Índice

PRÓLOGO, por Jaume Alonso-cuevillas i Sayrol

INTRODUCCIÓN. LA REPRESIÓN JUDICIAL DEL ENEMIGO

MARCO CONCEPTUAL. LA IMPORTANCIA DEL LENGUAJE EN LA ESTRATEGIA DE LAWFARE

El lawfare como estrategia de represión

El lenguaje del lawfare

Los objetivos del lawfare

PRIMERA PARTE. LA REPRESIÓN DEL ENEMIGO EN LA CULTURA JUDICIAL ESPAÑOLA

CAPÍTULO 1. FRANQUISMO: LA REPRESIÓN EN SU DIMENSIÓN HISTÓRICA

La construcción doctrinal de la represión

La arquitectura jurídica de la represión

La rebelión en la cultura franquista

La judicatura como elemento de legitimación de la represión

CAPÍTULO 2. TRANSICIÓN: LA REPRESIÓN COMO HERENCIA

Los legados del franquismo

La razón de Estado y la desviación calculada

La pervivencia de la élite judicial franquista

CAPÍTULO 3. DEMOCRACIA: EL DISEÑO INSTITUCIONAL DE LA REPRESIÓN

Gobernar la democracia

El gobierno de los jueces

CAPÍTULO 4. PARTITOCRACIA: LOS ACTORES DE LA REPRESIÓN

El control de la justicia

Herramientas no escritas de control

El juez politizado

La politización de la justicia

SEGUNDA PARTE. EL LAWFARE O LA CONSTRUCCIÓN DE UNA CAUSA CRIMINAL CONTRA EL INDEPENDENTISMO CATALÁN

CAPÍTULO 5. EL LAWFARE: LA ESTRATEGIA DE REPRESIÓN LEGAL

Triple dimensión de la guerra legal

Utilización política de la ley

El populismo punitivo

CAPÍTULO 6. ESTADO DUAL: LA REPRESIÓN EN SU DIMENSIÓN EXCEPCIONAL

El Estado dual fraenkeliano

La concreción del Estado profundo

La concreción de la excepcionalidad

CAPÍTULO 7. EL ESTADO JUDICIAL: EL DESPLIEGUE DE LA REPRESIÓN

El Estado judicial o la judicialización de los espacios políticos

La operación Cataluña

La macrocausa penal contra el independentismo

Los tribunales del proceso: análisis del perfil sociológico

CAPÍTULO 8. EL JUICIO POLÍTICO: LA EJECUCIÓN DE LA REPRESIÓN

Concepto de juicio político

La construcción de un juicio político

La construcción de una sentencia política

CAPÍTULO 9. LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL O LAS DEBILIDADES DEL LAWFARE

El fracaso de las euroórdenes

La doctrina Junqueras

CONCLUSIÓN. VOLVER A LA POLÍTICA

NOTAS

Damià del Clot

Lawfare

La estrategia de represión contra
el independentismo catalán

Prólogo de Jaume Alonso-Cuevillas i Sayrol

Colección Investigación y Debate

© Damià del Clot, 2022

© Los libros de la Catarata, 2022

Fuencarral, 70

28004 Madrid

Tel. 91 532 20 77

www.catarata.org

Lawfare.

La estrategia de represión
contra el independentismo catalán

isbne: 978-84-1352-572-3

ISBN: 978-84-1352-544-0

DEPÓSITO LEGAL: M-23.049-2022

thema: JPFN/1DSE-ES-J

impreso por artes gráficas coyve

este libro ha sido editado para ser distribuido. La intención de los editores es que sea utilizado lo más ampliamente posible, que sean adquiridos originales para permitir la edición de otros nuevos y que, de reproducir partes, se haga constar el título y la autoría.

Prólogo

En septiembre de 2017 asumí la defensa jurídica del president Puigdemont y demás miembros de su Gobierno. El siguiente 1 de octubre debía celebrarse un referéndum sobre la independencia de Catalunya, ilegal a los ojos de la justicia española, y el Parlament acababa de aprobar el marco jurídico que lo debía hacer posible. En méritos de esa legislación recién aprobada (que rápidamente sería invalidada por el Tribunal Constitucional español), la noche del 6 de septiembre el Govern dictaba el decreto de convocatoria del referéndum y otro complementario con las correspondientes normas organizativas. La respuesta no se hizo esperar y el siguiente jueves 7 de septiembre la Fiscalía Superior de Catalunya (dependiente de la Fiscalía General del Estado español) ya anunciaba la interposición de una querella contra todos los miembros del Govern por los delitos de desobediencia (por desobedecer la —genérica— prohibición del Tribunal Constitucional español) y malversación de caudales públicos (por destinar recursos públicos a actividades consideradas ilegales). La querella fue inmediatamente presentada, admitida a trámite y filtrada a la prensa, incluso antes de ser notificada a los querellados (en el segundo día hábil después de su presentación). En ese ambiente de tensión recibí una llamada que acabaría cambiando mi vida profesional.

Hasta entonces yo era un abogado sin militancia política pero relativamente conocido en mi ciudad. Era el catedrático de Derecho Procesal más antiguo de la Universidad de Barcelona, había sido decano del Colegio de Abogados de Barcelona, presidente del Consejo de la Abogacía de Catalunya, presidente de la European Bars Federation y colaboraba con relativa frecuencia en televisiones, radios y diarios catalanes como analista de temas de carácter jurídico. Pero no tenía ninguna vinculación política y, salvo al conseller de Justicia (autor del prólogo de la originaria edición catalana), apenas conocía a algunos consellers del Govern a simple nivel protocolario. Asumí pues la defensa no desde la militancia política sino desde el rigor profesional de tan honorable encargo.

Con la urgencia que requería el tema (la admisión a trámite fue notificada el martes 12 de septiembre y disponíamos de cinco días para recurrir la resolución), organicé un equipo jurídico con diversos colaboradores tanto del ámbito profesional como académico. Al margen de la excelencia profesional del equipo, a los efectos que aquí interesan debo destacar su transversalidad política: votaban a partidos diversos y muchos de ellos a opciones contrarias a la independencia. Sin embargo, el diagnóstico técnico fue unánime. Tanto la querella de la Fiscalía como el auto de admisión a trámite del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tenían más contenido político que jurídico. Diría más. Independentistas y no independentistas coincidíamos en que los argumentos no solo carecían de lógica jurídica, sino que en muchos puntos se apartaban ostensiblemente de las interpretaciones jurídicas pacíficamente consolidadas. El derecho que yo conocía, estudiaba, aplicaba y enseñaba desde hacía treinta y tres años había sido brutalmente retorcido con la evidente finalidad de criminalizar y perseguir la disidencia política. Después de más de tres décadas de ejercicio profesional de la abogacía, me encontraba frente a un indiscutible supuesto de lawfare, algo que conocía a nivel teórico pero que no esperaba encontrarme ante los tribunales de un Estado que, según todos los indicadores, parecía haber dejado atrás la oscura etapa de la dictadura para ser homologable entre el club de las democracias sólidas.

Mi doble decepción, como jurista y como ciudadano, fue enorme. Enorme y creciente, porque, lejos de quedar en un episodio puntual, el fenómeno alcanzó cotas entonces inimaginables. Tras la pacífica celebración del ilegal referéndum, el Govern de Puigdemont fue acusado de rebelión (el delito más grave del Código Penal español, castigado con 30 años de prisión y que requiere un alzamiento armado), se decretó prisión provisional para los miembros del Govern, la presidenta del Parlament y los líderes de dos asociaciones cívicas pro-independencia, se suspendió a diversos cargos electos y se incoó una auténtica causa general contra el independentismo catalán. Un reciente libro del periodista Jordi Panyella (cuya traducción a otras lenguas también deviene imprescindible) contabiliza cerca de 4.000 represaliados perseguidos por la justicia española por su activismo independentista.

Durante los meses siguientes compatibilicé la defensa jurídica, centrada ya en el president y los consellers que le siguieron al exilio, con una labor de divulgación tanto a través de los medios como en numerosas conferencias por todo el territorio catalán. Lo que estaba sucediendo era tan incomprensible a los ojos de cualquier observador que los juristas nos convertimos en estrellas mediáticas para intentar explicar qué estaba pasando. Pese a que España era sobre el papel un pleno Estado de derecho, en el caso catalán el derecho se estaba aplicando de forma retorcida para criminalizar la disidencia política, con el propósito de atemorizar y desmovilizar a los partidarios de la independencia.

En este nuevo rol de divulgador jurídico conocí a un personaje clave en esta historia y artífice indiscutible de las ediciones inglesa y castellana que tengo el honor de prologar, el recientemente traspasado sociolingüista anglocatalán Miquel Strubell, a quien aprovecho para rendir aquí los máximos honores.

Strubell ha sido un hombre importante en la reciente historia de Catalunya. Inveterado activista cultural (especialmente en el ámbito de la lengua), implicado en las primeras consultas ciudadanas municipales preguntando sobre la independencia e impulsor de la Assemblea Nacional Catalana, asociación cívica transversal creada con el explícito objetivo de impulsar la independencia de Catalunya, que cuenta con decenas de miles de asociados y que, desde hace una década, organiza las grandes manifestaciones de la Diada Nacional de Catalunya que movilizan a más de un millón de participantes. Desde el ámbito sociológico, Strubell estaba especialmente preocupado por la batalla por la desinformación que están llevando a cabo los principales medios de comunicación españoles en clara connivencia con importantes autoridades y organismos oficiales del Estado español. El libro Lying for Unity, escrito por Strubell directamente en inglés, es clave para entender el uso estratégico de las fake news en la lucha contra el independentismo catalán. Fake news que no solo pretenden imponer determinado relato falsario de la realidad, sino que, como bien explica Del Clot, y yo he tenido ocasión de comprobar personalmente, son también utilizadas como material incriminatorio en las querellas contra independentistas. Strubell explica de forma magistral, con abundantes referencias rigurosamente documentadas, las numerosas falsedades inventadas por medios y autoridades de todo tipo (incluidas políticas, uniformadas y togadas) para intentar convertir el movimiento independentista, genéticamente cívico y pacífico, en un movimiento pretendidamente violento que permita aplicar sin protestas la misma plantilla que el Estado español aplicó para luchar años atrás contra el terrorismo vasco.

Las autoridades españolas siempre habían afirmado que “sin violencia se puede hablar de todo”, y ante un fenómeno independentista esencialmente cívico como el catalán optaron por deformar la realidad para intentar presentar como violento un movimiento pacífico que siempre ha condenado cualquier tipo de violencia. Strubell lo explica y demuestra de forma inapelable. Pero también entendía que, para una mejor comprensión interna de la situación, convenía escribir otro libro en el que se explicara cómo el sistema judicial español estaba tergiversando hechos y derechos para criminalizar y reprimir la disidencia política catalanista. Strubell era un seductor irresistible y rápidamente me convenció para que nos pusiéramos a escribir a cuatro manos un libro que explicara, en inglés, el uso del lawfare contra el independentismo catalán. Nos reunimos en diversas ocasiones, diseñamos el esquema del trabajo y, justo cuando debíamos empezar ya a escribir, descubrí el libro que ahora prologo.

Un buen amigo juez y cliente del despacho (Josep Maria Noales, uno de los pocos magistrados espacialmente críticos con el lawfare del Estado español) me descubrió el libro Lawfare de su amigo Damià del Clot. Leí —mejor dicho, devoré— el libro con auténtica sorpresa y fascinación. Entonces solo conocía de referencia a Damià del Clot pese a que había sido alumno mío en la Facultad de Derecho décadas atrás, pero el trabajo surgido de su previa tesis doctoral en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas era, sin duda, mucho mejor de lo que Strubell y yo nos estábamos planteando escribir. Como le dije al autor en la primera presentación de su libro, era el libro que a mí me hubiera gustado escribir y superior a lo que yo jamás podría llegar a escribir, pues, a unos sólidos conocimientos jurídicos, Del Clot aúna unos no menos sólidos conocimientos en Ciencia Política —materia de la que ha sido profesor en la Universidad de Barcelona; siendo hoy profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Autónoma de Barcelona— y una prosa elegante, clara y amena.

Comuniqué a Strubell el hallazgo que nos obligaba a desistir de nuestro inicial propósito y enseguida convinimos que debíamos convencer a Damià del Clot para que tradujera su libro al inglés. Obtenido el plácet del autor, Miquel y su hermano Toni —otro personaje importante en la historia reciente de Catalunya— se pusieron a traducir el original y contactaron con el prestigioso hispanista Paul Preston, quien facilitó el contacto para proceder a esta edición auspiciada por la London School of Economics en lengua inglesa. Como el amable lector podrá, pues, comprobar, mi papel en toda esta historia es la de un simple actor secundario.

El trabajo de Damià del Clot está llamado a ser una obra clave para conocer el lawfare que los tribunales españoles están aplicando al movimiento independentista catalán. No creo exagerado afirmar que será un libro de referencia jurídica, politológica e histórica durante décadas. Para mí es, pues, un gran honor poder prologar la versión inglesa y, ahora, la castellana.

Ya en sus días terminales, Miquel Strubell tuvo la satisfacción de saber que la versión inglesa del Lawfare de Damià del Clot pronto vería la luz. Valga pues este prólogo, en la versión en lengua castellana, también como homenaje póstumo al añorado Miquel Strubell, a quien tanto debemos.

Jaume Alonso-Cuevillas i Sayrol

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona

Exdecano del Colegio de Abogados de Barcelona

Expresidente de la European Bars Federation

Abogado de Carles Puigdemont y diversos miembros de su Gobierno

Introducción

La represión judicial del enemigo

La historia política de España es una historia de violencia. Las decenas de pronunciamientos militares —tanto los fallidos como los exitosos—, el asesinato de cuatro presidentes del Gobierno entre 1870 y 1973, las guerras civiles —desde la carlista a la de 1936— y dos dictaduras autoritarias a lo largo del siglo XX son la prueba. Pero si la historia política del Estado español es una historia de violencia, la de las relaciones entre el Estado español y Cataluña es una historia de represión, de persecución, de intolerancia, de venganzas, de humillaciones y, también, de violencia. Una violencia que ha aparecido en los momentos en los que Cataluña ha aspirado a lograr más poder político, ya fuera a partir de una reforma estatutaria que mejorara su autogobierno o su reconocimiento nacional, ya sea porque haya pretendido celebrar una consulta o un referéndum de autodeterminación en ejercicio del derecho a decidir. Solo así se explica que, de los últimos diez presidentes de la Generalitat, ocho hayan sufrido represión. Concretamente, unos prisión, otros exilio, otras inhabilitaciones y condenas millonarias, y uno, Lluís Companys, asesinado en la que ha sido la única ejecución de un presidente escogido democráticamente que ha conocido la Europa del siglo XX.

Las pulsiones violentas son consecuencia del clima de confrontación y de intolerancia con el que el Estado español tiene por costumbre enfrentarse a las problemáticas políticas. La falta de cultura democrática ha alimentado una visión dicotómica de la política propia de un conflicto bélico. Nosotros o ellos. Amigo o enemigo. Esta visión binaria de la contienda, que hundiría sus raíces en la conquista de América, resurge con crudeza durante la Guerra Civil y se instaura, en su dimensión teórica y jurídica, durante el franquismo. Es entonces cuando el régimen mira a la Italia fascista y a la Alemania nazi en busca de referentes intelectuales que ayuden a construir un Nuevo Estado de matriz autoritaria. Carl Schmitt es uno de ellos; el más importante. Pero no es lo único. La definición del enemigo irá acompañada de la creación de un nuevo régimen político que buscará, en la violencia de las armas y la fuerza de las leyes, el control de todos los espacios políticos, sociales y económicos. Y en esta ambición totalitaria, la judicatura se convertirá en un pilar fundamental.

Poco se ha escrito sobre la judicatura. Tanto en el presente como en el pasado. Durante el franquismo, las togas se transformaron en el estamento sobre el que el régimen buscó la legitimidad. Fue entonces cuando se ensayó con éxito una variable fundamental de la represión: la judicialización de todas las esferas sociales, con especial énfasis en la política. Por el franquismo, la política y todos aquellos valores como el parlamentarismo, el pluralismo político y la descentralización territorial, asociados a la Segunda República, debían desaparecer del debate público. O sea: debían ser eliminados.

Esta es una de las herencias que nos han dejado cuarenta años de régimen dictatorial, fascista, autoritario y violento; casi los mismos que conocemos de democracia. Una herencia basada en el sometimiento acrítico a la ley —que ha arraigado y que no es fácil que espacios políticos o sociales, vinculados a la derecha y a la extrema derecha, sean capaces de librarse—, la negación de la plurinacionalidad, la aversión a la descentralización territorial y la fobia a la participación ciudadana en los asuntos políticos más trascendentales. Además de una defensa enconada —por cualquier medio— de la unidad del Estado. Este libro habla sobre dicho legado, que se ha transformado, al mismo tiempo, en una forma de entender el ejercicio de la política.

Nos proponemos explicar cómo ante una demanda mayoritaria, expresada en las urnas y en la calle, a partir de resoluciones parlamentarias y acciones de gobierno, que reclama ejercer el derecho a decidir primero y el de autodeterminación después, el Estado español responde con la represión. Pero no con cualquier represión. Responden de la forma en que responden las dictaduras ante una amenaza. Primero, invocando la ley para negar la política. Después, desplegando una estrategia de comunicación destinada a señalar al enemigo para, finalmente, deshumanizarlo. Y, en último término, derribar el aparato judicial (antes se hacía caer el aparato militar) con el objetivo —político— de eliminarlo. Esta es la base de una estrategia de lawfare: buscar una alianza de los actores del sistema judicial con los medios de comunicación hegemónicos, potenciando la difusión de ideas y la cooptación de la opinión pública para anticipar los efectos perniciosos de un proceso judicial penal. Una respuesta muy alejada a la dada por Canadá o Reino Unido a un problema similar de déficit de acomodación territorial por parte de una minoría como Quebec o Escocia.

Este libro pretende explicar cómo la democracia española se ha transformado en una democracia legalista. Y como en toda democracia legalista, el sistema político vive instalado en un delirio querulante permanente. La querulancia —o el vicio de dirimir cualquier cuestión, por banal que sea, al designio de los tribunales— ha sido la estrategia elegida para responder a demandas legítimas de clara naturaleza política. La voluntad de este trabajo es aportar una visión teórica y práctica de la construcción de esa estrategia política. Una táctica en cuya base existe un afán mal disimulado de usar retorcidamente el derecho, una clara intención de manipular un poder togado servil y la necesidad de aprovecharse de unos medios de comunicación dispuestos a desplegar un relato a partir de un lenguaje prebélico, perfectamente escogido para estigmatizar la disidencia política. Estigmatizar primero para eliminar después.

Para explicarlo, partiremos de un marco conceptual donde se profundiza en los conceptos que, debidamente desviados o reinterpretados, conforman el vocabulario del lawfare. A partir de ahí, el libro se divide en dos partes. La primera parte, titulada “La represión del enemigo en la cultura judicial española”, tiene una clara vocación teórica. En este sentido, el primer capítulo bucea en los elementos que caracterizan la represión del enemigo durante el periodo franquista. Sobre todo, en el papel que juega la doctrina (teorización de la represión), la ley (legalización de la represión) y la justicia (legitimación de la represión). El segundo capítulo narra la cultura franquista a la que la Transición no es capaz de renunciar. Más aún, la hereda, la blanquea y ofrece la continuidad de uno de los estamentos más identificados con la represión: la judicatura. Además, este capítulo ofrece una visión teórica de lo que se encuentra en la base de la represión o que la represión pretende defender: la razón de Estado.

El tercer capítulo disecciona el diseño de las instituciones judiciales en el texto constitucional. Es lo que llamamos la “doble alma” de la Constitución. Una cosa es la letra escrita y otra su despliegue efectivo; lo que Juan Ramon Capella llama “Constitución tácita” y Alejandro Nieto “marco contranormativo”. O sea: los mecanismos a partir de los cuales se produce una transferencia de poder del Ejecutivo y Legislativo hacia el Judicial. Este fenómeno se ha denominado de diversas formas: juristocracia (Hirschl), democracia judicial (Kaluszynski) o giro judicial (Martín). Nosotros lo denominaremos judicialización de la política. Veremos cómo los debates no iniciados o directamente prohibidos durante la Transición (básicamente monarquía y unidad territorial, y que están en la base de la razón de Estado) quedan blindados a partir de mecanismos subrepticiamente encubiertos en el mismo texto constitucional. Analizaremos aquellos que tienen que ver con el órgano encargado de protegerlos: los altos tribunales erigidos en una especie de deep state. En el cuarto capítulo analizaremos la forma a partir de la cual son reclutadas las élites judiciales y el sistema de servidumbres que se instala en la cúpula judicial española.

La segunda parte del trabajo, “El lawfare o la criminalización del movimiento independentista catalán”, tiene una clara dimensión práctica, pero sin renunciar a formular una visión teórica de los conceptos que se van a utilizar. En este empeño, el quinto capítulo está dedicado a enmarcar los elementos que caracterizan a una batalla legal en su triple dimensión: estratégica, judicial y mediática. El capítulo sexto parte de una dualidad que se activa en el momento en que el “Estado profundo” decide que debe protegerse la razón de Estado a través del despliegue efectivo del lawfare. Una tipología de dualidad que Ernst Fraenkel ya teorizó respecto del Estado nazi y que, adaptada a la realidad del proceso soberanista, contribuye a descifrar el objetivo real de las medidas excepcionales, arbitrarias y desproporcionadas que se encuentran en la base de la represión del independentismo catalán. La aplicación del derecho penal y procesal del enemigo se explica a partir de una distinción: los buenos y malos. Los buenos españoles y los antiespañoles. Este es el punto de partida de la concepción del desafío secesionista, no como un problema político, sino como una guerra en la que debe eliminarse al enemigo.

A partir del capítulo séptimo, el trabajo analiza la culminación de la estrategia de lawfare desplegada contra el soberanismo disidente. Se parte de la transformación del Estado español en un Estado judicial, dominado por el parecer de las togas y condicionado por el sentido de sus resoluciones. A partir del análisis de la macrocausa contra el independentismo catalán en las diversas instancias judiciales españolas, en este capítulo diseccionamos, ayudados de datos estadísticos, el perfil sociológico de los magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en tanto que instancias judiciales españolas en cuyo seno se ha dirimido el lawfare. En el capítulo octavo acotamos el foco y nos centramos en la construcción del juicio político —la causa especial 20907/2017— cuyo objetivo nunca disimulado ha sido eliminar los liderazgos más relevantes del independentismo catalán. O, en palabras de Soraya Sáenz de Santamaría, descabezarlos.

El análisis de la causa especial 20907/2017 nos ayudará a cruzar, una vez más, teoría y práctica. Sirviéndonos de las consideraciones teóricas de Otto Kirchheimer, en este octavo capítulo profundizaremos en los elementos punitivos que están en el sustrato de la causa penal contra los líderes del procés hasta transformarlo en un juicio político. Veremos cómo el buen fin del proceso penal —o el ejercicio del ius puniendi del Estado— se pone por delante de la protección de los derechos fundamentales. Analizaremos cómo el derecho es retorcido para criminalizar todo un movimiento social pacífico, lúdico, transversal, intergeneracional, bottom-up, que se ha expresado multitudinariamente en las calles y plazas de todo el país; incluso Bruselas y Madrid han sido testigos. Estudiaremos cómo, a partir del despliegue del lawfare, el movimiento independentista será presentado como un movimiento subversivo, violento y de claras pulsiones golpistas.

Por último, el capítulo noveno aborda el punto débil del lawfare español: la dimensión internacional de la batalla legal. Examinaremos cómo las euroórdenes y la doctrina Junqueras han sido el talón de Aquiles de la estrategia jurisdiccional y pueden convertirse, en un futuro, en la base o el preludio de un fracaso judicial de proporciones considerables. El libro cierra con un epílogo —con vocación de ser unas conclusiones— que ayuda a formular una sucinta recopilación de dónde estábamos hace unos años y dónde estamos hoy; aunque sea por ver que en muchas cuestiones inherentes a los pilares fundamentales de lo que debería ser un Estado de derecho —protección de derechos fundamentales, defensa de las libertades, aplicación de la ley de acuerdo con el principio democrático— no nos hemos movido de una etapa que creemos olvidada pero que resulta inspirar la lógica de la política y de la alta judicatura española.

Este libro no nace con la pretensión de ser un texto académico. Ni quiere alcanzar este propósito ni responde al registro literario que deben presentar trabajos de esta naturaleza. Es un ensayo. Como tal, plantea una serie de cuestiones relacionadas con la política, aunque no es un documento propio de la ciencia política. También habla de derecho, aunque tampoco es concebido como texto jurídico. Habla de historia, filosofía y sociología, aunque no puede ser considerado un documento historiográfico, filosófico ni sociológico. En consecuencia, es un libro que suma todas estas disciplinas de las ciencias sociales, pero sin ninguna pretensión de convertirse en un documento científico. Las notas a pie de página constituyen un recurso para identificar las fuentes bibliográficas que más me han ayudado en su redacción.

Las ideas que se exponen surgen de mi experiencia de más de veinte años de ejercicio de abogado, de mi condición de político en activo, de mi vertiente académica como investigador —doctorando en la Universidad Autónoma de Barcelona y, este curso 2020/21, en mi nueva condición de profesor asociado de Ciencia Política en la Universidad de Barcelona—. Las próximas páginas son, pues, una suma de horas de bibliotecas, de escritos judiciales —demandas, querellas, recursos de apelación, de reposición, de reforma, de casación—, de alegatos en salas de vistas y de conferencias en tribunas políticas y académicas de variada naturaleza. También son horas de reflexión y conversación, de debate y reformulación de posiciones en relación con conceptos que hasta ahora no habían emergido con toda su clarividencia.

Marco conceptual

La importancia del lenguaje
en la estrategia de lawfare

Corrían los primeros años del siglo XXI cuando un lingüista advirtió que los conservadores norteamericanos llevaban invirtiendo, desde los años setenta, millones de dólares en think tanks. El objetivo era financiar investigaciones, publicaciones y convenciones dedicadas a perfeccionar una mejor forma de estructurar y comunicar sus ideas. En el fondo, lo que querían los republicanos era destruir, desde el lenguaje —pero no solo desde el lenguaje—, el prestigio y la credibilidad política del adversario. Y lo consiguieron. Los conservadores definieron las grandes cuestiones políticas y etiquetaron a sus enemigos desde su lenguaje, desde sus intereses políticos y desde sus valores. Valores profunda o marcadamente conservadores. A partir de ahí desplegaron una estrategia de comunicación política dirigida a señalar objetivos, sirviéndose de las herramientas adecuadas, de un discurso articulado y de una puesta en escena eficaz. Éxito total.

La creación de un marco conceptual con clara connivencia con los medios de comunicación afines permitió a la derecha norteamericana enmarcar conceptos como “guerra contra el terror”, que definieron la política mundial de la primera década del siglo XXI. De hecho, la caracterizaron hasta el punto de que el concepto “guerra contra el terror” pasó a convertirse en un mantra capaz de activar sentimientos asociados a todo lo que tenía que ver con el miedo. Sobre todo, miedo a lo desconocido, que a la fuerza tenía que ser violento, destructivo y mortal. Y para combatir el terror, el presidente de Estados Unidos ya no solo era el presidente; pasaba a ser el comandante en jefe de las Fuerzas Armadas estadounidenses. Porque solo el comandante en jefe podría enfrentarse a Sadam, Al-Qaeda o Irak. Porque Sadam, Al-Qaeda o Irak —o sea, el “Eje del Mal”— eran los enemigos. Y a los enemigos se les debía eliminar. John Yoo, abogado, profesor de la Universidad de Berkeley y autor de War by Other Means sería el encargado de levantar toda la arquitectura judicial del lawfare según la lógica de Carl von Clausewitz: utilizar la ley para conseguir un objetivo militar. Guantánamo —y la Patriot Act— es consecuencia y ejemplo de dicho lawfare.

El lingüista que advirtió de todo fue George Lakoff. Y Lakoff reflexionó sobre esta cuestión —y otras muchas relacionadas con el lenguaje y la capacidad del lenguaje como herramienta o arma capaz de movilizar sentimientos, valores y objetivos en un contexto de alta mediatización de la política— en el ya clásico Don’t Think Of An Elephant!1 El caso es que la reflexión que hizo Lakoff en los primeros años del siglo XXI no ha perdido vigencia. Al contrario. Se ha revelado como una estrategia que, debidamente perfeccionada, ha despertado fenómenos en un inicio vinculados al uso del lenguaje. El lawfare es uno de ellos. Porque en su concepción inicial, el lawfare deviene un campo de batalla en el que las palabras sustituyen a las espadas2.

El fenómeno que nos proponemos analizar —la estrategia de lawfare aplicada en el caso catalán— también tiene su propio marco conceptual. Un lenguaje debidamente adaptado a las necesidades de protección de los bienes jurídicos que, precisamente, quieren defenderse mediante instrumentos de coacción legales que están en la base de la guerra judicial. A continuación, analizaremos estos conceptos. Conceptos que, dicho sea de paso, han necesitado reformular o reescribir su significado para adaptarlo al nuevo terreno de juego en el que reclaman ser aplicados: el de la batalla de las togas.

El lawfare como estrategia de represión

Lawrence Freedman, profesor de Historia Militar del King’s College, apeló a una conocida definición contemporánea de la estrategia para calificarla como un proceso en la búsqueda de un equilibrio entre los fines, los métodos, los medios y la identificación de los objetivos3. La estrategia entraba en juego allí donde nacía o persistía un conflicto real o potencial en el que existían intereses en colisión y se requerían decisiones en la búsqueda de soluciones (Freedman, 2013: 16). Pero la estrategia —seguimos con Freedman— se presentaba también en escenarios en los que había dos posiciones enfrentadas, lo que no dejaba de reflejar los orígenes militares del concepto. La vinculación entre la estrategia militar y los objetivos de la política la ofreció Carl von Clausewitz en su conocida obra De la guerra, cuando afirmó que la guerra era la continuación de la política, pero por otros medios4. Sirviéndonos de esta abstracción, la guerra no necesariamente reclamaba el uso de armas. Pedía, eso sí, una confrontación entre dos partes con intereses contrapuestos, como puede serlo, por ejemplo, un proceso judicial penal.

Pero resulta evidente que un proceso judicial no está concebido como batalla para confrontar posiciones políticas. Ni el proceso judicial puede ser utilizado como herramienta para destruir a una minoría por parte de una mayoría. O para liquidar al enemigo. Un pleito tiene otras finalidades, pero no estas. Cuando el analista o el estudioso asumen el objetivo de definir un fenómeno tan complejo y, al mismo tiempo, tanto en boga como lo es el lawfare, el proceso judicial aparece como uno de los elementos estratégicos que lo caracterizan. Tampoco es el único. Sabemos, pues, que al definir el término lawfare nos enfrentamos a un concepto polisémico. O, al menos, a un concepto sobre el que no existe consenso. A menudo es utilizado de forma peyorativa. No en vano presenta elementos —como el uso indebido de la justicia o la tergiversación del derecho con fines políticos— que lo hacen polémico en el discurso popular y político. Su influencia en la arenga recurrente del conservadurismo norteamericano durante los años de la “guerra contra el terror” (war on terror) posteriores a los atentados del 11-S han convertido al lawfare en un concepto antipático.

En los años noventa del siglo pasado, el lawfare era concebido como el uso indebido de instrumentos jurídicos para fines de acoso político, de destrucción de la imagen pública (ya sea de un político, de un partido político o de un movimiento social), en la búsqueda de la inhabilitación del adversario o enemigo. En consecuencia, una definición del lawfare, de acuerdo con las premisas de los noventa, sería aquella estrategia que combina acciones de apariencia legal con otras acciones políticas, de amplia cobertura mediática, con el objetivo de presionar al enemigo o adversario y su entorno social más cercano. De esta forma, el adversario o el enemigo resulta más vulnerable a los instrumentos de coacción judiciales. El lawfare aparece, pues, en contextos de crisis política, donde el Gobierno —o, como veremos, los aparatos del Estado— optan por arrinconar la política como medio para la resolución del conflicto y traspasan esta responsabilidad a los tribunales. Es lo que se llama la imposición, desde arriba, de la ley.

La utilización del anglicismo lawfare —resultado de la combinación de law (ley) y warfare (guerra)— responde a una voluntad de definir el concepto, sobre todo, en términos de estrategia miliar. Para Silvina Romano, el lawfare es una estrategia militar de naturaleza jurisdiccional que pasa por transformarse en un método de guerra no convencional5. En esta vertiente estratégica, la ley es utilizada como un medio para lograr un objetivo militar. No en vano, el concepto en cuestión pasó a ser utilizado en el lenguaje político y militar después de la publicación, en 2001, de un artículo escrito por el general de las Fuerzas Aéreas estadounidenses, Charles J. Dunlap, de la Duke Law School6. Dos años antes, en 1999, dos coroneles del Ejército Popular de Liberación china, Qiao Liang y Wang Xiangsui, habían escrito Unrestricted Warfare, donde ofrecían argumentos para que China pudiera vencer a un oponente tecnológicamente superior como Estados Unidos en una guerra que no debía ser necesariamente militar.

Volvemos a Silvina Romano para concretar que el concepto lawfare es asimétrico y extorsionador; propio de contextos coloniales. En 2001, John L. Comaroff, en el texto Colonialism, Culture and the Law, concebía el lawfare como el uso coercitivo de la ley para conseguir la subordinación, conquista y control de las poblaciones subalternas y, en general, de las minorías7. El lawfare, ahora y antes, siempre ha sido una herramienta al alcance de élites privilegiadas que reorganizan el escenario político y social en favor de los intereses de la red transnacional de poder (Romano, 2019: 22). Pero últimamente, como nos dice Carol Proner, el lawfare se ha transformado en una herramienta de poder al servicio de los neofascismos8. Según Proner, esta estrategia de guerra híbrida penetra en espacios donde existen elementos sociales de crisis popular para hacer cuajar el discurso de la corrupción sistémica, el rechazo a la política y a los políticos, la debilidad del Parlamento frente a un Poder Judicial pretendidamente incorruptible9. Y trabaja un elemento que está en la base misma del fascismo: cooptar las bases populares y conseguir la politización de la sociedad en un sentido autoritario (Proner, 2019: 36).

España no es ajena al fenómeno del lawfare. Más aún, España tiene una larga trayectoria en el diseño de estrategias de utilización de la judicatura y la ley por la persecución de la disidencia política. En los siguientes apartados argumentaremos cómo desde el Estado español se tergiversan conceptos hasta el punto de girarles el significado por el buen fin de la estrategia de la guerra judicial.

El lenguaje del lawfare

Cuando Curzio Malaparte explora en Técnicas de golpe de Estado —un libro prohibido durante el franquismo— los mecanismos de toma del poder (caso del golpe de Estado bolchevique y la táctica de Trotski en octubre de 1917) o de defensa del Estado (caso de Josef Stalin y de defensa del poder soviético frente a Trotski en 1927), insinúa que no es necesaria la violencia. Solo hace falta, según el polémico escritor —que fue fascista y antifascista al mismo tiempo y, ante todo, un excelente narrador y polemista—, un grupo bien organizado. Lo mismo puede decirse de los impulsores del lawfare contra el independentismo catalán. En paralelo al inicio del despliegue del lawfare se puso en marcha una campaña de criminalización del movimiento soberanista catalán que pasaba por tildarle de golpista. Se utilizaba esta expresión, precisamente, porque en el imaginario colectivo español el golpe de Estado se convertía en un mecanismo de toma de control del poder claramente asociado a la violencia. En el afán de presentar al movimiento soberanista como un movimiento violento había una voluntad más sofisticada. ¿Por qué, por tanto, se trataba de golpista un movimiento social de clara dimensión pacífica?

Para responder es necesario devolver a George Lakoff y al clásico No pienses en un elefante. O ir más lejos y llegar hasta George Orwell y el no menos clásico El poder y la palabra. O lo que es lo mismo: detrás de la voluntad de hacer pasar el soberanismo pacífico y cívico por un movimiento subversivo de vocación golpista se escondía la intencionalidad de enmarcar una determinada acción dentro de un relato concreto. Un relato ficticio en el que los conceptos no son lo que son o son lo que quieren que sean aquellos que los utilizan. Retorcidamente, eso sí. El lenguaje y el relato son dos variables que forman parte del lawfare. Y en lo que hemos llamado caso catalán, antes de analizar el despliegue de la guerra legal, hay que diseccionar una serie de conceptos que formarán parte del relato que los estrategas utilizarán.

Estos conceptos no son desconocidos. Más bien aparecerán distorsionados. O al menos, los conceptos en cuestión no se inscribirán en la función que tradicionalmente tienen encomendada. Por eso es necesario insertar cada concepto en las coordenadas en las que será utilizado. De no hacerlo así o no concretar cada concepto en el marco político y judicial en el que será utilizado, podríamos crear confusión en el lector. Las palabras, como recordaba George Lakoff, son relevantes para enmarcar situaciones concretas asociadas a problemáticas políticas. Y más cuando tratamos de analizar una estrategia de guerra legal en la que la dimensión mediática del conflicto lo es todo —o casi todo— para conseguir la adhesión de la opinión pública respecto al futuro pronunciamiento judicial.

Ley y derecho

Aunque en la retórica política española de los últimos años puedan parecer sinónimos, la ley y el derecho configuran dos realidades distintas que conviene, de entrada, delimitar. La ley, en sí misma, es una expresión más de la fuerza. El derecho, por el contrario, aspira a alcanzar expectativas y valores. La relación que conecta la ley con el derecho es la justicia. Se invoca la justicia cuando una ley es prepotente, arbitraria o excesivamente violenta, por lo que salen a colación valores tales como la objeción de conciencia o la desobediencia cívica. Por tanto, una ley puede ser injusta. Y cuando se dice que una ley es injusta se está diciendo que no va a alcanzar el ideal de la justicia, por lo que el derecho no cumple la función que tiene asumida: servir a los valores y principios como la libertad, la democracia, el pluralismo político, la igualdad social y la defensa de los derechos humanos. Un sistema político legitimado por leyes injustas responde a lo que Michel de Montaigne denominó absolutismo jurídico legalista10. O lo que es lo mismo: la ley al servicio de un Estado absolutista.

No hace falta ir demasiado lejos para identificar Estados que han buscado su legitimidad invocando constantemente el sometimiento a la ley. Esta lógica, aunque no lo diga expresamente, trae implícita la expresión: fuerza de la ley. El nazismo, el fascismo y el franquismo eran Estados que se autodenominaban Estados de derecho. Esto no les impedía ejercer la violencia legalizada, dictar sentencias aplicando leyes que contemplaban la pena de muerte o tipificar como delitos conductas que eran expresión del ejercicio de derechos sociales y políticos. Las Leyes de Núremberg fueron la introducción, en la legislación alemana, de la ideología racista de Hitler y del Partido Nacionalsocialista; al igual que la Ley de Represión de la Masonería y el Comunismo o la Ley de Responsabilidades Políticas fueron la expresión de la voluntad de eliminación del enemigo durante el franquismo. Pero como señala el aforismo: dura lex, sed lex.

Resulta pertinente hacer esta distinción en la medida en que, en la cultura política española de los últimos años, ha aflorado una voluntad de fusionar ley y derecho para después desplegar un discurso retórico legalista que ha ido más allá, queriendo confundir ambos conceptos con la política. Hoy se ha querido reducir la política en la defensa de la ley. La ley —que no el derecho— es una herramienta imprescindible para el buen fin de una estrategia de lawfare. Su interpretación por las togas afines en beneficio de los promotores de la estrategia de guerra híbrida puede marcar la diferencia entre el éxito o el fracaso de una batalla judicial.

La retórica del Estado de derecho

A medida que la sociedad ha ido reclamando y conquistando espacios sociales y económicos para ejercitar derechos y libertades fundamentales, tanto individuales como colectivos, las élites gubernamentales han ido fortaleciendo el discurso legalista. La llegada del Estado constitucional, de matriz democrática, ha consolidado variables hasta entonces desconocidas por el Estado español: alternativas de gobierno, ejercicio de derechos fundamentales y libertades cada vez más expansivos, protección de los consumidores y usuarios frente a prácticas abusivas de las grandes corporaciones financieras; y descentralización territorial del poder político. Pero que se hayan conquistado espacios de gobernanza multinivel o se hayan articulado normativas de protección de los más débiles no significa que la democracia haya arraigado como forma de organización social. La jurisprudencia de los tribunales internacionales de justicia ha confirmado y evidenciado las debilidades de la democracia española, sobre todo en relación con el grado de tolerancia con las conquistas sociales que las élites españolas estaban dispuestas a aceptar.

La necesidad de fortalecer el discurso del Estado de derecho se ha acentuado desde la irrupción del movimiento social del 15-M y de la eclosión del movimiento soberanista catalán. El primero —también conocido como movimiento de los indignados— buscaba promover una democracia más participativa alejada del bipartidismo del PP-PSOE, el dominio de los grandes bancos y la defensa de una auténtica división de poderes. El movimiento independentista catalán buscaba —y busca todavía hoy— la posibilidad de ejercer un referéndum o consulta sobre la independencia de Cataluña invocando el derecho a decidir primero (2010-2015) y del derecho de autodeterminación después (2016 hasta ahora). Los derechos sociales y políticos que suponen las conquistas de estos movimientos se convierten en una clara distribución del poder, de los recursos y de los valores. Y no solo eso: en la base de las reivindicaciones de estos colectivos existe una clara voluntad de romper con el régimen político constitucional heredado de la dictadura. Para combatir estos movimientos sociales en el terreno de la política, España ha fortalecido la retórica del Estado de derecho. Y de paso, el discurso legalista. Consecuencia de esta estrategia, ha ampliado el ámbito de actuación e influencia de las élites judiciales españolas.

Fruto de ese empoderamiento, el Estado ha desplegado una estrategia a partir de la cual los tribunales han pasado a constituirse en el único espacio de desenlace del conflicto. Antes, sin embargo, ha adaptado las reglas del juego. Es en este contexto en el que se inscriben dos de las normas más restrictivas en términos de derechos fundamentales que ha conocido la democracia española: la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana —más conocida como Ley Mordaza— y la Ley Orgánica 15/2015, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional con el objetivo de que este pudiera ejecutar sus propias sentencias. El título de la última ley hace referencia precisamente a la retórica del fortalecimiento del Estado de derecho. Sin embargo, ambas normas lo que venían a implementar era una ampliación considerable del poder político de los jueces. O lo que es lo mismo, ambas normas responden a la voluntad de construir una estrategia —retórica primero y normativa después— para elevar el aparato judicial por encima del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Y elevar el Poder Judicial por encima del Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo permite asegurar el buen fin —o sea, el resultado en forma de medidas o condenas— de una estrategia de batalla judicial.

Élites judiciales

El juez español, según la Constitución, está sometido al imperio de la ley. Esta frase condensa, con su fuerza, el principio de legalidad. Y este principio de legalidad toma forma, cuando hablamos de los jueces, en la interpretación que hacen de la ley. La ley más exquisita puede convertirse en manos de jueces desviados en una herramienta alejada de su función. Por eso poco o nada dice sobre el derecho o el ideal de justicia. La certeza de la ley eclipsa cualquier otra característica de los jueces, tanto o más importante que el principio de legalidad. Nos referimos a la independencia judicial. En sociedades más maduras democráticamente o con mayor confianza, el recurso en los tribunales tiene una función reparadora de un daño causado. Pero en sociedades atravesadas por la desconfianza o la falta de cultura democrática, como la española, en la que las élites políticas han entrado en un serio delirio querulante u obsesivo para resolver las discrepancias sociales y políticas, la independencia alcanza tanto o más importancia que la sujeción del juez a la ley11. Pero a medida que el juez se va acercando al poder tiende a perder la virtud de la independencia, y el sometimiento a la ley cede paso a la consigna de los partidos políticos.

Y es en este sentido que se quiere hacer una advertencia. Cuando en las próximas páginas el lector vea escrita la expresión “gobierno togado” o “élite judicial” o “alta judicatura” o cualquier formulación de similar naturaleza y contenido, deberá saber que nos referimos a aquellos jueces y magistrados vinculados con el poder político. O cercanos al poder político. De ahí que cuando el lector se encuentre ante una expresión como “juez político”, no está en nuestro ánimo criticar que el juez tenga ideología o capacidad para gobernar; nos referimos a ese sector de la judicatura que ha decidido actuar, a partir de las tácticas y técnicas más propias de una omertá, como correa de transmisión de las preferencias ideológicas y políticas de los partidos que les han situado en lugares estratégicos de la cúpula judicial española. Son togados, pero no cumplen una función jurisdiccional —juzgar y ejecutar lo juzgado— propiamente dicha. Al contrario. Participan del juego político de acuerdo con unas consignas que llegan de las cúpulas de los partidos que les han propuesto.

No nos referimos, pues, a la inmensa mayoría de juezas y jueces, magistradas y magistrados, que ejercen la profesión togada en España, y que lo hacen en condiciones muy difíciles y complejas, con pocos recursos humanos, técnicos y legales. La justicia de base se convierte en el ejemplo del juez comprometido con la aplicación del derecho y que dignifica la justicia. Son los que, lejos de practicar una aplicación mecánica de la norma jurídica, impregnan sus resoluciones de sentido común y elevan sus dictados con los parámetros de la equidad. El lawfare no quiere a estos jueces. Quiere el juez político. O peor: el juez partidizado.

Los objetivos del lawfare

Toda estrategia de lawfare persigue un objetivo político. En España, este objetivo político no se explica —o no puede llegar a explicarse— sin hacer un breve repaso a la historia reciente. Demos un salto al pasado. Al 18 de julio de 1936. Esta fecha ayuda a explicar cuál fue en el pasado, pero también cuál es en el presente el objetivo de una estrategia de lawfare: destruir al enemigo. Pero no un enemigo cualquiera. Hablaríamos de un enemigo que resulta necesario. Escribió Umberto Eco que tener un enemigo no es solo importante para definir nuestra identidad; lo es, también, “para procurarnos un obstáculo respecto al cual medir nuestro sistema de valores12. Siguiendo al maestro italiano, el franquismo que nace del golpe de Estado de 1936 actuó desde la lógica de saber que cuando el enemigo no existe es necesario construirlo. Y construyó muchos; uno de ellos fue el nacionalismo catalán en sus diversas expresiones.

Al nacionalismo catalán se le reprimió, se le vejó y se le intentó eliminar. En el pasado y también en el presente. Y es que uno de los aspectos que marcaron el grado de represión y brutalidad que supuso el golpe de Estado del 18 de julio del 36 fue que nunca existió ni un solo gesto simbólico, ni una sola decisión política, que pusiera el punto final definitivo en la Guerra Civil. Al contrario. En la práctica del régimen estaba la voluntad de proseguir con el conflicto como vía para consolidar la paz, manteniendo la división entre vencedores y vencidos. Prueba de lo que decimos es que no se otorgaron amnistías políticas ni se reconoció la existencia de presos políticos.

La lógica con la que actuó el régimen era la liquidación del adversario identificado con el imaginario de la Segunda República. La política era una actividad dañina en la medida en que se erigía como un elemento de contaminación de los buenos españoles, por lo que dividía la sociedad y alimentaba el conflicto. El opositor o el disidente era perseguido; persecución y represión que tenían una función de aviso o mensaje social que buscaba, en último término, la obtención de una sociedad pasiva frente a las cuestiones o asuntos públicos. El pluralismo era pernicioso, por lo que solo podía existir la unidad: una sola nación, un solo partido, un solo sindicato y un solo bando a partir del cual separar a los buenos y los malos.

Es a partir de esa lógica que toma forma el concepto “enemigo”. Aunque la denominación enemigo —y su neutralización13— siempre había estado presente en la política española, es durante el franquismo que se busca su construcción doctrinal con el fin de combatirlo mediante el uso de la fuerza. Sobre todo, aquel enemigo que ponía en entredicho los principales postulados ideológicos sobre los que se quería construir el Nuevo Estado. Uno de estos postulados era el principio de unidad de la patria y, por consiguiente, la defensa de la nación española. El autonomismo catalán —denominado entonces separatismo— era uno de los enemigos a eliminar. Seguramente el enemigo más odiado de todos.

Carl Schmitt y la retórica del amigo-enemigo

Cuando el presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del Tribunal Supremo (TS) cita a Carl Schmitt durante el discurso de inauguración del año judicial 2020, no lo hace de forma sobrante. Ni ociosa. Lo hace de forma intencionada. La cita de Schmitt (“soberano es aquel que decide sobre el estado de excepción”) es la confirmación de una visión totalitaria de la ley14. Y es que la de Carl Schmitt es la aportación intelectual y doctrinal más terminada y completa —disfrutó de un amplio predicamento durante el franquismo y ha seguido teniendo adeptos hasta la actualidad, como demuestra la más alta autoridad judicial española— de la corrosión del Estado de derecho y del totalitarismo jurídico15.

La especial relación mantenida entre Schmitt y el totalitarismo español responde a dos motivos: uno, el excelente conocimiento que se tenía en el Estado español de la obra de Carl Schmitt durante los años treinta; dos, el interés de Schmitt por el pensamiento jurídico tradicional español, profundamente reivindicado durante el franquismo16. También contribuye al conocimiento de la obra de Schmitt las estancias en instituciones alemanas durante la década de los años treinta de juristas vinculados al régimen franquista, como Francisco Javier Conde y Luis Legaz Lacambra. El encaje definitivo de la obra del jurista alemán en el terreno de la teoría jurídica afín a la dictadura franquista se produce a partir de la teorización de conceptos que se llevan a cabo y encajan con un Estado franquista de matriz violenta y represora.

La definición schmittiana de la política, concebida como una distinción entre amigo y enemigo, será la más conocida de todas, pero no la única17. Aquí nos centraremos en el enemigo político, que, según Schmitt,

no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él. Simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo (Schmitt, 2018: 59-60).

Enemigo es, pues, lo diferente, ajeno, desigual, aunque pueda agradar. Enemigo es, concreta Schmitt, hostis.

Como veremos más adelante, la contribución intelectual del filósofo de Plettenberg trasciende al marco cronológico en el que fue formulada, hasta el punto de que hoy es considerada como una de las mayores aportaciones a la construcción de una política totalitaria. El ideario schmittiano empezó a gestarse durante la Primera Guerra Mundial y logró fama y predicamento en la República de Weimar. Pero su ingreso en el Nationalsozialistische Deutsche Arbeiter Partei (NSDAP)18 en 1933 conllevó que las ideas de Schmitt pasaran a estar al servicio de la justificación doctrinal del nacionalsocialismo. Aunque esta evidencia resultó mucho más pronunciada en sus discípulos como Ernst Forsthoff o Theodor Maunz, Schmitt es considerado hoy el kornjurist por excelencia. El derecho nazi no se explica sin las aportaciones de Carl Schmitt. Prueba de esta afirmación son, como escribe el filósofo de la Sorbona, Yves-Charles Zarka, las Leyes de Núremberg19. Este marco legal supuso la entrada del pensamiento político de Schmitt en la legislación alemana a partir de normativizar la ideología racista y discriminadora que Adolf Hitler ya había dejado por escrito en Mein Kampf.

Para Zarka, la adhesión de Carl Schmitt al nazismo fue una conexión consciente y profunda, de modo que no es posible estudiar su extensa obra jurídico-política poniendo entre paréntesis su compromiso con los principios nazis y el crédito que tuvieron sus reflexiones intelectuales (Zarka, 2007: 18). De hecho, Schmitt era ya un jurista reputado y temido cuando entró en el Partido Nacionalsocialista en 1933. A partir de entonces, el jurista ofreció cobertura a los episodios más oscuros del nazismo. En 1934 le fue confiada la dirección del principal órgano de propaganda jurídica del partido, la Deutsche Juristen-Zeitung, desde donde publicó artículos que justificarían las peores leyes nazis. Sin ir más lejos, ese mismo año publicó “El Führer protege el derecho”, donde avalaba la figura política de Hitler después de la sanguinaria “Noche de los cuchillos largos” (30 de junio de 1934).

El Estado franquista, pues, asume la radicalidad del pensamiento schmittiano: hace suya la distinción entre amigo y enemigo como categoría política. Los juristas franquistas ven en el realismo político schmittiano un instrumento de reconocimiento y legitimidad de la realidad española que la Segunda República había gestado bajo el sistema de Estado de partidos en base al reconocimiento del pluralismo político. “La nación había dejado de constituir un Estado hallándose en realidad desgarrada en dos Estados distinguidos”, escribe Luis Legaz Lacambra en 194020. El pluralismo político y la descentralización del Estado eran dos de los grandes enemigos a los que debía enfrentarse el Nuevo Estado, circunstancia que podía ser vista como el desencadenante de un conflicto bélico de naturaleza civil. La voluntad era que la enemistad interior en el Estado español no se volviera a producir, por lo que el propio Legaz Lacambra proponía la eliminación del enemigo; o sea: de los líderes políticos más representativos, de sus ideologías y sus símbolos.

Este aspecto de la concepción política de Schmitt es relevante en la medida en que alimenta la lógica a partir de la cual, cuando en el interior del Estado se produce esta división, la unidad política se fractura y estalla la guerra civil. Y la guerra civil solo puede tener dos consecuencias: la aniquilación del enemigo o la secesión de una parte del territorio. Heinrich Meier ha resaltado esta teoría schmittiana, que no se daba en la edición de El concepto de lo político publicada en 1927 y sí, en cambio, en la versión publicada en 193221. Para Schmitt en 1927 solo podía existir una política, que era la exterior o internacional. A partir de 1932, este concepto cambia e irrumpe en sus tesis la existencia de la política interior y, por consiguiente, la existencia de un enemigo dentro del territorio, o en una parte del territorio. Como veremos más adelante, será esta la concepción del enemigo que, a juicio de importantes teóricos de la doctrina penal actual, inspirará a Günther Jakobs a formular la teoría del derecho penal del enemigo.

La derivada en términos de legislación penal de la concepción política del enemigo fue, según observó el jurista Marino Barbero, una traslación de la política jurídica y judicial nacionalsocialista alemana22. Se sustituyó el derecho penal basado en la acción por el derecho penal de autor. La dogmática penal clásica, basada en el formalismo del análisis de la acción criminal, cedía ante un derecho penal que centraba su razón de ser en la criminalización de los elementos que definían al delincuente: su personalidad, su comportamiento, su raza o sus ideas. Este nuevo derecho penal solo tenía sentido si el objetivo era combatir a un enemigo político; nunca sería de aplicación frente a los delincuentes particulares.

El enemigo interior: el problema de España

Volvemos a dar un salto atrás en el tiempo y nos situamos en el año 1898. La pérdida de Cuba y Puerto Rico o, lo que es lo mismo, la derrota en el conflicto bélico que supone prescindir, por la vía de las armas, de las colonias de ultramar, implica el desmembramiento de más de la mitad del Imperio colonial español. Según el historiador Xosé M. Núñez Seixas, la derrota implica tres consecuencias inmediatas23. La primera, el planteamiento del “problema de España” en términos esencialistas y metafísicos, lo que conlleva una recuperación del casticismo por parte de la generación intelectual del 98. La segunda, una obsesión por designar un nuevo enemigo interior. Este nuevo enemigo interior serían los nacionalismos periféricos: el catalanismo político, después el nacionalismo vasco y, más tarde y en menor medida, el galleguismo político. La tercera, una vuelta a la exaltación del valor de pueblo entendido como la parte sana de una Nación —la española— que reclamaba ser regenerada. A este movimiento se le conocerá como regeneracionismo.

Este regeneracionismo —movimiento básicamente intelectual— que pretende superar la decadencia de España como nación, contrasta y al mismo tiempo se retroalimenta con un movimiento surgido en Cataluña, la Renaixença24. Este contraste entre una nación española desmembrada y en decadencia, desmoralizada y sin proyecto político encantador, y una Cataluña que pone en valor su lengua y su cultura, su arquitectura y su comercio, hace que se acentúe el catalanismo como el principal adversario interno. Insistimos en que también lo son el nacionalismo vasco y el galleguismo político, pero ninguno de los dos llega a crear tantos anticuerpos como lo hace el catalanismo. El anticatalanismo, que como veremos más adelante data del siglo XVII, perdurará en el tiempo, igual que lo hará el catalanismo en cualquiera de sus expresiones: federalista, republicano, tradicionalista y separatista. Desde Madrid no se harán distinciones.

Apunta Núñez Seixas una cuarta variable, que nosotros conectamos en la forma con la que responde este nacionalismo español en relación con el enemigo interno. Esta cuarta variable es la tendencia de inspiración autoritaria, que oscila entre la derecha radical y el fascismo, que primero mira el modelo italiano de Mussolini y después —sobre todo a partir de Ramiro Ledesma Ramos, Onésimo Redondo y José Antonio Primo de Rivera— pone el punto de mira en la Alemania nazi (Núñez Seixas, 2017: 57). Su plasmación orgánica más terminada como organización genuinamente fascista serán las Juntas de Ofensiva Nacionalsindicalista (JONS), fundadas en 1931, y la Falange Española, fundada en 1933 y que será liderada por Primo de Rivera. La unificación de ambas organizaciones se producirá en 1934. Y alcanzarán unas concepciones que mezclarán catolicismo tradicionalista, autoritarismo y populismo, y una idea de la nación española esencialista, identificada con la comunidad de destino según tesis elaborada por Ortega y Gasset.

Todo ese conglomerado de tradiciones vinculadas a una idea del nacionalismo español será llevado a la práctica, no por asociaciones o partidos minoritarios, sino por el Ejército. En su condición de actor relevante de la historia política española, el Ejército se consideraba el depositario y el garante de las esencias patrias, de sus símbolos y, lo que es más importante, de su unidad. Una primera expresión práctica se vio en Barcelona. Fue debido a la firma, el 11 de septiembre de 1923 —por parte de los sectores más radicales de los nacionalismos catalán, vasco y gallego— de los pactos denominados Galeusca o Triple Alianza. El objetivo del pacto era trabajar conjuntamente para posibilitar el ejercicio del derecho de autodeterminación, al eco de los catorce puntos de la doctrina Wilson, de las tres naciones. La respuesta no se hizo esperar. Dos días después, el capitán general de Cataluña, Miguel Primo de Rivera, lideraba el golpe de Estado que instauraría una dictadura con el plácet del rey Alfonso XIII.

La violencia y la represión se transformaban en la medicina a administrar al enemigo interno catalán. Primo de Rivera cedió a los deseos de los sentimientos profundamente anticatalanes del director militar y rechazó —como después haría su predecesor en la subsiguiente dictadura— la cultura y la lengua catalanas25. Más aún, prohibió la exhibición de los símbolos, como la bandera, e impidió la enseñanza en catalán en las escuelas.

El independentismo catalán: ¡A por ellos!

Damos un salto adelante, y nos situamos en el siglo XXI. La dicotomía amigo-enemigo de Carl Schmitt sigue viva. La verbalización de expresiones como chantaje, aniquilación o traición, y la retórica belicista tan propia de un régimen pasado —y a la vez tan presente— responde a un nuevo concepto: la crispación. Será Joaquín Estefanía quien mejor definirá la crispación como “un desacuerdo permanente y sistemático sobre algunas iniciativas del antagonista político, presentadas desde la otra parte como un signo de cambio espurio de las reglas del juego, como una amenaza a la convivencia o al consenso democrático”26. El antagonismo y la hostilidad como forma de ejercicio de la política no son más que la pervivencia de las doctrinas schmittianas. La política entendida como conflicto bélico o como un espacio en el que combaten dos posiciones antagónicas, donde solo puede haber vencedores y vencidos, permite ofrecer una visión del posicionamiento de los gobiernos del Partido Popular —interlocutor único durante los años de mayor intensidad del proceso— frente a cualquier iniciativa surgida de Cataluña con voluntad de aumentar su poder político. El proceso soberanista ha sido el último ejemplo, pero no el único.

La historia de los primeros veinte años del siglo XXI nos demuestra que las dos iniciativas destinadas a la obtención, primero, de un nuevo marco estatutario para aumentar el autogobierno en el Estado español y, segundo, fracasado este intento, preguntar a la ciudadanía sobre qué marco político querían disfrutar y si ese marco debía estar dentro de España o fuera de España, han sido objeto de dos sentencias judiciales. La reforma del Estatuto, que terminó con un severo recorte de las aspiraciones catalanas mediante la sentencia 31/2010 dictada por el Tribunal Constitucional, mostró el fin del Estado autonómico. En cuanto al proceso soberanista, este fue perseguido y sometido al veredicto de los tribunales; siendo la más conocida de todas, la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en la causa especial 20917/2017, que suma un total de 99 años de prisión. No han sido las únicas sentencias, pero sí las más importantes.

Desde que empezó el proceso, el desafío secesionista —según expresión a menudo utilizada en tribunas mediáticas y políticas madrileñas— ha intensificado la pulsión anticatalana, que ni es nueva ni nace con la democracia ni, mirando más atrás, con el franquismo. Como nos dice Francesc Ferrer i Gironès, los primeros brotes se manifiestan en el Gran Memorial redactado en 1624 por el conde-duque de Olivares que proponía al rey eliminar las Constituciones de Cataluña27. Con Olivares arranca un anticatalanismo que, con el paso de los años y de los acontecimientos —la guerra de los Segadores y la consiguiente pérdida de las instituciones catalanas en 1714 serán los más relevantes—, transmuta en catalanofobia. La catalanofobia nace como reacción a la voluntad del catalanismo de reivindicar un mayor poder político y un mayor reconocimiento nacional.

El anticatalanismo, pues, ha reanimado las pulsiones autoritarias del Estado español. Como escribe Juan Carlos Moreno Cabrera, con el proceso se ha despertado un nacionalismo españolista que ha destacado por un fuerte carácter agresivo, negacionista (defender a la nación catalana es negar la nación española, única existente) y etnocida. Un nacionalismo españolista —sigo con Moreno Cabrera— incompatible con la libertad de otras naciones por su carácter excluyente, supremacista e imperialista28. Todos estos adjetivos vuelven a despertar cuando, desde Cataluña, se gesta un movimiento social, de abajo arriba, transversal, intergeneracional y de matriz democrática que se expresa en la calle y en las instituciones, en reclamación del ejercicio del derecho a decidir primero y del derecho a la autodeterminación después. Es en este contexto político, que va del año 2010 hasta ahora, cuando el anticatalanismo ha alcanzado el peor rostro; el rostro que teorizó Carl Schmitt y tomó forma mucho antes del 1-O, pero que se hizo presente en esa fecha. Este rostro logró voz. Era el grito: “A por ellos”.

Enric Company, periodista de El País, expresaba este fenómeno con las siguientes palabras29:

Son gritos de hostilidad. Luego les han seguido eslóganes asimismo sectarios, igualmente inciviles. Son el resurgir de un anticatalanismo que llevaba bastante tiempo adormecido, desde los años de la Transición, pero que estaba ahí. Si se le azuza, funciona, es de sobras conocido. El anticatalanismo fue descrito hace tiempo como una ideología de masas del nacionalismo españolista. El PP lo sacó de su fondo de armario en 2006 cuando lanzó en toda España la campaña contra el proyecto de Estatuto catalán.

Este anticatalanismo, que ya afloró en 2006 a raíz de la recogida, por parte del PP, de firmas en contra de Cataluña haciéndolas pasar como firmas en contra del Estatuto de Autonomía, retornaba a la escena política. ¿Pero qué significaba, desde el punto de vista político y social, el grito “A por ellos”? No era una expresión menor o una expresión cualquiera30. En muchas expresiones de dirigentes del Gobierno de España, líderes del PP o Ciudadanos, y periodistas o comentaristas de cadenas de radio o televisión españolas había una clara voluntad de desplegar el discurso del conflicto. Un lenguaje bélico. Una retórica y un tono que demostraban, una vez más, la persistencia de la visión política del franquismo vinculada a la confrontación dialéctica entre ellos y nosotros. Parecía la antesala de un estallido de violencia controlada31. Ellos eran los enemigos, los huéspedes, los distintos; nosotros, los defensores de la unidad de la patria. Era la demostración de la ineficacia de la política para resolver un conflicto que ni era nuevo ni desconocido. Un conflicto tolerado y gestionado —el pez al cuerno era una forma de tolerancia y de gestión— durante cuarenta años de democracia teórica, pero un conflicto que, al resurgir, amplificado y soportado por un movimiento socialmente mayoritario en Cataluña, reclamaba el despliegue de las mejores virtudes de la política.

Pero no fue así. En 1929 Francesc Cambó ya había avisado, cuando escribió Por la concordia:

Espero que no exista ningún separatista lo suficientemente candoroso para creer la posibilidad de obtener la separación de Cataluña por persuasión, algo así como el que aconteció con la separación de Noruega y Suecia. […] Nunca España adoptaría la actitud de Suecia: toda una historia da fe de ello32.

La dicotomía amigo/enemigo y el poso violento del Estado español a la hora de enfrentarse con reivindicaciones políticas que afectaran al núcleo duro de la razón de Estado estaba —y está— en la base de los hechos que van a suceder el 1-O. Pero esos mismos elementos estaban —y están— en el epicentro de la estrategia de batalla judicial que explicaremos en las próximas páginas.

Primera parte

La represión del enemigo en la cultura judicial española

Capítulo 1

Franquismo: la represión
en su dimensión histórica

La extrema violencia —sobre todo la ejercida contra civiles—, el castigo de la población no combatiente, la cultura de la guerra, la expulsión del enemigo —potencial o imaginario— y la militarización de los espacios civiles que caracterizó a la Guerra Civil; todo ello respondía a una voluntad de construir un Estado fascista. Hemos anticipado unas páginas antes que el régimen franquista fue un aliado de la Alemania nazi y de la Italia fascista, de las que recibió apoyo logístico para imponerse en el golpe de Estado del 18 de julio de 1936. Pero lo que nos interesa destacar del nazismo y del fascismo es que ambos regímenes políticos fueron los principales referentes ideológicos de lo que se llamó Nuevo Estado. Este Nuevo Estado, como escribe Javier Rodrigo, era fascista tanto en el fondo como en las formas: origen bélico, partido único, liderazgo carismático, exhibición de impunidad, desprecio a la muerte y reglamentación de los espacios sociales y de los elementos nucleares de la vida política, económica y social33.

Había en esta España fascista —seguimos con Javier Rodrigo— un material coagulador que unía a los otros elementos para construir una identidad política capaz de homogeneizar al fascismo español, que era ultracatólico y militarista: la violencia (Rodrigo, 2011: 81-82). Pero no cualquier violencia. Estamos hablando de la extrema violencia. Una violencia utilizada de forma masiva, desproporcionada, estructural y, también, de forma preventiva. Una violencia que fue empleada para crear lealtades, para despertar temor a los disidentes, para paralizar y destruir, para estigmatizar. Pero también como condición necesaria para construir a la nación. Y la nación requería de violencia, pero estaba necesitada de referentes.

El franquismo victorioso tenía en la dictadura del general Primo de Rivera un importante referente a partir del cual perseguir la destrucción de la democracia parlamentaria y su sustitución por un modelo de representación corporativo; labor en la que los franquistas recibían el apoyo de los tradicionalistas, los falangistas y los católicos. Todos ellos formaban la gran coalición que hizo triunfar el golpe de Estado del 18 de julio de 193634. La posterior victoria en la Guerra Civil en 1939 otorgó al vencedor, Francisco Franco, la mayor cuota de poder que haya conocido ningún otro gobernante en la historia del Estado español35. Este dato, como veremos, no es cosa menor.

Evidentemente, el ejercicio de ese poder también requería un corpus doctrinal; una cultura política encaminada a definir y excluir al enemigo. El objetivo era la eliminación del adversario. Había que aceptar —incluso normalizar— el uso y abuso de la violencia. No se juzgaba, no se eliminaba o no se asesinaba solo por motivos individuales ligados a una actuación concreta de la víctima; los motivos para acabar con la vida del adversario eran supraindividuales. Es decir, el verdadero crimen cometido era pertenecer al bando enemigo o representar los valores de lo que se quería eliminar: ser comunista, separatista, republicano o, sencillamente, demócrata. Había que crear un verdadero derecho penal para combatir la disidencia; un derecho penal capaz de construir espacios de excepcionalidad dentro de un aparente Estado de derecho36. Estos eran los rasgos característicos de la construcción del Nuevo Estado fascista que se quería forjar. Lo que el ideólogo Dionisio Ridruejo llamó “verdadera comunidad nacional”.

En ese sentido, la dictadura franquista se inspiró en el pensamiento reaccionario y tradicionalista de autores como Ramiro de Maeztu, José María Pemán o José Calvo Sotelo. Los fundamentos teóricos del franquismo surgieron, principalmente, del falangismo y del catolicismo reaccionario. Rechazaban todo lo que había representado la Segunda República, que pasaría a ser considerado como enemigo. Además —y este es uno de los aspectos que más interesan a este trabajo—, el franquismo se convirtió en un eficaz aparato de represión de la disidencia que quedó operativo a lo largo de toda la dictadura a partir de una estructura jurídica que desde el principio les garantizó la impunidad. Primero lo hizo a partir de dos tribunales especiales, como el Tribunal de Responsabilidades Políticas y el Tribunal Especial por la Represión de la Masonería y el Comunismo. Luego, ayudados por los Tribunales Militares. El Ejército también jugó un papel fundamental en la represión de la discrepancia política más o menos organizada, en la medida en que logró el mando de las fuerzas de orden público, la Policía Armada creada en 1941 y la Guardia Civil; ambos cuerpos de naturaleza inequívocamente militar.

Sin embargo, la Ley de Responsabilidades Políticas de febrero de 1939 —y que continuó en vigor hasta el año 1966— se convirtió en la herramienta que posibilitó una jurisdicción especial por la depuración de la disidencia política. Será uno de los puntos de partida de una depuración impregnada de legalidad que tendrá por objeto desarrollar una estructura legal que permita un proceso masivo de reemplazo de personas. Este reemplazo afectó al conjunto de la sociedad, desde los máximos responsables del Gobierno hasta los trabajadores de las fábricas. Pero uno de los colectivos que presenta mayor interés fue el colectivo de los maestros, de los profesores universitarios y, en general, de los intelectuales37. Su reemplazo significó la irrupción de una corriente de pensamiento de adscripción ideológica derechista y nacionalcatólica que abrazó diversos ámbitos del saber, de los que interesa el jurídico38. La búsqueda de una legitimidad desde los argumentos del derecho fue uno de los objetivos de la dictadura para justificar el golpe de Estado del 18 de julio.

La construcción doctrinal
de la represión

La descomposición de las ciencias sociales —y muy concretamente el derecho— a raíz del levantamiento del 18 de julio de 1936 tuvo una consecuencia política muy relevante: la colonización del campo científico por parte del poder franquista. La Guerra Civil había eliminado o, en el mejor de los casos, enviado al exilio a los principales intelectuales de las ciencias jurídicas. La necesidad de construir un nuevo derecho, alejado de los valores republicanos, implicaba la necesidad de buscar nuevos referentes intelectuales que produjeran obra jurídica. Interesaban, sobre todo, las dos disciplinas jurídicas que el régimen consideraba estratégicas por el diseño y el despliegue doctrinal, institucional y legal del Nuevo Estado: el derecho político y el derecho penal.

Derecho político: la construcción del Nuevo Estado

Una buena muestra de la depuración en el campo científico se dio en el ámbito del derecho político, denominación que entonces se daba en el derecho constitucional. Como explica el profesor Sebastián Martín, existió una urgencia en la renovación de la disciplina del derecho político, que durante la Segunda República había puesto en valor la relevancia del derecho comparado y la construcción de la dogmática y la técnica en la elaboración de la ciencia jurídica constitucional. Destacaba la persona de Nicolás Pérez Serrano, director de la Revista de Derecho Público, fundada en 1932, y autor de una de las más prestigiosas monografías sobre la Constitución de 1931: La Constitución española: 9 de diciembre de 1931: antecedentes, texto, comentarios, que publicó en 1932 en la Revista de Derecho Privado. O Fernando Giner de los Ríos, intelectual de peso, que había sido diputado del PSOE desde 1918, ministro de Estado e Instrucción Pública durante la Segunda República y, ya durante la guerra, había ejercido el cargo de embajador en los Estados Unidos. Pero el proyecto de transformación de la disciplina jurídica duró, como observa Martín, el mismo que lo hizo la Segunda República39.

Pérez Serrano y Giner de los Ríos fueron dos intelectuales que el franquismo quiso enterrar; pero no fueron los únicos. La Guerra Civil envió al exilio a profesores de derecho político como Francisco Ayala, discípulo de Hermann Heller, o Manuel Pedroso, que hizo carrera docente en México, donde todavía hoy es reconocido como maestro de importantes escritores como Carlos Fuentes o Sergio Pitulo. Con la desaparición y exilio de estos y otros catedráticos e intelectuales del ámbito del derecho político se perdía una forma de concebir el derecho forjada en una visión de raíz sociológica y constitucionalista. Pero para el franquismo, la asignatura de Derecho Político alcanzaba una relevancia vital, junto a la Filosofía del Derecho, en la medida en que ambas disciplinas tenían como misión la construcción jurídica del Nuevo Estado y su legitimación política, social y cultural. No es de extrañar, pues, que los nuevos profesores destacaran como prematuros ideólogos de esa nueva legitimidad buscada. Fue el caso de Luis Sánchez Agesta o Torcuato Fernández Miranda. O, en el campo del falangismo, el caso de Carlos Ollero y del ya citado Francisco Javier Conde.

La desconfianza del franquismo hacia la universidad, sobre todo en el campo de las ciencias sociales, provocó el despliegue de una red de intereses parauniversitarios en cuyo epicentro se situaba una pieza clave del entramado ideológico que debía forjar o reforzar la doctrina de la disidencia: el Instituto de Estudios Políticos. Nicolás Sesma ha definido el Instituto de Estudios Políticos como uno de los actores más destacados del proceso de construcción y de la evolución del régimen franquista, y no solo desde el punto de vista ideológico e institucional, sino también desde la óptica de su personal político-intelectual40. Ciertamente el Instituto de Estudios Políticos se erigía como un pilar estratégico básico en la formación de las élites académicas, políticas y judiciales. La enseñanza de la disciplina del derecho desde los postulados del régimen no solo era trascendental como forma de control social; lo era en la medida en que construía los argumentos y la retórica legalista que después se desplegaban, adaptados a cada registro, en los ámbitos de la política (discursos), de la universidad (obra publicada) y de los tribunales (sentencias).

Además, este organismo debía encargarse de la formación ideológica y ejercer el monopolio doctrinal de los nuevos cuadros políticos del Movimiento. De hecho, la sumisión del Instituto de Estudios Políticos en el marco gubernamental franquista encuentra su máxima expresión en los nombres de los que fueron sus principales directores y más destacados ideólogos. Bajo la dirección de Alfonso García Valdecasas colaboraron con el Instituto —y más concretamente con su Revista de Estudios Políticos— autores extranjeros que habían contribuido a la construcción de las doctrinas de las dictaduras totalitarias; siendo el más destacado Carl Schmitt. En 1943, coincidiendo con un periodo de desgaste del Eje, Fernando María Castiella y Maíz tomó el relevo de Valdecasas y abrió la institución a otros católicos y propagandistas como él. En 1948 Castiella Maíz abandonó el Instituto de Estudios Políticos e inició una destacada carrera política; así lo hicieron otros directores de la institución como el ya citado Francisco Javier Conde o Manuel Fraga Iribarne.

Otra pieza destacada del entramado parauniversitario del franquismo fue el ya citado Instituto de Estudios Jurídicos, que dependía orgánicamente del Ministerio de Justicia. Su primer director fue el notario y futuro alcalde de Barcelona Josep Maria de Porcioles. Pero más allá de las instituciones y revistas de carácter queridamente especializado, la idea que más nos interesa destacar de este entramado fue el intervencionismo científico y la sumisión de la labor de los investigadores sociales a los intereses del régimen. Los especialistas en derecho político, derecho administrativo y filosofía del derecho, junto con nuevas disciplinas provenientes de la ciencia política, se doblegaron a la exigencia de legitimar la dictadura. Eran ramas del derecho necesariamente dirigidas para habilitar un corpus ideológico oficial desde el que legitimar la persecución, depuración o eliminación de la disidencia política. Un derecho para premiar lealtades y depurar traiciones. Asimismo, los cuadros políticos asumían los postulados ideológicos y doctrinales del régimen y los llevaban a la práctica, o lo que es lo mismo, la construcción de un Nuevo Estado basado en la represión de la disidencia y la eliminación del enemigo.

Derecho penal: la dogmática totalitaria

La influencia de los regímenes totalitarios que avanzaban por Europa, en especial la Alemania nazi y la Italia fascista, se hizo evidente en los principios de política criminal y la criminalística, que se convirtieron en referentes del Nuevo Estado franquista (Barbero, 1977: 62). Los penalistas de referencia fueron Edmund Mezger y Franz Exner y los profesores vinculados a la llamada escuela de Kiel, como Georg Dahm —partidario de un sistema procedimental inquisitivo en vez de un acusatorio liberal— o Friedrich Schaffstein —defensor acérrimo de la pena de muerte y del derecho penal como herramienta de protección del pueblo—; todos ellos intelectuales de prestigio que pusieron su capital académico para deformar categorías dogmáticas con el objetivo de insuflar cobertura a la aplicación de disposiciones jurídico-penales inhumanas41.

A partir de estas —y otras— influencias, el Nuevo Estado se transformaba en una maquinaria represiva todopoderosa, mientras que la persona empequeñecía hasta el punto de que no le quedaba ninguna de las garantías instauradas a partir de la Revolución francesa. Esta influencia se dejaba ver por revistas de la época que pretendían definir la imagen de tabula rasa a partir de la cual forjar un derecho —en el caso que nos ocupa, un verdadero “derecho penal del enemigo”— que se erigiese en una cadena de legitimidad que empezaba en la narrativa gubernamental y los discursos de los líderes de la dictadura, terminando en un diseño de técnicas concretas que identificaban, al mismo tiempo, una forma de gobernar. Un ejemplo de esta voluntad de forjar una nueva perspectiva de política criminal era la preponderancia de la filosofía del derecho y de la narrativa política en las revistas jurídicas de la posguerra para justificar nuevas formas de actuar jurídicamente42.

El inicio de la represión a gran escala se fraguó a partir de técnicas punitivas que tergiversaban los hechos. Por ejemplo, Marino Barbero denominó las condenas por rebelión como de justicia al revés: “[…] quienes precisamente no se levantaron en armas contra la República, permaneciendo fieles a ella, fueron condenados por adhesión a la rebelión” (Barbero, 1977: 68). Es decir, eran considerados rebeldes aquellos que defendieron la legalidad de la Constitución. Otro ejemplo fue la amnistía a la inversa. O lo que es lo mismo, se acordó una amnistía, pero no a favor de los vencidos, como sería lo normal; sino de los vencedores, creándose el marco jurídico necesario para ejercer la impunidad. Era el derecho a la carta o el derecho a fomentar la impunidad; técnica jurídica que volverá a emerger en tiempos de la Transición. Pero no nos adelantemos.

La figura más peculiar del derecho penal franquista fue Isaías Sánchez Tejerina, que logró la Cátedra en la Universidad Central de Madrid. En esta universidad impartió —tranquilamente— la docencia, siendo maestro de generaciones de alumnos a los que expuso su ideología antidemocrática y totalitaria. En su manual de la asignatura de Derecho Penal fundamentaba esta disciplina en un orden moral impuesto por Dios. Bajo esa premisa defendía la pena de muerte que había derogado la Segunda República. Para legitimar la pena de muerte invocaba el concepto de la legítima defensa, pero no de una persona, sino del propio Estado en una pretendida “guerra de liberación”43. Años después fundamentaría toda la Guerra Civil en una especie de legítima defensa colectiva (Ferré, 2009: 16). Tejerina recibió un regalo que ni él mismo esperaba: la Cátedra de la Universidad Central de Madrid. Desde esa tribuna continuó impartiendo docencia y profundizando en su ideología antidemocrática.

Otro defensor de la pena de muerte era Eugenio Cuello Calón. Había sido profesor de la Universidad de Barcelona, pero una vez investigado por la Comisión de Depuración universitaria juró adhesión total al Movimiento Nacional y alegó, en su defensa, haber impartido todas las clases en la Universidad de Barcelona en castellano, renunciando al catalán. Cuello Calón colaboró activamente con la dictadura del general Primo de Rivera. Incluso participó activamente en la Comisión redactora del Código Penal de 1928; un Código Penal caracterizado por su exacerbado rigor y por la previsión de la pena de muerte en muchos delitos.

Otro ferviente impulsor del derecho penal franquista fue Juan del Rosal. Este defendió una política criminal totalitaria en un artículo publicado en 1942 y que causó un gran impacto, “Los Estados totalitarios y el Estado español”, donde defendía unos supuestos derechos espirituales surgidos de una cultura milenaria, obra del cristianismo por delante de la Declaración de Derechos de la Revolución francesa que, según Rosal, no existían. Para Juan del Rosal, el derecho penal auténticamente español y forjador del Nuevo Estado era un instrumento totalitario al servicio de la integridad de la Patria44. Otros penalistas al servicio del régimen fueron José María Rodríguez de la Devesa, quien también fue militar. O Miguel Fenech Navarro, que escribió una influyente obra titulada La posición del juez en el Nuevo Estado, en la que exponía la necesidad de trasladar a España los principios del régimen procesal penal nacionalsocialista.

Estos nombres —y otros como Antonio Vallejo-Nájera— eran los intelectuales que inspiraban, desde las aulas y en los libros de texto, las hornadas de políticos, magistrados y técnicos de la Administración del Estado franquista.

La arquitectura jurídica de la represión

La declaración del estado de guerra y la asunción, por la comandancia militar, del poder tras la destitución de las autoridades civiles, resultó el punto de partida que justificó la prohibición explícita del ejercicio de los derechos de reunión, manifestación, huelga, expresión y libre circulación de personas, según bandos que debían amparar las primeras prácticas de violencia asociadas al golpe de Estado. Se buscaba sustituir la carencia de legitimidad de todos los órdenes de actuación por una justificación de la violencia legalizada. O como escribe Julio Aróstegui, el franquismo se transformaba en un aparato de poder opresivo y represivo y no de poder legítimo; un aparato que buscaba la legitimación a partir de la juridicidad45. La norma —si era mejor punitiva— actuaba como fuente de legitimidad. Empezaba a dibujarse un precedente a partir del cual solo lo legal era legítimo. O dicho a la inversa, será legítimo solo si es legal.

A partir de estas premisas se forja una nueva arquitectura jurídica para combatir al enemigo en cuyo vértice se constituyó, el 24 de julio de 1936, la Junta de Defensa Nacional, que asumía todos los poderes del Estado. Por el diseño de todo este entramado normativo alcanzaban especial relevancia dos conceptos que hemos citado a menudo, pero solo de paso: uno, el derecho penal de autor; otro, el delito de rebelión en cuyo sustrato se erige la voluntad de creación de jurisdicciones especiales para juzgar, encarcelar y liquidar la disidencia.

Represión legal: el derecho penal de autor

Desde un punto de vista cronológico, una de las primeras iniciativas del nuevo régimen será la de construir un marco normativo para combatir, juzgar y eliminar física y civilmente al enemigo; aunque para ello se tuviera que vulnerar principios elementales básicos como el principio de irretroactividad de la ley penal o el principio de non bis in idem. La construcción de esta legalidad empezaría con la Ley de Responsabilidades Políticas. Esta norma es definida por el historiador Manuel Álvaro Dueñas como un “instrumento represivo eficazmente concebido para eliminar de raíz cualquier referente político o ideológico discordante con los postulados de los vencedores”46. Se buscaba eliminar civilmente (con desproporcionadas penas de prisión y de inhabilitación) y estrangular económicamente (con responsabilidades civiles desmesuradas que a menudo implicaban embargos de todo el patrimonio) a los vencidos.

La norma vinculaba estrechamente la depuración de responsabilidades políticas en la jurisdicción militar. Pero lo peor de la ley era su carácter de norma absolutamente aberrante en términos jurídicos, lo que generó todo tipo de críticas por parte de calificados juristas47. La retroactividad (que permitía juzgar hechos entonces legales), la renuncia a la presunción de inocencia y la anulación de los derechos más elementales para la defensa de un acusado (como el de utilizar todos los medios de prueba en el ejercicio de su derecho a la defensa) eran los pilares de una ley denominada de excepción que transformaba la enemistad bélica en un eficaz derecho penal de combate (Tébar, 2017: 97-128).

La Ley para la Represión de la Masonería y el Comunismo se levantó como uno de los mayores ejemplos del derecho penal de autor en la era del franquismo y un ejemplo más de la aplicación del derecho penal bifurcado entre ciudadanos y enemigos. Se constituían figuras delictivas como la pertenencia a la masonería, al comunismo y otras sociedades clandestinas que en ningún momento se definían, dejando absolutamente abierto el objeto de criminalización. Al no definirse exactamente qué organizaciones o postulados ideológicos quedaban ilegalizados, el Gobierno franquista podía, en cualquier momento, añadir a las organizaciones masónicas o comunistas cualquier otro que estimase necesario (art. 1). El patrimonio de estas organizaciones consideradas ilegales quedaba adscrito a la jurisdicción de Responsabilidades Políticas (art. 2). La incautación patrimonial y las penas de prisión a más de veinte años por los culpables —y más de doce años por los cooperadores— asimilaban esta concepción del derecho penal de autor a la sostenida por los operadores jurídicos más importantes (TC y TS) en etapas más recientes de nuestra historia48.

La Ley de 12 de julio de 1940, a partir de la cual se restablecía el Código de Justicia Militar, significaba la legalización en tiempo de paz de la “hiperextensión” del fuero militar a partir de la implementación de fórmulas de enjuiciamiento previstas por contextos de guerra (Tébar, 2017: 55). La reducción de garantías procesales y de plazos para el procesado permitía a los jueces y fiscales gozar de mayor capacidad inquisitiva y aplicar una mayor severidad de penas de prisión y responsabilidades económicas. Después, la Ley de Seguridad del Estado acabaría fijando un amplio abanico de tipos delictivos que quedarían bajo esta jurisdicción militar y regularían la pena de muerte como única pena a imponer. Esta norma venía a juridificar una obsesión del régimen franquista: fijar un conjunto de tipologías penales que sancionaran gravemente conductas que atentaran contra el prestigio y la seguridad del Estado. Se buscaba condenar toda forma de rebelarse contra el poder político logrado.

Si vamos al campo de los ejemplos, Cataluña se convierte en un banco de pruebas inmejorable en la medida en que el catalanismo era uno de los acérrimos enemigos del franquismo. El propio Paul Preston narraba que el odio a todo lo anticatalán llegaba a alcanzar expresiones puramente racistas:

El profundo sentimiento anticatalán que se había generado en el bando rebelde se reflejó, inevitablemente, en la represión posterior. La entrada de los ocupantes en cualquier ciudad o pueblo iba seguida inmediatamente por la prohibición de la lengua autóctona, a pesar de que muchos de los habitantes no van a hablar otra. […] El alcance de un odio con tintas casi racistas queda ilustrado en el caso de Manuel Carrasco y Formiguera (Preston, 2017: 600).

Hilari Raguer era del parecer de que la Guerra Civil fue, sobre todo, una guerra contra Cataluña49. Pierre Vilar escribió que entre los motivos del levantamiento del 18 de julio de 1936 había un profundo sentimiento contra el autonomismo catalán, al que los militares golpistas se referían como “separatismo”50.

Hay dos hechos que merecen ser narrados en la medida en que se convierten en la prueba fehaciente de este odio al catalanismo y de la aplicación del derecho penal de autor. Como explica el propio Preston, en una atmósfera vengativa y cargada de prejuicios contra el pueblo catalán, el 9 de abril de 1939, Manuel Carrasco i Formiguera, veterano fundador del partido cristiano Unió Democràtica de Catalunya, fue fusilado acusado de republicano y catalanista. Era el preludio del fusilamiento del presidente de la Generalitat de Cataluña. Lluís Companys fue arrestado el 13 de agosto de 1940 en la localidad de La Baule-les-Pins y llevado a París. Allí fue entregado a Pedro Urraca Rendueles, quien lo trasladó a Madrid. Encarcelado en el sótano de la Dirección General de Seguridad durante cinco semanas, el presidente de la Generalitat fue sometido a vejaciones, torturas y palizas. El 3 de octubre fue trasladado a Barcelona con la ropa llena de sangre. Sometido a un juicio sumarísimo en el que se le acusaba del delito de rebelión militar, sin defensa posible en una vista oral, que apenas duró una hora, fue sentenciado a muerte51. La madrugada del 15 de octubre de 1940, en el castillo de Montjuic, una guerrilla de fusilamiento de guardias civiles disparó contra el presidente. Causa de la muerte: “Hemorragia interna traumática”.

Lluís Companys se transformaba en el primer presidente electo de Europa que moría fusilado. Este es un caso de manual de práctica del derecho penal de autor. Pero también se convierte en un claro ejemplo de la voluntad de exterminio de un líder político, de un disidente; a la vez que la sentencia a muerte —y el posterior fusilamiento— se presenta como una victoria más por parte del vencedor y una forma de humillación por el vencido. El fusilamiento es también la expresión más aberrante de la culminación de la venganza.

Represión judicial: las jurisdicciones especiales

El delito de rebelión pasó a convertirse en la conducta punitiva a partir de la cual construir un entramado inquisitorial al servicio del franquismo. El régimen fue capaz de tejer una red de intercambio permanente de información participada por entidades tan diversas como la Delegación del Estado para la Recuperación de Documentos, los Consejos de Guerra, las Comisiones de Depuración, las Alcaldías, la Falange, la Guardia Civil, la Iglesia, delatores particulares, etc.52 En ese conglomerado de naturaleza inquisitorial no faltaban los dos grandes tribunales de excepción que fraguó el régimen: el Tribunal de Responsabilidades Políticas y el Tribunal Especial de Represión de la Masonería y el Comunismo.

Ambos tribunales consolidaron la doctrina del enemigo interno; característica del militarismo presente en gran parte de los tribunales del franquismo. En la medida en que eran tribunales excepcionales, lograban una representación mixta. La presidencia siempre estaba en manos del Ejército. Los otros estamentos representados eran el Partido y la magistratura. En relación con la magistratura, tanto el Tribunal de Responsabilidades Políticas como el Tribunal Especial de Represión de la Masonería y el Comunismo significaron la implicación de la judicatura en la represión política más brutal y en la aplicación del derecho penal de autor. La presencia de jueces y magistrados añadía un elemento útil para dar la apariencia de que existían realmente garantías procesales para los inculpados. Por consiguiente, la magistratura operaba como estamento que ayudaba a blanquear al régimen ante la ciudadanía53.

Para entender bien los aparatos represores, es necesario poner la mirada, aunque sea muy sucintamente, en sus presidentes. En los rostros de la persecución ideológica del régimen. Manuel Álvaro Dueñas traza un paralelismo entre las presidencias de ambos tribunales. Esta simetría dibuja perfectamente los rasgos comunes de la personalidad buscada por el régimen cruzándolos con los objetivos que este perseguía.

Álvaro Dueñas escribe que entre Enrique Suñer y Wenceslao González Oliveros se dan una serie de coincidencias que no son casuales:

Su vinculación al régimen primorriverista, su condición de perseguidos al proclamarse la República, su escasa significación en la vida política del periodo republicano, su contribución a la justificación ideológica de la guerra civil como cruzada contra la anti-España y su adhesión pública y sin fisuras en el nuevo Régimen y a Franco (Álvaro Dueñas, 1999: 148).

Además, González Oliveros, a juicio de Paul Preston, gozaba de otro atributo que le hacía especialmente apto por el Tribunal de Responsabilidad Políticas: era “un pro nazi que se había distinguido por la persecución encarnizada de la lengua y cultura catalanas” (Preston, 2011: 656).

Una línea ideológica similar presentaba al presidente del Tribunal de Represión de la Masonería y el Comunismo, Isaías Sánchez Tejerina. Este profesor de Derecho Penal era un firme defensor de la pena de muerte; más aún: la consideraba insustituible, intimidante y ejemplar, siempre que no se incurriera en el error del indulto y se ejecutara rápidamente. La verdadera voluntad de Sánchez Tejerina era reimplantar la Inquisición (Ferré, 2009: 16). De hecho, el Tribunal de la Represión era una reedición del Tribunal del Santo Oficio, fundamentalmente por sus procedimientos inquisitivos y por su naturaleza ideológica. Cabe añadir que la participación de la judicatura en estos procesos fue entusiasta, servil y acrítica. Ofrecía la apariencia de que todo respondía al normal funcionamiento de un Estado de derecho. Pero en realidad estaban contribuyendo al fomento de la barbarie. Como escribe Fernando Tocora respecto de la justicia nazi —pero que podía aplicarse a la judicatura española—, “los jueces alemanes renunciaron en su gran mayoría a su facultad de pensar y poder de actuar frente a la dictadura y a la arbitrariedad”54.

También la jurisdicción de orden público operó como una jurisdicción especial con la creación del Tribunal de Orden Público (conocido como TOP). Este fue un tribunal anómalo, que parecía inspirado en el Tribunal del Pueblo (Volksgerichtshof), presidido por el célebre y temido Roland Freisler. Freisler era un magistrado que opinaba que al juez no le correspondía poner en duda las leyes de un Estado sino interpretarlas según el punto de vista superior del Führer (Tocora, 2019: 100). Este magistrado estuvo al frente de una institución judicial que, en realidad, no era más que un artefacto jurisdiccional concebido para la eliminación de la discrepancia ideológica. Hay que tener presente hasta qué punto la creación del TOP, como la creación del Volksgerichtshof, traía implícita una descarada voluntad de vindicación y castigo. Un dato puede ayudar a acreditarlo. Como explica Paloma Aguilar, en otras dictaduras militares, tanto o más violentas que la española, como la chilena o argentina, no se creó ningún tribunal civil destinado a la represión55. El TOP se levantaba, pues, como pieza genuinamente española destinada a ejercer funciones de represión de la disidencia política y de control social de la población civil.

Con la creación del TOP en 1963 —años después sería la Audiencia Nacional— se dotaba al régimen de un instrumento de excepcionalidad jurídica, dado que se seguía ejerciendo la represión y la persecución de la disidencia, pero ahora desde la vía civil56. Es decir, se producía la represión civilizada en sustitución de la represión militarizada; pero represión al fin y al cabo, dado que se juzgaba como delito el simple ejercicio de derechos. Pero el TOP, pese a que el régimen buscaba la forma de legitimar el sistema y mejorar su imagen internacional, no dejaba de ser una jurisdicción de naturaleza especial y política, en la que se reprimían conductas políticas. El TOP no hacía más que confirmar la nula separación entre el Poder Judicial y el Gobierno.

Represión policial: la policía política

En paralelo a la creación de estructuras judiciales se construyeron las bases jurídico-policiales de una dictadura que perdurará cuarenta años. La primera medida policial fue la Ley de Policía, que tendría como objetivo la reestructuración de los cuerpos de seguridad del Estado en dos: el Cuerpo General de Policía y el Cuerpo de Policía Armada y Tráfico. Esta última señalaba el camino de la militarización de las fuerzas policiales. Resulta interesante la exposición de motivos de la Ley de Vigilancia y Seguridad, de 8 de marzo de 1941, en la medida en que se levantaba como una verdadera declaración de intenciones de esta reestructuración policial —que no escondía en ningún momento su verdadera concepción totalitaria— y de los objetivos reales que buscaba “una mayor eficacia y amplitud, así como aquellas modalidades que impone la vigilancia rigurosa y tensa de todos los enemigos”.

El régimen también fue aprobando otras medidas para asegurar la represión, como la creación de la Dirección General de Seguridad (DGS), que dependía orgánicamente de los servicios de información de la policía militar, el SIMP. Esta gozaba de cuatro grandes comisarías generales: Fronteras, Información, Orden Público e Identificación. Las fuerzas encargadas directamente de la represión presentaban una estructura militar y eran cuerpos plenamente militares: la Guardia Civil, la Policía Armada, la propia policía política y la Brigada de Investigación Social, más adelante conocida como Brigada Político-Social. En este sentido, la DGS —encargada directamente de la Policía Armada y de la Brigada de Investigación Social— extendía sus competencias jurídico-administrativas por toda la Administración periférica del Estado; deviniendo una policía militar de facto. Este hecho duró toda la dictadura. Además, su colaboración con la Gestapo contribuyó a reforzar su potencial represor. Los directores de la DGS siempre fueron militares y su núcleo organizativo básico fueron las Brigadas; sobre todo la referida Brigada Político-Social, que se transformó en una policía preventiva con gran poder de represión y coacción y muy activa a finales del franquismo57.

A mediados de los años sesenta —y en un contexto internacional más movilizado y activo, sobre todo con la aparición de los nuevos movimientos sociales que despiertan— el franquismo se vio obligado a introducir variaciones en el modelo represivo. Esto no quita, sin embargo, que el principal protagonismo en la represión siguiera ostentándolo el Ejército. Este fue, durante toda la dictadura, un elemento fundamental para el mantenimiento del régimen, y gozó de un protagonismo, también determinante, durante la Transición. Insistimos en que un instrumento clave en la maquinaria coactiva del Estado sobre la población fue la utilización desmedida de las jurisdicciones especiales; y, muy concretamente, de la jurisdicción militar por juzgar actividades meramente políticas o el puro ejercicio de derechos civiles. Su utilización, sobre todo a finales de los sesenta, cumpliendo la función encomendada de represión y consolidación del régimen, resulta fundamental para entender el franquismo como uno de los sistemas represivos de mayor dureza, intensidad y persistencia del siglo XX58.

La rebelión en la cultura franquista

La invocación de la unidad de la nación española fue una de las obsesiones del régimen franquista. No solo se exaltaba la máxima: “¡España una, grande y libre!”; además se glorificaba la unidad indisoluble de la Patria. Esta glorificación implicaba, causa-efecto, la represión de las expresiones y particularidades nacionales o, en denominación del propio régimen, regionales. Es en este sentido que tomó forma la necesidad de condenar todo atentado contra esta unidad glorificada a partir de su tipificación, en el Código Penal, como delito de rebelión. Las leyes de 2 de marzo de 1943 iban en este sentido: criminalizar las expresiones culturales e identitarias de carácter nacional periférico para someterlas al principal instrumento de represión del régimen: el Código de Justicia Militar. Se buscaba, como dice Paul Preston citando al distinguido Luis Jiménez de Asúa, condenar a los disidentes a partir de una rebelión a la inversa: no haber dado apoyo al levantamiento militar era considerado delito de rebelión y, por tanto, susceptible de ser sometido a un consejo de guerra.

De este modo, el franquismo iniciaba una nueva etapa punitiva en la que ya no era necesaria la apelación al estado de guerra para aplicar la legislación castrense. En esta concepción de la represión logró un papel muy relevante la aprobación de dos medidas dirigidas, precisamente, a regular en el sentido extensivo el delito de rebelión militar59: la Ley que fijó la nueva tipología penal de la rebelión, denominada “Rebelión. Definición y Sanción. Modifica los artículos 237 a 242 del Código de Justicia Militar y los 128 a 135 del Código Penal de Marina” y que quedaba subtitulada “Rebelión Militar: hechos que constituyen este delito”. Como hemos dicho, la represión franquista, ya desde sus inicios, necesitaba fundamentarse en una aplicación generalizada y analógica del delito de rebelión militar ya prevista en el Bando de 28 de julio y que, concluida la guerra, se aplicó a conductas carentes por completo de relevancia política60.

La nueva tipificación de la rebelión será, pues, el instrumento legal a partir del cual perseguir y reprimir la oposición y disidencia extendiendo la aplicación contra conductas políticas —ahora delitos— anteriores a la Guerra Civil. Interesa destacar que esta tipología punitiva será construida de forma extraordinariamente amplia a fin de equipararla al resto de delitos. El temor al régimen franquista era que el resultado de la Segunda Guerra Mundial —un resultado que entonces ya se intuía contrario a las fuerzas del Eje— impulsaran a la oposición interior en el Estado español. Por eso se decidió construir una política criminal que disuadiera a la oposición de poner en duda uno de los bienes jurídicos de especial protección por el régimen: la unidad del Estado y la Nación española; ambos elementos que, por sí solos, justificaban cualquier acción de gobierno, aunque fuera al margen de la ley.

Un dato para terminar. La rebelión militar está en la base de la acusación, juicio y condena al presidente Lluís Companys y a todo su Govern por los hechos del 6 de octubre. Como ha narrado Pere Bosch, la proclamación del Estado Catalán de la República Federal Española el 6 de octubre de 1934 obtiene como respuesta una oleada de represión judicial y militar desproporcionada61. Al encarcelamiento del presidente y del Gobierno catalán se suma la liquidación del autogobierno de la Generalitat y todos los avances sociales logrados en Cataluña durante la Segunda República.

La judicatura como elemento
de legitimación de la represión

Conviene dirigir una mirada general a la judicatura. Poco o muy poco se ha escrito sobre ella. Por eso nos interesa en este último apartado abordar el papel que desempeñó en la represión, tanto clandestina como oficial, practicada por el régimen franquista.

El poder togado no se limitó a mantener un silencio cómplice frente a la constante y reiterada violación de derechos fundamentales; se convirtió en pieza fundamental de la maquinaria represiva. Las élites judiciales lograron una participación directa en los consejos de guerra y en las jurisdicciones especiales que fueron creándose, precisamente, para reprimir la disidencia política. Se transformó la justicia en un gremio propio de la Edad Media, un estamento sometido al servicio exclusivo del poder al que servía. La invocación constante —tanto en los discursos como en las sentencias— en el Estado de derecho se erigía como un mero recurso propagandístico que estaba vacío, falso y desfasado (Del Águila, 2001: 39). El objetivo era ofrecer una apariencia de legalidad haciendo pasar la legislación franquista como expresión de una voluntad popular que era inexistente. A partir de este discurso de legalidad, Paloma Aguilar observa —y con razón— que “cuanto más oficial y ‘legal’ haya sido la represión de la oposición, más habrá estado implicada la judicatura en ella”62. Es decir: los jueces se levantaban como un estamento que blanqueaba al régimen.

Este no es un hecho menor. Desde un principio, la necesidad de reconstruir las instituciones más importantes del Estado una vez ganada la guerra —o, incluso, de crear ex novo— obligaba, de acuerdo con la retórica y la dialéctica de amigo-enemigo, a dotarse de un cuerpo de altos funcionarios fiel a esta nueva autoridad que suponía el gobierno del general Franco. En el caso de la judicatura, esta voluntad de forjar un poder leal y defensor, desde las más altas instancias del Estado, del régimen se realizó mediante la reestructuración coordinada de la administración de justicia. Primero, procediendo a una depuración de la judicatura; después, articulando un sistema de nombramiento gubernativo que, según Cano Bueso, respondía única y exclusivamente a criterios de verificación de lealtad al “Caudillo” y a todo lo que representara el levantamiento militar del 18 de julio (Cano Bueso, 1985: 129; Tébar, 2017: 34).

Insistimos en decir, pues, que la justicia se convirtió en un pilar fundamental de la represión institucional. Hay una frase del historiador Manuel Álvaro Dueñas que, por su contundencia, merece ser transcrita: “Para el exterminio, no solo ideológico sino también físico, de la ‘anti-España’, de la ‘España irredenta’, el Estado franquista se valió de las jurisdicciones especiales”63. Esta era la verdadera función de las jurisdicciones especiales: el exterminio de la disidencia política64.

La jurisdicción de orden público también operó como una jurisdicción especial, a pesar de que, de puertas para afuera, quería hacerse pasar por una justicia ordinaria. A juicio de los profesores Francisco J. Bastida y Manuel Ortiz, el TOP no significó el fin de la justicia como pilar clave de coacción y represión de la disidencia; por el contrario, más bien se confirmó que el papel de la justicia ordinaria española no se limitaba a su función jurisdiccional. Al contrario. El mundo de la judicatura colaboró con la dictadura a partir del dictado y ejecución de sentencias en las que se defendía claramente la ideología franquista65. Hay detalles que nos lo demuestran. Por ejemplo, la identificación de la judicatura con el ideal franquista llegaba hasta el punto de que, al asumir el cargo de juez o magistrado, debía formalizarse el juramento de “incondicional adhesión al Caudillo de España”, hecho que, como indica Mónica Lanero, no dejaba mucho margen a la imparcialidad66.

Un dato muy relevante es que el juramento empieza a formularse a partir del año 1938 en cuanto al ingreso de las carreras judicial y fiscal, de forma que todos los jueces, magistrados y fiscales que hereda la democracia habían llevado a término este juramento. La creación de la Escuela Judicial como herramienta de selección y adoctrinamiento político posterior contribuyó a forjar una clase judicial conservadora. Un ejemplo es que, en la Escuela Judicial, junto a las materias jurídicas, también se enseñaba formación “moral” y “religiosa”; además de una concepción de espíritu de cuerpo jerárquico basado en la obediencia debida al superior. Según Mónica Lanero, la voluntad del franquismo había sido la de crear una milicia de la justicia dispuesta a seguir las consignas del general Franco (Lanero, 2013: 269 y 272).

En este sentido, la judicatura se transformó en un aliado y, al mismo tiempo, un instrumento para la defensa de conceptos que estaban en el núcleo duro de la ideología franquista, como la unidad nacional. Este concepto nunca ha sido —ni antes ni durante la Transición— un concepto menor. Menos volverá a serlo durante el proceso soberanista en la medida en que la voluntad de este será ponerlo en duda. El proceso independentista es una impugnación total al principio de unidad. Pero el principio de unidad del Estado —con la consiguiente represión por quienes se atrevieran a ponerlo en duda— será defendido desde las más diversas atalayas; siendo la judicatura un baluarte indispensable de protección doctrinal, lo que llevará a la clase togada a lograr un fuerte activismo político. Si hoy la decisión de un juez o magistrado no es ajena a la política o a una determinada concepción ideológica de la vida, durante el franquismo el activismo judicial resultó vital para defender una idea central e inspiradora del Estado franquista.

Pasamos, pues, a lo concreto. ¿Qué concepto de la unidad se tiene desde la judicatura franquista? Desde el punto de vista jurisprudencial, la unidad nacional es inquebrantable (STS 189/69), intangible (STS 42/67), indisoluble (STS 123/69) y uno de los principios inspiradores del Estado. Esta unidad es, además, “superadora de épocas pretéritas cuyo recuerdo no es dable explorar al fomentarse, con ello, la deplorable, lamentada y dolorosa actuación de unos tendentes a la destrucción de aquella” (STS 42/67 y 170/69). Como explica Francisco J. Bastida, la ambigüedad y la amplitud que presenta la normativa franquista en el momento de regular la unidad nacional permite al Tribunal Supremo “mantener una noción de unidad nacional identificada con el centralismo y asimilar las pretensiones descentralizadoras a lo que califica como deseos separatistas” (Bastida, 1986: 71).

La posición del Tribunal Supremo, como máxima instancia judicial del Estado español y, en consecuencia, como principal garante de la interpretación de los conceptos jurídicos que forman parte del marco normativo del franquismo, le lleva a un activismo judicial de naturaleza claramente política. No será la única etapa de la historia reciente en la que esto ocurrirá. Durante el proceso soberanista volveremos a ver ese activismo judicial. El Alto Tribunal, en época franquista, no se limita a proteger la unidad de los ataques de los separatistas; asume su defensa de forma clara cuando argumenta que “una idea de unidad nacional al condenar lo que comúnmente se entiende como diferentes formas de concebir la unidad de la Patria: autonomía regional y federalismo” (Bastida, 1986: 71). Al no reconocer ningún tipo de poder político en la región ni ningún tipo de personalidad propia, la judicatura considera que cualquier intento de alterar esta dependencia de la región en relación con el Estado, ya sea reivindicando mayor poder político o intensificando su carácter nacional, se convierte en un intento de romper esta unidad. La rotura de la unidad nacional tiene como consecuencia incurrir en delitos de rebelión.

Capítulo 2

Transición: la represión como herencia

Un análisis riguroso de la historia española reciente no puede soslayar el hecho de que la Transición a la democracia operara sin una ruptura con el régimen franquista. Esta losa condiciona la propia democracia española, hasta el punto de que hoy no se entienden determinadas instituciones —ni las formas de actuar de estas instituciones— sin detenerse en esa premisa básica. Solo así se explica la forja de un nuevo régimen constitucional, de apariencia democrática, en el que la política se acaba transformando en un ejercicio de interpretación de la legalidad. O que, en un sistema de derechos y libertades, la Constitución acabe convirtiéndose en el canon de legalidad de lo que es o no es políticamente correcto. O que el marco constitucional sea la línea roja de lo que se puede hablar y de lo que no se puede hablar. Esto es lo que hace la Transición: tejer este muro de contención bajo la apariencia de instituciones democráticas.

Hoy no faltan voces críticas que han equiparado la Transición con el relato de un mito interesado cuya finalidad principal ha sido legitimar las deficiencias del actual sistema democrático67. El hecho de que la dictadura franquista haya sido definida, a menudo, como un régimen criminal institucionalizado que gozó de una excesiva vigencia gracias a un sistema de impunidad forjado a partir de una red de lealtades, complicidades y de intercambio de favores políticos ha ayudado a poner la Transición en cuestión. La impunidad ha sido un pilar fundamental sobre el que se sustentó la dictadura. Pero no lo único. El aval de esta impunidad, en palabras de Bartolomé Clavero, fue “una justicia ordinaria masivamente prevaricadora”68. Los excesos del franquismo no se explican sin la complicidad del Poder Judicial.

En este capítulo, pues, analizaremos la Transición a partir de tres elementos que por sí mismos pueden contarla y pueden contribuir a contar más cosas. Hablamos de los fideicomisos del franquismo —les llamaremos legados—, de la razón de Estado que queda subyacente en toda esta herencia envenenada y, finalmente, del albacea o figura encargada de defender las últimas voluntades del testador.

Los legados del franquismo

El diseño institucional surgido de un nuevo marco constitucional, homologable al de las democracias liberales europeas, no ha resultado suficiente para atenazar la existencia de una “continuidad funcional y orgánica entre el Estado franquista y el Estado de la nueva democracia”69. Para constatarlo nos centraremos en tres elementos presentes en la Transición, pero que han estado más o menos latentes durante todos los años de consolidación de la democracia. Estos son la violencia y el miedo, el silencio y el olvido y el abuso de la legalidad. Violencia y miedo, porque estos elementos han condicionado todo el proceso de construcción del nuevo sistema constitucional. El silencio y el olvido han impactado en el proceso de transición como una limitación al debate público; patología, esta, que nos llega hasta la fecha. Como se comprobará más adelante, de determinadas cuestiones es mejor no hablar para no crear una fractura social. Y el abuso de legalidad, porque esta necesidad de crear un Estado de derecho después de cuarenta años de estado de excepción, pondrá la ley en el epicentro de debate político, de tal forma que todo lo que no sea legal no será políticamente viable.

Estos tres elementos —el temor, el silencio y la ley— harán buena esa máxima que Giuseppe Tomasi di Lampedusa plasmó en El gatopardo: cambiarlo todo para que todo siguiera igual. Cambiarlo todo porque en la base de la Transición estaba la voluntad de construir un marco constitucional que debía permitir el paso de una dictadura a una democracia. Y este paso debía darse a partir de la creación de un espacio aparente de diálogo y consenso, en el que debía poder hablarse de todo. La democracia debía edificarse en base a unas instituciones inclusivas que posibilitarían, precisamente, la expresión de preferencias y de discrepancias; incluidas aquellas que ponían en entredicho los elementos nucleares de la misma democracia. Es lo que el Tribunal Constitucional ha llamado siempre “democracia no militante”. Pero todo debía seguir igual porque el diseño real de determinadas paredes maestras del marco constitucional se había concebido desde el franquismo para asegurarse, precisamente, su pervivencia.

Cultura de la violencia y el miedo

La historiadora francesa Sophie Baby, experta en la violencia política, hizo una reflexión relevante que tiene que ver con la presencia recurrente de la violencia en la esfera política de la España contemporánea70. La violencia en el Estado español, nos dice, se encuentra en la misma médula de sus envites políticos y simbólicos. En la Transición, esta violencia aparece, como ya se ha dicho, como un recuerdo real, presente en la memoria de muchos ciudadanos. Pero, al mismo tiempo, la violencia también hace acto de presencia porque reside en el núcleo mismo del proceso de mutación de un Estado autoritario —fundamentado en la represión de la disidencia política— en un Estado democrático garante de los derechos individuales y las libertades públicas (Baby, 2018: 32-33). Se llega así a una de las preguntas que quiere responder o que pretende responder a este apartado: la mutación del Estado español en una democracia, a partir del tráfico que supone la aprobación de la Constitución de 1978, desactiva, por sí sola, ¿cuarenta años de dictadura hiperviolenta precedida de una guerra civil total?

La respuesta es no. La violencia nunca ha desaparecido del escenario político. El poso violento del Estado español se ha manifestado cuando este ha sido incapaz de ofrecer una respuesta democrática a un problema de naturaleza política. Este es, a nuestro juicio, una de las claves para entender cómo el Estado ha hecho frente al proceso soberanista. Solo así se explica la respuesta policial —desproporcionada, por no decir cruel, brutal o salvaje— al 1-O, la consigna popular “a por ellos” y la estrategia de batalla judicial o lawfare.

El olvido y la falta de debate político sobre cuestiones necesarias para consolidar un sistema democrático basado en los valores del pluralismo y el derecho a la autonomía, valores que habían sido sustraídos del debate político durante todo el franquismo, consolidaron una forma de hacer política donde era preferible callar a debatir. De ciertas cuestiones valía más no hablar de ello. Esta autocensura, que se produjo durante el franquismo y se repitió durante el proceso de Transición, sobre todo a la hora de construir los consensos sobre los que se erigía la Constitución de 1978, ha aflorado durante el procés soberanista71.

Este es uno de los legados que ayudan a entender ciertas actitudes que hunden sus raíces en la calidad democrática surgida de un proceso transicional edificado sobre la violencia psicológica y el miedo. Si a esto le sumamos que determinadas personas —casi podríamos decir que instituciones enteras— vinculadas al aparato represivo franquista (fuera policía, militar o juez) siguieron presentando servicios en lugares estratégicos de poder, podemos entender, ahora sí, muchas de las cuestiones que nos ha deparado el proceso soberanista en su vertiente represiva y judicial. Por eso no podemos analizar la Transición al margen de la violencia latente, definida en una frase bastante conocida en el imaginario colectivo español: ruido de sables. Aunque los datos nos indican que también fue un proceso con mucha violencia física y muertes en la calle, se ha querido comercializar la Transición como un producto manufacturado a partir del consenso, el debate y las cesiones72.

De la violencia también nos interesa destacar su faceta disuasoria. El miedo al enfrentamiento es, a juicio de Josep Maria Colomer, uno de los elementos más importantes a la hora de analizar y entender la actitud política de algunos de los actores destacados de la Transición73. De cómo estos actores diseñaron las principales instituciones que derivaron en un cambio de régimen (Colomer, 1998: 174-175). O de cómo estos actores no hicieron suficiente o no insistieron lo suficiente para modificar de raíz las instituciones en la búsqueda de un verdadero cambio de régimen. La aversión al miedo es una variable fundamental del proceso de Transición que explica por sí misma aspectos fundamentales de un proceso negociado desde dentro del régimen. Es decir, eran los reformistas del franquismo aquellos que durante la negociación seguían manteniendo los principales centros de poder —político, económico, judicial y militar—, lo que compelía a la oposición a aceptar o ceder terreno en aspectos relacionados con el pasado que podrían despertar la crispación de las Fuerzas Armadas, que era el estamento con mayor poder para subvertir el proceso de Transición.

La estrategia de tensión —estrategia que con matices distintos ha llegado hasta nuestros días, estando muy presente durante el proceso— jugaba con la amenaza, perfectamente creíble por otra parte, de desestabilizar el proceso democratizador y derivar en situaciones de violencia institucional.

Cultura del silencio y el olvido

La aprobación de la Constitución de 1978 fue precedida de expresiones tales como consenso, olvido, reconciliación y cierre de heridas, entre otras. Son expresiones que dominaron el debate político que culminó el 29 de diciembre de 1978, cuando se publicó el texto constitucional. Entonces se afanaba por dejar atrás el legado del miedo instaurado desde el levantamiento del 18 de julio de 1936 y que había destacado por una brutal represión que buscaba la glorificación de los vencedores y la humillación de los vencidos. El hecho de que el paso de una dictadura autoritaria, represora y violenta a una democracia no comportara —como suele suceder con todas las transformaciones políticas profundas74— una exigencia de responsabilidades de las principales instituciones civiles, militares y judiciales heredadas del régimen, o no comportase la creación de “comisiones de la verdad” que investigaran las violaciones de derechos humanos, ni se reclamara la celebración de juicios contra los responsables de muertes, torturas y detenciones ilegales, hizo que no hubiera una ruptura. La “política del silencio” prevaleció. Se impuso la opción reformista.

Esta preferencia no se entiende si no se analizan varios elementos de la política española hoy conocidos. Estos se nos presentan como anomalías que dificultan el debate político. El pacto del olvido se certificó a través de la aprobación de la Ley de Amnistía, que buscaba regular la desmemoria de las atrocidades del régimen. Esta ley colocaba en plano de igualdad a los torturadores y los torturados, la brutalidad policial del régimen con las acciones opositoras. En el fondo, había una clara voluntad de concebir la amnistía como verdadera ley de impunidad; una auténtica ley de punto final. Es evidente, aunque el Tribunal Constitucional no quiera reconocerlo, que la Ley de Amnistía es anticonstitucional. Sus preceptos incumplen la normativa internacional en materia de derechos humanos y, en general, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos vigente en el Estado español desde la aprobación de la Constitución. El TC, a través de numerosas sentencias, como la STC 11/81, de 8 de abril, ha avalado la cultura del silencio, el olvido y la impunidad.

En el discurso oficial de las élites políticas españolas ha prevalecido, siempre, la apelación a la reconciliación nacional como valor supremo. Esto ha comportado la amnistía por los antifranquistas y la amnesia por los franquistas (Colomer, 1998: 177). Regular por ley el olvido y el silencio equivalía a aceptar que la violencia institucional ejercida durante toda la dictadura franquista quedaba impune. De nuevo se aceptaba la ausencia de debate público sobre si era necesario reclamar medidas de justicia por los crímenes de la dictadura. Esta renuncia al debate no se entiende sin el miedo latente y presente a un enfrentamiento y el deseo obsesivo de evitar otra guerra civil. Por eso se habla de reforma y no de ruptura. La consecuencia de la no ruptura comportó, como escribe Paloma Aguilar, “el subsiguiente abandono de ciertas reformas institucionales que, de haberse llevado a cabo con éxito [la ruptura], probablemente habrían supuesto un mejor funcionamiento de la democracia” (Aguilar, 2013: 12).

El Poder Ejecutivo contribuyó también a consolidar una cultura de la impunidad. Se activaron políticas de destrucción de todo aquel material del que pudiera resurgir un pasado criminal que se quería enterrar. La decisión del entonces ministro Rodolfo Martín Villa de destruir las fichas policiales de las víctimas de torturas y vejaciones en calabozos de la Dirección General de Seguridad se convertía en una política radical de conciliación75. Parecía responder a la lógica de que lo que no existía nunca había sucedido. Pero existió. Y no hablar de lo que existió y edificó un diseño institucional para no debatir jamás lo que sucedió —y que era preferible que nunca volviera a suceder— ha provocado que finalmente haya resurgido. Y lo haya hecho logrando el mismo rostro totalitario y las mismas ansias de represión.

Cultura de la legalidad

Lo explica Ignacio Sánchez-Cuenca cuando analiza el instrumento jurídico que garantizó el continuismo legal entre el régimen franquista y el nuevo régimen democrático: la Ley para la Reforma Política76. En este afán de legalidad, como si la legalidad pudiera borrar cuarenta años de prácticas aberrantes de la dictadura, esta Ley para la Reforma Política —octava y última Ley Fundamental del sistema político y jurídico surgido del levantamiento del 18 de julio— va a convertirse en la herramienta que permitió el tráfico de un régimen a otro. Siempre —y este dato también es relevante— siguiendo los procedimientos institucionales del ordenamiento jurídico de la dictadura. El derecho franquista condiciona, prefigura y está en la raíz del sistema político que instaurará la Constitución de 1978. No en vano, la Ley para la Reforma Política y el Real Decreto-ley de marzo de 1977 mediante el que se convocan las elecciones de 15 de junio de 1977 —elecciones que a pesar de todo nunca fueron convocadas como elecciones a Cortes Constituyentes— son normas preconstitucionales, cuyos principios permanecen perfectamente vigentes, sobre todo en materia electoral77.

Lejos de una ruptura, se estaba manteniendo el cordón umbilical entre las dos realidades que ahora pasaban a ser una sola. El mantra de la Transición (“de la ley a la ley”) no era más que la necesidad que tenían los franquistas de mantener el control de la situación; lo que les permitía modular el ritmo de reformas según su conveniencia. No cambiar nada o que todo siguiera igual —y eso es lo más relevante de todo— para los poderes fácticos; aquellos que, desde los despachos, seguían dirigiendo la política y las finanzas eran las élites franquistas que dejaban la interpretación del nuevo ordenamiento jurídico constitucional en manos de una judicatura que poco antes había contribuido a una brutal represión. Una represión —eso sí, legal— sin precedentes. Unas élites judiciales que del día a la noche pasaron a ser los garantes de un sistema democrático basado en el respeto a unos derechos fundamentales y a unas libertades públicas que horas antes habían menospreciado y, en el peor de los casos, perseguido a través de sus sentencias.

La razón de Estado y la desviación calculada

Cuando Maquiavelo escribe El príncipe habla, sin expresarlo con claridad, sobre la razón de Estado. De hecho, la razón de Estado es uno de los temas fundamentales del pensamiento político de este autor. Porque solo la razón de Estado tiene la fuerza para legitimar y justificar la acción política. Este es el elemento clave: la acción política. Pero si Maquiavelo no habla con claridad, quien sí lo hace explícitamente es Giovanni Botero, un autor relegado a segundo plano que impugna la obra del florentino. Para Botero, la razón de Estado será un concepto que se articulará en un sentido general; es decir, se tratará de un conjunto de objetivos superiores y edificantes que legitimarán el ejercicio de la política. Sin estos objetivos la política no será más que una actividad mediocre, superflua, irrelevante. Giovanni Botero fijará los objetivos de la razón de Estado en su obra más importante y terminada: De la razón de Estado; una obra magna de diez volúmenes publicada en 1589.

Para Rafael del Águila, la razón de Estado es un concepto vinculado al mal78. Estamos de acuerdo. Porque la razón de Estado se articula en torno a un conjunto general de objetivos superiores tendentes a garantizar la supervivencia y la conservación —también la expansión, en su caso— del propio Estado. Y en esa defensa de los objetivos superiores de un Estado no importan los medios. El fin justifica los medios. Maquiavelo afirma que entre las muchas virtudes que debe tener el príncipe está la de hurgar, remover, escuchar; en definitiva, moverse entre las cloacas del poder.

La literatura de la Transición denominó a estos poderes que ejercían influencia desde las tinieblas del Estado como poderes fácticos79. Esta es la cuestión: la presencia de estos resortes, que nadie ve y que nadie explica, pero que existen. Nunca nadie ha desmentido la existencia de esos poderes. Más aún, en el imaginario colectivo se asume, acríticamente, que tienen encomendada una función albacea de vital trascendencia: guardar y hacer guardar las esencias del Estado. Porque cuando se les llama a actuar, estos poderes despiertan con todas las consecuencias jurídicas y políticas, sin valorar los daños colaterales que su actuación pueda acarrear. No importan los fines; importan los medios. No responden ante nada ni nadie. Cuando los resortes del Estado requieren alcanzar los objetivos propuestos, como escribe Joan Lluís Pérez-Francesch, “se abren las puertas de las medidas que sean necesarias, en todo momento, ya sean secretos de Estado, fondos reservados o declaración de estado de excepción”80.

La razón de Estado, pues, lo justifica todo. Pero con la llegada —y el consiguiente despliegue— del Estado constitucional y democrático de derecho, esta razón de Estado no se puede guardar y defender de forma chapucera. Necesita sus procedimientos; sus lógicas. Hay que adaptarse a la realidad social y política del momento. Y esto no resulta fácil. A continuación, expondremos uno de estos mecanismos que solo se explica desde una lógica de la defensa de esta razón de Estado por encima de otros valores o principios que quedan arrinconados o vulnerados. Como veremos, el mecanismo en cuestión tendrá consecuencias decisivas, aunque muy indirectamente y de forma casi imperceptible, en el funcionamiento de la alta judicatura española. En definitiva, se trata de defender la razón de Estado y, al mismo tiempo, hacer realidad el principio lampedusiano de cambiarlo todo para que todo siga como estaba. Pero este mecanismo ha supuesto —y sigue comportando todavía hoy— un coste democrático que las élites políticas españolas están dispuestas a tolerar. Este coste es romper, desde la Constitución, con un principio constitucional que debería inspirar todo el ordenamiento jurídico: el principio de igualdad.

El mecanismo es conocido como “desviación calculada del principio de igualdad”. Muy resumidamente diremos que la desviación calculada es la introducción de fuertes correctivos en la proporcionalidad del sistema electoral, de tal forma que se asegura un régimen político de bipartidismo dinástico. Esta anomalía se incorporó, por primera vez, a la Ley para la Reforma Política que amparó las elecciones del 15 de junio de 1977. El problema es que las disposiciones electorales de una ley con vocación de transitoriedad fueron reproducidas de forma idéntica en el bloque constitucional electoral, mediante Ley Orgánica de 19 de junio de 1985. Y la primera consecuencia, en términos de eficiencia de esa desviación calculada, es la imposibilidad de reforma de la Constitución. O lo que es lo mismo: la imposibilidad de modificar las renuncias, los silencios y las concesiones que están en la base de la Constitución. Asegurarse, por medio de mayorías reforzadas —a menudo de tres quintas partes—, que lo que estaba bien ligado —o sea, la razón de Estado— seguiría bien ligado; haciendo buena una de las muchas frases que nos regaló la Transición81.

La leyenda explica que España sabe elaborar constituciones, pero no sabe reformarlas. Esta carencia, en términos democráticos, es una pesada losa. La reforma de una Constitución se convierte en una necesidad en la medida en que las cláusulas de reforma son el mecanismo a partir del cual se renueva el vínculo de legitimidad de origen y la legitimidad en ejercicio del Estado constitucional82. No han faltado profesores, como Pedro de Vega, Javier Tajadura o el propio Pérez Royo, que han criticado sobradamente la redacción del título X de la Constitución, que es el dedicado precisamente a la reforma constitucional. Este título X prevé dos procedimientos: el del artículo 167 y el del artículo 168. Mientras que el primero es un mecanismo que, por un lado, impide reformas arbitrarias a partir de la exigencia de mayorías calificadas (tres quintas partes de las Cámaras), el segundo se revela, en palabras de Pedro de Vega, más que en un procedimiento de reforma, en un “procedimiento para evitar la reforma”83. El artículo 168 CE es el mecanismo previsto cuando la reforma deba afectar a determinadas partes del texto constitucional de distinto valor y distinta trascendencia, entre las que destacarían lo que hemos llamado razón de Estado.

Pero la desviación calculada del principio de igualdad no solo tenía por objeto proteger a la Constitución. Las Cortes Generales surgidas del sufragio directo del cuerpo electoral reclamaban estar marcadas por esta desviación calculada del principio de igualdad con una clara finalidad: que la composición del Congreso de los Diputados respondiera siempre y en todo momento a una lógica de sistema bipartidista. O lo que es lo mismo, se diseñaba una institución fundamental para el buen funcionamiento de la democracia con una clara vocación dinástica y una negación del principio de igualdad. Es lo que Pérez Royo llama “Constitución bipartidista”. Este vicio se reflejaba también en la composición del Senado (una provincia como Soria, con 100.000 habitantes tiene los mismos senadores que Barcelona, con cinco millones de habitantes). Detrás de esta desviación había un claro objetivo: proteger a la monarquía (la negación más absoluta del principio de igualdad), impedir el federalismo y la autodeterminación, y garantizar un bipartidismo que colonizaría todos los espacios de poder; también el judicial.

En el fondo, lo que se estaba haciendo era construir mecanismos legales de protección de aspectos que habían quedado extramuros del debate constitucional; aspectos que por su trascendencia o por su relevancia eran considerados, por sí mismos, la razón de Estado. La imposición de tres quintas partes del Congreso y del Senado por las grandes decisiones que afectaran a estos aspectos claves del nuevo sistema sería la lógica numérica que acabaría de cerrar el círculo. Todo cambiaba para que todo quedara bajo el control de las élites políticas que habían pilotado el supuesto cambio de régimen a través de un artefacto —debidamente pasado por la criba de prestigiosas plumas y programas de televisión y radio que exaltaban las virtudes del consenso— conocido como Transición.

Cabe decir que esta desviación calculada del principio de igualdad no es un fenómeno cualquiera. Para Pérez Royo, durante la Transición surgió una verdadera necesidad de instaurar un sistema bipartidista en las principales instituciones democráticas. Este bipartidismo se ha revelado, en la práctica, como una forma más de control político revestido de operatividad democrática, para que nada ni nadie pueda salirse del guion escrito por la Ley para la Reforma Política. La composición controlada del Congreso y del Senado ha derivado, a lo largo de once legislaturas, en un “bipartidismo dinástico” que se ha repartido el poder por cuotas: solo así se explica la colonización que los dos grandes partidos han hecho de las principales instituciones de poder político —no es un error hablar en términos de poder político— como el Consejo General del Poder Judicial o el Tribunal Constitucional.

La pervivencia de la élite judicial franquista

La configuración del Poder Judicial que la democracia heredará de la Transición será otro legado del franquismo. Cuarenta años de cultura autoritaria sustentada sobre un ejercicio abusivo y desproporcionado de la violencia, y amparada por una impunidad de hecho y de derecho, hará que las élites judiciales vinculadas al régimen sean acríticas con los abusos de poder84. No condenarán al régimen anterior y se insertarán en el nuevo sistema democrático como si nada hubiera pasado. O como si el pasado no tuviera valor. Llama la atención que, a pesar de la abundante literatura generada en torno a la Transición, el sistema judicial heredado y su papel en el nuevo sistema constitucional no haya generado la literatura que una mutación de esa naturaleza habría reclamado.

Como dice Paloma Aguilar85, el franquismo se convirtió en un régimen político que para mantener la impunidad construyó sólidas redes de complicidad a partir de las cuales mantener los privilegios de élite que habían gozado durante cuarenta años (Aguilar, 2013: 304). Solo así se explica la reticencia de la judicatura a revisar su pasado. Los mecanismos de lealtad intergeneracional y el hecho de poner en entredicho la honorabilidad de un cuerpo como el judicial han dificultado una rigurosa revisión de los nombres de jueces y magistrados a ambos lados de la frontera entre la sangrienta dictadura y una democracia entonces incipiente. Estamos de acuerdo con Jiménez Villarejo y Doñate Martín cuando afirman que la presencia de un sesgo ideológico franquista, de marcada tendencia conservadora y de claros contenidos autoritarios, en la magistratura española actual es “consecuencia directa de una transición de la dictadura a la democracia que le afectó escasamente, por lo que solo lentamente asumió los valores democráticos” (Villarejo y Doñate, 2012: 17).

Esta voluntad de conjugar olvido con impunidad lo ejemplifica el BOE de 5 de enero de 1977: el mismo día que se suprimía el siniestro TOP se creaba una no menos siniestra Audiencia Nacional, que emergía como un legado más de la judicatura franquista. Del Águila narra esta mutación poniendo énfasis en la forma en que los magistrados que habían participado de la ideología criminalizadora del régimen y ocupado cargos relevantes en el TOP gozaron de una fácil adaptación al nuevo sistema democrático. Su destino fue las más altas instancias jurisdiccionales del país86. La falta de depuración y la necesidad de recolocación se vio agravada por la propia endogamia del sistema judicial —el grado de autorreclutamiento específico, es decir, jueces hijos de jueces, como escribe Juan José Toharia87, fue muy superior en España con respecto a otras realidades cercanas como Francia o Italia—, los mecanismos de socialización y reclutamiento interno y el arraigado espíritu corporativo sobre el que ya hemos hablado. Todo ello convirtió a la judicatura en un estamento difícilmente modelable a los cambios.

Fruto de estas consecuencias históricas —enmarcadas en una cultura ideológica distinguida por fuertes servidumbres en el poder gubernamental—, la alta judicatura española presenta comportamientos que reflejan la cultura jurídica del franquismo. Esta losa puede observarse si, como reflexiona el magistrado Ramón Sáez, el analista se detiene en la subcultura del juez, es decir, en su hábitat profesional88. En este desarrollo de la labor jurisdiccional se detecta una doble moral directamente conectada con las prácticas de la dictadura, lo que reduce la justicia a un equilibrio entre la protección de los intereses de casta, un aislamiento de la sociedad y una sumisión (aparente) a la ley (Sáez, 2010: 42). La formación intelectual de la judicatura española es heredera de las élites universitarias y se fraguó en el franquismo fruto de la depuración sobre la que hemos dado cuenta al inicio de este trabajo; formación en valores y conceptos que ha sido criticada por la propia magistratura.

Otro déficit apuntado por la judicatura española es una menor sensibilidad, si lo comparamos con otros sistemas judiciales europeos, en el desarrollo e implementación del derecho internacional; sobre todo en lo que respecta a las instituciones como la impunidad y la prescripción de determinados delitos89. Su reticencia a aplicar el derecho internacional y un cierre de filas hacia la legalidad española, rehuyendo de los principios del derecho internacional —sea este Penal o Constitucional—, han hecho de la judicatura española un estamento más cercano al que conoció el franquismo, que no a una judicatura moderna, comprensiva con la realidad del momento, comprometida con los cambios sociales y respetuosa con los principios internacionales presentes en los Tratados suscritos por el Estado español.

La visión acrítica de la ley es otra herencia del franquismo. Que la Transición fuese un producto en esencia legalista, que se vehiculara de la ley a la ley, comportó el vaciado del Estado de derecho. O que el Estado de derecho fuera equiparable al Estado ilegal o al Estado represivo. Más aún: creó en el imaginario judicial una falacia consistente en hacer compatible la legalidad con la injusticia, como si la legalidad democrática pudiera convivir, como dice Ramón Sáez, con la negación de los derechos humanos (Sáez, 2010: 41-42). Es constante en la literatura judicial o académica la asimilación de la independencia judicial con la recta aplicación de la ley vigente. Volvemos a Ramón Sáez cuando dice que en esta asimilación se encuentran dos de las características más evidentes de la judicatura franquista: una, la sumisión acrítica a la ley, como si la ley fuera un concepto meramente formal que libra al juez de una responsabilidad respecto del resultado de su aplicación; y dos, la capacidad de la judicatura para cohabitar con la excepción y la impunidad de los poderosos (Sáez, 2010: 42).

Capítulo 3

Democracia: el diseño institucional
de la represión

A continuación, veremos cómo el esquema de fobias del franquismo —objetivos de la razón de Estado, o sea, la defensa de la unidad del Estado, la monarquía (entonces parlamentaria) como forma de Estado, el rechazo del pluralismo político, la alergia a la descentralización territorial— se reprodujo en la recién nacida democracia. Solo así se explica una Constitución refractaria de su pasado. O una Constitución que permite el silencio con todo lo que significó la Constitución republicana, ya que ambas —la de 1931 y la de 1978— son las únicas constituciones democráticas que tuvo España en el siglo XX. Son de difícil comprensión las omisiones del texto del 78 en relación con su antecesora. Pero más difícil es que se hayan permitido conexiones con legalidad franquista como la forma de Estado monárquica, la mención explícita de la Iglesia católica o, lo que resulta incomprensible en términos democráticos, de atribuir al Ejército —uno de los pilares fundamentales de control social y represión en el franquismo— la protección del orden constitucional. Esta prerrogativa no tiene equivalente en ninguna otra constitución europea.

Otra de las fobias heredadas del franquismo fue el debate territorial. Este venía condicionado por la necesidad de las élites franquistas —las políticas, judiciales y militares— de imponer la unidad del Estado como valor supremo por delante de la voluntad de articular una respuesta satisfactoria en clave plurinacional. El Estado debía ser unitario y levantarse por encima de sus territorios. No dejar margen de maniobra para que los territorios, sobre todo los que tenían un mayor sentimiento nacional, pudieran desarrollar su voluntad de autogobierno. En ese objetivo, el Ejército también jugó un papel fundamental. Fue clave en la redacción del artículo 2 CE relativo a la “indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles”, que fundamentaba el principio de unidad del Estado90.

Asimismo, este mismo artículo 2 reconocía el principio de autonomía de las nacionalidades y regiones. Dos principios —el de unidad y el de autonomía— que debían ser tratados en condiciones de igualdad o, al menos, de ponderación de intereses. Pero nunca fue así. El TC pronto dijo que la relación entre la unidad y la autonomía sería de subordinación91. Y en esta subordinación estaba, implícito, un mensaje de asimilación de lo que la Constitución diferenciaba: las nacionalidades y las regiones. Esta diferenciación, más otros indicios en el articulado de la CE que iban en la dirección de diferenciar realidades territoriales en ningún caso asimilables, nunca ha tenido una traducción práctica. Por el contrario: al dejarlo escrito en realidad se estaba forjando el origen del “café para todos”. Años después, la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA) hizo —o al menos lo intentó— el resto.

Lo que queremos exponer a continuación es que las líneas rojas del franquismo, que en el texto de la Constitución adoptaron formas y definiciones diferentes, pero que en esencia siguieron representando lo mismo —un Estado unitario intolerante, de base represiva, alérgico a la democracia, la descentralización y el pluralismo—, son las líneas que, o bien quedaron al margen de debate político, o bien, si algún actor político tenía la osadía de ponerlas en cuestión, desplegaban, por sí mismas, todos los mecanismos que el Estado constitucional ha conservado para ejercer la represión y la violencia, no necesariamente o no únicamente física. También nos referimos a la violencia verbal o psicológica. Lo veremos al analizar la reacción del Estado debido al proceso soberanista y el despliegue efectivo de la estrategia del lawfare. Veamos ahora qué actores son los encargados de gobernar y activar los mecanismos de represión y, lo que es más importante, cuál es su sistema de reclutamiento.

Gobernar la democracia

Es necesario advertir de una realidad que ha quedado, a menudo, extramuros de la literatura jurídico-constitucional que ha analizado la Constitución. Se trata de hacer una lectura crítica para captar que una cosa es el diseño institucional que quedó escrito en el texto constitucional y otra es cómo la Constitución se ha venido aplicando. O desplegando. La realidad nos ha demostrado la existencia de una Constitución escrita y de una Constitución tácita, que dice Juan Ramón Capella92. O de una legalidad constitucional y una supralegalidad que “afectaba a lo que pudiera decidir el poder constituyente visible” (Capella, 2003: 31). Esta Constitución tácita no es una norma cerrada. Depende de la correlación de fuerzas políticas o, en otras palabras, de la aritmética parlamentaria. Pero depende, sobre todo, de la acción de los operadores jurídicos y judiciales, y de los colores políticos que estos logren. Y en última instancia depende, también, de las interpretaciones de la Constitución que puedan realizar estos actores.

Como explica Alejandro Nieto93, un análisis de la Constitución puede comportar enfrentarse a dos realidades. La primera, ubicada en la superficie. En esta superficie el estudioso se enfrenta a un texto solemne en el que se regulan una serie de instituciones y controles más que aceptables desde el punto de vista del derecho constitucional democrático. Pero si ese mismo analista se sumerge en la realidad, verá cómo en el sustrato conviven una serie de vicios, déficits y perversiones que hacen que el formato oficial y la realidad social cotidiana coincidan más bien poco. No siempre es así, pero en el caso de los altos tribunales de justicia esta dicotomía se da con demasiada frecuencia, sobre todo cuando se trata de enjuiciar cuestiones que tienen que ver con ciertas categorías políticas que incomodan al poder. La Constitución, como hemos dicho, dejó abiertos —y en manos de las élites judiciales— muchos interrogantes. La política desistió de asumir el desafío. Y fue la alta judicatura española la que, llegado el momento, no renunció a imponer sus criterios, entre otras motivaciones, para proteger la razón de Estado.

A continuación, analizaremos cómo en otras etapas de la historia política española —etapas no demasiado lejanas en el tiempo— el poder se ha servido de la judicatura y del derecho para imponer su visión del Estado. Cómo los tribunales de justicia se han erigido como herramientas de probada eficacia al servicio del gobierno. De cómo el derecho ha sido construido o interpretado en beneficio, siempre, de los intereses de la unidad del Estado. Son los antecedentes de lo que será objeto principal de análisis: el lawfare contra el independentismo catalán. Como antecedentes, se convierten en elementos de valiosa significación a la hora de buscar los motivos de por qué en un Estado judicial los tres poderes no aparecen divididos ni separados, sino fusionados. Son un mismo poder, de tal forma que el Poder Judicial —como sucede con el Poder Ejecutivo y el Legislativo— resulta colonizado por la política. O, mejor dicho, por los partidos dinásticos. Y la partitocracia coloca ese poder, en teoría independiente, al servicio de los intereses del Poder (en mayúsculas), prescindiendo de su función principal, que es servir al derecho y la justicia.

El gobierno de los jueces

Corría el año 1921 cuando Edouard Lambert publicaba una obra llamada a convertirse en un clásico. Llevaba por título Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis94. Fue publicada por Giard, una prestigiosa editorial parisina, e hizo famosa la expresión “gobierno de los jueces”, que Lambert, a su vez, recogía de Louis B. Boudin (1911) en “Government by judiciari”, publicado en el volumen 26 de Political Science Quarterly. Desde entonces, esta expresión ha sido ampliamente utilizada tanto en la academia como en la política. Pero no ha sido la única forma de referirse a un Poder Ejecutivo togado. Otras expresiones como oligarquía judicial, aristocracia de la toga o doctrina americana de la supremacía judicial también han sido expresiones que han ayudado a denominar a este fenómeno social y político.

La voluntad de Lambert era la de posicionarse en el debate jurídico-constitucional que se estaba iniciando en la Francia de entreguerras y mostrar, a partir de su experiencia norteamericana, los problemas que podría traer un mal diseño de la justicia constitucional: la ilegitimidad democrática de un órgano constitucional revestido de un poder extraordinario capaz de hacer decir a la Constitución lo que no decía y de imponer límites allá donde la Constitución no se pronunciaba. Se trataba, pues, de generar un debate sobre la necesidad —o no— de dotar al sistema político de un órgano habilitado para sustituir, cuando llegase el caso, la legitimidad democrática por una legitimidad de orden burocrático-judicial. De optarse por esta fórmula, sería tanto como declarar el triunfo de la Constitución y el despertar del neoconstitucionalismo. Ciertamente, lo que hacía Lambert era recuperar, también, un viejo debate sobre el activismo judicial propio de Estados Unidos.

Pero este activismo judicial, regresando a Europa, era necesario religarlo a sistemas de jurisdicción constitucional concentrados, donde este activismo se expresaba, por parte de los Tribunales Constitucionales, a través de sus sentencias. Cuando ese mismo debate se inició en la España de la Transición se decidió crear un Tribunal Constitucional para alejarlo de la judicatura franquista, demasiado presente e influyente en el Poder Judicial. No se pensó entonces que la justicia podría convertirse, de facto, en un auténtico gobierno en la sombra desde donde imponer su visión del Estado o desde donde defender —de oficio— la razón de Estado.

El Tribunal Constitucional
como guardián de la Constitución

Las fobias del franquismo, que se habían reproducido durante la Transición y que se habían plasmado en la Constitución, estaban recosidas por ese metaderecho que era el principio unitario. La defensa y preservación de este principio debía conjugarse con la necesidad de presentarse al mundo como una democracia homologable al resto de democracias europeas. En este sentido, debía crearse un órgano institucional que, sin alcanzar la categoría de poder del Estado, velara por el cumplimiento del ordenamiento constitucional e hiciera posible funcionar como una democracia pluralista y descentralizada. Se optó por seguir el modelo europeo y se creó el Tribunal Constitucional. Su diseño estuvo inspirado por el Tribunal Constitucional Federal alemán y la Corte Constitucional italiana, sin olvidar la propia experiencia española del Tribunal de Garantías Constitucionales previsto en la Constitución de 1931. Al Tribunal Constitucional se le otorgaba el monopolio del control de constitucionalidad de las normas con rango de ley. Y pese a que realizaba una función jurisdiccional —dictaba sentencias y resolvía conflictos en base a derecho— se le situó fuera del Poder Judicial.

Como hemos anticipado, situar al Tribunal Constitucional al margen del Poder Judicial tenía una motivación muy relevante. La Constitución de 1878 no rompía con la legalidad franquista ni con muchas de las instituciones que habían servido con devoción, servidumbre y eficacia a los principios del régimen. Una de estas instituciones era la judicatura. Como bien escribe Isabel Lifante Vidal, “los jueces de la dictadura franquista seguirían siendo los jueces en la nueva etapa democrática y constitucional”95. Ese era el problema. Tanto es así que dejar la interpretación de la Constitución en manos de jueces y magistrados que habían servido —insistimos, con fanatismo, reverencia y lealtad— en el régimen franquista era lo mismo que dejarla en manos de quienes querían liquidarla. El dato se vio confirmado cuando jueces, muchos de ellos integrantes del Tribunal Supremo, se mostraron hostiles a la Constitución negando su valor normativo y otorgándole únicamente valor programático. Había que separar el Poder Judicial del Tribunal Constitucional.

Pero se cometió un error. O, tal vez sin dejar de ser un error, se optó por poner en manos de la política de partidos los nombramientos de los magistrados del TC. Y este fue —y sigue siendo— el mal de la institución. De los doce miembros que conforman el TC, cuatro son escogidos por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado (entre los candidatos presentados por los parlamentos autonómicos); siempre por tres quintas partes. Dos son nombrados por el Gobierno y los dos restantes por el CGPJ. La clave estaba en las tres quintas partes, tanto del Congreso como del Senado. Esta mayoría reforzada (en un órgano de vocación contramayoritaria), de cuya desviación calculada hemos hablado antes, aseguraba que la elección de magistrados debiera obtenerse con el visto bueno de la derecha. Y lógicamente también de la izquierda. En la praxis, pues, participaban los dos grandes espacios políticos que se habían puesto de acuerdo en las renuncias y silencios que presentaba la Constitución.

Esto nos lleva a analizar, muy sucintamente, una variable más a considerar; una variable que vendría a reforzar el argumento. En la práctica de los nombramientos, en realidad no participa ni el Congreso, ni el Senado, ni el Gobierno ni el CGPJ. Ni siquiera participan los dos grandes espacios políticos a los que hacíamos referencia. Participan las cúpulas dirigentes —o, a lo sumo, en el caso del Congreso y del Senado, los dos grupos parlamentarios de los dos grandes partidos—, si es que en realidad no lo hacen los líderes políticos de las formaciones96. Los partidos controlan a los grupos parlamentarios —y, por consiguiente, ejercen su capacidad de control e influencia del Congreso y del Senado— y, en último término, controlan también al Gobierno en caso de ser mayoría parlamentaria. Por tanto, hoy el TC está en manos de las élites dirigentes de los dos grandes partidos: PP y PSOE.

El Consejo General del Poder Judicial
como Gobierno en la sombra

Cualquier construcción rigurosa del Poder Judicial debe guiarse por un principio básico: la independencia. Es decir, debe garantizar las herramientas para asegurar la independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional. Este es el sentido de muchos preceptos de la Constitución española. Pero como veremos a continuación, la construcción jurídica del Poder Judicial en nuestro país ha ido reduciendo la esfera de la independencia judicial en favor de la dependencia política. Hoy el CGPJ —órgano creado expresamente para garantizar esta independencia— es un órgano al servicio de los partidos y librado, por completo, a la lucha partidista. Todo lo contrario de lo que se pretendía en el momento constituyente.

Inspirado en el entonces prestigioso Consiglio Superiore della Magistratura italiano, el CGPJ se quiso separar del Ministerio de Justicia, lo que suponía una ruptura aparente con la lógica franquista, y se configuró como un órgano único en todo el Estado español. Esto suponía, de entrada, desvincular al CGPJ del principio autonómico para someterlo, en exclusiva, a la concepción unitaria del Estado que, este sí, le conectaba con la judicatura franquista.

A continuación, analizaremos cómo esta voluntad de desapoderamiento del Ejecutivo —que inspira las primeras medidas legales de construcción de un Poder Judicial independiente— se difumina a medida que los dos grandes partidos políticos se instalan en la lógica del bipartidismo. Para verlo, desgranaremos esta construcción jurídica a partir de un orden cronológico y nos centraremos en ese aspecto legal que más ha interesado a los partidos y que mayor debate ha suscitado en las tribunas políticas y mediáticas: el sistema de elección. El control del CGPJ ha terminado revelándose como una gran lucha entre los dos grandes partidos españoles por un motivo de clara trascendencia política: el CGPJ es quien procede a los nombramientos de los Tribunales y Audiencias (incluida la Audiencia Nacional) más relevantes del Estado español. He aquí su importancia en términos de control de la agenda política.

La primera Ley Orgánica, la 1/1980, de 10 de enero, denominada expresamente del Consejo General del Poder Judicial, fijaba que la mayoría de los miembros del CGPJ —doce de los veinte— eran escogidos entre todos los jueces y magistrados de todas las categorías judiciales (tres magistrados del TS, seis magistrados y tres jueces), por los propios jueces y magistrados. El resto, ocho miembros entre abogados y juristas de reconocida competencia, les escogía: cuatro el Congreso y cuatro el Senado por mayoría de tres quintas partes. Este era el mandato del artículo 122.3 de la CE: que doce miembros fueran escogidos de entre los miembros de la carrera judicial (con la sola participación de jueces y magistrados) y los ocho restantes lo fueran de entre juristas de reconocida competencia; cuatro a propuesta del Congreso y cuatro a propuesta del Senado. El quórum que fijaba la Constitución era el de tres quintas partes. Fíjese el lector que vuelve a aparecer la mayoría calificada de tres quintas partes.

Podía parecer lógico que el Poder Judicial fuera elegido, al menos en la mayoría de sus integrantes, por los propios jueces y magistrados, pese al déficit en términos de democracia representativa que alcanzaba ese poder del Estado. Dicho esto, a la derecha heredera del franquismo —básicamente Unión de Centro Democrático (UCD) y Alianza Popular (AP)— le iba bien este sistema de designación. Al ser mayoría en la judicatura española del momento, que era entonces de marcado perfil conservador, se aseguraba una interpretación de las normas a través de la jurisprudencia con un claro sesgo afín.

Desde el primer momento, el CGPJ fue objeto de las proyecciones ideológicas que realizaban los partidos políticos. La derecha conservadora se esforzaba por imponer un sistema de sufragio adecuado a fin de asegurar la práctica ocupación del nuevo órgano de gobierno de la judicatura por el sector conservador y más jerarquizado. Un pacto de la mayoría parlamentaria con la cúpula judicial del momento —muy conservadora y arraigada al régimen— quería limitar el acceso al ejercicio del derecho de asociación judicial a los grupos que no tuvieran, al menos, el 15% de los miembros de la magistratura. El objetivo era impedir la entrada en el CGPJ del movimiento asociativo heredero de “Justicia Democrática”: una asociación de jueces y fiscales muy minoritaria, pero de claras convicciones democráticas. Sin embargo, la instrumentalización de la judicatura no fue solo patrimonio de la derecha. La llegada al poder del PSOE en 1982 supuso que, tres años más tarde, impulsara una reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial que implementara una fórmula que asegurara una posición hegemónica de magistrados progresistas vinculados a la izquierda española.

Y esto ocurrió en 1985, ya con el PSOE en el poder. Y lo que ocurrió fue que la reforma de la Ley Orgánica dejó el órgano de gobierno de los jueces en manos de la partitocracia. La enmienda que precipitó la elección de los vocales en manos del Parlamento —y, por consiguiente, sometida a los intereses electorales y políticos de los partidos— la registró el diputado de Euskadiko Ezkerra (EE) y abogado Juan María Bandrés. La nueva Ley 6/1985, de 1 de julio, pasaba a regular la elección del CGPJ, que quedaba fijada en los artículos 111 a 113 de la siguiente manera: los doce jueces y magistrados eran escogidos por el Congreso y el Senado (seis cada uno), siempre por tres quintas partes. Los otros ocho miembros (abogados y juristas) quedaban igual, es decir, volvía a participar el Congreso y el Senado, también por tres quintas partes.

La voluntad de Bandrés era la de democratizar el órgano de gobernanza de la judicatura97. Esta opción pasaba por someter la elección del CGPJ a los designios de la política, teniendo en cuenta que la política no era necesariamente mala, ni tenía objetivos perversos, ni fines peligrosos ni objetivos ocultos. La política era sana, era buena y tenía principios leales que, según Bandrés, no pervertirían la norma que se pretendía reformar. Los argumentos de Bandrés les refutó el portavoz de AP, José María Ruiz Gallardón, que acabó impugnando la reforma legislativa ante el TC. Ruiz Gallardón era del parecer que la reforma abría la puerta al control, por parte de los partidos, de los otros órganos constitucionales cuya actuación debía guiarse por el principio de independencia.

¿En qué contexto se da esta reforma? En 1985 el perfil de juez o magistrado que ejercía en el Estado español era conservador, había sido formado intelectual y sociológicamente en el franquismo, era católico practicante, de una edad superior a los 50 años y mayoritariamente —en un 90%— varón98. Entonces la carrera judicial estaba formada por 1.800 miembros —hoy son 5.500—, en su mayoría afiliados a la conservadora Asociación Profesional de la Magistratura. La endogamia en la carrera judicial llegaba, entonces, hasta el punto de que uno de cada cuatro jueces era hijo de jueces o magistrados. Esta profunda estructura conservadora gozó de un peso fundamental —aunque este argumento nunca fue admitido públicamente— a la hora de cambiar el sistema de elección de los jueces.

La STC de 29 de julio de 1986, que resolvió el recurso presentado por Ruiz Gallardón, avaló la constitucionalidad de la reforma. Pero el TC no perdió la ocasión de recomendar el retorno al sistema de elección orquestado en 1980, alertando de una más que probable traslación de la perversa lógica de partidos en el ámbito de la jurisdicción. El TC no iba desencaminado. Esta será la praxis que presidirá el sistema de elección de jueces y magistrados en el que se ha conocido como “sistema de cuotas”. Su funcionamiento en los cuatro mandatos registrados desde 1985 en la siguiente reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial certificó una escenificación de la lucha de partidos en la sede del CGPJ. Este se transformó en un órgano carente de autonomía, sometido a la línea impuesta por los partidos que, a través de los nombramientos, ejercía el control de un órgano que se revelaba oscuro y gris para la opinión pública (Andrés, 2003: 159). Se llegó a decir que se había sustituido el principio de independencia judicial por el principio de dependencia política.

En 2011, segunda legislatura del Gobierno Aznar —con mayoría absoluta—, se aprueba la Ley Orgánica 2/2001, de 28 de julio, de composición del CGPJ. La norma respetaba en términos generales el sistema de nombramientos de su antecesora (que ahora beneficiaba a un PP con mayoría absoluta), pero volvía a hacer partícipe a las asociaciones judiciales de la elección de jueces y magistrados. La reforma fue interpretada —y en la práctica funcionó así— como una competición electoral entre partidos, pero ahora a través de estas asociaciones. El profesor Alejandro Nieto definió la actuación de las asociaciones judiciales como “el brazo operativo de los partidos políticos en el seno del CGPJ”99. El tiempo y la práctica han avalado el rol bidireccional entre las asociaciones más politizadas y los dos grandes partidos: las asociaciones se convierten en un mecanismo de interacción y presión en los partidos, y estos se sirven de las asociaciones para penetrar en el Poder Judicial.

Perfecto Andrés resumió las consecuencias de una reforma que implicaba la irrupción de las asociaciones de jueces y magistrados, ahora de forma desenmascarada, en la lucha política como “una indeseable repolitización partidista del movimiento asociativo. El acceso del juez asociado —como juez— al órgano de gobierno de la magistratura se pasa por el partido, pero de forma informal, subrepticia100“. Las reformas de 2013 (Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio) y de 2018 (Ley Orgánica 4/2018, de 28 de diciembre) en nada contribuyeron a superar la voluntad de control del CGPJ y someterlo a la lógica de la aritmética parlamentaria —las tres quintas partes— prevista por los demás poderes del Estado.

La Audiencia Nacional como herramienta
de represión política

Desde su fundación, la Audiencia Nacional (AN) ha sido objeto de reiteradas críticas tanto por los operadores jurídicos como por la doctrina especializada. En el imaginario colectivo, la Audiencia Nacional no es más que la prueba de la subsistencia y arraigo de la cultura judicial del franquismo. Deviene, en la práctica, un tribunal de excepción más. La primera gran crítica se formuló en el marco de la celebración del Primer Congreso de Justicia Democrática. Era enero de 1977. Denunciaban que por el sistema de nombramientos y por las materias competenciales se trataba de un nuevo Tribunal de Orden Público (Gallego, 2015: 771). Llovieron más críticas, como las de Antonio María Lorca Navarrete, que conectaba la institución con el régimen preconstitucional que le había posibilitado, argumentando que se trataba de un marco de dudosa legitimidad democrática101. No le faltaba razón. Como tampoco carecía de razón la crítica formulada por Andrés de la Oliva, que denunciaba en el semanal Actualidad Económica que la Audiencia Nacional era antidemocrática de nacimiento102.

Ciertamente, la mera existencia de la Audiencia Nacional transgrede varios derechos fundamentales consagrados en la Constitución, lo que no deja de ser preocupante en términos de justicia constitucional. Lo primero y más importante es que al ser un Tribunal ad hoc con jurisdicción en todo el Estado vulnera el derecho a ser juzgado por el juez ordinario predeterminado por la ley que exige el artículo 24 CE. Esta anomalía se vio en la obligación de ser ratificada, en términos de adaptación al marco constitucional, en dos ocasiones: primero por la Comisión Europea en 1986 y después por el Tribunal Constitucional en 1987. Ha sido el único tribunal español que se ha visto en la necesidad de justificar su existencia. Esto hace que su competencia deba ser interpretada, siempre y en todo momento, en términos restrictivos. Esta interpretación restrictiva responde, evidentemente, a su naturaleza de artefacto jurisdiccional predemocrático. O de anomalía jurisdiccional democrática. Una interpretación expansiva de su competencia —como veremos que se hizo durante el juicio político a los líderes del proceso soberanista— transforma al juez ordinario en un juez especial. O lo que viene a ser lo mismo: sitúa a la Audiencia Nacional en unas coordenadas espacio-tiempo deliberadamente franquistas103.

La juridificación de esa excepcionalidad no puede explicarse en términos legales, sino políticos. Rompiendo la regla del juez predeterminado por la ley con la creación de un tribunal especial se podrían hacer frente, con mayor eficiencia y disimulando la transgresión de la norma a aplicar, todas aquellas causas donde estuviera en juego la razón de Estado.

Por otra parte, esta concentración en un órgano jurisdiccional de competencias como la investigación y enjuiciamiento de causas relativas a los delitos de terrorismo vulneraba otro principio procesal penal: el de inmediación. Es decir, los hechos delictivos deben ser instruidos y juzgados en el marco territorial en el que se producen los hechos. La distancia entre el objeto de enjuiciamiento y el tribunal encargado de instruir y juzgar provocaba un efecto deshumanizador de la justicia, que acercaba el modelo de la Audiencia Nacional a la justicia franquista. En la justicia del régimen el lugar de comisión de los hechos o contexto social o local nada tenía que ver con el espacio en el que estos hechos debían ser enjuiciados. Veremos la importancia de esta variable al analizar la construcción del lawfare contra el movimiento soberanista catalán.

El Tribunal de Cuentas como herramienta
de represión económica

La literatura periodística se refirió al Tribunal de Cuentas (TdC) como un organismo que vive sujeto al nepotismo de los dirigentes de los dos grandes partidos políticos españoles: PP y PSOE. No le falta razón en la medida en que, como ocurre con el TC y el CGPJ, su sistema de selección obedece a las mismas variables de los demás órganos judiciales: de los doce miembros que componen el pleno del Tribunal, seis son nombrados por el Congreso y seis por el Senado mediante un quórum de tres quintas partes. Talmente hemos visto que sucedía con el TC o el CGPJ: los únicos dos órganos que intervienen en la designación de los miembros del plenario son políticos. O sometidos a la lógica de los partidos. Y controlados a través de lo que hemos llamado desviación calculada del principio de igualdad. Pero lo que interesa resaltar es que mientras la politización del TC o del CGPJ ha sido progresiva, coincidiendo con la alternancia en el Gobierno de los dos grandes partidos dinásticos, el Tribunal de Cuentas ha sido una institución cooptada, desde el primer momento, por la política.

Los motivos de esta temprana colonización del Tribunal de Cuentas deben buscarse en la función que este despliega. La principal es la de fiscalizar al sector público y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable. En otras palabras: velar por que los políticos no incurran en prácticas corruptas en la gestión de las instituciones que controlan. Otra función, no menos relevante —y que hace de la neutralización del Tribunal de Cuentas uno de los principales objetivos de las élites políticas— es la de auditar las finanzas de los partidos. Es decir, los propios partidos, a partir de los nombramientos en sede parlamentaria, eligen a aquellos que los fiscalizarán. En otras palabras: los que deben controlar la corrupción son escogidos por los que serán controlados. Solo a partir de esa premisa se explica que el Tribunal de Cuentas sea hoy un vivero de expolíticos y familiares, amigos, conocidos y saludados de políticos en activo.

Rara vez una denuncia de politización de un tribunal español ha venido del propio estamento judicial, en este caso, del Tribunal Supremo104. La queja, en el fondo, era que el nepotismo y el amiguismo en el seno del tribunal era tan escandaloso que, en 2011, los nombramientos a dedo superaban a los funcionarios de carrera. De este modo, habían llegado al tribunal perfiles con claras vinculaciones políticas y servidumbres partidistas, como los que se expondrán a continuación (citamos a los más significados sin ningún afán de exhaustividad):

Manuel Aznar: Hermano de José María Aznar (expresidente del PP) y cuñado de Ana Botella (presidenta del Ayuntamiento de Madrid en la fecha de su nombramiento).

Ramón Álvarez de Miranda: Presidente del Tribunal y exdiputado de UCD e hijo del primer presidente del Congreso de los Diputados, Fernando Álvarez de Miranda.

Margarita Mariscal de Gante: Exministra de Justicia del Gobierno Aznar e hija de Jaime Mariscal de Gante, miembro del Tribunal de Orden Público franquista.

María José Molinuevo: Esposa de Federico Trillo, destacado político del PP (expresidente el Congreso y exministro de Defensa) y cerebro jurídico del recurso de los populares contra el Estatuto, génesis del proceso soberanista.

Juan Velarde: Consejero del TdC, había sido un destacado falangista que, en tiempos del proceso, llegó a afirmar que no descartaba el bombardeo de Barcelona como represalia.

Ubaldo Nieto de Alba: Ejerció durante diez años como presidente de la institución, fue exsenador de la UCD y constaba en los papeles de Bárcenas como una de las personas que efectuaba donaciones al PP.

Estos nombres revelan hasta qué punto las élites franquistas se aseguraron la colocación en órganos de control absolutamente vitales para desactivar mecanismos necesarios para un buen funcionamiento de la democracia. Tanto es así, que estos nombres se convierten en la prueba de la ineficacia del órgano fiscalizador del sector público y de las cuentas de los partidos políticos. Debido a las funciones que el órgano tiene encomendadas, este puede alcanzar una fuerte dimensión política dado que puede transformarse en una herramienta más de represión económica. Es en este sentido que nos interesa contraponer estas dos variables en la medida en que revelan hasta qué punto es importante el control partidista del Tribunal de Cuentas: una es la impunidad con la que actúa con respecto a los numerosos casos de corrupción que asedian a los dos grandes partidos políticos, de los que no había detectado ni uno; dos, la diligencia y el rigor con el que ha actuado contra el movimiento independentista, a cuyos líderes no ha dudado en reclamar multas millonarias.

Capítulo 4

Partitocracia: los actores de la represión

El control de la justicia

La reforma de la justicia prometida en los inicios de la democracia española por el PSOE quedó, en breve, degradada, en palabras de Perfecto Andrés, a una mera “lucha por el poder en el Poder Judicial” (Andrés, 2003: 156). Lo que se buscaba, tanto por la derecha nacionalista conservadora como por la izquierda progresista española, era una ley a medida que facilitara el control de la judicatura. La clave de vuelta era ejercer la vigilancia a través del nombramiento de miembros del CGPJ. Perfecto Andrés Ibáñez lo explica con estas palabras:

Se reducía la cuestión judicial a problema político, la democratización a cambio de personas (ahora los nuestros), y se optaba claramente por la heteronomía necesariamente implícita en la cooptación partitocrática de los encargados del gobierno del Poder Judicial (Andrés, 2003: 157).

Luis María Díez-Picazo, magistrado conservador y, como tal, afectado por estas medidas, lo tildaba de “represalia política”105.

A continuación, exponemos estas contranormas o mecanismos de control político en la esfera judicial, dado que el Poder Judicial es, precisamente, el poder más importante de todos y el más alejado, al mismo tiempo, del sistema de elección democrática. También es el estamento más decisivo cuando se quiere maniobrar en favor de una estrategia de lawfare. El objetivo es mostrar cómo, más allá de los Gobiernos escogidos democráticamente en virtud de la lógica competencia entre partidos políticos y programas de gobierno, existe una dimensión gubernativa que no responde a parámetros democráticos. Responde a lógicas partidistas y ejerce un sotogobierno en la sombra. Este sotogobierno no está sometido a los controles políticos ni jurisdiccionales, ni al escrutinio de la opinión pública. Sus actuaciones no serán susceptibles de ser fiscalizadas por ningún tribunal. Los debates se mantienen en lujosos despachos, en reservados de restaurantes y en palcos presidenciales de estadios de fútbol. Operan en las profundidades de la Administración pública, decidiendo y actuando, guiados por intereses y razones de Estado que, por su naturaleza de metaderechos, no pueden formar parte del debate político.

Herramientas no escritas de control

A continuación, expondremos los mecanismos contranormativos que posibilitan tanto la selección como la elección de estas élites judiciales españolas y sus formas de actuar. Este fenómeno podría llamarse la “patrimonialización de la justicia”. O lo que es lo mismo: la apropiación de la administración de justicia por parte de la clase política. Este es hoy —y ha sido siempre— el principal daño de la alta justicia española. De ahí que sea necesario indagar en la principal patología del poder togado: su utilización como una herramienta más para hacer política. Este es un problema grave. Pero aún más grave es la utilización de la justicia para eliminar al enemigo político.

El sistema de cuotas

La parcelación partidista del CGPJ ha solidificado una cultura política que se ha proyectado en el sistema de nombramientos que tengan que ver con las altas instancias del Poder Judicial y la judicatura, incluido el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en el Tribunal Supremo, como reconoce un exmagistrado de la institución, Perfecto Andrés, “el decisionismo ha sido prácticamente absoluto, reforzado por la abierta renuncia a la autolimitación en el ejercicio del propio poder” (Andrés, 2003: 159). Ni CGPJ, ni TS, ni TC y, peor aún, el Tribunal de Cuentas, han sido esferas ajenas del tráfico partidista de nombramientos por afinidades ideológicas. La enmienda Bandrés provoca que se instale un pacto de no agresión o pacto de respeto que introduce la variable de la aritmética en las Cortes Generales (Congreso y Senado) en el sistema de elección de jueces y magistrados que deben conformar la alta judicatura española. Es lo que se ha conocido como el “sistema de cuotas”. O lo que es lo mismo: la cooptación de togas afines a la ideología de las formaciones políticas en base al peso aritmético en las cámaras parlamentarias.

La politización de la justicia a partir de la tácita implementación del sistema de cuotas como contrapoder al sistema constitucional establecido en la letra de la Constitución es, precisamente, eso: la introducción de un pacto de silencio en función de los resultados electorales y de la composición de las Cortes Generales. Esto supone, en palabras de Alejandro Nieto, modificar de facto lo que de iure no pueden o no quieren hacer. El riesgo de gozar de una alta judicatura verdaderamente independiente, inamovible, responsable y sometida únicamente al imperio de la ley supondría un ejercicio de control del Poder Ejecutivo en todos sus grados y manifestaciones que no se quiere asumir. Y aunque este es el objetivo de la separación de poderes y del sistema de controles, pesos y contrapesos subyacente a la división de poderes, el sistema de cuotas políticas es una contramedida destinada a diluir este principio constitucional.

El sistema de bloqueo

La acción de bloquear los nombramientos de un determinado órgano judicial responde a la voluntad del legislador de que todos los órganos judiciales dependan del poder político y, por tanto, estén sometidos a las luchas entre partidos. Es así, como hemos visto, en el CGPJ (del que después dependen los vértices gubernamentales de los grandes tribunales españoles, como el TS o la AN), el TC y, en menor medida, en el Tribunal de Cuentas. El bloqueo en los nombramientos de jueces y magistrados se convierte en una técnica política en cuyo epicentro no existe una disconformidad con el currículo profesional del juez vetado; se expresa la animadversión a un determinado nombre en la medida en que es identificado con un partido político. Esto no debería ser un problema. El problema nace cuando este juez o magistrado, una vez es elegido para formar parte de un órgano judicial concreto, defiende los intereses y postulados ideológicos del partido que le ha nombrado. Este vínculo de lealtad, tan arraigado en la judicatura del régimen, es lo que los partidos rechazan, pero a la vez practican.

La historia del bloqueo de magistrados y jueces en España es larga y no es pacífica. Como explica Ignacio Sánchez-Cuenca en un estudio sobre los retrasos en los nombramientos de magistrados del TC y su sesgo ideológico, la significación ideológica del gobierno del Estado tiene una clara traslación en el TC106. Lo mismo podría decirse del CGPJ. Y esta es la clave de bóveda del sistema de vetos para impedir el normal funcionamiento de la institución, si esta no está alineada con el partido político que ejerce el veto en cuestión. Si bien la práctica política para imponer el sesgo ideológico ha estado presente en la democracia española desde los años del desarrollo legal de la Constitución, no es hasta el 2004, con la llegada de José Luis Rodríguez Zapatero a la Moncloa, cuando esta práctica se convierte en una verdadera batalla política. La nula voluntad de aceptar los resultados electorales de marzo de 2004, condicionados por el atentado islamista en la estación de Atocha de Madrid, hacen que el Partido Popular organice una serie de maniobras obstruccionistas para evitar que el TC tenga una mayoría de magistrados progresistas. La negativa del PP a renovar, en el 2007, los cuatro magistrados del TC que correspondían al Senado no tuvieron salida hasta el año 2010. 1.120 días de bloqueo institucional.

Pero como dice Sánchez-Cuenca, el bloqueo de 2007 —que se alarga hasta 2010 y que este mismo año se solapa con otro bloqueo, que acaba afectando a ocho magistrados del TC— no ha sido un episodio aislado de la lucha partidista por el control de la alta judicatura. El primer episodio de bloqueo data de 1998 e implicó un retraso de 293 días. En 2001 se volvió a producir un retraso por las desavenencias en la renovación del CGPJ. 194 días de bloqueo. 2001 era un año crucial, dado que, a partir de la utilización del sistema de bloqueo, la derecha se hizo con el control del TC, el CGPJ y el Tribunal de Cuentas (Sánchez-Cuenca, 2011: 291). A partir de 2004, el PP trató de compensar la derrota electoral con un uso beligerante y absolutamente partidista de los órganos constitucionales que controlaba con mayor facilidad: el TC y el CGPJ. La actitud de los miembros de ambos órganos ayudó. En el caso del CGPJ, destacó la labor activa de oposición en el Gobierno del PSOE y en el caso del TC su predisposición a frenar las iniciativas legislativas de los socialistas.

Interesa señalar, siguiendo a Sánchez-Cuenca, que la estrategia de sabotaje del PP puede entenderse como la dimensión institucional de la estrategia de crispación (Sánchez-Cuenca, 2011: 291). En tiempos de debilidad electoral de la derecha, esta ha intensificado su política de oposición y crispación a partir de traspasar la iniciativa política y el ejercicio del control y fiscalización del Gobierno en los órganos judiciales, sobre todo CGPJ y TC. No es de extrañar que haya sido la derecha conservadora española la que inició, como veremos, la estrategia de guerra judicial contra el independentismo catalán.

El sistema de apadrinamiento

Una vez elegido el órgano de gobierno de los jueces y superadas las fases de cuotas o de bloqueo, este decide los nombramientos del Tribunal Supremo (magistrados y presidentes de Sala), nombra a los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de cada comunidad autónoma, designa los magistrados de las salas Civil y Penal de estos Tribunales Superiores. Entre sus funciones está también la de designar al presidente de la Audiencia Nacional y a los presidentes de las salas que la integran. En definitiva, el CGPJ es un órgano con mucho poder dentro de la judicatura en la medida en que tiene asignada una amplia capacidad para decidir cómo será la carrera profesional de muchos jueces y magistrados; sobre todo de aquellos que, por ambición o voluntad de poder, quieran prosperar en el escalafón judicial. En este sentido, tiene asignadas competencias por premiar, pero también por castigar. En una desafortunada intervención, el presidente del CGPJ, Carlos Lesmes, definió esta última potestad —la de premiar y castigar— afirmando que “a los jueces se les controla con el palo y la zanahoria”107.

El caso es que ese poder que se le otorga al CGPJ, más la selección de sus integrantes en manos exclusivas de los partidos políticos, hacen que los nombramientos de este órgano sean leídos —y los nombres así lo avalen— en clave partidista108. De hecho, si un juez o magistrado quiere prosperar o hacer carrera judicial, los méritos o capacidad cederán paso a los contactos políticos. Las conexiones con la alta judicatura y, por consiguiente, con la alta política se convierten en el mayor de los méritos para escalar a instancias del propio CGPJ o las Salas del Tribunal Supremo. A este sistema de reclutamiento de élites judiciales se le conoce con el nombre de “apadrinamiento”. O lo que es lo mismo: hacer carrera a la sombra de un político o de un juez o magistrados con buenas conexiones en la política. Alguien, en definitiva, capaz de velar por el futuro judicial del juez o magistrado apadrinado.

Este sistema —como sucede con el sistema de cuotas— hace imposible la independencia del juez apadrinado. Y pone en duda que sus decisiones jurisdiccionales estén sometidas únicamente al imperio de la ley. El padrino político o judicial, como en el imaginario popular, reclama lealtad y contraprestaciones por los favores prestados. No es de extrañar que el apadrinamiento —o, como dice Joaquim Bosch, el vasallaje— provoque una comprensible desconfianza hacia la máxima institución judicial109. Bosch habla del Tribunal Supremo, pero podría hacerlo igualmente de otras instancias judiciales en las que se producen nombramientos estratégicos en clave de control político de las máximas instancias jurisdiccionales. Y dentro del Tribunal Supremo, la Sala más sensible a los nombramientos políticos es la Sala Segunda o la Sala de lo Penal. Se trata de la Sala encargada del enjuiciamiento de cuestiones tan sensibles a la opinión pública como los juicios de aforados, los grandes casos de corrupción o decidir sobre materias de gran interés político como el conflicto entre el Estado español y Cataluña. En este sentido, en el acierto con los apadrinamientos puede estar la fina línea que decante el resultado de una causa por corrupción o la petición de un suplicatorio para proceder contra un aforado o la admisión o la no admisión a trámite de una querella contra un líder político.

El juez politizado

Como explica Alejandro Nieto, la justicia española ha conocido diversas tipologías de jueces: el juez caciquil, que era nombrado por el cacique de turno y al que se le exigía fidelidad en el ejercicio de su función; el juez apolitizado, que resultaba insensible a las preferencias políticas, por lo que era un juez irreal, pero que durante muchos años se convirtió en el ideal de aquellos que defendían una administración de justicia justa e imparcial; por último, el juez funcionario técnico, que fue el ideado por el franquismo tras una depuración de jueces durante la guerra y de haber reservado un turno por excombatientes y por los hijos caídos por Dios y por España110. En los años noventa irrumpió con fuerza el juez estrella, no siendo patrimonio exclusivo del Estado español111. Por el contrario, el juez estrella ha sido un fenómeno mundial que todavía sigue llenando las páginas de tribunales y, sobre todo, de política112.

Llegamos a nuestros días con un modelo de justicia politizado, que no debe ser un modelo necesariamente malo si esta politización está puesta al servicio de la democracia, el pluralismo político y el progreso social. El problema no es la politización de los jueces. Estos, como todas las personas, tienen ideales políticos, principios y valores, que expresan o pueden expresar en sus resoluciones, siempre y cuando estas resoluciones estén motivadas jurídicamente. El problema ha sido, como hemos visto en el apartado anterior, la politización partidista de los jueces provocada por la lucha en la colonización de espacios de poder por los dos grandes partidos. El objetivo era gozar de las ventajas políticas que suponía tener bajo control el Poder Judicial. Sin embargo, la alta judicatura no fue ajena a la técnica de la zanahoria: enseguida se puso al servicio de la política de partidos y no tardó en gestionar la convivencia con el sistema de recompensas inherente a la lucha partidista. Nacía un nuevo modelo de juez, que en realidad era una copia de la vieja judicatura franquista: el juez politizado.

En definición de Alejandro Nieto, el juez politizado —que más concretamente podría denominarse juez partidizado— es aquel que “en el ejercicio de su cargo se presta a ser instrumento de los intereses de los partidos políticos” (Nieto, 2004: 93). Quedan excluidos de esta categoría aquellos que —pese a presentar una clara mentalidad política y definirse como de derechas, de izquierdas, liberales o progresistas— son capaces de prescindir de su ideología cuando ejercen su profesión. O, al menos, la ponen al servicio de la democracia y del derecho. Lo importante es no estar al servicio de los partidos. Porque cuando las sentencias reflejan los intereses políticos de los partidos que han apadrinado al juez que dicta la resolución, la necesaria independencia judicial —y el no menos necesario sometimiento a la ley— queda como una aspiración hipócrita que crea desafección hacia la judicatura de base, que es la más cercana a los ciudadanos. Como ha escrito Owen Fiss, la independencia judicial reclama una doble vertiente jurídica y fáctica113: desconexión de las partes (no se puede estar bajo la influencia de nadie) y autonomía individual (nadie puede tener poder sobre el juez).

A continuación, ofreceremos ejemplos de las distintas estrategias en el proceso de colocación de togas en altas instancias judiciales. Hablamos, claro, de togas con claras vinculaciones con partidos políticos y que desactivan los principios básicos sobre los que debe guiarse el juez. Se trata de exdiputados, senadores o personas con vínculos de dirección o representación con partidos, que incluso han llegado a militar u ocupar cargos orgánicos o electos representando a los dos grandes partidos dinásticos. No es una lista con vocación de exhaustividad; simplemente quiere ser la prueba de la existencia del juez politizado y de la politización de la justicia que veremos en el último apartado de este capítulo. Con estos nombres también se explicarían la facilidad para implantar, en España, una estrategia de judicialización de la política, y una mayor implicación de las altas élites judiciales en un activismo judicial mal entendido. Y finalmente estos nombres son los que conforman un verdadero Estado dentro del Estado que veremos en la segunda parte de ese trabajo.

La colonización de espacios de poder (PP)

La lista de jueces con claras vinculaciones con el Partido Popular responde a la estrategia de colocación de magistrados afines en puestos de mando judicial para influir —o tratar de influir— en los procesos judiciales en los que la formación política tiene intereses. El objetivo del PP siempre ha sido, de acuerdo con el carácter mayoritariamente conservador de la judicatura española, impulsar nombramientos que permitieran un control directo del procedimiento (y todo lo derivado: medidas cautelares, tempos del proceso y control de las instrucciones) y de la resolución final. Al analizar los magistrados afines al PP es necesario iniciar el estudio por las presidencias; puestos de mando clave por la dirección del órgano jurisdiccional. Como se explicará a continuación, las presidencias de las instituciones judiciales más importantes durante los años 2012 a 2017 —en los años del proceso soberanista catalán— han estado en manos de personas de reconocida significación con el Partido Popular. Una vez analizadas las presidencias, lo haremos a partir de nombramientos en sitios judiciales estratégicos de los grandes tribunales españoles.

El caso más flagrante de todos fue el de Francisco Pérez de los Cobos, que presidió el Tribunal Constitucional durante los años del proceso. De los Cobos no solo escondió su condición de militante del PP durante la tramitación parlamentaria de su nombramiento —también lo hizo el propio Partido Popular—, sino que una vez revelada esta condición la defendió a pesar de la polémica que este dato puso al descubierto114. A pesar de ser recusado por este motivo tan flagrante de parcialidad, la recusación no prosperó. Además, Pérez de los Cobos había sido asesor del PP en la reforma laboral —de hecho, todo el mundo reconocía su paternidad—, lo que no le impidió participar en las votaciones de los recursos de inconstitucionalidad presentados contra la reforma en cuestión.

El prestigio del TC estaba en juego115. Sobre todo, teniendo en cuenta la resolución pendiente de casos de fuerte trascendencia política (el caso catalán, sin ir más lejos) y que, en julio de 2012, el PP ya había propuesto —y había prosperado la propuesta— el nombramiento de Andrés Ollero como magistrado. Ollero fue diputado del PP durante diecisiete años y portavoz del partido en materia de justicia. En esos momentos —y con esos nombramientos— se imponía una mayoría favorable aritméticamente a las tesis ideológicas del PP en el plenario del TC. Ollero también había sido recusado en varias ocasiones por su afinidad con el PP, pero en todas las ocasiones la recusación había sido, inexplicablemente, desestimada.

La jugada volvió a desplegarse por parte del PP, pero esta vez afectaba a la presidencia del CGPJ y del Tribunal Supremo. El escogido era Carlos Lesmes. Su paso de la judicatura a la política se produce en 1996, año de la llegada de José María Aznar a la presidencia del Gobierno. Lesmes era designado director general de la Oficina de la Objeción de Conciencia primero y director general de Relaciones con la Administración de Justicia después. Este último nombramiento le otorgaba un profundo conocimiento de las entrañas de la organización judicial, de los medios con los que contaba y los funcionarios a su servicio. La estrecha vinculación de Lesmes con la FAES, think tank de pensamiento conservador vinculado al PP, ha sido siempre reconocida y jamás negada.

También es conocida la afinidad del presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Manuel Marchena116, con el PP. Basta con recordar el episodio que precedió al juicio contra los líderes del movimiento soberanista catalán en el que se conoció como el asunto Cosidó. Este asunto acredita hasta qué punto la voluntad de control de la alta magistratura española se ha convertido siempre en una cuestión de Estado. Recordémoslo. Un acuerdo para renovar el CGPJ entre PP y PSOE llevaba a los populares a situar a Manuel Marchena, un magistrado de su confianza, al frente del CGPJ. La presidencia del CGPJ comportaba también la presidencia del Tribunal Supremo, dato este nada despreciable. Pero un wasap enviado por Ignacio Cosidó —exdirector general de la Policía Nacional y entonces portavoz del Partido Popular en el Senado— donde explicaba que con el nombramiento del magistrado Manuel Marchena se pasaba a controlar, por la puerta trasera, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hacía saltar por los aires el acuerdo. Además, por supuesto, de habilitar las defensas de los acusados a solicitar la recusación del magistrado; recusación que no terminó prosperando.

El caso de Concepción Espejel salió a la luz pública en 2014, cuando se constató una estrecha vinculación de la magistrada con Dolores de Cospedal, entonces presidenta de Castilla-La Mancha. Espejel era la vocal del CGPJ adscrita a aquel territorio cuando Dolores de Cospedal le otorgó la Cruz de San Raimundo de Peñafort. Antes, la vinculación entre Espejel y el PP ya había dado sus frutos. En 2013 fue nombrada presidenta de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en virtud de la modificación ad hoc del sistema de nombramiento de presidencias para asegurarse de presidir el Tribunal que debía conocer de los casos Gürtel y Caja B del PP117. Pese a que, por su afinidad ideológica y personal con los miembros del PP, la magistrada pudo inhibirse, resultó recusada. La conclusión era que el nombramiento de Espejel obedecía a una clara voluntad del PP por situar una magistrada afín para resolver las principales causas de corrupción que le asediaban.

No todo termina ahí. Mediante acuerdo del CGPJ, de 25 de mayo de 2017, Concepción Espejel fue nombrada presidenta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional; es decir, se la colocaba como superior jerárquica de los magistrados que finalmente debían enjuiciar las causas que afectaban al PP y que le habían apartado, aceptando su recusación. Desde esta atalaya, a Espejel se le ofrecía la plena facultad de diseñar la composición de los tribunales encargados de enjuiciar las causas más relevantes en materia de corrupción de la historia del Estado español.

El caso de Enrique López presenta puntos de conexión con el de Espejel y el de otro magistrado afín al PP cuya trayectoria, por motivos de extensión, no desarrollaremos: Juan Pablo González González. El caso de Enrique López era el caso de un juez de instrucción que, pese a su inexperiencia en el enjuiciamiento y redacción de sentencias, fue nombrado por el Senado —a propuesta del PP— vocal del CGPJ. Más tarde —en 2005— fue designado como magistrado de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y en 2007 fue propuesto magistrado del TC a pesar de su palpable inexperiencia. Con motivo de esa inexperiencia —y de la afinidad ideológica que presentaba el candidato— fue vetado por el PSOE, lo que provocó una escalada de bloqueos de magistrados del TC que duró tres años.

Con la llegada del PP al Gobierno, en 2013 el partido de las gaviotas se salió con la suya y nombró a Enrique López magistrado del TC. Pero no duró demasiado tiempo en el cargo debido a un episodio de alcoholemia que le obligó a dimitir en 2014. Tras múltiples ponencias en la FAES, López culminó su trayectoria al servicio del partido cuando fue nombrado, en 2019, consejero de Justicia, Interior y Víctimas del Terrorismo de la Comunidad de Madrid, en manos del PP desde el Tamayazo.

El caso de Vicente Magro Servet es distinto al de Enrique López. Magro Servet es un magistrado con una amplia trayectoria y contrastada capacidad jurídico-técnica. Pero fue senador por Alicante en las filas del PP, por lo que quedaba acreditada su vinculación política con la formación conservadora. El caso es que Magro Servet fue promovido en la categoría de magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por lo que debía resolver recursos de casación contra las múltiples causas de corrupción y financiación ilegal del PP.

El caso de Fernando Román comenzó cuando fue nombrado, en 2011, por el entonces ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, secretario de Estado de Justicia. Ocupó el cargo hasta el año 2014. Entonces se reincorporó a su plaza de magistrado especialista de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, hasta que se le promocionó en la Sala Tercera del Tribunal Supremo mediante acuerdo de Pleno del CGPJ de 25 de enero de 2018. Se estaba ante un caso de puerta giratoria judicial, que incluso fue calificado así por la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y el colectivo Jueces por la Democracia. Y se estaba ante un caso en el que otros magistrados que optaban a la plaza presentaban el triple o el cuádruple de méritos de los que presentaba Fernando Román. Pero el acceso de Román a la Sala Tercera resultaba vital para el PP, dado que era la Sala que debía conocer los recursos contra los acuerdos adoptados, precisamente, por el CGPJ. Más concretamente, sobre aquellos acuerdos que articulaban los nombramientos de jueces y magistrados por las plazas de la cúspide judicial española.

Las puertas giratorias judiciales (PSOE)

La nómina de jueces vinculados al PSOE no es tan descarada como la del PP por dos grandes razones. La primera es que la alta judicatura española —la que se presta al juego de la política de partidos— es mayoritariamente conservadora y ubicada ideológicamente a la derecha y, en consecuencia, es poco progresista. La segunda es que la estrategia del PSOE en torno a la judicatura ha sido distinta a la del PP. Los socialistas han desplegado la táctica —más sutil por otra parte— de fichajes de destacados jueces y magistrados de prestigio en la carrera judicial para incorporarlos en puestos de gran relevancia política del Poder Ejecutivo. Por eso al PSOE se le ha criticado un empeño por el fomento de la “puerta giratoria judicial”118. Ciertamente, la propia normativa reguladora de las carreras de jueces y fiscales ha facilitado esta práctica política que en nada contribuye a despolitizar la justicia (artículo 7 de la Ley Electoral y artículo 356 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El inicio de esta práctica data de los años noventa. Coincide con la aparición de la figura del juez estrella: magistrados que se jugaban la vida instruyendo causas de gran complejidad y presencia mediática. En unos momentos de crisis política y de debilidad gubernamental, los jueces estrella eran percibidos por la ciudadanía como único poder con capacidad para hacer frente a las causas más complejas; vinculadas sobre todo a los tiburones financieros, al narcotráfico y a la lucha antiterrorista. Son los años de Baltasar Garzón —que instruyó sumarios de los GAL, ETA o cursó, en 1998, la orden de detención del dictador Augusto Pinochet—, de Javier Gómez de Liaño —famoso por la instrucción del caso Sogecable— y de Carlos Bueren —instructor del caso Lasa y Zabala—. Años después surgirán nombres importantes —algunos acabarán vinculados con gabinetes del PSOE, como Fernando Grande-Marlaska y otros sin adscripción política conocida— como los de Javier Gómez Bermúdez —que presidió la Sala de la Audiencia Nacional que juzgó el caso 11-M— o el juez instructor Pablo Ruz.

Lo que ha pretendido el PSOE con su estrategia de cooptación de nombres relevantes de la judicatura española ha sido asociar su imagen con la imagen de unos togados que representaban, en ese momento, la lucha contra los achaques sociales que el socialismo quería erradicar: lucha contra la corrupción, contra la financiación ilegal de los partidos, contra el terrorismo y contra el fraude fiscal. Es en este sentido que en los noventa el PSOE incorpora a sus listas electorales nombres reputados de la judicatura como los de Baltasar Garzón, Ventura Pérez Mariño, Margarita Robles y Juan Alberto Belloch. Fueron los fichajes estrella de la era final del felipismo. José Luis Rodríguez Zapatero también fichó a jueces como José Antonio Alonso, que fue ministro de Interior y Justicia, o José de la Mata, que tras su experiencia política se incorporó a la Audiencia Nacional cubriendo la plaza del juez Pablo Ruz y prosiguiendo con la instrucción de casos relevantes como el caso Gürtel.

Ya en el mandato de Pedro Sánchez, en un momento en que la lucha contra la corrupción pasa a ocupar la agenda mediática y la judicialización de la política impregna los medios de comunicación, se vuelve a la apuesta de Felipe González. Al Gobierno socialista se han incorporado togas conocidas como la de Margarita Robles, que no acabó de marcharse, o Fernando Grande-Marlaska, que siempre había estado en la órbita del socialismo. Ambos, Robles y Marlaska, coincidieron en el CGPJ como vocales designados por el PSOE. A la justicia de familia y la violencia de género también se les reservó puestos de responsabilidad en el nuevo Ejecutivo de Pedro Sánchez. Son los casos de Maria Galobart, prestigiosa juez de familia y esposa del magistrado que fue diputado durante los años de González, Ventura Pérez Mariño. O el nombre de Pilar Llop, una juez especializada en violencia de género colocada al frente del Senado.

Ciertamente, con estos nombramientos de jueces y magistrados reputados, el PSOE se asegura su cuota de poder, por la vía del prestigio togado, en el mundo de la justicia. No asegura el control del curso de los procedimientos judiciales, pero sí abrir con mayor facilidad la puerta de entrada de los despachos de mando de los altos tribunales. Sin embargo, los jueces y magistrados que entran a participar en esta dinámica de fichajes estrella no tienen ningún reparo en volver a sus juzgados. El ejemplo más relevante fue el de Baltasar Garzón, quien pasó del escaño en el Congreso y de la silla de la Secretaría de Estado a instruir sumarios contra políticos que hasta hacía pocos días estaban sentados o bien en tribunas contrarias o bien ocupaban despachos contiguos al suyo.

La politización de la justicia

La consecuencia más clara de la existencia del juez político (o partidizado), sometido a instrucciones o intereses del partido que le ha nombrado, sumado a la judicialización de la política y el activismo judicial mal interpretado o mal entendido, es la aparición del fenómeno que más daño puede hacer en una sociedad democrática: la politización de la justicia. La definición de este fenómeno sería la utilización del Poder Judicial como herramienta institucional, bajo una apariencia de respeto a la ley, con fines partidistas. Esto incluye todos los elementos que se le reclama al lawfare: persecución judicial del adversario, empapada de un pretendido respecto a la legalidad y un previo o posterior linchamiento mediático de la disidencia política. Esta perversión, como escribe Gustavo Zagrebelsky, expresidente de la Corte Constitucional italiana, supone “la acusación más fuerte, infame y deslegitimadora que puede hacerse en un tribunal constitucional […] la de actuar o haber actuado políticamente; acusación mucho más grave que la de equivocarse o haberse equivocado en una resolución”119. Por tanto, no puede haber politización de la justicia sin la aquiescencia de los propios jueces120.

La politización de la justicia —como también el juez político en su vertiente de juez partidizado— es una deficiencia más que presenta el sistema de partidos. Una transgresión de este. La utilización de la judicatura para alcanzar los objetivos políticos no alcanzados en el seno de las instituciones concebidas, en palabras de Daniel Innerarity121, para gestionar la complejidad, administrar la incertidumbre, garantizar la sostenibilidad y estructurar la responsabilidad, es deformar el sistema político. La democracia es básicamente un sistema concebido sobre el valor de la discrepancia, la negociación de los disensos y los consensos, y el reconocimiento de la pluralidad. La judicatura no puede asegurar el cumplimiento de estas variables; ha cumplido otras igual de valiosas, pero no estas. Una sentencia no puede resolver lo que debía haberse debatido, enmendado, transaccionado y acordado por instituciones formadas por personas escogidas democráticamente para cumplir esta función.

Trasladar la función de un poder o institución que responde a una lógica y se regula por una serie de procesos en virtud de esta lógica, a otra institución que no ha sido concebida ni preparada por ese rol, supone deformar el sistema político. En el caso español, como hemos visto, esta dinámica está presente desde los inicios de la democracia, a partir de una desviación calculada del principio de igualdad que ha forjado el bipartidismo entre PSOE y PP. La alta judicatura española ha entregado su independencia y su supuesto sometimiento a la ley a un sistema de lealtades políticas. Poco han ayudado, en este sentido, las tres grandes asociaciones de la magistratura (Asociación Profesional de la Magistratura y Asociación de Jueces, Magistrados Francisco de Vitoria y Asociación de Jueces y Juezas por la Democracia) que, alineadas con el PP y el PSOE respectivamente, han trasladado la lucha de partidos al ámbito del asociacionismo judicial.

Segunda parte

El lawfare o la construcción de una
causa criminal contra el independentismo catalán

Capítulo 5

El lawfare: la estrategia de represión legal

Existe cierto consenso en afirmar que el lawfare es el resultado de la continuación de la política por medios que no son políticos. El lawfare necesita de los tribunales y del proceso judicial, de la connivencia de las élites togadas con los promotores políticos de la maniobra y, al final de la ecuación, la violación de la ley en nombre de la propia ley. El objetivo de todo ello: hacer “limpieza política”. Así de contundente se expresa Silvina Romano (2019: 29). Esta desinfección del adversario político se ejecuta a partir de las siguientes variables:

Creación o modificación de normas para convertir en delito reivindicaciones o conductas que hasta entonces quedaban reservadas al ámbito de la política122.

Trabajada selección de los casos que se llevan a los tribunales penales, así como del ámbito competencial.

Solicitud, llegado el caso, de penas de prisión y responsabilidades civiles desproporcionadas, así como la imposición, en caso de condena, de castigos contundentes.

Vulneración flagrante de los derechos fundamentales durante todo el proceso judicial.

Construcción de pruebas judiciales de inteligencia para justificar las medidas cautelares mientras dure el proceso.

Fabricación de un relato criminal en medios de comunicación que haga tolerable una condena desproporcionada en la opinión pública.

Y en el sustrato de esta actuación, existe una clara voluntad de desincentivación del ejercicio de la política (Romano, 2019: 29). El derecho, pues, se convierte en un arma de guerra o en un instrumento punitivo que alcanza sentido para perseguir, represaliar y eliminar al enemigo político a partir del ejercicio de una violencia que se revela simbólica. Pero violencia, al fin y al cabo.

Pero el lawfare es una guerra desigual. Quien promueve esta estrategia, como hemos visto y como veremos, es quien tiene el control de los principales instrumentos de poder: las élites judiciales, los medios de comunicación y el monopolio de legislar o interpretar la ley. Y gozar del control de la ley, tanto en su formulación como en su interpretación —y no digamos ya en cuanto a su aplicación— significa gozar del control absoluto del escenario político, económico y social. Puede condicionar o, directamente, eliminar la libertad. La libertad en todas sus dimensiones: expresión, movimiento, ideología. Puede eliminar el patrimonio de una persona, mediante la imposición de sanciones desproporcionadas o embargos masivos. Puede estigmatizarlo, suspendiendo, eliminando o prohibiendo el ejercicio de actividades laborales o profesionales, condenándolo socialmente.

Por eso una guerra de esa naturaleza no es solo o no es únicamente un procedimiento penal. Es mucho más. Requiere de una sinergia entre el proceso judicial, la voluntad política de solapar los poderes del Estado en la búsqueda de un objetivo común y el necesario juicio mediático que enmarque al sujeto contra el que se dirige el proceso dentro de un colectivo peligroso. Un enemigo al que debe eliminarse. Un hostis.

El proceso soberanista iniciado en Cataluña desde que, en junio de 2010, se hizo pública la STC 31/2010, conocida como sentencia del Estatut; y que llegó a su punto álgido con el referéndum de autodeterminación celebrado el 1 de octubre y la declaración unilateral de independencia proclamada en el Parlamento el 27 de octubre de 2017, ha sido el detonante que ha activado la defensa de la razón de Estado. El tratamiento del movimiento soberanista (partidos políticos, asociaciones civiles, liderazgos, entidades y medios de comunicación) ha sido objeto de una guerra sucia que empezó siendo policial y ha terminado siendo judicial. La llamada “Operación Catalunya” fue la antesala de un macroproceso que hoy se tramita en varios juzgados y tribunales de la geografía española. Todo ello respondió a una voluntad deliberadamente estratégica, como veremos en esta segunda parte.

Lo que empezó siendo un conflicto de naturaleza territorial, susceptible de ser debatido y solucionado por ambos parlamentos —el catalán y el español—, se transformó en un proceso de control de la constitucionalidad de las resoluciones y decisiones tomadas por la Generalitat. Pero llegó un momento en que el Gobierno del Estado español decidió subir el tono de la controversia. No era suficiente con anular o declarar la nulidad de las actuaciones para librarlas de su carácter vinculante; era necesario criminalizar este conflicto territorial y hacer entrar la jurisdicción penal a través de una modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)123. La Fiscalía española y los tribunales secundaron el juego. Y lo que era un conflicto político de base territorial se transformó en una macrocausa de naturaleza penal con un claro objetivo: aleccionar todo un movimiento social a partir del encarcelamiento, inhabilitación y embargo de los bienes de sus principales líderes políticos y sociales. En cuanto a sus objetivos, este es el motor que detona la estratagema del lawfare español.

Triple dimensión de la guerra legal

A partir de estos elementos que muy sucintamente hemos expuesto, podemos extraer los rasgos característicos imprescindibles para valorar si una determinada forma de actuación política responde a la voluntad de activar (o no) una estrategia de guerra judicial a partir de un uso retorcido e interesado del derecho. En la medida en que el lawfare es una estrategia de guerra legal, interesa destacar los elementos más importantes con el objetivo de buscar una visión del fenómeno mucho más elaborada. Afirma Orde Félix Kittrie que para subsumir una acción dentro de lo que consideramos como lawfare hay que pasar dos test124: 1) el ejecutor debe servirse del derecho para crear efectos iguales o similares a aquellos tradicionalmente buscados por la guerra militar convencional, y 2) la motivación del ejecutor debe ser debilitar o destruir a un adversario político. Cabe decir que la estrategia de batalla judicial española contra el soberanismo supera el doble test de Kittrie.

Pero, aunque Kittrie enfoca el lawfare en su dimensión internacional, otros autores también advierten del uso de esta estrategia de batalla judicial para enfrentarse a disputas internas, de clara naturaleza política, dentro de un Estado con el objetivo de neutralizar a una minoría territorializada con fuertes aspiraciones políticas125. En efecto, esta instrumentalización del lawfare es la que nos interesa destacar a partir de su triple dimensión.

Dimensión estratégica

La finalidad del lawfare responde a una voluntad política de servirse de la ley y del derecho —el ordenamiento jurídico en general— como armas de guerra que sustituyen a los medios militares tradicionales para alcanzar un objetivo operacional. Este objetivo es liquidar al enemigo previamente identificado.

Fijado un primer elemento —el método legal— es necesario desarrollar un segundo elemento, que serían los medios. En la medida en que el método es el uso del ordenamiento jurídico, resulta lógico interpelar al Poder Judicial como medio más adecuado. Puede decirse que, en esta dinámica de guerra legal, las togas pasan a sustituir a los uniformes militares. Hay una similitud más que conecta ambos estamentos con el lawfare: se ha denominado este fenómeno como un “golpe de Estado blando” —o en manos de jueces y fiscales—, siendo el golpe de Estado tradicional patrimonio único del estamento militar. El derecho sustituye a las armas, lo que suele ser más digerible por la ciudadanía en términos de costes-beneficios. Esta voluntad estratégica de transferencia de poder del Ejecutivo hacia el Judicial no deja de ser uno de los motivos que justifican la judicialización de la política.

Efectivamente, la judicialización de la política y el activismo judicial se convierten en dos fenómenos que esconden una clara intención de detener movilizaciones sociales en la defensa de derechos y libertades, poniendo la interpretación de estos derechos en manos de los jueces. En el caso del lawfare, el poder togado alcanza un mayor grado de activismo en la medida en que se le pedirá al Poder Judicial que se convierta en una poderosa herramienta de guerra para aniquilar al enemigo político a partir de un uso retorcido del derecho. Ya no se tratará de limitar derechos, sino de vulnerarlos. En términos de estrategia, significa que el Poder Judicial asume las facultades de represión y control social que tiempo atrás había ejercido con absoluta diligencia el estamento militar. Esto ha sido así en España, pero también en muchos países del Cono Sur, donde destacan Argentina126 (caso Cristina Fernández de Kirchner) o Brasil127 (casos Lula Da Silva y Dilma Rousseff).

Un ejemplo relacionado con el lawfare contra el independentismo catalán sirve para ilustrar este traspaso de funciones de un poder fuerte (Ejército) a un poder blando (judicatura). Durante la Transición, la defensa de la unidad del Estado fue encomendada, por mandato constitucional, al Ejército vía artículo 8 CE. Hoy, esa defensa de la unidad ha terminado siendo alcanzada por el Poder Judicial. Ambos estamentos están caracterizados por un fuerte sentido de Estado, una ideología política muy conservadora y una estrecha relación con el poder. La diferencia está en el grado de aceptabilidad social. Por este motivo, cuando se han activado los engranajes del Estado, el Poder Judicial se ha convertido en el estamento más fiable para luchar contra el independentismo y, al mismo tiempo, no ha resultado cuestionado por gran parte de la sociedad española. Incluso ha sido tolerado por buena parte de la sociedad catalana.

Dimensión judicial

En los últimos años, el Poder Judicial se ha convertido en un potente espacio desde el que articular y desplegar estrategias de desestabilización y persecución política sin apenas limitación. El hecho de ser el único poder cuya confección no depende de la soberanía popular, sino de complejos mecanismos de designación política, de intercambio de favores o sujeto a lealtades, le hace prácticamente inmune al escrutinio popular. Esta inmunidad de facto, que a menudo se transforma en una impunidad de acción, le permite operar al amparo de una supuesta institucionalidad que se sirve de expertos, hace uso de un lenguaje relleno de tecnicismos y se expresa a partir de resoluciones de difícil comprensión para el ciudadano medio. Este lenguaje quiere presentarse como un habla sofisticada, rigurosa, culta, empapada de experiencia y alejada de la vulgaridad de la política.

El lawfare opera “desde arriba”. Es decir, por medio de unos aparatos judiciales que se elevan por encima del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo, ampliando el margen de maniobra de la alta judicatura en perjuicio del Gobierno o del Parlamento (Domingo, 2009: 50). Esta transferencia de poder, mediante el monopolio en la interpretación de la ley, a partir de la ejecución de medidas cautelares y el dictado de sentencias, provoca el fenómeno que Hirschl denominó juristocracia128. Se produce una deformación de las características del aparato judicial, que pasa a alcanzar el rostro de un poder al servicio de una estrategia gubernamental con fines políticos claros. La juristocracia es una forma de recortar la democracia, amputando el canal representativo y deliberativo, dejando en manos de una élite ejecutora una operativa política desarrollada con criterios militares.

Esta dimensión judicial pasa por un elemento más, que está en la base del lawfare y que merecerá un apartado: la utilización política de la ley. Los jueces y magistrados dejarán de ser independientes y ya no se someterán al derecho o a la justicia, sino que se transformarán en un poder sometido a una estrategia política que presenta elementos propios del despliegue de una operación marcial.

Dimensión mediática

Aunque los objetivos son idénticos a los militares —destrucción del enemigo—, las formas son más sutiles y toleradas por la opinión pública. Hay un anglicismo que lo resume perfectamente: soft power o poder blando129. La guerra legal es menos violenta que la tradicional, más estética y menos costosa. También es más inteligente y comprensible por la opinión pública. De ahí que un tercer estamento necesariamente estratégico para el despliegue del lawfare sean los medios de comunicación y las redes sociales. Walter Lippmann, que era un hábil periodista, fue de los primeros en escribir, en 1922, sobre la importancia del entorno, de los estereotipos y de la confianza de la opinión pública en los medios130. Mensajes debidamente seleccionados y de formulación simple. Hitler y Goebbels también captaron la importancia de que en las grandes mentiras el público siempre veía un porcentaje de verdad. Trump es el último ejemplo.

La manipulación de la opinión pública es otro de los pilares sobre los que edificar una estrategia de guerra judicial. Toda causa penal destinada a perjudicar la imagen pública del adversario político, a fin de limitar su libertad o silenciar su discurso, reclama la ayuda de un periodismo de guerra. Influenciar negativamente sobre la opinión pública para anticipar las consecuencias de una sentencia condenatoria injusta y perjudicar su derecho a la defensa necesita un relato. Esta narrativa es desplegada, a menudo, por potentes think tanks o laboratorios de ideas que, debidamente financiados desde los Gobiernos conservadores, son capaces de manufacturar opiniones expertas sobre temáticas incómodas por el poder. Construyen relatos interesados sobre política nacional, sobre lo que puede suponer una amenaza al “interés nacional” —concepto jurídico indeterminado que interpretan según su necesidad y conveniencia— y en relación con lo que es necesario eliminar de la política.

La dimensión mediática, pues, consiste en elaborar y desplegar un relato en los medios de comunicación y en las redes sociales con el objetivo de crear un clima de hostilidad contra el objetivo político a eliminar. El objetivo final de este storytelling es la transformación de la presunción de inocencia en presunción de culpabilidad, de tal forma que haga ineludible un pronunciamiento judicial de condena que permita la adhesión popular y, al mismo tiempo, imposibilite un veredicto crítico de la ciudadanía más informada con la acción política desplegada. Se trata, como dice Christian Salmon, de construir una ficción y compartirla. Hacerla viral. Confrontar relatos. Imponer frames. De modo que los medios, ya sea televisión, radio o redes sociales, se transforman en los nuevos espacios de legitimación de una operación de lawfare.

Utilización política de la ley

Escribe Gustavo Zagrebelsky que Gustav Radbruch, que en un principio simpatizó con el concepto nazi de la ley, publicó en 1946 un artículo, “Injusticia legal y derecho supralegal”131, en el que indagaba sobre las razones de la traición al derecho de la ley por la ciencia jurídica alemana vinculada al Tercer Reich. El motivo que Radbruch encontró fue la incapacidad de distinguir la ley del derecho (Zagrebelsky, 2014: 19). Según el filósofo alemán, los juristas habían sido reclutados por el nazismo con los mismos métodos que habían utilizado con los soldados: fidelidad a una consigna. Mientras que para los segundos “una orden era una orden”, para los primeros “la ley es la ley”. Se fraguaba así, como también ocurrió durante el franquismo y como también sucedió durante la Transición —la expresión “de la ley a la ley” fecha de esta época—, una obediencia acrítica hacia la ley. La ley, con independencia de si era justa o injusta, era ley y debía cumplirse y hacerse cumplir. Dura lex, sed lex. Este es uno de los legados del franquismo que vive todavía con nosotros.

La utilización de la ley que plantea la estrategia del lawfare no se aleja mucho de esta premisa y no se convierte, por otra parte, en una novedad. La premisa de fondo ya fue planteada por el jurista francés Jean Bodin al tratar la soberanía en el clásico Los seis libros de la República (1576). Bodin distinguía entre ley y derecho. Mientras que el derecho comportaba la equidad o el cumplimiento del ideal de justicia, la ley no era más que el mandato a través del cual el soberano ejercía su poder132. La ley era una expresión más del uso de la fuerza, y el Estado que obraba de acuerdo con la ley era un Estado legítimo. El nazismo, el fascismo y el franquismo se autodenominaron Estados de derecho porque escogieron, como arma política, la violencia legalizada. Pretendían insuflar legitimidad a sus acciones en la búsqueda del asesinato del enemigo, el encarcelamiento del disidente o la declaración de lo diferente, mediante un cuerpo legal construido por ellos mismos —leyes a la carta— con el objetivo de alcanzar el control total de los requisitos de la producción legislativa: consenso social, opinión pública y experiencia técnica (Zagrebelsky, 2014: 72).

Queremos decir con ello que el uso o tergiversación de la ley, incluso la construcción de normas a la carta, alejándolas del valor del derecho, es otra de las características del lawfare que le conecta con un sistema autoritario en el que es su concepción de la política. El tratamiento del caso catalán es un claro ejemplo de ello. La ley puede ser una herramienta de guerra muy potente si quien tiene el encargo de interpretarla y aplicarla lo hace en beneficio de una parte y en claro perjuicio de la otra. Esta es la clave de vuelta de una estrategia de lawfare: la connivencia entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo (en su doble función de mayoría parlamentaria que apoya al Gobierno y que, a la vez, es la encargada de legislar) y el Poder Judicial. Además, por supuesto, del beneplácito discursivo de la monarquía española.

Por otra parte, en la cultura política española está arraigada una concepción muy juridicista de la política. Es como si la política girase en torno a una continua interpretación de las normas jurídicas en cuyo vértice se sitúa una Constitución que, hoy por hoy, se convierte en una herramienta petrificada que no admite otra lectura más que las restrictivas que permite el Tribunal Constitucional. Por eso ha arraigado con fuerza una concepción de la política que consiste en subsumir la incardinación de los hechos dentro de un marco normativo y extraer su calificación jurídica. De ahí que solo sea políticamente viable lo jurídicamente correcto, según la interpretación restrictiva y estrecha de los márgenes constitucionales amparados por los altos tribunales españoles. Esta concepción cerrada de la política Ignacio Sánchez-Cuenca la ha denominado “democracia legalista”133. O lo que es lo mismo: interpretación de la política en clave legal: solo es políticamente posible lo jurídicamente viable.

De esta forma han sido interpretadas las demandas políticas vehiculadas a través de las diversas iniciativas propulsadas desde el Parlament y desde el Govern catalán con el objetivo de celebrar un referéndum o consulta en ejercicio del derecho a decidir. Siempre han topado con la visión del jurista (y no del político): cerrada, excluyente y arraigada en la norma. Las respuestas dadas por el presidente del Gobierno del Estado español, basadas siempre en el “no”, implican una nueva forma de encarar el problema catalán134: el negacionismo. Escribe Xacobe Bastida que los negacionistas son políticos que aplican el método del jurista cuando son inquiridos debido a una cuestión política que presenta cierto grado de complejidad, como el ejercicio del derecho a decidir o del derecho a la autodeterminación. Entonces suben hacia el tratamiento jurídico de la cuestión para después afirmar, dice Bastida, que son contrarios a este derecho porque el artículo 2 de la CE les impide estar a favor135. Ergo: identifican el tratamiento jurídico de un asunto y le hacen coincidir con su parecer ideológico.

El problema se agrava cuando la ley es utilizada como arma. Cuando la interpretación de la ley deja de buscar el ideal de justicia y enfila hacia una deriva vengativa. Es entonces cuando la ley pasa a ser un instrumento de control social y político, y facilita el paso de una democracia —que a menudo hemos adjetivado como “legalista”— a un Estado autoritario de matriz violenta.

El populismo punitivo

Escribe Gregorio Cámara Villar que, ante la descomposición de la política, es a la justicia a quien se le pide la salvación136. Concretamente está en el juez en la medida en que se le presupone o se le identifica como el depositario de una función de autoridad de la que han desertado sus antiguos titulares (los políticos). Es en este nuevo escenario —escribe Cámara Villar— que “la judicialización acaba por imponer su versión penal a toda relación, ya sea política, administrativa o social” (Cámara, 2000: 46). Esta no es otra que la estrategia de la judicialización de la política que se convierte en el sustrato de toda estrategia de lawfare. Y esta, y no otra, ha sido la pretensión del Gobierno español desde que el proceso soberanista se ha visto obligado a transitar por la unilateralidad: transformar el Estado español en un “Estado de la justicia judicial” o “Estado togado”; Estado en el que las decisiones judiciales alcanzan mayor legitimidad que las decisiones políticas y son mucho más efectivas porque tienen la fuerza del derecho. El lawfare permite, pues, arrinconar a la política y transformar las actividades de un determinado líder, minoría nacional o movimiento social en actividades susceptibles de ser juzgadas según la certeza del derecho.

Pero no cualquier derecho. Ya no es suficiente con el control constitucional de la actividad política a través del Tribunal Constitucional. Con la maniobra del lawfare se busca si la actividad política es susceptible de no ser tipificada como delito. Desaparece el derecho administrativo, se arrincona el derecho constitucional e irrumpe con fuerza el derecho penal. Todo ello en el que se convierte en un proceso de deslegitimación de la actividad política y de reforzamiento de la función de control social por parte de los jueces de instrucción. A estos se les llama a intervenir de lleno en la actividad política a partir del dictado de medidas provisionales a menudo desproporcionadas o, directamente, contrarias a derecho.

En el caso catalán, el afán de criminalizar al movimiento soberanista en el marco de un conflicto constitucional ha reclamado, previamente, instalar en el imaginario colectivo de la sociedad donde se aplica la estrategia de lawfare un lenguaje que en el Estado español se ha definido como “de crispación”. O lo que es lo mismo: activar todas las tribunas y altavoces mediáticos colaboradores activos del lawfare para hacer pasar una determinada reivindicación política como conducta penal. Entonces es cuando el delito de rebelión toma su razón de ser. Y en esta razón de ser, será invocado reiteradamente en la medida en que es el que mejor cuaja en el imaginario colectivo español como lesivo del interés nacional. La asimilación del movimiento independentista con la banda terrorista ETA contribuirá a despertar las pulsiones discursivas inflamadas en tribunas televisivas, radiofónicas y políticas. Esa inflamación verbal también se trasladará a las redes sociales.

La historia reciente avala que un cóctel explosivo en el que, a partir de un lenguaje bélico, se mezcla la rebelión, el todo es ETA, el golpismo y una voluntad de instaurar una república —la palabra “república” en espacios de derecha y centro-derecha sencillamente asusta— se convierte en el artefacto más efectivo para llamar a la eliminación del enemigo político137. Y cuando todo esto ocurre, entonces irrumpe lo que se ha denominado “derecho penal simbólico”. O “populismo punitivo”. Y el derecho penal simbólico o populismo punitivo no es más que la aplicación del Código Penal como respuesta a una supuesta demanda de seguridad con el consiguiente endurecimiento de penas que tienen como objetivo final calmar los ánimos de la opinión pública138.

Capítulo 6

ESTADO DUAL: LA REPRESIÓN
EN SU DIMENSIÓN EXCEPCIONAL

En la base teórica de la doctrina jurídica nacionalsocialista existen nombres ilustres que no nos son desconocidos. El derecho penal, la filosofía del derecho, el derecho político (constitucional, en su versión actual) o la teoría del Estado son ámbitos de las ciencias sociales donde las citas a Karl Larenz, Alfred Rosenberg, Edmund Mezger o al propio Carl Schmitt son abundantes y repetidas. Si hablamos de la judicatura nazi, no podemos dejar de citar el nombre de Roland Freisler, célebre presidente del Tribunal del Pueblo, temido y odiado en la medida en que personificaba el abuso judicial de poder. Pese a que autores como Pérez Luño han calificado el régimen jurídico implementado por el nacionalsocialismo como “una perversión del ordenamiento jurídico”139, no es menos cierto que si buceamos en el sistema jurídico y político del nazismo nos encontramos con no pocas analogías que se están dando hoy en relación al tratamiento jurídico —y judicial— que el Estado español está dando al independentismo catalán.

Ciertamente ambas situaciones son incomparables, pero no deja de ser preocupante que en pleno siglo XXI el analista tenga que recurrir a analogías jurídicas que nos devuelven a uno de los períodos más funestos de la humanidad. Y es en el ámbito de estas similitudes en las que salen a colación nombres de juristas o politólogos, tal vez menos conocidos, pero no menos importantes que los ya citados, que explicaron la perversión del derecho que hizo el nazismo. Que narraron la renuncia de gran parte de la judicatura alemana en la facultad de pensar y actuar ante la dictadura y la arbitrariedad de las élites nazis. Que intentaron explicar, a partir del análisis teórico de las doctrinas jurídicas surgidas de la escuela de Kiel o de las sentencias dictadas por los tribunales nazis, las atrocidades de un engranaje legal y político diseñado por la aniquilación del enemigo a partir de un sofisticado sistema judicial de naturaleza penal140.

Muchos de estos juristas vivieron un exilio forzado con la llegada de Adolf Hitler al poder. De ahí que sus obras fueron escritas en inglés antes de ser traducidas al alemán; lo que probablemente retrasó el interés que presentan hoy por explicar determinadas situaciones jurídicas y políticas como la que pretendemos exponer en este capítulo. Es este el caso de Hermmann Heller, Otto Kirchheimer, Franz Neumann y Ernst Fraenkel, entre otros. Interesa detenernos ahora en la obra de este último autor.

El Estado dual fraenkeliano

Cuando Ernst Fraenkel —discípulo socialdemócrata de Carl Schmitt que tuvo que exiliarse en Estados Unidos— elaboró una teoría jurídico-política de la dictadura, lo hizo para denunciar la existencia de un Estado dual141 en la Alemania nazi. En ese Estado dicotómico (o dual state) se podían distinguir dos visiones del derecho y de la política: (1) el normative state (Estado normativo), en el que regía el ordenamiento jurídico constitucional e imperaba la seguridad jurídica, y (2) el prerogative state (o Estado excepcional), donde reinaba la arbitrariedad. Ambos, que en realidad se cobijaban dentro de un mismo Estado, eran las dos caras de una moneda. El Estado normativo se regulaba por normas; en el Estado arbitrario se justificaban medidas. Estas obedecían a decisiones políticas no sometidas a ningún control de los tribunales; lo que evidenciaba una total connivencia entre el poder ejecutivo y el poder judicial. El primer poder tomaba decisiones ajenas al marco normativo existente y el segundo poder se inhibía en su función de garante del ordenamiento (de los derechos y obligaciones que se derivan). No había normas jurídicas que gobernaran la esfera política.

Fraenkel retrataba una realidad en la que coexistían dos mundos: el Estado y el partido. Formaban parte del Estado normativo las autoridades legalmente constituidas y el funcionariado tradicional. El Estado prerrogativo estaba controlado por organizaciones paralelas del partido nazi142. Como explica el historiador y experto en fascismo, Robert O. Paxton, esta coexistencia entre ambos Estados en una sola realidad estatal creaba una ficción. Mientras el primero reclutaba y promocionaba élites funcionariales de acuerdo con normas burocráticas, en el segundo la norma a aplicar era el capricho de los gobernantes, la recompensa a los militantes del partido o el supuesto destino del Volk (pueblo)143. Esta coexistencia de realidades paralelas confería al régimen una extraña mezcla de legalidad y violencia arbitraria. Cabe decir que Hitler nunca abolió oficialmente la Constitución elaborada en 1919 por la República de Weimar y nunca desmanteló el Estado normativo en Alemania. Pero tampoco se dejó limitar por ese marco normativo. El marco legal jamás fue un obstáculo para el ejercicio del poder político.

La decisión del Führer era la única fuente de derecho. Solo él podía decidir cuándo prescindir de la Constitución o cuándo sujetarse a ella. Era el decisionismo de Carl Schmitt en estado puro. Esta forma de hacer, alabada por el presidente del TS en la presentación del año judicial 2020, es lo que analizaremos a continuación, dado que se ha producido en la fase final del proceso soberanista —la aplicación del artículo 155 CE responde a la lógica de la excepcionalidad— y la aplicación de un Estado dual está en la base de las acusaciones en el juicio político contra los líderes del movimiento soberanista catalán y es el fundamento del lawfare español.

Dualidad y excepcionalidad

Durante el proceso soberanista hemos constatado diversas actuaciones del Estado español —actuaciones que, insistimos, se convierten en una opción de confrontación ante un problema político— que permiten afirmar la existencia de esta dualidad fraenkeliana, incluso antes de la máxima expresión de la excepcionalidad que es la aplicación del artículo 155 CE. Un ejemplo es la Operación Catalunya, pero no ha sido la única. Actuaciones decididas —este es el verbo adecuado, como explicaremos a continuación— desde esferas gubernamentales, ajenas al control parlamentario y judicial han dividido al Estado en dos. Como hemos dicho, estas medidas tienen su fuente —a partir de la cual despliegan efectos— en una decisión gubernamental. Volvemos a Schmitt y su teoría del decisionismo político para enfrentarse al enemigo. Y es en este punto donde renace o vuelve a alcanzar actualidad, al menos en términos académicos, el viejo debate entre el decisionismo de Carl Schmitt y el normativismo de Hans Kelsen144.

Aunque lo analizaremos más adelante, nos detenemos un instante en la Operación Catalunya. Esta operación no es una excepción en el marco del proceso. Ha sido la primera manifestación práctica de ese Estado dual. El análisis de lo que sucede en la política catalana desde que el proceso se convierte en unilateral debe hacerse desde esta óptica, en la medida en que las actuaciones de las principales instituciones del Estado español, en connivencia con un deep state que las va administrando a partir de ese momento —criminalización del movimiento soberanista y aplicación del artículo 155 CE—, obedecerán a criterios basados en la conveniencia y la oportunidad para conseguir el objetivo buscado: perseguir y reprimir la disidencia política, recortar derechos y libertades básicas; en definitiva, liquidar el movimiento soberanista. Como escribe el profesor Josep Maria Vilajosana, esta forma de actuación se enmarca en la defensa del valor supremo de la soberanía nacional; defiende que admite las herramientas que ofrece el Estado de derecho, pero también el despliegue de medidas que implican una situación de excepcionalidad145.

El tratamiento del 1 de octubre anticipa la violencia institucional al igual que el encarcelamiento de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart —y tras los líderes políticos del proceso, presidenta del Parlament de Cataluña incluida— avanzan la represión judicial y confirmarán la construcción de un juicio político contra el soberanismo. ¿Podemos afirmar que la guerra sucia policial llamada Operación Catalunya, la violencia policial del 1 de octubre y el encarcelamiento de los principales líderes políticos del independentismo o, incluso, las presiones para que las empresas más importantes con sede en Cataluña cambien el domicilio social hacia otra comunidad autónoma responden a una aplicación del sistema jurídico español? Es evidente que no. Este deep state ha actuado motivado por un único objetivo: la defensa de la unidad del Estado. Para ello, se han tenido que difuminar las principales líneas de actuación que separan los tres poderes del Estado. Más aún, se ha construido una red de connivencia política entre el Ejecutivo y la cúpula del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Y también la monarquía.

Esta colaboración en la defensa de la unidad por encima de cualquier otra consideración también ha comportado costes. El primordial es la sistemática vulneración de derechos constitucionales, que ha afectado tanto a representantes políticos como a ciudadanos. No necesariamente las víctimas han sido políticos y ciudadanos que, individual o colectivamente, hayan apoyado el movimiento social independentista; también ciudadanos o políticos que, de acuerdo con su línea de pensamiento, hayan podido poner en entredicho la unidad del Estado. La libertad de expresión y de reunión, el derecho al sufragio y a ser elegido, el derecho a la libertad, el derecho a la integridad física, el derecho al juez imparcial y al tribunal establecido por ley, el principio de legalidad penal y el derecho a un proceso penal con todas las garantías —derechos todos ellos reconocidos en la Constitución y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)— se convierten en derechos vulnerados en virtud de esta defensa de la unidad del Estado a la que hacíamos referencia.

Ley y arbitrariedad

Decíamos que la calidad de un sistema político —su efectividad en el despliegue de su marco constitucional, entre otras cuestiones— depende de la operatividad de los mecanismos previstos por el control del ejercicio del poder. Estos mecanismos, por definición, deben ser jurídicos y políticos y deben estar presentes en la Constitución. No pueden limitarse a ser literatura jurídico-política; han de ser capaces de tener efectividad real. Un poder sin control tiende a transformar un régimen en arbitrario. O, en el peor de los casos, en una dictadura totalitaria basada en modelos de injusticia total, sobre todo —pero no solo— a la hora de tratar a las minorías. Queremos decir con ello que, en el Estado español, de acuerdo con la retórica legalista heredada del régimen franquista —constante invocación del Estado de derecho y del imperio de la ley—, se ha ido desplegando un discurso centrado en las garantías y en los controles; discurso que, con el tiempo, ha terminado consiguiendo la adhesión de académicos, ha formado parte de acuerdos políticos, sociales y ha sido asumido por operadores jurídicos.

Pero como hemos visto antes, a medida que se construía el marco constitucional iba forjándose, en paralelo, un sistema de contramedidas ocultas y tácitas; una suerte de Estado dual con el fin de bloquear el funcionamiento del sistema oficial, aunque fuera respetando su letra, pero —eso sí— transgrediendo su espíritu146. Como dice Alejandro Nieto, se producen dos diálogos: 1) el discurso oficial (políticos, profesores y medios de comunicación elogian el sistema constitucional) y 2) el discurso social (la aplicación efectiva de la defensa de las garantías y derechos fundamentales falla, pero nadie lo critica). Solo así se entiende el doble discurso de los partidos hegemónicos en España: cuando se está en la oposición se critica este sistema, pero cuando se está en el poder se sirve de él. El caso es que este sistema de contramedidas es un Estado paralelo, útil para asistir a los intereses del partido del gobierno o, en el mejor de los casos, a los dos partidos hegemónicos (PP y PSOE) para defender aspectos clave que tengan que ver con cuestiones políticas que, mediante acuerdos tácitos, han sustraído del debate público. Son lo que venimos llamando “razón de Estado”.

Hoy resulta evidente que esta dualidad —o sistema de contramedidas ocultas o tácitas— es una realidad presente en Cataluña. El ámbito de la discrecionalidad política ha ido desplazando o ganando terreno en el espacio reservado al marco normativo. Hay que dejar claro que esta dualidad no es un fenómeno político que empiece y acabe con el proceso soberanista, pero sí que con el proceso soberanista la dualidad alcanza su máxima expresión en la era constitucional española desde 1978. Lo ocurrido con Cataluña es que el sistema dual ha sido tan pronunciado que los intereses del Gobierno del PP —o de la mayoría parlamentaria formada por PP, PSOE y también C’s— se han trasladado descaradamente al poder judicial, fusionándose los tres poderes en uno solo147. Insistimos: también ha participado la monarquía, tal y como se hizo evidente en el discurso del 3 de octubre de 2017.

Esta fusión es frecuente cuando se implementan dos Estados en un único Estado. Como explica Robert O. Paxton, el Estado prerrogativo nazi fue colonizando el Estado normativo y contaminó su funcionamiento hasta que, una vez comenzada la guerra, el Estado prerrogativo logró un dominio casi total (Paxton, 2019: 383). Cuando se pone en funcionamiento el Estado dual, el Estado prerrogativo tiende a colonizar, a imponerse, a absorber el Estado normativo o constitucional.

La esencia del proceso soberanista ha sido la de poner en cuestión el demos en el marco del Estado español. O lo que es lo mismo: decidir el soberano capaz de tomar una decisión sobre ese concepto que juristas, como Mercè Barceló148, han denominado metaderecho natural y fundamental: la unidad del Estado. Dada la trascendencia del desafío, esta dualidad no solo se ha dado en el ámbito judicial. Otros ámbitos estratégicos también han sido objeto de contramedidas. Uno de los ámbitos en los que el Estado dual ha penetrado con mayor fuerza y contundencia en Cataluña es el de la economía. El Ministerio de Economía ha sido un baluarte en la aplicación del decisionismo schmittiano desde que el proceso ha avanzado por el camino de la unilateralidad. Las finanzas de la Generalitat estuvieron intervenidas mucho antes de la aplicación del artículo 155 CE. El Estado hizo todo lo posible para que las empresas trasladaran su sede social lejos de Cataluña, en una decisión política sin precedentes en una democracia europea. La única justificación era la apelación al miedo y el temor a perder competitividad en una Cataluña independiente149.

La concreción del Estado profundo

La dualidad sobre la que hemos teorizado implica la existencia de un Estado profundo que opera en el interior del Estado. El deep state es un concepto que hoy ha vuelto a los medios de comunicación después de años de silencio. Podríamos decir que el deep state es la versión actualizada del Estado prerrogativo de Fraenkel. Lo ha hecho en medio de teorías de la conspiración que han tratado de explicar, en el mejor de los casos, la llegada a la Casa Blanca de Donald Trump150. A estas élites —u operadores políticos— que defienden intereses que no responden a variables democráticas ni al interés general, sino que obedecen a incentivos no del todo claros, pero que protegen al margen de lo que puedan decidir Gobiernos legítimamente escogidos, las llamaremos, a partir de ahora, deep state. O Estado dentro del Estado.

Sin embargo, la sociedad norteamericana no ha sido ajena a las guerras internas provocadas por un misterioso poder estatal que opera a la sombra o independientemente de los intereses de los aparatos gubernamentales. El asesinato de los hermanos Kennedy o las corruptelas de Richard Nixon, en lo que se conoció como el asunto Watergate, han intentado ser explicadas a partir de teorías en cuyo epicentro había una organización paraestatal que operaba al margen del Estado o se confundía con el Estado. Nadie sabía quiénes eran a pesar de que por todos era conocida su existencia. La irrupción, en los últimos años de la vida pública estadounidense, de personajes como Roger Stone o Steve Bannon ha vuelto a poner en la agenda pública la existencia de un Estado en la sombra capaz de ejercer un contrapoder por impedir o por tolerar el despliegue de las políticas públicas impulsadas por la Administración Trump. En España, el golpe de Tejero el 23-F es uno de los misterios aún sin resolver, pero en cuya explicación arraiga una teoría del Estado profundo.

C. W. Mills ya escribió sobre el fenómeno del deep state hace muchos años. Suya es la obra, ya clásica, La élite del poder, publicada en 1956151. Mills defendía que los poderes del hombre común —su trabajo, su vida familiar— estaban controlados por fuerzas que nunca podrían llegar a entenderse. Pero C. W. Mills iba más allá cuando defendía, con relación a los Estados Unidos de los cincuenta, que el país estaba gobernado por una realidad difundida o, mejor dicho, por una red interconectada de élites familiares que habían asistido a las mismas escuelas, que compartían afiliación en los propios clubes y sociedades secretas, que pertenecían a los mismos consejos de dirección y que, incluso, formalizaban matrimonios entre ellos. Estas élites eran las que verdaderamente tomaban decisiones respecto al rumbo que debía tener la política estadounidense. Pero esa explicación sociológica no trascendió en el mundo académico.

Robert Dahl también trató de explicar, pero a nivel local, concretamente en la ciudad de New Haven (Connecticut) en el no menos clásico Who Governs?152, cómo se articulaba realmente el proceso de toma de decisiones. La pregunta que se hacía Dahl era: ¿quién decide? ¿El ayuntamiento escogido democráticamente en función de un proceso deliberativo de base democrática o una élite movilizada para imponer sus preferencias? Este fue un campo de investigación académica que empezó a interesar a economistas, sociólogos o politólogos de todo el mundo.

Hoy investigadores de prestigiosas universidades han empezado a indagar y escribir para averiguar quién mueve los hilos, quién está detrás de las instituciones más relevantes del Estado y cómo llegan estas élites a los puestos de mando en la sombra153. Revistas especializadas como Administration & Society o Administrative Theory & Praxis han publicado, en los últimos años, artículos que han intentado explicar fenómenos como la gobernabilidad desde las entrañas del Estado por unas élites que no han sido escogidas democráticamente y no responden ante nadie.

También el periodismo ha tratado de explicar la configuración de un espacio de poder difuminado, activo, transversal, pero limitado a unos pocos estamentos sociales y con gran capacidad de decisión e influencia. El periodismo de investigación o la literatura más o menos ensayística han intentado ofrecer una explicación de ese Estado oculto que opera al margen de los procedimientos democráticos, que es oscuro en lugar de transparente y que responde a los designios de unas élites cuyas preferencias se alejan mucho del interés público. Sin ir más lejos, una obra clásica del periodismo moderno (Todos los hombres del presidente) de Carl Bernstein y Bob Woodward otorgaba a uno de los personajes más relevantes (Mike Feld, exagente del FBI), que informaba sin querer ser descubierto, el sobrenombre de Deep Throat, “Garganta profunda”.

El Estado profundo español

Podríamos definir el Estado profundo español como el conjunto de altos funcionarios que actúan en conveniencia con las élites políticas, económicas y militares que, con independencia del partido o partidos que ejerzan el poder político, de acuerdo con unos resultados logrados mediante elecciones libres y democráticas, ejercen su poder de decisión. Son un Estado al margen del Estado. Tal y como lo define Mike Logfren, la naturaleza híbrida es uno de los elementos que mejor definen las características del deep state: organismo vivo, que actúa y toma decisiones, y que se convierte en el cruce entre diferentes variedades profesionales (financieros, industriales, altos funcionarios) que responden a una mezcla de intereses políticos.

En la cultura popular española, a ese Estado dentro del Estado se le ha llamado “poderes fácticos”; denominación muy presente en la literatura ensayística que ha narrado la Transición. Otras expresiones propias de este período, como “ruido de sables”, identifican algo presente, incluso amenazante, que opera desde las profundidades con gran capacidad de decisión y de coerción para imponer su voluntad al margen —o en connivencia— de las instituciones. Esa misma cultura popular es la que ha explicado que durante el franquismo estos poderes fácticos —en plural— fueran la Iglesia, el Ejército y la gran banca. Pero, como explica el sociólogo Amando de Miguel, en la obra Sociología del franquismo, también los altos funcionarios de la Administración pública franquista conformaban un cuerpo con gran capacidad de influencia política. Interesa sobre todo este colectivo, ya que de ahí saldrá, más adelante, la alta Administración pública, jueces y magistrados incluidos, que ejercerán de guardianes de unos postulados que, por su naturaleza de metaderechos, no podrán ser sometidos a debate público.

En su análisis de la Administración pública franquista, De Miguel dividió las etapas de Gobierno franquista en tres: era azul (que se dividía, a su vez, en etapa bélica, autárquica y de despliegue económico), era tecnocrática y era del funcionariado. Fue en el análisis de la etapa correspondiente a la tecnocracia, pero, sobre todo, a la del funcionariado, donde el sociólogo narró la importancia que habían alcanzado —en términos de discurso ideológico— los catedráticos de Derecho Político y Administrativo154. De Miguel ponía ejemplos de nombres que habían formado parte de las élites funcionariales del Estado franquista: Javier Conde, Luis Sánchez Agesta, Torcuato Fernández Miranda, Laureano Lopez-Rodó, Villar Palasí, Manuel Fraga, Fernández Carvajal, etc. De hecho, asociaba el ascenso político del catedrático de Derecho Administrativo, Laureano López Rodó, a su ambicioso plan de reforma administrativa, concretado con la Escuela de Funcionarios de Alcalá, que pretendía convertirse en una especie de ENA (École Nationale d’Administration), un prestigioso centro de formación de altos funcionarios franceses (De Miguel, 1975: 111).

El caso es que la voluntad del régimen franquista fue la de convertir al Estado autoritario en un Estado de funcionarios que sirviera a los postulados ideológicos del régimen. Funcionó a la perfección. Más aún, los funcionarios —administrativistas en gran medida— no se limitaron a ejecutar órdenes; fueron mucho más allá en sus funciones. Como se ha anticipado, alcanzaron importantes cuotas de poder político hasta el punto de confundirse con las instancias de gobierno. Se creó una cultura de patrimonialización del Estado. El Estado eran los burócratas, al igual que hoy lo son los altos funcionarios. Este dato, que ahora puede no parecer muy relevante, resultó trascendental en el momento en que el Gobierno de España tuvo que dar respuesta al proceso. Solo así se explica que se enfrentara a las demandas impulsadas desde las instituciones de la Generalitat a partir de una óptica normativista; óptica que se convierte en un legado del funcionamiento de la Administración franquista y de la concepción política —también ligada al proceso de legitimación del Estado represor franquista— de que solo lo legal es legítimo. O solo es democrático lo que está soportado por una norma jurídica. El resto es ilegal y, en tanto que ilegal, ilegítimo. O peor: susceptible de ser perseguido por la vía penal.

El deep state judicial

Como escribe el periodista y sociólogo Andrés Villena, tiende a pensarse que esta red de intereses —como él define el Estado dentro del Estado— conforma “una arquitectura del poder social alternativa al relato periodístico principal e incluso en los manuales de Ciencia Política convencionales” (Villena, 2019: 16). Pero ¿quién forma ese Estado dentro del Estado? ¿Quiénes son, en el Estado español, estas redes de poder en expresión de Andrés Villena? Él mismo responde a la pregunta: “[…] nos referimos a los principales partidos políticos del sistema, especialmente a los que han formado gobiernos recientes; pero también las grandes empresas, españolas o no, integradas en el índice IBEX 35 o con bases en el extranjero; y por supuesto altas finanzas”. Y concluye: “también incluimos […] al poder burocrático de élite, ya sea judicial, diplomático, jurídico o fiscal, inserto en las instituciones estatales” (Villena, 2019: 16). Por consiguiente, la judicatura, como el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado, es, de acuerdo con Villena, uno de los componentes de ese Estado profundo, que toma decisiones al margen de los gobiernos o de acuerdo con los gobiernos.

Es aquí donde alcanza importancia el CGPJ, como órgano que, directa e indirectamente, procede a los nombramientos de las presidencias y salas de los altos tribunales españoles, Tribunal Supremo y Audiencia Nacional incluidos. Y es en este sentido, también, donde se impone el pacto entre los dos grandes partidos por repartirse, mediante el sistema de apadrinamientos y cuotas, los nombramientos judiciales más relevantes, incluso los magistrados del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Cuentas. Es en ese punto donde alcanzan importancia los nombres. O más concretamente resulta determinante la capacidad y el grado de obediencia de estos nombres para, desde la función jurisdiccional o aprovechándose de su poder como magistrados, proseguir las directrices políticas enviadas desde los grandes partidos. Todo esto forma parte de sistema de reclutamiento de jueces y magistrados que cooptan a los altos tribunales españoles. No todos, pero sí muchos.

Estos nombres son el último baluarte del sistema; quienes hacen que todo pueda alcanzar un mínimo de seguridad jurídica y un máximo de impunidad política. La alta judicatura es, en la práctica, la verdadera élite administrativa que alcanza más poder, le mantiene durante más tiempo y no responde ante nadie. Son precisamente estos elementos —nombramiento directo de los dos grandes partidos, capacidad de servidumbre en sus consignas políticas, perdurabilidad en el tiempo e impunidad— los que les caracteriza como un Estado dentro del Estado. Un verdadero Estado profundo.

¿Y cuándo están llamados a actuar? ¿En qué momento se moviliza a este Estado en la reserva? ¿Cuándo empieza a desplegarse la dualidad fraenkeliana en su versión de Estado profundo?

En nuestra opinión, cuando la sociedad, la política o la economía alcanzan un determinado grado de autonomía que se traduce en cambios sociales o legales que el Estado profundo no puede controlar o no se atreve a tolerar. O cuando estos cambios sociales son de tal magnitud que amenazan con derribar las paredes maestras en las que se sujeta la razón de Estado. Es entonces cuando el deep state se decide a actuar. Lo hace según mecanismos en apariencia legales, como los expuestos en la primera parte de este trabajo. Estos instrumentos no son puestos en entredicho por la ciudadanía. El Estado se sirve del aura de prestigio social que suele acompañar a la alta magistratura. Estos mecanismos legales en manos de jueces y magistrados —que hemos calificado de contranormas o uso político de normas jurídicas o interpretación en la carta de espacios normativos deficientemente regulados— permiten el despliegue efectivo del lawfare.

Más aún: estos tres sistemas de manipulación del derecho permiten ejercer el control de entidades constitucionalmente diseñadas y estratégicamente primordiales para ejercitar, precisamente, el control del poder político. Es lo que Alejandro Nieto llama la manipulación del control por parte de los controlados (Nieto, 2003: 385). O lo que es lo mismo, permite desplegar una estrategia de batalla legal con el mínimo de adversidades posible y con el máximo consenso entre la población.

La concreción de la excepcionalidad

Otro de los aspectos del lawfare contra el independentismo que refuerzan la excepcionalidad y la dualidad de la estrategia seguida por España es la forma de aplicar el derecho penal y el derecho procesal. Sobre todo, el derecho penal de excepción en su versión más actualizada desde los ataques del 11 de septiembre en las Torres Gemelas. La última ratio del derecho ha sido la herramienta jurídico-política escogida para proceder a la eliminación del enemigo a partir de la aplicación de penas desmedidas y la limitación de sus derechos y libertades. La manifestación legal más explícita de esta voluntad de eliminación del enemigo ha sido la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana; más conocida como “ley mordaza”. El objetivo de la norma era crear un clima de temor en la población —chilling effect, en palabras del TEDH— para desincentivar el ejercicio de derechos fundamentales vinculados a la protesta. La crítica en el gobierno —o en las instituciones del Estado, incluida su unidad— pasaba a ser vista como una acción que aumentaba la inseguridad. A partir de ahí la ley permitía a los promotores del lawfare activar los mecanismos punitivos del Estado discrecional.

El nuevo derecho penal del enemigo

España nunca ha renunciado a la aplicación de un derecho penal de excepción —y así lo han reconocido ilustres penalistas como Muñoz Conde155—. España no fue el único Estado totalitario que se sirvió del derecho penal del enemigo para combatir la disidencia. Los regímenes totalitarios de Hitler, Mussolini, Stalin, o las dictaduras del Cono Sur americano de los setenta y de los ochenta (Argentina, Chile, Paraguay y Brasil), aplicaron un durísimo derecho penal de excepción para aniquilar al enemigo político. El caso que nos ocupa, que irrumpe en la realidad política española bien entrado el siglo XXI, es definido por Muñoz Conde a partir de tres premisas156:

La criminalización de conductas sociales que no plantean ningún peligro real en los bienes jurídicos protegidos; lo que comporta una aplicación anticipada del derecho penal en la medida en que se criminalizan conductas creando delitos de mero peligro abstracto, y se enfatizan nuevos bienes jurídicos supraindividuales difusos, como la seguridad o el orden públicos.

Elevar la escala penal de determinados delitos, introducir medidas de seguridad después del cumplimiento de la pena, aplicar la prisión perpetua y la pena de muerte por delitos que en circunstancias normales no se justificaría su aplicación.

Abolir el derecho al “proceso debido”, lo que puede significar admitir evidencias de oídas, o pruebas como escuchas telefónicas sin orden judicial previa, o técnicas de interrogatorio agresivas, o extensión de la duración de arresto policial sin control judicial o, por último, establecer la creación de tribunales especiales.

Si vamos al caso español y nos aproximamos a los antecedentes del conflicto catalán, observamos cómo el propio Muñoz Conde ve en la penalización de la convocatoria de la celebración de referéndum impuesta por el Gobierno de Aznar una anticipación de la intervención del derecho penal encaminada a la aplicación del derecho penal del enemigo (Muñoz Conde, 2005: 41). Lo que hacía el Gobierno de Aznar, entonces con mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, era criminalizar a las personas que, con la utilización de un mecanismo democrático como es un referendo, querían interpelar a una parte de la ciudadanía con relación a un conflicto político de raíz territorial. La amenaza sobre la que quería luchar Aznar no era el hecho en sí mismo (convocatoria del referéndum), sino señalar la existencia de determinadas personas (entonces la cabeza visible era el lehendakari Ibarretxe) apartadas del valor supremo que significaba la plena obediencia a la unidad de la nación española. Se estaba ante un fenómeno, que no solo afectaba a España, conocido como “la expansión del derecho penal”.

Resulta evidente que en la criminalización del movimiento soberanista tiene que ver un desplazamiento del derecho penal del hecho a un derecho penal del autor. Lo importante ya no es si el hecho cometido es subsumible dentro de una categoría jurídico-penal; lo trascendente es quién ha cometido el hecho. O sea: el autor157. O, mejor dicho: las circunstancias personales (pensamiento, ideología, voluntad) que han llevado a actuar de una determinada forma. Vuelven a Edmund Mezger: el derecho penal de los hechos es el que se aplica a la ciudadanía; el derecho penal de autor es el que se aplica al enemigo. No han faltado penalistas que han visto en esta dicotomía ciudadano-enemigo, que está en la base de las teorías de Günther Jakobs, una reformulación de la doctrina schmittiana del amigo-enemigo. Pondremos ejemplos.

Para el citado Francisco Muñoz Conde158, esta coincidencia ideológica hace que en la base de la diferenciación de un derecho penal para el ciudadano y otro para el enemigo —ya sea este externo o interno— se encuentre la famosa distinción entre freund und freind. Similar es el parecer de Guillermo Portilla Contreras, quien escribe que “las ideas de Jakobs sobre el derecho penal y procesal del enemigo están estrechamente ligadas al concepto de lo político de C. Schmitt159”. El profesor de la Universidad de Göttingen, Kai Ambos, es del parecer que los discursos de Schmitt y Jakobs coinciden160. Coinciden, sobre todo, en la voluntad de creación de un discurso encaminado a justificar la represión del Estado hacia la exclusión de grupos enteros de población; siendo Schmitt el predecesor del derecho penal del enemigo que, más tarde, acaba desplegando a Gunther Jakobs. Eugenio Zaffaroni también ve vínculos de coincidencia entre la doctrina de Schmitt y la formulación teórica de Jakobs161. Uno de esos puntos de conexión es el Estado absoluto. En la doctrina schmittiana, el poder del soberano en el Estado absoluto no conoce límites, de modo que puede señalar quién es el enemigo para eliminarlo.

La detención y encarcelamiento de los dos líderes de las principales entidades soberanistas —Jordi Sánchez, de la ANC, y Jordi Cuixart, de Òmnium Cultural—, por haber subido encima de un vehículo de la Guardia Civil para llamar a la calma en una manifestación de las muchas manifestaciones pacíficas vividas durante el proceso, es un ejemplo de aplicación de la arbitrariedad jurídica a una situación en la que se estaban ejerciendo derechos fundamentales (libertad de expresión, manifestación y reunión). Como también lo fue la prisión provisional hasta el límite máximo de dos años, acordada por la jueza Carmen Lamela, contra Sandro Rosell, expresidente del Fútbol Club Barcelona, que después resultó absuelto. Por último, la prisión provisional decretada por la propia magistrada de la Audiencia Nacional, contra los miembros del Gobierno de la Generalitat y de la presidenta del Parlament, significa el efectivo despliegue del derecho penal del enemigo en el pleito catalán. Estos son ejemplos, pero no los únicos.

El derecho procesal del enemigo

El derecho procesal de autor se inscribe dentro de un fenómeno más amplio: el populismo judicial. Consiste en tomar medidas de naturaleza jurisdiccional en función de su impacto mediático o en función de las expectativas de una parte de la sociedad en contra de otra y al margen del ordenamiento jurídico o al servicio de una interpretación tergiversada del marco legal procesal. Estas medidas procesales, una vez acordadas, son filtradas a la prensa por su debida manipulación informativa. Naturalmente, las defensas de los afectados tienen conocimiento de estas medidas no por las adecuadas conductas procesales, sino por los medios de comunicación que las hacen públicas. Este teórico sometimiento a la ley que vimos que obliga a los jueces y magistrados es sustituido por las necesidades, en términos de agenda política, de los partidos o del Gobierno. Se evidencia una sinergia entre el Estado y el Estado dentro del Estado.

La indefensión del procesado, la vulneración de derechos procesales fundamentales y la sensación de impunidad de la justicia se convierten en factores que transforman el proceso ordinario en un proceso político, tal y como argumentaremos más adelante. Ayuda, en esta concepción del derecho procesal de autor, la estructura del proceso penal español en su fase inicial: la de instrucción de los hechos de naturaleza criminal. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (LECrim) sigue vigente, después de haber sido objeto de numerosas reformas, en su concepción inquisitorial con respecto a la fase de instrucción162. Es el juez instructor quien, desde una función de vigilancia más teórica que efectiva, protagoniza la fase de averiguación de los hechos criminales y de recopilación de material probatorio. Asimismo, tiene por tarea dictar medidas cautelares, con el correspondiente peligro de hacer un uso y abuso de potentes herramientas de control social, como la prisión provisional.

Pero la degeneración de la lógica jurídica en las resoluciones que acuerdan la prisión provisional, sobre todo las que han tenido relación con los líderes políticos independentistas investigados durante la instrucción, ha alcanzado su máxima expresión en lo que se llama “informes de inteligencia”. Los “informes de inteligencia” tienen como objeto principal sustituir la carencia de pruebas. La segunda función sería la de trazar un perfil criminal de un objetivo político investigado, creando un relato a partir de hechos descontextualizados, tergiversados o directamente inventados, que carecen de naturaleza criminal o que se les deforma para acabarles otorgando carácter delictivo. Estos “informes de inteligencia” son elaborados por las unidades policiales para aportarlos a la instrucción, con el peligro, tal y como ha sucedido en el proceso penal contra los líderes independentistas, de convertirse en prueba suficiente para decretar detenciones o encarcelamientos.

Estos fraudes procesales, como es la construcción y uso de material probatorio confeccionado expresamente por la eliminación del enemigo político, eran después utilizados como pruebas en el marco del juicio oral. De nuevo, el proceso penal seguido contra el independentismo catalán cumple la prueba del algodón. Resulta ilustradora una crónica del periodista Ernesto Ekaizer, que transcribimos: “[…] Daniel Baena, teniente coronel de la Guardia Civil a quien, bajo el nombre de Tácito, se había considerado usuario de la cuenta de mensajes contra el independentismo —circunstancia que lo negaba—, había sido responsable de los atestados de la Guardia Civil en la instrucción de la causa del proceso por los jueces Antonio Ramírez Sunyer, titular del Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, Carmen Lamela, a cargo del juzgado central de instrucción 3 de la Audiencia Nacional y, finalmente, para el magistrado Pablo Llarena en la Sala Segunda del Tribunal Supremo”163.

Ejemplos de esta instrucción a la carta hay más; siendo probablemente la más flagrante de todas la tramitación y posterior retirada, según conveniencia política, de la euroorden de extradición por parte del juez instructor Pablo Llarena, que había sido concedida por el Tribunal Superior del Land alemán de Schleswig-Holstein por malversación, pero no por los delitos de rebelión y sedición. Este uso tergiversado de una herramienta jurisdiccional, como es la euroorden de extradición, implica un activismo judicial propio de un Estado prerrogativo. Un juez que actúa por criterios de oportunidad política y no por criterios de legalidad es un juez al servicio de un Estado dual o al servicio de un Estado profundo que hace saltar por los aires los principios constitucionales de independencia judicial y de igualdad ante la ley.

Todos estos elementos que hemos visto tienden al despliegue de una batalla legal; lo que Charles Dunlap denominó unrestricted warfare y a lo que nosotros nos hemos referido como la estrategia del lawfare. La culminación de esta estrategia es someter al enemigo a un juicio farsa. O, también dicho, juicio político.

Capítulo 7

El Estado judicial: el despliegue de la represión

Denominamos Estado judicial a aquel en el que la actividad del Gobierno, de las cámaras legislativas, de los partidos y de los líderes políticos depende de las resoluciones judiciales. En un Estado judicial los pronunciamientos de los jueces y magistrados llenan el vacío que deja la política o, mejor dicho, la renuncia a ejercer la política. Javier Pérez Royo lo ha llamado subcontratación, al entender que los elementos más trascendentales que definen la vida política de un país, como el éxito o el fracaso de una moción de censura, la dimisión o continuidad de un político inmerso en una causa penal o la expansión o retroceso en el ejercicio de derechos civiles y políticos más elementales, dependen de un auto o de una sentencia. A lo largo del trabajo lo hemos llamado juristocracia. Y en la cultura de la subcontratación o de la juristocracia está la base del lawfare. La inhabilitación de un adversario, la validación de un resultado electoral o el simple hecho de legislar dependerá de un pronunciamiento judicial emitido por un tribunal deformado en sus funciones esenciales. La victoria en el juicio marcará el éxito o el fracaso de la política, de manera que el ámbito de actuación de la política quedará sometido al veredicto de los tribunales.

Insistimos en un dato que es fundamental. Para que un tribunal o juez o fiscal entre en el terreno de la política, debe existir una norma o habilitación legal que le permita hacerlo. Y, lógicamente, una voluntad política que lo empuje. Y, en último término, el juez debe poner de su parte. El proceso catalán ha sido la prueba de que estos elementos —habilitación legal, voluntad política y aquiescencia judicial— se han dado en su totalidad. Y se han dado hasta el punto de que España ha pasado de ser una democracia legalista (donde el debate político se reduce a una cuestión de legalidad) a un Estado judicial (donde el debate es sustituido por autos y sentencias). O lo que es lo mismo: la democracia española queda reducida a un debate ficticio para ver quién es el más patriota en la defensa de la Constitución y de las leyes. Este podría ser, muy resumidamente, la síntesis del proceso soberanista explicado en clave judicial.

El Estado judicial o la judicialización
de los espacios políticos

La judicialización de la vida política de un país implica una ampliación del poder político de los jueces. Esta es la principal consecuencia de una estrategia de lawfare. Esto equivale a afirmar que con la judicialización de los espacios que están reservados a la acción política, el poder judicial penetra en esferas propias del ejercicio de la función legislativa y ejecutiva y pasa a disponer de una mayor capacidad de utilizar mecanismos de control social. Cuando el Gobierno empodera a los jueces, lo que está haciendo es redefinir las relaciones entre poderes o rompiendo el equilibrio entre ellos. Esto suele ocurrir cuando los poderes ejecutivo y legislativo de un Estado —y el Estado español en este sentido es el ejemplo— entran en una crisis de legitimidad, por lo que se opta por ofrecer un discurso legitimador de reforzamiento del Estado de derecho164. Esta es una constante del siglo XX y de lo que llevamos de siglo XXI en España.

Hecha esta consideración, ahora toca hacer la siguiente advertencia: en contextos donde la justicia está politizada, la democracia es débil y el Estado de derecho es débil, la judicialización de la política difícilmente podrá resolver problemas de crisis entre instituciones del Estado (Domingo, 2009: 37). Por consiguiente, otro elemento que caracteriza a la estrategia de judicialización de la política es que está íntimamente relacionada con la cultura política y judicial del país en el que se quiere implementar. Esta cultura tiene que ver con una dicotomía ubicada en la base de muchos conflictos de orden territorial. O se pone en valor la democracia como sistema a partir del cual resolver controversias o, a sensu contrario, se opta, como es el caso del Estado español, por el reforzamiento del Estado de derecho como mecanismo de resolución de conflictos. Dicho de otra forma: ponderar qué espacio ocupa la democracia y cuál ocupa la judicatura —en el diseño institucional y en el imaginario colectivo— como mecanismos para resolver controversias sociales. De nuevo la crisis constitucional de naturaleza territorial entre Cataluña y el Estado español aflora como prueba de que difícilmente las togas pueden resolver crisis territoriales de clara naturaleza política.

Resulta evidente que la judicialización de la política es hoy un tema global, que afecta a muchas democracias. El análisis del derecho y de la ciencia política ya no puede realizarse al margen de nuevos conceptos como el activismo judicial o la politización de la justicia. Se ha producido una mutación en la cultura judicial en todo el mundo. Cada sistema político debe ser capaz de implementar estos conceptos según la reconfiguración de sus valores democráticos y su propio sistema judicial. La tradición de un juez que aplica normas a partir de un silogismo perfecto para resolver conflictos básicamente privados arranca del civil law. Era la cultura de un juez propio de los movimientos constitucionales de la Europa continental, donde los togados ejercían funciones mecánicas y apolíticas165. Era la visión del juez-sacerdote. O del juez “boca de la ley”. Esa tradición ya ha desaparecido. O ha quedado obsoleta.

Como bien expone quien fue presidente de la Corte Constitucional italiana, Gustavo Zagrebelsky, la aparición de nuevas problemáticas sociales que reclaman la intervención de la judicatura obliga al juez a salir del despacho e implicarse en la resolución de dificultades que hasta entonces había visto como ajenas166. El juez se ve interpelado, abandonando su atalaya para bajar a la arena política, desde donde se le reclama que resuelva controversias de naturaleza pública, a partir de una interpretación del marco legal según el contexto social, político y económico. Se reconoce, por tanto, que el juez también tiene ideología. Más aún, se valora que el juez haga política; pero la ideología política del juez debe ser puesta al servicio del derecho y de la sociedad en la que se inscribe la aplicación de la ley. Nunca al servicio de intereses partidistas. Irrumpe, entonces, otro fenómeno que se ha venido a denominar expansión del poder judicial167.

Tate y Vallinder, que son los padres de la expresión “expansión del poder judicial”, se refieren a la expansión del radio de acción de los jueces y tribunales en perjuicio de la capacidad de actuación de la política institucional. Se produce, pues, una transferencia de las facultades del ejecutivo y del legislativo hacia el poder judicial de tal modo que la toma de decisiones judiciales se expande en arenas políticas en las que nunca había estado presente. Pero no solo eso: también se transfieren los métodos de decisión judicial a instituciones públicas más allá del ámbito judicial propiamente dicho. Es evidente que esta reducción de espacios de decisión de las instituciones político-representativas implica riesgos para la democracia. O dicho de otro modo: en sistemas donde la democracia es débil o no está asentada, la expansión de la judicialización de la política puede comportar que aspectos, en apariencia poco importantes como el lenguaje, la argumentación o la forma de relacionarse en sociedad, pasen a estar condicionados por la retórica del derecho.

España, un país con cuarenta años de democracia después de cuarenta años de dictadura, no está al mismo nivel que, por ejemplo, Estados Unidos. Este, después de dos siglos de judicialización de la política —o de activismo judicial, que, en ocasiones, pero no siempre es sinónimo— ha desarrollado un sistema de contrapesos que ya estaban previstos en la Constitución de 1787. Cada poder está limitado por otro poder. No ocurre esto en Europa. Y menos en el Estado español, donde los poderes se difuminan en uno solo o tienden a colonializarse, sobre todo desde el Ejecutivo y el Legislativo hacia el Judicial. A continuación, pasamos de la teoría a la práctica a partir de lo que ha sido el despliegue de la estrategia del lawfare desde sus inicios. De cómo el lawfare ha transformado al Estado español en un Estado judicial, donde la importancia de los informes policiales, de las diligencias judiciales y de la composición de los tribunales alcanzan una gran relevancia política. Esto quiere decir que debemos detenernos, aunque sea por un instante, en las diligencias policiales y las consignas comunicacionales que están en la antesala de la batalla judicial.

La operación Cataluña

Los años noventa, durante lo que se llamó la “legislatura de la crispación” (último Gobierno de Felipe González entre 1993 y 1996), estuvieron caracterizados por la irrupción de varios escándalos políticos, entre los que destacó el del terrorismo de Estado, protagonizado por los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL). Estos, según definición de Xavier Casals, “eran guerrillas contra terroristas, activos en el País Vasco francés entre el otoño de 1983 y el verano de 1987, que atentaron contra el universo de la izquierda aberzale supuestamente vinculada a ETA y causaron 27 muertes168”. Para el catedrático de Derecho Penal Enrique Gimbernat, los GAL eran como “[…] una banda de asesinos, torturadora y secuestradora, organizada por el Ministerio del Interior (y, probablemente también, por el CESID) que ha privado de la vida a cerca de treinta personas; ha intentado hacer desaparecer en cal viva, después de martirizarlas y hacerlas cavar su propia tumba, al menos a dos personas, y ha cometido hechos delictivos que figuran entre los más graves que conoce el Código Penal”169.

Interesa mencionar el fenómeno GAL —y por extensión, lo que se llamó “guerra bruta”— en la medida en que durante los ochenta y los noventa, a pesar de la existencia de mecanismos legales y democráticos para hacer frente a la amenaza terrorista, se demostró que otro terrorismo —el de Estado— era concebido por el Gobierno español como una forma legítima de luchar haciendo uso de la violencia contra el entorno —o supuesto entorno— de la banda terrorista ETA. Siempre sirviéndose de herramientas como la intimidación, la tortura y el asesinato170. Pese a que todo el entramado GAL se gestó en los primeros años del Gobierno socialista, con Felipe González al frente, no es hasta principios de los noventa que la “guerra sucia” se hace pública. Las investigaciones del juez Baltasar Garzón y la crispación política alimentada por lo que se llamó “la pinza” (acuerdo de oposición, más retórico que programático, entre PP e IU) se convierten en una durísima oposición que pretendía derrocar al Gobierno del PSOE y acabar políticamente con Felipe González. El caso GAL supuso la condena del ministro del Interior, José Barrionuevo, y del secretario de Estado para la Seguridad, Rafael Vera, además de la de figuras importantes como Enrique Rodríguez Galindo, general de la Guardia Civil del cuartel de Intxaurrondo.

Hemos sacado a colación el antecedente de los GAL para abrir la respuesta policial que el Gobierno del PP ofreció al proceso soberanista. O, dicho de otra forma, el proceso soberanista fue combatido no solo desde el ámbito judicial, también lo fue desde el ámbito policial171. En concreto, el movimiento soberanista fue un foco permanente de atención por parte del Ministerio del Interior liderado por Jorge Fernández Díaz, con una clara voluntad de utilizar lo que se ha dado en llamar guerra sucia o violencia institucional para combatir el proceso. Para definir lo que hay que entender por “Operación Catalunya” nos basaremos en las conclusiones del dictamen emitido por la Comisión de Investigación sobre la Operación Catalunya (CIOC) con motivo de la aprobación de la Resolución 529/XI del Parlament de Cataluña.

El dictamen de la CIOC considera que “la Operación Catalunya es una conspiración para intentar frenar la disidencia política en Catalunya, y particularmente el movimiento independentista, conspiración que se ha llevado a cabo, al menos, durante los años en los que Jorge Fernández Díaz (2011-2017) ha sido ministro del Interior español”. El dictamen sigue especificando que “se concreta en una serie de actuaciones de carácter político, policial y de inteligencia” cuyo objetivo ha sido el de “reducir el apoyo social del independentismo en tanto que opción política mediante la desacreditación”. Por este motivo, el documento de la Comisión llega a la conclusión de que la naturaleza de la operativa es reputacional. Es decir, busca la criminalización a partir de “imputaciones, sospechas y calumnias a determinadas caras visibles del movimiento”. El modus operandi —siempre siguiendo el relato de la CIOC— era trabajar a partir de la creación de informes policiales “que se construían en base a la mezcla de informaciones falsas con datos obtenidos de forma fraudulenta y con elucubraciones de procedencia ambigua o anónima, con la idea de fabricar un relato que diera apariencia de caso auténtico y contrastado para poder trasladarlo posteriormente a la prensa o poder judicializarlo”.

La voluntad de salpicar a líderes del movimiento soberanista como Artur Mas, Oriol Junqueras o Xavier Trias ha sido un objetivo prioritario desde el inicio, que se sitúa en la grabación de la conversación que Alicia Sánchez Camacho y Victoria Álvarez tuvieron el 7 de julio de 2010172. Sin embargo, fruto de esta voluntad de difamar y manchar el prestigio social y político de los liderazgos del proceso en espacios mediáticos afines a la derecha nacionalista española, la Operación Catalunya también se ha conocido como “las cloacas del Estado”. En este sentido, otra de las conclusiones a las que llega la CIOC es el uso partidista de la Policía bajo el mandato de Fernández Díaz: “Este uso partidista se materializó en la creación de unidades fuera de la estructura orgánica del Cuerpo Nacional de Policía”. Esta brigada político-policial dirigida por el Gobierno del Estado español —según conclusiones del CIOC— está formada por “comisarios, detectives, agentes, funcionarios y altos cargos del Ministerio del Interior, así como miembros de otras instituciones como la Oficina Antifraude de Cataluña, o del poder judicial”.

Hay unos elementos claves que definen a la Operación Catalunya como una herramienta política de naturaleza policial concebida para deslegitimar el movimiento desde un punto de vista reputacional con el fin de trenzar el apoyo social y, de rebote, electoral. Uno de estos elementos es la ayuda o el apoyo de medios de comunicación que entran en el juego para amplificar el eco de las noticias falsas. Como dice la CIOC, los informes elaborados por la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF) para construir casos de corrupción o elaborar informes falsos “son filtrados en medios afines (que colaboran con el conjunto de la operación) tales como El Mundo y publicados por periodistas que forman parte de la trama173”. El otro elemento es la oportunidad política del momento en el que estas noticias son publicadas. De nuevo son las conclusiones de la CIOC las que ofrecen la clave: “[…] se jugaba con el calendario político, especialmente teniendo en cuenta las contiendas electorales en Cataluña (elecciones al Parlamento, elecciones municipales, consulta del 9 de noviembre, etc.), con el fin de acabar afectando al estado de ánimo de la opinión pública”.

El objetivo de las campañas mediáticas de desprestigio era influir sobre los resultados electorales; lo que ya no comportaba una lucha contra el movimiento soberanista catalán, sino una verdadera amenaza contra el propio sistema democrático español. Sin embargo, la policía política del ministro Jorge Fernández Díaz, en connivencia con personajes funestos de las cloacas del Estado, como el comisario —hoy encarcelado— José Manuel Villarejo, se encargó de construir todo un entramado de informes apócrifos que sirvieron de base para abrir las primeras diligencias judiciales en cuya base se incoan muchas de las causas penales contra los líderes independentistas.

La macrocausa penal
contra el independentismo

Seguramente la causa especial 20907/2017 es la causa penal más mediática de todas las que ha sufrido el independentismo. Se juzgó a los líderes políticos del proceso y, además, se ventiló ante el TS, con la dimensión simbólica que ello conlleva. Pero no fue la única causa. La represión contra el movimiento soberanista catalán ha arraigado en muchos juzgados, audiencias y tribunales en toda la geografía catalana, española y europea. Y los procesos judiciales no solo se han ventilado ante la jurisdicción penal; también la contencioso-administrativa o la justicia constitucional han sido ámbitos o espacios de conflictividad donde el independentismo se ha visto obligado a comparecer y defenderse. Tanto es así, que no es atrevido afirmar que estamos ante una macrocausa contra el movimiento soberanista catalán.

A continuación, reducimos el foco y nos centramos en el mapa judicial consecuencia de la estrategia del lawfare. Por tanto, analizaremos las causas penales y sus derivadas, motivadas, básicamente, por la vulneración y consiguiente defensa de los derechos fundamentales en instancias superiores. Nuestra voluntad es la de ofrecer una fotografía, en el momento de escribirse estas líneas, de la represión judicial contra el independentismo catalán como maniobra de eliminación de la disidencia política. Partimos del número especial publicado en la revista Sàpiens174 y del trabajo publicado en La Vanguardia por los periodistas Jaume Masdeu, Carlota Guindal y Santiago Tarín175. En este sentido, distribuiremos las causas por instancias judiciales; empezando por los juzgados de instrucción y terminando por las últimas instancias españolas. Dividiremos estas causas en dos: jurisdicción ordinaria y jurisdicción constitucional.

Causas en la jurisdicción ordinaria

El primer juzgado al que dirigirse es el de Instrucción número 13 de Barcelona. En ese juzgado comienza todo. Se transforma una causa particular —bajo secreto de sumario— por un supuesto uso ilegal de datos personales en causa general contra la celebración del referéndum y contra el independentismo, sin base legal alguna. Ya desde el principio se ha puesto en entredicho la competencia de este juzgado por vulneración de las normas de reparto y la consiguiente vulneración de derechos fundamentales.

Las sospechas de parcialidad de quien fue el titular del juzgado, Juan Antonio Ramírez Suñer, se vieron agravadas cuando este falleció. En los obituarios, como nos recordaba Ernesto Ekaizer, la derecha judicial española alababa que, pese a la enfermedad del togado, este no cesó hasta culminar una instrucción en la que tanto se jugaba España176. Sin decirlo, se estaba haciendo referencia a la razón de Estado. De Ramírez Suñer salió la orden hacia la Guardia Civil para entrar en los domicilios y en el Departamento de Economía el 20 de septiembre. Esta operación, denominada Anubis, estaba funcionando desde principios de 2017 bajo la protección procesal del secreto sumarial. Y, por consiguiente, nada tenía que ver con los hechos de septiembre y octubre de ese año. Era, pues, una operación policial y judicial más que afectaba al independentismo en general. Estaban al caso, lógicamente, el presidente del Gobierno y el ministro del Interior177. Se trataba, por tanto, de un asunto de Estado.

Más allá del Juzgado de Instrucción 13, donde acabaron investigando a una treintena de personas por la organización del proceso, otros juzgados de instrucción —repartidos entre Barcelona, Tarragona, Lleida y Girona— han estado practicando diligencias de investigación penal contra más de cien investigados por los incidentes derivados de la publicación de la sentencia del proceso. Juzgados de todo el país han visto desfilar a alcaldes y alcaldesas por su apoyo al referéndum del 1 de octubre. También existen varios juzgados de instrucción, como el 3 de Cornellà, en los que se ha investigado a comisarios de los Mossos d’Esquadra por pasividad en el ejercicio de sus funciones durante la jornada del 1 de octubre. Únicamente existe un juzgado de lo penal —competente para conocer de aquellos delitos con penas inferiores a los cinco años cometidos por personas sin la condición de aforados— interpelado por el procés.

El Juzgado de lo Penal 15 de Barcelona será el encargado de juzgar a Joana Ortega por haber trabajado, dicen, durante el período de inhabilitación por el que había sido condenada por el TSJC a raíz de la causa del 9-N. Finalmente, un tribunal penal también ha juzgado a los miembros de la sindicatura electoral del 1-O: Jordi Matas, Marta Alsina, Marc Marsal, Tània Verge y Josep Pagès. Todos ellos académicos de prestigio internacional. Ante la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal 11, la Fiscalía ha interpuesto recurso en lo que se convierte en una muestra, en palabras de Joan Ridao, de fanatismo judicial que evidencia “el afán de seguir judicializando el conflicto y alimentar sin cesar una estrategia punitiva con un afán vengativo y fanático execrable178”. La Audiencia Provincial los absolvió.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, competente para conocer de personas aforadas, tal y como hizo con Mas, Ortega y Rigau, ha sido el tribunal que ha juzgado y condenado a dos presidentes: Artur Mas y Joaquim Torra. Ambos por desobediencia. También ha juzgado y condenado a dos consejeras: Joana Ortega e Irene Rigau, también por desobediencia. Igualmente ha juzgado y condenado por desobediencia a los miembros de la Mesa del Parlamento: Lluís Guinó, Ramona Barrufet, Anna Simó y Lluís Corominas; con exclusión expresa de su presidenta, Carme Forcadell, que fue juzgada y condenada por la Sala de lo Penal del TS. También ha condenado al consejero de Exteriores Bernat Solé, entonces alcalde de Agramunt, por favorecer la celebración del 1 de octubre. Por último, el TSJC también está realizando las funciones de instrucción de dos causas contra líderes independentistas. Es el caso de la causa contra Josep Maria Jové y Lluís Salvadó, por la preparación logística del referéndum del 1-O, y el caso de la investigación de Miquel Buch, consejero de Interior, por la protección por parte de los mossos del president Puigdemont en el extranjero.

Damos el paso al ámbito nacional. No se explica el empeño persecutorio del Tribunal de Cuentas sin relacionarlo con la voluntad de destrucción patrimonial de los líderes del proceso. Existen varias causas contables cuyo objetivo es reclamar sumas millonarias por las celebraciones del 9-N y 1-O. También en el plano nacional, se han celebrado juicios por sedición contra quien fue mayor de los Mossos, Josep Lluís Trapero, y contra los mandos Pere Soler, Cèsar Puig y Teresa Laplana en la Audiencia Nacional. No quedó más remedio que absolver a la cúpula de los Mossos. Pero la AN también está desplegando función de instrucción, con imposición de medidas cautelares de privación de libertad, contra miembros de los CDR a raíz de lo que se conoció como “tsunami democrático”. Recordemos que la AN fue el órgano judicial que dictó las primeras prisiones contra líderes independentistas; concretamente el 16 de octubre, encarcelando a Jordi Sánchez (ANC) y Jordi Cuixart (Òmnium) y después a los miembros del Gobierno de la Generalitat que comparecieron para declarar como investigados.

El Tribunal Supremo —y más concretamente, la Sala de lo Penal— ha estado especialmente activo en la función de represión, tanto en la instrucción y enjuiciamiento de personas aforadas como en la resolución de recursos de casación. En este sentido, ha confirmado íntegramente la sentencia condenatoria del TSJC contra el presidente Torra. También ha condenado a Francesc Homs por el 9-N y ratificó la sentencia del TSJC que condenaba al presidente Mas y a las conselleras Ortega y Rigau por el 9-N. Ha condenado, también, a Joan Josep Nuet, por desobediencia, cuando este era miembro de la Mesa del Parlament; ahora es diputado en el Congreso.

El Tribunal Supremo también ha resuelto varios incidentes procesales por nulidad, que ha desestimado reiteradamente. La Sala de lo Contencioso también ha resultado llamada a manifestarse contra aspectos relativos al proceso. Sobre todo, en el ámbito de los recursos contra decisiones opuestas a los intereses del independentismo a raíz de determinaciones de la Junta Electoral Central y, siempre, en el marco de resoluciones de gran trascendencia política. Es el caso del recurso presentado por Oriol Junqueras al retirársele, sin justificación legal, la condición de eurodiputado. O el recurso presentado por el presidente Torra al retirarle la condición de diputado.

Causas en la jurisdicción constitucional

La vulneración de derechos y libertades fundamentales ha sido una constante desde el inicio de la estrategia del lawfare. La libertad de expresión, en su triple vertiente, ha sido pisada. La libre expresión ciudadana ha sido perseguida mediante denuncias por delitos de odio, injurias y calumnias. La libertad de expresión en el ámbito de la comunicación se ha coartado mediante la persecución de periodistas y medios de comunicación catalanes. La libertad de expresión en su vertiente parlamentaria ha sido gravemente vulnerada, ignorando la prerrogativa de la inviolabilidad. También lo han sido la libertad de reunión y manifestación. Se han visto aniquilados los derechos de participación política en la doble condición en que se nos presenta el sufragio: activo y pasivo. El parlamentarismo, tal y como lo conocíamos, ha desaparecido179. La injerencia de los tribunales españoles en la autonomía parlamentaria ha propiciado que los parlamentarios no hayan podido participar en las sesiones en uso de sus facultades como diputados. Estas injerencias judiciales han incidido en las investiduras presidenciales y en la formación del Gobierno. Han coartado la libertad de actuación de la presidencia del Parlament, que ha sido sometida a la permanente amenaza de una querella por desobediencia y prevaricación.

Cuando han estado —y todavía están— en juego todos estos derechos fundamentales y libertades públicas, el TC ha mirado a otro sitio y los ha ido empequeñeciendo. La desestimación de importantes recursos de amparo contra las órdenes de prisión provisional ha sido constante y reiterada. En este caso se han visto afectados todos los presos políticos. Otros recursos de amparo han tenido, como razón de ser, la recusación presentada por Josep Rull y Jordi Turull contra la negativa de cuatro de los magistrados del TS de inhibirse de juzgarles. Oriol Junqueras, Raül Romeva, y también Rull y Turull, acudieron al TC por su suspensión del cargo público. Carme Forcadell y Anna Simó, así como Mireia Boya y Anna Gabriel, han elevado al TC la vulneración del juez predeterminado por la ley y, por consiguiente, la competencia del TS. Carles Puigdemont, Clara Ponsatí y Lluís Puig han elevado amparo por su procesamiento contra la decisión del TS. En todos los casos, el TC ha denegado el amparo, previa retención de los recursos para evitar la internacionalización del proceso antes de dictarse la sentencia definitiva por el TS.

Pero el TC no solo ha participado en la política catalana denegando el amparo a las personas encausadas. Ha sido la institución española la que detonó el proceso a partir de un ejercicio jurisprudencial de menoscabo de la política como pacto entre instituciones legitimadas (en este caso, Parlamento de Cataluña, Cortes Generales y el beneplácito de la ciudadanía expresado en referéndum). Este es el sentido de la sentencia del Estatut: colocar al Tribunal Constitucional en el epicentro del debate político. Después, el TC ya no se detuvo y se convirtió en un actor político de primera fila. Con la STC 42/2014, el TC se erige como un organismo de control del debate político. O lo que es lo mismo: el debate político —incluso el debate político en sede parlamentaria protegido por la inmunidad y la inviolabilidad— queda condicionado por la Constitución. El texto constitucional pasa a erigirse en el canon de corrección de lo que puede ser políticamente debatido en un Parlamento.

Pero por grave que parezca, el TC tampoco se detiene aquí. En la STC 295/2015 expone lo que es legal y lo que es ilegal en un debate político. Después criminaliza el debate al considerar que este no respeta su voluntad y, en último término, la Constitución (ATC 123/2017, ATC 126/2017 y ATC 144/2017, entre otros). Pero tampoco se detiene aquí. El TC aprueba el despliegue extensivo de la excepcionalidad (SSTC 89/2019 y 90/2019) y valida una aplicación del artículo 155 CE absolutamente exorbitante que vulnera, una vez más —y ya van muchas—, varios derechos fundamentales. Todas estas resoluciones son el resultado de la estrategia de judicialización.

Los tribunales del proceso:
análisis del perfil sociológico

A continuación, ofrecemos un análisis del perfil sociológico de los miembros de ambos tribunales con mayor incidencia en la estrategia del lawfare desplegada por el Estado español: el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Los datos que utilizaremos han sido obtenidos después de una exhaustiva búsqueda por internet. Principalmente, pero no solo, la consulta de la página web de los propios organismos (www.tribunalconstitucional.es y www.poderjudicial.es), entrevistas y noticias que han trazado un perfil personal y profesional de los magistrados y magistradas. También el Informe sobre la estructura de la carrera judicial que elabora el Consejo General del Poder Judicial relativo al año 2019 nos ha servido para comparar las élites judiciales con la judicatura de base180. No ha sido fácil conseguir datos del año de nacimiento ni del lugar de nacimiento. Hasta el punto de que del lugar de nacimiento hay cuatro magistrados del TS que nos ha sido imposible saberlo. Lo mismo ha sucedido en relación con el lugar donde cursaron los estudios universitarios. Hay once magistrados que no consta dónde se han formado como juristas.

Este análisis se limita al año 2019 por ser el año de mayor intensidad judicial —se ventila la vista oral a los líderes del proceso y se hace pública la sentencia que los condena— y cuando la estrategia del lawfare alcanza uno de sus principales logros políticos: la condena firme de los líderes independentistas; condena que suma prisión a la inhabilitación por el ejercicio de cargo político. A continuación, ofrecemos los datos más relevantes de lo que sería un perfil compartido entre las dos instancias antes de analizarlos por separado. Este análisis compartido lo hacemos desde una perspectiva de género y generacional.

Figura 1

Comparación de la composición hombres-mujeres
en la carrera judicial al Tribunal Constitucional
y al Tribunal Supremo

Fuente: Elaboración propia.

Lo que más llama la atención, cuando el analista observa la composición de la judicatura de base y la compara con la estructura de la alta judicatura española, es la diferencia en materia de género. La carrera judicial muestra un número similar de jueces y juezas que desempeñan la función jurisdiccional por todo el territorio (primera instancia, instrucción, penal, contencioso, social y segunda instancia, etc.). Cuando se llega al vértice de la judicatura se altera esta paridad —o casi paridad— en favor de los hombres, que se convierten en hegemónicos. La justicia constitucional española presenta el mismo grado de sensibilidad hacia la perspectiva de género que la alta justicia, es decir: es prácticamente inexistente.

La figura 1 muestra cómo en la judicatura de base las juezas y magistradas alcanzan el 55%, mientras que los jueces y magistrados son un 45%. Resulta relevante captar cómo la composición de la judicatura territorial es mayoritariamente femenina. Pero cuando estas juezas y magistradas deben escalar en la carrera judicial y asumir tareas de mayor responsabilidad o de liderazgo dentro del poder judicial se ven arrinconadas en favor de los jueces y magistrados. Estos, pese a ser menos en la base, se acaban imponiendo en los órganos situados en el vértice del escalafón judicial. Las mujeres en el Tribunal Supremo son un 18%, mientras que los hombres son un 82%. Los datos son casi idénticos en lo que se refiere a la comparativa entre la judicatura de base y la composición del Tribunal Constitucional. El porcentaje de hombres en el Tribunal Constitucional es incluso superior al presentado por el Tribunal Supremo: un 83% de hombres y un 17% de mujeres.

La distancia entre la justicia de base y la alta justicia española es abismal. Y eso que en 2007 se intentó corregir esta distorsión con la Ley Orgánica 3/2007, que supuso una medida legislativa para contribuir a la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Pero es una constante que los altos tribunales españoles no se sienten interpelados por según qué leyes. Decimos que este dato resulta relevante en la medida en que esta distorsión acaba plasmándose en las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que crean jurisprudencia. La falta de sensibilidad en materia de género, el lenguaje o la cuestión de que ante dos posibles interpretaciones de un mismo hecho debe primar la más beneficiosa para la mujer, están directamente conectados con esta visión masculina del ejercicio de la alta judicatura. Una buena forma para corregir esta diferencia, después de más de cuarenta años de democracia, sería cumplir la ley y, en consecuencia, incorporar a más mujeres en puestos de responsabilidad judicial.

Hecha esta consideración también debería expresarse que la inhibición a la hora de aplicar la LO 3/2007 es grave, sobre todo, cuando se habla de una institución, como el Tribunal Constitucional, que es la encargada de velar por los derechos fundamentales y las libertades públicas. El principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo es una mancha que está en la base de su composición. Impartir justicia desde los estándares jurídicos internacionales y constitucionales antidiscriminatorios (gender mainstreaming) debe transformarse en algo más que una legítima aspiración por parte de un Tribunal Constitucional que quiere ser moderno y homologarse a sus colegas europeos.

Figura 2

Edad de los magistrados del Tribunal Supremo en el año 2019.
La línea representa la media de edad

Fuente: Elaboración propia.

Figura 3

Edad de los magistrados del Tribunal Supremo en el año 2019.
La línea representa la media de edad

Fuente: Elaboración propia.

Otro aspecto que llama la atención es la edad media. En 2019 la media de edad del Tribunal Supremo era de 64 años (figura 2) y en el Tribunal Constitucional era de 74 años (figura 3). En ambos casos estamos hablando de una media alta. Y más si tenemos en cuenta que las personas que entonces —años sesenta y setenta— optaban por estudiar una carrera universitaria tenían por costumbre finalizarla a los veintidós o veintitrés años. Con esto queremos decir que los magistrados del TS y TC cursaron los estudios universitarios en una época preconstitucional. Y bajo la tutela o la maestría de profesores e intelectuales que habían abrazado el franquismo; incluso habían defendido sus valores y principios y habían aplicado su marco legal. No queremos decir con esto que durante estos años se formaran juristas inducidos por una visión totalitaria o antidemocrática del derecho. Pero sí que en esa época fue hegemónica una visión del derecho no sujeto a la difusión, protección y defensa de los derechos fundamentales o principios como el de la plurinacionalidad y la descentralización territorial. Como veremos en los próximos apartados y capítulos, la alta judicatura española presenta graves déficits cuando debe enfrentarse al derecho internacional o cuando debe ponderar situaciones de hecho donde se ven afectados derechos fundamentales.

El perfil del Tribunal Supremo

La distorsión en la composición del Tribunal Supremo no solo se produce en materia de género. Cuando analizamos los datos del lugar de nacimiento de los magistrados y las magistradas del TS también nos encontramos con variables que nos permiten entender el porqué de la necesidad de derivar la causa contra los líderes independentistas hacia el Tribunal Supremo. Por qué extraerla del juez natural que corresponde por ley y situarla en un terreno de juego mucho más comprensivo con la razón de Estado. Datos como el lugar de nacimiento o el puesto de formación académica (licenciatura en derecho) nos permite captar el grado de centralización del más alto tribunal del Estado español. Madrid ocupa un espacio muy destacado de estas dos variables (lugar de nacimiento y lugar de formación).

Tabla 1

Número total de magistrados y porcentaje
del Tribunal Supremo en función
de la comunidad autónoma de nacimiento

CC AA

Total

%

Comunidad de Madrid

23

29,5

Andalucía

13

16,7

Castilla y León

9

11,5

Comunidad Valenciana

6

7,7

Aragón

4

5,1

Cataluña

3

3,8

Galicia

3

3,8

Región de Murcia

3

3,8

Extremadura

2

2,6

País Vasco

2

2,6

Principado de Asturias

1

1,3

Canarias

1

1,3

Cantabria

1

1,3

Castilla-La Mancha

1

1,3

Navarra

1

1,3

La Rioja

1

1,3

Fuente: Elaboración propia.

La Comunidad de Madrid acumula casi el 30% del lugar de nacimiento de los magistrados y magistradas del Tribunal Supremo, mientras que Cataluña (3,8%), País Vasco (2,6%) y Galicia (3,8%) —las tres nacionalidades singulares e históricas, con lengua propia e instituciones jurídicas propias— tienen una presencia marginal, por no decir una presencia irrelevante. La irrelevancia contrasta con la importancia de Cataluña en el Estado español en cuanto a su población, su peso económico, su relevancia cultural o política o su singularidad histórica. Esta infrarrepresentación se ve agravada si lo comparamos con otras comunidades como Andalucía, que con un 16,7%, se convierte en la segunda comunidad con mayor presencia de togas en el alto tribunal. Castilla y León, con un 11,5% y la Comunidad Valenciana con un 7,7 superan a Cataluña, País Vasco y Galicia.

Tabla 2

Nombre total de magistrados y porcentaje
del Tribunal Supremo en función
de la comunidad autónoma

CC AA

Total

%

Madrid

26

33,3

No se encontró

11

14,1

Andalucía

9

11,5

Castilla y León

7

9

Aragón

5

6,4

Comunidad Valenciana

5

6,4

Cataluña

4

5,1

Región de Murcia

4

5,1

Galicia

3

3,8

País Vasco

2

2,6

Principado de Asturias

1

1,3

Navarra

1

1,3

Fuente: Elaboración propia.

La vis atractiva de Madrid se ve reforzada cuando añadimos el puesto de formación académica. Lugar de formación, que es, al mismo tiempo, espacio geográfico de aprendizaje y socialización. En otras palabras, Madrid pasa a ser el espacio en el que el futuro magistrado convive y va adaptando los elementos socioculturales que se le ponen a su alcance181. El togado hace suyos estos elementos hasta construir su propia identidad. Difícilmente un perfil conservador no se verá afectado por un poso centralista, español y unificador. Y en la formación, como sucede con el lugar de nacimiento, Madrid pasa del 29,5% al 33,3%. O sea: Madrid incrementa su peso. Andalucía y Castilla y León siguen siendo la segunda y tercera comunidad con un 11,5% y un 9%. Lejos aún quedan Cataluña, con un 5,1%; Galicia, con un 3,8%, y País Vasco, con un 2,6%. La diversidad cultural que supone la formación universitaria en espacios geográficos singularizados, que podría aportar una visión plurinacional o más descentralizada, más respetuosa o empática con los hechos diferenciales, tampoco se ve reflejada en la alta judicatura española.

Con estos datos podemos afirmar que el Tribunal Supremo es un órgano judicial fuertemente centralizado, con gran presencia de la capital, Madrid. Esta centralidad se ve avalada tanto por el gran número de nacimientos de magistrados y magistradas como —y este dato es muy relevante— por el lugar en el que han cursado sus estudios universitarios.

El perfil del Tribunal Constitucional182

Al fijarnos en la variable de distribución territorial de los miembros del Tribunal Constitucional sucede lo mismo que cuando nos fijábamos con los del Tribunal Supremo: Madrid vuelve a ocupar un espacio central de las biografías de los magistrados y magistradas del Tribunal Constitucional. Y esto tiene un claro reflejo en la jurisprudencia. Sobre todo, cuando esta trata de debatir y analizar aspectos relacionados con la constitución territorial. De modo que el posicionamiento del tribunal y los criterios jurídicos utilizados en la STC 31/2010 del Estatut no son una excepción. La participación de magistradas y magistrados pertenecientes o designados por las naciones singulares de España ha sido una aspiración teórica. O, por ser sinceros, ni siquiera eso.

La STC 101/2008 desmontó el sueño de la participación autonómica en la elección de los magistrados del TC, en la medida en que vino a aceptar que las CC AA propusieran candidatos al TC183. Pero también afirmó que era facultad última del Senado decidir si presentaba a sus propios candidatos en caso de que los candidatos autonómicos no fueran de su agrado. O sea, que si no gustaban los candidatos propuestos por los parlamentos de las nacionalidades históricas el Senado podría proponer a otros. Solo faltaba añadir “para salvaguardar la posición centralista del tribunal”. Este no era el espíritu constitucional, que una vez más el TC ignoraba. Cuando la CE reparte la designación de magistrados del TC entre ambas cámaras parlamentarias, lo hace teniendo presente que el Senado es una cámara de representación territorial. No porque quiera reflejar la proyección de una determinada mayoría política. La legitimación electoral indirecta ya quedaba reflejada en la elección de magistrados por parte del Congreso de los Diputados (Urías, 2010: 241). Ergo: la lógica del Senado era distinta y quedaba circunscrita en su voluntad de trasladar al TC una mayor sensibilidad territorial a partir de las propuestas elevadas por los parlamentos autonómicos.

Tabla 3

Número total de magistrados y porcentaje
del Tribunal Constitucional en función
de la comunidad autónoma de nacimiento

CC AA

Total

%

Comunidad de Madrid

7

24,1

Castilla y León

5

17,2

Andalucía

4

13,8

Cataluña

3

10,3

Castilla-La Mancha

2

6,9

Aragón

1

3,4

Cantabria

1

3,4

Comunidad Valenciana

1

3,4

Extremadura

1

3,4

Galicia

1

3,4

Región de Murcia

1

3,4

País Vasco

1

3,4

Uruguay

1

3,4

Fuente: Elaboración propia.

A la hora de encontrar argumentos en favor de una designación de magistrados sensible con la plurinacionalidad del Estado, podemos remitirnos a los antecedentes de la Constitución republicana de 1931. El artículo 122 preveía que el Tribunal de Garantías tuviera un representante de cada una de las regiones del Estado. La experiencia comparada va también en esta dirección: en los estados federales, los entes políticos territoriales descentralizados participan en la designación de magistrados que deben ejercer en la justicia constitucional. El Estado español queda extramuros de esta realidad, como demuestran los datos.

Tabla 4

Número total de magistrados y porcentaje
del Tribunal Constitucional en función
de la comunidad autónoma

CC AA

Total

%

Comunidad de Madrid

12

41,4

Andalucía

4

13,8

Cataluña

3

10,3

Castilla y León

2

6,9

Comunidad Valenciana

2

6,9

Aragón

1

3,4

Principado de Asturias

1

3,4

Extremadura

1

3,4

Galicia

1

3.4

Región de Murcia

1

3,4

País Vasco

1

3,4

Fuente: Elaboración propia.

El centralismo de sus miembros es también una de las características que se predica de la justicia constitucional española. Madrid encabeza el puesto de nacimiento de los magistrados y magistradas con un 24,1%. Lejos vuelven a quedar las realidades nacionales, con cultura, derecho y lengua propias, como Cataluña (un 10,3%), País Vasco (3,4%) y Galicia (3,4%). De hecho, ese 3,4% del País Vasco y Galicia se traduce en un único magistrado por comunidad: Adela Asúa, en el caso vasco, y Cándido Conde-Pumpido, en el caso gallego. En el caso catalán, tres: Eugeni Gay, Encarna Roca y Juan Antonio Xiol. En el caso de Madrid, ese 24,1% representa a siete magistrados: Ramón Rodríguez Arribas, Pablo Pérez Tremps, Francisco José Hernando, Luis Ignacio Ortega, Pedro José González-Trevijano, Alfredo Montoya y Ricardo Henríquez. Pero este centralismo, en su vertiente socializadora y formativa, se ve incrementado cuando nos fijamos en el sitio donde los magistrados han desarrollado su formación académica.

Madrid pasa del 24,1% de presencia de togados nacidos en la capital a un 41,4% de togados que se han formado y socializado allí. Las tres naciones históricas no se mueven de donde estaban. Esta variable resulta de interés por relacionar el nivel de centralismo que presenta el Tribunal Constitucional con la poca disponibilidad en ofrecer un desarrollo real de la constitución territorial. No han faltado expertos que han visto en el papel del TC —y más concretamente en la sentencia del Estatut— el inicio de la crisis constitucional que deriva en el proceso soberanista y el comienzo de la judicialización de la política española en su máxima expresión.

Capítulo 8

El juicio político: la ejecución de la represión

Procede analizar la construcción de un marco de excepcionalidad que es una pantalla más de las muchas pantallas de una estrategia del lawfare. Veremos cómo el independentismo catalán se enfrentó a una de las últimas etapas del lawfare; seguramente la más mediática y la más relevante de todas ellas: la fase del proceso penal. Trataremos de analizar los elementos jurídico-políticos que conforman esta estrategia de guerra híbrida, desde el inicio (querella), pasando por la fase de instrucción (con la consiguiente adopción de medidas) hasta llegar a la vista oral; incluido el desenlace en forma de sentencia. Ayudarán, en este análisis, las crónicas publicadas por los periodistas de tribunales. Conscientes de que la vista oral contra los líderes del proceso era un acontecimiento histórico —no dejaba de ser una anomalía que, en el marco de la Unión Europea, una controversia constitucional de naturaleza democrática y de alcance territorial se resolviera mediante la aplicación del derecho penal del enemigo—, el periodismo ha realizado aportaciones en forma de valiosas monografías que nos ayudarán a narrar los momentos de máximo interés político de un proceso que, sobre el papel, era únicamente criminal184.

En la medida en que califiquemos el proceso penal de juicio político, veremos, en primer lugar, qué elementos teóricos reclama un juicio político para ser considerado como tal. Sin embargo, interesa a nuestro análisis cómo instrumentos procesales son utilizados para causar daños al enemigo político sin recurrir al uso de la fuerza. O lo que es lo mismo, valiéndose de los mecanismos procesales para imponer impedimentos al normal desarrollo del ejercicio de la política por medio de la práctica de lo que se ha llamado Strategic Lawsuit Against Public Participation (SLAPP) [pleito estratégico contra la participación pública185]. Este no deja de ser una demanda para evitar o desincentivar la participación ciudadana y silenciar voces críticas contra la acción política de un gobierno o la acción empresarial de una gran corporación.

Concepto de juicio político

Analiza Otto Kirchheimer, en el clásico Justicia política, que la función de los tribunales en el marco de un juicio político es eliminar al enemigo de acuerdo con ciertas reglas dispuestas de antemano186. Las reglas a las que hace referencia Kirchheimer son las propias de un ordenamiento jurídico constitucional. Y dentro de este ordenamiento, están las normas del proceso penal, que ni han sido concebidas para perseguir la disidencia política ni han sido predeterminadas para excluir al enemigo del juego de la política. Pero, siguiendo con Kirchheimer, la necesidad de recurrir al proceso penal como forma de acción política se presenta allí donde, entre otros: (1) puede ser necesaria la restricción formal de la libertad con el fin de que tengan éxito las operaciones policiales y de seguridad; (2) se opta por una política de represión total contra los enemigos, restringiendo su actividad política mediante el uso de procedimientos judiciales en su contra; (3) se busca un efecto represivo directo con el fin de dramatizar la lucha con el opositor y recuperar así el apoyo público (Kirchheimer, 2001: 21).

Aunque Justicia política fue escrito en 1941, ya anticipaba los elementos subyacentes a una estrategia de lawfare. De hecho, hemos analizado cómo la fórmula a la que se refiere Kirchheimer no es desconocida por las élites políticas de la derecha y extrema derecha española. Sin embargo, esta fórmula, utilizada con distinta intensidad durante el franquismo, nunca ha sido explícitamente condenada por la derecha política española. La judicatura, el proceso penal y la ley han sido los baluartes sobre los que el Estado español ha construido la represión, sobre todo cuando la disidencia política o la necesidad de profundizar en el autogobierno han venido de Cataluña. El proceso penal se ha transformado en la herramienta de disuasión contra las aspiraciones políticas catalanas. Y ese juicio no es una excepción; es la confirmación de esta estrategia.

¿Pero estamos realmente ante un juicio político? La definición que hace Kirchheimer —y que nosotros compartimos— es similar a la que hacen juristas expertos en esta tipología de procedimientos judiciales, como, por ejemplo, Jacques M. Vergès o, en Cataluña, Benet Salellas. Vergès publicó en 1968 una obra pionera en este sentido: De la stratégie judiciaire187. Además de señalar los juicios políticos más relevantes de la historia —a Jesús, Sócrates, Juana de Arco, el proceso a Luis XVI, el asunto Dreyfus, el caso Dimitrov o los juicios de Nuremberg—, el abogado parisino planteaba un tipo de defensa política, que denominaba “defensa de ruptura”, para enfrentarse con una mínima garantía de éxito a los juicios políticos. Esta defensa de ruptura pasaba por no reconocer legitimidad del tribunal, apelar a normas de derecho internacional y buscar la complicidad de la opinión pública. No era una defensa basada en las normas; se construía a partir de argumentos políticos, dado que el procedimiento no era de naturaleza jurisdiccional, sino política.

Benet Salellas, que fue uno de los letrados que actuó en el “Juicio del proceso” o “Juicio del 1-O”, escribe que en el juicio político “[…] la maquinaria jurídica y sus mecanismos procesales se ponen en movimiento para alcanzar objetivos políticos que trascienden la mera satisfacción de la custodia del orden público. Se acude al tribunal para que ejerza influencia sobre la distribución del poder y, así, incremente la esfera de la acción política”188. Y sigue, en la definición de los actores que forman parte del proceso político, afirmando que “[…] en esta lógica quien tiene habitualmente la capacidad de poder llevar a cabo acciones como esta es precisamente el poder constituido, que además suele ostentar el monopolio del ejercicio de la acción penal mediante la institución de una fiscalía más o menos dependiente” (Salellas, 2018: 19).

La construcción de un juicio político

Para conseguir crear una macrocausa penal contra el independentismo era necesario —y así lo hizo el fiscal José Manuel Maza— hacer pivotar toda la acusación sobre un delito de especial trascendencia política y con relevantes penas de prisión. Este delito era la rebelión. La rebelión tenía ventajas e inconvenientes para la estrategia de lawfare. Entre las ventajas estaba la aplicación del artículo 384 bis de la LECrim con fines políticos, las elevadas penas de prisión del tipo penal y el efecto mediático y electoral que comportaba perseguir por rebelión al independentismo catalán. Pero también tenía puntos débiles que únicamente el deep state judicial podría neutralizar: la carencia de violencia y, por consiguiente, la inexistencia de la misma rebelión. Este era el punto débil del proceso penal: que el movimiento independentista no era —ni nunca había sido— violento. Y la rebelión implicaba tal violencia capaz de doblegar la voluntad del Estado. Ergo: los hechos objeto de enjuiciamiento no podían ser subsumibles en el tipo de la rebelión.

Otro punto débil era el juzgado competente. El hecho de que la instrucción fuese por rebelión comportaba que el juzgado competente para conocer la causa fueran los juzgados de instrucción de Barcelona o el Tribunal de Justicia de Cataluña, dada la condición de aforados de la mayoría de líderes del procés. Aforo, dicho sea de paso, que había desaparecido por la aplicación del artículo 155 CE en Cataluña y la pérdida, por parte de los líderes independentistas, de su condición de diputados y miembros del Gobierno de la Generalitat. En esa tesitura, el tribunal competente debía ser un juzgado de instrucción de Barcelona. En ningún caso los tribunales competentes para conocer de la rebelión eran la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo.

Como veremos a continuación, el despliegue efectivo de los mecanismos propios de un Estado dual y la puesta en funcionamiento del deep state por la concreción y efectividad de la estrategia del lawfare hacen que la ley se convierta en una herramienta más para la consecución del objetivo de eliminar al enemigo. La interpretación favorable a los intereses del Estado español —y lógicamente contrarios al independentismo—, haciendo decir a la ley lo que no decía u obviar lo que sí decía, ha sido tan flagrante que el análisis de los próximos elementos tratará de poner al descubierto que el juicio contra el independentismo ha sido, sobre todo, un juicio político con voluntad de eliminar, humillar y escarmentar al enemigo189.

La construcción de una querella

La batalla legal contra el independentismo catalán irrumpe en la arena política cuando la Fiscalía General del Estado hace pública la interposición de una querella contra todo el Gobierno de la Generalitat y la Mesa del Parlament. Es entonces cuando empieza a dibujarse en el escenario político catalán un macroproceso penal contra el movimiento independentista. Hacía ya tiempo que las tribunas políticas y mediáticas españolas habían trabajado en la construcción de un discurso con el objetivo de asociar el independentismo a un movimiento violento de naturaleza terrorista. La denominación de la nota de prensa emitida por la Fiscalía General del Estado para informar sobre la querella por los delitos de rebelión y sedición, además de los delitos de malversación y desobediencia, ofrecía continuidad al relato desplegado por las influyentes tribunas madrileñas. El título era “Más dura será la caída”. Es a partir de ese momento cuando se hizo pública la estrategia de batalla legal y el afán de fabricar un proceso judicial de naturaleza penal para eliminar el movimiento soberanista.

Sin embargo, esta querella no era el inicio de la criminalización del proceso. Ni la puerta de entrada del derecho penal. El procesamiento de Artur Mas, Joana Ortega e Irene Rigau se convirtió en una especie de prueba piloto. Como tal, fue precedida por una fuerte polémica que giró en torno a la necesidad de utilizar —o no— la vía de la jurisdicción penal para resolver problemáticas de naturaleza política. La entrada del derecho penal no gozaba de unanimidad en la Fiscalía española. De hecho, durante diez días se vivió una situación de crisis sin precedentes en la sede del Ministerio Fiscal, que semanas más tarde acabaría provocando la dimisión del fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce190. Los fiscales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña habían decidido, por unanimidad, oponerse a la presentación de una querella contra Artur Mas por el proceso participativo del 9N al valorar una “ausencia de orden concreta, precisa y determinada del Tribunal Constitucional191”. En otras palabras: no veían la desobediencia.

Las presiones, en forma de declaraciones públicas de ministros del Gobierno español, como Jorge Fernández Díaz, o presidentes de comunidades autónomas, como Alberto Nuñez Feijóo, obligaron a la Fiscalía a repensárselo. Pero la declaración que peor hizo a la Fiscalía, sobre todo en términos de credibilidad, fue la de la senadora del PP, Alicia Sánchez-Camacho. El día 11 de noviembre de 2014, Sánchez-Camacho declaró públicamente que “la querella era sólida”, que “se presentaría en los próximos días” y que incluían los delitos de prevaricación y cohecho. Ni la querella era sólida ni se presentaría en pocos días, porque no había querella. Pero la presión dio sus frutos. Obligó al fiscal general del Estado a convocar a la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo para exponer los hechos que habían provocado la polémica y tratar de cambiar el parecer de los fiscales.

Por último, la querella acabó interponiéndose contra el presidente Artur Mas, la vicepresidenta Joana Ortega y la consellera de Enseñanza, Irene Rigau, por los delitos de desobediencia grave, prevaricación, usurpación de funciones públicas y malversación. No faltaron voces significadas del derecho y la política que avisaban de las consecuencias políticas de una actuación de esa naturaleza192. Se confirmaba el uso del derecho penal para contener una legítima aspiración política soportada por una clara mayoría social. El viernes 19 de diciembre de 2014, los medios de comunicación abrían con la dimisión del fiscal general del Estado, Eduardo Torres-Dulce, a causa de las reiteradas desavenencias con el Gobierno español193.

La estrategia de criminalización de la consulta del 9-N funcionó. Artur Mas, Joana Ortega, Irene Rigau y Francesc Homs fueron condenados e inhabilitados por desempeñar cargos públicos. Pero lo peor —y aquí se confirmaba la voluntad de humillación, escarnio y destrucción personal y patrimonial— era que, a pesar de resultar absueltos del delito de malversación, el Tribunal de Cuentas abría una causa para reclamarles (a ellos y a más personas del Gobierno) la cantidad de 4.988.620,11 euros de principal, más intereses. “Más dura será la caída” confirmaba que la querella del fiscal Maza —con discutible rigor jurídico en lo que se refiere a los delitos principales y con peticiones de prisión provisional por todos los querellados— no era un episodio aislado para enjuiciar unos hechos concretos. Se trataba de una estrategia de judicialización de la política que llegaba al terreno buscado: el de la criminalización del movimiento a partir de la imputación de delitos del Código Penal con penas de prisión superiores a los 25 años.

Se producía un retorno a la aplicación del derecho penal del enemigo; tipología de derecho tributaria de la doctrina de Carl Schmitt. Una doctrina muy en sintonía con el pensamiento político que la derecha nacionalista española, entonces en el Gobierno del Estado español, había hecho suya desde el franquismo y nunca había abandonado. También actuaba así la Fiscalía. El Ministerio Fiscal había hecho suyo el derecho penal propugnado por Günter Jakobs. Este era el punto de partida. Señalar al enemigo y enfrentarse a él mediante instrumentos legales de naturaleza penal. Era una de las primeras puestas en escena —con título incluido: “Más dura será la caída”— de la estrategia del lawfare.

El Juzgado de Instrucción número 13 de Barcelona, que llevaba meses investigando los principales liderazgos políticos del proceso y alimentando la causa a partir de informes de inteligencia de dudosa credibilidad, y la Audiencia Nacional se convertían en las dos patas judiciales sobre las que se edificaba el lawfare. La Fiscalía era la tercera. La cuarta sería la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Pero para llegar era necesario tergiversar la ley. O lo que venía a ser lo mismo: vulnerar derechos fundamentales como el del juez predeterminado por la ley, con el fin de trasladar la causa a Madrid, o el principio de legalidad o el de inviolabilidad parlamentaria, entre otros. Y por eso se necesitaba un delito mucho más grave que la desobediencia; la rebelión. Para insuflar credibilidad a la rebelión era necesario recuperar dos elementos que caracterizaron el delito en tiempos del franquismo: su interpretación extensiva y la inversión de la violencia.

La construcción de un delito

Para construir una sólida narrativa criminal en torno al movimiento soberanista catalán se requería recuperar discursos conocidos —como el “todo es ETA”— con el objetivo de vincular el independentismo a un relato sujetado o recosido por la variable violencia194. De hecho, es a partir de esta variable, como escribe Mercè Barceló, que se empieza a crear un corpus iuris para enfrentarse al caso catalán desde la estrategia de la guerra legal (Barceló, 2019: 167). No hay que olvidar que se estaba persiguiendo penalmente, de forma desproporcionada y sin cobertura jurídica, una actuación —convocatoria de referéndum— que había sido despenalizada por el Gobierno de Zapatero precisamente con el argumento —y así lo expresaba la exposición de motivos de la LO 2/2005, de 22 de junio, de modificación del Código Penal— de que los artículos derogados “[…] se refieren a conductas que no tienen suficiente entidad para merecer reproche penal, y menos aún si la pena que se contempla es la de prisión”.

Pocos años después —concretamente en 2008— el exmagistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Adolfo Prego, pronunciaba una conferencia, organizada por la Fundación FAES, titulada “Derecho penal y defensa del ordenamiento constitucional”, en la que defendía una reforma del Código Penal de 1995195. Según Prego, esta reforma debía subsanar los déficits de la tipificación del delito de rebelión que este había sufrido a raíz de la reforma del Código Penal en 1995. Ante la amenaza de un referéndum de autodeterminación o de una declaración unilateral de independencia, el Estado debía protegerse. O mejor dicho: debía proteger la soberanía nacional, que era una e indivisible; y debía hacerlo por la vía penal. Según Prego, con el Código Penal vigente las autoridades que desobedecieran solo podían ser multadas o inhabilitadas. Su reforma, en cambio, permitía criminalizarlas. El Código Penal, por tanto, no ofrecía una respuesta adecuada para prevenir o detener actuaciones encaminadas a alcanzar la independencia de un territorio.

La situación a la que se refería Adolfo Prego se había producido en la Comisión de Justicia e Interior celebrada el 7 de junio de 1995196. Se debatía el proyecto de Ley Orgánica de Código Penal. Concretamente se debatía el título relativo a los “Delitos contra la Constitución”, el primero de los cuales era el de rebelión. Tras un debate en el que tomaron la palabra los diputados Leocadio Bueso Zaera (PP), Diego López Garrido (IU), Emilio Olabarría Muñoz (PNV), José María Mohedano Fuertes (PSOE), Lorenzo Olarte Cullen (CC) y Jordi Casas Bedós (CiU), se constató que el punto de fricción entre los grupos parlamentarios era la indefinición con la que quedaba redactado el delito de rebelión en cuanto a uno de los elementos más trascendentales del tipo: la violencia. La propuesta sometida a debate especificaba, por lo que aquí interesa, que incurrían en rebelión “los que se levantaron públicamente para cualquiera de los fines siguientes…”. El supuesto quinto decía: “Declarar la independencia de una parte del territorio nacional”.

El diputado del PNV Emilio Olabarría quería concretar el significado de “alzarse públicamente”. ¿Quería decir defenderlo en un mitin? ¿En un debate con público asistente? Pese a que tanto los diputados Diego López Garrido como José María Mohedano Fuertes insistían en que el levantamiento público debía alcanzar un carácter violento —incluso armado, decían— por ser considerado rebelión, lo cierto es que el tipo penal no concretaba el elemento de la violencia. La omisión del término violento en la redacción del precepto suponía dudas. Resultó decisiva la intervención del diputado de Coalición Canaria, Lorenzo Olarte Cullén. Este se alineó con la posición de Emilio Olabarría para pedir que, si el mismo Código Penal diferenciaba conductas no violentas y otras conductas con armas, por qué no definir el delito de rebelión en función de su carácter violento, lo que permitiría —decía Olarte Cullén— aclarar problemas de interpretación.

Es entonces cuando Diego López Garrigo propone una solución que pasará por incluir la violencia explícitamente en el enunciado del precepto: “[…] en aras de que quede totalmente claro, nuestro grupo parlamentario va a plantear una esmena transaccional, en donde se diga en el primer párrafo lo siguiente: ‘Son reos del delito de rebelión los que se levantaron violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes…’ Con esto creo que quedaría absolutamente satisfecha la preocupación de los señores Olabarría y Olarte”197. La voluntad del legislador, pues, fue doble: por un lado, concretar que la acción de rebelarse debía estar caracterizada por la violencia y, por otro, despenalizar una declaración de independencia promovida en sede parlamentaria198. Este supuesto quedaba extramuros del derecho penal y únicamente podría considerarse delito cuando esta declaración fuese acompañada de la violencia. La violencia, pues, se convertía en la pieza clave del delito. Dicho de otra forma: sin violencia no había rebelión.

De hecho, así lo había interpretado el propio Tribunal Constitucional en la STC 199/1987, dictada con motivo de los recursos de inconstitucionalidad presentados por los Parlamentos de Cataluña y del País Vasco contra determinados aspectos de la Ley Orgánica 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas en desarrollo del artículo 55.2 de la CE. El TC equiparaba a los rebeldes como sujeto asociado, tal y como indica su nombre, a las conductas propias de una rebelión, donde asimilar las bandas armadas o elementos terroristas. En este sentido, afirma: “[…] la rebelión es la más grave de las acciones delictivas susceptibles de ser realizadas, o intentadas, por un lado, armado”. Y acto seguido, entraba a definir lo que sería la rebelión. Lo hacía así: “Por definición, la rebelión se realiza por un grupo que tiene el propósito de uso ilegítimo de armas de guerra o explosivos, con una finalidad de producir la destrucción o eversión del orden constitucional” (FJ 4, STC 199/1987).

Dicho con otras palabras: por considerar a unas personas rebeldes, el TC exigía, en primer lugar, formar parte de una banda armada; siendo estas armas: armas de fuego, bombas, granadas, sustancias o aparatos explosivos o medios incendiarios de cualquier clase. Por consiguiente, la ruptura del orden constitucional por medios pacíficos quedaba fuera de la esfera del derecho penal porque se inscribía dentro de la esfera política199. El legislador, en consonancia con la misma doctrina del TC, había llegado a la misma conclusión: una conducta pacífica y democrática, a pesar de convertirse en una declaración rupturista hecha en sede parlamentaria, no podía ser tratada desde la justicia penal.

La Fiscalía —al artefacto político “Más dura será la caída”— partía de una interpretación del delito de rebelión absolutamente subjetiva que convergía con la interpretación predominante en tiempos del franquismo. Nicolàs Garcia Rivas explica que el ministerio público —y después también el TS— fijaba el eje de la desvalorización jurídico-penal en la intención y no en el hecho. O sea: justo al contrario de lo que exige el principio de culpabilidad200.

Pero la rebelión no era una calificación jurídica; era un arma política. O como escribió Javier Pérez Royo201: “La rebelión era la coartada —el subterfugio, el pretexto— por muchas cosas: para sortear el principio del juez predeterminado por la ley y desviar la causa hacia la Audiencia Nacional primero y el Tribunal Supremo después. Por justificar la adopción de las medidas cautelares privativas de libertad. Por vulnerar los derechos políticos más relevantes por el ejercicio del cargo electo vía aplicación del artículo 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, la rebelión estaba llamada a dominar el relato político y mediático durante los años que durara el proceso contra los líderes del movimiento soberanista y seguir desplegando los efectos inherentes a una estrategia de batalla legal.

La construcción de un juez especial

Una de las primeras cuestiones que la estrategia de lawfare puso de manifiesto fue la de colocar la causa en uno de los grandes tribunales de Madrid; ya fuera este la Audiencia Nacional o el Tribunal Supremo. Daba igual que se estuviera vulnerando el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y, por el contrario, se estuviera seleccionando irregularmente el órgano jurisdiccional. Se estaba buscando un “juez excepcional” o un “juez especial” capaz de hacer una lectura política del proceso penal. O un “juez centralista” con una clara visión y concepción de la unidad del Estado, que era el bien jurídico que realmente estaba en juego.

Además, hacer llegar la causa al TS significaba aumentar las dificultades de defensa de los procesados. Por ejemplo: de llegar la causa al más alto tribunal —el Supremo— el régimen de recursos se veía gravemente condicionado. De entrada, porque contra la futura sentencia —seguro condenatoria— no habría segunda instancia que pudiera revisarla. El Tribunal Supremo carece de superior jerárquico. Pero, en segundo término, porque en una causa seguida en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, los recursos planteados por las defensas contra las decisiones procesales del magistrado instructor son resueltos colegiadamente por tres magistrados que pertenecen a la misma sala. No se garantiza, pues, la imparcialidad de las resoluciones dada “la estrecha relación profesional y personal que existe entre magistrados” (IEA, 2020: 46).

Con relación a la competencia de la Audiencia Nacional por conocer de la querella contra los líderes independentistas, el fiscal de la Audiencia Nacional, Pedro Rubira, en la vista celebrada el 5 de febrero de 2019, se pronunciaba a favor con un argumento, pero singular, que dejaba al descubierto la estrategia de lawfare subyacente al proceso penal: inexistencia de “imparcialidad” y “serenidad” si la causa era juzgada en Cataluña. Como afirma el informe del Instituto de Estudios del Autogobierno, “la gravedad extraordinaria de estas palabras, que apuntaban a la existencia de razones situadas al margen de la ley para justificar la competencia de la Audiencia Nacional, motivaron que, el mismo día 5 de febrero de 2019, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida en Comisión Permanente, emitiera un comunicado en el que, entre otros aspectos, calificaba de insólito y de muy preocupante que pudiera utilizarse un juicio de intenciones en apoyo de una pretensión procesal” (IEA, 2020: 40).

Alejar al movimiento independentista del juez natural se convertía en una prioridad para asegurar, desde la fase de instrucción, la aplicación de medidas cautelares que debían ser leídas desde diversas perspectivas; siendo la más elemental, la política. Estas medidas provisionales se concretarían de dos formas: primera, la aplicación, desde un primer momento, de la prisión provisional, que otorgaba al proceso penal una clara dimensión represiva, ejemplarizante y mediática. Segunda, la aplicación del artículo 384 bis de la LECrim, que posibilitaba la suspensión automática de funciones de aquellos cargos públicos imputados por rebelión. Por consiguiente, tras el traslado de la causa a Madrid, la aplicación de la privación de libertad en virtud de la prisión provisional y la suspensión de funciones de los cargos políticos dependían de una circunstancia: la admisión a trámite de la querella y la apertura de una fase de instrucción por la posible comisión del delito de rebelión.

La construcción de una instrucción

Tanto para el juez instructor, Pablo Llarena, como para el presidente de la vista oral, Manuel Marchena, el buen fin del proceso penal fue un objetivo prioritario. Todas las decisiones, tanto en fase de instrucción como de juicio oral, estuvieron subordinadas a ese objetivo: evitar que el proceso penal pudiera descarrilar. Estamos hablando de decisiones que afectaron al ejercicio de derechos fundamentales —incluidos derechos de representación política que incumbían a las personas electas y a los ciudadanos que los habían elegido— que se vieron arrinconados para asegurar un pronunciamiento de condena. Solo así se explica una lectura de la Constitución subordinada en el Código Penal. El necesario ejercicio de ponderación que implicaba la limitación de derechos fundamentales se vio gravemente alterado. El Tribunal Supremo decidió otorgar mayor relevancia al ejercicio del ius puniendi del Estado en perjuicio de la protección de los derechos de participación política de los encausados y encausadas y de sus representados.

En el ejercicio de este ius puniendi, la rebelión se alzaba —tal y como lo había sido durante el franquismo— en la clave de vuelta de la instrucción. No se necesitaba el vector de la violencia. No se requería un levantamiento insurreccional y violento. Por el contrario, a juicio de la Fiscalía —y después del juez instructor—, una manifestación (o sea: una multitud de personas), en abierta oposición contra el ordenamiento legal y constitucional, creaba la influencia intimidatoria suficiente para disuadir a las fuerzas de ese orden constitucional a actuar como quisieran haberlo hecho. O en impedirles actuar. Sin embargo, esta multitud se convertía en, por muy pacífica que fuera, un movimiento insurreccional en potencia. O lo que es lo mismo, un peligro que podía degenerar —a pesar de que llevaba más de siete años expresándose pacíficamente— en abierta violencia. Solo que esa violencia ya no requería ser física. Bastaba con ser psíquica o intimidatoria. O incluso “violencia normativa”; y de ahí la cita —por parte de la Fiscalía— al golpe de Estado de Kelsen. Si había golpe de Estado, había rebelión202.

En la medida en que no se daban los elementos subjetivos del tipo penal de rebelión, se optó, durante la instrucción, por soportarlos vía los informes de inteligencia preparados expresamente por la policía política. En cuanto a los elementos subjetivos, la Fiscalía dejaba constancia de que los rebeldes buscaban la independencia de Cataluña. Para apoyarlo penalmente narraban lo público y notorio: resoluciones parlamentarias, decisiones gubernamentales, celebraciones de consultas por parte de la ciudadanía. Incluso el Libro blanco para la Transición Nacional, elaborado por expertos del ámbito académico, se convertía, según el juez instructor Llarena, en una prueba para ser valorada en contra de los imputados. Servirse de la deformación de unos hechos de clara naturaleza política para subsumirlos dentro de categorías penales tan graves como la rebelión y la sedición suponía un retorcido uso del derecho constitucional y del derecho penal. Esta forma de aplicar el derecho se daría tanto en la fase de instrucción como en la de juicio oral.

Pero la instrucción no fue un camino plácido por el juez instructor. Los problemas llegaron cuando Pablo Llarena emitió las euroórdenes con claros fines de incidir en la agenda política. Es entonces cuando el derecho procesal penal del enemigo quedó al descubierto. Cuando las flaquezas de la instrucción se hicieron más palpables, facilitando la comparación del sistema penal español con otros sistemas penales de inspiración garante y no represora. El rechazo de la euroorden por el delito de rebelión por el Tribunal de Schleswig-Holstein se transformó en una enmienda a la totalidad de una instrucción viciada de garantías procesales en cuyo epicentro estaba el tumor de la rebelión. Para Pérez Royo, la desestimación de la euroorden no solo fue una vez en el prestigio del Tribunal Supremo; lo más importante era que se ponía de manifiesto “que la instrucción de la que es protagonista Pablo Llarena está viciada de raíz y que se trata de una instrucción nula de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales”203.

El problema de fondo, como explicaba Pérez Royo en el artículo citado, es que el tipo penal por el que el movimiento soberanista catalán estaba siendo investigado no soportaba un test de “recognoscibilidad”. O lo que es lo mismo: el tipo penal por el que se estaba investigado a los líderes independentistas debía ser “reconocible” en el sentido de verse, en la conducta de los investigados, elementos que pudieran soportar la pena de banquillo al que estaban siendo sometidos204. Resultaba evidente que la instrucción se sujetaba únicamente por cuestiones de naturaleza política que escapaban del derecho penal. Y la cuestión principal, inherente a la estrategia del lawfare, era la necesidad de retirar de la primera línea a los líderes políticos del proceso.

La instrucción del juez Pablo Llarena tenía también una clara voluntad de ejercer un control de la agenda política catalana. Un ejemplo de lo que decimos se produjo cuando denegó la excarcelación de Jordi Sánchez para someterse a la sesión de investidura, en la medida en que había sido propuesto, por el Parlament, como candidato a la presidencia de la Generalitat. Ya no valía la doctrina del TS que había facilitado la puesta en libertad del etarra Juan Carlos Yoldi, por entonces en prisión provisional, con el fin de poder participar en el debate de investidura; debate en el que finalmente resultó escogido Juan Antonio Ardanza (PNV). Pese a que Llarena reconocía en el auto de 9 de marzo de 2018 que eran dos situaciones iguales, las diferenciaba en la medida en que, por él, Jordi Sánchez presentaba un mayor riesgo de fuga205. O lo que es lo mismo: para el instructor, Sánchez, un profesor universitario y activista por los derechos humanos, era un delincuente mucho más peligroso que un etarra reconocido y confeso.

En una aplicación sin precedentes —dada la ilegalidad de la interpretación— del artículo 384 bis de la LECrim, Llarena denegaba a Jordi Sánchez la posibilidad de asistir al pleno de investidura aplicando, aunque no lo decía, lo referido precepto. O lo que es lo mismo, sirviéndose de la rebelión. El artículo 384 bis exige la firmeza del auto de procesamiento, por eso Llarena evitaba citarlo en la resolución denegatoria. Como explica el profesor Javier Mira, el mantenimiento de la acusación por un delito de rebelión cumplió un papel determinante durante la fase de instrucción, aunque fracasara en la sentencia —fracaso que fue soportable; incluso digerible—: “ha contribuido a magnificar de forma artificial los hechos y a criminalizar todo el movimiento independentista”206.

Esta voluntad de influir en la agenda política catalana, o de influir directamente en la política española, se vio cuando Llarena dictó orden de prisión provisional para diputados electos del Parlament de Cataluña que se encontraban en situación de libertad y ejerciendo, con normalidad, sus cargos. Pero lo relevante de todo es que esta medida afectaba a un candidato a la presidencia de la Generalitat en medio de un debate de investidura. “El mensaje que desprende esta decisión judicial adquiere un notable simbolismo: el proceso penal se interpone en medio de un procedimiento parlamentario de una relevancia extraordinaria —la investidura de una presidente de una comunidad con una vocación de autogobierno fuerte y sostenida— y lo interrumpe haciéndolo inviable” (IEA, 2020: 74). Tampoco en esta decisión judicial existe el mínimo ejercicio de ponderación exigible al tratarse de derechos de participación política. Lo que hay —insistimos— es la obsesión por el cumplimiento del buen fin del proceso penal.

Si en algún estadio del proceso la estrategia de lawfare reluce es durante la fase de instrucción. La adopción de relevantes medidas de seguridad absolutamente restrictivas —y claramente lesivas— de derechos fundamentales se llevó a cabo en una fase procesal en la que no se ha destruido la presunción de inocencia. Por consiguiente, el juez instructor opera sobre la base de los indicios y no de las pruebas. Como dice Javier Mira, esta forma de actuar hace pensar en una pena anticipada que puede causar —y causó— un daño irreparable (Mira, 2020: 58).

La construcción de una acusación

Cerrada la fase de instrucción se llegaba a un momento —procesal— que contribuiría a acentuar la naturaleza política del proceso penal: las calificaciones de los hechos y las imputaciones de penas. Es en este punto donde el relato político y la estrategia del lawfare se cruzaron para desplegar una narrativa que pasaba por denominar golpista al movimiento soberanista catalán. Como dice Oriol March: “la consideración de ‘golpe de Estado’ para referirse al período clave del proceso independentista es básica para entender todo el relato que ha hecho la Fiscalía desde los escritos de acusación —y desde antes— hasta el último día de la vista oral” (March, 2019: 146). En este mantra arraiga una máxima, avalada por la experiencia histórica española: no hay golpe de Estado sin violencia. La violencia es el elemento coagulador del relato de la Fiscalía, desde el documento “Más dura será la caída” hasta el informe final de Javier Zaragoza.

Que el escrito de acusación de la Fiscalía es un documento que vehicula un relato político lo avala, también, el hecho de que se desarrolla en los mismos términos en que se expresan los líderes políticos del PP, Ciudadanos y Vox para referirse al movimiento soberanista catalán (March, 2019: 146). Este deseo de unificar la narrativa se observa en las calificaciones y penas solicitadas contra los líderes independentistas. En este tema —y en otros muchos temas— también han ido de la mano. La Fiscalía pedía un total de 25 años de cárcel y 25 años de inhabilitación para Oriol Junqueras. Para los líderes civiles, Jordi Sánchez y Jordi Cuixart, y para la presidenta del Parlament, Carme Forcadell, 17 años de cárcel y 17 de inhabilitación. Y para los consejeros encarcelados, 16 años de cárcel y 16 de inhabilitación. Vox, un partido de ultraderecha y anticatalán, que defiende los postulados del franquismo, que adopta un relato belicista y al que el tribunal dejó ejercer la acusación popular como tribuna política, pidió 74 años de cárcel —pues incluía la acusación de organización criminal— y penas millonarias. A mayor crueldad, más votos y, por tanto, mejor rédito electoral.

En las penas solicitadas existe más de un mensaje tácito; oculto y al mismo tiempo presente. En primer lugar, existe una clara voluntad de ensuciar el movimiento soberanista y transformarlo en un movimiento subversivo de vocación golpista. En segundo lugar, hay un afán de escarmiento, de aviso, de advertencia. Y, en tercer lugar, existe una clara pulsión vengativa. Pero hay un aspecto, tanto o más relevante en términos políticos, que se remonta al origen del conflicto entre Cataluña y el Estado español, y que se convierte, por sí mismo, en la prueba definitiva. El indicador que estamos ante un juicio político es que: “Una de las derivadas relevantes tanto del relato de la Fiscalía como —en menor medida— del de Vox es el rol preeminente que juega el llamado ‘ordenamiento constitucional’ por encima de los derechos fundamentales” (March, 2019: 159). Esta es la clave. Lo que se llama fundamentalismo constitucional o neoconstitucionalismo: la Constitución como fuente de todos los demás derechos o principios democráticos, incluso de los derechos humanos.

Pero todavía existe una última lectura. La acusación contra el independentismo es una defensa enconada de la CE; concretamente de lo que nunca se discutió y nunca se ha vuelto a discutir, de no ser por el proceso: la unidad del Estado. O lo que es lo mismo, la soberanía única e indivisible también del símbolo que la representa: la monarquía. De ahí el discurso del rey Felipe VI la tarde del 3 de octubre. Un discurso que fue todo menos democrático y conciliador. Esta unidad es lo que, en palabras de Mercè Barceló, hemos llamado metaderecho o, al inicio del trabajo, lo hemos definido como una de las razones de Estado.

La construcción de un juicio

La expresión mediática del juicio político fueron las sesiones de la vista oral. Y la vista oral tuvo como gran aliciente poner el descubierto a uno de los grandes protagonistas del proceso: Manuel Marchena207. El periodista Oriol March lo define como “uno de esos personajes indispensables del deep state, a menudo con mayor poder e influencia que los representantes políticos —marcados por la volatilidad de las urnas—, y que conoce perfectamente los resortes existentes para mantener el statu quo” (March, 2019: 162-163). Exacto: Marchena personifica el deep state judicial alineado con la razón de Estado que requiere estar por encima de la ley por mucho que se invoque el Estado de derecho. Este perfil empieza a hacerse visible conforme la vista oral va quemando sesiones. Pero un episodio conecta a Marchena con la política y lo transforma en un juez político —vinculado claramente con la derecha nacionalista española y más concretamente con el PP— que nunca debería haber presidido el tribunal que dictó la sentencia contra los líderes del proceso: el wasap enviado por Ignacio Cossidó donde reconocía que el nombramiento de Marchena para presidir el CGPJ significaba el control de la Sala Segunda del TS por la puerta trasera.

Detrás de unas formas educadas, se escondía un juez —como explica Josep Maria Brunet— de hierro con manos de seda208. Ejerció un fuerte control de la sala y dejó claro, desde un principio, que no dejaría ni una rendija procesal que pudiera favorecer pruebas de descargo que desmintieran el relato de la violencia. Una cosa es lo que quedara en la sentencia; otra era lo que el juicio pudiera poner de manifiesto. Es en esta línea que se produjo la primera decisión polémica, al alcanzar una clara relevancia política: no contraponer el relato de los testigos de la acusación —Policía Nacional y Guardia Civil que estuvieron operativos el 1-O— con las imágenes de los vídeos aportados en la fase de instrucción y que habían sido admitidos como prueba documental. Imágenes que reflejaban el ensañamiento de las fuerzas policiales contra civiles indefensos. No contraponer el relato de las testificales —subjetivo e interesado— con la evidencia de las imágenes —objetiva y clarificadora— era tanto como impedir contraponer las dos realidades que se enfrentaban en ese juicio: la veraz y la imaginada. Las manifestaciones pacíficas, transversales, populares y reivindicativas no podían ser confrontadas con un relato de odio, resentimiento y violencia. La decisión de Marchena era, pues, política.

Como también era una decisión política, dado que proseguía eludiendo la posibilidad de confrontar dos relatos, la negativa a someter a un cotejo entre Diego Pérez de los Cobos (coronel de la Guardia Civil) y Ferran López (máximo responsable de los Mossos), tal y como cómo había pedido el abogado Xavier Melero. Cierto que durante la vista oral se dieron muchas versiones contradictorias entre testigos de la acusación y de la defensa, pero las contradicciones entre los dos máximos responsables policiales de los dos grandes estamentos interpelados para ejercer funciones de dirección y control del dispositivo policial merecían ser contrapuestas mediante la técnica procesal del cotejo. Siguiendo al profesor Joan Queralt en una entrevista en el semanario El Temps, Marchena estaba inventando un nuevo derecho procesal o reinterpretando el vigente en contra del derecho a la defensa209.

El rol jugado por Marchena ha sido el de una neutralidad impostada que no ha soportado el paso de los días. Si el juicio hubiera durado un mes, seguramente su función jurisdiccional hubiera eclipsado la verdadera intencionalidad política de su nombramiento. Pero, al ser un juicio largo y tedioso, acabó aflorando un Marchena que trataba por desigual a las partes. O, mejor dicho: en los elementos probatorios de que disponían las partes. Por ejemplo, mientras que los cientos de agentes de la Policía Nacional y la Guardia Civil pudieron desplegar el lenguaje necesario para sostener, hasta el final, el relato de la violencia —las expresiones “miradas de odio”, “murallas humanas”, “masa tumultuaria”, “hostilidad”, “prebélico”, “polvorín”, “clima insurreccional” se convierten en un común denominador en las testificales de la acusación—, los testigos de la defensa fueron limitados en sus valoraciones personales. Fue el caso de la declaración de Marina Garcés.

Detrás de esa voluntad estaba la preservación, en la arena mediática de la justicia televisada, del relato de la violencia asociada al proceso. Este era un bien mediático a preservar. Así —y solo así— se aseguraba la estigmatización pública del movimiento independentista y se aseguraba la tolerancia social por una condena por rebelión o sedición, con importantes penas de cárcel para los líderes catalanes. De rebote, también ayudaba a la Fiscalía. Esta mantendría, al elevar a definitivas las conclusiones provisionales, la acusación por rebelión con las máximas penas posibles. La posición de la Fiscalía, en una jugada de causa-efecto, también beneficiaba a Marchena. Este podía dictar una sentencia, en apariencia salomónica, donde se desestimara la rebelión y se considerase la sedición, pero con importantes penas de prisión. El magistrado, con una sentencia de esa naturaleza, preservaría su posición de neutralidad impostada. Pero el resultado de la sentencia sería también fruto de un razonamiento puramente político.

Marchena pondría el procedimiento penal —el ius puniendi del Estado— por delante de las garantías sustantivas de los derechos fundamentales, en lo que suponía transformar la democracia en una burocracia o una democracia administrativista210. Sin embargo, los ejemplos más claros los veremos en dos decisiones que se analizarán más adelante: (1) la aplicación del artículo 384 bis a los diputados y senadores escogidos en las elecciones de abril de 2019; (2) la elevación de la cuestión prejudicial al TJUE sobre el alcance de la institución de la inmunidad que dio lugar a lo que se ha conocido como la “doctrina Junqueras”.

La construcción de una sentencia política

La sentencia del 14 de octubre de 2019, con la que culmina una de las batallas —hasta el momento, la más importante de todas, pero no la definitiva— de la estrategia del lawfare contra el movimiento soberanista catalán, ha sido calificada de muchas formas y desde varios ámbitos. Pondremos ejemplos. Desde el análisis jurídico, ha sido calificada de preconstitucional211. En un análisis más benevolente, ha sido considerada de justicia salomónica212. En un análisis disconforme, la sentencia es insuficiente y debería haberse condenado por rebelión213 o desacertada porque es fruto de un pacto cocinado entre el separatismo y el Gobierno del PSOE214. Desde el periodismo, se ha hablado de ejercicio de tanatoplastia, que compra el relato de la Fiscalía, pese a acabar descartando la rebelión (March, 2019: 11). Desde la ciencia política, de ejercicio de creatividad jurídica215 por su voluntad de asimilar las sentadas de los ciudadanos durante el 1-O con un “alzamiento”. Sin embargo, siempre ha sido adjetivada como “histórica”. Y, de hecho, lo es. Pero la sentencia es, por encima de cualquier otra consideración, una sentencia política. Más aún, ha culminado una estrategia política que se ha servido de los mecanismos del derecho penal y procesal y de las complicidades del deep state judicial para eliminar al enemigo independentista. Este era el objetivo y lo ha cumplido.

Un análisis político de la sentencia —que es lo que haremos aquí—, que complemente un análisis jurídico, debe partir necesariamente de los hechos probados. Lo que en derecho procesal se llama “juicio de inferencia”. O lo que es lo mismo: el tribunal debe expresar por qué medios lógico-deductivos, y en base a qué elementos probatorios, ha llegado a las conclusiones de los hechos probados a las que, finalmente, ha llegado. Estos hechos probados, naturalmente, serán calificados según normas jurídicas. Y este ámbito de deducciones, pruebas y argumentos deben circunscribirse dentro del perímetro del juicio oral. Fuera del juicio oral no existe otra realidad fáctica ni probatoria que pueda ser valorada. Partiendo, pues, de esta premisa, la sentencia, como dice Queralt, responde a una estructura preconstitucional (Queralt, 2019). Se utilizan expresiones para considerar probados determinados hechos sin que en ningún momento se identifique la referencia probatoria. Pura literatura de guerra sin soporte documental, pericial o testifical que lo sostenga.

Escribía el periodista Oriol March que el tribunal compraba el relato de la rebelión defendido por la Fiscalía, alimentado por la derecha y extrema derecha nacionalista española (Vox, pero también PP y, sobre todo, Ciudadanos), y amplificado por las tribunas madrileñas más influyentes y por think tanks con ascendencia dentro del nacionalismo español más radicalizado, como la FAES o el Instituto Elcano. Efectivamente, el tribunal lo hace suyo. Para constatar que es un relato político, y no jurídico, nos remitimos a los hechos probados.

La narrativa se construye sobre un clima de violencia y hostilidad, que el tribunal insufla en el relato fáctico, sobre todo a partir del noveno hecho (página 41). Hace una descripción de la situación vivida el 20 de septiembre —manifestación ante la Conselleria de Economía en protesta por los registros y detenciones practicadas— como una situación en la que 40.000 manifestantes (ningún informe, ni policial ni pericial, destinado a concretar esta cifra consta citado) “se agolpaban” —citamos textualmente— “en un ambiente en el que coexistían gritos reivindicativos contrarios a la presencia de la comisión judicial y los actos lúdicos” (página 43). No se identifica la fuente probatoria, pero la frase pretende contraponer dos realidades, una ilegal y otra permitida; como si los gritos reivindicativos fueran una ofensa y los actos lúdicos una virtud.

La sentencia, en este apartado, narra una situación inverosímil. Explica cómo “se rodeó” la conselleria (página 43). Insistimos en que lo que se produjo ante la Conselleria de Economía fue una manifestación y no un asedio. Joan Queralt, sobre este aspecto de la resolución, escribe —en lo que estamos de acuerdo— que “las palabras no son inocentes, rodear da la sensación de asedio, lo que aumenta considerablemente el dramatismo de los hechos” (Queralt, 2019). Pero la voluntad de insuflar dramatismo en el relato no se detiene aquí. Se agrava incluso cuando se hace referencia a la letrada de la administración de justicia que practicó el registro. Se llega a manifestar que “se impidió a la comisión judicial la normal realización de sus funciones”. No es cierto: el registro se llevó a cabo. Nada se impidió. Y este, siguiendo con Queralt, no es un aspecto menor del relato; se está construyendo la sedición, dado que el impedimento “es un elemento del tipo de sedición: una de las finalidades que prevé la norma penal” (Queralt, 2019).

El relato sigue sosteniendo que, para salir de la conselleria, la letrada tuvo que ser “infiltrada entre los espectadores” (página 45). Infiltrar es un término policial o bélico que no se corresponde con la realidad vivida. No son las únicas expresiones que tienen por objeto situar al movimiento independentista dentro de la lógica schmittiana del amigo-enemigo. O del hostis. Las expresiones tales como “ingente multitud” (página 45) o como “concentraciones hostiles” o “con marcada hostilidad” (página 48) responden a ese deseo. Cuando el relato se adentra en el referéndum del 1-O —hecho probado 12— en las múltiples lesiones, los agentes policiales dicen incluso que requirieron asistencia facultativa. Si fue así, ¿dónde está la documental médica que acredita esta parte del relato? De nuevo, la ausencia de apoyo probatorio en las conclusiones desplegadas otorga a la narrativa una marcada intencionalidad política.

Todo este relato quiere hacerse pasar por un “alzamiento”. Porque sin levantamiento no hay rebelión, pero tampoco sedición. El levantamiento es el elemento fundamental y típico de la sedición. Y al no poder ofrecer un levantamiento, la sentencia hace pasar levantamiento como resistencia pasiva, oposición pasiva, manifestación multitudinaria o miradas de hostilidad. Este es el levantamiento sobre el que se construye una causa penal que acaba sumando cien años de pena de prisión. Cien años es el resultado de la aplicación antidemocrática, arbitraria y autoritaria del derecho penal216. Una vez más, hacemos nuestra una frase escrita por el profesor Queralt: “estamos ante una muestra perfecta, acabada, redonda, inmaculada, del derecho penal del enemigo” (Queralt, 2019). Pero también hacemos nuestra la pregunta que se formula Valeria Gaillard217, en el prólogo de la traducción de los artículos publicados por Émile Zola en la denuncia del asunto Dreyfus (un militar judío falsamente acusado, juzgado y condenado por espionaje): “Que ocurre que ¿la razón de Estado […] se impone por encima la justicia?”.

Nada. En España no pasa nada. Francia amnistió a Alfred Dreyfus. Más aún, el Tribunal Supremo francés anuló los dos consejos de guerra que le habían condenado injustamente por alta traición y una ley aprobada por la Asamblea Nacional permitió a Dreyfus reintegrarse al ejército con el grado de escuadrón. Alfred Dreyfus recuperó su libertad y, lo que es más importante, su honor.

Capítulo 9

La jurisdicción internacional
o las debilidades del lawfare

Resulta evidente que la estrategia del lawfare circunscrita al ámbito judicial español ha dado un rotundo éxito a sus impulsores. El sistema de elección de la alta judicatura encargada de instruir y juzgar, a partir de un corpus normativo debidamente interpretado según los intereses en juego, se ha convertido en una apisonadora contra el independentismo. Las atalayas informativas han utilizado el relato como una eficaz herramienta para señalar al enemigo en un tiempo marcado por la posverdad218. Los resultados avalan el acierto de la táctica utilizada. Gran parte del enemigo condenado y encarcelado, buena parte del enemigo pendiente de juicio y el resto del enemigo viendo condicionada la actividad política debido al ansia querulante que sigue demostrando, hoy en día, el Estado judicial español.

Pero cuando esta estrategia ha tenido que enfrentarse con los tribunales internacionales, las derrotas de los estrategas —o de las mentes pensantes del lawfare— han sido demoledoras. Más aún. En Europa, se ha evidenciado que la macrocausa contra el independentismo ha sido —y es— una macrocausa política, alejada de los valores y principios de la justicia europea y directamente conectada con las pulsiones vengativas y aleccionadoras de la alta justicia española; unas pulsiones que, al menos, datan de los tiempos del dictador.

La justicia internacional, más garante y menos autoritaria, más independiente y menos politizada, ha aparecido como la gran esperanza de los líderes independentistas del proceso para ganar la batalla jurídica. El movimiento soberanista siempre ha sabido que el camino de la justicia europea sería complejo, largo y no exento de tropiezos. Que, probablemente, cuando lleguen los resultados, estos apenas tendrán impacto sobre las situaciones personales y políticas de liderazgos encarcelados y exiliados. Pero el independentismo siempre ha tenido muy claro que la defensa judicial debía basarse en los argumentos jurídicos inherentes a la doctrina de los derechos fundamentales que inspira el marco jurídico y político europeo219. Gonzalo Boye lo explica diciendo que la jurisdicción española es la de sembrar, y la jurisdicción internacional, la de recoger220.

A continuación, exponemos, desde el análisis político, cuáles han sido los resultados que permiten ser optimista en relación con la jurisdicción internacional para ganar, en un futuro lejano, la batalla del lawfare.

El fracaso de las euroórdenes

La Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) se reveló como la pesadilla del juez Pablo Llarena. Cada euroorden cursada implicaba colocar la instrucción del TS frente al espejo de otros tribunales de fuera del Estado español. Además, suponía un test de comparación del sistema penal y constitucional español con otros sistemas europeos; comparación que debía realizarse en términos de garantías procesales de los investigados, alcance de los derechos fundamentales y calidad democrática de los sistemas de justicia penal. El primer —y más claro— obstáculo con el que se topó la instrucción incoada ante el TS fue la justificación del delito de rebelión y el de sedición y de las prisiones provisionales decretadas. Difícilmente los hechos subyacentes a la investigación llevada a cabo podían ser subsumidos en un marco penal que exigía un levantamiento con violencia suficiente para doblegar la voluntad del Estado. Y menos aún quedaban justificadas medidas provisionales tan lesivas para unos procesados que habían comparecido voluntariamente ante la justicia española. Parecía complicado disuadir ordenamientos jurídicos modernos a que las conductas de los miembros del Gobierno de la Generalitat pudieran ser consideradas delitos de rebelión y sedición cuando en realidad se estaban ejerciendo derechos fundamentales inherentes a la propia actividad política. Y más difícil aún resultaba justificar una prisión anticipada.

La primera euroorden tuvo poco recorrido. Llarena tuvo que retirarla por una cuestión de forma. Pero la volvió a tramitar. La Fiscalía belga y las defensas de los consejeros Toni Comin, Lluís Puig y Meritxell Serret volvieron a alertar de defectos formales que impedían el éxito de la extradición sin tener que entrar en el fondo de la cuestión. Fue el precedente del caso Bog-Dogi el que provocó la desestimación de la euroorden tramitada por el TS. Toda euroorden debe ir acompañada de una orden de detención nacional previa; requisito de procedimiento que, en este caso, no se cumplía.

Uno de los déficits de la alta justicia española, que apuntábamos al analizar las élites judiciales heredadas del franquismo, era el conocimiento y aplicación del derecho internacional. Tradicionalmente, la alta justicia española —gran parte de la que se ha formado en una época preconstitucional— ha rechazado aplicar los marcos normativos internacionales. Ni conocía el derecho europeo ni veía la necesidad de aplicarlo en un marco de actuación jurisdiccional perimetrado por la soberanía española. En otras palabras: el ordenamiento jurídico español era suficiente. Pero esta realidad chocaba con el marco judicial europeo cuando la tramitación de una herramienta de cooperación judicial era rechazada por cuestiones formales y no por causas de fondo. Cabe decir que Llarena no vivió como propio el fracaso de las dos primeras euroórdenes, porque habían sido tramitadas por la magistrada Carmen Lamela cuando ejercía funciones instructoras en la Audiencia Nacional221.

El caso Puigdemont

El peor revés por la instrucción de Llarena se vive en Alemania. Concretamente, es el proceso de extradición que se tramitó ante el Tribunal de Schleswig-Holstein contra el presidente Puigdemont. La resolución no se limita a desestimar la petición formulada por el TS español; además, construye una valoración jurídica sobre la violencia y el uso del derecho penal. El tribunal alemán parte de la premisa de que el derecho penal debe actuar con moderación ante las disputas de naturaleza política inherentes a una democracia parlamentaria. Esta es la premisa inicial. A partir de ahí se elabora una comprobación de la doble incriminación. La petición no supera el test en la medida en que el delito de rebelión no forma parte de los 32 delitos que implican entrega automática de Puigdemont en virtud del acuerdo marco de junio de 2002. Pero Llarena añadió más delitos para curarse en salud. El Tribunal de Schleswig-Holstein escogió el delito de malversación. Pero la malversación no suponía la penalidad que quería la instrucción del TS. Llarena volvió a fracasar.

El TS no ha salido adelante cuando la causa ha traspasado las fronteras de la jurisdicción española. O, mejor dicho, cuando ha tratado de retorcer el derecho en una clara estrategia de lawfare que sus colegas europeos no han comprado. El magistrado instructor, Pablo Llarena, no se planteó renunciar a la euroorden ante el Tribunal de Schleswig-Holstein; lo que hizo fue retirarla y no aceptar la extradición de Carles Puigdemont por un delito de malversación. De haber aceptado la extradición, habría supuesto renunciar a juzgarle por rebelión y por sedición. La malversación no respondía a la voluntad de humillación y escarnio, de destrucción del enemigo político, porque supondría dejar al enemigo vivo. Y eso no podía permitirlo el deep state judicial español.

Como hemos dicho recientemente, la sentencia del Tribunal de Schleswig-Holstein era una enmienda a la totalidad de la fase de instrucción y ponía las cosas muy difíciles para que Europa pudiera soportar una futura condena por rebelión. Pero la decisión de renunciar a la extradición respondía a criterios de oportunidad política, que no se explicaban en términos judiciales. Sin embargo, era un razonamiento claramente vinculado con el objetivo que perseguía la estrategia del lawfare. El éxito o fracaso del lawfare implicaba resolver la disyuntiva inherente a cualquier dicotomía: rebelión o nada. Y no fue nada. Hoy Carles Puigdemont es eurodiputado gracias al caso Junqueras que exploraremos más adelante. Circula libremente por todo el mundo, menos por el Estado español.

El caso Puig Gordi

El caso del consejero de cultura, Lluís Puig Gordi, aunque reafirma el fracaso de la alta justicia española cuando traspasa fronteras, es distinto al de Puigdemont. La negativa del Tribunal de Bruselas a extraditar a Lluís Puig por ser juzgado por un delito de malversación de fondos públicos era por una cuestión de competencia. La justicia belga consideraba que el Tribunal Supremo no era el competente para juzgar a Lluís Puig. Este fue cesado como consejero el 27 de octubre de 2017 en aplicación del artículo 155 CE. Ergo: no era consejero del Gobierno de la Generalitat y, por tanto, no era aforado, cuando el fiscal Maza interpuso la querella. Además, los hechos sucedieron en Cataluña. La causa contra Lluís Puig debería haberse tramitado ante un juzgado de instrucción de Barcelona, pero no ante el Tribunal Supremo. Europa se tomaba muy en serio el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley. Y no la justicia en la carta o el juez especial; aplicación del derecho procesal del enemigo con el que la justicia belga no comulgaba.

Ciertamente, el caso Puig Gordi no era solo una cuestión formal; se trataba de la aplicación de la más elemental doctrina de los derechos fundamentales que debe guiar cualquier proceso; y más cuando se trata de un proceso penal. Para Lluís Puig, aparte de ser una cuestión de derechos fundamentales, también era una cuestión de justicia colectiva en la medida en que su doctrina podría ser aplicada a otros exiliados políticos sobre los que la justicia española reclamaba su extradición. Como dice Javier Pérez Royo: “En caso de que la decisión del juez belga adquiera firmeza, la doctrina establecida por la justicia belga afectaría a todos los condenados en el caso Proceso y proporcionaría un argumento de enorme valor a las defensas ante el propio Tribunal Constitucional español y, sobre todo, ante el TEDH”222.

La decisión de la justicia de primera instancia fue objeto de apelación. La sorpresa fue cuando el Tribunal de Apelación de Bruselas conforma el rechazo a la euroorden, pero añadió un argumento más: el riesgo a la vulneración de la presunción de inocencia si Lluís Puig era extraditado al Estado español. La segunda instancia apoyaba su argumento en las declaraciones públicas hechas por jueces, fiscales y autoridades políticas contra los líderes independentistas. Y citaba que este tipo de declaraciones públicas no estaban en consonancia con la Directiva 2016/343 de la Unión Europea relativa a la presunción de inocencia.

La doctrina Junqueras

La llamada “doctrina Junqueras” ha sido el gran agujero negro del juicio celebrado en la Sala Segunda del TS y la cuestión que evidenció el perfil político del magistrado Manuel Marchena. Su origen está en la elevación de una cuestión prejudicial en el TJUE. La sentencia del Tribunal de Justicia de la UE —Gran Sala— de 19 de diciembre de 2019 ponía al descubierto diversas realidades de la democracia legalista en que se ha convertido el Estado español. La realidad menos importante era que podía prescindirse de jurar la Constitución como requisito de acceso al cargo de diputado o senador. La más importante tenía que ver con la vulneración, tanto por el TS como por el TC, de derechos y libertades fundamentales de orden político. No era la primera vez que sucedía y tampoco sería la última. La excepcionalidad se estaba convirtiendo en norma. Y era precisamente eso lo que ponía de manifiesto la sentencia de la Gran Sala del TJUE.

Un análisis sucinto, desde la vertiente política, pero también desde la jurídica, comporta un primer elemento: desde el 13 de julio de 2019 —y de acuerdo con el tenor de la resolución del TJUE— Oriol Junqueras, pero no solo él, también Carles Puigdemont y Toni Comín habrían podido moverse con total libertad tanto dentro como fuera del Estado español. Y también por Europa. En consecuencia, pudieron asistir a las sesiones del Parlamento Europeo, incluida la constitutiva. A todos los efectos eran eurodiputados. No fue así por voluntad expresa del TS. Tampoco hizo nada al respecto el órgano al que la CE le encarga velar por los derechos fundamentales: el TC. Y unos por acción y otros por omisión vulneraban flagrantemente el derecho a la libertad personal, el derecho al sufragio activo de los políticos y el derecho al sufragio pasivo de los electores que el 26 de mayo habían escogido a Junqueras, Puigdemont y Comín para que los representaran en el Parlamento Europeo.

Ante esta vulneración de derechos fundamentales con clara intencionalidad política, ¿puede defenderse que los magistrados del TS y del TC han resultado ser imparciales? La respuesta es no. Cuando el TS se vio en la necesidad de elevar la cuestión prejudicial al TJUE sobre el alcance de la inmunidad del diputado electo europeo que estaba siendo juzgado, sabía perfectamente que, hasta que no obtuviera pronunciamiento al respecto, el proceso debería ser suspendido223. La jurisprudencia del TJUE era clara en este sentido. Desde el 15 de junio de 1995 venía afirmando —de forma ininterrumpida— que el juicio nacional en el que se ha planteado una cuestión prejudicial de interpretación debía quedar en suspenso hasta la decisión del TJUE. El TS no lo hizo. No suspendió el juicio.

¿Por qué no lo hizo? ¿Por qué no suspendió el proceso penal? Manuel Marchena sabía —o podía intuir— el resultado contrario a sus intereses o intereses de la razón de Estado, y decidió obviar la normativa comunitaria. Y dictó una sentencia temiendo un pronunciamiento comunitario que obligara al tribunal a poner en libertad a Oriol Junqueras. Ello comportaba no reanudar el juicio hasta la obtención del suplicatorio. Demasiado tiempo y demasiados obstáculos para quien, como Marchena, ponía la efectividad del ius puniendi por delante la protección de los derechos fundamentales. Había otra cuestión que no puede ser orillada a la hora de analizar esta cuestión. El 16 de octubre de 2019 se cumplía el plazo de dos años de prisión preventiva de Jordi Sánchez y Jordi Cuixart. La prisión provisional de los Jordis había sido criticada por el Grupo de Trabajo de Detenciones Arbitrarias de la ONU. Y esta limitación temporal apremiaba a Marchena a acelerar una resolución definitiva del pleito penal224.

Sin embargo, la cuestión no deja de ser grave. Una vez más, el TS toma una decisión política. Y lo hace sirviéndose del artificio de considerar que los elementos objeto de la cuestión prejudicial son pieza autónoma del juicio. Es una forma de decir —sin decirlo— que el resultado de la resolución del TJUE será irrelevante o se considerará irrelevante por la sentencia que pueda dictar el TS. No deja de ser insólito que una decisión judicial se tome movida por un afán de crear jurisprudencia y no tener efectos prácticos, como escribió el profesor Jordi Nieva225. Para captar una actuación del TS que solo se explica en términos de oportunidad política —y no por razones jurídicas— y en defensa de los intereses de la razón de Estado, es necesario retornar al momento en el que Oriol Junqueras resulta elegido europarlamentario. Es decir, en el momento en que puede ejercer el derecho de sufragio activo, pero no puede materializarlo. Y no puede materializarlo cuando, escasos días antes, sí pudo hacerlo, aunque con poco recorrido, cuando fue elegido diputado en el Congreso. ¿Qué había cambiado?

La primera cuestión que había cambiado era de naturaleza formal. Oriol Junqueras no había podido cumplir el requisito de juramento o promesa de la CE ante la Junta Electoral Central (requisito que el TJUE dejará, con la sentencia de 19 de diciembre de 2019, sin efecto). Pero no había podido hacerlo no porque no quisiera hacerlo o no pidiera hacerlo, sino porque el TS le denegó el permiso. La segunda cuestión, como explica Antoni Bayona, es de fondo. Lo que el TS ha querido esconder es la protección de “la causa penal frente a los efectos de la inmunidad parlamentaria que va ligada a la condición de eurodiputado”226. Si el TS hubiera respetado la ley comunitaria, debería haberse enfrentado al trámite del suplicatorio, ya que la inmunidad de Junqueras desplegaría sus efectos hasta que no hubiera sentencia firme. El suplicatorio habría comportado, necesariamente, lo que se quería evitar: debatir en Europa si la causa contra los líderes del proceso era un juicio político o era un juicio penal con un trasfondo claramente vengativo. El debate habría supuesto un torpedo en la línea de flotación del lawfare. La actuación del TS eliminaba ese debate. Pero certificaba, por la vía de los hechos, que las motivaciones de la causa seguida en la Sala Segunda eran políticas y solo políticas.

No faltaron plumas que, desde importantes tribunas mediáticas, argumentaban que la sentencia de la Gran Sala iba contra la CE y que cumplirla sería lo mismo que incumplir la CE. Un ejemplo es el de Tomás de la Cuadra Salcedo. Es no reconocer que existe vida jurídica inteligente más allá del ordenamiento jurídico español. Pero tampoco han faltado voces, como la ya citada de Jordi Nieva o Antoni Bayona, así como Javier Pérez Royo o Joan Queralt, que también han argumentado en un sentido contrario. O lo que es lo mismo, que con esta resolución del TJUE, la sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto a Oriol Junqueras, suma más argumentos jurídicos a los argumentos de los que ya dispone para acabar siendo una sentencia nula de pleno derecho.

Conclusión

Volver a la política

En 2010 el Tribunal Constitucional dictó una sentencia en la que limitó el Estado de las Autonomías. Este fue el punto de partida del proceso. Nueve años más tarde, en 2019, el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia que ha liquidado al Estado de derecho. Este ha sido el punto final del proceso; al menos del proceso tal y como lo conocíamos hasta entonces.

Con la sentencia de la Sala de lo Penal de 14 de octubre de 2019, el Tribunal Supremo formula unas restricciones sin precedentes en el ejercicio de los derechos fundamentales individuales y colectivos y delimita, más que la STC 31/2010, el desarrollo del autogobierno. La relevancia de esta sentencia —que no será la última que, desde la jurisdicción penal, se dictará en el marco del lawfare desplegado para eliminar una parte del independentismo y disuadir a la otra parte de querer un Estado soberano— es que condicionará el desarrollo práctico de la democracia española de los próximos años.

Desde un punto de vista de los derechos fundamentales, esta resolución, que pone fin al primero de los episodios de un largo lawfare, es una resolución que se convierte en la prueba de la existencia de una razón de Estado que reclama ser defendida sin reparar en daños. La vulneración de derechos fundamentales —incluso su criminalización—, como el derecho de reunión, la libertad la expresión y el derecho de participación política, ha sido una necesidad para proteger del debate político a un metaderecho como es la nación única e indivisible. El derecho al juez predeterminado por la ley, la inviolabilidad parlamentaria o el principio de legalidad, todos ellos elementos nucleares del Estado de derecho, se han pisado, despreciado y aniquilado para blindar una razón de Estado, que no quiere ser sometida al debate político. Nadie puede reclamar un debate porque un debate sobre el principio de unidad del Estado, o sobre la monarquía que representa esta unidad, es un debate ilegal. La Constitución no lo permite. O, al menos, la Constitución según interpretación de su máximo intérprete, el Tribunal Constitucional.

A partir de estas premisas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha fijado el umbral de relevancia penal de la mera resistencia pasiva o de la protesta pacífica de aquellos que, simbólicamente o no, quieran poner esa razón de Estado en el epicentro del debate político. Pero ha fijado ese umbral a partir de unos criterios predemocráticos. El Tribunal Supremo ha decidido —y la sentencia de 14 de octubre de 2019 es un claro ejemplo—que tanto el ejercicio efectivo de la resistencia pasiva como de la protesta pacífica pueden ser subsumidas dentro del tipo penal de la sedición. Con esta decisión, el principio de proporcionalidad —talmente ha sucedido con el principio de legalidad— ha saltado por los aires. No han sido las únicas limitaciones. El parlamentarismo también ha visto censurada la capacidad de debate político —debe estar circunscrito a la Constitución— y la prerrogativa de la inviolabilidad ha quedado en papel mojado. Y no ha sido el legislador quien ha puesto límites; han sido los altos tribunales —TC y TS— los que han hecho retroceder al Estado hasta épocas preconstitucionales. El gobierno de los jueces ha impuesto su lógica conservadora, autoritaria, centralista y predemocrática.

El Código Penal y la ley mordaza se han revelado como poderosas herramientas de control del enemigo político. La Constitución, interpretada según el Código Penal, se ha impuesto como el canon de corrección política, mientras que los fundamentalistas constitucionales —o sea, los dos grandes partidos dinásticos— se apresuraban a crear una tácita o alternativa, desde donde traspasar la función del Ejército a la alta judicatura y evitar ser controlados por quienes tienen asignada la función de control. Todo muy legal. Y todo democrático. Y si esto no fuera suficiente, la alta judicatura ha abandonado la independencia judicial y ha pasado a depender del PP y del PSOE. Estos, previa abdicación de la política, han fiado toda la actuación en el poder judicial, que tiene la capacidad de interpretar las normas según conveniencia partidista. La expresión que mejor define a la fotografía política sucintamente analizada es: juez y parte. Este es el Estado judicial que ha quedado después de que el catalanismo, en sus dos últimas expresiones —nacionalismo e independentismo—, haya intentado aumentar su poder político.

En este escenario, ¿dónde queda la política?

Para hacer política es necesario un cambio de paradigma. No será fácil. Ni será inmediato. En la cultura política española está demasiado arraigada la cultura del pleito, que es la antítesis de la política. La política es diálogo, negociación, transacciones, cesiones y concesiones; una forma de buscar la ganancia colectiva. La querulancia se alimenta del binomio “ellos y nosotros”, donde solo uno sale ganador. Y cuando entran en juego razones de Estado —y se tiene la posibilidad de controlar el aparato judicial y la capacidad de interpretar las leyes o hacerlas a medida—, interesa más el pleito que la política. No es de extrañar que la retórica del enemigo forme parte de lo cotidiano de las declaraciones de los dirigentes políticos españoles, sobre todo de la derecha o extrema derecha. Los logros de la judicialización de la política son tan evidentes, al menos en términos de represión del enemigo y en la defensa de la unidad de la soberanía nacional, que difícilmente el Estado profundo prescindirá del poder que le otorga la Constitución tácita, que es aquella que no está escrita, pero resulta efectivamente aplicada.

Parece no haber sitio para la política.

O quizás es que no interesa hacer política. Esta es la realidad. Se aprobó una Constitución para devolver la política al espacio que le correspondía, pero pronto se vio que la política comportaba cesiones que las élites españolas no estaban dispuestas a tolerar. De ahí la elaboración de una norma tácita para no reformar la Constitución existente. Y ahora, en un momento en el que la política se ha revelado como una suma de complejidades difíciles de gestionar, simplificarlo todo al despliegue de una estrategia de lawfare es una salida low cost. Daniel Innerarity escribió que “la principal amenaza de la democracia no es la violencia, ni la corrupción o la ineficiencia, sino la simplicidad”227. Este es el problema de fondo.

No negaré que el panorama es desolador. Pero tampoco negaré que es necesario un retorno a la política. Facilitar los espacios, reconstruir los discursos, rehacer los relatos, suavizar las formas. Recuperar la confianza. Tejer complicidades en lo que nos acerca. Empezar por cuestiones que unan, como la defensa de los derechos fundamentales, pero no olvidar las que reclaman mecanismos de democracia directa como un referéndum o consulta a la ciudadanía de Cataluña. Solo hay algo que se impone por delante de todas las demás: abandonar la represión. El Estado español solo podrá hacer política si olvida, de una vez por todas, las pulsiones autoritarias, que en el ámbito de la política nacional se las denomina crispación, pero cuando se dirigen a minorías nacionales, no son otra cosa que represión. Y la represión ha hecho del Estado español un Estado pequeño, en el que no hay espacio ni por la democracia, ni por el pluralismo, ni, como se ha dicho, por la política. Únicamente tiene cabida la ley, que no el derecho.

Es necesario, pues, volver a la política.

NOTAS

1 . Existe una edición en castellano: Lakoff, George (2017): No pienses en un elefante: Lenguaje y debate político, Barcelona, Península.

2 . Werner, Wouter G. (2020): “The Curious Career of Lawfare. Historical and Semiotic Origins of Lawfare”, Case Western Reserve Journal of International Law, 43 (1 y 2), p. 63.

3 . Freedman, Lawrence (2013): Estrategia: una historia, Barcelona, La Esfera de los Libros, p. 15.

4 . Von Clausewitz, Carl (2014): De la guerra, Barcelona, La Esfera de los Libros.

5 . Para un análisis teórico del lawfare véase la obra de Romano, Silvina (2019): Lawfare: guerra judicial y neoliberalismo en América Latina, Sevilla, Política y Hegemonía.

6 . Dunlap, Charles J. (2001): Law and Military Interventions: Preserving Humanitarian Values in 21st Conflicts (Working Paper), Cambridge, Carr Center for Human Rights, John F. Kennedy School of Government y Harvard University.

7 . Comaroff, John L. (2001): “Colonialism, Culture, and the Law. A Foreword”, Law & Social Inquiry, 26 (2), pp. 305-314.

8 . Proner, Carol (2019a): “El lawfare como herramienta de los neofascismos”, en A. Guamán, A. Aragoneses y S. Martín (dirs.), Neofascismo: la bestia neoliberal, Madrid, Siglo XXI, pp. 219-228.

9 . Proner, Carol (2019b): “Guerres híbrides al Brasil i la guerra jurídica per derrocar la democràcia”, Eines, 36 (diciembre), p. 36.

10 . Montaigne, Michel (2007): Los ensayos (según la edición de 1595 de Marie de Gournay), Madrid, Acantilado.

11 . Véase, en este sentido, el artículo de Sánchez-Cuenca, Ignacio (2020): “Querulancia”, La Vanguardia, 8 de febrero.

12 . Eco, Umberto (2011): Construir el enemigo, Barcelona, Lumen, pp. 14-15.

13 . Bachero, Juan Luis (2020): La neutralización del adversario político: la deportación en la España del siglo XIX, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

14 . Carlos Lesmes hizo expresa referencia a la primera frase, la que define la soberanía, en la obra de Schmitt, Carl (2009): Teología política, Madrid, Trotta. La traducción es de Francisco Javier Conde, uno de sus discípulos más reconocidos. Véase también su “Discurso del presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial en el solemne acto de apertura de tribunales 2020”, 7 de septiembre de 2020.

15 . Para constatar el predicamento de Carl Schmitt en les élites políticas y la inteligencia jurídica del nacionalismo español, véase la obra de Saralegui, Miguel (2016): Carl Schmitt: pensador español, Madrid, Trotta. Sobre la relevancia actual de Carl Schmitt en un contexto político y social más amplio, véase Moufee, Chantal (coord.) (2012): El desafío de Carl Schmitt, Buenos Aires, Prometeo.

16 . López García, José Antonio (1996): “La presencia de Carl Schmitt en España”, Revista de Estudios Políticos (nueva época), 91 (enero-marzo), p. 140.

17 . Schmitt, Carl (2018): El concepto de lo político: texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios, Madrid, Alianza, p. 59.

18 . Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán, también conocido como Partido Nazi. Pero su vinculación con el Führer fue más allá. En su condición de reputado jurista, Carl Schmitt entró en la Academia para el Derecho Alemán, presidida por Hans Frank, y llegó a ser director del Grupo de Profesores Universitarios de la Liga Nacionalsocialista de Juristas Alemanes y editor de la principal revista jurídica de entonces: la Deutsche Juristen-Zeitung. También en su condición de Kronjurist justificó las acciones y las leyes más reprobables del régimen nazi.

19 . Zarka, Yves-Charles (2007): Un detalle nazi en el pensamiento de Carl Schmitt, Barcelona, Rubí y Anthropos, p. 13. Zarka hace referencia a las leyes del 15 de septiembre de 1935: Ley de la Bandera del Reich, Ley de Derechos Civiles y Ley para la Protección de la Sangre y el Honor Alemán.

20 . Legaz, Luis (1940): Introducción a la Teoría del Estado Nacionalsindicalista, Barcelona, Bosch, p. 170.

21 . Meier, Heinrich (2008): Carl Schmitt, Leo Strauss y el concepto de lo político: sobre un diálogo entre ausentes, Buenos Aires, Katz, pp. 36-37.

22 . Barbero, Marino (1977): Política y derecho penal en España, Madrid, Tucar.

23 . Núñez Seixas, Xosé M. (2018): Suspiros de España: el nacionalismo español, 1808-2017, Barcelona, Crítica, pp. 45-46.

24 . Esta es la tesis, perfectamente documentada, de Marfany, Joan-Lluís (2017): Nacionalisme espanyol i catalanitat (1789-1859): Cap a una revisió de la Renaixença, Barcelona, Edicions 62.

25 . Benet, Josep (1999): L’intent franquista de genocidi cultural contra Catalunya, Barcelona, Abadía de Montserrat.

26 . Estefanía, Joaquín (2007): “Teoría de la crispación”, El País, 19 de abril.

27 . Ferrer i Gironès, Francesc (2000): Catalanofòbia: el pensament anticatalà a través de la historia, Barcelona, Edicions 62, p. 54.

28 . Moreno Cabrera, Juan Carlos (2019): Determinació nacional: Catalunya davant l’ofensiva espanyolista (2009-2018), Argentona, Voliana, p. 24.

29 . Company, Enric (2017): “El mal momento catalán y español”, El País, 23 de noviembre.

30 . El líder del PP en Cataluña, Xavier García Albiol, utilizó la expresión “a por ellos” como grito a partir del cual inaugurar el inicio de la campaña electoral de las elecciones al Parlamento de Cataluña convocadas para el 21 de diciembre de 2017 en aplicación del artículo 155 CE.

31 . Escribe Rafael González Fernández: “Tanto la simbología nacionalista como la introducción de los temores y los miedos respecto a la amenaza de ‘los otros’ constituyen dos ingredientes primordiales para hacer eclosionar —mediante la correspondiente incitación y demagogia política— la violencia colectiva y el fratricidio”. González Fernández, Rafael (2018): “Historia y psicología social: perspectivas complementarias para un análisis de la violencia colectiva”, en González Fernández, Rafael (ed.), Violencia colectiva: estrategias políticas del odio, Madrid, Los Libros de la Catarata, p. 202.

32 . Cambó, Francesc (1929): Per la concòrdia, Barcelona, Llibreria Catalònia, p. 112. Cambó hace referencia al hecho de que en el año 1905 había culminado el proceso político de disolución de la unión entre Noruega y Suecia, y la consecuente transformación de Noruega en un Estado soberano e independiente. Antes de la disolución, el Estado matriz (Suecia) había iniciado negociaciones con el gobierno de la región noruega —en lo que se conoció como las Negociaciones del Karlstad—, después de que el gobierno regional hubiere aprobado, el 7 de junio de 1905, una suerte de declaración de independencia. Estas negociaciones arrojaron un punto culminante el 13 de agosto, fecha de celebración del referéndum. El resultado fue de casi un 100% de votos a favor de la disolución. Al Gobierno sueco no le quedó otra alternativa que la de respetar la voluntad que los noruegos habían expresado en el plebiscito: el 26 de octubre acabó reconociendo la legítima aspiración del pueblo noruego a constituirse en una monarquía constitucional independiente. Culminó, así, una separación pacífica y acordada.

33 . Rodrigo, Javier (2011): “Violencia y fascistización en la España sublevada”, en F. Morente (ed.), España en la crisis europea de entreguerras: República, fascismo y Guerra Civil, Madrid, Los Libros de la Catarata. 2011, p. 81.

34 . Resulta imprescindible para conocer el llamado Movimiento Nacional, desde su génesis hasta la transformación en el partido único del régimen franquista, la siguiente obra: Gil Pecharromán, Julio (2013): El Movimiento Nacional (1937-1977), Barcelona, Planeta. La importancia del Movimiento Nacional radica en que se trata de uno de los elementos que mejor permiten identificar el régimen franquista como una dictadura, puesto que su existencia representa la negación explícita del pluralismo político y de la libertad de asociación y expresión.

35 . Babiano, José; Gómez, Gutmaro; Míguez, Antonio y Tébar, Javier (2018): Verdugos impunes: el franquismo y la violación sistémica de los derechos humanos, Barcelona, Pasado y Presente, p. 23.

36 . Tébar, Ignacio (2017): Derecho penal del enemigo en el primer franquismo, Alicante, Universidad de Alicante, p. 13. De forma sucinta, nos referiremos al derecho penal del enemigo —siguiendo a Ignacio Tébar— como ese derecho penal caracterizado por tres grandes elementos: 1) un amplio adelanto de la punibilidad; 2) previsión de penas de prisión desproporcionadamente elevadas, y 3) relativización o incluso supresión de determinadas garantías procesales. Otros elementos que definirían el derecho penal del enemigo serían: 1) el hecho de no combatir a un enemigo reconocible, sino que se transforma en una guerra contra criminales que han sido previamente definidos como enemigos de la sociedad mediante un proceso de demonización a partir del lenguaje y las imágenes. Por eso también se le llama derecho penal simbólico; 2) al eco de este elemento simbólico, la base de la tipificación penal ya no es el hecho (delito cometido), sino la caracterización del autor como individuo que pertenece a la categoría de los enemigos. Es, por tanto, un derecho penal de autor. Véase Cancio Meliá, Manuel y Jakobs, Günther (2003): Derecho penal del enemigo, Madrid, Civitas.

37 . Claret, Jaume (2006): El atroz desmoche: la destrucción de la universidad española por el franquismo, 1936-1945, Barcelona, Crítica.

38 . Otero, Luis Enrique (dir.) (2014): La Universidad nacionalcatólica: la reacción antimoderna, Madrid, Dykinson.

39 . Martín, Sebastián (2015): “Los juristas en la génesis del franquismo: ¿un contraste posible?”, en I. Birocchi y L. Loschiavo (coords.), Il giuristi e il fascino del regime (1918-1925), Roma, RomaTrE-Press, p. 395.

40 . Sesma, Nicolás (2013): “Sociología del Instituto de Estudios Políticos: el ‘grupo de élite’ intelectual al servicio del partido único y el Estado franquista (1939-1969)”, en M. A. Ruiz Carnicer (ed.), Falange: las culturas políticas del fascismo en la España de Franco (1936-1975), Zaragoza, Institución Fernando el Católico, p. 253.

41 . Zaffaroni, Eugenio R. (2017): El derecho penal nazi: la dogmática penal alemana entre 1933 y 1945, Buenos Aires, Ediar.

42 . Véase, en este sentido, Fernández-Crehuet, Federico (2008): “Revista General de Legislación y Jurisprudencia (1941-1955). ¡Una revista para Castán, por favor!”, en F. Fernández-Crehuet (coord.), Franquismo y revistas jurídicas: una aproximación desde la filosofía del derecho, Granada, Comares.

43 . Ferré Olivé, Juan Carlos (2009): Universidad y Guerra Civil: lección inaugural curso académico 2009-2010, Huelva, Universidad de Huelva, p. 26.

44 . Del Rosal (1942) escribe estas palabras en su obra Acerca del pensamiento penal español y otros problemas penales, Madrid, Aldecoa, p. 269. Como explica Ferré, la obra de Juan del Rosal está impregnada de numerosas referencias a constitucionalistas y penalistas nazis como Carl Schmitt y Karl Larenz.

45 . Aróstegui, Julio (1996): “Opresión y pseudo-juridicidad, de nuevo sobre la naturaleza del franquismo”, Bulletin d’Histoire Contemporaine d’Espagne, 24 (diciembre), pp. 31-46.

46 . Álvaro Dueñas, Manuel (2006): “Por ministerio de la ley y voluntad del Caudillo”: la Jurisdicción Especial de Responsabilidades Políticas (1939-1945), Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pp. 98-99.

47 . Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio (1981): “Derecho represivo en España bajo la dictadura franquista (1939-1975)”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid, 3, pp. 97-128.

48 . Un ejemplo serían los conocidos como “papeles de Salamanca”. Esta práctica responde a la documentación expoliada a la Generalitat de Cataluña y a organizaciones, entidades y particulares catalanes por las fuerzas franquistas a partir de enero de 1939. Esta documentación ha sido depositada en el Archivo Histórico Nacional de Salamanca desde 1940. Ya en la época democrática, el Estado español se ha mostrado reacio a devolver a sus legítimos propietarios el patrimonio expoliado, a pesar de que a partir del año 2005 se produjo un tímido retorno de algunos documentos, pero la realidad es que hoy este regreso sigue incumplido. Véase Cruanyes, Josep (2003): Els papers de Salamanca: l’espoliació del patrimoni documental de Catalunya (1930-1939), Barcelona, Edicions 62.

49 . Raguer, Hilari (2018): Escrits dispersos d’història, Barcelona, Institut d’Estudis Catalans, pp. 161-165.

50 . Vilar, Pierre (2017): La Guerra Civil española, Barcelona, Crítica, pp. 22-32.

51 . Véase AA VV (1999): Consell de guerra i condemna a mort de Lluís Companys, President de la Generalitat de Catalunya (octubre de 1940), Barcelona, Generalitat de Cataluña. Véase también Figueres, Josep Mª (1997): El Consell de guerra a Lluís Companys, President de la Generalitat de Catalunya, Barcelona, Proa.

52 . Portilla, Guillermo (2010): La consagración del derecho penal de autor durante el franquismo: el Tribunal Especial para la Represión de la Masonería y el Comunismo, Granada, Comares, p. 5.

53 . Véanse, en este sentido: Álvaro Dueñas, Manuel (1990): “Los militares en la represión política de la postguerra: la Jurisdicción Especial de Responsabilidades Políticas hasta la reforma de 1942”, Revista de Estudios Políticos (nueva época), 69 (julio-septiembre), p. 149; y, también de Álvaro Dueñas, Manuel (1999): “‘El decoro de nuestro aire de familia’: perfil político e ideológico de los presidentes del Tribunal Nacional de Responsabilidades Políticas”, Revista de Estudios Políticos (nueva época), 105 (julio-septiembre), pp. 147-173.

54 . Tocora, Fernando (2019): La renuncia a la autonomía judicial: la pérdida de juicio en los jueces, Barcelona, Bosch, p. 90.

55 . Aguilar, Paloma (2013): “Jueces, represión y justicia transicional en España, Chile y Argentina”, Revista Internacional de Sociología, 71 (2) (mayo-agosto).

56 . Del Águila, Juan José (2001): El TOP, la represión de la libertad (1963-1977), Barcelona, Planeta, p. 16.

57 . Sobre el funcionamiento, papel y relevancia en la represión de la disidencia de la Brigada Político-Social en el final del franquismo, véase la obra de Casanellas, Pau (2014): Morir matando: el franquismo ante la práctica armada, 1968-1977, Madrid, Los Libros de la Catarata.

58 . Sobre la función represora del Ejército, véase Gil Vico, Pablo (2005): La noche de los generales: militares y represión en el régimen de Franco, Barcelona, Ediciones B.

59 . En este punto resulta fundamental el estudio de Martínez-Cuevas, María Dolores (2002): La suspensión individual de derechos y libertades fundamentales en el ordenamiento constitucional español, Granada, Comares.

60 . Jiménez Villarejo, Carlos y Doñate Martín, Antonio (2012): Jueces, pero parciales: la pervivencia del franquismo en el Poder Judicial, Barcelona, Pasado y Presente, p. 51.

61 . Bosch, Pere (2019): El primer procés contra Catalunya: repressió i resistència després del 6 d’octubre, Vic, Eumo.

62 . Aguilar, Paloma (2013): “Jueces, represión y justicia transicional en España, Chile y Argentina”, Revista Internacional de Sociología, 71 (2) (mayo-agosto), p. 284.

63 . Álvaro Dueñas, Manuel (2006): “‘Por ministerio de la ley y la voluntad del Caudillo’: la Jurisdicción Especial de Responsabilidades Políticas (1939-1945)”, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, p. 47.

64 . El profesor y magistrado Juan José del Águila también resalta el papel de les jurisdicciones especiales como instrumentos de coerción y represión de la disidencia política. Del Águila (2001: 16) escribe: “Las jurisdicciones especiales, y la de Orden Público lo fue, tuvieron durante el franquismo el papel y la función de ser instrumentos jurídicos institucionales, creados desde y por el poder político, para que, con técnicas coercitivas, procesales y penales, junto a otros mecanismos, sirvieran para imponerse a sus adversarios políticos y sociales mediante la violencia institucionalizada a través de la represión”.

65 . Bastida, Francisco J. (1986): Jueces y franquismo: el pensamiento político del Tribunal Supremo en la dictadura, Barcelona, Ariel.

66 . Lanero, Mónica (1996): Una milicia de la justicia: la política judicial del franquismo (1936-1945), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, p. 273.

67 . Una primera aportación a la desmitificación del relato oficial de la Transición fue la tesis doctoral, años más tarde publicada en castellano, de André-Bazzana, Bénédicte (2006): Mitos y mentiras de la Transición, Barcelona, El Viejo Topo. Véanse también Gallego, Ferrán (2008): El mito de la Transición: la crisis del franquismo y los orígenes de la democracia, 1973-1977, Barcelona, Crítica; y González, Damián y Ortiz, Manuel (coords.) (2008): El franquismo y la Transición en España: desmitificación y reconstrucción de la memoria de una época, Madrid, Los Libros de la Catarata.

68 . Véase Clavero, Bartolomé (2014): España 1978: la amnesia constituyente, Madrid, Marcial Pons; y Clavero, Bartolomé (2019): Constitución a la deriva: imprudencia de la justicia y otros desafíos, Barcelona, Pasado y Presente, p. 17.

69 . Durán, Rafael (2009): “Fortaleza del Estado y acción colectiva en el cambio de régimen: España y Portugal en perspectiva comparada”, en S. Baby, O. Compagnon y E. González (comps.), Violencia y transiciones políticas a finales del siglo XX: Europa del Sur - América Latina, Madrid, Casa de Velázquez.

70 . Baby, Sophie (2018): El mito de la transición pacífica: violencia y política en España (1975-1982), Madrid, Akal, p. 32.

71 . El propio Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia 259/2015, de 2 de diciembre, prohíbe el debate en sede parlamentaria sobre cuestiones relativas al procés que no fueran, única y exclusivamente, por la reforma de la CE. Y no solo lo prohíbe, sino que advierte a la presidenta del Parlamento de que puede incurrir en delito de desobediencia si permite el debate parlamentario sobre aspectos relativos al proceso soberanista.

72 . Rovira, Marta (2014): La Transició franquista: un exercici d’apropiació de la historia, Barcelona, Pòrtic.

73 . Colomer, Josep Maria (1998): La transición a la democracia: el modelo español, Barcelona, Anagrama.

74 . El politólogo Adam Przeworski ha enfatizado la circunstancia de que en el Estado español se producen una serie de hechos que avalan la continuidad del régimen anterior, por lo que no puede hablarse de ruptura. Dice Przeworski que en España “la democracia fue instaurada […] sin una ruptura de las fuerzas armadas, sin una purga siquiera de la policía política, sin un grado muy evidente de politización y con dos grandes partidos que surgieron casi de la noche a la mañana”. Przeworski, Adam (1995): “Algunos problemas en el estudio de la transición hacia la democracia”, en G. O’Donnell, P. Schmitter y L. Whitehead (coords.), Transiciones desde un gobierno autoritario: perspectivas comparadas (vol. 3), Buenos Aires, Paidós, p. 101.

75 . Escudero, Rafael (2018): “Sin memoria ni reconocimiento: una Constitución de espaldas a su pasado”, en R. Escudero y S. Martín, Fraude o esperanza: 40 años de la Constitución, Madrid, Akal, pp. 18-19.

76 . Hacemos referencia a la obra de Sánchez-Cuenca, Ignacio (2014): Atado y mal atado: el suicidio institucional del franquismo y el surgimiento de la democracia, Madrid, Alianza.

77 . El sistema electoral español fijado a partir de la Ley para la Reforma Política de enero de 1977 (la última de las Leyes Fundamentales del Reino aprobada por las Cortes franquistas) y del Real Decreto-Ley de abril de 1977, de convocatoria de elecciones de ese mismo año, otorga a la derecha una mayoría suficiente para pilotar el proceso de Transición al asegurar la composición del órgano máximo de representación de la soberanía popular en el cual se redactará y aprobará la Constitución.

78 . Del Águila, Rafael (2000): La senda del mal: política y razón de Estado, Madrid, Taurus, p. 11.

79 . Una de las primeras aproximaciones periodísticas al concepto de poder fáctico que operó en la Transición fue la de Cavero, José (1990): Poderes fácticos en la democracia, Barcelona, Espasa Calpe, donde se identifican tres grandes grupos: la Iglesia, la Banca y el Ejército.

80 . Pérez-Francesch, Joan Lluís (2020): “Raó d’estat i repressió”, El Matí digital, 3 de enero.

81 . Resulta muy recomendable la novela gráfica de Rubén Uceda, por la virtud de combinar texto con viñetas, lo que lo transforma en un libro altamente pedagógico sobre las renuncias de la Transición. Véase Uceda, Rubén (2018): Atado y bien atado: la Transición golpe a golpe (1969-1981), Madrid, Akal.

82 . Pérez Royo da cuenta de que España es el único Estado de Europa occidental que no ha procedido a una reforma de su texto constitucional, como sí lo han hecho Francia a partir de la Tercera República o Alemania a partir de la Constitución de Weimar y, sobre todo, con la Ley Fundamental del Bonn, o Italia, Austria y Portugal. Véase Pérez Royo, Javier (2015): La reforma constitucional inviable, Madrid, Los Libros de la Catarata, pp. 30-31.

83 . Así lo expone Javier Tajadura (2017) citando al catedrático Pedro de Vega en “El problema de la reforma”, El País, 9 de diciembre.

84 . Véase en este sentido Sousa Santos, Boaventura (2009): Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido común en el derecho, Madrid, Trotta, pp. 105-107.

85 . Aguilar cita la idea de Mónica Lanero sobre la “cohesión en torno al secreto” como estrategia para tejer una red de complicidades entre los distintos colectivos y actores involucrados en la represión de la disidencia. Una suerte de “pacto de silencio” a partir del cual ha llegado el momento de protegerse mutuamente por los crímenes y la brutalidad ejercida en el pasado. Aguilar también hace referencia a estudiosos de la violencia franquista que hablan de un “pacto de sangre”. Véase Casanova, Julián (coord.) (2002): Morir, matar y sobrevivir: la violencia en la dictadura de Franco, Barcelona, Crítica.

86 . “Las disposiciones del Decreto de supresión del TOP no impidieron, sin embargo, que sus antiguos magistrados, jueces y fiscales siguieran ejerciendo en otras jurisdicciones, e incluso llegaran a estar destinados en las más altas instancias jurisdiccionales del país, como las Presidencias de las Audiencias Provinciales y Salas del Tribunal Supremo” (Del Águila, 2001: 293).

87 . Véase Toharia, José Juan (1975): El juez español: un análisis sociológico, Madrid, Tecnos, p. 65. Un artículo publicado quince años después ofrece ya una visión diferente de la justicia española, básicamente por la incorporación de la mujer y la entrada, a la función jurisdiccional, de jueces menores de 35 años. Véase Toharia, José Juan (1989): “El juez español: quince años después”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 3 (mayo-agosto), pp. 345-364.

88 . Sáez, Ramón (2010): “Los jueces y el aprendizaje de la impunidad, a propósito de los crímenes del franquismo”, Mientras tanto, 114, p. 42.

89 . Esta falta de sensibilidad de la judicatura española por la aplicación del derecho internacional en materia de derechos humanos, en contraste con otros sistemas judiciales, como el argentino, que también realizaron el tráfico de una dictadura a una democracia, queda perfectamente explicada en la obra de Chinchón, Javier (2012): El tratamiento judicial de los crímenes de la Guerra Civil y el franquismo en España: una visión de conjunto desde el derecho internacional, Bilbao, Universidad de Deusto.

90 . Las crónicas ensayísticas y académicas tienen por costumbre citar la obra de quien fue un político destacado de la Transición, Jordi Solé Tura, para narrar la génesis del artículo 8 de la CE y la participación decisiva que tuvieron los aparatos o sectores externos en la ponencia constitucional, es decir, del Ejército, en la redacción definitiva del precepto. En este sentido, véase Solé Tura, Jordi (1985): Nacionalidades y nacionalismos en España, Madrid, Alianza.

91 . La frase lapidaria del Tribunal Constitucional en la STC 4/1981 —antecedente inmediato de la STC 31/2010 del Estatuto—, fijada en su F3 y que se arrastrará durante todo el despliegue de la Constitución Territorial hasta el tope marcado por la referida STC 31/2010, dice: “Autonomía no es soberanía”. Esta sentencia se publicó en el BOE el 24 de febrero de 1981, el día después del 23-F y el mismo día que el rey Juan Carlos se reunía en el Palacio de la Zarzuela con todos los líderes políticos menos los nacionalistas vascos y catalanes. El dato no es poco importante.

92 . Capella, Juan-Ramón (2003): “La Constitución tácita”, en J.-R. Capella, Las sombras del sistema constitucional español, Madrid, Trotta, pp. 17-41.

93 . Nieto, Alejandro (2003): “Mecanismos jurídicos de control del poder”, en J.-R. Capella, Las sombras del sistema constitucional español, Madrid, Trotta, pp. 383-400.

94 . La traducción y adaptación en español es de Félix de la Fuente y contiene un interesante estudio preliminar a cargo de Luis Pomed. Lambert, Edouard (2010): El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social en los Estados Unidos, Madrid, Tecnos.

95 . Lifante, Isabel (2018): “El guardián de la Constitución”, en AA VV, Fraude o esperanza: 40 años de Constitución, Madrid, Akal, p. 228.

96 . Aja, Eliseo (1998): “La elección de magistrados del Tribunal Constitucional”, El País, 17 de junio.

97 . Bandrés, Juan María (1990): “Yo tuve la culpa”, El País, 31 de octubre.

98 . Los datos han sido extraídos del artículo publicado por Pérez, Fernando J. (2018): “La reforma que condicionó al Poder Judicial”, El País, 26 de noviembre.

99 . Nieto, Alejandro (2010): El malestar de los jueces y el modelo judicial, Madrid, Trotta.

100 . Andrés, Perfecto (1996): “Sobre asociacionismo e independencia judicial”, Jueces para la Democracia, 25, pp. 88-94.

101 . Lorca Navarrete, Antonio María: “La Audiencia Nacional en la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial: algunas anotaciones sobre un órgano judicial polémico”, Justicia, 86 (1), p. 73.

102 . De la Oliva, Andrés (1977): “El invento de la Audiencia Nacional”, Actualidad Económica, 1036, p. 10.

103 . Nos anticipamos a decir que fue la Audiencia Nacional el primer órgano judicial en admitir a trámite la querella formulada por el fiscal general del Estado, Manuel Maza, por el delito de rebelión cuando sus antecedentes jurisprudenciales más inmediatos (auto 34/2008 AN) explicitaban que “el delito de rebelión nunca ha sido competencia de esta Audiencia Nacional”.

104 . Han sido constantes y reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que han anulado nombramientos políticos del Tribunal de Cuentas por ser contrarios a la ley y fomentar la politización del Tribunal.

105 . Díez-Picazo, Luis María (1991): Régimen constitucional del Poder Judicial, Madrid, Civitas, p. 140.

106 . Sánchez-Cuenca, Ignacio (2011): “Los retrasos y los sesgos de la composición del Tribunal Constitucional”, Informe sobre la Democracia en España 2011, Madrid, Fundación Alternativas, pp. 283-293.

107 . Por una crónica bastante acertada de la persona del presidente del Tribunal Supremo y del CGPJ, Carlos Lesmes, véase la periodística de Pablo Ordaz (2018): “El fracaso más amargo de Lesmes”, El País, 11 de noviembre. Y para una definición de la técnica del palo y la zanahoria, véase Nieto, Alejandro (2004): El desgobierno judicial, Madrid, Trotta, pp. 136-140.

108 . Así sucedió cuando un CGPJ en funciones nombró un total de 46 cargos, la gran mayoría de los cuales afines a Carlos Lesmes y al Partido Popular (Lesmes mismo fue un alto cargo del Gobierno de Aznar). Véase el titular del diario Público del 4 de diciembre de 2019: “Un CGPJ en funciones nombra 46 cargos, la mayoría afines a Lesmes y el PP, y condiciona la Justicia de los próximos 20 años”.

109 . Bosch, Joaquim y Escolar, Ignacio (2018): El secuestro de la justicia: virtudes y problemas del sistema judicial, Barcelona, Roca.

110 . Martín Pallín, José Antonio (2010): ¿Para qué servimos los jueces?, Madrid, Los Libros de la Catarata, p. 128.

111 . Para un análisis de la figura del juez estrella que irrumpe en Europa, sobre todo a partir del nacimiento, en 1992, del colectivo “Mani Pulite” liderado por el fiscal Antonio Di Pietro y del surgimiento de un colectivo de jueces antimafia liderados por los carismáticos Giovanni Falcone y Paolo Borsellino, ambos asesinados, véase la obra de Tijeras, Ramón (1994): La revolución de los jueces. De Falcone a Barbero: una cruzada contra la corrupción política, el crimen internacional y la razón de Estado, Barcelona, Temas de Hoy.

112 . Para una visión más actualizada de la figura del juez estrella, véase Álvarez, Javier y Rodríguez, Luis Fernando (2016): La última trinchera: un retrato inédito de los jueces que protagonizan la actualidad de nuestro país, Barcelona, Península.

113 . Fiss, Owen (2013): Los mandatos de la justicia: ensayos sobre Derecho y derechos humanos, Madrid, Marcial Pons, pp. 37-39.

114 . “El presidente del Tribunal Constitucional defiende su militancia en el PP”, El País, 19 de julio de 2013. Esta circunstancia recibió numerosas críticas, de las que destacamos la hecha por José Antonio Zarzalejos en las páginas de La Vanguardia: “Un hombre que, por ineptitud o despropósito —suyo o de los que lo propusieron— olvidó u ocultó la militancia en la formación conservadora en su comparecencia de idoneidad ante las cámaras, omisión más relevante que el hecho por sí mismo de pagar una cuota de afiliación política”. Zarzalejos, José Antonio (2013): “Un Tribunal caducado”, La Vanguardia, 23 de julio.

115 . Como bien expone Daniel E. Herrendorf con relación al nombramiento de jueces como elemento clave por la legitimidad de sus funciones, “el origen de un funcionario puede darnos la clave de cómo será su conducta. No es imposible que los sistemas de lealtades impongan a los designados cierta obediencia respecto del designante”. Herrendorf, Daniel E. (1998): El poder de los jueces: cómo piensan los jueces que piensan, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, p. 53.

116 . Para un retrato periodístico de Manuel Marchena, véase la crónica de Carlota Guindal (2018): “El juez más poderoso”, La Vanguardia, 21 de noviembre. Para una visión más literaria, véase Remírez, Carmen (2020): Marchena: el poder de la justicia, Barcelona, La Esfera de los Libros.

117 . Tanto la Asociación de Abogados Demócratas Europeos (ADADE) como el PSOE, que ejercían la acusación popular, presentaron la recusación de Espejel por su proximidad ideológica y personal con el PP, que prosperó mediante el auto 83/2015, de 13 de noviembre, del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a partir de la cual se apreció una conexión entre los vínculos de amistad y afinidad de la magistrada con los nombramientos con los que se había beneficiado.

118 . Véase en este sentido la crónica periodística firmada por Garea, Fernando (2016): “La ‘puerta giratoria’ de la justicia”, El País, 22 de mayo.

119 . Zagrebelsky, Gustavo (2008): Principios y votos: el Tribunal Constitucional y la política, Madrid, Trotta, p. 37.

120 . Véase, en este sentido, la crónica periodística de Pérez Oliva, Milagros (2020): “El Gobierno a través de los jueces”, El País, 5 de enero.

121 . Innerarity, Daniel (2018): Política para perplejos, Barcelona, Galaxia Gutenberg, p. 145.

122 . Un claro ejemplo de criminalización de una conducta política fue la reforma propulsada por el PP del artículo 506 bis, para tipificar como delito la celebración de un referéndum ilegal. El nuevo delito, que se inscribía en un contexto de voluntad del lehendakari Ibarretxe de celebrar una consulta en el País Vasco, suponía una pena de prisión de 3 a 5 años e inhabilitación de 6 a 10 años. El titular de la noticia, publicada en el diario El País, de fecha 29 de noviembre de 2003, es lo suficientemente explícito por contundente: “El Gobierno reforma el Código Penal para encarcelar a Ibarretxe si convoca el referéndum”.

123 . El propio TC declaró constitucional la reforma de la LOTC con las STC 185/2016 y 2015/2016, pero con tres votos particulares discrepantes que rompían la unanimidad que hasta entonces presidía todas las sentencias del TC relativas al procés.

124 . Kittrie, Orde F. (2016): Lawfare: Law as a Weapon of War, Nueva York, Oxford University Press, p. 8.

125 . Ramires Santoro, Antonio y Frias Tavares, Natalia L. (2019): “El uso del sistema penal como lawfare político”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, 17 (1) (noviembre), p. 10.

126 . Bielsa, Rafael y Peretti, Pedro (2019): Lawfare: guerra judicial-mediática. Desde el primer centenario hasta Cristina Fernández de Kirchner, Buenos Aires, Ariel.

127 . Ramires Santoro, Antonio y Frias Tavares, Natalia L. (2019): Lawfare Brasileiro, Belo Horizonte, D’Plácido. En esta obra, los autores plantean que las operaciones “Lava Jato” e “Impeachment” se inscriben dentro de una estrategia coordinada de lawfare.

128 . Hirschl, Ran (2007): Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, UK, Harvard University Press.

129 . Este soft power o poder blando también es denominado, por politólogos y sociólogos latinoamericanos (Atilio Borón y Silvina Romano, entre otros), como “golpe de Estado blando” para diferenciarlo del golpe de Estado tradicional; por lo que nosotros utilizaremos ambas expresiones de forma indistinta para referirnos al mismo fenómeno.

130 . Lippmann, Walter (2003): La opinión pública, Madrid, Cuadernos del Langre.

131 . Zagrebelsky se refiere a la obra de Radbruch, Gustav (1962): Arbitrariedad legal y derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

132 . Bodin, Jean (2006): Los seis libros de la República, Madrid, Tecnos.

133 . Sánchez-Cuenca, Ignacio (2018): “Una democracia legalista”, La Vanguardia, 9 de junio.

134 . A la expresión “ni quiero ni puedo autorizar un referéndum en Cataluña”, pronunciada por Mariano Rajoy en diciembre de 2013, se le debe sumar el “ni quiero, ni me lo creo, ni se va a producir un referéndum”, expresado en un encuentro del Círculo de Economía celebrado en Sitges en mayo de 2017.

135 . Bastida, Xacobe (2016): “El derecho de autodeterminación como derecho moral: una apología de la libertad y del deber político”, J. Cagiao y G. Ferraiuolo (coords.), El encaje constitucional del derecho a decidir: un enfoque polémico, Madrid, Los Libros de la Catarata, p. 231.

136 . Cámara Villar, Gregorio (2000): “Justicia política en la España democrática: una reflexión a propósito de los llamados jueces estrella y la judicialización de la política”, Revista de Derecho Político, 47.

137 . Una vez celebradas les elecciones plebiscitarias del 27-S, el catedrático de Derecho Penal, Luis Rodríguez Ramos, argumentaba, en un artículo publicado en el diario El Mundo, las líneas rojas del conflicto catalán con afán de criminalizarlo. En este sentido escribía, haciendo referencia a la rebelión y a la sedición, lo siguiente: “La conducta común a la rebelión y a la sedición es el ‘alzamiento’, con o sin violencia, en búsqueda de la declaración de independencia de Cataluña, se logre o no se logre, mediante una resolución acordada en el Parlamento, que supere la mera manifestación de un deseo con quebranto de la Constitución y de otras disposiciones legales”. Llama la atención que para tipificar la conducta y subsumirla dentro del delito de rebelión no fuera necesaria la violencia, elemento nuclear del tipo penal en cuestión. Véase Rodríguez Ramos, Luis (2015): “¿Criminalizar el conflicto catalán?”, El Mundo, 5 de octubre.

138 . Pozuelo, Laura (2013): La política criminal mediática: génesis, desarrollo y costes, Madrid, Marcial Pons. Al fenómeno del “derecho penal simbólico” debemos sumar el de la desafección y pérdida de confianza con la política, con lo cual, activando la vía penal, los políticos ven reforzada su legitimidad.

139 . Pérez Luño, Antonio E. (2009): “El Estado totalitario contra el derecho subjetivo: la teoría jurídica de Karl Larenz”, Sistema: Revista de Ciencias Sociales, 212 (septiembre), pp. 3-13.

140 . En este sentido resulta muy interesante la obra de Müller, Ingo (2009): Los juristas del horror. La “justicia” de Hitler: el pasado que Alemania no puede dejar atrás, Bogotá, Librería Jurídica Álvaro Nora.

141 . Nos referimos al clásico, publicado originalmente en 1941, de Fraenkel, Ernst (2006): The Dual State: A Contribution to the Theory of Dictatorship, Clark, The Lawbook Exchange.

142 . Esta dualidad o este Estado “larvario” que a partir de 1938 resulta reemplazado por el Partido Nazi lo explica Arendt, Hannah (2006): Los orígenes del totalitarismo, Madrid, Alianza.

143 . Paxton, Robert O. (2019): Anatomía del fascismo, Madrid, Capitán Swing.

144 . Resulta ilustrativa de este debate entre la visión de Carl Schmitt y Hans Kelsen (2009) sobre la justicia constitucional la obra La polémica Schmitt-Kelsen sobre la justicia constitucional: el defensor de la Constitución versus “¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?”, Madrid, Tecnos.

145 . Vilajosana lo argumenta así: “Si se acepta esta visión de la soberanía y describe la situación que se está viviendo en España como una en la que está en juego la soberanía, entonces la cuestión pasará a ser no qué dicen las normas del sistema jurídico español, sino quién emergerá como soberano y tomará la decisión política”. Vilajosana, Josep M. (2019): “L’Estat dual a Espanya: context i justificació de l’aplicació de l’art. 155 CE”, Revista Catalana de Dret Públic (número especial), p. 141.

146 . Alejandro Nieto hace referencia, por ejemplo, a los mecanismos de control judicial que son anulados por un sistema de contramedidas que bloquea su normal desarrollo: el elevado grado de politización de su órgano de gobierno (CGPJ) y de los titulares de los Tribunales más importantes. Las contramedidas, en este caso, consisten en influir en ellas para suavizar las medidas de control o influir en ellas para alcanzar objetivos políticos, como la represión de movimientos minoritarios invocando la defensa de la soberanía nacional o la unidad del Estado (Nieto, 2013: 384).

147 . Esta injerencia alcanzó unos extremos tales que la Asociación Juezas y Jueces para la Democracia hizo público, en fecha 5 de febrero de 2018, un comunicado “sobre las injerencias políticas en el Poder Judicial y en el Tribunal Constitucional” y que tenía que ver con el proceso.

148 . Barceló, Mercè (2019): “Crisis constitucional del Estado o cuando la ‘unidad de España’, como metaderecho, se impone a los derechos fundamentales de la ciudadanía”, en I. Lasagabaster (coord.), Crisis institucional y democracia (A propósito de Cataluña), Valencia, Tirant lo Blanch.

149 . Véase el reportaje “Així va fer l’Estat la guerra econòmica contra Catalunya”, Ara, 7 de octubre de 2018.

150 . Véase en este sentido Lofgren, Mike (2016): The Deep State: The Fall of the Constitution and the Rise of a Shadow Government, Nueva York, Viking Press. Lofgren es miembro del personal del Congreso estadounidense y está especializado en temas de seguridad. Define el deep state como una asociación híbrida de elementos del gobierno, de las finanzas de alto nivel y de la industria capaz de gobernar de forma efectiva Estados Unidos sin requerir ni necesitar el consentimiento de los gobernados expresado a través de la política formal.

151 . Nos referimos al clásico (recientemente reeditado) de la economía, la sociología y la ciencia política de Mills, C. Wright (2013): La élite del poder, México D. F., Fondo de Cultura Económica. Otro clásico, publicado en 1969, es la obra de Domhoff, G. William (2003): ¿Quién gobierna Estados Unidos?, México D. F., Siglo XXI.

152 . Otro clásico de la ciencia política es la obra de Dahl, Robert A. (2010): ¿Quién gobierna? Democracia y poder en una ciudad estadounidense, Madrid, Centro de Investigaciones Sociológicas.

153 . En el caso del Estado español resulta especialmente relevante para el tema objeto de estudio la obra de Villena, Andrés (2019): Las redes de poder en España: élites e intereses contra la democracia, Barcelona, Roca.

154 . De Miguel, Amando (1975): Sociología del franquismo, Barcelona, Euros, p. 111.

155 . Muñoz Conde, Francisco (2005): De nuevo sobre el “derecho penal del enemigo”, Buenos Aires, Hammurabi, p. 26.

156 . Muñoz Conde, Francisco (2013): “Derecho en la guerra contra el terrorismo; el derecho de la guerra, el derecho penal internacional y el derecho de la guerra dentro del derecho penal interno (‘Derecho penal del enemigo’)”, Revista Justiça e Sistema Criminal, 5 (9), pp. 90-91.

157 . Resulta especialmente revelador de la concepción del derecho penal de autor —y hoy son célebres—, las palabras del fiscal jefe del Tribunal Supremo Javier Zaragoza. Dichas palabras fueron pronunciadas en el trámite procesal del informe final o conclusiones en el marco del juicio celebrado contra los líderes independentistas del procés en el Tribunal Supremo. Javier Zaragoza afirmó que “celebrar un referéndum contraviniendo el orden constitucional es delito, aunque se haya despenalizado”.

158 . Muñoz Conde, Francisco (2008): “¿Es el derecho penal internacional un ‘derecho penal del enemigo’?”, Revista Penal, 21, pp. 93-102.

159 . Portilla, Guillermo (2007): “Bases teóricas del ‘nuevo’ derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del ‘enemigo’”, IUS Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 19, p. 34.

160 . Ambos, Kai (2006): “Derecho penal del enemigo”, en M. Cancio Melià y C. Gómez-Jara Díez (coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión (vol. 1), Montevideo-Buenos Aires, B de F Ltda, pp. 119-162.

161 . Zaffaroni, Eugenio Raúl (2012): El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar, p. 159.

162 . Rodríguez Ramos, Lluís (2019): “¿Progresión o regresión constitucional de la justicia penal española? Irrupción del populismo judicial y del derecho penal de autor”, Teoría y Realidad Constitucional, 43 (primer semestre), pp. 220-223.

163 . Ekaizer, Ernesto (2019): Cataluña Año Zero: el proceso, el juicio y la sentencia, Barcelona, Espasa, p. 223.

164 . Domingo, Pilar (2009): “Ciudadanía, derechos y justicia en América Latina: ciudadanización-judicialización de la política”, Revista CIDOB d’Afers Internacionals, 85-86 (mayo), p. 37.

165 . Andrés, Perfecto (2004): “El velo de la justicia”, en M. Carbonell, H. Fix Fiero y R. Vázquez (eds.), Jueces y derechos: problemas contemporáneos, México, Porrúa-UNAM.

166 . Zagrebelsky, Gustavo (2008): El derecho dúctil, Madrid, Trotta.

167 . Tal expresión fue formulada en la obra (hoy ya un clásico) de Tate, Neal C. y Vallinder, Torbjorn (eds.) (1995): The Global Expansion of Judicial Power, Nueva York, New York University Press, p. 13.

168 . Véase Casals, Xavier (2010): El oasis catalán (1975-2010). ¿Espejismo o realidad?, Barcelona, Edhasa, p. 87. Sobre el fenómeno de los GAL, véase, entre la numerosa literatura publicada al respecto, Woodworth, Paddy (2002): Guerra sucia, manos limpias: ETA, el GAL y la democracia española, Barcelona, Crítica.

169 . Gimbernat, Enrique (1999): Ensayos penales, Madrid, Tecnos, p. 112. La vinculación de los GAL con el Ministerio de Interior quedó probado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1998.

170 . La denominación de “terrorismo de Estado” aplicada a las guerrillas del GAL ha sido un aspecto debatido por la doctrina penal, llegando a la conclusión mayoritaria de que, efectivamente, los GAL deben ser calificados de terrorismo de Estado. En este sentido, Muñoz Conde argumenta que “frente al terrorismo contra el Estado hay también un terrorismo desde el Estado, que a veces utiliza, en la guerra bruta contra el otro terrorismo, medios violentos como asesinatos o secuestros”. Véase Muñoz Conde, Francisco (1999): Derecho penal: parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 862.

171 . Por una visión desde el periodismo de investigación de lo que se ha llamado “cloacas del Estado” en la lucha contra el independentismo, véase la obra de Grau, Jaume (2018): Las clavegueres de l’Estat: guerra bruta y corrupció a Espanya, Barcelona, Catedral. Sobre este asunto se produjo el documental Las cloacas de Interior (Jaume Roures, 2017) con guion de Jaume Grau, basado en los fondos documentales del diario Público, que tuvo fuerte impacto mediático dentro y fuera del Estado español.

172 . Alicia Sánchez-Camacho, entonces diputada en el Parlament de Cataluña y senadora por designación autonómica, se reunió con Victoria Álvarez, una expareja del hijo mayor de Jordi Pujol y Soley, Jordi Pujol Ferrusola, y la conversación fue grabada por la agencia de detectives Método 3.

173 . Las conclusiones de la CIOC se refieren a la información publicada por el diario El Mundo el 16 de noviembre de 2012, en plena campaña electoral de las elecciones al Parlamento de Cataluña del año 2012. Unas elecciones en las que la mayoría de los pronósticos publicados otorgaban a CiU un resultado cercano a la mayoría absoluta, y que afirmaban: “La Policía vincula cuentas en Suiza de Pujol y Mas con la corrupción de CiU”.

174 . AA VV (2019): “Un judici per a la història”, Sàpiens, número especial.

175 . Guindal, Carlota; Masdeu, Jaume y Tarín, Santiago (2020): “Más de 70 casos encima de la mesa”, La Vanguardia, 26 de enero.

176 . Ekaizer, Ernesto (2019): “La derecha judicial alardeó con los ‘servicios’ de Ramírez Suñer”, Ara, 8 de enero.

177 . Ekaizer, Ernesto (2017): “¿Que sabia Rajoy sobre la cuina del jutge Ramírez Sunyer?”, Ara, 21 de septiembre.

178 . Ridao, Joan (2021): “Fanatisme judicial”, Ara, 9 de mayo.

179 . Véase esta tesis en la obra de Lasagabaster, Iñaki (2020): Parlamento, Tribunal Constitucional, separación de poderes (con obligada referencia a Cataluña), Vizcaya, Instituto Vasco de Administración Pública.

180 . Hacemos referencia a CGPJ (2019): Informe sobre la estructura de la carrera judicial, 1 de enero.

181 . Sobre el modelo centralista de la “España del pelotazo” (como se conoce una de las prácticas corruptas vinculadas al crecimiento económico basado en el modelo del ladrillo) y la fuerza centrífuga que ejerce Madrid desde la Transición, véanse las obras de Pazos, Óscar (2013): Madrid es una isla: el Estado contra la ciudadanía, Madrid, Libros del Lince; y Colomer, Josep M. (2018): España: historia de una frustración, Barcelona, Anagrama.

182 . Para llevar a cabo este análisis con relación a la composición del Tribunal Constitucional durante todo el periodo del proceso soberanista catalán, nos hemos servido del intervalo temporal que va desde 2006, cuando se produce la impugnación del Estatuto de Autonomía de Cataluña y estalla la crisis constitucional española, hasta la actualidad. Por tanto, los magistrados y magistradas analizados van desde 2006 a 2019. Esto hace que el número de magistrados y magistradas del TC superen los 12, ya que incluye a los magistrados eméritos (en total 29).

183 . Urías, Joaquín (2010): “El Tribunal Constitucional ante la participación autonómica en el nombramiento de sus miembros”, Revista d’Estudis Autonòmics i Federals, 10 (abril), p. 240.

184 . Otras crónicas periodísticas a destacar acerca del juicio a los líderes independentistas del proceso soberanista son: March, Oriol (2019): Judici 1-O, Madrid, Los Libros de la Catarata; Sáenz de Ugarte, Íñigo (2019): El Juicio, Barcelona, Roca; Ordaz, Pablo (2019): El juicio sin final, Alcobendas, Círculo de Tiza; Busquets, Lluís y Grabulosa, Jordi (2019): El judici: els líders independentistes a la banqueta, Maçanet de la Selva, Gregal; y Martínez, Guillem (2019): Caja de brujas: procesando el proceso al Procés, Madrid, Lengua de Trapo.

185 . Canan, Penelope y Pring, George W. (1996): SLAPPs: Getting Sued For Speaking Out, Temple, Temple University Press.

186 . Kirchheimer, Otto (2001): Justicia política: empleo del procedimiento legal para fines políticos, Granada, Comares, p. 7. Cuando hablamos de “juicio político” nos referiremos a lo que Kirchheimer llama “juicio político clásico”; es decir, aquel que implica la intención del Gobierno de incriminar la conducta pública de su enemigo con el fin de expulsarle de la escena política.

187 . La obra de Jacques M. Vergès fue traducida al castellano y publicada en 1970 por la editorial Anagrama con el título Estrategia judicial en los procesos políticos. Luego ha sido reeditada en varias ocasiones.

188 . Salellas, Benet (2018): Jo acuso: la defensa en judicis polítics, Lleida, Pagès, p. 19.

189 . En este sentido nos ayudaremos del informe 1/2020 realizado por el Institut d’Estudis de l’Autogovern. Véase IEA (2010): “La Sentència del Tribunal Suprem sobre el referèndum d’autodeterminació de Catalunya de l’1 d’octubre de 2017”, Generalitat de Cataluña, Institut d’Estudis de l’Autogovern, 1 de junio.

190 . Resulta interesante para captar el grado de tensión que se vivió en el seno de la Fiscalía el reportaje publicado por El País, el 18 de noviembre de 2014, titulado “Diez días que sacudieron a la Fiscalía”.

191 . Véase, en este sentido, la información publicada por La Vanguardia en fecha 18 de noviembre de 2014, titulada: “Los fiscales catalanes decidieron por unanimidad no presentar querella por el 9-N”. La noticia, firmada por los periodistas Josep Maria Brunet y Santiago Tarín, habla de un informe que los fiscales del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña remitieron a sus superiores jerárquicos de Madrid. La negativa a interponer querella era la ausencia de una orden concreta, precisa y determinada del TC dirigida al presidente de la Generalitat y a los consejeros del Gobierno encargados del despliegue del 9-N.

192 . Francisco Rubio Llorente escribía: “Las fuerzas políticas que dominan la política española habrán prestado así un doble servicio al independentismo catalán: primero, al negarse de plano a la propuesta de hacer un referéndum legal y puramente consultivo; ahora, al no emprender la reforma de la Constitución. Una manifestación nueva y grave de esta parálisis galopante que puede acabar con la implosión de nuestra democracia constitucional y devolvernos a un pasado del que creíamos haber salido”. Rubio Llorente, Francisco (2014): “Parálisis e implosión”, La Vanguardia, 1 de diciembre.

193 . Véanse los titulares: “El fiscal general dimite tras un prolongado acoso del Gobierno”, El País, 19 de diciembre de 2014; “El fiscal del Estado dimite por sus continuos choques con el Gobierno”, La Vanguardia, 19 de diciembre de 2014.

194 . La variable “violencia” introducida durante la fase de instrucción en el proceso penal —y sobre la que se construye el delito de rebelión— es la que permite soportar la prisión provisional de los investigados hasta la finalización del proceso, casi dos años después. La variable de la violencia es lo que se ha conocido periodísticamente como el “teorema Llarena”. Véase Juliana, Enrique (2018): “El relato de la Cataluña violenta”, La Vanguardia, 13 de abril.

195 . Nos referimos al artículo del periodista Jordi Amat (2019): “El Estado del juicio”, La Vanguardia, 27 de enero. Para un perfil del magistrado Adolfo Prego nos servimos de la obra de Carlos Jiménez Villarejo y Antonio Doñate Martín ya citada (Jueces, pero parciales: la pervivencia del franquismo en el Poder Judicial) cuando narra que “no solo es o fue patrono de la ultraderechista Fundación para la Defensa de la Nación Española (DANAES)”, sino que además, según afirmó López-Fonseca en el diario Público de 21 de junio de 2009, “ha intervenido en los últimos años en, al menos, dos actos públicos en los que justificó el golpe militar de 1936”. Y añadía dicho articulista: “Y ocho meses después del segundo de estos actos, y cuando aún era vocal del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el magistrado Prego firmó un manifiesto contra la Ley de Memoria que apareció publicado tras la aprobación de esta”.

196 . Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, año 1995, V Legislatura, nº 516, pp. 15801-15812.

197 . Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, año 1995, V Legislatura, nº 516, p. 15810.

198 . El periodista especializado en tribunales, Bonifacio de la Cuadra, lo explicó en el artículo “La rebelión aplazada”, publicado en El País el 8 de junio de 1995.

199 . Martín Pallín, José Antonio (2019): “Rebeldes sin armas”, La Vanguardia, 6 de junio. Redactado en el marco del proceso penal seguido contra los líderes del movimiento independentista catalán.

200 . García Rivas, Nicolás (1990): El delito de rebelión militar en el derecho penal, Universidad de Castilla-La Mancha, p. 147.

201 . Pérez Royo, Javier (2019): “La acusación de rebelión como coartada”, elDiario.es, 14 de octubre.

202 . Nieva, Jordi (2019): “Grados de violencia”, El Periódico, 20 de junio.

203 . Pérez Royo, Javier. (2018): “Instrucció nul·la de ple dret”, Ara, 7 de abril.

204 . Pérez Royo, Javier (2017): “La rebel·lió del Govern: un delicte imaginari”, Ara, 13 de diciembre.

205 . Véase el reportaje firmado por Calvet, Josep M. (2018): “¿Por qué el etarra Yoldi sí pudo ir a la investidura y Jordi Sánchez no podrá?”, La Vanguardia, 9 de marzo.

206 . Mira, Javier (2020): “Reflexiones críticas sobre la aplicación del artículo 384 bis de la LECrim y su (no) reflejo en la STS 459/2019”, en J. J. Queralt, La sentencia del procés: una aproximación académica, Barcelona, Atelier, pp. 57-58.

207 . Para un retrato periodístico de Manuel Marchena véase la crónica de Guindal, Carlota (2018): “El juez más poderoso”, La Vanguardia, 21 de noviembre. Para un retrato, tanto de Marchena como de los otros magistrados encargados de juzgar a los líderes independentistas, véase Ordaz, Pablo (2019): “Marchena: el juez que se convirtió en protagonista”, El País, 14 de octubre.

208 . Brunet, Josep Maria (2019): “Marchena: un juez de hierro con manos de seda”, La Vanguardia, 25 de febrero.

209 . Véase la entrevista de Xavier Puig a Joan Queralt, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona en El Temps, 2 de abril de 2019.

210 . Sánchez-Cuenca, Ignacio (2020): “Ley y democracia”, La Vanguardia, 11 de enero.

211 . Queralt, Joan (2019): “Notes de legalitat penal a la sentència del procés”, Blog Revista Catalana de Dret Públic, 11 de diciembre.

212 . Nieva, Jordi (2019): “Justicia salomónica”, El Periódico, 14 de octubre.

213 . Gimbernat, Enrique (2019): “La sentencia del ‘procés’”, El Mundo, 28 de octubre.

214 . De Esteban, Jorge (2019): “Una sentencia desacertada”, El Mundo, 16 de octubre.

215 . Sánchez-Cuenca, Ignacio (2019): “Mala consciència”, Ara, 17 de octubre.

216 . García Rivas, Nicolás (2020): “Rebelión y sedición en la STS 459/2019: razones para una legítima discrepancia”, en J. J. Queralt, La sentencia del procés: una aproximación académica, Barcelona, Atelier, pp. 135-145.

217 . Nos referimos al libro de Zola, Émile (2019): Jo acuso! La veritat en marxa, Barcelona, Angle.

218 . Sobre la era de la posverdad, véase McIntyre, Lee (2018): Posverdad, Madrid, Cátedra.

219 . Para una crónica periodística de la lucha en las jurisdicciones internacionales, véase Casulleras, Josep (2018): La batalla de l’exili: l’estratègia que ha posat la justícia espanyola contra les cordes, Barcelona, Ara Llibres.

220 . Boye, Gonzalo (2020): Así están las cosas: cómo ganamos en Europa, Barcelona, Roca.

221 . Ekaizer, Ernesto (2018): “Un juez en su ratonera”, Ara, 13 de julio. Carmen Lamela mantuvo en prisión provisional al expresidente del F. C. Barcelona, Sandro Rosell, quien tras el juicio resultó absuelto. Lamela fue premiada por el CGPJ y hoy forma parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

222 . Pérez Royo, Javier (2020): “Sorpreses judicials”, Ara, 13 de agosto.

223 . Pérez Royo, Javier (2019): “L’ambigüitat del Tribunal Suprem”, Ara, 22 de julio.

224 . Jordana, Mirenxu y Zapater, Esther (2020): “La cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a propósito del caso Junqueras: ¿un asunto de largo recorrido?”, en J. J. Queralt, La sentencia del procés: una aproximación académica, Barcelona, Atelier, p. 204.

225 . Nieva, Jordi (2010): “La sentencia del Tribunal de Luxemburgo no existe”, El Periódico, 9 de enero.

226 . Bayona, Antoni (2019): “Absències a Estrasburg”, Ara, 3 de julio.

227 . Innerarity, Daniel (2020): “Complicar la democracia”, El País, 14 de enero.