de la violencia contra la mujer está basada en el género; categoría que motiva la asunción, durante siglos, de unos patrones o estereotipos de vida y de comportamiento en los que la violencia se considera como un mecanismo social con el que se mantiene a las mujeres en una posición de subordinación con respecto a los hombres.

Por ello, se hace un especial y preocupante reconocimiento, respecto de las mujeres y niñas expuestas a formas graves de violencia tales como el acoso sexual, la violación, el matrimonio forzoso, los crímenes cometidos supuestamente en nombre del «honor» o las mutilaciones genitales, y se destacan las violaciones constantes de los derechos humanos, durante y después de los conflictos armados que afectan a la población civil, y en particular a esas mujeres y niñas, más expuestas a violencias sexuales generalizadas, y a un aumento potencial y desproporcionado del riesgo de violencia basada en el género; ello, aun reconociendo que los hombres pueden ser también víctimas de violencia doméstica, e incluso en la condición de testigos de violencia dentro de la familia.

Estas afirmaciones y conclusiones no tendrían por qué ser erróneas si se contextualizan temporal y territorialmente: es cierto que muchos de los abusos y discriminaciones que describen no son una curiosidad histórica y siguen cometiéndose hoy en día, pero no precisamente en el seno de los países que integran el Consejo de Europa y la Unión Europea, donde prácticas como el matrimonio forzoso o la ablación genital son objeto de condena tanto a nivel social como penal desde mucho antes de la entrada en vigor del Convenio de Estambul. Las situaciones de violencia contra las mujeres que relaciona el preámbulo, incluida la violencia estructural consecuencia de una sociedad patriarcal, son una realidad pero en países no firmantes del Convenio, en los que éste tiene cero ejecutividad.

No se trata de negar que, históricamente, las sociedades europeas hayan sido preminentemente heteropatriarcales. Pero durante los últimos cincuenta años la posición de la mujer, tanto a nivel de derechos como en materia de posicionamiento y roles, ha dado un vuelco espectacular, dejando vacías de contenido afirmaciones como que la violencia contra la mujer tiene «naturaleza estructural», que en la práctica sólo está sirviendo para que los movimientos identitarios culpen a todo el sexo masculino por hechos presentes, y también pasados, cometidos por unos pocos.

No olvidemos jamás que, sin soslayar la finalidad preventiva del derecho penal, su función principal es, y debe seguir siendo, castigar actos y comportamientos concretos cometidos por una persona o personas determinadas, debiendo ajustarse la pena a la gravedad del hecho cometido y no a las circunstancias personales del autor. Esta diferencia entre el derecho penal del hecho y el derecho penal de autor es la que consagra la quiebra de la igualdad ante la ley y la que enfrenta al Estado liberal democrático y de derecho con el Estado totalitario.

3

La criminalización preventiva

del inmigrante

La criminalización del inmigrante en nuestro país es un fenómeno que, en la época contemporánea, surge con fuerza a comienzos del siglo XXI.

En materia de inmigración, el caso español presenta peculiaridades propias, pues España pasó de ser un país emigrante a ser un país receptor de inmigración a partir de finales de la década de 1970. A ello hay que añadir, cómo no, que la situación geográfica de España en el extremo sur de Europa nos convierte en puerta de entrada a Europa, lo que ha contribuido sin duda a la llegada masiva de extranjeros en un corto espacio de tiempo.

La inserción del inmigrante en la esfera criminalística de nuestro país ha transformado en profundidad la vida en las prisiones, evidenciado carencias y limitaciones del modelo penitenciario español, poniendo en tela de juicio la finalidad resocializadora y rehabilitadora de la prisión.

Es reseñable asimismo la manera en la que el fenómeno migratorio ha influido en la forma en que la ciudadanía concebía la delincuencia. Nuestros mayores tenían un modelo de delincuente bastante estereotipado, basado en ladrones que provenían de ambientes marginales, cuya reinserción social era posible. Muchos tendrán en la retina aún casos como los de el Dioni o el Lute. Sin embargo, ese prototipo de criminal ha mutado a otro, en el que el infractor es un delincuente sexual, inmigrante o terrorista, para los cuales la rehabilitación aparece como un tratamiento inútil y la incapacitación es la respuesta institucional óptima para mantener a salvo a la sociedad.

En el año 2015 se constató el surgimiento de un movimiento populista antiinmigración en Europa, nacido al albur de la crisis de los refugiados, la ausencia de una auténtica política migratoria común y el auge del terrorismo yihadista en territorio comunitario.

Los problemas reales originados por la crisis migratoria siria y la incapacidad de los gobiernos socialdemócratas para gestionarlos, bien sea desde posturas de rechazo frontal, bien sea desde posturas de apertura buenistas e ingenuas, ha desembocado en la aparición en el mapa político de partidos políticos con un marcado discurso antiinmigración.

Cierto es que los inmigrantes suelen ser, como colectivo, un chivo expiatorio recurrente cuando un país se enfrenta a crisis económicas o de seguridad, quizá porque es consustancial al ser humano el buscar factores exógenos que le permitan eludir sus propias responsabilidades.

La categorización del inmigrante dentro de un colectivo determina que pase a ser considerado como potencialmente peligroso o dañino, en lugar de una persona con autonomía ética,⁶⁰ responsable únicamente de sus hechos o actos. No olvidemos que el populismo identitario se alimenta de un antagonismo entre la gente «normal», a quien intentan identificar con el hombre de a pie, y sus «enemigos», a saber, los «judíos», los «musulmanes» o las «élites corruptas».

En Occidente estamos asistiendo, tanto en esta materia como en otras, a un proceso de debilitamiento del derecho penal garantista, a favor de una suerte de rearme punitivo basado en la simple potencialidad criminal del autor, sustentada en sus atributos personales: el resurgimiento del derecho penal de autor, que en su vertiente más actual pasa a conocerse como «derecho penal del enemigo».

Es curioso observar como ambos lados del espectro político han abrazado distintas vertientes de la corriente identitaria: mientras que la extrema izquierda persigue conferir a algunos elementos distintivos un componente victimizador fuente de privilegios, la extrema derecha hace de determinados elementos diferenciales un motivo de exclusión y configura en torno a los mismos un perfil de victimario.

Esta circunstancia impregna de incoherencia los discursos de unos y otros en materia de presunción de inocencia: cada extremo la exige para el colectivo al que el otro extremo se la niega. Lo vemos en nuestro país constantemente: los partidos situados más a la derecha del espectro político exigen a los partidos situados más a la izquierda que imputan a los varones la condición de delincuentes sexuales potenciales que respeten la presunción de inocencia, pero no dudan en olvidarse de la presunción cuando los investigados por estos delitos son nacionales de países de ascendencia musulmana. Del mismo modo, los partidos situados más a la izquierda exigen a los de la derecha que se respete la presunción de inocencia de los acusados por delitos sexuales cuando los acusados son nacionales de determinados países, al tiempo que no dudan en señalar a cualquier varón blanco y heterosexual como un violador en potencia. En esta materia en concreto, la izquierda ha encontrado en la extrema derecha un auténtico competidor: ha perdido el monopolio de la «politización de los dolores privados».

Dado que la vertiente identitaria abrazada por la facción de la izquierda política ya ha sido objeto de análisis en esta obra al abordar el identitarismo populista de género, es el turno de abordar la vertiente identitaria abrazada por la facción derecha, que está íntimamente ligada con la criminalización de la inmigración y con el concepto de derecho penal del enemigo.

El primero en emplear la expresión «derecho penal del enemigo» fue Günther Jakobs, para defender la necesidad de un derecho penal distinto del derecho penal de «ciudadanos» en la lucha contra la delincuencia organizada desde el Estado de derecho, la cual puede identificarse en el contexto actual con el terrorismo.

Según Jakobs, el ordenamiento jurídico democrático se funda «sobre la base de un consenso o corroboración social y cognitiva por parte de los ciudadanos». Los «enemigos» serían quienes se enfrentan a ese «consenso» que gira en torno a un ordenamiento legítimo, conformado por leyes que los ciudadanos se han dado a sí mismos.

De esta forma, pasarían a considerarse «enemigos» aquellos que quebrasen de una manera continuada la confianza social, codificada en el derecho, lo que justificaría un trato jurídico diferenciado hacia ellos. Este trato jurídico diferencial viene precedido de un proceso de deshumanización: la «persona» es el «ser humano» mediado por la norma y el derecho. Así, un «individuo» se comporta como «persona» mientras actúa de acuerdo con las «expectativas sociales institucionalizadas en las normas». Fuera del estatus de «persona», habría una suerte de degradación en la que se encontrarían los «individuos» —por ejemplo, menores, enfermos mentales, etc.—, a los que se juzgaría menos fiables o capaces y que serían neutralizados mediante la custodia de seguridad. Más allá se situarían aquellos que a pesar de tener plenas capacidades cognitivas, se apartan conscientemente y de forma profesional o como modus vivendi de la norma aprobada por la sociedad, y que por ello salen de la esfera de lo que se concibe como «persona», esto es, los «enemigos».⁶¹

En cuanto a las características específicas del derecho penal del enemigo, hay que señalar tres rasgos principales:

– Un amplio adelantamiento de la punibilidad, de forma que no sólo se castigan los actos lesivos del bien jurídico, sino también los actos preparatorios, previos a la lesión del bien: el hecho potencial o futuro.

– Desproporción punitiva: penas como medida de contención sin proporción con el acto cometido ni la lesión inferida.

– Relativización o supresión de las garantías procesales.

El populismo de derechas tiende a revestir el concepto de «enemigo» de componentes culturales. Mientras que el catalizador del populismo identitario de género es siempre un hecho luctuoso (algún crimen mediático en el que aparece como víctima una mujer), el populismo identitario de derechas se nutre de la frustración socioeconómica, que tiene su origen tanto en crisis económicas como en crisis de seguridad (en el caso concreto de España, alentada y exacerbada desde la propia izquierda). El éxito de su mensaje radica en conectar esta frustración con la falta de integración de la inmigración. Se crea así una falsa dicotomía entre el ellos (inmigrantes) y el nosotros (los nacionales), con la paradoja de que la misma actitud que se criminaliza y repudia al extranjero parece tolerable al nacional (esto es bastante patente en todo el debate que rodea a los subsidios y las ayudas sociales).

No me entiendan mal: no se trata de incurrir en discursos buenistas que nieguen o soslayen los problemas generados por el choque cultural y legislativo entre Oriente y Occidente que se acaban traduciendo en problemas de convivencia que muchas veces trascienden al ámbito jurídico: velo islámico, poligamia, matrimonios con menores, etc. Tampoco se trata de negar la necesidad de controlar la inmigración ilegal ni de rechazar que se hagan efectivas las órdenes de expulsión que se dicten con las debidas garantías legales.

De lo que se trata es de rechazar de plano ese intento evidente de trasladar a todo un colectivo la responsabilidad por los actos cometidos por sólo algunos de ellos, porque es algo que atenta contra los cimientos del derecho penal garantista sobre los que se asientan las democracias liberales.

Es un hecho incontestable que la cuestión de la inmigración centra el discurso y los programas de todos los partidos populistas radicales de derechas en Europa, especialmente en lo que respecta a la inmigración musulmana, con la que el componente económico va indisolublemente unido al cultural.

En España son recurrentes las soflamas que acusan a los inmigrantes de copar las ayudas sociales o de monopolizar la comisión de determinados delitos. Por ejemplo, en un mitin de precampaña del partido ultraconservador Vox a finales de octubre de 2019, su líder, Santiago Abascal, aseguró que la mayoría de los beneficiarios de las ayudas de alquiler en la región de Madrid son extranjeros, y empezó a leer por orden alfabético un listado de inquilinos que recibirán próximamente estas subvenciones en el cual sólo había un apellido presuntamente de origen nacional —Aceituno—, mientras que el resto eran supuestamente árabes. «Es la primera página y si uno pasa las páginas ve esto por todas partes», afirmaba Abascal mientras el público soliviantado mostraba su descontento con la realidad que el líder político les representaba en base a esa lista. Estos datos fueron rápidamente negados por la Consejería de Vivienda de la Comunidad de Madrid, que aseguró que, según los datos oficiales, «el 81 por ciento de los adjudicatarios en la última convocatoria son españoles y el 19 por ciento nacidos en otros países», y que eso era fácil de comprobar si en lugar de leer el listado de adjudicatorios por la letra «A» se hubiera hecho por las letras «G» o «S».⁶² En cualquier caso, es llamativo que en un país abierto y plural se intente identificar a estas alturas apellido con nacionalidad.

A pesar de los evidentes intentos de trasladar a los medios que este partido no tiene prejuicios contra la inmigración legal y que su preocupación es únicamente la ilegal, no cabe duda de que, con este tipo de discursos, lo que se pretende es caricaturizar al colectivo de inmigrantes como una carga económica que, además, se niega a integrarse por motivos culturales. Esto se consigue acuñando términos tendenciosos para describir el fenómeno migratorio, tales como «invasión» o «intrusos».

Esto, trasladado a la esfera penal, implica legitimar al agente represor mediante la demonización o deshumanización del otro, lo que se consigue construyendo un sentimiento colectivo de solidaridad en torno al rechazo social de hechos violentos constitutivos de delito, maximizando la percepción de inseguridad y el temor de convertirse también en víctima. En definitiva, se trata de hacer arraigar un sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana, que se adereza con un circo mediático en el que se intentan soslayar los aspectos técnicos y se excluye a los expertos, con el objetivo declarado de obtener un rédito político, electoral y de audiencias, mientras se marginan el problema de fondo y sus posibles soluciones.

Este sentimiento colectivo de inseguridad no sólo se hace valer como instrumento para la consecución de reformas legislativas, sino también para que las mayorías condicionen las decisiones judiciales, poniendo en jaque la independencia del poder judicial. Como acertadamente señala Gargarella,⁶³ hoy se individualizan cuatro formas de dependencia de la justicia: la dependencia de los poderes políticos, la dependencia de la propia estructura judicial, la dependencia de poderes económico-militares o de los medios de comunicación y la dependencia del clamor popular o de la voluntad de las mayorías.

Este identitarismo de corte nacionalista, cuando se traslada al ámbito penal, tampoco pone énfasis en el acto o hecho, que es la base de la tipificación penal liberal y democrática, sino en otros elementos que permiten categorizar al autor como uno de los «enemigos». Este elemento definitorio no es propiedad exclusiva del identitarismo nacionalista con respecto a los inmigrantes provenientes de otros países, sino que abunda en el nacionalismo independentista regionalista con respecto a los nacionales que emigran desde otras regiones del país y establecen su residencia en ese territorio. Los nacionalistas vascos, por ejemplo, utilizaban el término «maketo» para señalar despectivamente a los españoles de otras comunidades autónomas que habían establecido su residencia en territorio vasco. Por su parte, los catalanes emplean para esos mismos menesteres la expresión «botifler», que originariamente designaba desdeñosamente a los partidarios de Felipe V de Borbón; aunque en época más reciente han acuñado la palabra «ñordo» para referirse con menosprecio a cualquier español.

El nacionalismo identitarista de corte independentista asume alegremente para con los nacionales no independentistas el mismo discurso de corte xenófobo y categorizador que la extrema derecha nacionalista para con la inmigración. El punto de conexión de ambos fenómenos identitarios, tanto nacional como independentista regional, es la percepción por las respectivas sociedades de que el «enemigo», el «diferente», lesiona o potencialmente puede lesionar un bien jurídico intangible, simbólico:⁶⁴ la propia identidad, que se suele configurar en torno a unos valores (p. ej.: el cristianismo), a elementos étnicos tradicionales (folclore, costumbres populares) o a un idioma. No obstante, es de justicia puntualizar que, mientras que en nuestro país el auge del nacionalismo identitario antiinmigración es un fenómeno contemporáneo auspiciado por un contexto internacional puntual, los nacionalismos identitarios vascos y catalanes hunden las raíces de su odio hacia el que categorizan como «el enemigo» en tiempos preconstitucionales.

No me malinterpreten: no se trata de negar las diferencias entre los distintos pueblos y naciones, ni de negar la existencia de distintas tradiciones, culturas, valores y mentalidades. Esto es algo palmario, innegable, cuya puesta en valor no convierte a nadie en un nacionalista identitario. Lo que de verdad define a esta corriente del pensamiento que exalta la identidad es su exigencia de que esa «diferencia» justifique un trato legal e institucional distinto. Algo que es totalmente inasumible desde el punto de vista penal, en la medida que, como ya he venido repitiendo a lo largo de toda la obra, conlleva la resurrección de una variante muy peligrosa del derecho penal de autor: el derecho penal del enemigo.

Como ya he apuntado, en la vertiente migratoria el derecho penal del enemigo reacciona frente a comportamientos delictivos que afectan a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad de las sociedades en cuestión en un plano figurado, más simbólico que real. Un buen ejemplo de bienes jurídicos que se sitúan en ese plano simbólico lo encontramos en los «valores occidentales», cuya protección esgrime asiduamente la nueva derecha identitaria como pretexto para reclamar reformas legislativas que, en ocasiones, van encaminadas al endurecimiento de las penas relacionadas con determinados delitos. Lo que sucede en la práctica es que, mientras que para la derecha identitaria esos valores son básicamente los cristianos, para otra parte de la población los valores de Occidente giran, además, en torno a aspectos mucho más seculares (libertad sexual, de expresión, etc.).

Otra muestra más de que el supuesto bien contra el que atenta la inmigración se mueve más en un plano simbólico que real lo podemos encontrar en las estadísticas. El periodista Matthew Bennett realizó una interesante investigación en la que combinaba los datos de 20132018 del Instituto Nacional de Estadística (INE) y del CGPJ.

En esencia, este periodista destapa el uso torticero de las cifras por parte de los representantes de Vox que, sin llegar a mentir, presentan los datos no de forma neutra, sino en la manera que más se acomoda a sus prejuicios ideológicos. Algo muy parecido a la forma en la que actúan los identitarios de género con los datos relativos a las denuncias falsas.

Bennett expone como un mismo dato (real) puede darse como «sólo tres de cada 10.000 extranjeros son condenados por delitos contra la mujer o por agresión sexual» (porcentaje despreciable frente a los que tratan de colectivizar las responsabilidades), o bien se puede vender como «la tasa de condenados por tales delitos SE TRIPLICA en el caso de los extranjeros frente a los nacionales».

Aunque ambos enfoques son ciertos, la opción escogida para exponer el dato no es baladí:

– Hablar de tres de cada 10.000 evidencia un dato despreciable de cara a estigmatizar a todo un colectivo, porque significa que 9.997 de cada 10.000 no son condenados por esos delitos.

– Decir que tres de cada 10.000 triplica a uno de cada de 10.000, sin dejar de ser cierto, pone énfasis en la mayor incidencia delictiva del extranjero soslayando la marginalidad del dato.

En matemáticas hay un concepto básico que son los infinitesimales, esto es, variables que tienden a valer cero (son ínfimas). Se dice que si un valor tiende a cero («uno de cada de 10.000 no es motivo de alarma»), tres veces ese valor («tres de cada 10.000») tiende, igualmente, a cero. Incluso desde el formalismo matemático el planteamiento de Vox es, aunque apoyado en un dato verídico, cuando menos malintencionado.

El resultado de la combinación de todos los datos manejados por este periodista es que los porcentajes de españoles y extranjeros que NO son objeto de denuncia, que no son enjuiciados y que no son condenados por delitos contra la mujer o por agresión sexual son, en los años analizados por el periodista, los que se muestran a continuación:

Españoles:

– porcentaje de personas que no son denunciadas: 99,89%

– porcentaje de personas no enjuiciadas por estos delitos: 99,91%

– porcentaje de personas que no son condenadas por delitos contra la mujer: 99,93%

– porcentaje de personas no condenadas por agresión sexual: 99,99%

Extranjeros:

– porcentaje de personas que no son denunciadas: 99,51%

– porcentaje de personas no enjuiciadas por estos delitos: 99,75%

– porcentaje de personas que no son condenadas por delitos contra la mujer: 99,79%

– porcentaje de personas no condenadas por agresión sexual: 99,97%

Incurre pues Vox en la misma incoherencia discursiva que las feministas identitarias: si el hecho de que uno de cada 10.000 varones cometa delitos de violencia sexual no es motivo para generar una alarma social que criminalice a todos los varones, tampoco lo es que la tasa de varones extranjeros que cometen estos delitos triplique a la de los españoles, pues tres de cada 10.000 sigue sin ser relevante a efectos estadísticos.

3.1. El extranjero como delincuente en nuestro Código Penal

El análisis y tratamiento punitivo de la delincuencia migratoria es fundamental a nivel social y ciudadano para evitar potenciales peligros que den lugar al surgimiento de fenómenos no deseados como racismo, xenofobia, marginalidad, etc. Asimismo, es necesario para evitar que calen en la población determinados discursos que, al igual que en los casos de violencia de género, pretenden generar la sensación de inseguridad.

Esta necesidad de compaginar los elementos específicos de la punitividad por parte de los extranjeros con la igualdad ante la ley consagrada en nuestra Constitución explica que al extranjero que comete un delito, además de imponérsele la pena correspondiente aparejada al tipo de delito por el que resulte condenado, se le pueda además imponer otra, prevista en los artículos 89 y 108 del Código Penal únicamente para los no nacionales: la sustitución de toda o parte de la pena prevista para el delito o de la medida de seguridad por la de expulsión de territorio nacional.

Se trata de una solución no exenta de crítica, pues muchos penalistas consideran que con esta medida se pone el derecho penal al servicio del derecho administrativo en lo referente al control de los flujos migratorios.

Para entender la situación normativa actual de los extranjeros en nuestro país, conviene quizá realizar un breve repaso a los antecedentes legislativos más relevantes.

El primer hito legislativo de la democracia en materia de extranjería tras la Constitución de 1978 fue la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que, por primera vez, contempla la expulsión administrativa de los extranjeros en situación de irregularidad, crea la institución de los centros de internamiento para extranjeros (CIES) y garantiza formalmente los derechos de los extranjeros con permiso de residencia. Le sigue la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), y con su desarrollo mediante el Nuevo Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (REx). A estas dos normas hay que añadir la modificación de la Ley de Extranjería que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

La regulación jurídico-administrativa de la extranjería en nuestro país se caracteriza desde 1985 por presentar dos categorías de extranjeros: los «legales» y los «ilegales». La primera categoría, la de los extranjeros legales, está integrada por los extranjeros que conforman los flujos migratorios de carácter laboral, cuyo perfil el Estado considera necesario y al que, por ese motivo, el ordenamiento jurídico le confiere un conjunto de derechos siempre y cuando no se encuentre en situación de irregularidad administrativa. La segunda, la de los extranjeros ilegales o «sin papeles», exponencialmente presenta un riesgo de marginalización y exclusión social mucho más elevado.

La mera irregularidad es sancionada, a nivel administrativo, con la expulsión del territorio. Pero lo cierto es que el derecho administrativo no parece haber resultado una herramienta efectiva para hacer efectiva la expulsión, lo que ha llevado al legislador a recurrir al uso del ius puniendi para implementar la pena de expulsión, con los consiguientes riesgos que ello conlleva, en la medida en que se trata de una materia en la que con demasiada asiduidad las necesidades son más de coyuntura política que de índole técnica.

Ante la sospecha, no siempre infundada, de que la expulsión del territorio nacional se materializase en la consagración práctica del «derecho penal del enemigo», el Tribunal Constitucional exigió la necesidad de motivar la aplicación de la expulsión penal, realizando una ponderación de los intereses en juego.⁶⁵

La sustitución de la pena por la expulsión

del extranjero del territorio nacional.

El artículo 89 del Código Penal

A pesar de la sensación de impunidad que desde determinados posicionamientos políticos se pretende trasladar respecto de los delitos cometidos por los extranjeros, lo cierto es que, ante la comisión de un ilícito penal, éstos acumulan a la pena aparejada al delito la posibilidad de que ésta sea sustituida por la expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 89 del Código Penal.

No se trata ni mucho menos de un artículo de nuevo cuño que pretenda responder a la alarma social por los últimos fenómenos migratorios. Se trata de una medida que ha superado la treintena y que ha ido evolucionando para adaptarse a la realidad social y las exigencias en materia de política migratoria.

Efectivamente, fue la Ley Orgánica de 1985 la que, por primera vez, estableció la posibilidad de sustituir la pena establecida para el delito correspondiente por la expulsión del territorio nacional para los extranjeros extracomunitarios. El artículo 21.2 párrafo segundo preceptuaba:

Si el extranjero fuese condenado por delito menos grave y en sentencia firme, el juez o tribunal podrán acordar, previa audiencia de aquél, su expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las penas que le fueren aplicables, asegurando en todo caso la satisfacción de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, todo ello, sin perjuicio de cumplir, si regresara a España, la pena impuesta.

Este artículo fue derogado tras la entrada en vigor del Código Penal de 1985, que en su artículo 89 contempla la figura sustitutiva de la pena por la expulsión, aunque con una serie de modificaciones que perseguían no entorpecer la política de expulsión de inmigrantes irregulares:

1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al penado.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español y fuese sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa».

Posteriormente, este artículo 89 del Código Penal fue modificado por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, quedando como sigue:

1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. En ambos casos será necesario oír previamente al penado.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término, cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español y fuese sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa.

4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6.o, 517 y 518 del Código Penal.

Este cuarto ordinal, que establecía la posibilidad de no aplicar la medida de la sustitución por la de expulsión en delitos relativos al tráfico de personas en relación con la inmigración, supone el reconocimiento expreso de que la expulsión no es siempre la medida más adecuada para enfrentar determinados aspectos de la delincuencia migratoria, pues se impide que el derecho penal cumpla una de sus funciones, concretamente la de prevención.

Tras sendas reformas posteriores, acometidas en los años 2003 y 2010, el artículo 89 del Código Penal, que regula la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, sufrió una profunda transformación. Su redacción actual, fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, es la siguiente:

1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida, libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

En estos supuestos será en todo caso de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo.

5. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

6. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

7. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

8. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.

9. No serán sustituidas las penas que se hubieran impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177 bis, 312, 313 y 318 bis».

Como ya he mencionado antes, el Código Penal también contempla en el artículo 108 la posibilidad de sustituir las medidas de seguridad por la pena de expulsión. Las medidas de seguridad son sanciones complementarias o sustitutivas de las penas en función de la peligrosidad del autor de la infracción penal en el que concurren situaciones generalmente de inimputabilidad o semiimputabilidad. Se regulan en el artículo 96 del Código Penal, pudiendo agruparse en dos tipos: privativas de libertad (internamiento en centro psiquiátrico, de deshabituación o centro educativo especial) y no privativas de libertad (inhabilitación profesional, libertad vigilada, la custodia familiar, la privación del permiso de conducir o de tenencia de armas y la expulsión del territorio nacional de no residentes legalmente en España). Pues bien, el artículo 108 del Código Penal establece la posibilidad de sustituir estas medidas de seguridad por la de expulsión del territorio nacional cuando el autor de la infracción penal sea extranjero:

1. Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le sean aplicables, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

En el supuesto de que, acordada la sustitución de la medida de seguridad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la medida de seguridad originariamente impuesta.

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad».

El repaso de la evolución de este artículo en nuestra legislación penal permite visualizar mejor los elementos definitorios de la expulsión penal, que actualmente se regula en los artículos 89 y 108 del Código Penal; son:

I. Para explicar la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio existen dos presupuestos de índole subjetiva y dos presupuestos de índole objetiva:

I.I. Presupuestos subjetivos:

a) la persona tiene que ser extranjera. Debemos considerar extranjero a todas aquellas personas que no ostenten la nacionalidad española, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.1 de la LOEx: «Se consideran extranjeros, a efectos de la aplicación de la presente ley, los que carezcan de la nacionalidad española», lo que engloba también a los apátridas.

Respecto a los ciudadanos europeos, la integración de nuestro país a la Unión Europea determina la existencia de un régimen especial, en cuya virtud sólo podrá ser sustituida la prisión por la expulsión cuando el penado represente una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, por la naturaleza, características y gravedad del delito cometido, por los antecedentes del ciudadano o sus circunstancias personales. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores procederá la expulsión cuando, además, se trate de delitos contra la libertad sexual castigados con pena superior a cinco años y se aprecie riesgo de reincidencia, o en casos de terrorismo o delitos cometidos en el seno de una organización criminal.

b) la persona tiene que encontrarse en situación de irregularidad administrativa, es decir, carecer de los permisos de residencia (bien sea temporal o de larga duración) o estancia.⁶⁶ Existen algunos supuestos particulares:

– Los refugiados con estatuto reconocido, a los que les reconocen la autorización de residencia permanente.⁶⁷

– Los indocumentados, que tienen la posibilidad de solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales siempre y cuando puedan acreditar que no pueden ser documentados por las autoridades de ningún país⁶⁸ (art. 34.2 LOEx y 107 REx).

– Las mujeres extranjeras en situación irregular víctimas de violencia de género, que podrán solicitar una autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales desde el momento en que se hubiese dictado una orden de protección a su favor, o en su defecto, que el Ministerio Fiscal informe sobre la existencia de indicios de violencia de género.⁶⁹

– Las víctimas del delito de trata de seres humanos cuando colaboran con la investigación y la persecución de estos delitos.⁷⁰

– Los menores extranjeros no acompañados. A este respecto, existe un debate doctrinal, si bien la postura mayoritaria es que no se les puede aplicar la medida sustitutiva de expulsión del territorio nacional por cuanto que su responsabilidad penal no se rige por el Código Penal sino por la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad del menor.

I.II. Presupuestos objetivos:

a) La pena ha de ser susceptible de ser sustituida por la expulsión. Para ello han de ser penas privativas de libertad y que su duración sea superior a un año. Aunque existen tres tipos de penas privativas de libertad (pena de prisión, pena de localización y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa), a estos efectos cabe interpretar que la única susceptible de ser sustituida por la expulsión es la pena de prisión.

Respecto a la duración mínima, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como consecuencia de una condena penal sólo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a un año de prisión.⁷¹

• Si la pena de prisión impuesta tiene una duración superior a un año, el artículo 89 establece que serán sustituidas por la expulsión del extranjero del territorio nacional. De lo que se desprende que la regla general será «la expulsión». Con carácter EXCEPCIONAL, el juez podrá acordar que el extranjero cumpla en España hasta dos tercios de la condena impuesta y el resto que faltare por cumplir será sustituido por la expulsión del penado de España. Esto quiere decir que si un extranjero es condenado a dos años de prisión, el juez podrá acordar que cumpla hasta dieciséis meses en prisión y sustituirle el cumplimiento de los ocho meses restantes por la expulsión del territorio español. Si la pena impuesta es superior a cinco años, o el penado ha sido condenado a varias que superen esa duración, se deja en manos del juez la decisión de cumplir en España toda la pena impuesta o que sólo una parte se cumpla en España. Si el juez acordase el cumplimiento en España de sólo una parte de la pena de prisión, una vez cumplida el resto de pena será sustituido por la expulsión.

En ambos casos, tanto en el de la pena superior a un año como en el de la pena superior a cinco, se sustituirá la pena de prisión por la expulsión del extranjero cuando el penado acceda al tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional.

b) Delitos con penas privativas de libertad en los que no cabe aplicar la expulsión. El artículo 89 del Código Penal, en el apartado noveno, establece una excepción a la aplicación de la sustitución de la pena por la expulsión penal: la condena por delitos relacionados con la inmigración irregular, específicamente los artículos 312 (tráfico ilegal de mano de obra), 313 (inmigración ilegal mediante engaño) y 318 bis (tráfico ilegal de personas).

Esto no es óbice para que, una vez cumplida la pena aparejada al delito, se proceda por la autoridad gubernativa correspondiente a ejecutar la expulsión por la vía administrativa.⁷²

II. Carácter preferente de la medida de expulsión. La redacción del artículo establece la expulsión con carácter general, si bien de manera excepcional los órganos judiciales pueden decidir no imponerla cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Es decir, que la excepcionalidad puede ampararse en el interés del propio Estado, o en el interés del extranjero y el de la víctima o perjudicado por el delito. En caso de concurrir alguna de estas circunstancias excepcionales, el juez podrá acordar la ejecución de una parte de la pena, que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Tampoco procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

III. Consecuencias y efectos de la expulsión. La principal consecuencia es la salida del territorio nacional, por un tiempo entre cinco y diez años a contar desde el momento en que se materialice la expulsión. Otra consecuencia es el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto la autorización para residir o trabajar en España.

Si al ejecutarse la pena impuesta el extranjero no queda efectivamente privado de libertad, se procederá a su ingreso en un centro de internamiento para extranjeros (CIES) con los límites y garantías establecidos en la LOEx.

En cuanto al regreso, de la lectura del apartado séptimo del artículo se extrae que el extranjero no puede regresar a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente; cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

3.2. El extranjero como víctima en el Código Penal

El fenómeno migratorio no sólo ha generado bolsas de delincuencia específicas, sino que también ha revelado que la inmigración presenta una serie de vulnerabilidades específicas desde el punto de vista punitivo, algo que prefieren obviar o desechar los partidos que pretenden utilizar la inmigración como munición para combatir en el terreno identitario de la izquierda.

La clandestinidad que caracteriza la entrada de inmigrantes ilegales en nuestro país ha propiciado la creación de mafias y organizaciones criminales que han convertido en un negocio económicamente rentable el traslado de inmigrantes desde su país de origen hasta el de destino, entre otras conductas, amasando grandes sumas de dinero a costa de la situación de necesidad, desesperación y vulnerabilidad. El legislador ha estimado necesario castigar esas conductas que atentan contra los derechos y libertades que se reconoce a los extranjeros en el ordenamiento jurídico español: los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Estos delitos fueron introducidos en el Código Penal por la Disposición Final Segunda de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que pretende dar respuesta a los problemas generados por el crecimiento trepidante de la inmigración ilegal en los últimos veinticinco años. Este delito ha sido objeto de varias reformas desde su inclusión en el Código Penal español, la última de las cuales es la operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, para adaptar este delito a los compromisos internacionales asumidos por España y a la normativa de la Unión Europea.

La finalidad de este tipo delictivo es castigar conductas como organizar o ayudar a extranjeros a entrar en España en vehículo a través de pasos fronterizos habilitados con el inmigrante oculto, a entrar por pasos fronterizos habilitados utilizando un pasaporte falsificado o un pasaporte de un tercero, a entrar en embarcaciones «patera», a entrar simulando ser turista pero con el propósito de permanecer en territorio español, a entrar simulando una relación de parentesco u otro vínculo familiar o a entrar simulando una relación laboral, entre otras.

Se trata de conductas que el legislador considera que atentan contra los derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros, poniendo incluso en peligro su vida o su integridad física, a menudo con finalidad lucrativa. Su tipificación la encontramos en el artículo 318 bis del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:

1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada».

I. El artículo tipifica, con carácter general, la realización de cualquier conducta dirigida a conseguir, de modo intencionado, que una persona que no sea miembro de un Estado de la Unión Europea entre en territorio español, se desplace o permanezca en España en contra de la legislación vigente. Dado que esta conducta puede perfeccionarse de varias maneras, el artículo contempla tres modalidades comisivas, las dos primeras en el apartado primero y la tercera en el apartado segundo. Estas modalidades son:

• Ayudar intencionadamente a entrar a territorio español al inmigrante extracomunitario. El territorio nacional incluye el mar territorial y el espacio aéreo sobre el mar territorial y sobre el territorio comprendido entre las fronteras españolas y las islas adyacentes. Un buen ejemplo de esta modalidad comisiva es ocultar al inmigrante en un vehículo para cruzar la frontera.

• Ayudar intencionadamente a transitar por territorio español al inmigrante extracomunitario. En este supuesto se castiga, por ejemplo, a quien facilite al inmigrante ilegal documentación falsificada que le permita acceder al territorio nacional.

• Ayudar intencionadamente y con ánimo de lucro a permanecer en España al inmigrante extracomunitario. Comete el delito quien, por ejemplo, proporcione alojamiento o facilite o ayude al inmigrante a ocultarse.

Para que estas conductas integren el tipo penal, deben reunir los siguientes requisitos:

– El autor deberá actuar con conciencia y voluntad de ayudar a entrar, transitar y/o permanecer a un extranjero.

– Si la conducta consiste en ayudar al extranjero a permanecer en territorio nacional, ésta deberá realizarse con ánimo de lucro.

– La entrada, tránsito o permanencia del extranjero deberá vulnerar la legislación vigente, es decir, se deberán incumplir los requisitos establecidos en el artículo 25 de la LOEx para estos casos:

• Portar pasaporte o documento de viaje válido que acredite su identidad.

• Por los puestos habilitados al efecto.

• No estar sujeto a prohibiciones expresas.

• Portar visado, excepto cuando se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea, cuando el extranjero sea titular de la TIE⁷³ o de una autorización de regreso, cuando solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, o cuando se produzca una afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros.⁷⁴

II. Respecto al bien jurídico protegido, se trata de un delito en el que se castiga la lesión no de uno, sino de varios bienes jurídicos que se estiman dignos de protección:

– El derecho de los extranjeros a una plena y efectiva integración social, evitando que se vean privados del disfrute de los derechos y libertades que la Constitución y las leyes españolas les reconocen como un colectivo específico de ciudadanos, reprimiendo los abusos de aquellos que se aprovechan de su situación social.

– El derecho del Estado a controlar los flujos migratorios por su especial incidencia que en el orden social y el interés general.

III. Sujeto activo y sujeto pasivo del delito

Tanto las personas físicas como jurídicas pueden ser condenadas como autoras del delito en cualquiera de sus modalidades comisivas.

Respecto a las personas físicas, el apartado quinto del artículo contempla la imposición de pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

También establece que, de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en el artículo 33.7. b) a g) del Código Penal:

– Disolución de la persona jurídica.

– La suspensión de sus actividades.

– La clausura de sus locales y establecimientos abiertos al público.

– La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

En cuanto a la víctima del delito, no lo son únicamente los extranjeros no miembros de un Estado de la Unión Europea, sino que también lo es el propio Estado por competerle el control del tráfico migratorio, y la sociedad en su conjunto.

IV. Elementos subjetivos del tipo penal

Para que se considere integrado el tipo penal, en cualquiera de sus tres modalidades, se exige dolo, esto es, voluntad deliberada de prestar ayuda al extranjero para facilitar su entrada, el tránsito por nuestro territorio o la permanencia en España. También es preciso acreditar que el autor del delito tenía conocimiento de que la persona a la que se ayudaba presentaba la condición de extranjero no nacional de un Estado miembro de la Unión Europea.

El ánimo de lucro (o intención de obtener una ganancia) constituye un requisito para que se considere integrado el tipo penal únicamente en la modalidad delictiva prevista en el apartado segundo del artículo 318, esto es, la de ayudar al extranjero a que permanezca en territorio español. En el resto de modalidades el ánimo de lucro opera únicamente como agravante (se impondrá la pena en su modalidad superior), pero no es necesario que concurra para que se considere probada la comisión del delito.

No obstante todo lo anterior, las dos modalidades comitivas previstas en el apartado primero del artículo, es decir, la ayudar a la entrada o al tránsito en territorio español, no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Los tribunales han ido configurando una corriente jurisprudencial que interpreta la «ayuda humanitaria» dentro del marco en el derecho Internacional, conforme a la cual se identifica ésta con la ayuda de emergencia que se presta en situaciones de catástrofe natural o humana, incluyendo dentro de esta última la guerra o el conflicto armado.

El auxilio humanitario convierte el acto de ayuda en legítimo por concurrir la causa de justificación de «estado de necesidad», que en atención al principio del interés preponderante se resuelve a favor de la vida, la salud, la dignidad o la seguridad del inmigrante. Por ello, quien actúa al amparo de esta causa de justificación realiza una conducta lícita y no se le puede exigir responsabilidad penal ni civil.

Esta causa de justificación de la conducta tipificada tiene su fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 318 bis del Código Penal, en cuya virtud se exige la afectación de los derechos individuales de los ciudadanos extranjeros para que la conducta sea típica a efectos penales, quedando fuera del tipo penal, por falta de antijuridicidad material, los actos de colaboración que tienden a mejorar la situación del inmigrante en el Estado español.⁷⁵

V. Subtipos agravados

El artículo también contempla una serie de circunstancias que, en caso de concurrir, determinan una agravación de la pena, por considerar el legislador que estas circunstancias acarrean un plus de antijuridicidad:

– Ánimo de lucro (art. 318 bis, apartado primero, párrafo tercero). Para que se aprecie la concurrencia de esta circunstancia agravante basta con que se haya concertado el pago del precio, aunque no se haya hecho efectivo.⁷⁶ En este caso la pena se impondría en su mitad superior, esto es, multa de siete meses y medio a doce meses o prisión de siete meses y medio a un año.

– Pertenencia a organización criminal (art. 318 bis, apartado tercero, letra a). Se refiere a aquellas agrupaciones formadas por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos (art. 570 bis del Código Penal, párrafo segundo). En este caso la pena será de prisión, de cuatro a ocho años.

En el mismo apartado se contempla también otro supuesto agravado: que el autor o autores del delito sean los jefes, administradores o encargados de esas organizaciones criminales. En este caso, la pena de prisión irá de los seis a ocho años, y podrá elevarse de ocho a doce años.

– Existencia de peligro para la vida o la integridad física del inmigrante. Implica someter al inmigrante a situaciones que lesionan otros bienes jurídicos eminentemente personales, como su propia vida o integridad, algo que ocurre en la práctica totalidad de casos en que el traslado del inmigrante se realiza en dobles fondos de vehículos o en pateras. En este caso la pena será de prisión de cuatro a ocho años.

La pertenencia a organización criminal y el peligro para la vida y la integridad física del inmigrante serán castigados además con la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años si el autor comete el hecho prevaliéndose de la condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

VI. Subtipo atenuado

El apartado sexto del artículo 318 bis establece un criterio abierto de atenuación de las penas previstas para las conductas tipificadas en el apartado primero. Concretamente establece la posibilidad de que los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada.

El objetivo de este subtipo atenuado es garantizar la proporcionalidad de las penas en supuestos tales como cuando la ayuda a la entrada, el tránsito o la permanencia del inmigrante se realiza directamente por parte de un familiar, sin ánimo de lucro y empleando medios que no supongan un peligro para la vida o la integridad del inmigrante.

3.3. La problemática con los menores extranjeros no acompañados (menas)

Uno de los comodines que han sido usados recurrentemente en campaña electoral por el partido ultraconservador Vox han sido los menas (menores extranjeros no acompañados).

A modo de ejemplo, se pueden citar las declaraciones realizadas por el líder de esta formación, Santiago Abascal, en un acto celebrado en Murcia el 27 de octubre de 2019: «... la presencia de los menores extranjeros no acompañados porque “destruyen” la tranquilidad y la convivencia en los barrios».⁷⁷

En la red social Twitter es habitual encontrar en la cuenta oficial de este partido mensajes que señalan a la inmigración ilegal como la causa de la inseguridad y degradación de los barrios: @vox_es: «Los gobiernos progres de todos los partidos están permitiendo que se degraden barrios enteros como consecuencia de la inmigración ilegal. Esto ha ocurrido hoy en Hospitalet, cuando un camionero pretendía evitar la agresión a una joven».⁷⁸

Este tipo de mensajes también lo encontramos en las intervenciones de su líder en el Congreso de los Diputados, como la de 29 de agosto de 2019:

España ha recibido más de 60.000 ilegales, haciendo cada vez más abultada la factura de los servicios sociales, de la seguridad y de nuestra convivencia. Esa factura la pagan una vez más los españoles de a pie mientras ustedes les obligáis a trabajar el doble.

Tras la repercusión mediática y los intentos por parte de la izquierda de exprimir electoralmente la alarma generada por el caso de La Manada, Vox ha intentado desplazar el foco hacia las agresiones y/o abusos sexuales cometidos por menas, con la intención no sólo de evidenciar las contradicciones de quienes se sitúan al otro lado del espectro político, sino de mimetizar el comportamiento de estos partidos en relación con hechos similares, tanto en las formas (colectivizando responsabilidades penales bajo el pretexto de una alarma social infundada) como en cuanto a los objetivos (relativizar electoralmente la criminalización identitaria).

Todo ello aconseja una aproximación a la realidad jurídica de este colectivo, desde el punto de vista de la evidencia y los datos. Ni criticar a los partidos que han asumido el discurso identitario de género convierte a quien lo hace en un colaborador o negacionista de la violencia machista, ni cuestionar el tratamiento que esta formación confiere en general a la inmigración supone negar la realidad de determinados problemas. De lo que se trata es de desmontar aquellos discursos que hacen de la identidad una suerte de crecepelo milagroso que todo lo soluciona.

Para aproximarnos al problema de los menas, conviene aproximarnos primero al concepto. Conforme a lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), un mena es una persona extranjera, menor de dieciocho años, que no llega acompañada al territorio español y en riesgo de desprotección.

A la hora de analizar el fenómeno de los menas no debemos olvidar que la globalización y las nuevas tecnologías han propiciado que estos menores y sus progenitores, que vienen de países pobres y/o azotados por conflictos bélicos, sean conscientes de la posibilidad de una vida mejor en territorio europeo y de que no llegar acompañados facilita su permanencia.

El aumento en la afluencia de inmigrantes menores desde el norte de África, ya sea «saltando» la valla de Ceuta o Melilla o en embarcaciones tipo patera, ha puesto de manifiesto las carencias y lagunas del sistema de protección de menores. También ha evidenciado la dificultad que supone determinar si algunos de los inmigrantes que entran en nuestro territorio indocumentados son o no mayores de edad.

De hecho, es demasiado habitual encontrarse con que aquellos que no entran en los programas de acogida institucional porque, debido a su apariencia física, a priori no son considerados menores, cometan algún delito, mayormente de carácter leve, para forzar la entrada en el sistema de acogida tras su detención.

Se estima que a comienzos del año 2018 la cifra de menores tutelados por los servicios de protección de las comunidades autónomas rondaba los 6.500.⁷⁹ Por desgracia, esta cifra no incluye a los menas que no están bajo el paraguas de estos servicios sino en la calle, muchos controlados por las mafias. Efectivamente, muchos llegan a los centros de acogida con unas intenciones y/o expectativas que no pueden ser colmadas por éstos, y acaban abandonándolos para acabar inmersos en entornos de marginalidad y delincuencia. Se trata de una realidad de solución compleja, que podría mitigarse en parte con programas de atención individualizada que, hoy por hoy, tienen difícil implantación no sólo por una cuestión presupuestaria sino por la propia organización y configuración de estos centros.

A priori, nuestro ordenamiento jurídico debe garantizar, a nivel institucional, la protección de aquellos menores que entren en territorio español sin compañía. La competencia de gestionar los centros de atención a estos menores corresponde a las diferentes comunidades autónomas. Los centros deben gestionarse por equipos multidisciplinares que dispongan de los medios necesarios para prestar asistencia a los menores de manera individualizada. Se supone que la atención al menor debe prestarse teniendo en cuenta su edad y las expectativas de trabajo con que llega, especialmente en aquellos supuestos en los que los menores están cercanos a alcanzar la mayoría de edad.

Los equipos deben estar formados por expertos en intervención socioeducativa e interculturalidad, en diagnóstico y orientación, en psicología infantil, en derechos de los menores, práctica forense, entre otras especialidades.

Los educadores que conforman estos equipos deben procurar la integración de estos menores en el ámbito educativo y formativo, tarea que no resulta nada fácil en la medida en que buena parte de estos menores han permanecido ajenos a estas parcelas. Entre los principales problemas a los que se enfrentan estos educadores hay que destacar el idiomático, el de determinación de la edad y el de la confesión religiosa.

Los menas en nuestro ordenamiento jurídico

Las referencias legislativas a los menas las encontramos tanto en textos nacionales como internacionales que han sido ratificados por el Estado español y, por tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, sin olvidar la existencia de normativa específica a nivel autonómico.

Hay que destacar en primer lugar el artículo 39.4 de la Constitución Española, que indica: «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».

En segundo lugar, la Convención sobre los Derechos del Niño, que recoge los principios reconocidos a todos los niños, y en su artículo 2 consagra el principio de no discriminación. Una interpretación coherente de ésta con el artículo 96 de la Constitución Española, que establece que los tratados internacionales válidamente firmados por España forman parte del ordenamiento interno, nos llevaría a la conclusión evidente de que la no aplicación de la legislación española de menores, prevaleciendo sobre ella la de extranjería, supondría para los menas un agravio comparativo y una discriminación de estos menores. Por tanto, cuando se habla de menores no puede distinguirse entre nacionales o no nacionales, ya que los derechos reconocidos lo son para todos los menores.

En tercer lugar, la Ley de Protección Jurídica del Menor, que señala en su artículo 1 que se aplicará a «...los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español...», en el artículo 2.1 que «...primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir...», y en el artículo 12.4 dispone que «cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determine su edad».

En cuarto lugar, la Ley de Responsabilidad Penal del Menor indica que ésta se «aplicará para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos...», señalando en el apartado 2 del mismo artículo que estas personas:

... gozarán de todos los derechos reconocidos en la Constitución y el ordenamiento jurídico, particularmente en la Ley de Protección Jurídica del Menor, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño... y en todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los tratados válidamente celebrados...

Por último, hay que señalar que el artículo 189 del Reglamento de la Ley de Extranjería da como definición de mena:

... al extranjero menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez en España se encuentre en aquella situación.

La protección de los menas, en su condición de menores, no responde a una coyuntura concreta ni a un capricho «buenista» del legislador. Emana de la propia Constitución, de tratados internacionales de los que España ni puede ni debe sustraerse (como la Convención sobre los Derechos del Niño), y de otras normas cuya finalidad es la protección de un bien tan preciado como es la infancia y la juventud, protección que no debe desmerecerse por mor de la nacionalidad, dado que la protección del interés del menor es un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico.

Los menas y la problemática

con la determinación de su edad

La minoría de edad y la extranjería son los dos factores que determinan la legislación aplicable a los menas. La determinación de la edad es de enorme trascendencia en el ámbito penal, y también administrativamente en lo ateniente a su expulsión y repatriación.

Efectivamente, la mayoría de edad es lo que determina que al extranjero que delinque se le aplique el Código Penal o la Ley 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, además de un régimen totalmente distinto en lo referente a la responsabilidad del menor.

La Ley de Responsabilidad Penal del Menor resulta de aplicación a los mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos en el Código Penal o en leyes penales especiales. A los menores de catorce años no se les exigirá responsabilidad penal, pero sí se les aplicarán las normas de protección de menores previstas en la legislación civil. En cualquier caso, existe un régimen especial para los mayores de dieciocho años y menores de veintiuno imputados en la comisión de un delito,⁸⁰ cuando se den unas condiciones necesarias y el juez de instrucción, el Ministerio Fiscal, el abogado del imputado y el equipo técnico así lo declaren.⁸¹

El fiscal está autorizado para llevar a cabo procedimientos de determinación de edad de niños extranjeros no acompañados. A la hora de practicar las pruebas médicas que han de determinar la edad, estos menores deben prestar su consentimiento.⁸²

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de septiembre de 2014, Recurso 1382/2013, fija como doctrina jurisprudencial que:

... el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.

Conforme a lo dispuesto en esta sentencia, si el extranjero respecto de cuya edad se duda comete un ilícito penal, y éste no confiere su consentimiento para la realización de las correspondientes pruebas médicas, la legislación penal aplicable será la correspondiente a los menores, en virtud de una suerte de principio in dubio pro minore que actúa a modo de presunción iuris tantum (que admite prueba en contrario).⁸³

No obstante, ante la negativa por parte del mena a que se le realicen las pruebas para determinar su edad, el Ministerio Fiscal deberá informarle de que su negativa se tomará como indicio de una mayoría, aunque en modo alguno se trata de un indicio concluyente, sino que deberá valorarse conjuntamente con otros.

El procedimiento de determinación de la edad del extranjero culmina con un Decreto que dicta el Ministerio Fiscal, que tiene mero carácter cautelar y provisionalísimo, y puede ser revisada tanto por el propio Ministerio Fiscal como por los tribunales de justicia.

A la vista de todas estas «circunstancias» de índole legislativa que se han expuesto, es fácil comprender por qué los menas que entran habitualmente en nuestro país lo hacen sin documentación, ya sea intencionalmente (no siempre por voluntad del menor, sino propiciado por las mafias que los ayudan a entrar) o porque no existen registros con la edad.

Conclusiones

La importancia de abordar el tratamiento penal de la inmigración en España, en su doble vertiente de autor del delito y víctima, radica en la necesidad de desmontar desde posiciones desideologizadas fundamentadas en datos y normas determinados discursos que pretenden señalar al inmigrante como un enemigo social cuyas actuaciones contrarias a derecho resultan impunes, cuando esta obra ha evidenciado que, a la pena correspondiente por el delito cometido, la condición de extranjero añade el plus de la posibilidad de expulsión.

La presunción de inocencia no puede ni debe ser matizada ni por razón de sexo ni por razón de nacionalidad.

El hecho de que los delitos de abuso o agresión sexual sean cometidos mayoritariamente por hombres, y que dentro de los condenados el grupo de inmigrantes esté más representado, no justifica un tratamiento penal distinto por razón de sexo ni por razón de nacionalidad, ni debe conducir a la demonización criminal de todo el colectivo o a su estigmatización. Sobre todo porque se trata de delitos cuyo sobredimensionamiento político y electoral no encuentra correspondencia a nivel estadístico. El porcentaje de hombres que cometen delitos sexuales es despreciable desde el punto de vista estadístico si lo incardinamos en el total de la población masculina. El porcentaje de varones extranjeros que cometen este tipo delitos, si bien triplica a los nacionales, sigue siendo despreciable estadísticamente respecto a la población total.

Como ya he apuntado antes, rechazar la criminalización de colectivos por circunstancias como su nacionalidad no debe impedir abordar los problemas de convivencia e integración generados por determinados focos de inmigración cuyas diferencias culturales pueden incluso reputarse contrarias a nuestro ordenamiento jurídico, representado en nuestro sistema de fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho). Es más, no afrontar estos problemas es lo que da pábulo a que la inmigración se utilice como arma arrojadiza en la arena política, como un elemento con el que competir en el terreno de la politización del dolor, lo que hace un flaco favor a los inmigrantes en general, tanto legales como ilegales, a pesar de ser un colectivo vulnerable frente a determinados tipos de delincuencia.

Muchos de los problemas que generan esas diferencias culturales son debidos precisamente a la desatención e inacción, durante décadas, de la clase política española y europea, que ha mirado para otro lado mientras las manifestaciones más extremas de la cultura asociada a determinadas bolsas de inmigración se asentaba, proliferaba y captaba nuevos adeptos, sin encontrar apenas obstáculos legislativos a pesar de sus más que evidentes choques con nuestra realidad jurídica. Fenómenos como la ablación del clítoris, el matrimonio con menores de edad, el velo islámico integral o determinados discursos de fundamentalistas islámicos no tienen cabida en nuestro ordenamiento jurídico, porque ninguna manifestación cultural puede estar por encima de los derechos y libertades fundamentales. Éstos son los verdaderos valores seculares de Occidente, que debemos defender a capa y espada frente a quienes intentan vapulearlos mediante su relativización y acomodación a postulados puramente electoralistas.

El problema con determinadas bolsas de inmigración no es de orden identitario, es decir, no puede asociarse automáticamente a la condición de extranjero, sino que se trata de una realidad social y cultural muchísimo más compleja. Un buen ejemplo lo encontramos fuera de nuestras fronteras, en países como Francia o Bélgica, donde los principales problemas de integración los presentan no tanto los inmigrantes recién llegados como los hijos y nietos de inmigrantes que llegaron a estos países hace décadas, que han nacido y se han criado en los entornos institucionales de estos Estados, sin que ello haya impedido convertirlos en presa fácil para los adoctrinadores radicales.

La ineficiencia institucional que ha caracterizado la actuación de las Administraciones en temas como la radicalización de determinados grupos de población, o el de los menores inmigrantes no acompañados, no puede ni debe solucionarse con herramientas punitivas basadas en la identidad nacional. La función represiva y la preventiva del derecho penal no deben ser confundidas con una función educativa, que no atañe a la judicatura y es ajena al ius puniendi.

Agradecimientos

Escribir el primer libro no es una tarea fácil. Aunque durante todo el proceso he estado arropada por gente maravillosa, hay tres personas a las que quisiera especialmente agradecer su interés e implicación para que este libro sea finalmente una realidad. Uno de ellos es Roger Domingo, el mejor editor posible, al que le agradezco de corazón su confianza y la oportunidad que me brindó y que espero no defraudar.

Los otros dos son mis grandes amigos John Müller y Javier Benegas, que por separado y cada uno a su manera me brindaron la oportunidad de darme a conocer cuando apenas era una desconocida que se afanaba por acercar el mundo del derecho al público en el complicado mundo de las redes sociales. Gracias a los dos por vuestra ayuda, intermediación y paciencia. Pero, sobre todo, por compartir conmigo ese enorme caudal de conocimiento que acumuláis.

Espero algún día poder recompensar la implicación de todos ellos como sin duda merecen.

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Notas

1. Müller, Jan-Werner (2017), La era de la perplejidad: Repensar el mundo que conocíamos. El auge ¿imparable? del populismo, Madrid: BBVA, OpenMind, Penguin Random House Grupo Editorial.

2. Díaz García, Elisa (1963), «Teoría general del Estado de derecho», Revista de Estudios Políticos, nº 131, pp. 21-48.

3. Rodríguez Vázquez, Virgilio (2018), «El Derecho penal tras la Revolución Rusa. Un paréntesis de 100 años». En Díaz y García Conlledo, Miguel, y Luzón Peña, Diego Manuel (dir.), Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana, Liber amicorum en homenaje al Profesor Dr. Jürgen Wolter por su 75º aniversario, Madrid: Fundación Internacional de Ciencias Penales, Editorial Reus.

4. Solozábal Echavarría, Juan José (1981), «Sobre el principio de separación de poderes», Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), nº 24, pp. 215-234.

5. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 2165/2013, de 3 de junio de 2014.

6. Art. 11.1: «Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad».

7. Art. 14.2: «Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».

8. Art. 6.2: «Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida».

9. Sentencia del Tribunal Constitucional, nº 128/1995, de 26 de julio.

10. Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.

11. Sentencia del Tribunal Supremo nº 95/2014, de 20 de febrero de 2014.

12. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 2165/2013, de 3 de junio de 2014.

13. Tribunal Constitucional, sentencias 2/1981, de 30 de enero, y 23/1986, de 14 de febrero.

14. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, nº 668/2017, de 11 de octubre de 2017.

15. Gaceta de Madrid, nº 217, 5 de agosto de 1933.

16. Rodríguez Vázquez, Virgilio (2018), «El Derecho penal tras la Revolución Rusa. Un paréntesis de 100 años». En Díaz y García Conlledo, Miguel, y Luzón Peña, Diego Manuel (dir.), Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana, Liber amicorum en homenaje al Profesor Dr. Jürgen Wolter por su 75º aniversario, Madrid: Fundación Internacional de Ciencias Penales, Editorial Reus.

17. Cuello Calón, Eugenio (1960), «La reforma de la legislación penal de la Unión Soviética», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1960), Fascículo 1, pp. 9-26.

18. Rodríguez Vázquez, Virgilio (2018), «El Derecho penal tras la Revolución Rusa. Un paréntesis de 100 años». En Díaz y García Conlledo, Miguel, y Luzón Peña, Diego Manuel (dir.), Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana, Liber amicorum en homenaje al Profesor Dr. Jürgen Wolter por su 75º aniversario, Madrid: Fundación Internacional de Ciencias Penales, Editorial Reus.

19. Courtois, Stephane et al. (1999), The Black Book of Communism: Crimes, Terror, Repression, Londres: Harvard University Press.

20. Rodríguez Vázquez, Virgilio (2018), «El Derecho penal tras la Revolución Rusa. Un paréntesis de 100 años». En Díaz y García Conlledo, Miguel, y Luzón Peña, Diego Manuel (dir.), Un puente de unión de la ciencia penal alemana e hispana, Liber amicorum en homenaje al Profesor Dr. Jürgen Wolter por su 75º aniversario, Madrid: Fundación Internacional de Ciencias Penales, Editorial Reus.

21. Cuello Calón, Eugenio (1960), «La reforma de la legislación penal de la Unión Soviética», Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (1960), Fascículo 1, pp. 9-26.

22. Rüthers, Bernd (1989), Carl Schmitt in Dritten Reich: Wissenschaft als Zeitgeist-Verstarkung?, Múnich: Beck Verlag, p. 53.

23. Majer, Diemut (1987), Grundlagen des nationalsozialistischen Rechtssystem, Karlsruhe: Kohlhammer, p. 104.

24. García Amado, Juan Antonio (1991). «Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho», Anuario de Filosofía del Derecho VIII, pp. 341-364.

25. El «justicialismo» fue un movimiento político populista surgido en Argentina a finales de los años cuarenta del siglo XX, también conocido como «peronismo», cuyo fundador fue el político Juan Domingo Perón, que pretendía llevar a la práctica lo que el peronismo consideraba «justicia social».

26. Agustín Millán, diario16.com (16 de junio de 2019), «Carmen Calvo reivindica la teoría feminista de Simone de Beauvoir», <https://diario16.com/carmen-calvo-reivindica-la-teoria-feminista-de-simone-de-beauvoir/>

27. Cope.es (15 de julio de 2019), «Carmen Calvo: “El feminismo no es de todas, bonita, se lo han currado los socialistas”», <https://www.cope.es/actualidad/espana/videos/carmen-calvo-feminismo-todas-bonita-han-currado-los-socialistas-20190715_807903>.

28. Elmundo.es (2 de marzo de 2019), «Yolanda Valdeolivas: “La desigualdad empieza cuando la mujer da a luz”», <https://www.elmundo.es/yodona/lifestyle/2019/03/02/5c77d32a21efa036638b45e7.html>.

29. PSOE (@PSOE) (7 de marzo de 2019), «Nuestra Constitución no recoge la igualdad entre hombres y mujeres como lo hacen otras constituciones. Esto es injusto y poco democrático en el siglo XXI. El feminismo es una lucha pacífica para mejorar la democracia, #DebateMujeresH25», <https://twitter.com/PSOE/status/1103758610197344262>.

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53. Enrique Marí Farinós, Diario La Ley, nº 9125, Sección Tribuna (24 de enero de 2018), «Evolución normativa del delito de violencia de género del artículo 153 del Código Penal desde su primera regulación hasta la actualidad», <https://diariolaley.laleynext.es/Content/DocumentoRelacionado.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMzI0sDE7Wy1KLizPw827DM9NS8klQAcEIy1yAAAAA=WKE>.

54. Presunción «iuris et de iure» (Guías Jurídicas Wolker Reuters): puede definirse como aquella operación lógica por la que se tiene por acreditado un hecho desconocido a partir de otro sobre cuya existencia no existe duda, por su reconocimiento o prueba, que no admite prueba en contrario.

La presunción no constituye en sí medio de prueba, sino medio de valoración de la prueba practicada que se funda en el enlace lógico entre el hecho demostrado e incontestable y aquel que se trata de probar, y que permite considerar probado un hecho relevante para la resolución del litigio (hecho presumido) carente de prueba directa a través de otro plenamente acreditado (hecho base) y respecto del cual aquél se presenta como lógica consecuencia. Esto supone que, a efectos procesales, el objeto de la prueba se desplaza del hecho presumido al hecho cierto que constituye la base de la presunción, caracterizándose la presunción «iuris et de iure» por no permitir al interesado en desvirtuar el hecho presunto efectuar prueba en contrario, la auténtica consagración de una situación jurídica incontestable por lo que se ha llegado a afirmar que la presunción «iuris et de iure» constituye verdadera ficción o creación jurídica. Frente a éstas, las presunciones «iuris tantum» permiten al interesado, para desvirtuar el hecho presunto, efectuar prueba en su contra, pudiendo dirigirse tanto a probar la propia inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace lógico que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

55. Artículo 57.1 de la Constitución Española de 1978: «La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S. M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos».

56. Orejón Sánchez de las Heras, Néstor (mayo de 2018), La circunstancia agravante genérica de discriminación por razones de género (Tesis doctoral).

57. Elmundo.es (9 de enero de 2019): «Francisco Serrano (Vox): “Se da ayuda a cien maltratadas cuando sólo tres son reales”», <https://www.elmundo.es/andalucia/2019/01/09/5c34fdf9fc6c838a328b46c1.html>.

58. Sentencia del Tribunal Supremo nº 252/2018, 24 de mayo de 2018.

59. Judge the Zipper, revista Hay Derecho (10 de septiembre de 2019), «Presunción de inocencia y violencia de género (I yII)», <https://hayderecho.expansion.com/2019/09/10/presuncion-de-inocencia-y-violencia-de-genero-y-ii-los-procesos-de-violencia-de-genero/>.

60. Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006), El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires: EDIAR.

61. Jakobs, Günther, y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003.

62. Elmundo.es (29 de octubre de 2019), «La Comunidad de Madrid replica a Vox que la mayoría al ayudas de alquiler son para españoles», <https://www.elmundo.es/madrid/2019/10/29/5db73f10fdddff06758b45c3.html>.

63. Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Barcelona: Ariel, 1996, pp. 230 y ss.

64. Jakobs, Günther, y Cancio Meliá, Manuel, Derecho penal del enemigo, Madrid: Civitas, 2003, pp. 95 y ss.

65. Sentencia del Tribunal Constitucional nº 242/1994, de 20 de julio. En la más reciente sentencia nº 201/2016, de 28 de noviembre, declara el Tribunal Constitucional respecto a esta especial necesidad de motivación de las resoluciones que acuerden la expulsión del territorio nacional:

De un lado, las resoluciones dictadas por la Administración contienen, en realidad, una mera apariencia de motivación, pues recurren a fórmulas estereotipadas, idóneas por su generalidad para ser aplicadas a todo tipo de supuestos de hecho. En este sentido, hemos tomado como paradigma de resolución que no aborda una verdadera ponderación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias de un caso concreto (SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5; 2/1997, de 13 de enero, FJ 4, y 226/2015, de 2 de noviembre, FJ 4). En el presente supuesto, el recurrente no sólo había puesto de manifiesto circunstancias personales y familiares determinantes de un singular arraigo en España (y que evidenciaban asimismo la falta de vínculos con el país de origen); también había introducido en el acervo probatorio elementos indicativos de una situación de especial vulnerabilidad, pues alegaba que había sido judicialmente incapacitado por razón de su enfermedad mental, lo que le hacía depender enteramente del auxilio de su tutor, su hermano, con quien convive en nuestro país. Sin embargo, ni ésta ni ninguna otra de las singularidades del asunto fueron específicamente valoradas por las resoluciones administrativas dictadas, que dedican a las circunstancias del actor cláusulas desestimatorias puramente formularias, inhábiles por sí mismas para expresar una auténtica ponderación ad casum.

Las resoluciones administrativas impugnadas no cumplieron, por tanto, con el deber de motivación que, en el supuesto planteado, pesaba sobre la Administración.

66. Según el artículo 30 de la LOEx, «estancia» es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 33 para la admisión a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado.

67. Art. 34 de la LOEx y art. 36 de la LO 12/2009.

68. Arts. 31.1 y 34 de la LOEx y 107 REx.

69. Arts. 19.2 y 31 bis LOEx.

70. Art. 59 bis LOEx.

71. Sentencia del Tribunal Supremo nº 2041/2018, de 31 de mayo.

72. Art. 57.8 de la LOEx.

73. Es el documento único y exclusivo destinado a dotar de documentación a los extranjeros en situación de permanencia legal en España, a cuyo fin los destinatarios del mismo deberán cumplimentar las actuaciones que se establezcan para su entrega.

Dicha Tarjeta acredita la permanencia legal de los extranjeros en España, su identificación y que se ha concedido, de acuerdo con la normativa vigente, la autorización o reconocido el derecho para permanecer en territorio español por un tiempo superior a seis meses.

La Tarjeta de Identidad de Extranjero es personal e intransferible, correspondiendo a su titular la custodia y conservación del documento. No obstante, los hijos o representados menores de edad no emancipados o incapacitados podrán figurar en la Tarjeta correspondiente al padre, madre o representante legal, si así se solicita por éstos, sin perjuicio de que aquéllos puedan ser titulares de un documento independiente.

El extranjero que se encuentre en territorio español tiene el derecho y la obligación de conservar, en vigor, la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España.

Fuente: Ministerio del Interior.

74. Este requisito dimana de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, en la sentencias nº 1378/2011, de 14 de diciembre, nº 212/2012, de 9 de marzo, y nº 466/2012, de 28 de mayo, entre otras: «Cuando el comportamiento que aparentemente pudiera encajar en el artículo 318 bis del Código Penal sólo atenta contra la regulación controladora de los flujos migratorios y no se detecta el más mínimo atisbo de lesión, presente o eventual de los derechos del ciudadano extranjero, falta la ratio de la sanción penal y ha de buscarse en el derecho administrativo sancionador».

75. Tribunal Supremo, sentencias nº 1378/2011, de 14 de diciembre, nº 212/2012, de 9 de marzo, y nº 466/2012, de 28 de mayo.

76. Sentencia del Tribunal Supremo nº 311/2015, de 26 de febrero.

77. Laopiniondemurcia.es, 27 de octubre de 2019: «Abascal en Murcia: “Los menas destruyen la tranquilidad de los barrios”», <https://www.laopiniondemurcia.es/comunidad/2019/10/27/abascal-murcia-menas-destruyen-tranquilidad/1063300.html>.

78. VOX @vox_es, 9 de julio de 2019: «Los gobiernos progres de todos los partidos están permitiendo que se degraden barrios enteros como consecuencia de la inmigración ilegal. Esto ha ocurrido hoy en Hospitalet, cuando un camionero pretendía evitar la agresión a una joven».

79. Save the Children (Perazzo y Zuppiroli, 2018), citando como fuente los datos ofrecidos por el gobierno ante el Parlamento. Según la Fiscalía, 5.380. Las comunidades autónomas con más menas tutelados eran Andalucía, con 2.209, y Cataluña, con 805.

80. Art. 69 del Código Penal: «Al mayor de dieciocho años y menor de veintiuno que cometa un hecho delictivo, podrán aplicársele las disposiciones de la ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y con los requisitos que ésta disponga».

81. Art. 4.2 de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor: «2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes:

1ª Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales.

2ª Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal.

3ª Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe.

82. Art. 6.1.c) de la Ley 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes: «Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, en este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por sustitución. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente». De igual manera lo requiere el artículo 12.4 de la Ley de Protección Jurídica del Menor.

83. ONU, Convención sobre los Derechos del Niño, Comité de los Derechos del Niño, 44º Período de Sesiones, Observación General nº 10 (2007), «Los derechos del Niño en la Justicia de Menores», párrafo 35: «Si no se dispone de prueba de la edad y no puede establecerse que el niño tiene una edad igual o superior a la edad mínima de responsabilidad penal, no se considerará al niño responsable penalmente».

Populismo punitivo

Guadalupe Sánchez Baena

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© Guadalupe Sánchez Baena, 2020

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