La Constitución española
en 100 preguntas

La Constitución española
en 100 preguntas

Ignacio Fernández Sarasola

Colección: 100 preguntas esenciales

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Título: La Constitución española en 100 preguntas

Autor: © Ignacio Fernández Sarasola

Copyright de la presente edición: © 2019 Ediciones Nowtilus, S.L.

Camino de los Vinateros 40, local 90, 28030 Madrid

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Elaboración de textos: Santos Rodríguez

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ISBN Digital: 978-84-1305-013-3

Fecha de publicación: marzo 2019

Depósito legal: M-6309-2019

A todos los que verdaderamente sufrieron el exilio y la persecución para traernos la democracia

LA ELABORACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN... Y SU POSIBLE REFORMA

1

¿QUÉ ES UNA CONSTITUCIÓN?

Las primeras constituciones surgieron a partir de 1776 en Estados Unidos, vinculadas al proceso de su independencia respecto del Reino Unido. Eran normas que simbolizaban la ruptura con la Corona británica; lo hacían estableciendo las bases del nuevo Estado que creaban, en concreto fijando los órganos de gobierno y, en algunos casos, los derechos de los individuos frente a esos mismos órganos. Esta idea se trasladó poco después a Francia (1791), donde la Constitución no supuso en realidad una quiebra con el Estado, sino con el Antiguo Régimen, es decir, con el pasado, creando una estructura de gobierno nueva.

Lo que caracterizaba a esas primeras constituciones era su finalidad (crear una nueva estructura para el Estado) y el contenido que tenían: se trataba de normas que regulaban los órganos superiores del Estado (Parlamento, jefe de Estado y jueces) y declaraban los derechos individuales, es decir, las libertades de las que disfrutarían los ciudadanos frente a las autoridades que los gobernaban. Este doble contenido (órganos y derechos) fue hasta bien entrado el siglo XX el que permitía definir una constitución, a tal punto que en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional francesa en 1789, se establecía que toda constitución, para serlo, debía reconocer la división de poderes y los derechos individuales. A estas notas características se añadió una tercera: la idea de que la Constitución nacía del poder constituyente, concepto forjado en la Francia revolucionaria por el girondino Emmanuel Joseph Sieyès. Se trataba de un poder del que disponía el soberano (pueblo o nación) para crear una constitución. De este modo, diferenciaba ese poder constituyente de lo que denominaba poderes constituidos (legislativo, ejecutivo y judicial): en tanto el primero era previo a la constitución (a la que daba origen), los segundos eran posteriores a ella (formados y organizados por el texto constitucional). El poder constituyente, según Sieyès, podía ser delegado por el soberano a un Parlamento representativo que actuase en su nombre, o «asamblea constituyente».

Sin embargo, a día de hoy, el elemento definitorio de las constituciones no es su contenido (división de poderes y derechos individuales), ni tampoco su origen (emanación del poder constituyente). Ciertamente, casi todas las constituciones siguen regulando los órganos del Estado y los derechos, pero esas materias son también reguladas por otras normas distintas a la propia constitución. Por otra parte, tampoco es determinante que una constitución emane de un Parlamento que se haya declarado «constituyente»: en ocasiones un Parlamento que no ha sido concebido como constituyente puede emanar un texto constitucional, como sucedió por ejemplo con la Constitución de Cádiz de 1812.

La característica propia y definitoria de la constitución es, en realidad, su posición de supremacía en el ordenamiento jurídico. Este último es el conjunto de normas de un ente soberano (como puede ser un Estado) y comprende por lo general fuentes del derecho como la ley, los reglamentos, los decretos-ley o los decretos legislativos. Pues bien, una constitución es una fuente del derecho que, dentro de ese ordenamiento jurídico, se encuentra por encima de todas las demás o, lo que es lo mismo, es jerárquicamente superior a ellas.

Esa superioridad jerárquica consiste en que ninguna otra norma o fuente de derecho puede contradecir lo que disponga la constitución, cualquiera que sea la materia que regule. Si se produce una contradicción, la norma que contraviene el articulado constitucional resulta inválida y debe expulsarse del ordenamiento jurídico.

La invalidez de esas normas que contradigan la constitución puede ser de dos tipos. Puede consistir en su nulidad; una invalidez que afecta a aquellas normas posteriores a la entrada en vigor de la constitución (postconstitucionales) cuando contradicen su contenido. La nulidad entraña que esa norma infractora no tiene ninguna validez desde el momento mismo en que se ha dictado. Es, por tanto, como si nunca hubiese existido. La invalidez puede consistir, por el contrario, en la derogación de la norma infraconstitucional: se trata en este caso de una invalidez que afecta a aquellas normas previas a la entrada en vigor de la constitución (preconstitucionales) cuando contradicen su contenido. La derogación entraña que la norma infractora es válida en su origen, pero pierde esa validez (y por tanto queda expulsada del ordenamiento jurídico) en el momento mismo en que entra en vigor la constitución.

En el ordenamiento jurídico español, esa posición de supremacía le corresponde a la Constitución española de 1978. Ella misma se autoproclama norma jurídica suprema y reconoce tanto la nulidad como la derogación de cualquier norma que se oponga a su contenido. La nulidad de las normas postconstitucionales que contradigan a nuestra norma fundamental se contempla en el artículo 9.1 al señalar que «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto de ordenamiento jurídico». Como se comprueba, en primer lugar, se cita a la Constitución y luego al «resto del ordenamiento jurídico», lo que entraña que la Constitución es superior al resto de normas. Del mismo modo, se indica que los poderes públicos están sujetos a la constitución, de donde se desprende que las normas que se elaboren en el ejercicio de sus funciones deben respetar su contenido.

Por lo que se refiere al reconocimiento de la derogación (respecto de las normas previas a la constitución que la contradigan) se manifiesta a través de una «disposición derogatoria» que contiene el texto, y que expulsa del ordenamiento jurídico a las normas preconstitucionales bajo dos criterios:

Derogación expresa: es la comprendida en los apartados uno y dos de la Disposición Derogatoria. En estos se indica expresamente qué normas concretas deben entenderse derogadas (en particular, las leyes fundamentales franquistas, que son las mencionadas en el apartado uno, y las leyes de 25 de octubre de 1839 y de 21 de julio de 1976, citadas en el apartado dos). Desde la entrada en vigor de la Constitución, todas estas normas han quedado automáticamente expulsadas del ordenamiento jurídico. No debemos, pues, plantearnos si su contenido es contrario a la Constitución, porque, sea así o no, resulta intrascendente: la Constitución ha querido que, con independencia de lo que dispongan, ya no tienen validez.

Derogación tácita: es la formulada en el apartado tres de la Disposición Derogatoria: «Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta constitución». Así pues, cuando nos hallemos ante una norma preconstitucional distinta a las referidas en los apartados 1 y 2 de la Disposición Derogatoria, debemos proceder a comparar su contenido con el de la Constitución. Si ese contenido es incompatible con la Constitución española, debe considerarse derogado, y por tanto inválido y expulsado del ordenamiento español, en virtud de la citada Disposición Derogatoria tácita.

Puesto que la constitución no se identifica por su contenido, sino por su posición respecto de las demás normas del ordenamiento estatal, no resulta exacta la identificación que a menudo se realiza entre constitución y democracia. Se trata, en realidad, de una asimilación histórica, ya que en efecto las primeras constituciones estuvieron ligadas a la creación de sistemas representativos que fijaban división de poderes. Sin embargo, es perfectamente posible que existan sistemas no democráticos que cuenten con constituciones, siempre que dispongan de una norma que sea superior a las restantes en los términos que acabamos de describir. Y, a la inversa, es también factible que existan sistemas democráticos que carezcan de constitución. El ejemplo más paradigmático de esto último es el Reino Unido. Este no dispone de un texto escrito que pueda denominarse constitución. Lo que habitualmente se ha denominado como Constitución de Inglaterra o como sistema constitucional británico es un complejo compendio de diversos tipos de normas:

Statute Law: Se trata de leyes escritas, emanadas del Parlamento británico a lo largo de su historia. Dentro de este statute law existen ciertas normas históricas que se consideran políticamente más importantes que las restantes y que, por tanto, serían parte de la Constitución inglesa. Tal es el caso de la Carta Magna Liberaturum (1215), la Petition of Rights (1628), la Habeas Corpus Amendment Act (1679), el Bill of Rights (1689) y la Act of Settlement (1701).

Common Law: Comprende costumbres (derecho no escrito) y decisiones judiciales que complementan e incluso modifican el statute law. En el siglo XVI, el Reino Unido conoció un tenso conflicto entre quienes consideraban que el statute law era el derecho superior del Reino (al emanar del Parlamento) y quienes, como el juez Edward Coke, consideraban que lo era el common law. A día de hoy se considera que tanto el uno como el otro se encuentran en una posición pareja.

Constitutional Conventions: Las convenciones constitucionales son normas no escritas que nacen de la práctica política que se produce entre el rey, el Parlamento y el Gobierno. Estas prácticas comprenden cuestiones tan importantes como que la Corona no toma decisiones políticas, sino que se limita a cometidos formales, o la regulación de la moción de censura. De hecho, las convenciones contradicen en ocasiones al statute law y lo modifican. Así, por ejemplo, el ya mencionado Act of Settlement (1701) establece que los miembros del Gobierno no pueden ser parlamentarios. Sin embargo, las convenciones constitucionales han alterado esta circunstancia, y a día de hoy, nadie discute que los ministros puedan ser también miembros de la Cámara de los Comunes o de la Cámara de los Lores; es más, resulta lo habitual.

Al margen de la particularidad del régimen político británico, lo cierto es que, en la actualidad, la presencia de constituciones se ha extendido por la mayoría de los países. El Comparative Constitutions Project, de la Universidad de Texas, está realizando una tarea de recopilación y análisis de todas las constituciones del mundo. En la siguiente tabla pueden contemplarse parte de los resultados actualmente obtenidos, organizando las constituciones según su fecha de aprobación:

Country

Year Enacted

United Kingdom

1215

U.S.A.

1789

Norway

1814

Netherlands

1815

Belgium

1831

New Zealand

1852

Canada

1867

Luxembourg

1868

Tonga

1875

Australia

1901

Mexico

1917

Liechtenstein

1921

Lebanon

1926

Ireland

1937

Iceland

1944

Austria

1945

Japan

1946

Italy

1947

Taiwan

1947

South Korea

1948

Costa Rica

1949

Germany

1949

India

1949

Jordan

1952

Denmark

1953

Malaysia

1957

France

1958

Israel

1958

Brunei

1959

Indonesia

1959

Cyprus

1960

Jamaica

1962

Monaco

1962

Samoa

1962

Singapore

1963

Malta

1964

Barbados

1966

Botswana

1966

Mauritius

1968

Nauru

1968

United Arab Emirates

1971

Cameroon

1972

North Korea

1972

Panama

1972

Bahamas

1973

Sweden

1974

Greece

1975

Papua New Guinea

1975

Sao Tome and Principe

1975

Cuba

1976

Portugal

1976

Trinidad and Tobago

1976

Tanzania

1977

Dominica

1978

Micronesia

1978

Saint Lucia

1978

Solomon Islands

1978

Spain

1978

Sri Lanka

1978

Iran

1979

Kiribati

1979

Marshall Islands

1979

Cape Verde

1980

Chile

1980

Guyana

1980

Vanuatu

1980

Antigua and Barbuda

1981

Belize

1981

China

1982

Honduras

1982

Turkey

1982

Argentina

1983

El Salvador

1983

Saint Kitts and Nevis

1983

Guinea-Bissau

1984

Guatemala

1985

Uruguay

1985

Bangladesh

1986

Liberia

1986

Tuvalu

1986

Haiti

1987

Nicaragua

1987

Philippines

1987

Suriname

1987

Brazil

1988

Benin

1990

Namibia

1990

Bulgaria

1991

Burkina Faso

1991

Colombia

1991

Croatia

1991

Equatorial Guinea

1991

Gabon

1991

Grenada

1991

Laos

1991

Latvia

1991

Macedonia

1991

Mauritania

1991

Romania

1991

Slovenia

1991

Zambia

1991

Djibouti

1992

Estonia

1992

Ghana

1992

Kuwait

1992

Lithuania

1992

Mali

1992

Mongolia

1992

Paraguay

1992

Saudi Arabia

1992

Slovak Republic

1992

Togo

1992

Uzbekistan

1992

Vietnam

1992

Andorra

1993

Cambodia

1993

Czech Republic

1993

Lesotho

1993

Peru

1993

Russia

1993

Seychelles

1993

Belarus

1994

Ethiopia

1994

Malawi

1994

Moldova

1994

Tajikistan

1994

Armenia

1995

Azerbaijan

1995

Bosnia and Herzegovina

1995

Georgia

1995

Kazakhstan

1995

Uganda

1995

Algeria

1996

Chad

1996

Gambia

1996

Oman

1996

Sierra Leone

1996

South Africa

1996

Ukraine

1996

Eritrea

1997

Poland

1997

Albania

1998

Finland

1999

Nigeria

1999

Switzerland

1999

Venezuela

1999

Cote d’Ivoire

2000

Comoros

2001

Congo

2001

Senegal

2001

Bahrain

2002

Pakistan

2002

Timor

2002

Qatar

2003

Rwanda

2003

Afghanistan

2004

Mozambique

2004

Burundi

2005

Congo, Dem. Rep.

2005

Iraq

2005

Sudan

2005

Swaziland

2005

Nepal

2006

Serbia

2006

Montenegro

2007

Bhutan

2008

Ecuador

2008

Kosovo

2008

Maldives

2008

Myanmar

2008

Turkmenistan

2008

Bolivia

2009

Angola

2010

Dominican Republic

2010

Guinea

2010

Kenya

2010

Kyrgyzstan

2010

Madagascar

2010

Niger

2010

Hungary

2011

Morocco

2011

South Sudan

2011

Somalia

2012

Syria

2012

Central African Rep.

2013

Fiji

2013

Zimbabwe

2013

Egypt

2014

Thailand

2014

Tunisia

2014

Fuente: Comparative Constitutions Project

La Convención de Filadelfia (1787) elaboró la primera gran constitución nacional del mundo: la estadounidense. En realidad, no fue la primera, ya que con anterioridad (desde 1776) algunas de las trece colonias que antaño habían pertenecido al Reino Unido empezaron a aprobar sus propios textos constitucionales (Convention at Philadelphia, 1787, por Frederick Juengling y Alfred Kappes).

2

¿HUBO MÁS CONSTITUCIONES ANTES EN ESPAÑA?

Suele decirse que la Francia revolucionaria (1789-1814) fue un «laboratorio constitucional», debido a la gran cantidad de constituciones (y proyectos que no llegaron a ponerse en planta) que se sucedieron en tan breve período. Sin llegar a esos extremos, algo parecido podría decirse de España, que ha conocido numerosas constituciones a lo largo de su historia.

Durante el siglo XVIII ya hubo algunos proyectos constitucionales en España, aunque no siempre han sido conocidos. El primero de ellos fue obra de Manuel de Aguirre, y lo diseñó en 1786; fecha llamativa, puesto que en esos momentos el único referente que podía tener era el de las constituciones de las antiguas colonias británicas de América, recién independizadas y que habían ido aprobando sus propias constituciones desde 1776. En ese momento la primera gran constitución nacional, la de Estados Unidos de Norteamérica todavía no había ni siquiera visto la luz, ya que no se aprobaría hasta 1787. El texto de Manuel de Aguirre resultaba, sin embargo, muy embrionario: parecía haberse concebido como una especie de pacto social, en el que solo se articulaba de forma muy somera la organización del Estado, y se establecía una monarquía en la que el rey compartía el poder con un Consejo de Estado nacional, cuyos integrantes serían elegidos por consejos provinciales.

Al proyecto de Manuel de Aguirre siguió en el siglo XVIII otro más concreto, obra del ilustrado radical León de Arroyal, elaborado entre 1794 y 1795. Este proyecto tenía una clara inspiración en el constitucionalismo revolucionario francés, en concreto en la Constitución gala de 1791, aunque lo combinaba con algunos factores nacionales; buena prueba de ello era que el Parlamento nacional recibía el nombre histórico de Cortes. La propuesta constitucional de Arroyal era, como la de Aguirre, monárquica, pero le concedía al Parlamento nacional (Cortes) un enorme peso político. Este Parlamento disponía de poder legislativo y el rey no podía disolverlo; por otra parte, Arroyal estableció una amplia descentralización territorial a favor de las provincias, que contarían con sus propias instituciones representativas.

El proyecto constitucional de Arroyal marcaría dos de las pautas que luego se mantendrían en el liberalismo progresista a lo largo del siglo XIX: la idea del Parlamento como centro político del Estado, y la descentralización territorial. Sin embargo, el absolutismo imperante en España impediría que estas propuestas constitucionales llegasen a convertirse en realidad. Hubo que esperar a una contingencia política, como la guerra de la Independencia (1808-1814) para que se diera la coyuntura adecuada que permitió aprobar las primeras constituciones españolas. Tras situar tropas francesas en territorio español (con la excusa de invadir Portugal), Napoleón citó al rey español, Fernando VII, para que se reuniera con él en la ciudad francesa de Bayona. El incauto monarca, junto con su padre Carlos IV (al que Fernando VII había depuesto meses antes, merced al Motín de Aranjuez), acudió a la cita y, una vez en Bayona, Napoleón le obligó a renunciar a la Corona de España a su favor. Este episodio, conocido como «las renuncias de Bayona», permitió a Napoleón hacerse con la Corona española, que a continuación, cedió a su hermano José Bonaparte, en esos momentos rey de Nápoles.

En España, la nación se dividió inmediatamente en dos bloques. Por una parte estaban aquellos que aceptaban las renuncias de Bayona y, por tanto, consideraban que José Bonaparte, con el nombre regio de José I, era el legítimo rey de España. Este grupo fue conocido como los afrancesados. Aunque durante mucho tiempo la historiografía española los consideró como taimados traidores, lo cierto es que muchos de ellos eran ilustrados de buena fe que creían que con José I se lograría introducir a España en la modernidad europea. Economistas de la talla de Francisco Cabarrús, periodistas como Alberto Lista o artistas como Francisco de Goya pertenecieron a este grupo. De hecho, algunos, como el propio Cabarrús, habían sido perseguidos durante el reinado de Carlos IV y su valido Godoy, por lo que veían en los Borbones un ejemplo de despotismo que Napoleón y José Bonaparte prometían superar.

Para satisfacer a los afrancesados, Napoleón les ofreció un cambio en la administración del Estado, pero, yendo más allá, finalmente decidió concederles una constitución. En realidad, una carta otorgada, es decir, un texto constitucional concedido por el propio soberano, Napoleón. De hecho, el militar corso había aprobado otras cartas otorgadas en algunos de los dominios que había conquistado, como Holanda, Westfalia o Nápoles. En España, sin embargo, siguió una estrategia un tanto distinta: no quiso que pareciese que el documento emanaba de su única voluntad y decidió contar con el asesoramiento de los afrancesados. Con tal fin, los convocó a una asamblea que se celebró en junio de 1808 en la ciudad de Bayona y que fue precisamente conocida como Junta de Bayona. Ante ella, Napoleón propuso un proyecto constitucional basado en los ya referidos de Holanda, Nápoles y Westfalia, aunque adaptados a la realidad española: en particular, tomó en consideración el catolicismo imperante en España (se reconocía la oficialidad de la religión católica en el artículo primero de la Constitución) y reguló los territorios ultramarinos. La Junta de Bayona solicitó algunos cambios (sobre todo en lo referente a las competencias de las Cortes) que en algunos casos fueron aceptados por Napoleón. El texto resultante fue conocido como Estatuto de Bayona (1808) y ofrecía un modelo autoritario, en el que el rey era el motor político del Estado, aunque compartía su poder con unas Cortes estamentales, un Senado (que no formaba parte de las Cortes, sino que era un órgano que garantizaba la Constitución) y un Consejo de Estado (órgano asesor del rey).

Frente a los afrancesados, que aceptaron el Estatuto de Bayona, se alzaron aquellos españoles que no reconocieron la legitimidad de las renuncias de Bayona y, por tanto, no admitían que el nuevo rey de España fuese José Bonaparte. Para ellos, Fernando VII seguía siendo el monarca legítimo. Ahora bien, al hallarse ausente, decidieron autogobernarse, creando primero unas Juntas provinciales representativas, luego una Junta Central, y finalmente una Regencia. Junto a este órgano, se reunieron en Cádiz —último bastión en una España conquistada por los franceses— unas Cortes representativas de la nación: las Cortes de Cádiz (1810-1813). Tan pronto se reunieron, los diputados liberales más avanzados propusieron que el órgano se ocupase de crear una constitución como alternativa al Estatuto de Bayona, el cual no admitían. Y así, entre 1810 y 1812 las Cortes se ocuparon de debatir y aprobar la primera Constitución española nacida de la soberanía nacional: la Constitución de Cádiz. Aprobada el 19 de marzo de 1812, al coincidir la fecha con el día de San José, la Constitución fue popularmente conocida como la Pepa. La diferencia entre esta y el Estatuto de Bayona resultaba abismal: si la norma afrancesada colocaba el rey en el centro del sistema, la de Cádiz confería a las Cortes el papel de órgano superior del Estado, ya que al ser las representantes de la nación, se las consideraba como soberanas.

La Constitución de Cádiz (junto con la de 1931) fue nuestro texto constitucional más universal. Entre 1812 y 1823 fue traducida al inglés, francés, portugués, italiano, alemán y ruso, y autores como Lord Byron o François Chateaubriand hablaron sobre su articulado, aunque con posturas muy diversas (el primero admiraba el documento, en tanto que el segundo lo denostaba). A pesar de esta dimensión internacional, al concluir la guerra de la Independencia (1814) Fernando VII retornó a España y no admitió un texto que mermaba su poder absoluto, de modo que derogó la Constitución de Cádiz y persiguió a los liberales que habían protagonizado en las Cortes su aprobación.

La Constitución de 1812 volvió a ponerse en planta entre 1820 y 1823, en el conocido como Trienio Liberal o Trienio Constitucional, surgido a raíz del pronunciamiento en Cabezas de San Juan del general asturiano Rafael del Riego. Como consecuencia de ese pronunciamiento, Fernando VII se vio obligado a jurar aquella constitución que tanto denostaba, y a sujetarse a su aplicación durante tres años, aunque siempre a disgusto. En 1823, asistido por los ejércitos europeos de la Santa Alianza, una coalición internacional absolutista, Fernando VII retomó su papel de monarca absoluto, derogó de nuevo la Constitución de Cádiz y persiguió a los liberales todavía con más inquina que en 1814; de hecho, muchos de ellos hubieron de huir a Francia y Gran Bretaña para salvar sus vidas. No tuvo tanta suerte Rafael del Riego que, como protagonista del pronunciamiento con el que todo había comenzado, fue ejecutado públicamente.

El constitucionalismo español fue silenciado hasta 1833, fecha en la que falleció Fernando VII. En ese momento, se produjo un enfrentamiento por la sucesión de la Corona entre María Cristina (viuda de Fernando VII) que reclamaba el derecho sucesorio de su hija, Isabel (que reinaría como Isabel II), por un lado, y el infante Carlos de Borbón, hermano de Fernando VII, y que se consideraba como legítimo aspirante al trono. El desencuentro entre ambas posturas dio inicio a las primeras guerras carlistas, que tuvieron una importante consecuencia para el constitucionalismo: a fin de que los liberales apoyaran las aspiraciones dinásticas de Isabel II, María Cristina accedió a conceder una nueva constitución, que sería obra de un destacado liberal moderado, Francisco Martínez de la Rosa.

Y así, en 1834 se aprobó un nuevo texto constitucional, un tanto particular: el denominado Estatuto Real. Particular porque tenía una estructura distinta a la de las anteriores y posteriores constituciones que vieron la luz en España: se trataba principalmente de un texto que convocaba unas Cortes bicamerales, fijando cuál sería su composición. Pero no se regulaban otros aspectos, como los restantes órganos del Estado (rey, jueces) o los derechos individuales. La parquedad del Estatuto Real propició que sus muchas lagunas fuesen colmándose gracias a las prácticas políticas o convenciones constitucionales: durante la época del Estatuto Real surgió definitivamente la figura del Gobierno como órgano colegiado, y se empezó a consolidar la idea de responsabilidad política de sus miembros. Unos aspectos que no mencionaba la Constitución en su articulado, pero que acabaron imponiéndose como convenciones de obligado cumplimiento.

Los liberales progresistas nunca vieron con agrado el Estatuto Real. Entre otras cosas, les disgustaba su origen (nacido de la voluntad de la reina gobernadora, y no de la soberanía nacional), la presencia de una segunda cámara aristocrática (llamada cámara de próceres) y la ausencia de derechos individuales. Al menos este último aspecto intentaron superarlo merced a una reforma constitucional propuesta por el progresista Joaquín María López que finalmente no llegó a buen puerto. La desafección progresista hacia el Estatuto Real hizo que los liberales avanzados volviesen sus ojos a la Constitución de Cádiz que, debidamente reformada, era el texto que querían que rigiese en España. En julio de 1834 una sociedad secreta (La Isabelina) llevó a cabo sin éxito un intento de conspiración a fin de imponer un proyecto constitucional en este sentido (La Isabelina, obra de Juan de Olavarría). Sin embargo, en el verano de 1836 un pronunciamiento iniciado en Málaga para reclamar la vuelta de la Constitución gaditana acabó extendiéndose por las provincias españolas hasta culminar en el llamado motín de La Granja, que obligó a la reina gobernadora (María Cristina de Borbón) a aceptar el texto de 1812.

La Constitución de Cádiz volvió así a estar una vez más en vigor (lo había estado previamente en 1812-1813 y 1820-1823) pero por apenas unos meses, ya que incluso los progresistas deseaban introducir enmiendas en su seno. Así, el primer ministro, José María Calatrava, convocó elecciones para unas Cortes a las que se les encomendaba reformar la Constitución de 1812. Las nuevas Cortes hicieron más que esto, ya que, el texto resultante era en realidad una nueva Constitución, la de 1837. La principal diferencia con la de Cádiz residía en que optaba por un sistema bicameral, es decir, unas Cortes divididas en dos cámaras (Congreso de los Diputados y Senado). Si bien esto acercaba el texto al Estatuto Real, tampoco coincidía con él, ya que la Cámara Alta de la Constitución de 1837 no estaba integrada por la aristocracia (como en el Estatuto Real); heredaba la idea de soberanía nacional e igualdad de la Constitución de Cádiz, de modo que se hizo del Senado una cámara de ciudadanos nombrados por el rey a propuesta de unos electores provinciales quienes, a su vez, eran escogidos por el Congreso de los Diputados. Esta mixtura demuestra que, aunque la Constitución de 1837 fue principalmente progresista, hubo en ella un cierto intento de conciliar principios de las dos alas del liberalismo, la moderada y la progresista. Su estructura sirvió, de hecho, como modelo para todas las constituciones españolas que se aprobarían a lo largo del siglo XIX.

En 1840 el general Baldomero Espartero puso fin a la regencia de María Cristina de Borbón, erigiéndose en nuevo regente. En 1843, moderados y progresistas unieron sus fuerzas para deshacerse de Espartero y, aprovechando la coyuntura, los primeros fueron controlando posiciones en el Gobierno con el fin de abordar la sustitución de la Constitución de 1837. La reina Isabel II abrió las Cortes anunciándoles que una de sus misiones principales era, precisamente, la de reformar el texto de 1837, si bien, una vez más, el resultado fue un nuevo texto constitucional, el de 1845, entre cuyos adalides intelectuales se contaba el conservador Donoso Cortés. La Constitución de 1845 ponía fin al principio de soberanía nacional que habían establecido las constituciones progresistas de 1812 y 1837 y lo sustituía por una construcción muy característica del constitucionalismo español del siglo XIX: la idea de soberanía compartida entre la reina y las Cortes. De este modo, ni la Corona ni la nación eran las depositarias exclusivas del poder soberano que permitía emanar una constitución: se trataba de un poder fragmentado entre la reina y los representantes nacionales, de modo que el texto constitucional nacía de la confluencia de sus voluntades. Entre las modificaciones más importantes que la Constitución de 1845 realizó sobre el texto de 1837 se encontró también el cambio de concepción del Senado: si bien no era ya posible volver a un Senado exclusivamente nobiliar, como había sido el del Estatuto Real de 1834, tampoco se admitía que los senadores dependiesen de la voluntad del Congreso de los Diputados, como sucedía en 1837. Por ello, se confirió al rey la facultad de escoger a todos los senadores entre personas que tuviesen determinada renta, y que perteneciesen a determinados grupos sociales (arzobispos y obispos, grandes de España o títulos de Castilla), cargos públicos (presidente de alguna de las dos cámaras legislativas, senadores o diputados que hubiesen ejercido su cargo en tres cortes, ministros, consejeros de Estado, magistrados y fiscales del Tribunal Supremo) o militares (capitanes y tenientes).

La Constitución de 1845 trató de ser sustituida en 1854-1856 por una constitución progresista que, sin embargo, no llegaría a entrar en vigor, por lo que fue conocida como «Non nata». El final definitivo le llegaría, sin embargo, gracias a la revolución de 1868, auspiciada por el general Prim ante una España cada vez más desafecta hacia los caprichos políticos de la reina Isabel II. El alzamiento se extendió rápidamente por las provincias españolas y el 30 de septiembre la reina se vio obligada a exiliarse. El nuevo Gobierno resultante del alzamiento, proclamó por vez primera el sufragio universal masculino, se amplió con ello los electores de 400 000 a 3 800 000. Fue este cuerpo electoral tan incrementado al que se encargó de elegir unas nuevas Cortes constituyentes que darían lugar a una Constitución progresista: la de 1869. En ella se retomaba el dogma de la soberanía popular, e incluía una extensa tabla de derechos, superior a cualquier otra que se hubiera establecido en las constituciones previas. Entre las novedades más significativas en este punto se hallaba el reconocimiento de la libertad de cultos, que ya había sido insinuado en la Constitución non nata de 1856, pero que nunca antes se había reconocido en España, ni aun en las constituciones previas de signo progresista, como las de 1812 y 1837. Pero el texto no solo reconocía ampliamente derechos civiles, sino también políticos, empezando por el sufragio universal masculino, que había dado lugar a las Cortes Constituyentes. Entre los derechos políticos también se recogían por vez primera en una constitución española libertades colectivas, como las libertades de reunión y de asociación.

La Constitución estaba llamada a ponerse en práctica bajo el reinado de Amadeo I de Saboya, que se incorporó a la Corona en 1871. Sin embargo, los constantes conflictos entre las fuerzas políticas colocaron al bienintencionado monarca en una débil posición, al punto de que en 1873 decidió abdicar, proclamándose en España la Primera República. Los diputados Pi i Margall, Salmerón y Figueras propusieron entonces que las Cortes asumieran todos los poderes y quedasen investidas como Asamblea Constituyente, encargada de aprobar un nuevo texto constitucional. Una salida lógica, ya que, en ausencia del monarca, y habiéndose proclamado la república, lo lógico era contar con una constitución republicana, y no con el texto monárquico de 1869. El nuevo proyecto constitucional estuvo diseñado no solo para acoger la república como forma de provisión de la jefatura del Estado, sino también para dar cabida al federalismo como organización territorial del poder. Esta deriva federalista respondía a la afinidad de un sector del republicanismo español por dicha teoría, siendo Pi i Margall su principal defensor. El federalismo —tomado de la Constitución estadounidense de 1787— supondría convertir las regiones en Estados, integrados dentro de un súper-Estado (Estado federal), y resultaba, según sus defensores, coherente con la realidad histórica de España, nacida de la confluencia de antiguos reinos independientes. Los Estados serían: Andalucía alta, Andalucía baja, Aragón, Baleares, Canarias, Castilla la Nueva, Castilla la Vieja, Cataluña, Cuba, Extremadura, Galicia, Murcia, Navarra, Puerto Rico, Valencia y las Regios Vascongadas. Esta estructura federal quedaba apuntalada por la existencia de un Senado territorial (cuyos miembros eran elegidos por las Cortes de cada Estado miembro de la federación) y por la existencia de tribunales en cada uno de los Estados, junto con un Tribunal Federal que resolvería las controversias que se suscitaran entre los Estados que integraban la federación.

El proyecto constitucional de 1873 no llegó a aprobarse, debido a la inestabilidad política, por lo que la Constitución de 1869 se mantuvo en vigor durante la etapa republicana a la que pronto sucedería una nueva etapa política: la Restauración. En efecto, en 1874, el General Martínez Campos proclamó en Sagunto a Alfonso XII como rey de España, restableciendo así la dinastía de los Borbones. La nueva coyuntura política trajo consigo la redacción de un nuevo texto constitucional, cuyo padre ideológico fue el conservador Antonio Cánovas del Castillo. No obstante, este quiso que el texto no respondiese exclusivamente a la ideología de ninguno de los dos grandes partidos, el Partido Constitucional (liderado por Práxedes Mateo Sagasta) y el Partido Conservador (dirigido por el propio Cánovas). Por ello, se acordó la creación de una comisión integrada por seiscientos antiguos diputados y senadores procedentes de las Cortes de los anteriores treinta años que, a su vez, eligió a una comisión más reducida, de treinta y nueve miembros de distinta extracción ideológica, encargada de elaborar las bases de un nuevo texto constitucional. El propio Cánovas interferiría en el desarrollo del trabajo de esta comisión, dejando su huella en el proyecto que finalmente se aprobaría por las Cortes como la nueva Constitución de 1876.

Igual que la de 1845, la Constitución de 1876 se basaba en el dogma de la soberanía compartida entre el rey y las Cortes, de cuya doble voluntad emanaba el texto. Una de sus principales características fue la de incluir constantes remisiones a la ley, lo que permitía que, según la mayoría dominante en el Parlamento, pudieran realizarse políticas progresistas o conservadoras. Circunstancia particularmente valiosa a partir de 1885, cuando se forja el llamado Pacto de El Pardo (cuya existencia real resulta dudosa) por el cual los dos partidos dominantes (el Conservador, de Cánovas, y el Liberal, fundado en 1880 por Sagasta) se alternarían en el Gobierno con un turno rotatorio. En todo caso, la apertura política de la Constitución del 1876 no impide considerar que se trata de un texto de indudable connotación conservadora, en la que por ejemplo desaparecía la libertad religiosa. El Senado volvía a ser una piedra principal, con una composición que se distanciaba de las anteriores. Los senadores pertenecían a tres categorías: por derecho propio (entre otros: hijos del rey mayores de edad, grandes de España con cierta renta anual, capitanes generales, almirantes de la Armada, presidente del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo…), vitalicios nombrados por la Corona y senadores elegidos por las corporaciones del Estado y por los mayores contribuyentes del Reino.

La Constitución de la Restauración fue la más longeva de nuestra historia constitucional, aunque en 1929, durante la dictadura de Primo de Rivera, intentó sustituirse por otra de signo muy distinto que incorporaba por vez primera vez algunos elementos propios del estado social. No sería, sin embargo, hasta 1931 cuando la Constitución de 1876 quedase derogada. En 1930 caía la dictadura de Primo de Rivera (1923-1930), en una situación de amplia desafección social hacia el monarca, al que responsabilizaban de aquella etapa. Republicanos y socialistas unieron sus fuerzas en una alianza forjada en el llamado Pacto de San Sebastián que concurrió a las elecciones municipales de 12 de abril de 1931. A pesar de su naturaleza local, el amplio triunfo de las fuerzas republicanas en casi todas las capitales provinciales tuvo un carácter plebiscitario, lo que hizo que Alfonso XIII abdicase del trono; quedaba así el 14 de abril proclamada la Segunda República española. El Gobierno revolucionario convocó en junio elecciones a Cortes Constituyentes, que debían integrarse en una sola cámara. El propio Gobierno encargó a una Comisión Jurídica Asesora dependiente del Ministerio de Justicia la elaboración de un anteproyecto constitucional que debió buena parte de su articulado al más importante miembro del órgano: el jurista Adolfo Posada.

La primera constitución española nacida de la soberanía nacional fue la de 1812, aprobada por las Cortes de Cádiz durante la Guerra de la Independencia. («¡Viva la Pepa!» Salvador Viniegra, 1812)

Reunidas las Cortes, estas descartaron el mencionado texto, y nombraron una comisión presidida por el también jurista Jiménez de Asúa para la confección de otro distinto. El proyecto constitucional definitivo se sometió a debate en las Cortes, y dio lugar a la Constitución de 1931. Esta supuso una ruptura radical con el constitucionalismo español del siglo XIX e incorporó en nuestro país las novedades del llamado «constitucionalismo de entreguerras». La principal novedad residía en la naturaleza misma de la Constitución: se configuraba un texto concebido como norma suprema del ordenamiento español, situándose por encima de las leyes. Con tal fin, se preveía la existencia de un Tribunal de Garantías Constitucionales, encargado de anular las leyes que contrariasen la Constitución. Junto con este órgano, las principales instituciones del Estado eran el presidente de la República, el Tribunal Supremo y unas Cortes unicamerales que, por vez primera, serían elegidas mediante sufragio verdaderamente universal, se reconocía el derecho al voto de las mujeres. Territorialmente se descartaba el centralismo que había caracterizado a las constituciones conservadoras de 1845 y 1876, pero tampoco se proclamaba un Estado federal como el previsto en el proyecto constitucional de 1873. Se optaba por una postura más original, creando un Estado integral, formado por regiones cuyas competencias quedarían definidas, no ya en la propia Constitución, sino en unos Estatutos de Autonomía que aprobarían las Cortes y serían sometidos a referéndum de los territorios afectados. Además, la Constitución de 1931 creaba por vez primera un Estado social, que incluía derechos sociales y culturales, como el derecho a la educación, al trabajo o a la huelga.

De resultas, un total de siete constituciones estuvieron en vigor antes de la actual, aparte de otras dos (1856 y 1873) que se aprobaron, pero no llegaron a ponerse en planta. Todas estas constituciones se caracterizaron por responder a ideologías antagónicas, de modo que el sistema político basculaba constantemente entre las conservadoras (1808, 1834, 1845, 1876) y las progresistas (1812, 1837, 1869, 1931). La Constitución de 1978 rompió con este esquema al ser la primera consensuada de la historia, lo que ha favorecido su longevidad: a su amparo han podido realizarse políticas de derechas y de izquierdas, algo que ninguna de las constituciones previas posibilitaba.

3

¿CÓMO SE REDACTÓ LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA?

Tras el fallecimiento de Franco (20 de noviembre de 1975) y la llegada al Gobierno de Adolfo Suárez, se puso en marcha el proceso político conocido como la Transición, que permitió superar cuarenta años de dictadura para reinstaurar la democracia. Este tránsito comenzó con la aprobación por las Cortes de la Ley fundamental para la Reforma Política que formalmente era una ley fundamental más del franquismo al ser aprobada conforme al procedimiento previsto para ellas. Sin embargo, su contenido entrañaba una ruptura con la dictadura, al declarar que la democracia española se basaba en la soberanía del pueblo (superando la llamada «democracia orgánica» del franquismo), reconocer la inviolabilidad de los derechos fundamentales y conceder el poder legislativo a las Cortes; unas Cortes, además, que pasaban a estructurarse de forma bicameral, y se restablecía así la estructura que habían tenido en todas las constituciones españolas, salvo las de 1812 y 1931. Pero, sobre todo, la Ley para la Reforma Política señalaba que esas mismas Cortes asumirían la iniciativa de reforma constitucional. Reforma que, según aclaraba, debían aprobar las propias Cortes por mayoría absoluta y ser a continuación sometida a referéndum nacional.

Aunque los cambios políticos aparecían definidos como una reforma constitucional, existía un amplio consenso en que la Ley para la Reforma Política lo que en realidad hacía era abrir un proceso constituyente nuevo, que habría de desembocar en la aprobación de una constitución que derogaría las Leyes fundamentales franquistas. En consecuencia, las primeras elecciones democráticas para constituir esas Cortes bicamerales (15 de junio de 1977) se concibieron como unos comicios destinados a formar un auténtico Parlamento constituyente. El Congreso de los Diputados —la cámara que llevaría el peso político principal— quedó formado con mayoría de UCD (Unión del Centro Democrático), partido construido en torno al presidente del Gobierno, Adolfo Suárez, seguido del PSOE (Partido Socialista Obrero Español), el PC (Partido Comunista) y AP (Alianza Popular); los grupos nacionalistas catalanes obtuvieron once escaños, y los vascos ocho, de los trescientos cincuenta que integraban el hemiciclo. Poco después, los principales partidos políticos firmaron los denominados Acuerdos o Pactos de la Moncloa (25 de octubre de 1977) que marcarían la agenda de las reformas que pretendían introducirse con la nueva constitución.

Aunque se barajó la posibilidad de que el proyecto constitucional fuese diseñado por el propio Gobierno, finalmente se decidió que fuesen las propias Cortes las que abordaran ese cometido, en aras de dar una imagen de apertura democrática y pluralismo político. En el Congreso de los Diputados se formó una Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas integrada por 36 miembros que, sin embargo, tampoco asumió directamente la confección del primer borrador constitucional. En su lugar, eligió de entre sus miembros a una ponencia de siete miembros, que serían los encargados de redactar el anteproyecto de Constitución. Estos miembros —conocidos como los padres de la Constitución— procedían de los partidos políticos representados en el Congreso, en atención a su importancia numérica: por UCD se designó a tres ponentes (Gabriel Cisneros, Miguel Rodríguez Herrero de Miñón y José Pedro Pérez-Llorca), uno más del PSOE (Gregorio Peces-Barba), otro del PC (Jordi Solé Tura), de AP (Manuel Fraga Iribarne) y un último ponente que representaría conjuntamente a las minorías vasca y catalana (el catalán Miquel Roca Junyent).

Los llamados padres de la Constitución. Arriba, de izquierda a derecha, Pérez Llorca, Cisneros y Herrero de Miñón. Abajo, de izquierda a derecha: Roca, Fraga, Peces-Barba y Solé Tura

Una vez que redactaron el anteproyecto, este se sometió a la votación de la Comisión de Asuntos Constitucionales, no sin ciertos problemas: el anteproyecto se había filtrado a la prensa, lo que acrecentó la presión sobre sus autores y, por si fuera poco, en la Comisión, UCD y AP se pusieron de acuerdo para, con su mayoría, aprobar los artículos en el sentido que les interesaba, con escaso margen de maniobra para la izquierda parlamentaria. Una situación que se superó cuando, fuera del Parlamento, se llevó a cabo una negociación extraoficial que protagonizaron principalmente un representante de UCD (Fernando Abril Martorell) y otro del PSOE (Alfonso Guerra). Este procedimiento oficioso permitió lubricar los debates, de modo que en la Comisión los diputados votaban en el sentido en que sus respectivos partidos habían negociado extramuros de la Cámara.

Una vez la Comisión hubo aprobado el anteproyecto constitucional que había elaborado la ponencia, quedó formado un proyecto constitucional, que se sometió a las enmiendas, debate y votación del pleno del Congreso de los Diputados (es decir, los 350 representantes que lo integraban). Este quedó ventilado en apenas veinte días y finalmente arrojó un resultado abrumador: apenas dos diputados votaron en contra del proyecto. Tras este trámite, el proyecto pasó al Senado, donde se presentaron más de mil cien enmiendas, lo que obligó a que las discrepancias entre ambas Cámaras se solventasen a través de una Comisión Mixta (es decir, integrada por diputados y senadores), formada por un presidente y cuatro miembros de cada una de las Cámaras. El texto finalmente acordado por esta Comisión fue sometido a votación del Congreso (donde fue apoyado por 325 votos a favor, 6 en contra y 14 abstenciones) y del Senado (226 votos a favor, 5 en contra y 8 abstenciones).

4

¿QUÉ APOYO POPULAR TUVO?

Una vez las Cortes aprobaron la redacción final del proyecto en la Comisión Mixta, el texto debía someterse a referéndum, tal y como había previsto la Ley para la Reforma Política. Así se hizo el 6 de diciembre de 1978, fecha que marcará en lo sucesivo el aniversario de nuestra norma fundamental o día de la Constitución.

Los resultados del referéndum no arrojaron duda alguna sobre el extraordinario apoyo que tuvo la Constitución. Votó un 67,11 % de los electores llamados a participar en el referéndum (para el que se exigía mayoría de edad y ciudadanía), de los cuales el 87,7 % votaron a favor (lo que suponía casi el 59 % del total de los electores posibles), en tanto que solo un 7,8 % lo hicieron en contra (lo que representaba el 5,2 % del total de electores posibles).

Por provincias, la que mostró más apoyo al texto constitucional fue Santa Cruz de Tenerife (93,6 %) y la que menos Guipúzcoa (64,6 %). De hecho, las tres provincias vascas fueron las más renuentes a apoyar el texto constitucional: tras Guipúzcoa, el menor apoyo se obtuvo en Álava (72,4 %) y Vizcaya (73 %), seguidas de cerca por la vecina Navarra (76,4 %). En las provincias vascas, además, el porcentaje de participación resultó bajo (44,1 %). Por su parte, los territorios catalanes, donde el nacionalismo tenía históricamente una amplia implantación, se mostraron más favorables al texto constitucional: Lérida fue la que más apoyos manifestó (la octava provincia de toda España, en votos favorables, con un 91,9 %) seguida inmediatamente por Tarragona (91,7 %) y, con escasa diferencia también votaron a favor Barcelona (91 %) y Gerona (90,4 %). La participación en todas ellas superó el 66 %.

En la tabla que figura en estas páginas, elaborada por la Junta Electoral Central, se puede comprobar el número de votos y el porcentaje de apoyo que tuvo el texto constitucional en el referéndum del 6 de diciembre de 1978:

Resultados del referéndum constitucional de 6 de diciembre de 1978

Junta Provincial

Electores

Votantes

Abstención

Participación

Válidos

Sí

No

En blanco

   Sí %    

Álava

173 412

102 822

70 590

59,3

101 329

73 409

19 726

8194

72,4 %

Albacete

237 278

170 516

66 762

71,9 %

169 225

150 434

13 501

5290

88,9 %

Alicante

757 116

547 442

209 674

72,3 %

543 996

491 135

36 931

15 930

90,3 %

Almería

276 091

185 360

90 731

67,1 %

184 587

171 986

8805

3796

93,2 %

Ávila

145 742

105 832

39 910

72,6 %

105 232

94 147

6955

4130

89,5 %

Badajoz

451 108

322 294

128 814

71,4 %

320 330

286 840

24 833

8657

89,5 %

Baleares

450 115

315 891

134 224

70,2 %

313 243

282 598

15 251

15 394

90,2 %

Barcelona

3 424 682

2 317 830

1 106 852

67,6 %

2 302 015

2 095 467

109 530

97 018

91,0 %

Burgos

265 684

189 931

75 753

71,5 %

188 476

155 064

23 564

9848

82,3 %

Cáceres

314 127

217 248

96 879

69,2 %

215 916

194 968

14 804

6144

90,3 %

Cádiz

640 287

443 023

197 264

69,2 %

440 178

411 365

17 865

10 948

93,5 %

Castellón

337 196

244 931

92 265

72,6 %

243 398

216 613

17 144

9641

89,0 %

Ceuta

32 488

23 650

8838

72,8 %

23 516

20 849

1997

670

88,7 %

Ciudad Real

349 502

244 829

104 673

70,1 %

242 901

208 433

26 792

7676

85,8 %

Córdoba

509 267

382 519

126 748

75,1 %

380 393

347 352

25 044

7997

91,3 %

Coruña (La)

818 336

445 710

372 626

54,5 %

440 807

400 120

23 538

17 149

90,8 %

Cuenca

166 827

124 718

42 109

74,8 %

123 854

105 792

14 208

3854

85,4 %

Gerona

336 282

243 161

93 121

72,3 %

241 430

218 316

10 681

12 433

90,4 %

Granada

520 322

360 800

159 522

69,3 %

358 632

330 468

21 167

6997

92,1 %

Guadalajara

106 879

81 355

25 524

76,1 %

80 738

66 240

11 506

2992

82,0 %

Guipúzcoa

504 389

219 032

285 357

43,4 %

216 501

139 777

65 429

11 295

64,6 %

Huelva

288 900

200 608

88 292

69,4 %

199 481

185 807

8791

4883

93,1 %

Huesca

166 867

124 333

42 534

74,5 %

123 749

112 430

5908

5411

90,9 %

Jaén

460 820

332 939

127 881

72,2 %

330 710

295 891

29 001

5818

89,5 %

León

408 595

267 355

141 240

65,4 %

264 520

235 750

17 577

11 193

89,1 %

Lérida

267 972

178 195

89 777

66,5 %

177 113

162 757

6785

7571

91,9 %

Logroño

192 597

139 561

53 036

72,5 %

138 356

120 847

10 940

6569

87,3 %

Lugo

335 559

140 417

195 142

41,8 %

138 839

124 292

8121

6426

89,5 %

Madrid

3 047 226

2 201 102

846 124

72,2 %

2 185 418

1 896 205

222 638

66 575

86,8 %

Málaga

649 337

420 884

228 453

64,8 %

418 262

387 960

21 683

8619

92,8 %

Melilla

29 403

19 423

9980

66,1 %

19 339

17 185

1643

511

88,9 %

Murcia

630 268

450 242

180 026

71,4 %

447 672

408 722

27 975

10 975

91,3 %

Navarra

361 243

240 695

120 548

66,6 %

238 426

182 207

40 804

15 415

76,4 %

Orense

346 725

136 715

210 010

39,4 %

135 277

122 610

8509

4158

90,6 %

Oviedo

864 796

534 343

330 453

61,8 %

529 617

473 348

44 874

11 395

89,4 %

Palencia

141 365

105 173

36 192

74,4 %

104 299

83 211

15 663

5425

79,8 %

Palmas (Las)

419 651

293 344

126 307

69,9 %

291 899

266 583

13 809

11 507

91,3 %

Pontevedra

606 993

335 200

271 793

55,2 %

331 158

295 075

21 724

14 359

89,1 %

Salamanca

280 310

204 604

75 706

73,0 %

203 393

180 368

12 772

10 253

88,7 %

Santander

374 559

266 514

108 045

71,2 %

264 941

222 559

33 232

9150

84,0 %

Segovia

111 259

85 954

25 305

77,3 %

85 365

73 854

6278

5233

86,5 %

Sevilla

1 002 518

695 661

306 857

69,8 %

691 977

644 692

33 526

13 759

93,2 %

Soria

80 927

59 426

21 501

73,4 %

59 032

52 056

4055

2921

88,2 %

Santa Cruz de Tenerife

460 312

260 166

200 146

56,5 %

258 523

242 085

10 365

6073

93,6 %

Tarragona

369 237

247 540

121 697

67,0 %

245 619

225 330

10 849

9440

91,7 %

Teruel

122 239

91 109

31 130

74,5 %

90 585

78 304

7691

4590

86,4 %

Toledo

347 039

269 964

77 075

77,8 %

267 731

220 715

39 027

7989

82,4 %

Valencia

1 451 169

1 094 770

356 399

75,4 %

1 085 960

968 932

77 589

39 439

89,2 %

Valladolid

332 629

247 282

85 347

74,3 %

244 944

204 030

28 678

12 236

83,3 %

Vizcaya

874 936

371 456

503 480

42,5 %

364 382

266 019

78 036

20 327

73,0 %

Zamora

184 302

126 769

57 533

68,8 %

125 890

105 881

12 003

8006

84,1 %

Zaragoza

605 297

442 633

162 664

73,1 %

440 311

389 000

30 688

20 623

88,3 %

Total

26 632 180

17 873 271

8 758 909

67,11 %

17 739 485

15 706 078

1 400 505

632 902

88,54 %

Fuente: Junta Electoral Central

Papeleta del referéndum constitucional del 6 de diciembre de 1978

5

¿TUVO INFLUENCIAS DE OTROS PAÍSES O ES ORIGINAL?

La influencia de algunas constituciones foráneas en nuestro texto constitucional resulta notable. Algo que no debe extrañar teniendo presente que se trataba de una constitución tardía —en relación con los regímenes políticos de su entorno, que contaban en su mayoría con democracias desde el fin de la Segunda Guerra Mundial— de modo que es lógico que se hubiera aprovechado de las experiencias foráneas.

Varias son las constituciones extranjeras que realizaron aportaciones sustanciales a la nuestra. En primer lugar, lo hizo la Constitución italiana de 1947, cuya influencia se refleja en cuestiones como la existencia de un Consejo General del Poder Judicial (que sigue el modelo del Consiglio Superiore della Magistratura italiano y que es un órgano que no existe en la mayoría de los países) y en la organización territorial del Estado. En este último aspecto, la Constitución española tomaría algunos elementos del Estado regional italiano, aunque conviene señalar que a su vez este los había obtenido —en muy buena medida— de la Constitución española de 1931, de modo que se trata de una influencia más bien italoespañola. La Constitución alemana (denominada Ley Fundamental de Bonn) de 1949 aportó principalmente el modelo de la moción de censura constructiva; esto es, la exigencia de que para destituir al Gobierno, deba proponerse además un candidato alternativo a la presidencia. De este modo, si triunfa una moción de censura no solo queda destituido el Gobierno que hasta entonces dirigía la política nacional, sino que resulta inmediatamente reemplazado por el presidente que hayan propuesto los firmantes de la moción de censura.

Los territorios más próximos a España también ejercieron influencia en algunos aspectos relevantes. Así, la Constitución francesa de 1958 aportó un tipo específico de norma jurídica, la ley orgánica, que pertenece a la categoría de las denominadas «leyes reforzadas»: leyes que han de aprobarse por unas amplias mayorías (en el caso de la ley orgánica, se requiere mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, es decir, la mitad más uno de quienes integran la Cámara). Por su parte, la Constitución portuguesa de 1976 aportó sobre todo los abundantes derechos sociales que jalonan el articulado de nuestra norma fundamental. De este modo, junto con los derechos típicamente liberales y políticos, España imitó a Portugal e incluyó libertades sociales, culturales y económicas.

Pero más allá de la influencia que haya tenido textos extranjeros, resulta evidente que la Constitución que más influyó en nuestra actual norma fundamental fue española: la de 1931. A lo largo del proceso constituyente de 1978, la Constitución de 1931 fue la más citada, sobre todo a la hora de configurar el Estado social y democrático de Derecho y la descentralización territorial.

Si la Constitución de 1931 había establecido un moderno Estado democrático y social, este mismo objetivo se pretendía para el nuevo texto normativo que se estaba discutiendo en 1978. A pesar de que el centro y la derecha parlamentarias insistían en la supuesta intransigencia de la Constitución republicana —y de resultas poco coherente con el necesario respeto a las minorías— todos admitieron al menos que el fundamento del principio democrático que aquella establecía (la soberanía popular) conformaba un elemento digno de ser imitado en el nuevo documento. Del mismo modo, la constitución proyectada se vinculaba con la republicana en el reconocimiento del principio de igualdad (proclamaba además el sufragio universal), base primordial del principio democrático.

El núcleo institucional de esa democracia sería un Parlamento, cuya denominación y estructura algunos diputados trataron inmediatamente de asimilar al que había previsto en su día la Constitución de 1931. Aun así, no a todos gustaba el nombre de Cortes Generales; se prefería el más corto de Cortes con el que se había nominado a la Asamblea republicana. También de esta, algunos constituyentes quisieron copiar su estructura unicameral: en la Segunda República, afirmaban, se había adoptado la solución más inteligente, a saber, renunciar al Senado en vez de perpetuar una Cámara inútil apenas por inercia.

La Constitución del 78 también heredó algunos aspectos propios del Estado social proclamado en la Constitución de 1931. Sin embargo, el carácter consensuado que pretendía imprimirse al nuevo texto hizo que algunos diputados —en particular los conservadores y centristas— recelasen de ciertos elementos nucleares del Estado social en 1931; en particular, de la idea de un Estado de trabajadores que había sido proclamado en el artículo primero y que derivaba de la influencia soviética. También el Estado social que diseñaba la Constitución de 1931 salió a colación en el debate de 1978 cuando se trató de cómo regular la propiedad privada. El proyecto de constitución preveía la expropiación forzosa, y Alianza Popular creyó ver en esa previsión una herencia de la Constitución republicana que, para ellos, no era en ese punto el mejor ejemplo posible. Sin embargo, la izquierda mostró lo obvio: que nada tenía que ver la expropiación con los procesos de socialización y de nacionalización que preveía la Constitución republicana y que, en efecto, habían hecho imposible la existencia de una auténtica propiedad privada.

Imagen de la Revolución de los Claveles portuguesa, levantamiento militar que puso fin a la dictadura de Salazar en 1974 y que dio lugar a la aprobación de la Constitución lusa de 1976. Una norma que influyó notablemente en la española.

Sin embargo, fue en la organización territorial del Estado donde las referencias a la Constitución de 1931 se multiplicaron. Resulta recurrente afirmar —con fundamento— que nuestro actual Estado de las autonomías bebió precisamente del modelo del Estado integral que diseñaba la Constitución de 1931 más que de ningún otro modelo. Ciertamente, en ningún otro debate la Constitución republicana fue más citada que cuando se discutieron el actual artículo segundo y el título octavo de nuestra norma magna.

Si bien es cierto que sobre todo los socialistas dieron la batalla por implantar un Estado federal que superase el Estado integral de 1931, la mayoría de las Cortes constituyentes era partidaria de revivir este último. Aun así, la lectura que en 1978 se hizo del Estado integral de la Segunda República difería según quién fuera el interlocutor: para los representantes nacionalistas —especialmente para los vascos y, en menor medida, los catalanes— el Estado integral había significado un reconocimiento de sus aspiraciones de autogobierno, al permitirles aprobar sus respectivos Estatutos de Autonomía, truncados por la Guerra Civil. Desde el PNV se llegó de hecho a afirmar que aquella Constitución histórica había sabido captar los sentimientos del pueblo vasco. Por su parte, centro y derecha política veían en el Estado integral de 1931 un mal menor que podía servir para contener mayores pretensiones de autogobierno por parte de los territorios en los que el nacionalismo resultaba más intenso. Así, se interpretó el Estado integral como un Estado unitario que lograba alcanzar —con una evidente nota de originalidad— un punto intermedio entre la centralización y el federalismo. Una solución que AP consideraba inteligente y digna de ser imitada, aunque reforzaba en un grado más esa unidad, a través de la técnica de prohibir la federación de comunidades autónomas.

En la regulación del Tribunal Constitucional también resultaron frecuentes las referencias a la Constitución de la Segunda República que por vez primera había establecido este órgano, aunque con el nombre de Tribunal de Garantías Constitucionales. Los nacionalistas reclamaron que en el 78 se siguiese precisamente el modelo de 1931 en lo que se refería a la composición del órgano: las regiones debían poder elegir parte de los magistrados. Una posibilidad que finalmente fue descartada.

6

ME CUESTA APRENDERLA DE MEMORIA… ¿ES MUY LARGA?

Aprender la Constitución española de memoria no es tarea fácil: cuenta con un preámbulo, sin valor normativo, en el que se contemplan las intenciones del texto, y a continuación, ya con valor obligatorio, figuran 169 artículos, a los que acompañan 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final. Los 169 artículos aparecen dispuestos en un título preliminar y otros diez títulos numerados. El «Título preliminar» (artículos 1 a 9) contiene algunos de los elementos nucleares de la Constitución, como son los principios estructurales (artículos 1 y 2), el reconocimiento de la supremacía constitucional (artículo 9.1) y el establecimiento de principios normativos básicos, como el de legalidad, jerarquía y publicidad de las normas (artículo 9.3). Los restantes títulos versan sobre las siguientes materias:

Título I: De los derechos y deberes fundamentales

Título II: De la Corona

Título III: De las Cortes Generales

Título IV: Del Gobierno y de la Administración

Título V: De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales

Título VI: Del Poder Judicial

Título VII: Economía y Hacienda

Título VIII: De la organización territorial del Estado

Título IX: Del Tribunal Constitucional

Título X: De la reforma constitucional

Llama la atención que el «Título II» se dedique a la Corona, y no al órgano político de mayor peso democrático (las Cortes Generales), una circunstancia que puede explicarse por el reconocimiento que las Cortes constituyentes quisieron hacer al rey Juan Carlos I por su contribución al proceso de transición política (ya que se mantuvo al margen de la contienda política y mostró su voluntad de no mantener el régimen franquista). Que el «Título I» se dedique a los derechos y deberes fundamentales no es, sin embargo, tan llamativo, ya que la importancia que estos presentan para un Estado democrático justifica su posición privilegiada en el articulado.

Tras el artículo 169, la Constitución contiene:

Cuatro disposiciones adicionales: En ellas se reconocen aspectos como los derechos históricos de los territorios forales y el régimen económico y fiscal específico canario.

Nueve disposiciones transitorias: Se refieren sustancialmente a cuestiones derivadas del «Título VIII» y que contemplan regímenes especiales para constituir las comunidades autónomas.

Una disposición derogatoria: Contiene tres apartados. Los dos primeros se refieren a la derogación expresa (indican qué normas preconstitucionales han quedado directamente derogadas) y el tercero a la derogación tácita (expulsa del ordenamiento jurídico a cualquier norma preconstitucional cuyo contenido contradiga a la Constitución).

Una disposición final: En ella se indica que la Constitución entrará en vigor el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (que fue el 29 de diciembre de 1978).

Comparando la Constitución española con otros textos puede decirse que tiene una dimensión media. No es tan breve como la Constitución estadounidense, lo que se explica, en parte, porque esta última fue elaborada en 1787 —aunque enmendada en diversas ocasiones desde entonces—, en un momento en el que el interés primordial residía en definir los órganos principales del Estado (presidente, Parlamento y jueces), y se descuidaban otros intereses que cobrarían protagonismo a lo largo de los siglos XIX y XX (derechos fundamentales, organización territorial del Estado, economía…). Pero nuestra Constitución tampoco es tan extensa como, por ejemplo, la mexicana de 1917. Un texto que responde a una concepción social del Estado, lo que justifica su pretensión de regular de forma pormenorizada cuestiones que en la mayoría de los territorios se dejan en manos de las leyes (sistema educativo, urbanismo, régimen minero…).

En la siguiente tabla se puede apreciar la longitud de la Constitución española en relación con otros textos constitucionales europeos.

Constitución

Número de artículos

Número de palabras

Irlanda

50

16 007

Hungría

78

15 247

Dinamarca

89

6 221

Francia

89

10 180

República Checa

113

14 580

Letonia

116

4 917

Grecia

119

26 989

Luxemburgo

121

5 601

Malta

124

31 820

Finlandia

131

12 640

Italia

139

11 708

Alemania

141

27 379

Países Bajos

142

16 119

Austria

152

41 366

Lituania

154

12 214

Eslovaquia

156

18 402

Rumanía

156

14 663

Estonia

168

11 344

España

169

17 608

Bulgaria

169

13 641

Eslovenia

174

11 406

Chipre

197

37 006

Bélgica

198

16 119

Polonia

243

19 602

Portugal

296

35 219

Fuente: Comparative Constitutions Project

7

¿PUEDEN LOS TRATADOS DE LA UNIÓN EUROPEA CONTRADECIR LA CONSTITUCIÓN?

La incorporación de España a la Comunidad Económica Europea, en 1985, y la ratificación posterior del Tratado de Maastricht en 1992, por el que se creaba la Unión Europea, ha supuesto un importante cambio en la estructura política de nuestro país. Al formar parte de una organización supranacional, España se ve obligada a aplicar la normativa comunitaria.

En realidad, esta es de dos tipos: por una parte, el Derecho originario o tratados constitutivos, y por otra el Derecho derivado. El primero hace referencia a los tratados constitutivos de la Unión Europea, que le dan forma y configuran su acervo competencial. Son, por tanto, las normas base de la Unión Europea, asentadas en la cúspide del ordenamiento comunitario.

Estos tratados constitutivos son los siguientes:

Tratado de la Unión Europea

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Los tratados internacionales, para ser válidos en España, tienen que ser previamente ratificados. La ratificación supone el consentimiento de un Estado en obligarse por ese tratado. Nuestra Constitución prevé tres formas distintas de ratificar los tratados internacionales, según su contenido:

Ratificación prevista en el artículo 93 de la Constitución española:

- Contenido del tratado: Cesión a una organización internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Este es el caso, por ejemplo, del Tratado de la Unión Europea, por el cual España cedió poder legislativo, ejecutivo y judicial a las instituciones comunitarias.

- Forma de ratificación: Aprobación de una ley orgánica por las Cortes Generales.

Ratificación prevista en el artículo 94.1 de la Constitución española:

- Contenido del tratado: tratado que verse sobre cualquiera de las siguientes materias:

Políticas o militares

Integridad territorial del Estado

Derechos y deberes «Título I»

Obligaciones Hacienda Pública

Exigencia medidas legislativas para su ejecución

Modificación o derogación de una ley

- Forma de ratificación: autorización de las Cortes Generales mediante mayoría simple.

Ratificación prevista en el artículo 94.2 de la Constitución española:

- Contenido del tratado: Cualquiera distinto a los previstos en los artículos 93 y 94.1.

- Forma de ratificación: La realiza el Gobierno, aunque a continuación ha de comunicarlo a las Cortes Generales con finalidad meramente informativa.

Los Tratados constitutivos o Derecho originario de la Unión Europea fueron todos ellos ratificados por España por el procedimiento previsto en el artículo 93. Y es lógico, este tipo de tratados ha supuesto la transferencia de competencias desde España a los órganos europeos, y por ese motivo requiere de la ratificación prevista en el artículo 93 (ley orgánica).

Por su parte, el Derecho derivado es el producido por las instituciones de la Unión Europea y se halla jerárquicamente sometido a los Tratados constitutivos de la Unión Europea. Los órganos políticos de la Unión Europea (de aquí en adelante UE) que toman parte en la creación del Derecho derivado son los siguientes:

Consejo Europeo: Institución vigente desde 2009, integrada por los jefes de Estado y de Gobierno.

Consejo de la UE: Integrada por los ministros de los Estados miembros.

Parlamento Europeo: Ostenta la representación de los ciudadanos europeos y sus integrantes son elegidos mediante elecciones periódicas, celebradas cada cinco años.

Comisión Europea: Viene a equivaler al Gobierno en el ámbito de la Unión Europea, y se encuentra integrado por veintisiete comisarios (uno por Estado miembro).

Las fuentes del Derecho derivado son las siguientes:

Reglamento: No debe confundirse con los reglamentos del Gobierno y la Administración Pública españolas, a pesar de la coincidencia en el nombre. En este caso se trata de una fuente comunitaria, con las siguientes características:

- Generalidad: Es aplicable a todos los Estados miembros.

- Vinculante: Resulta obligatorio en todos sus términos.

- Aplicabilidad directa: Resulta directamente aplicable, sin necesidad de una transposición mediante normas internas para hacerlo efectivo.

Directiva:

- Generalidad: Es aplicable a todos los Estados miembros.

- Vinculante solo en sus fines: Obliga solo en los fines que se exige que cumplan los Estados, pero estos deben decidir los medios para lograrlos.

- Aplicabilidad indirecta: Necesitan de una transposición mediante normas internas para hacerlas efectivas. Esas normas fijarán los medios por los que el Estado ha optado para lograr los fines vinculantes de la directiva.

Decisión: Se aproxima a los Reglamentos, de los que solo difieren por su alcance:

- Carácter individual: Puede dirigirse solo a un Estado.

- Vinculante en todos sus términos.

- Aplicabilidad directa.

Recomendaciones y Dictámenes:

- Carácter general o individual: Pueden tener cualquiera de los dos alcances.

Ambos tipos de normas europeas —el Derecho derivado y el originario— son de aplicación en España, pero esto no significa que sean superiores a la Constitución o que hayan de aplicarse con preferencia sobre esta. Por una parte, es la propia Constitución española la que permite que España suscriba estos tratados (artículo 93) y que tengan plena eficacia en nuestro país (artículo 96), de modo que nuestra Constitución es la que da validez en España al Derecho de la Unión Europea. Pero, por otra parte, este último no puede contradecir válidamente el contenido constitucional. Si se aprecia una contradicción entre uno de los Tratados constitutivos y la Constitución española (y el Tribunal Constitucional dispone de un instrumento de control previo que le permite ver si hay colisión entre ambas normas), aquel solo podrá ratificarse tras introducir alteraciones en su tenor (reservas) o modificar nuestra Constitución. Si se opta por esta última solución, no por ello significa que el tratado es superior; la lectura correcta sería «si cambiamos la Constitución, ya no existe contradicción, luego el tratado pasa a ser constitucional». Esto fue lo que se hizo precisamente en 1992: el Tratado de Maastricht contenía un precepto contrario al artículo 13 de la Constitución, de modo que las Cortes modificaron dicho artículo para poder ratificar el convenio europeo.

Hemiciclo del Parlamento Europeo en la sede de Estrasburgo.

¿Y si se ratifica el Tratado comunitario a pesar de ser contrario a la Constitución? En ese caso, el Tribunal Constitucional podrá declarar la inconstitucionalidad de dicho tratado —como le habilita la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional— o, más en concreto, de la ley orgánica española que se requiere para su ratificación. La inconstitucionalidad supondrá que ese tratado dejará de ser válido en España, y por tanto no podrá aplicarse.

Por lo que respecta al Derecho derivado, la solución resulta evidente: este tipo de normas no se ratifican por el Estado español, sino que una vez aprobadas por las instituciones europeas son aplicables en nuestro país. Sin embargo, es obvio que si los Tratados constitutivos, que son la norma superior en la Unión Europea, están sometidos a la Constitución española, con mayor razón lo estará el Derecho derivado, que es inferior a aquellos.

8

¿HAY ALGO QUE NO SE PUEDA REFORMAR EN LA CONSTITUCIÓN?

Nada. Todo cuanto contiene la Constitución española es susceptible de reforma. De hecho, si así se quisiera, sería posible incluso implantar una dictadura simplemente por la vía de la reforma constitucional.

La Constitución no prevé expresamente ninguna materia irreformable, y tampoco es posible deducir de su articulado ninguna que pueda considerarse exenta de reforma. Dicho de otro modo, nuestra norma fundamental carece de cláusulas de intangibilidad (normas que impiden la reforma constitucional), tanto expresas (directamente formuladas en alguno de sus artículos), como tácitas (deducibles de sus artículos). Por más importante que nos puedan parecer determinados principios que incorpora nuestra Constitución (por ejemplo, la soberanía popular y la democracia), los valores que establece (como la dignidad humana) o los derechos fundamentales que reconoce (verbigracia, el derecho a la vida o la igualdad), en realidad todos los artículos constitucionales tienen exactamente el mismo valor, de donde se deduce que todos ellos pueden ser reformados.

Esta circunstancia no debe hacernos pensar que la nuestra es una constitución débil o que es neutra y carente de sustrato ideológico. En realidad, es una constitución liberal-democrática con notas propias de un Estado social, pero admite que este código genético pueda ser reformado porque, a fin de cuentas, si en algún momento existe una voluntad ciudadana mayoritaria de alterar la constitución, ¿renunciaría a hacerlo por el simple hecho de que se impidiese? Nuestra ley fundamental opta, pues, por una solución pragmática: si se quiere incluso realizar un vuelco total en el Estado, mejor hacerlo dentro de la constitución, utilizando los procedimientos de reforma que regula, en vez de tener que recurrir a un movimiento revolucionario que derroque la constitución por la fuerza.

Aunque no existe ninguna materia constitucional excluida de la posibilidad de reforma, la Constitución sí establece, al menos, un límite temporal, al fijar una ocasión en la que no sería posible cambiar absolutamente nada de ella. Concretamente, cuando se haya declarado un estado de crisis. Estas son situaciones excepcionales que permiten limitar o incluso suspender los derechos fundamentales de forma provisional, a fin de poder hacer frente a coyunturas graves que pueden consistir en desastres naturales y epidemias (estado de alarma), alteraciones relevantes del orden público (estado de excepción) o levantamientos armados (estado de sitio). Es obvio que en tan graves coyunturas no existe el sosiego que requiere algo tan importante como es abordar una reforma de la norma más importante del Estado de modo que, hasta que no se superen (todos ellos son previstos en régimen de provisionalidad), no será posible acometerla.

Agustín Argüelles (1776-1844) escribió el primer libro sobre la reforma constitucional, aunque se refería al cambio que la Constitución de Cádiz habría hecho en las antiguas leyes históricas españolas

Otros países han optado en sus constituciones por establecer cláusulas de intangibilidad, es decir, por señalar expresamente partes del articulado que son irreformables. Cuando se da esta situación, es posible diferenciar entre la constitución y la supralegalidad constitucional. Esta última haría referencia precisamente a aquellos artículos que se han declarado irreformables y que, por esa razón, se consideran superiores a los restantes artículos constitucionales. De ahí que incluso llegue a hablarse, de forma paradójica, de la posibilidad de que puedan existir normas constitucionales inconstitucionales: tan abstruso concepto haría referencia a la presencia de artículos en la constitución que contarían a la supralegalidad constitucional (es decir, a los artículos irreformables) y que, por tanto, deberían considerarse nulos. Con un ejemplo podrá verse mejor: imaginémonos una constitución que contuviese estos artículos:

Artículo. 1: La dignidad de la persona resulta inviolable.

Artículo 23: El artículo I es irreformable.

Artículo 42: Se permiten las torturas en los centros penitenciarios.

Puesto que el artículo 23 contiene una cláusula de intangibilidad, deberíamos concluir que el artículo 1 es supralegalidad constitucional, es decir, por ser irreformable es un artículo superior a los restantes de la constitución. El artículo 42, que no es irreformable, será por tanto inferior al artículo primero. Sin embargo, lo contradice: si se admiten las torturas (artículo 42) no se reconoce la dignidad humana (artículo 1). La conclusión sería que el artículo 42 es un artículo constitucional (por estar incluido en la constitución) pero inconstitucional (por ser contario al artículo 1, es decir, a la supralegalidad constitucional).

En España esta situación es inadmisible. Todos los artículos constitucionales, sin excepción, tienen el mismo valor. Ni la democracia (artículo 1.1), ni la dignidad humana (artículo 10), ni la unidad de España (artículo 2), ni los derechos y libertades («Título I») son superiores a los demás artículos del texto.

9

¿CÓMO SE CAMBIAN LOS ARTÍCULOS?

La Constitución española pertenece a la categoría de las llamadas constituciones rígidas, es decir, aquellas que contemplan procedimientos de reforma constitucional más complejos que los previstos para aprobar o derogar las leyes. En España, estas últimas se aprueban por mayoría simple (más votos a favor que en contra); sin embargo, reformar la constitución resulta mucho más alambicado.

En realidad, no hay uno, sino dos cauces de reforma constitucional, ambos contemplados en el «Título X» de la Constitución, el último título de nuestra norma magna. Ambos tienen en común quién puede ejercer la iniciativa de reforma; podrá ser cualquiera de los siguientes sujetos: el Gobierno, la quinta parte de los diputados (o dos grupos parlamentarios), cincuenta senadores o, los parlamentos autonómicos.

Pero, una vez ejercida esta iniciativa, uno de los procedimientos (denominado «agravado», y previsto en el artículo 168) entraña mayores dificultades que el otro (nominado como «ordinario», y regulado en el artículo 167). Este último requiere que se pronuncien a favor de la reformar las tres quintas partes de los diputados y de los senadores. En caso de que en una de las cámaras no se alcanzase esta mayoría, no por ello la reforma aborta, sino que se puede proseguir con ella nombrando una Comisión Mixta (es decir, integrada por diputados y senadores) para que acuerde un texto que contente a ambas cámaras. Texto que se someterá a una nueva votación de ellas, en la que se exigirán mayorías sustancialmente distintas a las que en principio se exigían: en vez de las tres quintas partes, bastará mayoría absoluta en el Senado, pero en el Congreso habrá que alcanzar los dos tercios. Dicho de otro modo: se rebaja la mayoría exigible en el Senado a costa de incrementar la que ha de alcanzarse en el Congreso.

Si las Cortes (es decir, Congreso y Senado) aprueban la reforma en primera instancia (por tres quintas partes) o en segunda (votando el texto acordado por la Comisión Mixta), la reforma quedará definitivamente acordada, aunque es posible que tenga que someterse a un trámite adicional: si lo solicitase la décima parte de los diputados o de los senadores, será necesario que se celebre un referéndum. En ese caso, la voluntad ciudadana será la que decida en última instancia si se reforma o no el texto. Este procedimiento de reforma se ha utilizado en dos ocasiones (1992 y 2011) y en ninguna de ellas se pidió la intervención de los ciudadanos en referéndum.

El otro procedimiento para reformar la Constitución resulta todavía más gravoso. En primer lugar, tendrá que superar la mayoría de los dos tercios de ambas Cámaras (que obviamente es más exigente que los tres quintos previstos para el procedimiento ordinario). A continuación, las Cortes deberán disolverse y se convocarán nuevas elecciones. Una vez constituidas las nuevas Cámaras, la propuesta de reforma se votará de nuevo, y debe obtenerse una vez más los dos tercios del Congreso y del Senado. Y, si se llega hasta este punto, es preciso todavía un trámite previo: la reforma ha de someterse a un referéndum popular que en este caso ya no es potestativo, sino obligatorio. No hace falta que lo soliciten diputados o senadores: ha de convocarse de forma automática. Y, obviamente, si los ciudadanos descartan la reforma, todo el procedimiento que se había tramitado hasta entonces no valdría para nada, ya que la reforma constitucional quedaría abortada. Un procedimiento, como se ve, extraordinariamente complejo, lo que explica que nunca se haya puesto en práctica.

Falta simplemente por responder una pregunta: ¿Para qué se prevén dos procedimientos distintos de reforma? ¿Cuándo se utiliza uno u otro? La respuesta reside en qué es lo que se quiera reformar: el procedimiento agravado se tendrá que emplear si se pretende hacer una reforma total (y al decir total nos referimos a todos y cada uno de los artículos del texto) o parcial, siempre que, en este último caso, afecte al «Título preliminar» (donde se contienen los principios medulares del Estado), al «Título I», Capítulo II, Sección I (que trata de los derechos fundamentales y libertades públicas) o al «Título II» (relativo a la Corona).

Firma protocolaria del Tratado de la Unión Europea, Maastricht, 1992

Si lo que se desea es realizar una reforma parcial de cualquier otra parte de la constitución se hará uso del procedimiento ordinario de reforma.

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¿SON POSIBLES LOS CAMBIOS EN LA CONSTITUCIÓN AL MARGEN DE LO QUE ELLA ESTABLEZCA?

La Constitución es extremadamente generosa al regular sus propios cambios: todo en ella es reformable. Los procedimientos (tanto el ordinario como el agravado) resultan complejos de abordar, ciertamente, pero es lógico: a fin de cuentas, la constitución ha de tener estabilidad, ya que es la norma en la que se contemplan los principios básicos del Estado. Y, por lo mismo, cualquier cambio en ella exige de un alto nivel de consenso (tres quintos o dos tercios, como hemos visto). Tampoco hay que olvidar que nuestra Constitución nació de un amplio consenso en la Transición, de modo que pretende mantener ese mismo compromiso a la hora de ser enmendada.

Si todos los cambios, sin excepciones, son asumibles por nuestra Constitución, pretender obviar los procedimientos que ella prevé para atajar, y cambiarla al margen de ellos, resulta inconstitucional. Así pues, cualquier intento de enmienda al margen del «Título X» de la Constitución sería declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Es más, el Código Penal considera delictivo el intento de derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución, siempre que se produzca con violencia y alzamiento público (delito de sedición, artículo 472).

Se ha hablado en España en ocasiones sobre la posibilidad de admitir situaciones de mutación constitucional: esta se produciría cuando, sin reformar expresamente la Constitución, se considera que se producen situaciones fácticas que alterar en realidad el contenido constitucional. Se trata de situaciones que se han producido habitualmente en la historia. Así, por ejemplo, las primeras constituciones españolas no reconocían la existencia de un Gobierno como órgano colegiado, sino de ministros (primero denominados como secretarios del Despacho) que, según se desprendía de los textos constitucionales, actuaban cada uno al frente de su ramo solo sujetos al monarca. En la realidad, estos ministros se reunían a menudo convocados por el ministro de mayor confianza regia (primer ministro) y así empezó a existir oficiosamente un Consejo de Ministros o Gobierno. Se habría producido, pues, una mutación constitucional: el texto de la Constitución no mencionaba un órgano que en verdad estaba ejerciendo el poder ejecutivo. Esta misma situación se dio en la España del siglo XIX en otros aspectos: por ejemplo, el rey dejó de ejercer las funciones que le conferían las constituciones decimonónicas y pasó cada vez más a adoptar un postura pasiva; del mismo modo, la moción de censura y la responsabilidad solidaria de los ministros por su gestión (es decir, la obligación de que todos perdieran el cargo cuando dimite el presidente del Gobierno) no aparecieron reguladas en las constituciones del siglo XIX, y aun así operaban en la práctica.

De lo anterior se deduce que las situaciones de mutación constitucional suelen estar ligadas a las llamadas «convenciones constitucionales». Ahora bien, allí donde existe una constitución escrita y suprema, como en España, no es posible admitir la existencia de esas convenciones constitucionales y mucho menos considerar que estas puedan alterar el contenido de la constitución. Esas prácticas o costumbres políticas no tendrán validez alguna por encima de la constitución, ni esta puede modificarse por vías distintas a la de la propia reforma prevista en sus artículos. Si, como hemos visto, la constitución se caracteriza por su supremacía, reconocer que ciertas prácticas y costumbres pueden alterar sus artículos supondría negar esa misma supremacía: lo supremo serían esas reglas no escritas capaces de alterar el articulado constitucional sin ajustarse a los procedimientos formales que prevé la propia norma escrita.

Anuncio oficial instando el ejercicio del derecho de voto en el referéndum constitucional de 1978. Ninguna reforma de las que ha habido posteriormente del texto ha sido sometida a referéndum.

LOS PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA CONSTITUCIÓN Y LOS SÍMBOLOS

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¿RECONOCE LA CONSTITUCIÓN SÍMBOLOS OFICIALES?

El único símbolo estatal expresamente reconocido en la Constitución española es la conocida como bandera rojigualda: tres franjas horizontales, es la superior e inferior rojas, y la central amarilla y del doble de ancho que cada una de las rojas. También admite que los Estatutos de Autonomía podrán disponer banderas y enseñas propias para las comunidades autónomas, que deberán utilizarse junto a la bandera de España en los edificios públicos y actos oficiales. De ahí que prescindir de la bandera de España en ellos sea una conducta ilegal.

Por su parte, normas distintas a la Constitución han llevado a cabo la regulación de otros símbolos del Estado español que sirven al objeto de conferirle una identidad institucional. Así, por ejemplo, el himno es el tradicionalmente conocido como Marcha Granadera o Marcha Real Española, y se contempla en el Real Decreto 1560/1997. Por su parte, el escudo se encuentra regulado por la Ley 33/1981, del Escudo de España, en cuyo artículo primero se describe de forma pormenorizada, y por el Real Decreto 2964/1981, en el que se contiene su imagen y la ubicación que tendrá en la bandera nacional. En el ámbito de las comunidades autónomas se han fijado a través de los Estatutos de Autonomía y de la normativa de desarrollo sus propios escudos e himnos oficiales.

Banderas autonómicas

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¿TENGO QUE APRENDER UNA LENGUA QUE NO SEA EL CASTELLANO?

La Constitución española proclama en su artículo tercero que el castellano es la lengua española oficial del Estado, y que todos los españoles tienen el deber de conocerla y el derecho a usarla. Añade, sin embargo, que los Estatutos de Autonomía pueden fijar en régimen de cooficialidad lenguas autonómicas.

En realidad, se trata de un precepto que hereda el espíritu del artículo cuarto de la Constitución de la Segunda República, en el que, sin embargo, figuraba un apartado clarificador que no se incluyó en nuestra actual norma fundamental: «Salvo lo que se disponga en leyes especiales, a nadie se le podrá exigir el conocimiento ni el uso de ninguna lengua regional».

La convivencia entre el castellano —como lengua oficial de todo el territorio— y las lenguas autonómicas cooficiales —como lenguas específicas de algunas comunidades autónomas— no resulta fácil de articular, y es fuente de constantes conflictos entre el Estado y las comunidades autónomas, sobre todo catalana y vasca. Para ver cómo interactúan ambas lenguas conviene tener presentes las notas que caracterizan la cooficialidad del castellano y de las lenguas autonómicas.

Por lo que se refiere al castellano, la propia Constitución establece la obligatoriedad de su conocimiento. De ahí se deriva que, aun cuando las comunidades autónomas hayan asumido competencias en materia educativa, tienen la obligación de incluir en sus planes de estudios —con mayor intensidad en los niveles de educación obligatoria— clases destinadas al aprendizaje del castellano. Cuántas hayan de ser estas es algo que podría igualmente configurar el Estado, en virtud de que en sus manos está desarrollar, mediante ley orgánica, el derecho fundamental a la educación, así como fijar las normas básicas para su concreción (artículo 149.1.30). El conocimiento de la lengua castellana, además, no podría reducirse a asignaturas optativas, ya que, siendo constitucionalmente obligatorio su conocimiento, no puede dejarse este a la voluntariedad de los estudiantes o sus progenitores.

Las lenguas autonómicas, por su parte, tienen una serie de particularidades que conviene no perder de vista. En primer lugar, lo que las convierte en tales no es el mayor o menor grado de implantación social, sino su reconocimiento en el Estatuto de Autonomía. Así pues, la cooficialidad no depende de factores culturales, sociológicos o lingüísticos, sino de la decisión política de incorporar en la norma institucional básica de la comunidad autónoma (es decir, el Estatuto de Autonomía respectivo) esa cooficialidad. En segundo lugar, redundando en lo anterior, la cooficialidad ha de decretarse precisamente en el Estatuto de Autonomía, y no en cualquiera otra norma emanada de los órganos autonómicos.

El Senado es un órgano del Estado y por tanto en él solo el castellano tiene carácter oficial. No obstante, en su intento de ser una cámara de representación territorial se admite el uso de las lenguas cooficiales.

Una vez reconocida estatutariamente la cooficialidad, ¿qué representa esta?, pues que puede ser utilizada como cauce de comunicación entre la Administración autonómica y los ciudadanos dentro de la respectiva comunidad autónoma. Dicho de otro modo, si un sujeto se dirige a la Administración en esa lengua cooficial, deberá ser atendido, e incluso podrá exigir que se le responda en esa misma lengua. Esta circunstancia responde ya en parte a la cuestión: el conocimiento de las lenguas autonómicas efectivamente puede ser exigible por ejemplo para los funcionarios, ya que estos pueden ser interpelados en ella por los ciudadanos. Pero también es preciso tener en cuenta que esa exigencia solo puede referirse a los funcionarios autonómicos, no a los del Estado Central que actúen en la comunidad autónoma. La cooficialidad lo es para ella y su propio personal administrativo, pero no para el que depende del Estado Central. Cuestión distinta es que el Estado Central pueda reconocer, como mérito adicional, el conocimiento de una lengua autonómica para, por ejemplo, conceder un traslado a esa región.

Pero la cooficialidad entraña algo más: puesto que los ciudadanos de esa comunidad autónoma pueden utilizarla como cauce de comunicación con la Administración, también tienen que tener la oportunidad de conocerla. Y eso explica que en los centros de enseñanza el conocimiento de la lengua cooficial no sea meramente optativo, sino obligatorio. El problema, sin embargo, suele residir no tanto en que se estudie dicha lengua —lo cual parece poco polémico— sino que en que se emplee como medio vehicular de enseñanza, es decir, que el profesorado la utilice para explicar otras asignaturas distintas. Es aquí donde la cooficialidad tiene su punto más débil: si el conocimiento del castellano es obligatorio, resulta necesario garantizar a quienes lo quieran usar que existan aulas específicas en las que se les imparta la docencia en ese idioma.

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¿QUÉ ES EL ESTADO DE DERECHO?

El término Estado de derecho se utiliza habitualmente por políticos y periodistas, pero no siempre con el mismo significado. La Constitución lo reconoce nada menos que en su primer artículo, al proclamar que: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho».

Tal figura —que técnicamente se califica como principio estructural por ser un elemento básico del Estado— admite dos lecturas distintas. La primera podría denominarse formal, y significa, simplemente, que el Estado no puede ser arbitrario. Es decir, que ha de cumplir y hacer cumplir las normas. Eso es precisamente lo que significa también el llamado «principio de legalidad». Por esa razón, cuando se producen infracciones especialmente graves y trascendentes, es habitual que se vea a algún miembro del Gobierno afirmando que se hará cumplir con el Estado de derecho: con ello está manifestando que hará que las normas se cumplan.

El Estado de derecho se encuentra apuntalado en el artículo 9 de la Constitución cuando establece que: «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». De este modo, deja claro que las normas resultan de obligado cumplimiento. Aun así, es preciso advertir que la sujeción a las normas de los ciudadanos no es idéntica a la que pesa sobre las autoridades. En el caso de los ciudadanos, están sujetos a las normas bajo el criterio de vinculación o sujeción negativa. Esto significa que pueden hacer todo aquello que no les prohíba las normas: donde no hay prohibición expresa, existe libertad. Las autoridades, sin embargo, están sometidas a una vinculación o sujeción positiva, lo que entraña que solo pueden hacer aquello que las normas les permitan. Así pues, si una norma no les permite desarrollar una conducta, no podrán llevarla a cabo. Eso es precisamente lo que significa que un órgano tenga que ser competente para poder actuar. En definitiva, si para los ciudadanos opera la presunción de libertad (pueden hacer cualquier cosa, excepto lo que se les prohíba) para los poderes públicos pesa la presunción contraria (solo pueden actuar si una norma lo ampara).

La perspectiva formal del Estado de derecho se encuentra muy ligada a ciertos principios que establece la propia Constitución. Aparte de la prohibición de arbitrariedad, ya referida, también pueden mencionarse los principios de seguridad jurídica, de publicidad normativa y de irretroactividad de las sanciones. El primero de ellos supone que los ciudadanos deben tener certeza sobre la reacción que sus conductas tendrá en el Estado. Por ejemplo: cuándo se comete un homicidio, qué tribunal lo juzgará, y qué sanción lleva aparejado. La publicidad normativa es, por su parte, un mecanismo que apuntala esa seguridad jurídica, al obligar a que las normas cuenten con mecanismos de publicidad institucionalizados, en vez de dejarlos en manos privadas. Obviamente, si el Estado de derecho impone que se cumplan las normas, es preciso que estas sean previamente conocidas. Finalmente, la irretroactividad de las sanciones —ligado a la seguridad jurídica— entraña que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que, cuando se realizan, no constituyan infracciones. Así pues, las normas que introducen sanciones solo pueden castigar conductas que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigor, nunca las que hayan tenido lugar antes de aprobarse.

La versión formal del Estado de derecho equivale a figuras de otros países como el rule of law (Reino Unido) y el due process of law (Estados Unidos de Norteamérica) que tienen ese mismo significado: suponen que el Estado debe ajustarse a las normas que dicta. En el caso de Estados Unidos, el due process of law (proceso legal establecido) se configura incluso como un derecho fundamental: los ciudadanos tienen derecho a someterse a un proceso legal, con todas las garantías, y a que las autoridades respeten escrupulosamente las normas jurídicas. En el caso de España determinados derechos fundamentales también se ligan directamente con el Estado de derecho desde esa perspectiva formal: por ejemplo, el artículo 24 reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, lo que supone que los jueces deben ampararnos en nuestras pretensiones legítimas derivadas de las normas; del mismo modo el artículo 25 reconoce como derecho fundamental el principio de irretroactividad que, como hemos visto, está ligado al Estado de derecho: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Como puede verse, este último artículo se refiere a un aspecto muy concreto: las sanciones. Y es en ellas donde el Estado de derecho adquiere una mayor trascendencia, puesto que la actuación arbitraria de los poderes públicos resultaría mucho más grave en procesos penales o en sanciones administrativas ya que en ambos casos se ven afectados derechos fundamentales de los individuos como pueden ser la libertad personal (penas de prisión), de circulación (órdenes de alejamiento), de participación en asuntos públicos (inhabilitación) o de propiedad (multas). Por ese motivo, el Estado de derecho impone que en el caso de las normas sancionadoras (ya sean penales o administrativas) aparte de irretroactivas también que sean lex certa, es decir, que sean claras en la formulación del hecho que es sancionable y en el castigo previsto.

Pero, como hemos señalado, el Estado de derecho también tiene una segunda lectura, que se define como material. En ella se considera que solo hay un Estado de Derecho cuando están garantizados los derechos individuales, lo cual exigiría, entre otras medidas, contar con una división de poderes (que quien apruebe las normas no sea el mismo encargado de aplicarlas y de impartir justicia) y con jueces independientes (que no sigan órdenes o instrucciones de otras autoridades). Este es el sentido en el que ha de entenderse el término Estado de derecho cuando alguien lo emplea para negar que exista en las dictaduras o en regímenes totalitarios: en efecto, en este tipo de sistemas políticos no se respetan los derechos individuales, no hay división de poderes y los jueces no son independientes. Por tanto, no hay un Estado de derecho material.

La Cámara Estrellada (Star Chamber) fue un tribunal constituido en Inglaterra en el siglo XV para juzgar delitos de traición y que fue utilizado sobre todo por Enrique VIII para perseguir a sus enemigos políticos

La visión material del Estado de derecho fue formulada de forma magistral por Montesquieu en 1748, a través de su obra El espíritu de las leyes al afirmar que la libertad no podría garantizarse si el Estado no se organizase conforme al principio de separación de poderes: si un mismo órgano hiciese las leyes, las ejecutase, y las aplicase a casos concretos, los ciudadanos no quedarían correctamente protegidos en sus aspiraciones legítimas. Era necesario, por tanto, que el poder legislativo (hacer las leyes), ejecutivo (ejecutar las leyes) y judicial (aplicarlas a casos concretos) estuviesen en distintas manos, conforme al criterio: cada órgano asume una sola función.

El modelo popularizado de separación de poderes adquirió una extraordinaria popularidad a lo largo de los siglos XVIII y XIX entre la ilustración y el liberalismo, pero en realidad se trata de un modelo más teórico que real. Si por división de poderes entendiesemos una separación tajante y una total independencia entre los órganos del Estado, el resultado sería que este no podría funcionar correctamente. El propio Montesquieu consideraba que una intervención mínima de un órgano en la actuación de otro acababa siendo inevitable e incluso conveniente, porque de ese modo se lograría un equilibrio mejor entre los órganos: por ejemplo, el rey (poder ejecutivo) podría vetar las leyes (poder legislativo), pero a cambio el Parlamento (poder legislativo) podría exigir responsabilidad penal a los ministros del rey (poder ejecutivo). Estas injerencias recíprocas (veto y responsabilidad) se convertían en armas de que disponían los órganos respectivos para frenar cualquier ataque procedente de otro órgano.

Pero sobre todo, será en Inglaterra a finales del siglo XVIII y en el resto de Europa desde el primer tercio del siglo XIX, cuando se considere que la división de poderes puede concebirse de forma aún más flexible: en concreto, el ejecutivo (Gobierno) y legislativo (Parlamento) no deben estar excesivamente separados, porque ambos dirigen la política estatal, lo que obliga a que actúen de acuerdo. Esta idea de colaboración sería la base del sistema parlamentario de gobierno.

La clave sería, en este caso, cómo mantener viva la idea primigenia de Montesquieu (los poderes no pueden estar en unas mismas manos) sin renunciar a que Gobierno y Parlamento colaboren estrechamente, como exige la buena marcha de la política. Y más complejo resulta aún por la presencia en la actualidad de unas asociaciones que Montesquieu no había tenido en cuenta para su ecuación: los partidos políticos. A su través, la mayoría parlamentaria es la que elige al Gobierno y de este modo Parlamento y Gobierno van a responder a una misma ideología. ¿Cómo seguir garantizando, pues, los derechos individuales cuando el mismo partido político controla al órgano encargado de hacer las leyes (Parlamento) y de ejecutarlas (Gobierno)? La respuesta está principalmente en el Poder Judicial: los jueces y magistrados sí son independientes y a su través puede seguir garantizándose que cualquier exceso de los órganos políticos (Parlamento y Gobierno) que conculque derechos individuales va a ser anulado.

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¿Y EL ESTADO SOCIAL?

Como el Estado de derecho, el Estado social también es un principio estructural en la Constitución española, que obliga a que los poderes públicos (Estado) se ocupen en la medida de sus capacidades de satisfacer las necesidades y demandas que provengan de la ciudadanía. Este modelo estatal, también denominado como estado de bienestar, surgió como reacción frente al llamado Estado burgués de derecho, que asumía que el Estado debía permanecer lo más separado posible de la sociedad, ya que esta última era capaz de autorregularse. Por eso, para el Estado burgués de derecho, los poderes públicos no podían por ejemplo intervenir en los mercados económicos (que se autogestionaban), ni regular la prestación de servicios entre particulares (que se regirían por la libertad contractual), ni condicionar cómo debían ejercer sus derechos los ciudadanos (ya que los ejercían según su libre voluntad).

Desde mediados del siglo XIX, y sobre todo a finales de ese siglo y comienzos del XX, empezó a cuestionarse ese modelo burgués de Estado. La Segunda Revolución Industrial (1850-1917) había entrañado un empeoramiento de los niveles de vida de la ciudadanía: la despoblación de los campos, el hacinamiento en barriadas anejas a las industrias, el estado insalubre de las viviendas de los obreros, los jornales bajos en jornadas interminables (en las que participaban también niños), la escasa seguridad laboral y el desempleo producto de la constante mecanización del trabajo (que ya había conocido a comienzos del siglo XIX respuesta violenta a través del ludismo), todo ello condujo a una crisis humana que llegaría a alcanzar cotas dramáticas con la crisis económica estadounidense desencadenada por el crack bursátil del 1929.

Ante la pobreza de las capas más desfavorecidas seguir pensando que la sociedad era capaz de autorregularse y, por tanto, de atender a esa precaria situación, se mostró como un planteamiento puramente idealista. Dejar que el obrero se las arreglara con sus ahorros privados era una utopía, siendo los salarios tan bajos; contar con asistencia sanitaria privada era igualmente una solución inviable, ya que la pobreza impedía acudir a los médicos y, de hecho, los enfermos se mantenían en sus puestos de trabajo ante la imposibilidad de recibir tratamientos adecuados y de prescindir de los salarios, al no existir nada parecido a las bajas por enfermedad. Por supuesto, tampoco resultaba exacto considerar que el empresario y el obrero podían pactar un contrato justo en igualdad de condiciones: la situación de preeminencia económica del primero, y la necesidad de sustento del segundo, daban lugar a un desequilibrio en la contratación, que permitía al empleador imponer condiciones abusivas a sus operarios.

Este panorama dio lugar a nuevos movimientos políticos que exigían un mayor intervencionismo del Estado en la esfera social. Así, el owenismo, que debe su nombre a su promotor, el empresario y filántropo Robert Owen (1771-1858) que entre otras medidas exigía la aprobación de una legislación específica para regular las condiciones laborales de los niños; el cartismo, que pretendía una reforma de la mísera vida de los trabajadores a través de la acción política, o el socialismo utópico de Saint-Simon (1760-1825) y Charles Fourier (1772-1837), que postularía una reforma profunda en el sistema productivo. Este quedaría ampliamente superado por las propuestas de Karl Marx (1818-1883), ya que afectaban no solo al modelo de producción, sino también a la estructura social y al sistema político.

Estas teorías políticas implicaron un cambio en el paradigma del Estado liberal vigente hasta entonces. La idea de que la sociedad podía autogestionarse al margen del Estado y que, por tanto, este debía permanecer separado de aquella, se sustituyó por la imagen de un Estado tutelar, que debía intervenir de forma intensa en la sociedad, y mejorar activamente las condiciones de vida de la ciudadanía. Se forjó así la idea del Estado de bienestar o Estado social, cuya primera formulación constitucional se halla en la Constitución mexicana de 1917. Poco después en Europa se aprobarían otras en esta misma línea, como la alemana de 1919, la austríaca de 1920 y, por supuesto, la española de 1931. A pesar de estos precedentes, podría decirse que el Estado social al que más se aproxima nuestra constitución es el que diseñó la Constitución portuguesa de 1976.

Estas constituciones sociales reflejan de forma fidedigna la superación del Estado burgués de derecho: frente a las constituciones liberales, por lo general escuetas, la mexicana disponía de un articulado muy extenso en el que se regulaban de forma pormenorizada aspectos sociales que nunca antes habían sido materia constitucional, como la educación, la sanidad y la cultura. Esta amplificación constitucional fue apenas una de las repercusiones que el nuevo modelo estatal trajo consigo. También supuso el nacimiento de nuevas ramas del derecho hasta entonces inexistentes, en particular el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. En el siglo XIX las relaciones laborales eran concebidas como simples prestaciones de servicios y, por tanto, reguladas por el Código Civil, pero con el advenimiento del Estado social, ya a finales de este siglo empezó a aprobarse legislación específicamente reguladora del ámbito del trabajo (límite de horarios, protección de los menores de edad en el mundo laboral…), dando lugar así a un nuevo sector de normas que se desgajó del derecho civil para formar una materia autónoma. También se hizo necesario actuar sobre el ejercicio mismo de los derechos y libertades, que hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX había estado exclusivamente en manos de los individuos. Con la crisis del Estado burgués comienza a percibirse que las desigualdades socioeconómicas pueden impedir el disfrute efectivo de los derechos. Por ejemplo: en principio todos tienen libertad de expresión, pero ¿la tiene en la misma medida una persona letrada, que un analfabeto? El segundo solo podrá expresarse de forma oral, lo cual limita el alcance de su libertad. Y, precisamente para paliarlo, surgen con el Estado social nuevos derechos, como el de la educación, que las constituciones de los siglos XVIII y XIX generalmente no habían contemplado.

El Estado social reconocido en la Constitución española entraña principalmente tres consecuencias:

1. Reforzamiento del Gobierno en relación con los demás órganos del Estado:

Si en un Estado democrático los órganos más importantes son el cuerpo electoral (conjunto de electores) y el Parlamento (representante del pueblo), en un Estado social, por el contrario, tiende a reforzarse la posición del Gobierno. Ello responde al significado mismo del Estado social: ya que en él los poderes públicos deben ocuparse de la sociedad y satisfacer sus necesidades, el órgano que tiene más capacidad para hacerlo es, precisamente, el Gobierno:

Es un órgano compuesto por un número escaso de componentes, por lo general no superan la docena. De este modo, las decisiones pueden adoptarse mucho más rápidamente, y satisfacer las demandas sociales de forma más inmediata. El Parlamento, por el contrario, está integrado por un número amplio de miembros (en España trescientos cincuenta diputados y doscientos sesenta y seis senadores), lo que hace que los debates resulten más prolongados.

Salvo en el caso de los gobiernos de coalición, en la mayoría de los gobiernos sus integrantes responden al mismo color político. Por ese motivo, existe en ellos una comunidad ideológica que favorece que las decisiones se puedan adoptar rápidamente, y sin demasiado debate. Sucede, pues, al contrario de lo que ocurre en el Parlamento, que se rige por el principio democrático de pluralismo político, lo que entraña que ha de oírse siempre a las minorías. De ahí que los debates parlamentarios resulten más dilatados y las decisiones tarden más en adoptarse.

El Gobierno dispone de una Administración Pública a su servicio, dotada de técnicos capacitados para ponderar los problemas sociales y proponer las soluciones que consideren más pertinentes.

En la Constitución española se percibe claramente ese reforzamiento del Gobierno característico del Estado social:

El Gobierno no es exclusivamente un órgano encargado de ejecutar las leyes, por más que también suela llamársele ejecutivo. Según el artículo 97 de la Constitución, el Gobierno también dirige la política interior y exterior, es decir, dispone de libertad de acción política.

Dispone además de un extenso poder normativo que le permite dictar:

- Reglamentos: Normas sujetas a las leyes, generalmente encargadas de su desarrollo (reglamentos ejecutivos), si bien precisamente por la libertad de acción de que dispone el Gobierno en España, también puede dictar reglamentos que, aunque no pueden contradecir las leyes, tampoco estén desarrollándolas, sino que regulen materias que no han regulado previamente las leyes (reglamentos independientes).

- Iniciativa legislativa: Está capacitado para presentar proyectos de ley, a fin de que sean debatidos en las Cortes Generales o Parlamento.

- Normas con rango de ley: El Gobierno puede, además, dictar normas que, aunque no sean formalmente leyes, valen lo mismo que estas, es decir, que pueden derogarlas. En concreto estas fuentes del derecho con fuerza de ley son:

Los Decretos Legislativos (artículo 82 de la Constitución española): El Gobierno puede dictarlos si previamente las Cortes le han habilitado para ello, delegándole poder legislativo.

Los Decretos ley (artículo 86 de la Constitución española): No requieren de habilitación o delegación alguna por parte de las Cortes. Son, por tanto, un poder normativo propio del Gobierno, aunque solo puede hacer uso de él en caso de extraordinaria y urgente necesidad, es decir, cuando existe una necesidad social que ha de atenderse rápidamente y no se puede esperar a que las Cortes aprueben una ley para hacerlo.

2. Reconocimiento de derechos sociales:

Para percatarse de esta dimensión social de la Constitución basta con fijarse en la abundancia en ella de derechos culturales (educación, cultura, libertad artística…), económicos (libertad de empresa, fundaciones…), laborales (derecho al trabajo, sindicación, huelga…) e incluso la limitación a la que se sujeta un derecho individual y típicamente liberal como es la propiedad (que puede expropiarse por razones de utilidad pública o interés social, y que cuenta con menos protección que muchos de los derechos sociales).

Este tipo de derechos sociales suponen un cambio respecto de las libertades que se reconocían en los Estados liberales del siglo XIX (los llamados derechos de libertad) y alteran los elementos característicos de esas libertades:

Titularidad de los derechos:

- En los derechos de libertad el titular de los derechos era siempre el individuo, ya fuese el ser humano o el ciudadano.

- En los derechos sociales, sin embargo, el titular del derecho no tiene por qué ser el individuo. Pueden serlo también:

Ciertos sujetos que cumplan determinados requisitos socioeconómicos. Por ejemplo, los trabajadores.

Personas jurídicas: asociaciones, fundaciones, sindicatos…

Objeto de los derechos:

- En los derechos de libertad los derechos suelen considerarse como emanación de la persona: Puesto que los sujetos tienen capacidad para expresarse disponen de libertad de expresión; puesto que pueden pensar, libertad de conciencia...

- Los derechos sociales se consideran no ya como emanación del individuo, sino de su dimensión social. Por eso se reconocen derechos económicos (derecho al trabajo, al conflicto colectivo, a la huelga) o netamente sociales (derecho a la educación, a formar fundaciones…).

Contenido de los derechos:

- Los derechos de libertad se conciben como libertades frente a terceros, ya sean otros individuos o, sobre todo, el Estado mismo. El titular de un derecho disfruta de él gracias a que el Estado se abstiene de actuar. Por ejemplo, la libertad de expresión se logra gracias a que los poderes públicos carecen de capacidad de censurar las expresiones de los individuos. Es esa abstención del Estado (ausencia de censura) la que posibilita el ejercicio de la libertad.

- Los derechos sociales son, por lo general, derechos prestacionales, lo que entraña que, para que se pueda disfrutar de ellos, necesitamos no ya de una abstención del Estado, sino justo lo contrario: de su actividad, poniendo a nuestra disposición un bien o servicio. Por ejemplo, el derecho a la educación requiere que el Estado construya colegios, los dote de plantilla de profesorado, articule un sistema de becas…

3. Reconocimiento de principios rectores:

Igual de significativa es la presencia en la Constitución de un capítulo dedicado a los «principios rectores de la política social y económica» («Título I», capítulo III), en el que se imponen obligaciones al Estado destinadas a mejorar las condiciones de vida de la ciudadanía: protección de la familia, progreso social y económico, régimen de Seguridad Social, protección de la salud, medioambiente adecuado, acceso a una vivienda digna… Aunque también es cierto que, como veremos en el apartado IX, el Estado es el que decide cómo poner en planta estas obligaciones que le impone la Constitución. Algo que dependerá de su disponibilidad presupuestaria y de las preferencias políticas de los gobernantes de turno.

4. Igualdad real y efectiva:

Si el Estado democrático obligaba a que se reconociese una igualdad formal (ante la ley y en la ley), el Estado social impone que se establezca una igualdad real y efectiva. A ella se refiere el artículo 9.2 de la Constitución española al establecer que corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas.

Esta pintura de Giuseppe Pelliza, Il Quarto Stato (1901), representa el protagonismo de las clases obreras, participando en una huelga. Fue utilizado como referencia en la película Novecento.

El presupuesto del Estado social es que de nada sirve reconocer en abstracto la igualdad en o ante la ley, si luego los individuos no se encuentran en la realidad en condiciones socioeconómicas que les permitan disfrutar verdaderamente de esa igualdad. De nada valdría, por ejemplo, decir que todos tenemos derecho por igual a la educación si existen desigualdades económicas, de modo que las familias más desfavorecidas no puedan, en la realidad, disfrutar del derecho a la educación porque no pueden pagarse el material escolar. Por eso, para el Estado social, los poderes públicos deben intervenir en la sociedad, y lograr que la igualdad no sea una entelequia, sino una situación real (por ejemplo, articulando un mecanismo de becas o la gratuidad de la enseñanza para que todos puedan educarse, sea cual sea su situación económica).

Precisamente porque el Estado ha de lograr esa igualdad real y efectiva, el Estado social admite la presencia de la denominada discriminación positiva o discriminación inversa. Esta consiste en introducir discriminaciones formales (es decir, en la ley, o en la aplicación de la ley) para conseguir, por ese medio, una igualdad real. Así pues, la discriminación positiva supone introducir tratos desiguales en las leyes, o a la hora de aplicarlas, siempre y cuando estén justificados para paliar desigualdades percibidas en la realidad social.

De esta manera, por ejemplo, si se detecta que existe una minoría racial desfavorecida, una medida de discriminación positiva podría consistir en darle preferencia en el acceso a la función pública; se discrimina, por tanto, a las personas que no pertenezcan a esa minoría racial. Del mismo modo, la existencia de medidas penales específicas que castigan la violencia de género haciendo que las agresiones físicas y psíquicas de varones respecto de las mujeres sean castigadas más severamente que a la inversa, son también medidas de discriminación positiva, que pretenden paliar la desigualdad real que sufre la mujer.

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¿ES VERDADERAMENTE MODERNA LA DEMOCRACIA?

Como es sobradamente conocido, la palabra democracia significa literalmente ‘poder del pueblo’ (del griego demos, ‘pueblo’; kratos, ‘poder’). Para que una democracia lo sea verdaderamente, ese poder del pueblo ha de encontrarse tanto en el origen del Estado como en el ejercicio de sus funciones públicas. Por lo que se refiere al primer aspecto, la Constitución española lo consagra de forma clara: «la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado» (artículo 1.2). El pueblo es proclamado soberano: no el rey, el Gobierno, el Parlamento o cualquier otro órgano del Estado, sino el pueblo español en su conjunto. Proclamar la soberanía del pueblo significa dos cosas: en términos negativos, que ningún órgano del Estado puede proclamarse soberano; en términos positivos, que todos los poderes y órganos del Estado emanan directa o indirectamente del pueblo. Que es precisamente lo que afirma la propia Constitución al final del citado artículo («… del que emanan los poderes del Estado»). Y no es una proclamación retórica, porque ciertamente todos los órganos del Estado español nacen directa o indirectamente de la voluntad del pueblo. Por ejemplo:

Las Cortes Generales son elegidas directamente por el pueblo a través de las elecciones generales. La única excepción son los denominados senadores autonómicos, que son designados por los Parlamentos de las comunidades autónomas. Pero como a estos últimos los eligen directamente los ciudadanos, también escogen, siquiera indirectamente, a esos senadores autonómicos.

Los Parlamentos autonómicos y los representantes municipales también son elegidos directamente por los ciudadanos a través de elecciones periódicas que se celebran cada cuatro años.

El Gobierno es elegido de forma indirecta por los ciudadanos. Estos escogen a los diputados, que son a su vez los que designan al presidente del Gobierno.

El Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional están designados por el Parlamento (en el primer caso) y por este, el Consejo General del Poder Judicial y el Gobierno (en el segundo). De este modo, los ciudadanos también escogen indirectamente a esos órganos.

Los jueces no son elegidos ni directa ni indirectamente por los ciudadanos, porque son independientes, pero también tienen una legitimación popular: el procedimiento de elección está fijado por el Consejo General del Poder Judicial, y este es un órgano en cuya elección sí interviene directamente el pueblo (a través de las Cortes). Así pues, el pueblo elige a las Cortes, estas al Consejo General del Poder Judicial, y este último determina cómo se elige a los jueces. La legitimación popular, aunque más tenue, también existe en este caso.

Pero, como se ha dicho, una democracia no solo exige que el pueblo sea el origen de todos los órganos del Estado, sino también que ese mismo pueblo pueda tomar parte en el ejercicio de los poderes. La democracia entraña, por tanto, participación popular en el poder. Algo que también se produce en España, como puede comprobarse con unos ejemplos:

Poder legislativo: Los ciudadanos podemos presentar iniciativas legislativas, y además elegimos a los diputados y senadores, que son quienes aprueban las leyes.

Poder ejecutivo: Los ciudadanos podemos llegar a convertirnos en parte activa de ese poder ejecutivo, ya que la Constitución reconoce nuestro derecho de acceso a cargos públicos, incluido el ingreso en la función pública (artículo 23).

Poder judicial: Los jueces tienen que aplicar las leyes, que elaboran nuestros representantes, pero, además, podemos participar directamente en la administración de justicia a través del tribunal del jurado.

De todo lo anterior puede deducirse que en España la democracia es un principio que la Constitución no solo formula protocolariamente, sino que tiene implantación real: el pueblo es el origen del Estado y participa en todos sus poderes. Ahora bien, ¿cuán modélica es nuestra democracia? Varios factores podrían demostrar que, en términos generales, la democracia española goza de buena salud y de una razonable modernidad. En primer lugar, nuestra democracia no se basa exclusivamente en la regla de la mayoría, sino también en el pluralismo político. La regla de la mayoría, por sí sola, supone una democracia imperfecta, ya que puede dar lugar a que quien obtenga esa posición de preeminencia numérica imponga constantemente su voluntad sin atender a razones. El pluralismo político, sin embargo, supone que las minorías tienen que ser tenidas en cuenta, y en España es así. Esas minorías intervienen en la toma de decisiones con varios niveles de intensidad: como mínimo tendrán que ser escuchadas. La mayoría puede luego imponer su criterio, pero al menos deberá oír a la minoría que, por tanto, podrá intentar convencerla o exponerse ante los ciudadanos para que cambien sus votos y en el futuro conviertan a las fuerzas minoritarias en mayoritarias. Esta facultad de ser oída que tienen las minorías se manifiesta en España principalmente a través de los debates parlamentarios y, sobre todo, en el procedimiento legislativo: este es largo y tedioso, en parte porque se exige que las minorías sean tenidas en cuenta (salvo en casos como las leyes que se tramitan por el procedimiento de urgencia o las que lo hacen en trámite de lectura única, en las que la intervención de la minoría se reduce).

Una segunda vía para que las minorías intervengan es concediéndoles capacidad de iniciativa; algo que en nuestro país cuenta con numerosos ejemplos: una minoría de diputados puede iniciar la tramitación de una ley (quince), presentar una moción de censura (treinta y cinco), recurrir una ley ante el Tribunal Constitucional (cincuenta) o solicitar la reforma constitucional (setenta), por poner algunos ejemplos. Es más, en ocasiones la minoría incluso llega a ser decisiva. Así sucede en el caso de que para adoptar una decisión se exija una mayoría cualificada, como sucede por ejemplo en los casos de reforma constitucional (tres quintas partes o dos tercios). Puesto que nuestro sistema electoral hace muy difícil la obtención de mayorías muy amplias, las fuerzas con más presencia en el Parlamento van a tener que contar con los grupos minoritarios para poder sacar adelante una decisión que requiera esas mayorías cualificadas. De este modo, las minorías pueden tener la llave para llegar a que se apruebe la norma en cuestión.

España abrazando la Constitución. Frontispicio del Congreso de los Diputados (Ponciano Ponzano)

También puede decirse que constituye un factor de modernidad el hecho de que la Constitución no solo promueva la participación ciudadana a nivel individual, sino también grupal. El reconocimiento de derechos como el de asociación, reunión y manifestación entrañan admitir que —a diferencia de lo que consideraba el liberalismo en el siglo XIX— la democracia requiere para su funcionamiento de la confluencia de individuos que actúen de forma conjunta y coordinada. El ejemplo más claro se encuentra, sin embargo, en el reconocimiento constitucional expreso de los partidos políticos, a los que la Constitución se refiere nada menos que en el «Título preliminar» (artículo 6) definiéndolos como instrumento fundamental para la participación política. Las Constituciones de los siglos XVIII y XIX no recogían la presencia de partidos políticos que, por tanto, se limitaban a actuar como agrupaciones fácticas.

Nuestra democracia, sin embargo, ha concedido un protagonismo tal a los partidos políticos que incluso se ha irradiado a la forma de organizar internamente a los diputados y senadores dentro de las Cortes. A diferencia de lo que sucedía en los siglos XVIII y XIX, a día de hoy todos los representantes han de pertenecer obligatoriamente a un grupo parlamentario —reflejo de los partidos políticos dentro de las cámaras—, con la consiguiente pérdida de individualidad que ello supone. En el Senado se requiere al menos diez senadores para formar un grupo parlamentario; en el Congreso de los Diputados se necesitan quince, aunque también bastaría con cinco, siempre que, en este último caso los diputados que vayan a formar el grupo hayan obtenido un respaldo electoral significativo: al menos el 15 % de los votos en las circunscripciones en que se hubiesen presentado, o un 5 % a nivel nacional. Si hay diputados o senadores que, bien por su número, bien por cualquier otra circunstancia (por ejemplo el transfuguismo) no pueden o no quieren integrarse en ninguno de los grupos parlamentarios que se constituyan en las Cámaras, no por ello podrán actuar de forma aislada: deberán incorporarse al Grupo Mixto, una suerte de cajón de sastre que comprende a los representantes que no pertenecen a otros grupos. Una vez integrados en esos grupos parlamentarios, los representantes deben sujetarse a la disciplina interna que en ellos se exija; en caso de incumplirla no perderán el escaño (que pertenece al representante, no al grupo parlamentario, ni menos aún al partido político), pero podrán ser expulsados del grupo parlamentario, lo que les obligará a recabar en otro o a incorporarse al Grupo Mixto. La conexión entre el grupo parlamentario (es decir, una estructura interna de las Cámaras) y los partidos políticos (esto es, una asociación externa a las Cámaras) resulta evidente por una regulación prevista en los Reglamentos Parlamentarios: si dos formaciones políticas han concurrido juntas a las elecciones generales (coalición) luego no podrán formar en las Cámaras más de un grupo parlamentario.

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¿QUÉ ES LA DEMOCRACIA DIRECTA?

A pesar de que en efecto nuestra democracia contiene factores de modernidad, existe sobre todo un elemento que lo desdice: el raquitismo con el que admite los mecanismos de democracia directa.

Dentro de la tipología democrática puede distinguirse entre la representativa y la directa. Se habla de la primera cuando las decisiones políticas se adoptan necesariamente a través de la intervención de representantes del pueblo. En este caso, los ciudadanos se limitan a elegir a esos representantes (municipales, autonómicos, nacionales o europeos, en cada caso) y estos, reunidos en el correspondiente órgano colegiado (pleno municipal, Parlamento autonómico, Cortes Generales y Parlamento de la UE), son los que deciden en nombre del pueblo.

Por el contrario, la democracia es directa cuando son los ciudadanos los que, sin intermediarios, presentan iniciativas o adoptan decisiones. Para el filósofo suizo de la ilustración, y padre del pensamiento revolucionario francés, Jean-Jacques Rousseau, esta era la genuina forma democrática; la representativa era, por el contrario, una mera necesidad en los territorios muy poblados, en los que resultaba imposible que el pueblo se reuniese cada vez que fuese preciso adoptar una decisión.

Es cierto que en un Estado la democracia representativa ha de ser la principal forma de expresión de la voluntad popular, pero cuantos más mecanismos y operatividad se conceda a la democracia directa, más moderna y abierta será. Retomando a Rousseau, no le faltaba razón cuando decía, refiriéndose a los ingleses (que solo disponían de democracia representativa) que se creían libres, pero en realidad solo lo eran cuando tenían lugar las elecciones.

¿Y cuál es la situación en nuestro texto constitucional? Pues claramente ha optado por privilegiar la democracia representativa, sin dejar casi espacio a mecanismos de democracia directa. Estos existen en la Constitución y son cuatro básicamente (derecho de petición, iniciativa legislativa popular, referéndum vinculante y referéndum consultivo), pero su operatividad resulta casi nula.

Los dos primeros instrumentos referidos permiten a los ciudadanos impulsar iniciativas, pero con escasa virtualidad. El derecho de petición (artículo 29) nos habilita a dirigir quejas y sugerencias a los órganos políticos, pero estos solo tienen la obligación de efectuar un acuse de recibo; la aceptación o no de lo planteado es totalmente libre para ellos. En cuanto a la iniciativa legislativa popular, nos posibilita a presentar proposiciones de ley ante las Cortes Generales, para que deliberen sobre ellas y puedan, así, convertirse en ley. Pero, aparte de que presentar estas iniciativas no garantiza que la ley vaya a ser aprobada o que no se introduzcan enmiendas al texto original, existen numerosas limitaciones para ejercer esta facultad ciudadana. Por una parte, de índole formal: la iniciativa tendrá que presentarse respaldada por al menos quinientas mil firmas acreditadas en su favor; firmas que, además, deberán obtenerse en el exiguo plazo de seis meses (ampliables por otros tres) que empezarán a contar desde el momento en que la mesa del Congreso de los Diputados admita el texto (algo que deberá hacer si cumple con todos los requisitos). Pero, por otra, existen limitaciones de carácter material, más incomprensibles, si cabe: no pueden presentarse iniciativas legislativas populares que afecten a materia tributaria, prerrogativa de gracia (es decir, indulto), internacional, o que deba ser regulada por ley orgánica. Una restricción, esta última, particularmente importante, porque excluye de la iniciativa legislativa popular, por ejemplo, el desarrollo de derechos fundamentales, lo que incluye el cambio en leyes tan importantes como la de régimen electoral general, la de educación o el Código Penal. Por si fuera poco, tampoco cabe la iniciativa ciudadana para la reforma constitucional.

Propaganda del PSOE en el referéndum de 1986 en la que solicita el voto favorable a la permanencia de España en la OTAN

Los otros dos mecanismos —las modalidades de referéndum— habilitan a los ciudadanos a que, actuando como cuerpo electoral, adopten decisiones colectivas. Pero en la práctica la Constitución no es tan generosa como pudiera parecer en principio. La modalidad de referéndum vinculante (es decir, aquel en el que lo que digan los ciudadanos tendrá efecto obligatorio) solo se permite en casos muy tasados: reforma constitucional (aunque el referéndum, como vimos, solo se exige para el procedimiento agravado) y aprobación y reforma de ciertos Estatutos de Autonomía (los celebrados por el procedimiento rígido, que son los de Galicia, Andalucía, Cataluña y País Vasco). Ninguna otra norma puede ser sometida a referéndum vinculante. Por su parte, el referéndum consultivo (que técnicamente sería un plebiscito) está previsto para que el Gobierno —autorizado por el Congreso de los Diputados— consulte a los ciudadanos sobre cuestiones políticas de trascendencia. Pero, aparte de que la iniciativa le corresponda al Gobierno, y no a los propios ciudadanos, lo que estos decidan no es vinculante. Puede que en términos políticos el Gobierno interprete esa voluntad popular como obligaría, y la cumpla, pero jurídicamente no lo es.

Aparte de lo cicatera que ha sido la Constitución regulando las modalidades de referéndum, en la práctica política tampoco se ha hecho uso excesivo de ellas, en concreto del referéndum consultivo: apenas en 1986 (permanencia de España en la OTAN) y 2005 (consulta sobre la aceptación o rechazo de la Constitución europea). También es cierto que en los últimos años se han puesto en marcha nuevas fórmulas de democracia directa —como los presupuestos participativos— al margen de las escuetamente recogidas en la Constitución.

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¿EN QUÉ CONSISTE LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA?

Reconocida en el «Título preliminar» de la Constitución, la Monarquía parlamentaria es un principio constitucional complejo, compuesto de dos partes bien diferenciadas. La primera es la declaración de «monarquía», lo que significa que la jefatura del Estado en España no es electiva, sino hereditaria. Por ese motivo tiende a decirse que la monarquía no es auténticamente democrática. En realidad, no es del todo así. Democrática sí es, al estar inserta en una constitución aprobada por referéndum de los ciudadanos españoles. Ahora bien, ciertamente una jefatura del Estado electiva es más democrática, ya que permite que los ciudadanos puedan elegir y cambiar al máximo representante del país.

El segundo elemento que comprende el término supone reconocer que España es un régimen parlamentario. Lo que implica que la política nacional sea dirigida por dos órganos —Gobierno y Cortes— que colaboran estrechamente entre sí y han de contar con su recíproca confianza. Por ese motivo, es una de las cámaras de las Cortes (el Congreso de los Diputados) la que elige al presidente del Gobierno (y no los ciudadanos directamente) y la que puede destituirlo (mediante una moción de censura). Por su parte, si el presidente del Gobierno se encontrara en algún momento con la hostilidad de las Cortes, podría disolverlas, y convocar nuevas elecciones con el objetivo de que los resultados electorales traigan consigo un Parlamento nacional (o Cortes, ya que en España ambos conceptos son sinónimos) más afines a su política.

Cuando se reúnen los dos términos referidos («monarquía» más «régimen parlamentario») para dar lugar a uno solo (monarquía parlamentaria), se añade un dato más a la ecuación: en esta forma de gobierno el rey solo puede ejercer poderes formales; es un símbolo del Estado, pero no está capacitado para dirigir la política, puesto que ese cometido corresponde, como hemos visto, al Gobierno y las Cortes Generales.

La monarquía parlamentaria es, por tanto, una forma de gobierno dentro de las variadas por las que pueden optar los sistemas políticos. Básicamente, las formas de gobierno más habituales en los países son el sistema parlamentario y el sistema presidencialista; combinándolas con la forma de provisión de la jefatura del Estado (electiva o hereditaria) tenemos estas posibilidades:

Jefatura del Estado

Sistema parlamentario

Sistema presidencialista

Electiva

República parlamentaria

República presidencialista

Hereditaria

Monarquía parlamentaria

Monarquía constitucional

Mientas que los sistemas parlamentarios son la regla general en Europa (ya sea en forma de república parlamentaria, como Italia, ya de monarquía parlamentaria, como España), en América lo es la república presidencialista.

El sistema parlamentario y el presidencialista tienen las siguientes diferencias básicas:

1. División de poderes:

a. Sistema presidencialista: Rígido. Se apunta hacia una separación de poderes, es decir, a considerar que el Ejecutivo y el Legislativo deben permanecer lo más separados posible. Se trataría de una separación coordinada, lo que quiere decir que solo se admiten determinados puntos de contacto o competencias en la que la voluntad de ambos ha de concurrir: por ejemplo, el Ejecutivo puede tener el mando de las Fuerzas Armadas, y el Legislativo la aprobación de presupuestos; en este caso, para declarar un guerra será precisa la concurrencia de ambos órganos, ya que el ejército no podrá movilizarse si no hay recursos económicos, y la dotación de partida para una guerra no servirá si el Ejecutivo no moviliza las Fuerzas Armadas.

El problema puede producirse cuando los dos órganos colisionan, ya que pueden condenar al Estado a una parálisis. Por ejemplo, si el nombramiento de altos cargos es una competencia coordinada (Ejecutivo propone candidatos y Legislativo los elige) es posible que, a falta de acuerdo, los puestos no lleguen a cubrirse.

b. Sistema parlamentario: Flexible. Se basa en la idea de que el Legislativo y el Ejecutivo deben colaborar estrechamente y por lo mismo deben pertenecer a una misma ideología política. De ahí que se articulen mecanismos para lograr que siempre estén de acuerdo: por ejemplo, el Legislativo elige al Ejecutivo, y este último puede disolver al primero si en algún momento entran en conflicto.

2. Elección del Ejecutivo:

a. Sistema presidencialista: Les corresponde a los ciudadanos a través de comicios.

b. Sistema parlamentario: Le compete al Parlamento o a una de sus Cámaras (si cuenta con varias). De este modo, el Legislativo se asegura de que el Ejecutivo responde a su misma ideología, y pueden actuar de forma colaborativa.

3. Carácter del Ejecutivo:

a. Sistema presidencialista: Monista. Ello quiere decir que la jefatura del Estado (alta representación del Estado) y la jefatura del Gobierno (supremo mando del Ejecutivo) le corresponden a una misma persona (el monarca, en una monarquía constitucional; el presidente, en una república).

b. Sistema parlamentario: Dualista. La figura del jefe del Estado y del jefe del Gobierno se asignan a dos órganos distintos: la primera queda en manos del rey o presidente (según se trate de monarquía o república) y la segunda en el presidente del Gobierno (que en algunos territorios, como Reino Unido, se denomina primer ministro).

4. Funciones del jefe del Estado:

a. Sistema presidencialista: Puesto que se trata de un Ejecutivo monista, el presidente es un órgano activo, que toma parte fundamental en la dirección política del Estado. Es él quien, junto con el Legislativo, dirige el país. Un ejemplo emblemático son los Estados Unidos. En este país, además, las facultades del presidente se han ido acrecentando a partir de la doctrina de los poderes implícitos, en virtud de la cual se entiende que la Constitución confiere al presidente ciertos poderes directivos que no aparecen formulados expresamente.

b. Sistema parlamentario: El jefe de Estado es una figura meramente formal a la que compete principalmente la representación del Estado, pero que en ningún caso adopta decisiones políticas: estas le corresponden al Gobierno y al Parlamento.

5. Responsabilidad del Ejecutivo:

a. Sistema presidencialista: Puesto que el Ejecutivo no nace de la voluntad del Legislativo (que no lo elige, sino que lo hacen los ciudadanos) no puede tampoco destituirlo. Lo único que puede hacer es exigirle responsabilidad penal, por comisión de delitos graves, a través de un procedimiento de impeachment. En él, una de las Cámaras del Parlamento (la Cámara Baja, equivalente a nuestro Congreso de los Diputados) asumiría la acusación, en tanto que la otra Cámara (la Alta, equivalente a nuestro Senado) o un Tribunal Supremo llevaría a cabo el enjuiciamiento. Si se detectan responsabilidades penales, el presidente será depuesto y se le podrá imponer la condena pertinente.

b. Sistema parlamentario: Puesto que el Ejecutivo es elegido por el Legislativo, este puede deponerlo cuando quiera. No solo por infracciones penales, sino simplemente por haber perdido su confianza en él. De este modo, en los sistemas parlamentarios existe una responsabilidad política del Ejecutivo que se materializa a través de las mociones de censura.

6. Disolución del Legislativo:

a. Sistema presidencialista: La separación rígida entre Ejecutivo y Legislativo impide que el primero pueda disolver al segundo. Esto da lugar a una situación de independencia y de paridad entre ambos órganos: ni el Legislativo puede deshacerse del Ejecutivo (no caben mociones de censura), ni tampoco es posible a la inversa (no es posible disolución parlamentaria anticipada).

b. Sistema parlamentario: La colaboración que debe presidir la relación entre Ejecutivo y Legislativo permite que, en caso de que el primero se encuentre con la hostilidad del segundo, lo disuelva y convoque nuevas elecciones con el fin de intentar que el nuevo órgano resultante sea más afín. El equilibrio entre Ejecutivo y Legislativo se logra en este caso no ya manteniéndolos separados, sino dotando a cada uno de ellos de instrumentos que acorten la vida del otro: el Legislativo puede deponer al Ejecutivo (moción de censura) y este último puede hacer lo propio con el primero (disolución anticipada).

Obviamente estos dos modelos principales (sistema presidencialista y sistema parlamentario) no siempre operan de forma pura, por lo que es posible hallar incluso formas de gobierno intermedias, como en el caso de Francia, donde existe un sistema semipresidencialista. Basta comprobar cómo la dirección política del Estado no le compete solo al presidente de la República (como sucedería en un sistema presidencialista) ni tampoco al Gobierno con el Parlamento (como ocurriría en un sistema parlamentario), sino que es compartido: parte de las funciones activas las lleva a cabo el presidente (lo cual lo asimila al presidencialismo) y otras las llevan a cabo Gobierno y Parlamento (lo que lo asemeja al sistema parlamentario).

La preferencia por una u otra forma de gobierno suele depender de coyunturas históricas. Por ejemplo, es habitual considerar que aquellos países que han dejado atrás dictaduras suelen preferir sistemas presidencialistas, en los que existe una figura fuerte (la del presidente) que permite transitar de un régimen autoritario a otro democrático de forma menos traumática. Sin embargo, esta circunstancia no siempre se produce: basta ver el caso de España que, tras cuarenta años de dictadura, optó por un sistema parlamentario. En ocasiones, es más bien la proximidad de un régimen en un país vecino el que marca la pauta: por ejemplo, en Iberoamérica se ha preferido el sistema presidencialista por la cercanía y ejemplo del modelo estadounidense.

En el caso de Europa, donde el sistema parlamentario es claramente predominante, el Reino Unido fue el que sirvió como ejemplo. A diferencia de otros países, en el Reino Unido la institución parlamentaria siempre estuvo presente (con la excepción del Protectorado de Cromwell, entre 1653 y 1658, en el que la reunión del Parlamento fue intermitente) y actuó como límite del poder regio. Hasta finales del siglo XVIII lo que existió en el Reino Unido fue una monarquía constitucional, es decir, un sistema basado en la separación rígida de poderes, en el que el rey dirigía de forma efectiva la política estatal, aunque compartía su poder con el Parlamento. Diversos avatares históricos acabaron transformando esta monarquía constitucional en otra parlamentaria. Así, por ejemplo, Jorge I y Jorge II, de origen germano, ni siquiera hablaban correctamente el idioma inglés, y estaban más interesados en los asuntos de su país de origen, lo que dio lugar a que los ministros del rey (inicialmente sus asistentes) tuvieran que asumir la función de director político encomendada al monarca. Esos ministros se reunían para tomar sus decisiones de forma coordinada, y lo hacían bajo la dirección del ministro favorito del rey: de este modo, surgieron tanto la figura del Gobierno o Consejo de Ministros (es decir, un órgano colegiado que reúne a todos los ministros), como la del presidente del Gobierno o primer ministro.

A medida que el primer ministro y su Gobierno fueron cobrando importancia política, el monarca la fue perdiendo, lo que acabó por convertirlo en una figura formal carente de poder de decisión. El Parlamento se acostumbró a tratar los asuntos de Estado con el Gobierno, y no con el rey, y por ese motivo, empezó a exigir al monarca que, cuando escogiese al primer ministro, lo hiciese de entre aquellos candidatos que le eran de mayor agrado al Parlamento. Durante algún tiempo se mantuvo un sistema mixto (técnicamente llamado orleanista) en el que los ministros debían contar a la vez con la confianza del rey y del Parlamento, pero el progresivo desplazamiento político del monarca acabó por instaurar un sistema de exclusiva confianza parlamentaria: el rey entonces acabó por nombrar (formalmente) al primer ministro que decidía el Parlamento.

De este modo, se estableció el sistema de confianza parlamentaria: el Parlamento era el que escogía al Gobierno. Pero, ya que lo escogía, también se sobreentendió que podía destituirlo si en algún momento había perdido su confianza en él. Como no existía más mecanismo que la responsabilidad penal, en un principio se utilizó esta de forma espuria para deshacerse de los ministros que no agradaban al Parlamento. Sin embargo, no se trataba de una vía adecuada, ya que obligaba a encontrar algún tipo de delito en los ministros para poder exigirles responsabilidad. ¿Y qué hacer cuando no había delito alguno, sino simplemente una conducta políticamente inadecuada o una pérdida del favor del Parlamento? Para abordar esta situación los parlamentarios empezaron a llevar a cabo votos de desconfianza: aprobaban exigir al rey que cambiase al presidente del Gobierno, o incluso a algún ministro, porque ya no contaba con el favor del Parlamento. Y el rey, carente de poder político, acababa aceptando la solicitud. Así nacerían las mociones de censura.

Por su parte, el Gobierno se apropió de la facultad de disolución parlamentaria de que había dispuesto históricamente el rey: en su origen, al monarca le competía convocar y disolver el Parlamento, pero la primera de estas facultades se fue reemplazando por una convocatoria automática (el Parlamento se reunía en períodos establecidos) y la segunda acabó en manos del Gobierno a medida que el rey perdía poder. Con esta nueva competencia del Gobierno, podía compensar las mociones de censura: si el Parlamento podía destituir al Gobierno, este podía hacer lo propio con el Parlamento, y de este modo ambos órganos estaban en una posición de paridad.

El acto de coronación del rey implica la reunión conjunta de diputados y senadores en el hemiciclo del Congreso de los Diputados

En el caso de España, los primeros indicios de una monarquía parlamentaria se encuentran en el Trienio Liberal o Constitucional (1820-1823), en el que se planteó que los ministros debían contar con la confianza del Parlamento y que podían ser destituidos si perdían ese apoyo. Sin embargo, fue bajo el abrigo del Estatuto Real de 1834 cuando la monarquía parlamentaria empezó a cobrar verdaderamente forma: se consolidaría la figura del Gobierno con su presidente, y se formularían las primeras mociones de censura. Sin embargo, la monarquía parlamentaria quedaría a lo largo del siglo XIX formulada más por convenciones constitucionales que por lo que establecía expresamente la constitución.

Esta situación se paliaría en la Constitución de 1931 que reconoció por vez primera en su articulado el sistema parlamentario; no la monarquía parlamentaria, porque instauraba el carácter no hereditario de la jefatura del Estado, sino una república parlamentaria. El hecho de que la Constitución reconociese expresamente los elementos del sistema parlamentario (ejecutivo dualista, funciones formales del jefe del Estado, presencia del Gobierno, responsabilidad política…) suponía la implantación del llamado parlamentarismo racionalizado, que se extendió en la Europa de entreguerras. Este tipo de parlamentarismo respondía a dos premisas:

Las notas características del sistema parlamentario no deben dejarse en manos de meras convenciones constitucionales y prácticas políticas, sino que tienen que aparecer expresamente formuladas en los artículos de la Constitución. De este modo, la forma de gobierno ganaría en certeza.

El Gobierno ha de tener una mayor estabilidad. Y es que a lo largo del siglo XIX el uso demasiado frecuente de mociones de censura generó en Europa situaciones de desgobierno: las distintas fuerzas políticas presentes en el Parlamento se ponían de acuerdo para derribar al Gobierno con una moción de censura, pero luego no lograban escoger a un nuevo Gobierno que satisficiera a todas. Para paliar esta situación el parlamentarismo racionalizado dificultó el uso de la moción de censura por dos vías: exigiendo mayorías cualificadas para su aprobación, y obligando a que incluyeran siempre un candidato alternativo a la presidencia del Gobierno (moción de censura constructiva).

A día de hoy, España cuenta con una monarquía parlamentaria que sigue los esquemas de este parlamentarismo racionalizado.

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¿CÓMO PUEDO CONOCER LAS NORMAS QUE ESTOY OBLIGADO A CUMPLIR?

Como ya se ha señalado, el Estado de derecho contempla el principio de seguridad jurídica, es decir, la certeza que han de tener los ciudadanos de las normas que les resultan aplicables. A tales efectos, establece mecanismos que permitan el conocimiento de esas normas, y eso es precisamente lo que significa la obligatoriedad de la publicidad de las normas que establece nuestra constitución. Y, puesto que hay medios para conocer las reglas que nos resultan obligatorias, es lógico que el Código Civil establezca que «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento» (artículo 6).

Esta publicidad ha de ser necesariamente institucional. Pero el dónde se publiquen esas normas dependerá de cuáles sean estas. Las disposiciones aprobadas por órganos del Estado han de darse a conocer a través del Boletín Oficial del Estado (BOE de aquí en adelante) que, a día de hoy, cuenta con una edición exclusivamente digital, que puede consultarse en su web institucional (http://www.boe.es). Hasta que esa publicación en el BOE no se realice, las normas no podrán entrar en vigor. El Código Civil —no la Constitución— establece con carácter general que las leyes (y por tales debe entenderse en este caso todas las normas escritas) «entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa» (artículo 2.1). A este plazo se le denomina vacatio legis y pretende dejar un margen para que los ciudadanos puedan enterarse bien del contenido de las normas antes de que empiecen a aplicarse. Sin embargo, lo habitual es que las normas establezcan en una disposición final que entran en vigor al día siguiente de su publicación oficial, es decir, sin respetar la vacatio legis. Algo que resulta posible porque el propio Código Civil lo admite en el inciso final («si en ellas no se dispone otra cosa)».

Logo del Boletín Oficial del Estado

Por lo que se refiere a las normas aprobadas por los órganos de las Comunidades autónomas, la publicidad institucional se realiza a través de sus propios Boletines Oficiales autonómicos, que siguen el mismo criterio referido para el BOE. En ocasiones se produce una doble publicación: primero en el boletín autonómico y luego en el BOE, si es que hay un convenio entre el Estado y la comunidad autónoma para que las normas de esta última reciban esa publicidad adicional. Pero en todo caso, la fecha que marca la entrada en vigor de la norma regional es la de su inclusión en el boletín autonómico. Las disposiciones de las diputaciones provinciales, por su parte, se publican en el Boletín Oficial de la Provincia respectiva. Por lo que se refiere a las ordenanzas municipales, estas se comunican a través del Boletín Oficial de la Provincia a la que pertenezca el municipio en cuestión o, en su caso, en el Boletín Oficial Autonómico, si se tratase de una comunidad autónoma uniprovincial (por lo que no contaría con Boletín Oficial de la Provincia). Disposiciones inferiores, como los bandos municipales, pueden tener otro tipo de publicidad, ya sea a través de la colocación en el tablón de edictos del ayuntamiento, ya en la web del mismo.

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¿PUEDEN APLICARSE LAS LEYES A HECHOS YA PASADOS?

La Constitución prohíbe la retroactividad de las «disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» (artículo 9.3) y recoge, como uno de sus derechos fundamentales, el que nadie puede ser sancionado por conductas (u omisiones) que en el momento de producirse no hubieran sido calificadas de delictivas o de infracción administrativa (artículo 25).

Ahora bien, en realidad, con estos artículos la Constitución lo que establece es que la regla general es que las normas sí pueden aplicarse a situaciones que se hayan producido en tiempos previos al momento en que entraron en vigor. Es decir, que la Constitución apuesta por la retroactividad.

Siendo la retroactividad la regla general, la excepción es para aquellos casos que especifica la Constitución y que acabamos de señalar. Lo único que nunca puede aplicarse a situaciones pasadas son las normas que:

Introduzcan una nueva sanción, ya sea penal (delito) o administrativa (por ejemplo, una multa de tráfico).

Las que restrinjan alguno de los derechos incluidos en el «Título I», Capítulo II, Sección I (artículos 14-29) que comprenden el núcleo de derechos fundamentales más protegidos por la Constitución (derecho a la vida, integridad física, libertad personal, libertad ideológica y religiosa, honor, intimidad, propia imagen…).

Si la prohibición de la esclavitud es retroactiva, se posibilita no solo que no haya contratos de esclavitud en el futuro, sino también que se anulen todos los que se hubieran celebrado en el pasado y que pretendiesen mantenerse en vigor

De este modo, si las normas crean un nuevo delito o infracción administrativa, o si incrementan las sanciones para los ya existentes, dichas normas solo podrán aplicarse a hechos que se tengan lugar después de su entrada en vigor (que, como ya sabemos, requiere además que la norma se haya publicado). Nunca para castigar acciones u omisiones previas a ese momento. Por ese motivo, si alguien está cumpliendo una condena, y luego para ese mismo delito se prevé otra superior, no por ello se le incrementará aquella. Pero esto también tiene la lectura justamente inversa: si lo que hace una nueva ley es minorar una sanción, en ese caso sí deberá aplicarse al pasado, y aquel que estuviera cumpliendo condena tendría derecho a que esta se le rebajase. Dicho de otro modo: si la sanción perjudica, irretroactividad; si beneficia, retroactividad.

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¿TIENEN CARACTERÍSTICAS ESPECIALES LAS NORMAS DEL CÓDIGO PENAL?

El Código Penal es una ley orgánica que permite la restricción de algunos de los principales derechos fundamentales establecidos en la Constitución española: la libertad personal (penas privativas de libertad), la residencia (expulsión del territorio nacional) o la propiedad (multas), entre otros. Por ese motivo, es preciso que la aprobación y reforma del Código Penal se sujeten a unas severas restricciones que no operan para otras normas jurídicas.

La primera de ellas se refiere al tipo de norma que es el Código Penal: una ley orgánica. Estas son leyes que exigen ser aprobadas y reformadas por mayoría absoluta del Congreso de los Diputados (es decir, obtener al menos ciento setenta y seis votos), frente a las leyes ordinarias, que solo requieren más votos a favor que en contra, cualquiera que sea la mayoría que las apoye. Por tanto, el Código Penal exige un amplio respaldo parlamentario, lo que garantiza su estabilidad. Este mismo detalle excluye al Código Penal de la iniciativa legislativa popular ya que, como hemos visto, esta no puede ejercerse sobre materias que deben regularse por ley orgánica.

Portada del Código Penal de 1822, primera legislación criminal del constitucionalismo español, aprobada durante el Trienio Liberal (1820-1823)

Las normas que contiene el Código Penal que fijan conductas delictivas responden casi todas ellas a la lógica más simple del derecho. Su estructura es: causa-efecto o, en términos jurídicos, supuesto de hecho-sanción. De este modo, presentan una estructura condicional: Si se produce este supuesto de hecho (conducta delictiva) se aplicará este castigo (sanción). Esta estructura lógica cuenta también con garantías específicas.

Así, se exige que las normas penales sean claras y concretas (lex certa), tanto en los hechos sancionables (supuesto de hecho), como en los castigos aplicables (sanciones). Se trata de evitar que, cuando están en juego derechos fundamentales, quede un margen de excesiva interpretación judicial. Dicho de otro modo: la concreción que se exige a la ley penal pretende garantizar el principio de seguridad jurídica, esto es, que las personas tengan claro cuándo se les va a castigar penalmente (supuesto de hecho) y en qué va a consistir el castigo (sanción). Obviamente, siempre queda un margen de libertad interpretativa para los jueces, porque es imposible que se definan con total precisión todos los detalles de un delito, pero en todo caso el nivel de concreción de estas normas es superior al previsto para otras. De este modo, si la Constitución se caracteriza por ser ambigua (para permitir diversas políticas a su amparo), el Código Penal se materializa justo en lo contrario.

La última característica propia de las normas penales es la ya referida de irretroactividad. Puesto que sanciona, nunca puede aplicarse a situaciones pasadas. Esto explica que, cuando se conoce al presunto autor de un delito, a la hora de juzgarlo se tenga en cuenta el Código Penal que estaba en vigor en el momento de cometerse los actos, y no el que esté vigente en el momento de realizar el juicio, a no ser que este último le resulte al reo más favorable, en cuyo caso será el que se le aplique.

UNA NOTA ORIGINAL. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL PODER

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¿POR QUÉ NO SOMOS UN ESTADO FEDERAL?

El federalismo en España se remonta a finales del siglo XIX, en buena medida por la influencia de la Constitución estadounidense de 1787 y, doctrinalmente, de la obra del francés Pierre-Joseph Proudhon, autor de la obra El principio federativo (1863) difundida en España por Francisco Pi i Margall (1824-1901), principal teórico del Estado federal en España y fundador del Partido Republicano Democrático Federalista, escisión del Partido Democrático. Sus ideas fueron luego plasmadas en la Constitución republicana de 1873, que creaba diecisiete Estados correspondientes con las antiguas regiones.

El federalismo es una forma de organizar territorialmente el poder bajo una amplia descentralización, en la que existen unos territorios dotados de competencias propias (Estados miembros o Estados federados), integrantes de un territorio más amplio que los engloba a todos (Estado federal). La relación entre los Estados miembros y el Estado federal es de distribución de competencias, lo que significa que los primeros poseen un acervo de cometidos propios y exclusivos, en tanto que el segundo también posee los suyos. No hay por tanto una relación de jerarquía entre ambos territorios: ni el Estado federal es superior a los Estados miembros, ni tampoco sucede a la inversa; simplemente tienen sus propios ámbitos competenciales. Dichas competencias están distribuidas en constituciones, de modo que cada Estado miembro posee la suya propia, y el Estado federal también dispone de ella.

Estados Unidos ejemplifica el típico proceso de federalización. Inicialmente se trataba de trece colonias británicas que, tras independizarse de la metrópoli (1776) decidieron formar una unión laxa: la Confederación. En ella, cada Estado seguía siendo soberano y contaba con su propia Constitución, aunque los territorios tomaban decisiones en común a través de un Congreso —integrado por miembros de cada uno de los Estados— en el que se debatían las cuestiones que les afectaban a todos ellos, en particular las bélicas, que eran las que habían motivado esa unión. Poco después, se percataron de que resultaba conveniente estrechar los vínculos entre los Estados, y en la Convención de Filadelfia de 1787 se decidió crear algo distinto: una federación. Cada Estado miembro renunciaría a parte de sus competencias (por ejemplo, las relativas a defensa y relaciones internacionales) para transferirlas a un Estado federal, dotado de órganos comunes (presidente, Congreso y Tribunal Supremo), y retendría para sí las restantes competencias.

En España este modelo intentó implantarse en 1873, pero el fracaso de la Constitución republicana —que no llegó a entrar en vigor al restablecerse la monarquía— lo impidió. Durante las Cortes constituyentes de 1978 el PSOE defendió el modelo federal, pero finalmente se impuso una forma distinta de organizar el poder: el Estado de las autonomías, cuyo precedente más próximo se hallaba en el Estado integral que había diseñado en su día la Constitución de la Segunda República (1931).

España no es, pues, un Estado federal, aunque su situación se asimila bastante. Existen, de hecho, puntos comunes, aunque también notables diferencias, entre aquel y nuestro Estado de las autonomías. Por lo que se refiere a las similitudes, puede indicarse que en ambos casos nos hallamos ante sistemas muy descentralizados. No debe incurrirse en el error, sin embargo, de pensar en que se trata de una cuestión de grado: un Estado federal no tiene por qué ser necesariamente más descentralizado que nuestro Estado de las autonomías y, de hecho, en algunos países con estructura federal (por ejemplo, Brasil) los Estados federados tienen menos competencias que nuestras comunidades autónomas. Otra segunda nota común es que existe una separación de competencias entre el ente central y los entes descentralizados: cada uno de ellos tiene sus propios cometidos y no puede inmiscuirse en el ámbito competencial ajeno.

Ahora bien, las diferencias también son notables:

Los Estados miembros de una federación tienen constituciones, en tanto que las Comunidades autónomas se rigen por Estatutos de Autonomía. La diferencia no es meramente nominal: los Estatutos de Autonomía son inferiores a la Constitución española, y deben respetar su contenido so pena de ser anulados.

El reparto de competencias entre los entes descentralizados y el ente central está claramente definido en el caso de las federaciones, no ocurre así en nuestro Estado autonómico, donde las competencias de las comunidades autónomas pueden irse ampliando o reduciendo con las sucesivas reformas de sus Estatutos de Autonomía.

Por definición, las federaciones suponen un reparto simétrico de poder: todos los Estados miembros tienen las mismas competencias. En España las comunidades autónomas pueden tener competencias muy distintas.

En las federaciones se cuenta con un Senado que representa a los entes descentralizados. No sucede lo mismo en España, donde el Senado en realidad representa al pueblo español en su conjunto.

En las federaciones los Estados miembros también cuentan con sus propios órganos judiciales, en tanto que en España el poder judicial es exclusivo del Estado central. A pesar de su nombre, los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas no son instituciones autonómicas, ya que dependen del Estado central.

A pesar de estas diferencias teóricas entre el Estado federal y el Estado autonómico, desde 1997 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha propiciado un acercamiento entre ambas figuras. Y todo ello merced a su particular interpretación de la llamada cláusula de supletoriedad. Se trata de una regla prevista en la Constitución (artículo 149.3) para solventar algunos de los problemas que pueden derivarse de la existencia en España de dos órdenes jurídicos que conviven: el del Estado central, y el de las comunidades autónomas. Según esta cláusula, el derecho estatal será, en todo caso, supletorio respecto del derecho autonómico. Ello quiere decir que las fuentes del derecho del Estado podrán seguir regulando una materia que sea de competencia exclusiva autonómica, pero lo harán de forma supletoria, es decir, aplicándose solo si las fuentes autonómicas tienen lagunas y carencias. La regla de supletoriedad entraña, por tanto, que allí donde una comunidad autónoma haya asumido una competencia, se aplicará en primer lugar las fuentes del derecho autonómicas y, en segundo lugar, las fuentes del derecho estatal, y se cubrirán las carencias que pudiera tener la normativa autonómica.

«Únete o muere». Dibujo de Benjamin Franklin mostrando la necesidad de que las colonias norteamericanas se uniesen en una confederación para hacer frente al enemigo común, Inglaterra. Cada territorio era parte de la serpiente: juntos, el animar resultaba letal… separados, moría (Pennsylvania Gazette, 8 de mayo de 1754)

Ello supondría que existiese una asimetría entre el derecho autonómico y el estatal:

El autonómico siempre sería un orden incompleto, ya que sus normas solo regularían aquellas materias que fuesen de competencia de la propia comunidad autónoma.

El estatal, sin embargo, sería un orden completo: regularía tanto aquellas cuestiones de competencia estatal (en las que sería el único derecho aplicable) como aquellas que estuviesen en manos de las comunidades autónomas (que el Estado podría seguir regulando, aunque fuese con carácter supletorio y, por tanto, solo aplicables para cubrir lagunas de las normas autonómicas).

Pues bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha cambiado esta situación, a partir de una peculiar interpretación de la cláusula de supletoriedad. Según su doctrina, asentada desde el 97, si se trata de una competencia que han asumido la totalidad de las comunidades autónomas, el Estado ya no puede dictar ninguna norma sobre esa materia, ni aun con carácter supletorio: el Estado, por tanto, ha perdido en este caso su capacidad para regular dicha materia. El resultado es que, entonces, se produce una equiparación entre el derecho estatal y el autonómico: este último es incompleto (no puede regular materias del Estado central), pero el primero también lo es (el derecho estatal no puede regular, ni de forma supletoria, materias que ya han sido asumidas por todas las comunidades autónomas). La presencia de dos órdenes fragmentados e incompletos (el Estatal y el autonómico) es muy similar a lo que existe en una federación, donde:

El Derecho de los Estados miembros es incompleto porque no puede regular materias reservadas a la federación.

El Derecho de la Federación es incompleto porque no puede regular materias reservadas a los Estados miembros.

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¿EXISTEN COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN OTROS PAÍSES?

Nuestro Estado de las autonomías es una singularidad de la que no existen ejemplos en ningún otro país. El que más se asimila al caso español es el Estado regional italiano. Italia consta de veinte regiones que, como sucede en España, cuentan con sus estatutos regionales que actúan a modo de norma institucional básica del territorio. Italia también prevé en su constitución cuáles son las competencias exclusivas del Estado y cuáles concurrentes entre este y las regiones (artículo 117), en una distribución con cierto parecido a la de nuestra constitución.

Estas similitudes se explican, en realidad, porque ambas constituciones —la italiana y la española— han utilizado como modelo el Estado integral previsto en la Constitución de la República española de 1931. Ya durante la exposición del proyecto constitucional, el presidente de la Comisión Jurídica Asesora encargado de su elaboración (Ángel Ossorio y Gallardo) había advertido sobre la aspiración de algunas regiones de obtener una personalidad autónoma. Sin embargo, en vez de optar por el Estado federal —que no contaba con el agrado de buena parte del pueblo— se había decidido crear un sistema distinto, en el que fuesen los propios territorios los que decidiesen si adquirir o no esa autonomía. En definitiva, el Estado integral republicano —imitado por nuestra actual Constitución— partía de la asimetría en las aspiraciones descentralizadoras: no todos los territorios tenían el mismo interés en gozar de un ámbito propio de autogobierno. De acuerdo con el sistema previsto en la Constitución de 1931, se preveía que las regiones que así lo quisieran pudieran acceder a un ámbito de autonomía política con competencias delimitadas en los Estatutos de Autonomía que se aprobasen; unas normas que requerían la intervención de las Cortes. El elenco de competencias constitucionalmente disponibles se distribuía en cuatro categorías: exclusivas del Estado, materias en las que este aprobaba leyes que las regiones podían ejecutar, materias exclusivas de las regiones, y todas las no previstas en los casos anteriores, que correspondían en principio al Estado, pero este podía delegar a las regiones a través de una ley.

La vertebración de este Estado regional previsto en la Constitución de 1931 contó con las dificultades provenientes del nacionalismo vasco y, en mayor medida, del catalán. El mismo día en el que se proclamó la República (14 de abril de 1931), el líder de Esquerra Republicana de Catalunya (ERC), Lluis Companys, proclamó en el Ayuntamiento de Barcelona la República Federal Española, y acto seguido, su compañero y líder del partido, Francesc Maciá, fue más lejos proclamando el Estado catalán dentro del marco de la Federación de Repúblicas Ibéricas. Tres días después, Maciá renunció a esta declaración a cambio de que se aprobase un estatuto para Cataluña que le concediese amplios márgenes de autogobierno. El 14 de agosto, el propio Maciá —proclamado presidente provisional de la Generalitat Catalana— entregaría a Niceto Alcalá Zamora el llamado Estatuto de Nuria, un texto elaborado en la localidad de Nuria por una ponencia designada por la Generalitat y que proclamaba Cataluña como Estado autónomo dentro de la República española. El texto se sometió a plebiscito de los ayuntamientos catalanes, y luego a consulta popular (2 de agosto de 1931) y fue respaldado por el 99 % de los votantes, aunque con una participación del 75 % de los posibles electores.

El texto no fue admitido, sino que pasó a las Cortes para debatirlo como si se tratase de una mera proposición de ley, con la particularidad de que la propia Constitución de 1931 todavía se estaba debatiendo, por lo que ambas discusiones discurrieron durante algún tiempo de forma paralela. En las Cortes, la definición de Cataluña como Estado se modificó, para definirlo como región autónoma dentro del Estado español, de conformidad con el proyecto constitucional.

El conocido como «Estatuto de Nuria» o Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado durante la Segunda República

Tras el fallecimiento de Maciá en 1933, le sucedió al frente de ERC Lluis Companys. Un remplazo que coincidió con la llegada en 1934 de la derecha en el Estado central, cuando Lerroux dio entrada en el Gobierno a tres ministros de la Confederación Española de Derechas Autónomas (CEDA). Considerando que el Estado central realizaba una deriva hacia el conservadurismo, Companys recuperó la declaración de Maciá de Cataluña como Estado dentro de la República federal española. Una declaración en realidad populista que no pretendía romper con el Estado, sino forzarlo a federalizarse. A pesar de ello, Lerroux optó por declarar el Estado de guerra, asaltó la Generalitat y detuvo a Companys apenas diez horas después de la declaración simbólica de independencia; se detuvo a más de siete mil personas y se suspendió el Parlamento catalán. Companys se sometió a un juicio ante el Tribunal de Garantías Constitucionales, que lo condenó a treinta años de prisión, aunque fue amnistiado tras el triunfo del Frente Popular en las elecciones de febrero de 1936. Una situación que, unida a la vitola de victimismo, le permitió ser investido presidente de la Generalitat ese mismo mes de febrero.

Por su parte, el Estatuto del País Vasco comenzó a gestionarse tan pronto se declaró la República, pero no vería la luz hasta el 5 de julio de 1936. La autonomía vasca suscitaba el recelo de las fuerzas republicanas, sobre todo por estar apadrinado por una formación de raigambre católica, como era el Partido Nacionalista Vasco (PNV), aunque tampoco el nacionalismo vasco despertaba simpatías por la derecha nacional, en particular la CEDA, que trató de retrasar la aprobación del estatuto durante su presencia en el Gobierno (1933-1936). En cuanto al tercer territorio con aspiraciones evidentes de autogobierno, Galicia, presentó un anteproyecto impulsado por la Organización Republicana Gallega Autónoma, aprobado por los ayuntamientos gallegos en 1932, reunidos en asamblea. Sin embargo, no se aprobó por plebiscito hasta 1936, y no se registró en las Cortes hasta 1938, reunido el Parlamento entonces en Monserrat. Durante la Guerra Civil, el estatuto se extravió, pero, tras haberse hallado de nuevo, se aprobó en una sesión de Cortes celebrada en el exilio mexicano, en 1945.

La Constitución española de 1978 ha tenido en cuenta la tramitación de estos tres estatutos durante la Segunda República, facilitando que la aprobación de sus nuevos estatutos resultase más sencilla. Así, según la Disposición Transitoria segunda de nuestra Constitución actual «Los territorios que en el pasado hubiesen plebiscitado afirmativamente proyectos de Estatuto de autonomía y cuenten, al tiempo de promulgarse esta Constitución, con regímenes provisionales de autonomía» no necesitarían someter sus nuevos estatutos a plebiscito».

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¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA Y UN MUNICIPIO?

La Constitución prevé tres tipos de entes territoriales: las comunidades autónomas, las provincias y los municipios. Las diferencias entre ellos no son solo de extensión territorial (las comunidades autónomas comprenden a las provincias y estas a los municipios) sino de índole competencial. Por una parte, las competencias de las comunidades autónomas se encuentran principalmente recogidas en sus Estatutos de Autonomía, unas normas en cuya elaboración ha de participar necesariamente la propia región implicada: es el territorio en el que se va a aplicar el que ha de impulsar la aprobación del Estatuto de Autonomía, que él mismo diseña para someterlo a continuación a las Cortes Generales para que lo aprueben y, en el caso de los estatutos que permiten acceder inicialmente a un mayor elenco de competencias, se exige finalmente también un referéndum en las provincias que van a conformar la comunidad autónoma. Una vez aprobado el Estatuto de Autonomía, su reforma exige igualmente la intervención de la comunidad autónoma, ya que ha de ser acordada por el Parlamento regional, aparte de hacerlo también en Cortes. Por el contrario, las competencias de los municipios y provincias se encuentran fijadas en leyes en cuya elaboración esos mismos territorios no participan: la ley de bases de régimen local, y las leyes autonómicas. En definitiva, en las comunidades autónomas, estas participan en la aprobación y reforma de su norma institucional básica, cosa que no sucede en el caso de los municipios y provincias.

La actual organización provincial de España fue obra de Javier de Burgos, Secretario de Estado de Fomento, en 1833

La segunda diferencia entre esos entes territoriales se refiere al tipo de competencias que están habilitados a ejercer. Las comunidades autónomas pueden disponer de poder legislativo, es decir, de la capacidad de aprobar leyes; sin embargo, las normas que aprueban los municipios y las provincias no pueden ser jamás leyes, sino reglamentos. La diferencia dista de ser meramente nominal: los reglamentos se encuentran sometidos a las leyes (a las que no pueden contradecir) y son controlados por los jueces; las leyes, sin embargo, aparte de su superioridad sobre los reglamentos, solo pueden ser anuladas por el Tribunal Constitucional.

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¿QUÉ PUEDE HACER (Y QUÉ NO) UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA?

Uno de los aspectos más complejos de nuestro Estado de las autonomías es la determinación del ámbito de competencias de que disponen las comunidades autónomas. Tal complejidad responde al hecho de que nuestra norma fundamental no indica cuáles sean estas, sino cuáles pueden ser, y qué leyes habrá que aprobar para verificarlo. Esta falta de definición constitucional en el modelo autonómico es lo que se conoce como principio dispositivo: la Constitución no ha creado un mapa autonómico (son las provincias las que deciden si poner en marcha el procedimiento para convertirse en comunidades autónomas), no fija obligatoriamente las competencias de las comunidades autónomas (se decide a través de leyes) y ni tan siquiera impone que todas ellas deban tener las mismas (asimetría territorial).

De acuerdo con lo anterior, la Constitución no impone ni unas mínimas competencias a las comunidades autónomas. Se limita a fijar en dos listas (artículos. 148 y 149) una serie de materias sobre las que se admite, o se excluye (según los casos) que las comunidades autónomas asuman distintos tipos de competencias (plenas, legislativas o ejecutivas). Y son las propias comunidades autónomas las que, dentro de aquellas permitidas, deciden qué materias escogen, y qué tipo de competencia sobre ellas. De forma un tanto desorganizada, esas listas prevén cuatro situaciones:

Materias que son competencia exclusiva del Estado: no son asumibles por las comunidades autónomas (por ejemplo, defensa, relaciones exteriores o poder judicial).

Materias sobre las que el Estado tiene en exclusividad la legislación (y por tanto es el único que puede dictar leyes sobre ellas), pero las comunidades autónomas pueden asumir si lo desean la ejecución (ejecutando, así, en sus territorios las leyes estatales).

Materias sobre las que el Estado tiene en exclusividad no toda la legislación, sino la básica (es decir, los elementos fundamentales sobre la materia, que de este modo serán iguales para toda España), de modo que las comunidades autónomas pueden asumir la legislación de desarrollo (aprobando leyes que concreten lo que dictan las leyes básicas del Estado) y su ejecución (ejecutando las leyes estatales y autonómicas sobre esa materia).

Materias en las que las comunidades pueden asumir la competencia plena: todas las competencias (legislativas y ejecutivas) pueden quedar en manos de las comunidades autónomas, de modo que el Estado no se reserva nada para sí.

De este listado puede deducirse que la distribución de competencias abarca desde situaciones en las que la regulación va a ser totalmente idéntica para toda España (las primeras) hasta otras en las que podrá ser muy diferente según nos hallemos en una u otra comunidad autónoma (las últimas).

Por lo que se refiere a las normas a través de las cuales las comunidades pueden adquirir competencias, la regla general es que lo hagan mediante sus Estatutos de Autonomía. A través de sucesivas reformas de estos —que requieren la aprobación por parte de las Cortes Generales— podrán ampliar, reducir (algo que nunca ha sucedido) o modificar la configuración de sus competencias; en el caso de los Estatutos de Autonomía de Cataluña, País Vasco, Galicia y Andalucía, esas reformas que alteren las competencias deben sujetarse, además, a un referéndum en sus respectivos territorios.

Pero existen otras vías para que puedan adquirir competencias; concretamente mediante leyes aprobadas solo por el Estado, sin la intervención autonómica, a diferencia de lo que sucede con los Estatutos de Autonomía. Estas normas específicas pueden ser de dos tipos: las leyes marco y las leyes de transferencia. Las primeras (que son leyes ordinarias aprobadas por las Cortes Generales) confieren a una comunidad autónoma la facultad de dictar para su propio territorio leyes sobre materias que previamente le correspondían al Estado, aunque con dos cortapisas: la ley de las Cortes fijará unos principios a los que las leyes autonómicas han de sujetarse, y además el Estado se reservará un control sobre cómo se ejerce esa competencia conferida. Las segundas (que son leyes orgánicas aprobadas por las Cortes Generales) transfieren a las comunidades autónomas competencias tanto legislativas como ejecutivas, por lo cual son más generosas a la hora de ampliar sus competencias.

El principal problema en este complejísimo sistema para repartir competencias entre el Estado y la comunidad autónoma reside en cómo armonizar las normas del Estado central (que regulan competencias suyas) y las normas dictadas por los órganos autonómicos (que regulan las competencias que han asumido esas comunidades autónomas). Las reglas que rigen entre ambos órdenes (el Estatal y el autonómico) son las siguientes:

1. Principio de distribución de competencias: Se trata de la principal y más general de las reglas que regulan este aspecto. El principio de distribución de competencias supone que las normas estatales regulan ciertas materias que la Constitución asigna al Estado, y las normas autonómicas regulan otras materias, que han sido conferidas a la comunidad autónoma por su Estatuto de Autonomía o por una ley del artículo 150 de la Constitución española. Así pues, ni una ley estatal es superior a un reglamento autonómico, ni una ley autonómica es superior a un reglamento estatal: la relación de jerarquía no opera para relacionar las fuentes de ambos órdenes jurídicos. La relación es de distribución material: las fuentes del derecho estatal no pueden regular materia autonómica, y las fuentes del derecho autonómicas no pueden regular materia de competencia estatal.

2. Legislación básica y de desarrollo: En algunas materias, la Constitución establece que el Estado tendrá una competencia de legislación básica (por ejemplo, en el artículo 149.1.18 de la Constitución española), de modo que la comunidad autónoma puede disponer de la competencia para dictar leyes de desarrollo. Esta relación específica (legislación básica estatal o legislación de desarrollo autonómica) requiere clarificar qué debe entenderse por ley básica, porque solo así podremos saber qué espacio legislativo le quedará a la comunidad autónoma:

a. La legislación básica tiene que estar definida por una ley estatal.

b. La ley básica no puede decidir arbitrariamente qué es básico, ampliándolo o reduciéndolo a su voluntad, porque en ese caso la capacidad de la comunidad autónoma para dictar sus leyes de desarrollo dependería siempre del mayor o menor espacio que decidiese dejarle el Estado a través de sus leyes básicas. Por eso, la legislación básica ha de ser:

i. Una regulación uniforme, esencial y directamente aplicable a todas las comunidades autónomas que proteja el interés general.

ii. Debe ser deducible de la Constitución, para evitar, así, que la definición de lo básico quede a la exclusiva voluntad del Estado.

Edificio del Senado, en la Plaza de la Marina Española (Madrid). Como supuesta cámara de representación territorial ondean las banderas autonómicas

3. Regla de residualidad: Prevista en el artículo 149.3 de la Constitución española, la regla de residualidad implica que, para que la comunidad autónoma tenga una competencia, debe haberla asumido expresamente (a través del Estatuto de Autonomía o de una ley marco o ley de transferencia), de lo contrario, la competencia será estatal. Así pues, todo lo no asumido expresamente por una comunidad autónoma corresponderá residualmente al Estado.

4. Regla de prevalencia (artículo 149.3 de la Constitución española): Esta regla opera en aquellos casos en los que el Estado y la comunidad autónoma tienen competencias que, aunque sean distintas, pueden hallar puntos de contacto y, por tanto, entrar en colisión. Imagínese por ejemplo que el Estado conserva la competencia medioambiental y una comunidad autónoma posee la competencia en materia de agricultura y ganadería. Puede existir, en estos casos, una colisión entre la legislación estatal medioambiental, y la legislación autonómica sobre ganadería y agricultura, ya que se trata de materias que están íntimamente ligadas. Pues bien, estas colisiones son resueltas a través de la cláusula de prevalencia, que fija que en esos casos prevalecerá el derecho estatal sobre el autonómico, lo que significa no ya que el derecho autonómico deje de ser válido, sino simplemente que no se aplicará. Si en algún momento se deroga la norma estatal, la autonómica pasará a ser la aplicable.

5. Regla de supletoriedad (artículo 148.3 de la Constitución española): Ya hemos visto que de acuerdo con esta cláusula el derecho estatal será, en todo caso, supletorio respecto del Derecho autonómico. Según la actual interpretación del Tribunal Constitucional ha realizado algunas matizaciones a esta cláusula:

a. La supletoriedad solo opera si se trata de competencias que han asumido solo algunas comunidades autónomas.

b. Si se trata de una competencia que ya han asumido la totalidad de las comunidades autónomas, el Estado ya no puede dictar normas sobre esa materia, ni aun con carácter supletorio: el Estado, por tanto, ha perdido en este caso su capacidad para regular dicha materia.

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¿CUÁLES SON LOS ÓRGANOS ENCARGADOS DE GOBERNAR EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS?

La organización de las comunidades autónomas es muy similar a la del Estado Central. Constan, en primer lugar, de un Parlamento, elegido por los ciudadanos españoles que sean residentes en dicha comunidad autónoma, mediante un sufragio universal, libre, igual, secreto y directo. Ese Parlamento autonómico recibe en ocasiones un nombre específico en las comunidades autónomas, que evoca a instituciones históricas de la región: por ejemplo, la Junta General del Principado de Asturias, o las Cortes de Aragón y las de Castilla y León (no confundir con las Cortes Generales, que son el órgano estatal que representa a todo el pueblo español). Estos Parlamentos autonómicos son los encargados de aprobar las leyes que se aplican en ese territorio.

Cuentan también con un presidente, que elige el Parlamento autonómico de entre sus miembros, por un procedimiento muy similar al que se emplea para elegir al presidente del Gobierno central. El presidente autonómico, a su vez, designa a los consejeros, que no tienen por qué ser parlamentarios regionales (a diferencia del presidente) y que equivalen a los ministros, de forma que asumen carteras departamentales (hacienda, agricultura, cultura… dependerá de las competencias autonómicas). Juntos, el presidente y los consejeros, formarán el Gobierno autonómico, un equivalente regional al Consejo de Ministros, y que también en ocasiones recibe un nombre específico (como la Generalitat en Cataluña y Valencia). El presidente y los consejeros son políticamente responsables ante el Parlamento autonómico. De este modo, si así se previera en los Estatutos de Autonomía y Reglamentos parlamentarios autonómicos, resultaría posible la presencia de mociones de censura contra los consejeros, a diferencia de lo que sucede en el Estado central, en el que las mociones de censura deben dirigirse necesariamente contra el presidente del Gobierno, no contra los ministros.

Los Tribunales Superiores de Justicia, sin embargo, no son órganos autonómicos, a pesar de su nombre (Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de Galicia, de Cataluña…). Y no lo son porque la justicia es una competencia exclusiva del Estado central no transferible, por lo que todos los jueces y magistrados españoles dependen del Estado central.

Algunas comunidades autónomas, en virtud de sus facultades de autoorganización, han previsto la presencia de otros órganos que imitan a los existentes en el Estado Central. Así sucede con los llamados órganos auxiliares, es decir, aquellos que apoyan las tareas del Gobierno (como el Consejo de Estado) o del Parlamento (Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo). De este modo, algunas comunidades autónomas cuentan con sus propios consejos consultivos, que son el equivalente autonómico al Consejo de Estado, y que actúan como asesores e informadores del Consejo de Gobierno. Disponen también algunas de ellas de Sindicaturas de cuentas, o Tribunales de Cuentas autonómicos (encargados de fiscalizar la acción económica de la comunidad autónoma) y de Defensores del pueblo que examinan las lesiones de derechos que se puedan producir en el ámbito territorial de la comunidad autónoma. La presencia de estos órganos resulta sin embargo discutida y discutible, ya que entrañan un gasto público casi siempre injustificado, toda vez que sus competencias pueden ser asumidas perfectamente por sus equivalentes en el Estado central.

Los órganos políticos autonómicos (Consejo de Gobierno y Parlamento) tienen a su disposición la capacidad de aprobar normas. Se trata del denominado Derecho autonómico, que comprende las siguientes normas:

Normas con fuerza de ley: Solo están sujetas a la Constitución y al Estatuto de Autonomía

- Leyes:

1. Titularidad del poder legislativo: Puede venir conferido por el Estatuto de Autonomía, pero también por una ley marco o por una ley de transferencia.

2. Objeto: Las leyes autonómicas pueden tener por objeto regular una determinada materia de su competencia de forma:

Plena: Regulación íntegra de la materia.

De desarrollo: Regulación que desarrolla una legislación estatal básica y uniforme para todo el Estado.

3. El procedimiento legislativo autonómico resulta muy similar al Estatal, al que imita, aunque con una menor complejidad derivada del hecho de que las comunidades autónomas disponen todas ellas de un Parlamento unicameral, de modo que el debate, enmiendas y votación se reduce sustancialmente.

Fase de iniciativa: La iniciativa legislativa autonómica le corresponde a:

- Consejo de Gobierno.

- Parlamentarios autonómicos.

- Ayuntamientos.

- Ciudadanos residentes en la comunidad autónoma

Fase central o decisoria: comprende los trámites de:

- Toma en consideración o aceptación del Parlamento de discutir el texto.

- Presentación y debate de enmiendas a la totalidad y al articulado.

- Aprobación definitiva:

Mayoría simple: Es la regla general.

Mayoría absoluta: Se exige para la regulación de determinadas materias consideradas por el Estatuto de Autonomía como especialmente relevantes. En las comunidades autónomas no existen leyes orgánicas, pero estas leyes aprobadas por mayoría absoluta tratan de asimilarse a ellas al exigir una mayoría cualificada para su aprobación, y al reservarles unas materias determinadas.

- Fase final: Las leyes autonómicas no se sujetan a sanción, pero son promulgadas por el presidente de la comunidad autónoma, quien también ordena su publicación oficial en el Boletín Oficial de la comunidad autónoma.

- Decretos legislativos: Siguen las mismas pautas y procedimientos previstos en la Constitución para los decretos legislativos estatales:

1. Requieren de una delegación legislativa previa por parte del Parlamento autonómico.

2. Pueden ser de textos articulados o textos refundidos.

3. El Parlamento autonómico puede en cualquier momento revocar la delegación.

- Decreto ley: Cataluña y Valencia poseen también la facultad de dictar decretos ley, configurados a imitación de los estatales:

1. Se requiere de presupuesto habilitante (extraordinaria y urgente necesidad).

2. Necesitan de convalidación por parte del Parlamento autonómico para prolongar su vigencia más allá de los 30 días.

3. Pueden también ser tramitados para su conversión en ley.

Fuentes sin fuerza de ley: Reglamentos.

- Son dictados tanto por el presidente, como por el Consejo de Gobierno, los consejeros, así como por las autoridades inferiores.

- Su rango es jerárquicamente inferior a las leyes autonómicas y a las fuentes del derecho con fuerza de ley autonómicas a las que no pueden contradecir.

Una de las sedes más espectaculares de Parlamentos autonómicos: el Palacio Aljafería, sede de las Cortes de Aragón

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¿EXISTE EN VERDAD ALGO LLAMADO SOLIDARIDAD AUTONÓMICA?

El artículo 2 de la Constitución no solo reconoce el Estado de las autonomías en España, sino también los principios que lo guían. Y entre ellos menciona expresamente el de solidaridad entre todas las comunidades autónomas.

Se trata de un elemento que se incorporó a la Constitución a propuesta del PSOE, y que tenía un objetivo sustancialmente económico, a saber: intentar una redistribución de la riqueza entre todos los territorios. Esta perspectiva sigue siendo la principal a día de hoy: se trata que las comunidades autónomas más ricas contribuyan al sostenimiento de las más desfavorecidas. El mecanismo más importante para lograrlo es el llamado Fondo de Compensación Interterritorial, también previsto en la Constitución (artículo 158.2) y creado en 1980. Este se nutre de las aportaciones de las comunidades autónomas, que contribuyen en función de sus recursos disponibles, obtenidos principalmente por sus propios vía impositiva (tributos propios, tributos cedidos por el Estado, rendimientos del patrimonio autonómico o productos de opresiones de crédito que lleven a cabo). Luego, las Cortes Generales distribuyen esos fondos entre las comunidades autónomas. Entre 1984 y 1990, todas ellas recibían estas percepciones, con el objeto de favorecer su desarrollo (en el caso de las menos pudientes) pero también para financiar los servicios traspasados por el Estado (mediante la reforma del estatuto, las leyes marco o las leyes de transferencia). Entre 1990 y 2001 se cambió el sistema, de modo que solo las comunidades autónomas más desfavorecidas pasaron a ser perceptoras del fondo, en coherencia con lo que también se hacía desde la Unión Europea con los fondos europeos. Finalmente, desde 2001 hasta la actualidad, el Fondo de Compensación Interterritorial se ha dividido en dos: el Fondo de Compensación (para gastos de inversión en las comunidades menos desarrolladas, destinados a promover su renta y riqueza) y el Fondo Complementario (con el mismo objetivo que el anterior, pero que pueden destinarse también para incrementar las inversiones que se hayan puesto ya en marcha con el Fondo de Compensación).

Pablo Iglesias Possse (1850-1925), fundador del Partido Socialista Obrero Español

El principio de solidaridad se interpreta hoy también desde una perspectiva política —aparte de la ya referida económica— que consiste en la exigencia de un comportamiento leal de las comunidades autónomas con las restantes y con el Estado central. Para su cumplimiento, se cuenta con dos mecanismos de distinta intensidad: el conflicto de competencias y la intervención directa del Estado central.

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¿HAY UNIDAD EN ESPAÑA, A PESAR DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS?

Junto con el principio de solidaridad, el artículo segundo de la Constitución reconoce la unidad de España en términos incontestables: «La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles». La recarga de adjetivos como «indisoluble», «común» e «indivisible», y la presencia del sustantivo «nación» fue propuesta por Alianza Popular —lideraba por Manuel Fraga— para contrapesar el término «nacionalidades» que, junto a las regiones, se incluyó en dicho artículo para reconocerlas como entes que podían aspirar a la autonomía política.

Así pues, formalmente la Constitución ya impone la unidad española, lo que entraña que esta solo podría desarticularse mediante una reforma constitucional. Todo Estatuto de Autonomía, ley o reglamento (ya sean autonómicos o estatales) que quebrasen con la unidad de España sería inconstitucional. Esta unidad también entraña la libre circulación de mercancías y personas, que impide tanto la introducción de trabas arancelarias entre comunidades autónomas, como la restricción de la libertad deambulatoria de las personas entre regiones. Un aspecto, este último, que aparece además reconocido como derecho fundamental para los ciudadanos: «Los españoles tienen derecho a elegir y a circular libremente por el territorio nacional» (artículo 19).

Sin embargo, unidad no significa uniformidad. Puesto que la Constitución no exige que todas las comunidades autónomas tengan las mismas competencias, sino que son ellas las que deciden cuáles tener, nuestro Estado es enormemente asimétrico: los territorios autónomos tienen distintas competencias, las desarrollan de forma distinta, pueden tener distintos tributos e incluso, como vimos, disponer de sus lenguas cooficiales. Es el precio que debe pagarse por contar con un Estado muy descentralizado que no es, sin embargo, federal.

A pesar de todo ello, existen instrumentos para corregir esta heterogeneidad. Por una parte, la Constitución garantiza que las condiciones básicas para ejercer los derechos y deberes serán iguales para todos los españoles (artículo 149.1.1). De resultas, el Estado central puede dictar normativa básica para lograr esta igualdad. Así, por ejemplo, en las comunidades autónomas podrán existir diferentes impuestos directos (heterogeneidad) pero estos habrán de ser siempre progresivos (homogeneidad a nivel nacional). Por su parte, los derechos fundamentales más protegidos por la Constitución (recogidos entre los artículos 15 y 29) tienen que desarrollarse por ley orgánica y, siendo esta una norma que solo puede aprobar el Estado Central, se garantiza que en sus elementos esenciales haya igualmente una idéntica regulación nacional en cuestiones tales como el derecho penal y penitenciario, el derecho a la educación, o los derechos de asociación y huelga, entre otros muchos. Finalmente, en teoría el Estado central también dispone de un tipo de leyes que puede aprobar (las llamadas leyes de armonización) que, como su nombre indica, sirven para armonizar las normas dictadas para las comunidades autónomas, reconduciéndolas a una mayor semejanza entre sí. No obstante, el Tribunal Constitucional ha declarado que el uso de estas leyes de armonización debe ser tan excepcional, que prácticamente las ha convertido en un instrumento imposible de utilización y, de resultas, inútil.

Aparte de todo ello, la unidad de España la simboliza el jefe de Estado, y se logra en última instancia a través del Tribunal Constitucional —que declarará inconstitucionales las leyes que intenten romper esa unidad— y, para los casos más extremos, por las Fuerzas Armadas, a las que la Constitución encarga de defender la integridad territorial.

El debate sobre la unidad de España, y la posible quiebra que podría representar el reconocimiento constitucional de nacionalidades representó el asunto más espinoso de la asamblea constituyente de 1978. Ningún artículo dio lugar a más intervenciones que el segundo, en el que precisamente se reconoce nuestro Estado de las autonomías.

El proyecto de Constitución española fue inicialmente elaborado por una ponencia, integrada por siete miembros de los grupos parlamentarios de UCD, PSOE, PC, AP y de la minoría catalana. El reconocimiento de la forma territorial de Estado aparecía recogido como un principio estructural en el artículo 2, cuyo tenor literal era el siguiente:

Artículo 2: La Constitución se fundamenta en la unidad de España y la solidaridad entre sus pueblos, y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran.

Esta redacción, sobre la que se formularon dieciocho enmiendas en el Congreso de los Diputados, difiere sensiblemente de la definitiva y actual del texto, si bien estas divergencias, lejos de ser incidentales, son extremadamente relevantes. En efecto, del análisis del artículo 2, tal y como se propuso en el anteproyecto, puede desprenderse fácilmente que la intención de los ponentes había sido hallar una fórmula de compromiso que permitiera conciliar las aspiraciones nacionalistas con la unidad del Estado español. El artículo 2 se desarrollaba con posterioridad en el «Título VIII», intitulado «De la organización territorial del Estado», en el que se concretaba el sentido de la autonomía referida en el artículo 2.

Del análisis del conjunto del anteproyecto, puede concluirse que la búsqueda del compromiso se manifiesta en el doble juego de intereses que subyacen a la regulación:

1. Por una parte, parecía existir un trato pro-autonomía, esto es, tendente a favorecer en lo posible la descentralización. Como ejemplo, pueden destacarse algunos detalles:

a. En el artículo 2, se hablaba de «nacionalidades», pero no de «nación española», en una clara concesión a las aspiraciones nacionalistas.

b. Se reconocía la unidad de España (que no «nación española») en términos vagos. Posteriormente, tras las enmiendas de Alianza Popular, se añadirá al sustantivo «unidad» y el adjetivo «indisoluble», a fin de dejar claro que la autonomía nunca podría suponer una disolución de la unidad española.

2. Frente a estas tendencias proautonomía que se desprenden del anteproyecto, otros sectores de la regulación parecían decantarse por una tendencia inversa, esto es, contraautonomía. Fundamentalmente se observa cómo, aunque se iba a reconocer a las comunidades autónomas el poder legislativo, se hacía en un marco de desconfianza, en virtud del cual se establecían controles del Estado central, tanto preventivos como represivos, sobre la legislación autonómica.

a. Así, por ejemplo, toda ley autonómica, para ser válida, debía contar con el visto bueno del Gobierno central, que podía ejercer un veto suspensivo.

b. Por su parte, el Tribunal Constitucional no solo realizaba un control de constitucionalidad de las normas autonómicas, sino también un control de legalidad. Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional no solo se encargaría de comprobar si las leyes autonómicas eran coherentes con la Constitución sino también si los reglamentos autonómicos respetaban las leyes de la comunidad autónoma.

Junto a esta ambivalencia de trato proautonomía, y trato contraautonomía, otra característica del anteproyecto fue la de buscar un trato igualitario entre los territorios que deseasen acceder al régimen de autonomía. Este trato igualitario se manifiesta en dos características del procedimiento de acceso a la autonomía:

1. En primer lugar, los territorios eran los que impulsaban el procedimiento para convertirse en comunidades autónomas.

2. En segundo lugar, el procedimiento para acceder a la autonomía era único para todos los territorios.

De esta forma, se equiparaban todos los territorios a la hora de acceder a la autonomía, sin que las aspiraciones nacionalistas históricas hallaran un acomodo procedimental diferenciado del que se dispensaba al resto de territorios.

La oposición que despertó desde un primer momento la redacción inicial del artículo 2 —sujeto a 18 enmiendas— obligó a la ponencia a darle una nueva redacción, en la que se recogían sobre todo las posiciones de Alianza Popular, orientadas a reforzar la idea de unidad nacional. Así, el texto del proyecto que se sujetó a discusión parlamentaria quedó redactado conforme a la siguiente fórmula alambicada y confusa:

Artículo 2: La Constitución se fundamenta en la unidad de España como patria común e indivisible de todos los españoles y reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la indisoluble unidad de la nación española.

Se añadían dos aspectos importantes a la redacción anterior:

1. Por una parte, se hablaba de nación española, con lo que se introducía el concepto de «nación de nacionalidades».

2. Por otra, se añadía el adjetivo de «indisoluble» a la unidad nacional, a fin de dejar claro que esa «nación de nacionalidades» no podría conducir a la disgregación del Estado español.

La discusión del artículo 2 del anteproyecto de Constitución sirvió para dejar claras las dificultades de hallar un consenso en torno a la forma de concebir la distribución territorial de poder público. El concepto de nación de nacionalidades, en cuanto intento de conjugar las posturas unitarias y nacionalistas, introdujo una mayor confusión, y dio pábulo a las más diversas interpretaciones de cuál era su significado.

A lo largo del debate de este artículo, los distintos grupos parlamentarios defendieron con tenacidad un modelo propio de Estado descentralizado. Las posturas podrían, a grandes rasgos, resumirse en las siguientes: en los extremos se situarían el modelo de descentralización administrativa y el independentista; entre ambos, se encontraban las tendencias favorables a la autonomía política, basadas bien en la identificación, bien en la diferenciación entre nación y nacionalidad. Veamos estas posturas.

Lo que podemos denominar como «modelo independentista» fue formulado básicamente por la izquierda abertzale, y defendía una ruptura de la unidad nacional. El punto de partida de esta formación residía en considerar que las nacionalidades constituían entidades culturales diferenciadas y asentadas históricamente que habían quedado sujetas de forma imperativa a una unidad artificial impuesta desde el siglo XIX por el modelo jacobino de unidad nacional. Frente a la unidad de España, los independentistas afirmaban que históricamente España había sido una confederación y, por ello, debía reconocerse el derecho de autodeterminación de cada nacionalidad que debía, por sí misma, decidir si deseaba seguir vinculada al Estado español o, por el contrario, pretendía formar por sí un estado independiente.

Por tal motivo, propusieron un cambio en la redacción del artículo 2 que, según su concepción, debería quedar redactado de la siguiente forma:

Artículo 2: La Constitución se fundamenta en la plurinacionalidad del Estado español. La solidaridad entre sus pueblos. El derecho a la autonomía de las regiones y naciones que lo integran. Y el derecho a la autodeterminación de estas últimas.

Territorialmente, por tanto, la unidad nacional solo podría aplicarse a las regiones, en tanto que las nacionalidades solo se integraban voluntariamente en la nación española, reservándose el derecho de autodeterminación y, por tanto, de independizarse de ella.

En el extremo opuesto a este modelo independentista se halló el que podríamos denominar como modelo de descentralización administrativa. Sus defensores fueron los representantes de Alianza Popular, liderada por Manuel Fraga Iribarne. Para este grupo, el concepto de nación de nacionalidades era, en sí mismo, peligroso, puesto que favorecía son su ambigüedad posturas como la independentista, contraria a los intereses del Estado español.

Al contrario de los independentistas, este grupo parlamentario tomaba como elemento nuclear la idea de España como única nación posible; una España unitaria, surgida de un proceso histórico y que, en todo caso, debía afirmarse por encima incluso de la Constitución. De hecho, tal y como decía el artículo 2 del proyecto no fundamentaba la nación española, sino que se fundamentaba en ella. Es decir, España, como nación, era una realidad previa a la Constitución, de modo que esta solo podía limitarse a reconocerla.

Así visto, el Grupo de Alianza Popular rechazaba el concepto de nación de naciones. No podía hablarse de nacionalidades porque tal idea sería contraria tanto a la propia idea de nación, como a la idea de región.

En efecto, por una parte, el concepto de nacionalidades, integradas dentro de una nación suponía para este grupo una contradicción en los términos. Cuando se hablaba de nacionalidad, este concepto solo podía tener uno de los siguientes significados:

1. Podría entenderse como sinónimo de nación. Para un sector del grupo de Alianza Popular, diferenciar entre «nación» y «nacionalidad» era artificioso. En ambos casos se trataba de una misma realidad. Ambos conceptos designaban no solo una comunidad cultural diferenciada, sino una comunidad dotada de soberanía y, por tanto, que constituía un Estado. No podía entenderse nación o nacionalidad sin Estado y, por tanto, reconocer que España era una nación de naciones significaba, tal y como proponían los independentistas, que existía una estructura confederal, algo que Alianza Popular negaba categóricamente basándose en la idea de unidad nacional.

2. La segunda posibilidad, igual de insatisfactoria, sería que nacionalidad se concibiera como una nación en potencia. En este sentido, reconocer las nacionalidades en la Constitución era tanto como admitir la tesis independentista del derecho de autodeterminación. Se habría instaurado un proceso abierto, que podría desembocar en la transformación de las nacionalidades en naciones y, por ende, en su transformación en Estados soberanos.

Pero, además de ser contradictorio con el concepto de nación unitaria que defendían los representantes de Alianza Popular, la idea de nacionalidad se oponía a la región. Reconocer que existían nacionalidades, diferenciadas de las regiones, suponía, al parecer de estos diputados, introducir una clara discriminación. Las nacionalidades parecía que estaban dotadas de un plus de capacidad de autoorganización que no podrían alcanzar las meras regiones.

La propuesta de Alianza Popular consistía, en definitiva, en suprimir el concepto de «nacionalidades» del artículo 2 de la Constitución; partir de la nación española, única soberana y preconstitucional, y admitir la existencia simplemente de regiones que dispondrían fundamentalmente de poderes de administración, y no de capacidad legislativa.

Una tercera postura, intermedia entre las anteriores, sería la que finalmente triunfaría. Se trata del modelo de autonomía política. Fue defendida por los grupos de Unión de Centro Democrático (UCD), Partido Socialista Obrero Español (PSOE), Partido Comunista (PC), y los nacionalistas moderados, aunque con algunas diferencias interesantes en sus propuestas. Todas ellas mantenían tres puntos en común:

1. En primer lugar, el reconocimiento de autonomía política para los futuros entes territoriales —las comunidades autónomas—, que dispondrían de poder legislativo. Se trataba, pues, de una posición intermedia entre los independentistas, que otorgaban a las nacionalidades poder constituyente, y la postura de Alianza Popular, que concedía a las regiones una mera descentralización administrativa. Hay que señalar, no obstante, que inicialmente el PSOE, PC y las minorías vasca y catalana habían adoptado posiciones más bien federalistas, pero en los debates del artículo 2 se acabaron decantando por la mera autonomía política.

2. En segundo lugar, entendían que el reconocimiento de las nacionalidades no supondría conculcar la igualdad con las regiones y ello por dos motivos:

a. Porque no se indicaba cuáles eran estas nacionalidades, de manera que cada territorio podría decidir si quería ser considerada como una región o si, por el contrario, sus señas de identidad lo habilitaban para considerarse una nacionalidad.

b. Porque, además, el procedimiento de acceso a la autonomía y el techo competencial que podían alcanzar las nacionalidades y las regiones eran idénticos, según se establecía en el «Título VIII» del proyecto constitucional. El reconocimiento de la nacionalidad no suponía, por tanto, la posibilidad de aspirar a un grado de autonomía que las regiones no pudiesen alcanzar.

3. El tercer punto en común consistía en mantener la idea de nación de naciones que recogía el artículo 2, aunque dándole una interpretación distinta a la que ofrecían los independentistas. El mantenimiento de la fórmula respondía no solo al interés pragmático de alcanzar un consenso, sino también a la necesidad de reconocer una realidad española: la existencia de aspiraciones nacionalistas y de peculiaridades territoriales.

Es precisamente en este tercer punto donde pueden apreciarse ciertos matices diferenciadores. Las interpretaciones vertidas sobre esta nación de naciones no fueron totalmente coincidentes, lo cual, dicho sea de paso, sirvió al grupo de Alianza Popular para mantenerse firme en su idea de que se trataba de un concepto muy confuso, tan susceptible de interpretaciones que debía suprimirse.

Entre las posturas a favor de la autonomía política, la idea de nación de naciones se trató de orientar en estos dos sentidos: identificando nación y nacionalidad y diferenciando ambos conceptos.

La minoría vasca y catalana, los diputados del PSOE y los del PC partieron de considerar que, en realidad, nacionalidad y nación eran conceptos idénticos, puesto que ambos hacían referencia a lo mismo, esto es, a una unidad cultural diferenciada. Sin embargo, esta conclusión, que en principio podría parecer idéntica a la de los independentistas, desembocaba en posturas alejadas de la autodeterminación.

En efecto, aunque nación y nacionalidad fuesen idénticos, lo que no cabía identificar eran los conceptos de «nación» y «Estado». Así, habría naciones-culturales y naciones-Estado. Las primeras serían comunidades vinculadas por razones culturales, sociales, étnicas o históricas, pero que no estaban dotadas de soberanía y, por tanto, no podían ser Estados. Se trataría de naciones sin Estado. Por el contrario, existían naciones que habían aspirado a formar una comunidad jurídica, y habían monopolizado el poder público, convirtiéndose en Estados. A diferencia de lo que sustentaban los diputados de Alianza Popular, los partidarios de esta postura entendían que una nación cultural podía quedarse reducida a esta caracterización, y no tener aspiraciones de formar un Estado.

Esta interpretación podría, entonces dar una respuesta satisfactoria a la confrontación entre nación española y nacionalidades: la primera sería la única nación-Estado del territorio español, en tanto que las nacionalidades serían meras naciones culturales, sin que pudiesen aspirar a la soberanía.

Esta interpretación también conducía a rechazar la interpretación de Alianza Popular de que la unidad de la nación española era la que fundamentaba a la Constitución al ser previa a ella. En realidad, jurídicamente, como nación-Estado, la unidad española, dotada de soberanía, no podía preexistir a la Constitución, cúspide del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: en cuanto nación-Estado, jurídicamente la Constitución era la que fundamentaba la unidad española, y no a la inversa. Antes de la Constitución solo existirían hechos jurídicamente relevantes, por lo que la redacción del artículo 2 debería ser: «La Constitución fundamenta la unidad de la nación española».

El grupo parlamentario mayoritario de UCD también consideraba que era preciso mantener la idea de nación de naciones en el texto constitucional, aunque diferenciando entre la idea de nación y la de nacionalidades. Estas harían referencia a realidades distintas. La nación constituía un Estado, dotado de soberanía, concepto este que solo podía aplicarse a España.

Caricatura de 1873: la República española se debate entre los unitarios (Emilio Castelar) y los federalistas (José María Orense)

En cuanto a las nacionalidades, su reconocimiento implicaba dar cobijo a entes diferenciados tanto de la nación como de las regiones.

1. La diferencia entre las nacionalidades y la nación se hallaba, precisamente, en la soberanía. Esta era un atributo exclusivo de la nación, y no de las nacionalidades, de modo que estas solo disponían de un derecho a la autonomía, pero nunca de una capacidad de autodeterminación.

2. En segundo lugar, las nacionalidades también eran distintas de las regiones. La diferencia no era competencial, puesto que en principio ambos entes podían aspirar a constituirse en comunidades autónomas y a obtener las mismas competencias. La diferencia entre ambos se hallaba en que las nacionalidades se caracterizaban por ser comunidades dotadas de singularidades culturales específicas.

En definitiva, este grupo llegaba a las mismas consecuencias que el anterior, pero lo hacía partiendo de que nación y nacionalidades no eran idénticos. La razón de acudir a esta argumentación para llegar a un mismo resultado debe buscarse en el intento de reforzar las diferencias entre España —única Nación—, y los entes territoriales —solo nacionalidades— con el objeto de coartar cualquier aspiración independentista.

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¿QUÉ SE HACE CON UNA COMUNIDAD AUTÓNOMA CUANDO INCUMPLE SUS OBLIGACIONES?

Si el principio de solidaridad en su vertiente positiva exige que las comunidades autónomas sean fieles, entre sí y con el Estado central, en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, resulta lógico que se articulen mecanismos para solventar situaciones en las que no ocurre así.

Tres son las principales vías de solución: Si la infracción de una comunidad autónoma deriva de una ley, esta puede impugnarse ante el Tribunal Constitucional, que podrá declararla nula. Este mismo órgano puede resolver los llamados conflictos de competencias, que se producen cuando, mediante normas o actos que no tengan valor de ley, una comunidad autónoma ejerce competencias que no le corresponden (conflicto positivo) o se niega a ejercer las que sí le competen (conflicto negativo). En el primer caso, de detectarse una vulneración competencial, el Tribunal Constitucional podrá anular los actos que incurran en ella, declarar quién es el verdadero titular de la competencia controvertida, y decidir sobre qué medidas deben adoptarse para enmendar los daños ocasionados. El conflicto positivo de competencias también se puede plantear cuando un ente territorial (Estado o comunidad autónoma) ejerza competencias propias de tal modo que lesione las de otro territorio. En este caso lo que se discute no es la titularidad de la competencia, sobre la que no hay controversia, sino la forma en que se ha ejercido, causando un deterioro a otro territorio. Por su parte, el conflicto negativo de competencias puede plantearlo bien el Gobierno central o bien un particular, y en este caso, la sentencia del Tribunal Constitucional fijará quién es en realidad el titular de la competencia y fijará un plazo para que se ejerza. En realidad, los casos de conflictos negativos de competencia son casi inexistentes, debido a que las comunidades autónomas siempre están dispuestas a admitir que cualquier competencia controvertida les pertenece.

El mecanismo de mayor intensidad es el previsto en el artículo 155 de la Constitución, tomado de la Constitución alemana, que prevé que, cuando una Comunidad autónoma incumpla de forma grave sus obligaciones constitucionales, el presidente del Gobierno podrá requerir al presidente de la comunidad autónoma para que se rectifique la situación. En caso de que no lo lleve a efecto, el presidente del Gobierno podrá solicitar autorización al Senado (que se la concede, en su caso, por mayoría absoluta) para adoptar las medidas necesarias para obligar a que se produzca ese cumplimiento.

Lluís Companys (1882-1940), líder de Esquerra Republicana de Cataluña y presidente de la Generalitat catalana durante la II República. En 1934 fue encerrado junto con sus miembros del Gobierno regional por proclamar el Estado catalán.

En rigor, la aplicación del artículo 155 no supone una suspensión de la autonomía, ya que la comunidad autónoma sigue reteniendo sus competencias, pero la enorme amplitud con la que el artículo constitucional está redactado (adoptar las medidas necesarias) da a entender que el Gobierno central podrá asumir las funciones que les corresponden a los órganos de gobierno autonómicos, es decir, al presidente, los consejeros y el Gobierno en pleno. No parece, sin embargo, que se pudiera sustituir la actividad del Parlamento autonómico, ya que sería conferir al Ejecutivo central la facultad de dictar leyes sin sujetarlas al procedimiento legislativo, situación que vulneraría el principio democrático.

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¿POR QUÉ EXISTE EL CUPO VASCO Y NO LO TIENEN OTRAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS?

La financiación de las comunidades autónomas ha representado uno de los problemas más sensibles en la articulación territorial del Estado español.

La Constitución prevé que aquellos entes territoriales dispongan de sus ingresos para poder hacer frente al ejercicio de competencias que les corresponden y que son de doble naturaleza: por una parte, los propios, como son los tributos que impongan, los rendimientos de su patrimonio o el producto de sus operaciones de crédito, y por otra parte, los que tienen su origen en el Estado central, como son los impuestos cedidos total o parcialmente por este a la comunidad autónoma, las cantidades a cargo del Fondo de Compensación Interterritorial o los recargos sobre impuestos estatales. Esta participación en ingresos procedentes del Estado son las fuentes de financiación autonómica, a través de la cual se compensa el que el Estado se haya ido desprendiendo paulatinamente de competencias que han ido asumiendo las comunidades autónomas.

La financiación se estructura en un régimen foral (País Vasco y Navarra), y otro general o común (resto de comunidades autónomas), aparte de las especificidades previstas para Canarias, Ceuta y Melilla, por razones históricas y derivadas de su ubicación geográfica.

El régimen común o general se encuentra regulado por la Ley Orgánica de Financiación de las comunidades autónomas, en la que se establecen las cuantías de recursos estatales que se transferirán a las regiones. De este modo, por ejemplo, se determinan las cantidades que se les corresponderán en relación con tributos del Estado como son el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Impuesto de Sucesiones y Donaciones, o Tributos sobre el Juego. Parte de lo que se transfiere a las comunidades autónomas se halla en función de criterios tales como la población, las personas en régimen de dependencia o la realización de ciertas políticas, como la de normalización lingüística. A tales efectos, se celebran frecuentes reuniones entre el Gobierno central y los ejecutivos autonómicos con el objeto de pactar eventuales modificaciones en la ley de financiación autonómica.

Canarias posee sus propias particularidades, especialmente notables en el régimen fiscal de combustibles, y que se ajusta a la normativa europea referente a territorios ultraperiféricos de países de la unión. Ceuta y Melilla, por su parte, disponen de un sistema impositivo especial, en virtud del cual carecen de Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), aplicándose en su lugar el Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación (IPSI).

Pero, sin lugar a dudas, el aspecto más conflictivo de la financiación autonómica lo representa el régimen foral. Este se halla amparado por la propia Constitución en su disposición adicional primera, en la que se establece que nuestra norma fundamental «ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales». En desarrollo de esta disposición, el Estatuto de Autonomía del País Vasco y la Ley Orgánica de Reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra establecen que la financiación de esos dos territorios se llevará a cabo a través de un sistema de concierto o convenio.

Conferencia de Presidentes de las Comunidades autónomas, convocada por el Gobierno central, en la que se debate sobre el sistema de financiación autonómica.

El resultado de ello es que, por motivos históricos, se admite que la exacción, gestión, liquidación, recaudación e inspección de todos los impuestos los llevarán a cabo las diputaciones forales. Solo quedan fuera de este régimen los derechos de importación, los gravámenes a la importación previstos en Impuestos Especiales, y el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Una vez recaudados los tributos en esos territorios, estos asignan al Estado al final de cada cuatrimestre (País Vasco) o trimestre (Navarra) un cupo global (también denominado aportación), que servirá como contribución a todas las competencias que asuma en el territorio del País Vasco y Navarra el Estado español. De este modo, la situación se invierte: no es el Estado el que transmite a la comunidad autónoma, sino justo a la inversa. La cuantía de ese cupo se fija cada cinco años, aunque se actualiza anualmente a partir de un índice prefijado por ley.

El hecho de que el País Vasco y Navarra gocen de esta situación privilegiada ha generado malestar en otros territorios, en especial en Cataluña, que han exigido un régimen asimilable también para ellos. Sin embargo, la generalización de ese régimen supondría convertir en regla, mediante ley, lo que representa una excepción constitucional. Tal generalización supondría un importante riesgo para el principio constitucional de solidaridad que preside nuestro Estado de las autonomías.

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¿NECESITAMOS DIPUTACIONES PROVINCIALES (Y PARA QUÉ)?

Las diputaciones provinciales son órganos representativos de las provincias, aunque presentes exclusivamente en las comunidades autónomas pluriprovinciales. Estos órganos —que en al ámbito insular se corresponden con los Cabildos— se eligen mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto de los residentes en la provincia respectiva. El número de miembros de la diputación depende, precisamente, de los residentes que tenga el territorio, según este baremo fijado por la Ley Orgánica de Régimen Electoral General:

Hasta 500 000 residentes

25

De 500 001 a 1 000 000

27

De 1 000 001 a 3 500 000

31

De 3 500 001 en adelante

51

Las funciones de las diputaciones provinciales están referidas a los municipios que se encuentran dentro de sus términos territoriales, y son básicamente de dos tipos. Por una parte, de carácter coordinador y asistencial:

Coordinación de los servicios municipales para garantizar que se realice una prestación adecuada.

Asistencia y coordinación jurídica, económica y técnica de los municipios.

Cooperación en el fomento del desarrollo económico y social.

Asistencia en la prestación de servicios de gestión de la recaudación tributaria, en municipios con menos de 20 000 habitantes.

Por otra parte, las diputaciones realizan una prestación directa de servicios municipales, en los municipios pequeños:

Tratamiento de residuos en municipios de menos de 5000 habitantes.

Prevención y extinción de incendios en municipios de 20 000 habitantes (si no cuentan con su propio servicio).

Administración electrónica, en municipios de menos de 20 000 habitantes.

Servicios de secretaría e intervención, en municipios de menos de mil habitantes.

A todas estas competencias se suman las que el Estado central o las comunidades autónomas puedan delegar en las diputaciones provinciales, siendo en todo caso competencias de índole ejecutiva, ya que las diputaciones provinciales, como entidad municipal que son, carecen de poder legislativo.

La existencia de las diputaciones provinciales ha sido objeto de constante controversia entre quienes sostienen su utilidad para el apoyo de municipios pequeños, y quienes entienden que sus funciones pueden ser asumidas por las comunidades autónomas. Lo cierto es que en las comunidades autónomas uniprovinciales esta gestión ya se encuentra en manos de los órganos autonómicos, sin que los municipios de pequeñas dimensiones padezcan por ello una deficiente gestión municipal, en relación con aquellos otros que resultan asistidos por una diputación provincial.

Es cierto que algunas comunidades autónomas son territorialmente muy extensas y cuentan con muchas provincias (Andalucía, Castilla-La Mancha y Castilla y León), lo que podría hacer comprensible la existencia de las diputaciones provinciales en ellas, pero desde luego, resultan superfluas en otras comunidades autónomas que apenas cuentan con dos (Extremadura), tres (Valencia, País Vasco) o cuatro provincias (Galicia, Cataluña). Es más, si atendemos a la ratio entre número de provincias y número de municipios, puede llegarse a datos que permiten cuestionar la necesidad de algunas diputaciones provinciales. Quizás no sea el caso de Castilla y León (que dispone de nada menos de 2248 municipios), pero, por ejemplo, Andalucía cuenta con 778 municipios divididos en 8 provincias, lo que entraña que cada diputación provincial debe hacerse cargo de una media de 97 municipios. Cantabria, sin embargo, carece de diputación provincial, y cuenta con 102 municipios. De este modo, los órganos autonómicos en Cantabria tienen a su amparo un número de municipios superior al que gestionan las diputaciones provinciales andaluzas; de hecho, apenas Almería (103), Málaga (103) y Sevilla (105) tienen unos pocos municipios más que Cantabria. Por si fuera poco, el número de municipios de pequeño tamaño es superior en algunos casos en los territorios uniprovinciales que, como en el caso de Asturias y Cantabria, cuentan, además, con una complicada orografía, lo que convierte en más compleja la prestación de servicios, y no por ello cuentan con diputaciones provinciales.

Provincias de España, con su número de municipios respectivos

Provincias

Número de municipios

TOTAL

8124

Araba/Álava

51

Albacete

87

Alicante/Alacant

141

Almería

103

Ávila

248

Badajoz

165

Balears, Illes

67

Barcelona

311

Burgos

371

Cáceres

223

Cádiz

44

Castellón/Castelló

135

Ciudad Real

102

Córdoba

75

Coruña, A

93

Cuenca

238

Girona

221

Granada

172

Guadalajara

288

Gipuzkoa

88

Huelva

79

Huesca

202

Jaén

97

León

211

Lleida

231

Rioja, La

174

Lugo

67

Madrid

179

Málaga

103

Murcia

45

Navarra

272

Ourense

92

Asturias

78

Palencia

191

Palmas, Las

34

Pontevedra

61

Salamanca

362

Santa Cruz de Tenerife

54

Cantabria

102

Segovia

209

Sevilla

105

Soria

183

Tarragona

184

Teruel

236

Toledo

204

Valencia/València

266

Valladolid

225

Bizkaia

112

Zamora

248

Zaragoza

293

Ciudades Autónomas:

Ceuta

1

Melilla

1

Fuente: Instituto Nacional de Estadística

Sede de la Diputación Provincial de Lugo

NUESTRA REPRESENTACIÓN NACIONAL: LAS CORTES GENERALES

31

¿CUÁNTO DURA EL MANDATO PARLAMENTARIO?

Las elecciones generales (es decir, al Congreso de los Diputados y al Senado) se celebran cada cuatro años, de modo que ese es el plazo máximo que duran en sus cargos los diputados y senadores, y recibe el nombre de mandato parlamentario. Este período es el mismo previsto para otros órganos electivos (diputados autonómicos y concejales), así como para el presidente del Gobierno. Otros órganos prevén mandatos más prolongados, como el caso de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, que es de cinco años o los magistrados del Tribunal Constitucional, cuyo mandato se prolonga por nueve años.

Conviene tener presente que este mandato parlamentario puede resultar acortado por dos circunstancias. En primer lugar, por lo que se refiere a los senadores autonómicos estos pueden ser reemplazados tras las elecciones autonómicas. Al ser elegidos por los Parlamentos de las comunidades autónomas, si se renuevan estos y cambian las mayorías, pueden reemplazar a los senadores que habían sido elegidos previamente en sus comunidades.

Con carácter general, para el resto de diputados y senadores, su mandato puede también acortarse debido a una disolución anticipada de las cámaras. Esta puede tener lugar cuando así lo decide el presidente del Gobierno o cuando concurre alguna de las siguientes situaciones:

Reforma de la constitución por el procedimiento agravado. En este caso, tras acordar las dos cámaras reformar la constitución por mayoría de dos tercios en cada una de ellas, es obligatorio que se disuelvan y se convoquen nuevas elecciones generales.

Transcurso de dos meses desde la primera votación de investidura para elegir presidente del Gobierno, sin que la elección haya tenido lugar. En esta coyuntura, quien no logra investir al presidente es el Congreso de los Diputados (el Senado no participa en el proceso de investidura), pero su incapacidad para hacerlo obliga a que se sacrifiquen las dos cámaras, y tengan que convocarse elecciones para ambas.

Mientras dura el mandato parlamentario los diputados están investidos del mandato representativo, lo que quiere decir que no tienen que seguir instrucciones políticas obligatorias de los ciudadanos o de los partidos políticos. Bien es cierto que, si votan en un sentido contrario a como les exige su partido político o el grupo parlamentario en el que se integran en la Cámara, pueden ser expulsados de ambas formaciones, convirtiéndose en tránsfugas, pero eso no les privará de su escaño. El mandato parlamentario es una institución representativa sobre la que teorizó de forma aguda Emmanuel Joseph Sieyès, diputado girondino en la Asamblea Nacional de 1789 y teórico también del concepto de poder constituyente. Para entender esta teoría conviene apuntar alguna cuestión referente al carácter de representante de los parlamentarios.

Históricamente, las Cortes eran estamentales, de modo que a ella concurrían los tres grupos sociales: nobleza, clero y estado llano. Por la nobleza concurrían la alta aristocracia (como los grandes de España) y por el clero lo hacían las altas dignidades (obispos y arzobispos). Más compleja era la representación del estado llano. Determinadas villas tenían derecho a ser llamadas a Cortes, pero, obviamente, no podían acudir todos los residentes en ellas, de modo que enviaban a un número reducido de ciudadanos, en representación suya. Estos sujetos eran los representantes, en un sentido civil del término. En derecho civil, la representación es una figura jurídica que supone que un sujeto (representante) está capacitado para expresar la voluntad de otro (representado). La cualidad de representante se puede adquirir por dos vías:

Palacio del Congreso de los Diputados en la madrileña calle Carrera de San Jerónimo

- Representación legal: cuando las normas asignan a una persona automáticamente la cualidad de representante de otra. Así sucede por ejemplo por quien tiene la patria potestad en relación con sus hijos menores de edad.

- Representación voluntaria: es la que se establece mediante contrato entre personas que tienen plena capacidad de obrar. Por ejemplo, puede por contrato conferirse a otro adulto el que formalice en nombre ajeno una compraventa.

Esta última figura, la representación voluntaria, era la que se empleaba para escoger a quienes debían acudir a Cortes por el estado llano: los ciudadanos de las villas suscribían un contrato de representación con los sujetos en quien más confiaban, y en ese contrato les indicaban cómo debían actuar en nombre de la totalidad de los representados. Estos contratos de representación se denominaban «cuadernos de quejas» (cahiers de doleances, en Francia) ya que contenían las reclamaciones que los ciudadanos tenían que hacer al rey, a fin de que las subsanase. Una vez en Cortes, los representantes del estado llano debían ceñirse a lo fijado en el contrato representativo (cuadernos de quejas) ya que solo se les había conferido la representación en los exclusivos términos que en aquel figurasen. Ahora bien, Sieyès se percató de que esta forma de entender la representación resultaba inoperante: ¿qué sucedería si, a lo largo de la discusión parlamentaria, surgiese un nuevo tema no previsto en los cuadernos de quejas? El representante tendría que acudir de nuevo a su localidad para formalizar un nuevo contrato representativo, en el que se indicase cómo debía votar en ese nuevo asunto. Ante estas dificultades, Sieyès propuso lo que hoy en día se conoce como mandato representativo: el representante no está vinculado a las órdenes e instrucciones de quienes lo han elegido, y puede deliberar y votar con total libertad.

El mandato representativo que hoy está constitucionalmente reconocido a nuestros diputados y senadores tiene además una justificación teórica evidente: quien elige a los representantes no es todo el pueblo, sino solo aquella parte de él que tiene derecho a votar (nacionales mayores de edad, y que forman lo que se llama «el cuerpo electoral»). Así pues, la situación real es que el cuerpo electoral es quien elige a los representantes, pero estos lo son de todo el pueblo, no solo del cuerpo electoral; por ese motivo, quienes integran este último (los electores) no pueden imponerle su voluntad: a fin de cuentas los parlamentarios no los representan a ellos, sino a la totalidad del pueblo, en el que se incluyen los nacionales menores de edad o incapaces, que no pueden votar.

32

¿CÓMO SE VOTA EN LAS ELECCIONES GENERALES?

Tanto para las elecciones a diputados como a senadores, los principios que rigen el voto son los mismos: sufragio universal, libre, igual, directo, secreto y personal.

Universal: Supone que no se tengan en cuenta cuestiones socioeconómicas del elector para impedir el ejercicio del voto. Lo contrario sería un sufragio restringido, cuyas fórmulas más conocidas son el censitario (solo votan los que tengan ciertas riquezas) y el capacitario (solo votan los que tengan cierta formación). No obstante, conviene tener presente que incluso el sufragio universal cuenta con restricciones: solo pueden votar los mayores de 18 años y con nacionalidad española.

El cumplimiento de estos requisitos (mayoría de edad y ciudadanía) se acredita a través del censo electoral. En el siglo XIX, el censo no era más que la lista de los contribuyentes, únicos que podían votar (de ahí el nombre de sufragio censitario para referirse a los sistemas en los que la riqueza condiciona el derecho a votar). Hoy en día, sin embargo, no es más que una lista elaborada por la Oficina del Censo Electoral (órgano encuadrado en el Instituto Nacional de Estadística, aunque dependiente funcionalmente de la Junta Electoral Central) en la que se incluyen todas las personas que, por ser ciudadanos mayores de edad, pueden participar en los comicios. La presencia en el censo es, por tanto, esencial, al punto de que si alguien con derecho a voto no figura en él tiene a su disposición recursos judiciales de rápida resolución, a fin de que pueda solventarse su problema antes de que las elecciones tengan lugar.

Libre: El voto ha de expresar la voluntad del elector, sin cortapisas ni coacciones. Por ello, el elector tiene la capacidad de no votar (abstención), votar en blanco (sin conceder el sufragio a ningún candidato), introducir un voto nulo (que no computa) o hacerlo a la formación que desee. Para garantizar la libertad del voto se castigan, como delitos electorales, las coacciones a los electores para impedirles votar o para que lo hagan en un sentido determinado. Pero la libertad también se consigue facilitando el ejercicio del derecho de voto, y con ese fin se prevé una reducción en la jornada laboral para acudir a votar, y la constitución de mesas electorales cercanas al lugar de residencia de los electores para que no tengan que desplazarse a largas distancias.

Igual: Se traduce en la máxima una persona, un voto. No puede votarse, por tanto, más de una vez.

Directo: El elector vota al candidato de su preferencia. Lo contrario es un sufragio indirecto o por grados, en el que el elector vota por compromisarios, que son los que, a su vez, eligen a los representantes. En este último caso, la voluntad del primer elector se diluye. Se habla de elección por grados por el número de intermediarios que opera: si hay por ejemplo dos intermediarios (el elector elige a uno, y este a su vez a un segundo, que es el que finalmente vota al representante) sería elección indirecta de tercer grado (elector + compromisario + compromisario = representante)

Secreto: Nadie puede ser obligado a revelar el sentido de su voto. La presencia de cabinas o el que el voto se introduzca en un sobre pretenden garantizar esta característica del sufragio.

Personal: Debe ser el elector quien se persone ante la urna para entregar el voto al presidente de la mesa. Esta característica cuenta con excepciones: el voto por correo, que supone votar de forma anticipada, y el voto asistido, del que pueden hacer uso las personas con minusvalías y que les permite acudir acompañadas con personas de su confianza para que sean ellas las que entreguen el voto al presidente de la mesa.

Estas características comunes en las elecciones generales se combinan con otras que entrañan diferencias según se trate de elegir a diputados o a senadores.

En las elecciones al Congreso de los Diputados las listas son cerradas y bloqueadas. Esto quiere decir que existen papeletas para cada formación política que concurra a las elecciones, y en cada una de ellas constará un listado de los candidatos de dicha formación (con igual número de hombres que de mujeres). El elector solo puede escoger una de esas listas (lo que las hace cerradas) sin poder alterar además el orden de candidatos que en ellas figuran (lo que las convierte en bloqueadas). Si el elector metiese en el sobre papeletas de distintas formaciones, su voto sería nulo. No lo sería, sin embargo, si introdujese varias de la misma formación: en ese caso el voto sería válido, pero obviamente solo contaría una vez (voto igual). Para votar en blanco la única forma de hacerlo consiste en no introducir papeleta alguna en el sobre, lo cual, por otra parte, delata el sentido del voto: el sobre pierde rigidez, es fácil comprobar que está vacío y de este modo se sabe qué ha votado el elector. Circunstancia por la que quizás convendría que se posibilitase una papeleta para votar en blanco.

En las elecciones al Senado las listas son abiertas y con voto limitado. Que sean abiertas quiere decir que son a la carta: hay solo una papeleta, en la que figuran los candidatos, agrupados por formaciones políticas, y el elector pone una cruz en los candidatos de su preferencia, aunque sean de distintas formaciones políticas. Que sean con voto limitado supone que el elector solo puede escoger a tres candidatos. Y ello a pesar de que en cada provincia se escogen a cuatro; lo que no es incoherente: cada elector vota a tres, pero luego se llevan el escaño los cuatro que hayan obtenido más votos. Poner más de tres cruces entraña que el voto sea nulo. Por otra parte, para votar en blanco existen dos opciones: no introducir papeleta en el sobre (lo que, igual que en las elecciones al Congreso, delata que el voto es en blanco, ya que la papeleta abulta mucho y, de resultas, su ausencia se percibe fácilmente) o introducirla sin marcar cruz alguna.

Aquellas personas que prevean su ausencia el día de las elecciones podrán ejercer su derecho al voto a través de correo. Para ello deberán solicitarlo a la delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral, pudiendo hacerlo desde la fecha de convocatoria de elecciones hasta el décimo día anterior al de la votación. La solicitud ha de hacerse personalmente a través de las oficinas de correos; el funcionario del servicio postal solicitará el documento nacional de identidad para acreditar esta circunstancia. Si por enfermedad o cualquier otra circunstancia incapacitante no se pudiera acudir personalmente a la oficina de correos a cumplimentar el trámite, podrá hacerlo otra persona en su nombre, con autorización notarial. Hecha la solicitud, el servicio de correos la remitirá a la delegación provincial que, comprobada la inscripción censal, anotará en el censo que ese elector ha realizado su voto por correo, a fin de evitar que el día de las elecciones intente votar también de forma presencial. Antes del sexto día anterior al de la votación, la Delegación remitirá al elector un certificado de su inscripción censal, así como los sobres y papeletas de los candidatos que se presenten en esa circunscripción.

Una vez cubiertas las papeletas, el elector las introducirá en un sobre dirigido a la mesa, que habrá recibido junto con el resto de documentos, y lo remitirá por correo certificado —sin necesidad de franqueo— antes del tercer día previo a la celebración de las elecciones.

Todo este proceso electoral está garantizado por los órganos de la llamada «administración electoral», y que son tres:

1. Juntas electorales: órganos rectores del proceso electoral, son de tres tipos, con distintas competencias y ámbitos de actuación:

a. Junta Electoral Central:

i. Ámbito de actuación: nacional

ii. Composición:

Ocho magistrados del Tribunal Supremo, escogidos por sorteo celebrado por el Consejo General del Poder Judicial.

Cinco catedráticos de Derecho/Ciencias Políticas/Sociología, elegidos por el Congreso de los Diputados.

iii. Funciones:

Dirección/supervisión de la Oficina del Censo Electoral.

Coordinación Juntas Provinciales.

Adjudicación de espacio publicitario en medios de comunicación estatales.

b. Juntas electorales provinciales:

i. Ámbito de actuación: provincia

ii. Composición:

Tres magistrados de la Audiencia Provincial designados por sorteo celebrado en el Consejo General del Poder Judicial.

Dos catedráticos/Titulares de Derecho/Ciencias Políticas/Sociología: elegidos por la Junta Electoral Central.

iii. Funciones:

Recepción y proclamación de las candidaturas.

Escrutinio general.

Proclamación de los candidatos electos.

c. Juntas electorales de zona:

i. Ámbito de actuación: partido judicial

ii. Composición:

Tres jueces de Primera Instancia o Instrucción: elegidos por sorteo realizado por el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma en el que se halle la Junta.

Dos licenciados en Derecho, Ciencias Políticas o Sociología: elegidos por la Junta Electoral Provincial.

iii. Funciones:

Inspección de los medios materiales de las mesas.

Resolución de consultas ciudadanas.

Resolución de reclamaciones procedentes de los miembros de las mesas.

2. Oficina del Censo Electoral: Encargada de confeccionar el censo electoral.

3. Mesas electorales: Controlan y verifican el ejercicio del derecho al voto.

a. Composición:

i. Presidente: Ha de tener estudios equivalentes al bachiller, FP II o, en su defecto, disponer al menos del Graduado Escolar.

ii. Dos vocales.

iii. Se sortearán dos suplentes para cada uno de los cargos anteriores.

b. Requisitos:

i. Tener capacidad electoral.

ii. Ser menor de setenta años.

iii. Saber leer o escribir.

c. Competencias:

i. Presidir, controlar y certificar votación.

ii. Escrutinio de mesa.

iii. Levantamiento del acta de votos de cada candidatura.

Las Elecciones Generales entrañan un proceso que se articula en trece fases sucesivas y preclusivas (es decir, hay un plazo para realizarlas, transcurrido el cual se dan por cerradas):

Convocatoria de las Elecciones mediante Real Decreto, emanado del rey y firmado por el presidente del Congreso de los Diputados.

Constitución de las juntas electorales.

Fijación de las Secciones y locales donde en su día se verificarán las votaciones. La competencia para fijarlas le corresponde a la delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral, la cual crea una sección por cada ratio de entre quinientos y dos mil electores.

Constitución de coaliciones. Estas son uniones coyunturales de partidos políticos para concurrir juntos a las elecciones. Se diferencian de las federaciones de partidos en que estas últimas son uniones estables, que han de hacerse constar en el Registro de partidos políticos.

Presentación de candidaturas: Se realiza ante las juntas electorales provinciales. Estas examinarán si en los candidatos concurre alguna causa de inelegibilidad: no solo si los candidatos son ciudadanos mayores de edad sino también si no ejercen algún cargo público que la legislación electoral determine que da lugar a inelegibilidad. No son elegibles:

Los miembros de la familia real española, así como sus cónyuges.

Los presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo a que hace referencia el artículo 131.2 de la Constitución, encargado de colaborar con el Gobierno en la elaboración de proyectos de planificación económica.

Los magistrados del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo General del Poder Judicial, los consejeros permanentes del Consejo de Estado y los consejeros del Tribunal de Cuentas.

El Defensor del Pueblo y sus adjuntos.

El Fiscal General del Estado.

Los subsecretarios, secretarios generales, directores generales de los departamentos ministeriales y los equiparados a ellos; en particular, los directores de los departamentos del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y los directores de los gabinetes de los ministros y de los secretarios de Estado.

Los jefes de misión acreditados, con carácter de residentes, ante un Estado extranjero u organismo internacional.

Los magistrados, jueces y fiscales que se hallen en situación de activo.

Los militares profesionales y de complemento y miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad y policía, en activo.

Los presidentes, vocales y secretarios de las juntas electorales.

Los delegados del Gobierno en las comunidades autónomas y los subdelegados del Gobierno y las autoridades similares con distinta competencia territorial.

El presidente de la corporación de Radio Televisión Española y las sociedades que la integran.

Los presidentes, directores y cargos asimilados de las entidades estatales autónomas con competencia en todo el territorio nacional, así como los delegados del Gobierno en las mismas.

Los presidentes y directores generales de las entidades gestoras de la Seguridad Social con competencia en todo el territorio nacional.

El director de la Oficina del Censo Electoral.

El Gobernador y Subgobernador del Banco de España y los presidentes y directores del Instituto de Crédito Oficial y de las demás entidades oficiales de crédito.

El presidente, los consejeros y el secretario general del Consejo General de Seguridad Nuclear.

Los condenados por sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena.

Los condenados por sentencia, aunque no sea firme, por delitos de rebelión, de terrorismo, contra la Administración Pública o contra las Instituciones del Estado cuando la misma haya establecido la pena de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo o la de inhabilitación absoluta o especial o de suspensión para empleo o cargo público en los términos previstos en la legislación penal.

Estas causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad. Ello quiere decir que, si alguna de estas circunstancias surgiese con posterioridad a esta fase, si el candidato obtiene escaño no podrá ocuparlo (a no ser que renuncie al cargo público que genera la incompatibilidad, si esta es la causa).

Pueden presentar candidatos las coaliciones, los partidos políticos y federaciones de partidos inscritas en el registro, aunque, si no tienen representación parlamentaria, deberán acreditar el apoyo de un número de firmas de al menos el 0,1 % de los electores de la circunscripción en la que quieren presentarse. También pueden presentar candidatos las agrupaciones de electores. Estas son uniones coyunturales de personas que, sin ser un partido político, deciden concurrir a los comicios. Para hacerlo necesitarán mostrar el apoyo, mediante firmas acreditadas, de al menos el 1 % de electores de la circunscripción en la que quieran presentarse. Como se ve, la ley favorece más a los partidos (solo necesitan el 0,1 % de firmas) que a otras agrupaciones que carecen de esta naturaleza (que requieren el 1 %).

6. Proclamación candidatos: Tras verificar que se cumplen todos los requisitos legales, las juntas electorales provinciales proclamarán los candidatos; es decir, harán público quiénes tienen derecho a concurrir como candidatos a las elecciones.

7. Formación mesas electorales: Mediante sorteo público celebrado en el ayuntamiento entre las personas censadas se insacularán los titulares y suplentes para las mesas electorales. Una vez se notifiquen a los elegidos, pueden dirigirse a la Junta de Zona si consideran que existe alguna causa por la que han de ser exonerados del cargo.

8. Campaña electoral: Dura 15 días, y termina el día inmediatamente anterior a aquel en el que tendrá lugar la votación.

9. Constitución de las mesas: Se realizará a las 08:00 y se deberá levantar acta. Si algún miembro no pudiera acudir, deberá notificarlo a la Junta Electoral de Zona con al menos setenta y dos horas de antelación, aportando justificantes. Si no se puede hacer en ese plazo, al menos debe notificarse antes de la constitución de la mesa.

Los trabajadores por cuenta ajena y los funcionarios designados para las mesas tienen derecho a un permiso retribuido de jornada completa durante el día de la votación, si es laboral. En todo caso, tienen derecho a una reducción de su jornada de trabajo de cinco horas el día inmediatamente posterior. Igualmente se les asignarán dietas.

Papeleta para la elección de diputados (blanca) y de senadores (sepia)

10. Votación: Comienza a las 09:00 y se extiende hasta las 20:00 de la tarde.

11. Escrutinio de las mesas: Tras votar los interventores y miembros de la mesa, se procede a la apertura de las urnas y al recuento de los votos. A continuación, se levantará acta, destruyéndose los votos, salvo aquellos dudosos sobre los que alguno de los presentes haya realizado una reclamación.

12. Escrutinio general: Lo realiza la Junta Electoral Provincial tras recibir los escrutinios de todas las mesas de la provincia. En las elecciones al Congreso aplicará la fórmula D’Hondt y en el Senado la mayoritaria.

13. Proclamación de candidatos electos: La Junta Electoral Provincial proclamará qué candidatos han obtenido escaño.

33

¿POR QUÉ NO VOTAN LOS EXTRANJEROS EN LAS ELECCIONES GENERALES?

El primer artículo de nuestra Constitución establece que «la soberanía nacional reside en el pueblo español». Así pues, solo los ciudadanos españoles integran ese pueblo soberano. Las Cortes Generales, por su parte, representan al pueblo español (artículo 66), de donde se deduce que solo quien es parte del pueblo (por ser ciudadano) puede elegir a sus representantes. El concepto de pueblo de la Constitución atiende por tanto a la nacionalidad, y no a la residencia, lo que justifica que un español residente en el extranjero pueda votar en las elecciones generales, pero que un extranjero residente en España no pueda hacerlo.

El derecho a votar en las elecciones generales —y también en las autonómicas— está reconocido en el artículo 23 (derecho a participar en los asuntos públicos) y no puede abrirse para los extranjeros, porque no son «pueblo español». Se trata en realidad del único caso de un derecho previsto en nuestra Constitución que no es ampliable a los extranjeros. Todos los demás derechos fundamentales que estén asignados en principio a los españoles (como los derechos de residencia o petición) pueden ponerse en manos de los extranjeros siempre que así lo determine una ley o un tratado internacional.

Aun cuando la Constitución no permita a los extranjeros votar en las elecciones generales y autonómicas (por no ser pueblo español) sí les habilita a votar (y ser candidatos) en las elecciones municipales, siempre que exista un tratado internacional que lo posibilite y se atienda a criterios de reciprocidad. Es decir, cuando exista un tratado con otro país, por el cual los españoles puedan votar en aquel, a cambio de que los nacionales de dicho territorio puedan hacerlo en nuestras elecciones municipales.

En realidad, en su primera versión, la Constitución española solo admitía que, a través de tratado, los extranjeros pudiesen votar (sufragio activo) en las elecciones municipales, pero no que fueran candidatos en ellas (sufragio pasivo). La incorporación de España al Tratado de Maastricht en 1992 obligó a reformar el artículo en el que así se preveía (artículo 13) para adaptarnos a dicho tratado, ya que en él se prevé que los ciudadanos de la Unión Europea pueden votar y ser candidatos en las elecciones municipales de cualquier país de la Unión en el que residan. Fue la primera ocasión en la que se reformó nuestra Constitución, a fin de adaptarnos al Tratado de Maastrich.

Los ciudadanos españoles residentes en el extranjero obviamente sí pueden votar en las elecciones generales y autonómicas porque su nacionalidad determina que sigan siendo parte del pueblo español. A modo de ejemplo, en las elecciones del 26 de junio de 2016 la situación fue la siguiente:

Electores residentes en España: 34 597 844

Electores residentes en el extranjero: 1 920 256

Total: 36 518 100

Distribución de electores residentes y no residentes en las elecciones de 26 de junio de 2016

Provincia

Total

Electores residentes en España

Electores residentes en el extranjero

Albacete

310 084

303 330

6754

Alicante / Alacant

1 253 283

1 220 231

33 052

Almería

491 473

452 971

38 502

Araba/Álava

254 581

248 542

6039

Asturias

982 827

872 218

110 609

Ávila

139 197

131 701

7496

Badajoz

558 211

547 526

10 685

Balears, Illes

772 925

749 117

23 808

Barcelona

4 131 297

3 971 974

159 323

Bizkaia

948 067

911 503

36 564

Burgos

300 230

283 864

16 366

Cáceres

348 970

333 598

15 372

Cádiz

993 679

967 586

26 093

Cantabria

498 195

462 730

35 465

Castellón / Castelló

416 481

408 442

8039

Ciudad Real

400 529

394 772

5757

Córdoba

651 180

634 267

16 913

Coruña, A

1 087 463

934 098

153 365

Cuenca

157 813

154 983

2830

Gipuzkoa

580 709

555 027

25 682

Girona

512 369

496 200

16 169

Granada

748 541

702 329

46 212

Guadalajara

182 406

178 690

3716

Huelva

396 095

389 332

6763

Huesca

173 540

166 674

6866

Jaén

532 206

520 438

11 768

León

440 243

395 790

44 453

Lleida

313 209

298 158

15 051

Lugo

348 556

284 725

63 831

Madrid

4 925 835

4 661 880

263 955

Málaga

1 163 642

1 116 136

47 506

Murcia

1 034 064

1 005 219

28 845

Navarra

502 516

477 773

24 743

Ourense

364 465

266 077

98 388

Palencia

143 762

136 794

6968

Palmas, Las

842 906

801 035

41 871

Pontevedra

901 213

773 231

127 982

Rioja, La

247 669

232 927

14 742

Salamanca

308 602

279 705

28 897

Santa Cruz de Tenerife

833 379

734 670

98 709

Segovia

120 816

117 817

2999

Sevilla

1 531 795

1 501 132

30 663

Soria

76 794

70 423

6371

Tarragona

562 977

547 614

15 363

Teruel

109 378

104 810

4568

Toledo

518 154

508 293

9861

Valencia / Valéncia

1 945 987

1 891 560

54 427

Valladolid

433 052

420 510

12 542

Zamora

173 316

154 093

19 223

Zaragoza

734 036

712 883

21 153

Ceuta

61 589

59 136

2453

Melilla

57 794

53 310

4484

Solo los ciudadanos españoles pueden votar en aquellos procesos electorales y consultas populares que requieren la expresión de la voluntad del pueblo español

Número de electores en las elecciones a Cortes Generales residentes en el extranjero por países (con más de 50 000 electores)

País de residencia

Electores

Argentina

397 762

Francia

198 183

Venezuela

157 365

Cuba

120 741

Alemania

111 513

Brasil

108 837

México

105 705

Estados Unidos de América

95 604

Suiza

89 505

Reino Unido

80 412

Uruguay

57 310

Chile

51 826

Otros Países

345 493

Fuente: Instituto Nacional de Estadística

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¿POR QUÉ UN PARTIDO CON MÁS VOTOS QUE OTROS PUEDE TENER MENOS ESCAÑOS EN LAS CORTES?

A pesar de que las Cortes Generales representan al pueblo español, las elecciones a diputados y senadores no se realizan en una circunscripción única nacional, sino a través de circunscripciones provinciales. Y eso es, precisamente, lo que justifica ese sorprendente resultado.

Las circunscripciones son el ámbito territorial en el que actúan los electores. Ese ámbito es distinto según el tipo de evento electoral. Por ejemplo, en un referéndum de reforma constitucional, la circunscripción sí será única y nacional, porque a todos los españoles se nos pregunta exactamente lo mismo, cualquiera que sea la provincia en la que residamos (¿quiere o no quiere la reforma?). Lo mismo sucede en un referéndum consultivo nacional como el que tuvo lugar sobre la permanencia en la OTAN: se nos plantea la misma cuestión a todos los españoles. En un referéndum de reforma de un Estatuto de Autonomía, la circunscripción será, por su parte, la comunidad autónoma a la que se aplique ese Estatuto: se pregunta a los residentes en dicha región si quieren o no la modificación estatutaria propuesta.

Pero, por más sorprendente que parezca, en las elecciones generales la circunscripción es la provincia, porque así lo establece la Constitución. Así pues, en cada provincia escogemos un número distinto de diputados (dependiendo de la población) y cuatro senadores (el número es idéntico para todas, excepto Ceuta y Melilla, que escogen dos cada una) pero, además, votamos a candidatos distintos. Las listas electorales de Asturias contienen unos candidatos distintos a las de Madrid, Cantabria, Lugo, Alicante…

El resultado puede ser que, aunque una formación política tenga bastantes votos a nivel nacional (sumados todos), no haya obtenido en cada provincia los votos suficientes para obtener un número adecuado de escaños en ella. Porque los escaños se obtienen en cada provincia. Por el contrario, es posible que una formación política (casi siempre nacionalista) obtenga solo los votos correspondientes a las provincias en las que tiene implantación, pero que en ellas recabe tantos sufragios que se lleve casi todos los escaños.

Con un ejemplo podrá verse mejor. Imaginémonos, para simplificarlo, que en un país hubiese solo tres circunscripciones provinciales y en ellas se presentasen solo dos partidos políticos (A y B), con los siguientes resultados:

Circunscripción 1: A (10 000 votos) - B (1000 votos)

Circunscripción 2: A (5000 votos) - B (6000 votos)

Circunscripción 3: A (5000 votos) - B (6000 votos)

Puesto que los escaños se reparten por circunscripciones, los resultados serían así:

El partido A ha ganado solo en la circunscripción uno, y por tanto obtiene solo un escaño.

El partido B ha ganado en las circunscripciones dos y tres, y por lo tanto obtiene dos escaños.

El vencedor, en número de escaños ha sido B, con dos. Ahora bien, sumemos los votos de las dos formaciones (es decir, el cómputo de votos a nivel nacional):

A: 10 000 + 5000 + 5000 = 20 000 votos

B: 1000 + 5000 + 5000 = 11000 votos

Como vemos, B ha obtenido más escaños con menos votos a nivel nacional.

Distribución de escaños por provincias (Elecciones al Congreso de los Diputados de 26 de junio de 2016)

Circunscripción

Diputados

Albacete

Cuatro

Alicante/Alacant

Doce

Almería

Seis

Araba/Álava

Cuatro

Asturias

Ocho

Ávila

Tres

Badajoz

Seis

Balears (Illes)

Ocho

Barcelona

Treinta y uno

Bizkaia

Ocho

Burgos

Cuatro

Cáceres

Cuatro

Cádiz

Nueve

Cantabria

Cinco

Castellón/Castelló

Cinco

Ciudad Real

Cinco

Córdoba

Seis

Coruña (A)

Ocho

Cuenca

Tres

Gipuzkoa

Seis

Girona

Seis

Granada

Siete

Guadalajara

Tres

Huelva

Cinco

Huesca

Tres

Jaén

Cinco

León

Cuatro

Lleida

Cuatro

Lugo

Cuatro

Madrid

Treinta y seis

Málaga

Once

Murcia

Diez

Navarra

Cinco

Ourense

Cuatro

Palencia

Tres

Palmas (Las)

Ocho

Pontevedra

Siete

Rioja (La)

Cuatro

Salamanca

Cuatro

Santa Cruz de Tenerife

Siete

Segovia

Tres

Sevilla

Doce

Soria

Dos

Tarragona

Seis

Teruel

Tres

Toledo

Seis

Valencia/València

Dieciséis

Valladolid

Cinco

Zamora

Tres

Zaragoza

Siete

Ceuta

Uno

Melilla

Uno

Fuente: Real Decreto 184/2016, de 3 de mayo, de disolución del Congreso de los Diputados y del Senado y de convocatorias de elecciones (BOE núm. 107, 3 de mayo de 2016)

Fotografía de las Elecciones Generales de 1977, las primeras tras la dictadura, y que decidirían la composición de las Cortes Constituyentes

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¿TIENEN QUE JURAR LA CONSTITUCIÓN LOS DIPUTADOS Y SENADORES?

Tras la proclamación de candidatos electos, que realizan las juntas electorales provinciales, los candidatos que han obtenido un escaño adquieren la condición de diputados o senadores. Pero para poder disfrutar de todas las prebendas de su cargo (participar en las sesiones, cobrar las asignaciones parlamentarias y disponer de las prerrogativas parlamentarias) tienen que adquirir la condición plena de representantes, y eso les obliga a cumplimentar una serie de formalidades.

La primera consiste en presentar en la Secretaría General de la cámara a la que pertenecen (Congreso o Senado) la credencial expedida por la Junta Electoral Provincial en la que les acredita como titulares del escaño. A continuación, han de extender una declaración de actividades, cuyo objetivo es determinar si incurren en algún tipo de desempeño que sea incompatible con el cargo de diputado o senador (por ejemplo, si se es diputado no se puede ser al mismo tiempo senador). Finalmente, han de prestar en la primera sesión plenaria a la que asistan promesa o juramento de acatar la Constitución.

El juramento de las Cortes de Cádiz, en 1810 tenía un sentido religioso del que a día de hoy se halla desvinculado. Los diputados y senadores han de jurar o prometer la Constitución, pero con un sentido meramente formal (José Casado Alisal, El juramento de las Cortes de Cádiz en 1810, 1864, Congreso de los Diputados).

Esta promesa o juramento debe cumplimentarse obligatoriamente y, si no se hiciera en la primera sesión, no podrá adquirir la condición plena de representante hasta que la lleven a cabo. Ahora bien, se trata de una formalidad (obligatoria) que no entraña ningún tipo de adscripción ideológica con la Constitución: el juramento o promesa no supone afirmar que se está de acuerdo con la Constitución, sino que se compromete a respetar su contenido, coincida o no con sus creencias.

Es lógico que el juramento o promesa no implique identificación obligatoria con el contenido de la Constitución, porque a fin de cuentas esta es susceptible de ser reformada incluso en su totalidad. ¿Cómo sería posible ese carácter de absolutamente reformable si se exigiese que hay que estar de acuerdo con el texto constitucional? La reforma surge, obviamente, de la disconformidad con el articulado de la Constitución.

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¿QUÉ ES LA TAN CRITICADA «FÓRMULA D’HONDT»?

Resulta habitual que, tras unas elecciones generales, los partidos políticos que no han visto cumplidas sus expectativas en número de escaños achaquen los malos resultados a la fórmula D’Hondt, a la que también suelen referirse (de forma poco certera) como Ley D’Hondt.

Para entender qué es la fórmula D’Hondt y cómo opera primero debemos saber qué son las fórmulas electorales, a las que aquella pertenece. Se trata del mecanismo previsto para adjudicar los escaños según el número de votos emitidos por los electores. Las fórmulas electorales pueden ser de dos tipos: mayoritaria y proporcional. La primera es la más sencilla de entender: los escaños asignados a una circunscripción se asignan todos ellos a la candidatura que haya obtenido más votos. Así, por ejemplo, si en una circunscripción se van a repartir diez escaños, y concurren tres partidos, el que obtenga el mayor número de votos se lleva todos esos escaños. En la fórmula proporcional, sin embargo, esos escaños hay que repartirlos en proporción (de ahí su nombre) al número de votos recibido por cada candidatura. De este modo, de los 10 escaños en liza, podrían, por ejemplo, corresponderle al partido más votado seis, al segundo más votado tres, y al menos votado, uno. Las fórmulas electorales proporcionales son más democráticas en el sentido de que tienen en cuenta mejor el pluralismo político y permiten que las minorías puedan disponer de representación. Las mayoritarias, por su parte, posibilitan la gobernabilidad, ya que es fácil que den lugar a situaciones de bipartidismo y a que el partido ganador obtenga una amplia mayoría que le permita imponer su política.

La fórmula D’Hondt es una fórmula electoral proporcional. Existen numerosas fórmulas, que reciben casi siempre el nombre del quien que las ideó. Y así ocurre con la nuestra, que fue diseñada en 1878 por el jurista francés Victor d’Hondt. Esta fórmula solo se aplica a las elecciones del Congreso de los Diputados, no al Senado, que cuenta con una fórmula electoral mayoritaria (los candidatos con más votos obtienen los escaños en liza). Ahora bien, antes de entrar en la fórmula d’Hondt hay que aclarar otra cuestión: solo se aplicará (o lo que es lo mismo, solo optarán al reparto de escaños) a las candidaturas que hayan obtenido al menos el 3 % de los votos válidamente emitidos en su circunscripción. Esta limitación recibe el nombre de «barrera electoral» y trata de garantizar que al reparto de escaños solo puedan concurrir aquellas formaciones que han obtenido un respaldo electoral mínimo. Para obtener la barrera electoral se suman todos los votos válidos que se han emitido en la circunscripción (votos a formaciones políticas + votos en blanco), se excluyen por tanto solo los votos nulos, y de ahí se calcula el 3 %: las formaciones que hayan participado en las elecciones que no superen ese porcentaje ya quedan automáticamente excluidas de que se les aplique la fórmula d’Hondt.

Esta se pone en juego haciendo una tabla, en cuyo eje horizontal (columnas) figuren las candidaturas que han superado la barrera electoral, y en el vertical (filas) una serie de números igual a los escaños que se reparten en esa circunscripción. Así, si se reparten 4 escaños, en el eje vertical se pone 1, 2, 3 y 4.

A continuación, en la primera fila se coloca el número de votos que ha obtenido cada uno de los partidos que ha superado la barrera legal, y luego, en las filas sucesivas, se va dividiendo esa cifra por la serie natural de números (en este caso, se divide entre 2, entre 3 y entre 4). Pongamos como ejemplo que en esa circunscripción que se reparten 4 escaños superan la barrera legal estos partidos:

A: 140 000 votos

B: 80 000 votos

C: 50 000 votos

Colocamos esos votos en la primera fila y luego en las sucesivas los dividimos respectivamente entre 2, 3 y 4:

140 000 entre 2 (70 000); 140 000 entre 3 (46 666) y 140 000 entre 4 (35 000)

80 000 entre 2 (40 000); 80 000 entre 3 (26 666) y 80 000 entre 4 (20 000)

50 000 entre 2 (25 000); 50 000 entre 3 (16 666) y 50 000 entre 4 (12 500).

Si hay decimales se descartan. Al final, quedaría una tabla así:

Puesto que los escaños que se tienen que adjudicar en este ejemplo son cuatro, se trata de tomar de toda la tabla las cuatro cifras mayores, que nos indicarán a qué partido va a parar cada escaño:

Escaño 1: va para la cifra mayor: 140 000 (Partido A)

Escaño 2: va para la segunda cifra mayor: 80 000 (Partido B)

Escaño 3: va para la tercera cifra mayor: 70 000 (Partido A)

Escaño 4: va para la cuarta cifra mayor: 50 000 (Partido C)

El resultado final es que A ha obtenido dos escaños (el primero y el tercero), y B y C uno cada uno, respectivamente. Así pues, en vez de adjudicar todos los escaños a A (como sucedería si la fórmula fuese mayoritaria), hemos hecho un reparto tal que ha posibilitado que las tres fuerzas accedan al Congreso de los Diputados.

¿Cuál es el problema de esta fórmula? Que solo funciona bien si el número de escaños que se van a repartir (que es lo que se llama «tamaño de la circunscripción») es elevado. Con un ejemplo se entenderá bien: si en la tabla anterior, en vez de 4 escaños se repartieran dos, resultaría que solo habrían obtenido escaños A y B (C quedaría sin escaño). Y si en vez de 4, se repartieran 50, el partido con menos votos, C, llegaría a tener un número considerable de escaños, ya que los cocientes que compondrían la tabla serían muchos.

Victor D’Hondt (1841-1901), inventor de la fórmula electoral que se aplica en las Elecciones al Congreso de los Diputados y que también se aplica en al menos medio centenar de países

Y el problema en España reside en que las circunscripciones provinciales son pequeñas. En casi todas se reparte un número de escaños que no supera la docena. Solo en las grandes provincias (Madrid, Barcelona, Sevilla, Valencia) la fórmula D’Hondt despliega su potencial, porque en ellas se reparte un número más elevado de escaños.

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¿PARA QUÉ SIRVE (SI ES QUE LO HACE) UN SENADO?

A la división del Parlamento nacional en dos cámaras se le denomina «bicameralismo». La presencia de una segunda cámara (también llamada Cámara Alta) responde a distintas justificaciones.

Históricamente el Senado era una cámara de representación de las clases privilegiadas, siendo la Cámara de los Lores británica el ejemplo más emblemático. De este modo, se consideraba que el sistema político se basaba en tres órganos en equilibrio: el rey, la Cámara Baja (el pueblo) y la Cámara Alta (los estamentos privilegiados). Precisamente a la Cámara Alta se le confería un papel trascendental en ese equilibrio: sus componentes —aristócratas— sentirían al mismo tiempo una afinidad por el rey y por el pueblo, de modo que tendrían especial interés en que ninguno de los dos dominase en exceso, lo que les confería una posición perfecta para equilibrar las fuerzas. Para ello, el Senado solía disponer de la facultad de vetar las leyes que el rey y la Cámara Baja (Cámara de los Comunes, en el Reino Unido) acordasen. Por eso se decía que actuaba como una cámara de reflexión (sometía las leyes a un nuevo debate más sosegado) y freno (vetaba las leyes si las consideraban inconvenientes).

Con el desarrollo de la democracia y el principio de igualdad que trajo consigo, la presencia de un Senado integrado por clases privilegiadas dejó de tener sentido, por lo que se buscaron alternativas. La más traumática fue la de eliminar una cámara considerada obsoleta, y crear un sistema unicameral. Pero otra opción fue dar al Senado una nueva orientación, de modo que representase intereses específicos, ya fuesen territoriales, ya socioeconómicos. De este modo, el Senado podría estar integrado por representantes designados por entes territoriales (municipios, provincias…) para defender sus intereses, o bien por sindicatos y patronal para hacer lo propio.

Es en los Estados descentralizados, especialmente en los federales, donde el Senado se concibe principalmente como instrumento de representación de los territorios. De este modo, en tanto en la Cámara Caja (nuestro Congreso de los Diputados) estaría representado todo el pueblo, de forma abstracta, en la Alta estarían representados los distintos entes territoriales que componen el Estado. En este caso, lo más habitual es que el número de representantes de cada ente territorial en el Senado sean los mismos (como Estados Unidos) aunque existen países donde vienen determinados por la población de cada territorio (así en el Bundesrat alemán).

¿A qué modelo pertenece nuestro Senado? Si tenemos en cuenta que nuestro Estado, sin ser federal, es altamente descentralizado, habría que deducir que el objetivo de contar con esta segunda cámara sería que representase a las comunidades autónomas. Y esa parece ser la intención de la Constitución, al establecer que el Senado español es la cámara de representación territorial (artículo 69). El problema es que, en realidad, de su estructura y organización se colige que no cumple este objetivo:

La mayoría de los senadores, sino todos, tendría que ser designada por los órganos autonómicos, pero no es así. Existen senadores provinciales y autonómicos. Los primeros se eligen en las elecciones generales, a razón de cuatro senadores por provincia (excepto Ceuta y Melilla, que eligen dos cada una). Los senadores autonómicos los eligen los Parlamentos de las comunidades autónomas, en concreto designan uno, y otro más por cada millón de habitantes que tenga su territorio. El resultado final es que, de los doscientos sesenta y seis senadores que actualmente comprende el Senado, autonómicos son apenas cincuenta y ocho. La conclusión es fácil de obtener: no puede ser un órgano de representación autonómica cuando la mayoría de senadores son elegidos igual que los diputados, por los ciudadanos organizados en circunscripciones provinciales.

El Senado no ejerce competencias específicas referentes al Estado de las autonomías, a salvedad de la dispuesta en el artículo 155.

La Constitución dice que las Cortes Generales (y por tanto el Congreso de los Diputados y el Senado, que son los que las componen) representan al pueblo español. Luego afirma que se trata de una representación idéntica en ambas cámaras.

El Senado no sirve, pues, para representar a las comunidades autónomas, pero tampoco actúa como cámara de reflexión o de freno. No puede ser lo primero porque, mientras que en el Congreso de los Diputados las leyes pueden debatirse sin límite de plazo (y a veces incluso caducan por finalizar los cuatro años de legislatura sin concluir su tramitación), el Senado ha de examinarlas obligatoriamente en el plazo de dos meses, que puede reducirse a veinte días si el propio Congreso de los Diputados o el Gobierno solicitan su tramitación por el procedimiento de urgencia. Luego nada de sosiego se puede pedir al Senado, que por el contrario ha de actuar con suma celeridad. Y tampoco actúa como cámara de freno: puede vetar las leyes del Congreso, sí, pero aquel tiene capacidad para levantar ese veto dejándolo sin efecto. Para hacerlo solo tiene que eliminar el veto por mayoría absoluta (al menos 176 votos) o dejar que pasen dos meses y hacerlo por mayoría simple (más votos a favor que en contra, cualquiera que sea su cantidad).

Así las cosas, el Senado es, a día de hoy, una cámara inútil en nuestro sistema político. Habida cuenta de que el Senado no tiene un encaje claro en nuestro sistema político, nuestra Constitución ha optado por un bicameralismo imperfecto. Este significa que, al contar con dos cámaras parlamentarias, una de ellas (la baja, o Congreso de los Diputados) tiene muchas más competencias que la otra (la alta, o Senado). Lo contrario sería, obviamente, un bicameralismo perfecto, en el que ambas cámaras dispusiesen de las mismas competencias.

El bicameralismo imperfecto por el que opta nuestra Constitución cuenta con numerosos ejemplos:

Procedimiento legislativo: Aparte del plazo más breve de que dispone el Senado para debatir y aprobar las leyes, otros aspectos demuestran la preeminencia del Congreso de los Diputados en su tramitación:

- Todas las iniciativas legislativas empiezan a debatirse en el Congreso antes que en el Senado. Incluso cuando la iniciativa la han ejercido los senadores, tras tomarse en consideración en el Senado esa proposición de ley, debe de inmediato remitirse al Congreso para que empiece a tramitarse. Siendo el Congreso de los Diputados el primero que se pronuncia, si desestima la propuesta de ley, esta ya no tendrá ocasión de ser debatida en el Senado.

- Como ya se ha visto, el Senado puede enmendar y vetar las leyes, pero el Congreso de los Diputados puede alterar esa decisión.

- En el caso de las leyes orgánicas, la exigencia de ser aprobadas por mayoría absoluta solo afecta al Congreso de los Diputados.

Intervención en los decretos ley: Estas normas, fruto del Estado social, son aprobadas por el Gobierno, aunque tienen una duración provisional: solo perduran treinta días. Si se desea prorrogar su vigencia, y hacerla definitiva, tienen que ser convalidados por el Congreso de los Diputados, sin participación del Senado.

Investidura presidencial: La elección del presidente del Gobierno le corresponde al Congreso de los Diputados, sin intervención del Senado.

Control parlamentario: Las Cortes Generales ejercen sobre el Gobierno un control político que puede ser de dos tipos: ordinario y extraordinario. El primero se refiere a una fiscalización regular de la actividad del Gobierno, y se lleva a cabo a través de mecanismos tales como las preguntas parlamentarias (que pueden ser de respuesta oral o escrita), las interpelaciones (que son parecidas a las preguntas, pero tienen que versar sobre cuestiones de política general), las mociones (o proposiciones no de ley y que son pronunciamientos políticos de las cámaras, que pueden además derivar de una interpelación previa) y las Comisiones de Investigación (grupos de trabajo constituidos para investigar algún asunto gubernamental). El control extraordinario, por su parte, supone la exigencia de responsabilidad política y, por tanto, si los instrumentos a través de los cuales se ejerce (moción de censura y cuestión de confianza) triunfan, el Gobierno en pleno se verá obligado a dimitir.

Pues bien, el control ordinario le compete por igual a ambas cámaras, pero el extraordinario solo está en manos del Congreso de los Diputados. Algo que es lógico: puesto que este elige al presidente del Gobierno (sin intervención del Senado) también puede obligarle a dimitir.

Plebiscito general: El referéndum no vinculante sobre cuestiones políticas, o plebiscito, tiene que ser autorizado por el Congreso de los Diputados, sin participación del Senado.

Estados de crisis: La declaración de un estado de crisis (alarma, sitio o excepción) procede en situaciones de gravedad que han de solventarse limitando los derechos fundamentales en mayor medida de lo que puede hacerse en situaciones de normalidad, o incluso suspendiendo la Constitución. La declaración de estos estados, o su prórroga, puede exigir la intervención del Congreso de los Diputados, pero no del Senado.

Disolución parlamentaria por ausencia de investidura: Si el Congreso de los Diputados no es capaz de investir al presidente del Gobierno por el mecanismo ordinario previsto en la Constitución, transcurridos dos meses desde la votación fracasada para investir al primer candidato, habrá que disolver las Corte, es decir, el Congreso y el Senado. En este caso, el Senado se ve perjudicado por una circunstancia en la que no ha tenido parte: ha sido el Congreso el que no ha investido al presidente, y sin embargo el Senado resulta igualmente disuelto.

Si ni su composición ni sus funciones justifican a día de hoy la presencia de un Senado, solo puede colegirse que su pervivencia en nuestra Constitución no es más que un lastre histórico. De hecho, las dos Constituciones históricas españolas más avanzadas para su tiempo, la de Cádiz (1812) y la de la Segunda República (1931) renunciaron al bicameralismo, al considerarlo inútil. Pero no es menos cierto que la mayoría de las constituciones históricas españolas optaron por el bicameralismo (1834, 1837, 1845, 1869 y 1876), de modo que nuestra actual Constitución se suma a la perspectiva más tradicional.

La primera articulación de una Cámara Alta en nuestro país respondió a la iniciativa del liberalismo conservador a través del Estatuto Real, satisfaciendo, así, pretensiones que se remontaban al Trienio Constitucional (1820-1823). La primera cámara alta se designó con el nombre de Estamento de Próceres —en tanto la cámara baja se denominó Estamento de Procuradores—; términos estos que pretendían ligarse con la historia nacional y trataban de mostrar que el Estatuto Real revitalizaba las antiguas instituciones españolas. Se trataba, así, de huir del término Senado que evocaba al Parlamento francés, aunque ya en 1837, no sin cierta polémica, acabó por utilizarse esta última denominación, manteniéndose en las constituciones sucesivas, hasta la actualidad.

La idea del Senado como cámara de equilibrio constitucional fue la más relevante de cuantas se esgrimieron en la primera articulación del bicameralismo español, en 1834, como consecuencia de la influencia del constitucionalismo inglés y del liberalismo doctrinario de Francia. Tras el exilio al que Fernando VII había condenado a los liberales, muchos de estos se replantearon el modelo unicameral gaditano, articulado conforme al modelo revolucionario francés, y buscaron reemplazarlo por un sistema de corte británico. Frente al sistema de la Constitución de 1812, en el que el Parlamento había sido concebido como centro político del Estado, los conservadores trataron de instaurar en 1834 un sistema de equilibrio constitucional, en el que las Cortes no dominasen al monarca, y para el que consideraban que una cámara alta resultaba imprescindible. Así lo concebía por ejemplo el liberal conservador Martínez de la Rosa, artífice destacado del Estatuto Real: «cada día que se abren las puertas de un congreso único —decía—, se corre el riesgo de verle tomar alguna resolución que comprometa la suerte del Estado, la tranquilidad pública o la buena armonía con el monarca».

El liberalismo conservador introdujo en la Cámara Alta una serie de instrumentos que le sirvieran para frenar a la Cámara Baja y, de esta manera, le permitieran servir de salvaguardia al rey. Básicamente incluía dos elementos dirigidos a este fin: por una parte, los próceres eran en parte natos —con la condición adicional de una determinada riqueza, a fin de realzar los valores liberales— y, lo que ahora interesa, en parte eran designados por el rey entre personalidades destacadas por su capacidad y mérito (altas jerarquías). De este modo, el monarca se aseguraba un número de senadores afectos. Además, el número de senadores era ilimitado, lo cual proporcionaba al rey la ventaja de compensar un ascenso de fuerza del Estamento de Procuradores con un incremento numérico en el Estamento de Próceres. El otro instrumento con que contó la Cámara de Próceres consistía en su capacidad para vetar las leyes procedentes de la Cámara de Procuradores, lo que permitía frenar las iniciativas revolucionarias de la Cámara democrática y ahorraban al monarca ejercer su propio veto.

La Constitución de 1845, por su parte, se adscribiría a esta misma idea, que fue la patrocinada por el ala liberal doctrinaria del moderantismo, liderada por Narváez e influida por la Constitución francesa de 1830. El Senado estaba integrado por representantes elegidos en número ilimitado por el rey, de entre aristocracia propietaria y altas jerarquías, con el objeto de fortalecer al monarca, y mantenía el veto como instrumento destinado a frenar las acometidas de la Cámara Baja, aunque esta también podía vetar los textos aprobados por el Senado (artículo 38). La Constitución de 1876 seguiría estas mismas ideas, aunque las combinaría con la idea de que el Senado debía servir también para representar determinados intereses corporativos de la sociedad. El resultado es que la Constitución del 76 introdujo un Senado con una triple composición: un elemento aristocrático (al que se añadía la exigencia liberal de una determinada propiedad), un elemento electivo (por categorías sociales) y un elemento hereditario y vitalicio.

Si para los conservadores el Senado fue una Cámara de equilibrio y de representación de determinados grupos sociales (como la aristocracia), para el progresismo tuvo otro significado. Cierto es que los progresistas españoles en ocasiones renunciaron al Senado (en 1812 y 1931, como hemos dicho), pero cuando lo admitieron, lo hicieron con unos planteamientos muy diferentes a los de los conservadores.

Así se aprecia en la Constitución de 1837, la primera progresista que incluye una Cámara Alta, y la primera que, además, la denomina como Senado. Este se integraba por un número fijo de senadores, todos ellos electivos, correspondiendo la iniciativa a los cuerpos electorales provinciales, y el nombramiento al rey. Este sistema, cuyo precedente puede hallarse en la Constitución brasileña de 1824 , y parcialmente en el proyecto de Constitución La Isabelina (1834), eliminaba alguna de las principales premisas conservadoras de la idea de Senado como cámara de equilibrio: por una parte, el rey no podía elegir un número ilimitado de senadores para contrarrestar el peso de la Cámara Baja; por otra, la elección de los senadores tampoco era libre por el rey, ya que debía designarlos precisamente de la lista remitida por el cuerpo electoral.

Palacio del Senado, en la madrileña Plaza de la Marina Española

Otra constitución progresista que acogió el Senado fue la de 1869, aunque introdujo en él un elemento territorial: articuló un sistema conforme al cual los Senadores debían ser elegidos por las provincias, a razón de cuatro en cada una de ellas, entre sujetos que debían contar con alguna de las categorías que describían los artículos 62 y 63, y que pueden resumirse en altos (o ex altos) cargos del Estado, miembros cualificados de determinadas instituciones académicas (cuerpo de catedráticos, director de una real academia…), los mayores contribuyentes de la provincia, y, finalmente, los obispos y arzobispos. Todos estos aspectos permiten afirmar que el Senado de la Constitución de 1869 tenía algunos elementos propios de una representación territorial —como la participación de la Diputación Provincial en el proceso electoral—, mezclados con otros propios de una representación política.

Sin embargo, la genuina representatividad territorial del Senado se alcanzó con el proyecto de Constitución federal y republicana de 1873. Siguiendo de cerca el modelo estadounidense, cada Estado miembro elegía, a través de su Parlamento, cuatro senadores, al margen de la población propia de cada ente territorial. El Senado federal previsto en la Constitución de 1873 era, sin embargo, ante todo un órgano de control de la actuación del Congreso, aunque no en el sentido moderado de equilibrio constitucional que preveían los conservadores. Se trataba, más bien, de un órgano garante de los derechos, de los poderes conferidos a los distintos organismos políticos, de la Constitución y de las facultades de la Federación (artículo 70). El freno no era, sin embargo, muy eficaz, a fin de evitar que el Senado usurpase competencias judiciales que le correspondían al Tribunal Supremo de la Federación. En efecto, si el Senado apreciaba un atentado contra cualquiera de los elementos objeto de protección, la controversia trataba de solucionarse mediante una Comisión Mixta Congreso-Senado (como había propuesto Pi i Margall) y, de no llegarse a una solución definitiva, el veto del Senado suspendía la promulgación de la ley por un plazo máximo de tres años. En coherencia con esta idea del Senado como órgano fiscalizador, la Constitución lo privaba de iniciativa legislativa, es decir, de facultad de impulso.

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¿PUEDE JUZGARSE A LOS DIPUTADOS Y SENADORES?

En principio, los diputados y senadores son responsables como el resto de ciudadanos por delitos que cometan y por daños y perjuicios que ocasionen. Ahora bien, desde el momento en que adquieren la condición plena de representantes empiezan a gozar de unas tutelas especiales que reciben el nombre de prerrogativas parlamentarias y que pueden dificultar la exigencia de esa responsabilidad. Debe anticiparse que estas prerrogativas no pretenden tanto proteger a la persona del representante como a la función que ejerce; su justificación se halla, pues, en garantizar que nuestros representantes puedan ejercer sus cometidos con la mayor libertad posible.

Las prerrogativas parlamentarias son tres.

La primera es la inviolabilidad: esta entraña que no se puede exigir responsabilidad civil (daños y perjuicios) y penal (comisión de delitos) a los diputados y senadores por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esta prerrogativa tiene que interpretarse en sus justos términos: primero, lo que se protege son las opiniones y votos, no los actos, de modo que, por ejemplo, agredir a otro diputado no quedaría cubierto por esta prerrogativa; segundo, solo se protege esas opiniones y votos cuando el representante está ejerciendo sus funciones representativas, esto es, en una sesión parlamentaria o en un acto fuera del hemiciclo pero de contenido parlamentario (por ejemplo, la visita de un paraje concreto como actividad propia de una comisión de investigación), de modo que otras intervenciones (verbigracia, en una entrevista radiofónica) no quedan protegidas por la inviolabilidad; tercero, cuando se emiten expresiones malsonantes, el presidente de la Cámara puede privar al representante de la palabra, echarle del hemiciclo, e incluso suspenderle de sus funciones; cuarto, tendría que diferenciarse entre las opiniones dirigidas a un sujeto político (otro representante, un miembro del Gobierno…) o a ciudadanos, ya que los primeros tienen que admitir mayores injerencias en su honor. No así los ciudadanos ajenos a la vida política que, de ser objeto de una expresión injuriosa (es decir atentatoria contra su honor, como es un insulto), calumniosa (imputación falsa de un delito) o de revelación de datos íntimos, deberían poder demandar al representante.

José Barrionuevo, ministro del Interior durante el primer Gobierno de Felipe González. En 1995 el Tribunal Supremo solicitó al Congreso de los Diputados el suplicatorio para procesarlo por su implicación en los GAL, pero no fue concedido, lo que impidió en un principio que pudiera ser juzgado.

La segunda prerrogativa es la de inmunidad, que tiene una doble dimensión. Por una parte, impide que los agentes de la autoridad detengan a un diputado o senador, salvo que lo descubran in fraganti (en plena comisión de un delito). Por otra, implica que, para que los tribunales puedan procesarlos, deben previamente obtener la autorización de la cámara a la que pertenezcan (el Congreso o el Senado). Esa autorización se denomina suplicatorio y las cámaras son libres de concederlo o no. Si no se concede, ello no quiere decir que el diputado o senador presuntamente delincuente no sea responsable; simplemente el tribunal tendrá que esperar a que finalice el mandato parlamentario, momento en el que ya no estará protegido por esa prerrogativa y podrá procesarlo.

La tercera prerrogativa es el fuero jurisdiccional, que supone que los diputados y senadores solo podrán ser juzgados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo por los delitos que hubieran cometido, y por la Sala de lo Civil del mismo órgano en el caso de daños y perjuicios que hubiesen ocasionado en el ejercicio de sus funciones.

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¿SON LAS LEYES ORGÁNICAS DIFERENTES A LAS RESTANTES LEYES?

La principal facultad de las Cortes Generales —junto con el control del Gobierno y la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado— consiste en aprobar las leyes. Estas son normas que solo están sujetas a la Constitución y que se tramitan a través del procedimiento legislativo, en el que intervienen las dos Cámaras (Congreso de los Diputados y Senado), y que han de ser sancionadas y promulgadas por el rey, y publicadas en el Boletín Oficial del Estado. Un procedimiento legislativo que, por basarse en el pluralismo político, exige que se oiga a las minorías (que tienen capacidad de introducir enmiendas), lo cual puede prolongar el debate y diferir su aprobación definitiva.

Dentro de las leyes existe en España un subtipo especial: las leyes orgánicas. Su presencia en la Constitución es fruto de la influencia del constitucionalismo francés y de las llamadas leyes reforzadas. Se entiende por tales aquellas que requieren, para su aprobación y reforma, de un procedimiento más complejo que el exigible para las restantes. En el caso de nuestras leyes orgánicas así es: en tanto las demás leyes requieren para su aprobación tan solo de mayoría simple (más votos a favor que en contra), las leyes orgánicas necesitan obtener en el Congreso de los Diputados (no en el Senado) mayoría absoluta (mitad más uno de los votos, es decir, ciento setenta y seis, ya que el Congreso está compuesto por trescientos cincuenta diputados).

Este tipo especial de leyes tiene reservada una serie de materias que ella, y solo ella, puede regular. Por una parte, la aprobación de los Estatutos de Autonomía de modo que, una vez elaborados por los territorios implicados, han de aprobarse por las Cortes mediante ley orgánica; por otra, la regulación del régimen electoral general, que comprende las Elecciones Generales (al Congreso de los Diputados y al Senado), las elecciones al Parlamento Europeo, y las municipales y a las diputaciones provinciales; en tercer lugar, el desarrollo del núcleo de los derechos fundamentales, que está compuesto por todos aquellos incluidos entre los artículos 15 y 29 y que comprende, entre otros: derecho a la vida, integridad física, libertad ideológica y religiosa, libertad personal, derecho al honor, intimidad y propia imagen, libertades de circulación, residencia, expresión, información, creación artística y científica o cátedra, derechos de reunión, manifestación, asociación, participación en asuntos públicos, acceso a cargos públicos, tutela judicial, educación, sindicación y petición. Finalmente, también otras materias dispersas por la Constitución (como la regulación de ciertos órganos estatales, como el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial o el Consejo General del Poder Judicial) también quedan reservadas a las leyes orgánicas.

Esta asignación de tales materias a la ley orgánica permite dotarlas de mayor estabilidad: puesto que las leyes orgánicas exigen para su reforma de una mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, resultan más complejas de cambiar. No debemos olvidar, por otra parte, que los ciudadanos no podemos ejercer la iniciativa legislativa popular en materias propias de ley orgánica; algo que hace que nuestra democracia sea menos moderna de lo que debiera.

Puesto que tanto la ley como la ley orgánica están solo sujetas a la Constitución, no puede considerarse que guarden entre sí una relación de jerarquía: ni la ley es superior a la ley orgánica, ni tampoco sucede a la inversa. Por el contrario, la relación es de distribución de materias: la ley orgánica tiene asignadas unas materias que la ley no puede regular. Por tanto, si una ley trata de regular materia reservada a la ley orgánica, la solución es clara: la ley será inválida por invasión material (principio de validez, subtipo de distribución material) y resultará nula (si es posterior a la ley orgánica) o derogada (si es anterior a la ley orgánica).

Ahora bien, el problema es saber si también sucede a la inversa, es decir, si cuando hay una reserva de ley, nos encontramos con un ámbito material que la ley orgánica no puede regular. Dicho de otro modo, es preciso saber si la ley orgánica tiene que ceñirse a regular exclusivamente aquellas materias que le asigna la Constitución o si, por el contrario, puede también regular cualesquiera otras.

La respuesta es precisamente esta última. Así como la ley no puede regular materias de ley orgánica, a la inversa si es perfectamente posible: la ley orgánica no solo puede (y debe) regular las materias que le reserva la Constitución, sino que puede también regular cualquier otra materia (incluso si está reservada a una simple ley). Cuando una ley orgánica hace tal cosa, es decir, regula en sus artículos materias que no tiene reservadas, esa parte se denomina materia conexa. La materia conexa, por tanto, sería la regulación que realiza una ley orgánica sobre materias que no tiene reservadas y que, por tanto, no tiene obligación alguna de regular.

Miembros de la plataforma Justicia Salarial Policial, ante el Congreso de los Diputados para presentar 527 000 firmas en apoyo de su iniciativa legislativa popular.

La admisión de estas materias conexas responde a motivos de economía legislativa: si la ley orgánica tuviera que ceñirse a regular solo aquellas materias que tiene reservadas, y no otras, muchas regulaciones tendrían que duplicarse. Por ejemplo, si queremos regular todos los regímenes electorales, tendríamos que contar con dos leyes: una orgánica que regulase lo que es régimen electoral general (sujeto a reserva de ley orgánica) y una ley que regulase el resto de regímenes electorales (no sujetos a reserva de ley orgánica). Para evitar esta situación, se permite que la ley orgánica lo regule todo (expansividad ilimitada) y que se ocupe tanto materias reservadas como de otras que no lo están.

Precisamente porque las materias conexas no están reservadas a la ley orgánica (las regula por comodidad, pero no por obligación) es comprensible que sí puedan ser modificadas posteriormente por las leyes no orgánicas. Lo único que se necesita es que la ley orgánica indique (por lo general, en una disposición adicional al final del articulado) cuáles de sus artículos son materia conexa (es decir, no están reservados a ley orgánica) y por tanto pueden ser modificados sin problemas por ulteriores leyes.

En definitiva, en el articulado de una ley orgánica nos podemos encontrar con:

Materia reservada a ley orgánica: Esta parte solo podrá ser modificada en el futuro por otra ley orgánica, nunca por una ley.

Materia no reservada a ley orgánica (materia conexa): Esta parte sí podrá ser modificada en el futuro por una ley, porque la Constitución no exige que dicha materia sea regulada por ley orgánica.

Una disposición adicional que nos indica qué artículos de la ley orgánica están reservados a esta (y por tanto, no pueden ser modificados más que por leyes orgánicas) y qué artículos son materia conexa y, por tanto, no están reservados a ley orgánica y pueden ser modificados por cualquier ley estatal.

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¿POR QUÉ SE LE DA TANTA IMPORTANCIA A LA LEY DE PRESUPUESTOS GENERALES DEL ESTADO?

Mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado se fija la previsión de ingresos y de gastos para el siguiente año. Sin embargo, no se trata de una ley cualquiera. Basta comprobar cómo la Constitución, a la hora de fijar las competencias de las Cortes Generales, trata la aprobación de los presupuestos como una competencia distinta de la legislativa. ¿Por qué, si a fin de cuentas, los presupuestos se aprueban mediante ley? Pues porque se trata de una ley con unas características muy especiales que, además, entraña una facultad de control sobre la política del Gobierno. En este sentido, aprobar los presupuestos (o rechazarlos) no supone solo una actividad legislativa, sino también de control.

Las diferencias entre la ley de presupuestos y las restantes se aprecian en numerosos aspectos, empezando por su tramitación. Solo el Gobierno tiene la iniciativa de presentar el proyecto de presupuestos, a diferencia de las demás leyes, cuya iniciativa puede corresponder también a diputados y senadores, a los Parlamentos de las comunidades autónomas (que por tanto no solo pueden aprobar sus leyes autonómicas, sino instar a la creación de leyes estatales) y a los ciudadanos (aunque tienen excluidas ciertas materias). Cuando el Congreso de los Diputados rechaza una ley, puede acordar que se tramite un texto alternativo, situación imposible en el caso de la ley de presupuestos: puede rechazarse (enmienda de devolución) pero no sustituirse por otro texto.

Otra diferencia notable se refiere a la vigencia. La regla general es que las leyes permanecen vigentes en tanto no se aprueben otras que las deroguen. Sin embargo, la ley de presupuestos tiene en principio una vigencia anual, aunque si no se sustituyese por otra nueva, se prorrogará automáticamente por un nuevo año.

Finalmente, la ley de presupuestos cuenta con limitaciones de contenido. Así como las leyes pueden regular cualesquiera materias, la ley de presupuestos ha de ceñirse, exclusivamente, a regular los ingresos y gastos que se prevén para el siguiente ejercicio. Cualquier otra materia que incluya, diferente a la referida, será inconstitucional. Esta limitación de lo que puede regular la ley de presupuestos responde a las especificidades procedimentales que hemos visto, y en las que el Gobierno adopta un papel predominante. Parece lógico que, habida cuenta de esa tramitación tan particular que tienen las leyes presupuestarias, no se permita que se empleen para regular otras materias que debieran ser debatidas mediante un procedimiento legislativo ordinario.

Una vez entra en vigor, la ley de presupuestos tiene un doble efecto. El más evidente es que marca la política del Gobierno para el siguiente año, ya que su actividad quedará condicionada por esas previsiones de ingresos y gastos fijadas en los presupuestos, sin perjuicio de cierto margen de laxitud que le permite la aprobación por ley de créditos extraordinarios (nuevas partidas para hacer frente a gastos imprevistos), o suplementos de créditos (modificación en una partida presupuestaria ya existente). El otro efecto es menos habitual: consiste en que, cuando se presente cualquier iniciativa legislativa, el Gobierno puede oponerse a que se tramite (veto) si entiende que, de aprobarse dicha ley, se reducirían los ingresos o se aumentarían los gastos que preveía la ley de presupuestos en vigor. Aunque el Ejecutivo no hace uso habitual de esta facultad, lo cierto es que la ley de presupuestos puede condicionar a toda la restante producción legislativa del año.

Aunque no sucede en nuestro país, en otros, como en Gran Bretaña, la aprobación de la ley presupuestaria tiene una importancia tal, que, de ser rechazada por las Cámaras, se entiende que estas reprueban al Gobierno, lo que tiene el mismo efecto que una moción de censura: la obligación de dimitir. No se trata de algo que establezcan expresamente las leyes escritas del Reino Unido, sino que se ha fijado a través de las convenciones constitucionales o prácticas políticas que allí tienen valor constitucional.

ANTES UNIDOS, AHORA SEPARADOS: EL GOBIERNO Y LA CORONA

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¿SON LO MISMO EL PRESIDENTE DEL GOBIERNO Y EL JEFE DEL ESTADO?

Depende de la forma de gobierno que se adopte. En los sistemas presidencialistas —como en Estados Unidos y los países iberoamericanos— podría decirse que así es, en el sentido de que ambas figuras aparecen reunidas en la persona del presidente de la República. Este actúa al mismo tiempo como el más alto representante del Estado (jefatura del Estado) y como cabeza directora del Gobierno (presidente del Gobierno).

En los sistemas parlamentarios —como el español y la mayoría de los europeos— la situación es muy distinta: existe lo que se denomina un Ejecutivo dualista, lo que quiere decir que las figuras del jefe del Estado (en nuestro caso el rey) y del presidente del Gobierno se hallan en distintas manos. Esta división de funciones responde a un largo proceso histórico, común en casi toda Europa, en el que el monarca fue perdiendo poder efectivo. Así, el rey absoluto de la Edad Moderna (siglos XV y XVI) era quien dirigía personalmente la política, asistido por una serie de ayudantes que en España recibían el nombre de secretarios del Despacho (precedentes de los actuales ministros).

El filósofo inglés Thomas Hobbes (1588-1679) identificó al Estado con la bestia bíblica Leviatán. El rey, símbolo del Estado, aparece en la primera portada de su obra Leviathan (1651) con los atributos del poder y con su cuerpo formado por el pueblo.

A medida que el Parlamento fue ganando peso (desde comienzos del siglo XIX), empezó a mantener relaciones más estrechas con los secretarios del Despacho (que ya empezaban a denominarse ministros) el rey quedó cada vez más en un segundo plano. El monarca dejó de asistir a las reuniones de sus ministros (o se ceñía a presidirlas solo formalmente) que cada vez eran más habituales, dando lugar así a un órgano colegiado (Gobierno o Consejo de Ministros). Cada ministro asumía una cartera o ramo de la administración, y empezaron a asumir la función gubernamental del Estado, liderados por el ministro de mayor confianza del rey, que pasó a denominarse primer ministro (nombre que aún conserva en Gran Bretaña) y luego simplemente presidente. El rey quedó reducido a un papel moderador de los dos órganos políticos, Parlamento y Gobierno, podía disolver el gobierno o nombrar a un nuevo presidente para poner fin a las disputas que en ocasiones surgían entre ambos órganos. Y, finalmente, ni esa función le quedó más que de forma testimonial: la disolución parlamentaria la decidía el presidente del Gobierno, y la destitución de este último la acordaba el Parlamento, de modo que el rey se limitaba a expedir formalmente la orden en la que lo uno y lo otro se hacía efectivo. De este modo, al monarca solo le quedó el cometido de representar al Estado, sobre todo en las relaciones internacionales, pero vaciado de cometidos decisorios.

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¿ELEGIMOS LOS CIUDADANOS AL PRESIDENTE DEL GOBIERNO?

Un error común es considerar que así es. Que en las elecciones generales los ciudadanos somos llamados a elegir a nuestro presidente del Gobierno. Y no es del todo exacto. Esta situación se produce en los sistemas presidencialistas —como en Estados Unidos— en los que el electorado es llamado a votar, de forma separada, a sus representantes y al presidente. En los sistemas parlamentarios, como el español, no sucede así: en las elecciones solo designamos a nuestros representantes, y son estos (concretamente el Congreso de los Diputados) quienes eligen al presidente del Gobierno. Por este motivo puede darse la paradoja de que el líder del partido político más votado (que es quien aspira a la presidencia del Gobierno) no se convierta finalmente en el presidente, cuando todas las demás fuerzas parlamentarias se ponen de acuerdo para escoger a otro, y cuentan con la mayoría suficiente para imponerlo.

El presidente del Gobierno tiene que elegirse cada vez que se renueve el Congreso de los Diputados, o en los casos de fallecimiento o dimisión (salvo en el caso de moción de censura, que entraña un procedimiento distinto). Cuando concurre alguna de estas circunstancias, el rey ha de reunirse con los representantes de los partidos políticos que hayan obtenido escaños en el Congreso de los Diputados, con el objetivo de que le aclaren qué candidato a la presidencia del Gobierno es el que tiene más opciones de ser escogido por la cámara.

Evacuada esta primera fase de consultas, el rey propondrá un candidato a la presidencia del Gobierno para que sea votado por el Congreso de los Diputados. Es evidente que no tiene por qué elegir al candidato del partido político que haya obtenido más escaños, porque es posible que, aun así, las restantes fuerzas políticas sumen, todas juntas, más escaños y se pongan de acuerdo en otro candidato. Precisamente si el rey tiene que evacuar consultas con los partidos políticos es para conocer qué candidato tiene más posibilidades de ser elegido, y es ese al que debería proponer. De lo contrario, esta fase no existiría: la Constitución prevería simplemente que el candidato a la presidencia sería el del partido más votado.

El candidato propuesto por el rey ha de personarse en la cámara y exponer el programa que, si es investido por el Congreso, pretende poner en planta. Tras un debate, en el que han de intervenir los portavoces de los distintos grupos parlamentarios, se procede a la votación. Para que en esta primera votación el candidato resulte investido presidente ha de obtener el apoyo de la mayoría absoluta (al menos ciento setenta y seis votos). En caso de que no fuese así, la votación se repetirá cuarenta y ocho horas más tarde, y en esta segunda ocasión le bastará la mayoría simple (más votos a favor que en contra, cualquiera que sea el número) para obtener la confianza del Congreso de los Diputados. Y el rey se limitará a nombrarlo formalmente. A continuación, el presidente escogerá a sus ministros, que, a diferencia de él, no requieren del apoyo del Congreso de los Diputados.

Si, por el contrario, el candidato a la presidencia propuesto por el rey no obtuviese la investidura en el Congreso, habrá que repetir todo el procedimiento: consultas, propuesta de candidato, exposición de programa, debate, y votaciones. Transcurridos dos meses desde la primera votación de investidura fallida que se haya producido, si el Congreso de los Diputados no ha investido todavía a ningún candidato, se procederá a la disolución de las dos Cámaras (también, por tanto, el Senado, aun cuando no participa en el procedimiento de investidura) y se convocarán nuevas elecciones. El objetivo es intentar que en el nuevo Congreso haya una mayoría en condiciones de apoyar a algún candidato.

Puesto que la elección del presidente depende de la voluntad del Congreso de los Diputados, el sistema electoral que se desarrolle para determinar cómo se elige este va a resultar clave en el proceso de investidura. Si en las Elecciones Generales al Congreso se hubiese optado por una fórmula electoral mayoritaria, esta favorecería el bipartidismo, y de este modo, una de las dos fuerzas en liza tendría la mayoría suficiente para investir al presidente del Gobierno con facilidad. Ahora bien, puesto que se ha preferido una fórmula electoral proporcional, esta posibilita el pluralismo político y, por lo general, un Parlamento más atomizado, por lo que es posible que esas mayorías no sean tan claras, y que se requiera la confluencia de varias fuerzas políticas para lograr la investidura. Más pluralismo suele conducir, por tanto, a mayor dificultad para investir al presidente. En el caso de España se produce una circunstancia adicional de importancia: las circunscripciones son provinciales, y estas pueden favorecer la presencia en el Congreso de los Diputados de fuerzas nacionalistas. El resultado es que estas —aunque no lleguen a ser muy numerosas— puedan llegar a tener el número de votos que se necesita para lograr la investidura. De hecho, ha sido habitual en nuestra democracia el que los dos partidos que han tenido más peso nacional (PSOE y PP) se apoyasen en fuerzas políticas nacionalistas, como el PNV o CiU, a fin de lograr investir a sus candidatos.

El sistema parlamentario surgió en Gran Bretaña, a partir de prácticas políticas que cambiaron la estructura de poder que establecían las normas escritas (pintura del Palacio de Westminster y el río Thames, Claude Monet, 1871)

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¿TIENEN QUE SER DIPUTADOS EL PRESIDENTE Y LOS MINISTROS?

Pueden serlo, y lo normal es que así sea, pero no resulta un requisito imprescindible. Esta situación también fue fruto de importantes cambios históricos desde los primeros pasos del constitucionalismo en Europa. En un primer momento, la teoría de la división de poderes —ampliamente difundida por Montesquieu— dio lugar a una interpretación rígida, que consideraba que el poder legislativo (en manos del Parlamento) y el ejecutivo (en manos de los ministros) debían estar separados de forma estricta. El resultado era que ni el presidente del Gobierno ni los ministros podían ser al mismo tiempo parlamentarios, a fin de mantener alejados ambos poderes.

El sistema parlamentario que empezó a forjarse en Inglaterra a finales del siglo XVIII, y en el resto de Europa desde el primer tercio del XIX, trajo consigo una visión bien distinta: el Gobierno y el Parlamento no debían estar separados ni mucho menos enfrentados, sino que debían colaborar entre sí. De la separación rígida se pasó a la relación estrecha, cuya principal expresión fue que el presidente pasase a ser elegido por el Parlamento. Y, como expresión de este mayor vínculo entre ambos órganos, también se admitió que los miembros del Gobierno pudieran ser parlamentarios, a fin de participar libremente en los debates. Eso sí, se les reservaba en la Cámara una bancada especial (simbolizada en ocasiones, como en España, por el distinto color de sus escaños) con el objeto de concederles una posición privilegiada y que el resto de representantes pudiesen dirigirse a ellos con mayor comodidad.

Fernando VII jura la Constitución de Cádiz en 1820. Durante el Trienio Liberal (1820-1823) empezaron a ponerse en práctica en España elementos propios del sistema parlamentario, y empezó a debatirse la posibilidad de que los ministros pudieran ser diputados

En España, en los orígenes del constitucionalismo, se optó por una visión rígida de la separación de poderes que impedía la compatibilidad de cargos de ministro y parlamentario. Así, en las Constitución de Cádiz, los ministros eran percibidos como agentes del rey y por ello mismo opositores de las Cortes. Por ese motivo, no se les permitía ser diputados ni votar en las sesiones; el rey, por su parte, ni siquiera podía asistir a las deliberaciones. A partir de 1834 esta situación cambió, gracias al tránsito hacia una monarquía parlamentaria que se basa en la confianza —y no en la rivalidad— entre Parlamento y Gobierno. Desde entonces, la compatibilidad de cargos ha sido la regla en nuestro país.

Así como el presidente del Gobierno no tiene por qué ser diputado o senador, lo mismo sucede con los ministros. En el caso de que no tengan la condición de representantes, podrán no obstante acudir a las sesiones parlamentarias, con voz, pero sin voto.

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¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE UNA MOCIÓN DE CENSURA Y UNA CUESTIÓN DE CONFIANZA?

Uno de los elementos más característicos de los sistemas parlamentarios de gobierno consiste en la facultad de que los Parlamentos puedan exigir responsabilidad política al Gobierno. A diferencia de la responsabilidad penal —que dirimen los tribunales— la política no deriva de la comisión de delitos, sino simplemente de cualquier conducta que el Parlamento considere inapropiada o, simplemente, del hecho de que ya no tenga confianza en el presidente del Gobierno.

En España, esta responsabilidad política se exige a través de dos mecanismos —la moción de censura y la cuestión de confianza—, que tienen una misma consecuencia: si de su ejercicio se colige que el presidente del Gobierno ya no cuenta con el apoyo parlamentario, ha de dimitir obligatoriamente, y con él caerán también todos los ministros, ya que estos no pueden mantenerse en el cargo sin el presidente que los designó. Conviene tener presente quiénes son en realidad los protagonistas de estos instrumentos: el Congreso de los Diputados (que es ante quien se votan esos dos mecanismos, en los que no puede intervenir el Senado) y el presidente del Gobierno (no son posibles mociones de censura ni cuestiones de confianza de ministros). La razón de que estos sean los protagonistas es lógica: si el Congreso de los Diputados elige al presidente, puede también destituirlo.

La moción de censura parte del propio Congreso; en concreto la pueden proponer una décima parte de los diputados (es decir, treinta y cinco). En la propuesta han de proponer un candidato alternativo a la presidencia. Este tipo de mociones de censura —que hemos tomado de la Constitución alemana— se denominan constructivas y surgieron en el período de entreguerras para atenuar los efectos de la responsabilidad política, de la que se hacía hasta entonces uso demasiado frecuente. Era habitual que una mayoría heterogénea de diputados se conjurase para destituir al presidente, pero una vez hecho esto no se ponían de acuerdo sobre quién debía ser su sustituto, de modo que la moción de censura generaba más inestabilidad.

Pero volvamos a cómo se regula ahora mismo en España: presentada la moción de censura, no podrá votarse hasta transcurridos cinco días, plazo que tiene por objeto que se produzcan las negociaciones pertinentes entre las fuerzas políticas. En los dos primeros días de ese plazo pueden presentarse otras mociones de censura alternativas, de modo que, si las hubiere, llegado el día de votación se irán resolviendo de forma sucesiva hasta que una triunfe. El día del debate no solo han de intervenir quienes plantearon la moción de censura, sino también el candidato alternativo a la presidencia que en ella se propuso. Tras turnos para los distintos grupos parlamentarios, se procede a la votación: la moción triunfa si votan a su favor la mayoría absoluta de los diputados (al menos ciento setenta y seis).

En caso de que triunfe, el efecto es doble: el presidente actual y su Gobierno han de dimitir, y el candidato alternativo presentado en la moción pasa a ser el nuevo presidente. Por eso, la moción de censura no es solo un mecanismo de responsabilidad política, sino un medio para investir a un nuevo presidente, que debe tenerse en cuenta junto con el procedimiento ordinario ya descrito anteriormente. Por el contrario, si no se obtiene la mayoría absoluta, el presidente permanece en su cargo, y quienes la han promovido no pueden volver a intentar otra hasta el siguiente período de sesiones (el año legislativo se divide en dos períodos de sesiones: de septiembre a diciembre, y de febrero a junio).

Por su parte, la cuestión de confianza surge de la iniciativa del propio presidente, lo cual hace que su naturaleza como instrumento de responsabilidad política quede un tanto mermada: el presidente no hará uso de este mecanismo si se arriesga verdaderamente a perder el cargo. Previa consulta con sus ministros (que no es vinculante), el presidente puede solicitar al Congreso de los Diputados (recuérdese, nunca al Senado) que le conceda su apoyo (confianza) sobre una cuestión política que considera de trascendencia, o que le renueve la confianza que le había dado en el momento de la investidura (es decir, sobre el programa de gobierno que en su día expuso). Si la mayoría simple (más votos a favor que en contra) le renueva esa confianza, el presidente se mantiene en el cargo y, de hecho, recibe políticamente un espaldarazo. En caso de no alcanzar ni siquiera esa mayoría, ha de dimitir y con él también los ministros. En este caso no hay candidatos alternativos a la presidencia, de modo que la elección del nuevo presidente deberá seguir los pasos de la investidura ordinaria.

Felipe González interviene en la moción de censura que el PSOE presentó en 1980 contra el presidente del Gobierno, Adolfo Suárez. Se trató de la primera al amparo de la Constitución del 78, y fracasó (ciento sesenta y seis votos en contra y ciento cincuenta y dos a favor).

La cuestión de confianza podría estar regulada de forma más adecuada en nuestra Constitución si al menos se introdujese en ella un cambio: si el presidente plantea la cuestión de confianza sobre el programa de investidura que en su día le llevó a la presidencia, se entenderá que la confianza se renueva solo en caso de que obtenga al menos el mismo número de votos que en su día obtuvo para ser investido. La razón parece clara: imaginémonos un candidato a la presidencia que expone ante el Congreso de los Diputados su programa y obtiene, digamos, ciento ochenta votos. Siendo mayoría absoluta (que está en ciento setenta y seis), el candidato será el nuevo presidente del Gobierno. Meses más tarde plantea una cuestión de confianza en la que solicita al Congreso de los Diputados que renueve el apoyo que en la investidura dio a su programa político. En esta nueva votación obtiene estos resultados: ciento treinta votos a favor, cien en contra, y ciento veinte abstenciones. Habrá superado la confianza, porque tiene más votos a favor que en contra, pero en realidad ha perdido apoyos: fue investido por ciento ochenta votos, y ahora ese mismo programa que expuso el día de su investidura solo obtiene el respaldo de ciento treinta diputados. La modificación constitucional que haría la cuestión de confianza más coherente consistiría en que, si obtuvo en la investidura ciento ochenta votos a favor, la confianza solo se entendería concedida si al menos obtiene ese mismo número de apoyos.

Históricamente la cuestión de confianza surgió en España durante el Estatuto Real de 1834 al juntarse dos figuras que no tenían regulación en la Constitución, pero que se fueron consolidando en la práctica política: el voto de confianza y la cuestión de gabinete. La primera consistía en solicitar que las Cortes aprobasen, sin deliberación, un proyecto de ley presentado por el Gobierno. Si el Gobierno consideraba que la aprobación era fundamental para él, podía hacer de ese asunto cuestión de gabinete (segunda de las figuras señaladas) que vendría a decir que para el Gobierno era tan importante esa ley en votación inmediata, que si las Cortes no la aprobaban se entendería que rechazaban al Gobierno mismo, y de inmediato dimitiría. A día de hoy este es más o menos el sentido de la cuestión de confianza, aunque con un cambio importante: ya no se presenta sobre la base de una ley, sino sobre una declaración política.

Un último detalle sobre estas figuras de responsabilidad política que conviene señalar es el equívoco terminológico en el que habitualmente incurren medios de comunicación e incluso ¡políticos! Es frecuente que se confundan ambos conceptos y se hable de moción de confianza. No existe tal cosa en España: o es una moción de censura o es una cuestión de confianza, pero ese híbrido es fruto de una confusión conceptual.

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¿POR QUÉ PUEDE EL PRESIDENTE DISOLVER LAS CORTES GENERALES, SI SON NUESTROS REPRESENTANTES?

El presidente del Gobierno puede disolver de forma anticipada el Congreso de los Diputados, el Senado, o ambas cámaras a la vez, lo que resulta más habitual. De hecho, en nuestra democracia actual nunca se ha disuelto solo una de las dos cámaras. La razón de ser de esta competencia ha de buscarse, una vez más, en el sistema parlamentario. Este implica una relación estrecha entre el Gobierno y el Parlamento: ya que ambos colaboran en la realización de la política estatal, han de estar de acuerdo, a fin de evitar situaciones de bloqueo. Unas situaciones que, por otra parte, son frecuentes en sistemas presidencialistas, como el estadounidense, en el que el Ejecutivo y el Legislativo no dependen recíprocamente.

Para que en un sistema parlamentario como el español el Gobierno y las Cortes Generales remen en el mismo sentido, es preciso contar con instrumentos que permitan que estos órganos puedan deshacerse el uno del otro en caso de que sus políticas no coincidan. Hemos visto que el Congreso de los Diputados puede hacerlo a través de la moción de censura y la cuestión de confianza; y el presidente del Gobierno dispone, como contrapartida, de la facultad de disolver las Cortes cuando se ve incapaz de gobernar con la composición que tienen en ese momento. En todo caso, ha de tener presente que, si lo que disuelve es el Congreso de los Diputados, una vez este se reúna de nuevo ha de que proceder a la elección de un nuevo presidente del Gobierno.

El presidente cuenta con ciertas limitaciones a la hora de disolver las Cámaras. No puede disolver las Cortes, ni ninguna de sus dos cámaras en dos casos:

Cuando se está tramitando una moción de censura: el objetivo de este límite es evitar que la moción de censura quede sin debatirse, ya que el presidente podría intentar evitarla disolviendo las Cámaras.

Cuando no ha transcurrido al menos un año desde la anterior disolución parlamentaria, cualquiera que sea la causa por la que se hubiera disuelto: antes del transcurso de un año, se considera que la voluntad electoral apenas habrá cambiado, por lo que se impide que el presidente convoque unas nuevas elecciones que es previsible que no cambien en exceso la actual composición de las Cámaras.

Tampoco puede disolver el Congreso de los Diputados (pero sí el Senado) cuando se ha declarado un estado de crisis (alarma, excepción o sitio), ya que, en estas situaciones que entrañan limitar más severamente los derechos fundamentales (estado de alarma) o incluso suspenderlos (estado de excepción y estado de sitio), puede llegar a requerirse la intervención del Congreso de los Diputados. De ahí que, hasta que no se hayan superado este tipo de situaciones excepcionales no sea posible disolver la cámara baja.

En España siempre se han disuelto al mismo tiempo el Congreso de los Diputados y el Senado, pero ¿podrían cambiar las tornas? Lo habitual hasta ahora ha sido que el partido político dominante en el Congreso lo sea también en el Senado, pero no siempre tiene por qué ser así (de hecho, no ha sucedido en la XII legislatura, donde el PP perdió el control del Congreso, pero mantuvo el del Senado). Es más, hay que tener en cuenta que el sistema de elección de los senadores puede hacer que, aunque en principio un partido controle esta cámara, la pierda luego. ¿Cómo es esto posible? Recordemos que los senadores pueden ser de dos tipos: los provinciales (que eligen los ciudadanos, a razón de cuatro por provincia) y los autonómicos (que eligen los parlamentos de las comunidades autónomas). Durante el mandato parlamentario de las Cortes Generales, se celebrarán elecciones autonómicas; si en ellas se produce un vuelco electoral en relación con las elecciones autonómicas anteriores, es posible que los Parlamentos resultantes cambien radicalmente su composición. Al hacerlo, sin duda destituirán a los senadores autonómicos que había elegido el partido antes dominante en la comunidad autónoma, y los reemplacen por otros de su partido político. Aunque los senadores autonómicos sean pocos, en relación con los provinciales (solo son cincuenta y ocho), su reemplazo por otros de un partido distinto puede dar un vuelco en la mayoría del Senado. El resultado es que el presidente del Gobierno puede encontrarse con una situación distinta a la que existía cuando fue investido: en aquel momento podía tener el apoyo de ambas Cámaras, y tras las elecciones autonómicas se encuentra con que en el Senado hay más representantes contrarios que favorables a su política.

Oliver Cromwell disolvió por la fuerza el Parlamento británico en 1653. La disolución parlamentaria es, a día de hoy, un acto pacífico, que puede llevar a cabo el presidente del Gobierno en los países que cuentan con una forma de gobierno parlamentaria.

En esta tesitura no sería descartable que optase por disolver solo el Senado, lo cual tendría además un beneficio para él: solo la disolución del Congreso obliga a repetir el procedimiento de investidura; no así en el caso de la disolución del Senado, de forma que el presidente conservaría su cargo. Ahora bien, si no es habitual que se disuelva solo el Senado ello se debe a que este tiene un papel político tan menguado, que no puede interferir realmente en las decisiones políticas del Gobierno. A este le basta con conservar el apoyo del Congreso de los Diputados que, al fin y a la postre, es la cámara realmente relevante.

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¿QUÉ TIPO DE NORMAS PUEDE APROBAR EL GOBIERNO?

Las normas típicas del Gobierno reciben el nombre de reglamentos, que están sujetos a las leyes y, por tanto, ocupan el puesto más bajo dentro de la jerarquía de normas españolas. Y, cuando un reglamento contradice a la Constitución o a una ley, cualquier tribunal puede dejar de aplicarlo. Una situación que, sin embargo, no se produce cuando una ley (o cualquier otra norma con su mismo rango) contradice a la Constitución.

Un aspecto particular del reglamento es que, en realidad, este nombre da cobertura a toda una serie de formas jurídicas distintas: decretos, órdenes, resoluciones, instrucciones... Todo ello son reglamentos, y estos guardan entre sí un orden de jerarquía que deriva del órgano que los ha dictado: así, un Decreto del presidente del Gobierno es superior a una orden ministerial, y esta lo es a una resolución dictada por un director general.

El Gobierno puede dictar otros dos tipos de normas que, a diferencia de los reglamentos, tienen fuerza de ley, es decir, no son inferiores a las leyes, sino que pueden derogarlas porque poseen su mismo valor: los decretos legislativos y los decretos ley.

El decreto legislativo, regulado en los artículos 82 al 85 de la Constitución española, es una fuente del derecho con fuerza de ley (es decir, sometida solo a la Constitución y con capacidad para derogar leyes anteriores a ella) que dicta el Gobierno previa delegación de poder legislativo por parte de las Cortes Generales.

Esta fuente del derecho nace, pues, a partir de una transferencia de poder legislativo desde las Cortes Generales hasta el Gobierno:

Las Cortes aprueban, en primer lugar, una ley de delegación, por la que transmiten parte de su poder legislativo, de forma temporal y sobre una determinada materia, al Gobierno.

Recibido el poder legislativo por el Gobierno, este, en el plazo que le han dado las Cortes, puede dictar un decreto legislativo que, obviamente, tiene fuerza de ley, ya que es el resultado de un poder legislativo que ha recibido.

Esta delegación de poder legislativo está sujeta a algunas restricciones que pretenden evitar que las Cortes Generales se desprendan arbitrariamente de su poder legislativo para ir dejándolo en manos del Gobierno:

La delegación ha de realizarse mediante una ley (ley delegante) y debe constar de forma expresa.

Se realiza a favor del Gobierno, nunca a favor de alguno de sus miembros (presidente, vicepresidente o ministros).

No puede versar sobre materias reservadas a ley orgánica: dichas materias no pueden, por tanto, ser nunca reguladas por un decreto legislativo. Aunque la Constitución no lo menciona expresamente, debe entenderse que tampoco puede delegarse la aprobación de los presupuestos generales del Estado, debido a las particularidades de dicha ley.

La delegación está sujeta a plazo (se indica un tiempo en el que el Gobierno puede dictar el decreto legislativo) y a término (una vez que el Gobierno dicta dicho decreto legislativo la delegación legislativa desaparece).

Antes de que el Gobierno dicte el decreto legislativo, las Cortes Generales pueden dejar sin efecto la delegación que han efectuado. Para ello basta con que dicten una ley de revocación que no tiene por qué regular la materia, sino simplemente indicar que suprimen la delegación legislativa que habían realizado a favor del Gobierno.

Los decretos legislativos pueden ser de dos tipos:

1. Textos articulados: En este caso la delegación legislativa se ha realizado para que el Gobierno dicte una norma que innove en el ordenamiento jurídico; es decir, para que introduzca una normativa hasta entonces inexistente. Puesto que los decretos legislativos de textos articulados son los que más cambios producen en el ordenamiento jurídico, es lógico que la Constitución exija que, en este caso, la ley de delegación introduzca restricciones adicionales:

No puede autorizar a que el decreto legislativo sea retroactivo.

Debe indicar con claridad el objeto de la delegación, y fijar también unos principios y criterios que ha de seguir el Gobierno cuando dicte su decreto legislativo. Se trata, pues, de evitar que sea una delegación en blanco. Precisamente porque la ley delegante ha de fijar esos principios y criterios, dicha ley tiene un nombre específico: ley de bases.

No puede autorizarse a que el Gobierno modifique esos principios y criterios, ya que de lo contrario dejarían sin efectos los límites que se le habían impuesto.

2. Textos refundidos: En este caso la delegación lo que permite es que el decreto legislativo del Gobierno reúna en un solo texto una pluralidad de leyes previas que se hallaban dispersas. Por tanto, no hay, en principio, innovación del ordenamiento: las leyes ya existían, con lo que el decreto legislativo lo que hace es simplemente darles un mayor orden al reunirlas en un solo documento. No obstante, lo cierto es que también los decretos legislativos de textos refundidos pueden innovar, siquiera mínimamente, el ordenamiento jurídico, ya que la Constitución permite que aclaren, armonicen y regularicen las leyes que va a reunir. En esa aclaración, armonización y regularización el decreto legislativo puede introducir leves novedades con el objetivo de que la normativa final resultante sea coherente.

Los decretos legislativos son fuentes con fuerza de ley y, como tales, son controladas por el Tribunal Constitucional. No obstante, la Constitución señala expresamente que también serán controladas por los tribunales, en plural, de donde se deduce que cualquier juez o magistrado podrá también verificar si hay motivos de inconstitucionalidad en los decretos legislativos.

En realidad, hay que ver cuál es el motivo de inconstitucionalidad que puede padecer un decreto legislativo, ya que este determina el tribunal competente:

Inconstitucionalidad material: Si se trata de una mera inconstitucionalidad material (es decir, parte de sus artículos se oponen a lo dispuesto en la Constitución), el control lo tendrá que ejercer en monopolio el Tribunal Constitucional.

Ultra vires: La inconstitucionalidad puede derivar, sin embargo, del hecho de que el decreto legislativo regule materias que no le han sido delegadas al Gobierno. Por ejemplo, la ley delegante pudo haber transferido al Gobierno poder para dictar un decreto legislativo sobre tráfico, y el Gobierno aprovecha la coyuntura para regular en él, también, un nuevo impuesto. Esa regulación en la que se ha excedido (en este ejemplo, la regulación del impuesto) es a lo que se denomina ultra vires. Pues bien, este motivo de inconstitucionalidad, el ultra vires, es precisamente el que sí puede controlar cualquier juez o tribunal, y no solo el Tribunal Constitucional.

A igual que el decreto legislativo, el decreto ley, regulado en el artículo 86 de la Constitución española, es una fuente del derecho con fuerza de ley que dicta el Gobierno. Pero, a diferencia del decreto legislativo, para dictarlo no necesita de delegación alguna por parte de las Cortes Generales. El Gobierno, cuando emana un decreto ley, elabora una fuente con rango de ley propia, sin intervención de las Cortes Generales.

Puesto que se está reconociendo al Gobierno la facultad para dictar, por sí solo, una fuente del derecho con capacidad para derogar leyes (es decir, la fuente del derecho que elaboran los representantes del pueblo), es comprensible que la Constitución rodee la elaboración de los decretos ley de una serie de restricciones severas:

1. Presupuesto habilitante: El Gobierno solo puede dictar un decreto ley en caso de que exista una necesidad extraordinaria y urgente. Es a esta exigencia a lo que se denomina el presupuesto habilitante del decreto ley. Así pues, un decreto ley será inconstitucional si el Gobierno lo dicta sin que exista esa necesidad extraordinaria y urgente para expedirlo; los decretos ley son normas de uso excepcional, de modo que la Constitución pretende evitar que se abuse de ellos. Ahora bien, el problema es definir cuándo existe una situación que pueda calificarse de extraordinaria y urgente necesidad. Según el Tribunal Constitucional, esta situación:

a. No debe identificarse con estados de crisis (alarma, excepción o sitio), porque entonces el Gobierno apenas podría hacer uso de los decretos ley. Para solventar los estados de crisis ya existen otros mecanismos que no sean los decretos ley.

b. Debe considerarse que se trata de una necesidad meramente política de regular con fuerza de ley una situación imprevista (extraordinaria) y que requiere una rápida respuesta (urgente) que hace inviable esperar a que las Cortes Generales aprueben una ley (algo que suele demorarse meses).

2. Límites materiales: Los decretos ley no pueden afectar a determinadas materias:

a. Derecho electoral general.

b. Régimen de la comunidades autónomas.

c. Instituciones básicas del Estado: Debe considerarse como tales no solo aquellas instituciones reservadas a ley orgánica (Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Consejo General del Poder Judicial) sino cualesquiera otras que ejerzan funciones constitucionales: Congreso de los Diputados, Senado, Gobierno, Defensor del Pueblo, Ministerio Fiscal, etcétera.

d. Derechos y libertades: Debe interpretarse en un sentido amplio, de modo que el decreto ley no puede afectar a ningún derecho o libertad de los comprendidos en el «Título I» de la Constitución.

Un aspecto especialmente particular del decreto ley, es que este puede atravesar distintas fases de existencia:

1. Decreto ley aprobado por el Gobierno y publicado en el Boletín Oficial del Estado: El decreto ley entra entonces inmediatamente en vigor, pero solo perdura durante un plazo de vida de treinta días, transcurridos los cuales, se entiende que la extraordinaria y urgente necesidad se ha solventado, y el decreto ley queda derogado.

2. Promulgación del decreto ley: Si se desea que el decreto ley siga vigente sine die, es preciso que, antes de que transcurran esos treinta días, el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado, en una nueva prueba de bicameralismo imperfecto), convalide el decreto ley. Esta convalidación se lleva a cabo a través de una votación expresa y de totalidad, de modo que no pueden introducirse enmiendas en el decreto ley. Este resulta convalidado cuenta con las siguientes características:

a. Deja de tener una vigencia limitada en el tiempo de treinta días y pasa a tener una vigencia definitiva.

b. El decreto ley se convierte en una fuente elaborada conjuntamente por el Gobierno (que lo ha dictado) y el Congreso de los Diputados (que la ha convalidado).

c. La convalidación no sana los defectos que pudiera tener el decreto ley (por ejemplo, si ha regulado una materia prohibida, sigue siendo igual de inconstitucional después de la convalidación que antes que ella), ni tampoco cambia su naturaleza jurídica (sigue siendo un decreto ley, no pasa a convertirse en una ley, entre otras cosas porque lo ha convalidado solo el Congreso de los Diputados, en tanto que las leyes se elaboran con participación también del Senado).

3. Conversión del decreto ley en una ley: Si el Congreso de los Diputados convalida el decreto ley, también puede, si lo desea, empezar a tramitarlo por el procedimiento legislativo como si en realidad se tratase de un proyecto de ley. En ese caso, deberá seguir todas las fases del procedimiento legislativo, intervendrá también el Senado, y la norma finalmente resultante será una ley, de modo que el decreto ley habrá sufrido una transformación en su naturaleza. Convertir el decreto ley en ley tiene dos ventajas:

a. Pueden introducirse enmiendas en el texto, algo que no se pudo hacer previamente con la convalidación ya que esta ha de ser de totalidad.

b. La ley resultante ya no tendrá los límites que tenía el decreto ley (observar el presupuesto habilitante y no regular las materias prohibidas).

Reunión del Consejo de Ministros español

Es conveniente tener presente que el decreto ley es una figura excepcional, y que solo en casos debidamente justificados debe utilizarse. Resulta una práctica espuria el legislar constantemente a través de decretos ley, ya que supone puentear a los representantes del pueblo: las Cortes Generales.

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¿ES EL GOBIERNO EL ÚNICO QUE PUEDE CONVOCAR UN REFERÉNDUM EN ESPAÑA?

Ya hemos visto que el referéndum es un instrumento de democracia directa que en nuestra Constitución admite dos fórmulas: el vinculante, y el consultivo, aunque técnicamente este último es un plebiscito. Ambas versiones son competencia exclusiva del Estado, y pueden entrañar tres momentos: propuesta, autorización y convocatoria formal. Dependiendo de qué modalidad de referéndum se trate, estos extremos cambian sensiblemente.

La propuesta corresponde al presidente del Gobierno exclusivamente en el caso del referéndum consultivo (plebiscito) sobre cuestiones de interés general. En el caso del referéndum de reforma constitucional, la iniciativa le corresponde a la décima parte de diputados o senadores, si se trata de una reforma por el procedimiento sencillo. Si, por el contrario, se trata de una reforma por el procedimiento agravado, no hay propuesta alguna: las Cortes simplemente tienen que comunicar al presidente del Gobierno que han acordado la reforma constitucional, para que se proceda a la convocatoria formal del referéndum que, como vimos, ha de celebrarse obligatoriamente. Lo mismo sucede cuando se reforma un Estatuto de Autonomía: el presidente del Gobierno se limitará a recibir el texto de la reforma, de modo que no hay formalmente ninguna propuesta.

La autorización, por su parte, corresponde al Gobierno, salvo en el caso del referéndum consultivo sobre cuestiones de interés general, en el que le corresponde al Congreso de los Diputados. En este último tipo de referéndum al presidente del Gobierno le compete la propuesta de que se celebre, de modo que no sería sensato que la autorización le correspondiese al Gobierno, que depende del propio presidente. Para todos los demás casos, la celebración del referéndum tendrá carácter obligatorio si se han cumplido los trámites previstos: la reforma constitucional (en el caso de referéndum de reforma) o la estatutaria (en el supuesto de reforma del Estatuto de Autonomía del País Vasco, Andalucía, Galicia o Cataluña).

Finalmente, la convocatoria es igual sea cual sea la modalidad del referéndum: se convocan formalmente mediante un Real Decreto, expedido formalmente por el rey (con refrendo del presidente del Gobierno), pero acordado en el Consejo de Ministros.

Parece claro, pues, que la convocatoria de referéndum es una competencia exclusiva del Estado, situación que se encarga de reforzar el artículo 149.1.32 de la Constitución al establecer que es competencia exclusiva del Estado la «autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum», circunstancia a la que habría que añadir que el referéndum supone un desarrollo del derecho a participar en los asuntos públicos (artículo 23) y, por esta circunstancia, se halla reservado a ley orgánica, una norma que solo el Estado central puede aprobar.

La titularidad estatal sobre el referéndum ha planteado diversas dudas a raíz de la pretensión del País Vasco y Cataluña de convocar sus propias consultas populares, para lo cual aprobaron sendas leyes. Si el País Vasco carecía de esa competencia expresa en su Estatuto de Autonomía, en el caso de Cataluña sí aparecía reconocida, en su artículo 122 (Consultas populares): «Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por la propia Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción de lo previsto en el artículo 149.1.32 de la Constitución». Sin embargo, ambas leyes fueron declaradas inconstitucionales por violar las ya referidas competencias estatales en materia de convocatoria de referéndum.

¿Quiere ello decir que las comunidades autónomas no pueden consultar a sus ciudadanos cuestiones políticas de su interés territorial? La respuesta permite dos posibilidades: la cesión a la comunidad autónoma de la competencia en materia de referéndum, por un lado, y la celebración de consultas populares autonómicas que no sean técnicamente referéndum, por otro. Veámoslas:

La primera posibilidad sería que el Estado cediese a las comunidades autónomas que lo solicitasen la competencia para que pudieran celebrar referéndums en sus ámbitos territoriales. ¿Es posible? Según el complejísimo sistema de reparto de competencias que articula nuestra Constitución, en principio no sería descartable. Las competencias exclusivas del Estado también pueden llegar a ser transferidas a una comunidad autónoma a través de una ley marco o de una ley de transferencia (cuestión 24), es decir, a partir de una ley estatal que ceda esa competencia a la Comunidad autónoma. Ahora bien, esa transferencia no siempre es posible: no lo será cuando afecte al interés general de España o cuando lo que se transfiera no sea solo una competencia, sino que, con ella, se afecte a algún principio estructural del Estado. Así las cosas, ¿es posible, como se ha pretendido por el independentismo catalán, que el Estado ceda a la comunidad autónoma la facultad de que esta convoque un referéndum para consultar a los residentes de Cataluña si desean separarse de España? La respuesta es claramente negativa. Este referéndum no podía convocarse, porque sería inconstitucional: la forma de que Cataluña dejase de ser parte de España sería a través de la reforma constitucional del artículo 168, y no por vía de un referéndum convocado, además, exclusivamente en el territorio que supuestamente pretende segregarse. Pero, aunque lo que se preguntase fuese una cuestión meramente política, sin trascendencia jurídica, el resultado sería idéntico: una consulta de este tenor afecta al interés general de España, y por tanto este tipo de referéndum no puede ser transferido por una ley marco ni por una ley de transferencia. Una cosa es que, por ejemplo, se cediese a una comunidad autónoma la facultad para que consultase a sus residentes sobre un asunto de competencia propia de ese territorio (por ejemplo, sobre el destino que dar a partidas presupuestarias regionales, o la preferencia por un calendario escolar) y otra bien distinta autorizar un referéndum que no afecta solo a ese territorio, sino también al resto de España y que, por tanto, es de interés general y no transferible.

En 2005 el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero convocó un referéndum consultivo para determinar si los españoles aceptaban la llamada Constitución de la Unión Europea. A pesar de que en nuestro país triunfó el sí, el texto fue rechazado en otros Estados y no llegó a entrar en vigor.

La segunda posibilidad sería admitir que las comunidades autónomas puedan celebrar sus propias consultas ciudadanas, siempre que no tengan la categoría de referéndum. Eso es precisamente lo que posibilita en Cataluña el ya referido artículo 122 de su Estatuto de Autonomía. Algo que parece lógico: la democracia directa ha de potenciarse en la medida de lo posible y, a medida que las comunidades autónomas han ido adquiriendo competencias antaño en manos del Estado central, es lógico que se les permita acudir a institutos de democracia directa. Lo contrario sería dejar todavía más menguada esta forma participativa: si el Estado central fuese el único que pudiese emplearla, a medida que sus competencias menguasen, la democracia directa iría también reduciéndose.

Aclarado que la democracia directa no es un mecanismo solo en manos del Estado central, lo determinante sería diferenciar entre qué es un referéndum (competencia del Estado central) y qué puede ser una consulta popular de otra índole (que puede estar en manos de las comunidades autónomas). La distinción resulta vidriosa, aunque el Tribunal Constitucional ha intentado proporcionar una serie de guías al respecto, que podemos resumir de este modo:

Referéndum

Consulta popular

Titularidad exclusiva del Estado (artículo 149.1.32)

Puede ser titularidad de las comunidades autónomas

Supone un desarrollo del derecho fundamental a participar en los asuntos públicos (artículo 23)

No desarrolla el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos

Debe ser desarrollado por ley orgánica (artículo 81)

Al no desarrollar un derecho fundamental, no requiere de ley orgánica, lo que permite que sea regulada por las comunidades autónomas.

Supone una consulta al pueblo

No puede suponer una consulta al pueblo, sino a un sector o grupo

Entraña la participación del cuerpo electoral

No puede suponer la intervención del cuerpo electoral.

Supone la existencia de un proceso electoral basado en el censo, y de garantías electorales

No puede ser una consulta que revista forma electoral

Por lo anterior, el referéndum supone votación

Por lo anterior, la consulta popular supone opinión

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¿CÓMO SE TRANSMITE EXACTAMENTE LA CORONA DE FORMA HEREDITARIA?

Es bien sabido que la diferencia entre una república y una monarquía reside en la forma de provisión de la jefatura del Estado: electiva, en el primer caso, hereditaria, en el segundo.

El sistema hereditario previsto en nuestra Constitución no ha variado desde la Constitución de Cádiz (1812) y en sustancia sigue las siguientes reglas:

Se prefiere siempre la línea anterior a la posterior. Las líneas de parentesco pueden ser de dos tipos: recta (la que existe entre personas que guardan entre sí una relación de descendencia, como abuelos, padres, hijos y nietos) y colateral (entre parientes que no son ascendientes/descendientes, aunque tienen un ascendiente común: hermanos, tíos, primos…). En la sucesión a la Corona, la línea recta siempre se prefiere a la colateral, de modo que mientras haya descendientes, no se tomarán en cuenta parientes de otra índole (primos, tíos…).

Dentro de la misma línea, se prefiere al grado más próximo al más remoto. El grado hace referencia al número de parientes que separan a un aspirante al trono respecto del rey. En la línea recta los grados son fáciles de medir: cada generación es un grado. Así, el hijo del rey es su pariente en primer grado de línea recta descendiente; el nieto lo es de segundo grado; el bisnieto de tercer grado y así sucesivamente. En la línea colateral es un poco más complejo: puesto que los colaterales tienen en común un ascendiente, para medir los grados hay que subir hasta hallar ese pariente común, y luego se desciende tantos grados como está distanciado de él aquel familiar con el que queremos conocer su relación. Así, por ejemplo, en el caso de hermanos, tienen como ascendiente común al padre: luego se sube un peldaño hasta ese pariente común, el padre, y de él se baja hasta el pariente (hermano), dando como resultado que son parientes de segundo grado por línea colateral. Una persona, respecto de su tío, se mediría así: el ascendiente que tiene en común sobrino y tío es el abuelo del primero (padre del segundo), de modo que se sube desde el sobrino hasta su padre (un grado); desde este hasta el abuelo (dos grados); y a continuación se baja hasta el tío (tres grados). Luego es pariente en tercer grado de línea colateral. En el sistema de sucesión, dentro de una misma línea (recta o colateral) quien tenga un grado más próximo con el rey será quien tenga mejor derecho para suceder.

Si hay varios con el mismo derecho sucesorio (igual línea e idéntico grado, por ejemplo, los hijos del rey), se prefiere al varón sobre la mujer.

En caso de que haya varios del mismo sexo, heredará el de mayor edad.

Como cláusulas de cierre se estipula que, extinguidas todas las líneas sucesorias, serán las Cortes Generales las que decidan quién ha de asumir la Corona. Del mismo modo, pueden también privar de ella al legítimo heredero que contrajera matrimonio contra la expresa voluntad del rey y de las Cortes.

Foto oficial de la familia real española

Sin duda el aspecto más controvertido del sistema hereditario reside en la preferencia del varón sobre la mujer, ya que resulta poco armónica con el principio de igualdad que prevé la propia Constitución. Sin embargo, no es cierto que en España exista Ley Sálica (derogada en 1789), ya que esta impediría a las mujeres asumir la Corona, situación inexistente en nuestro país. Tampoco es posible admitir, como a veces se dice, que la preferencia del varón sobre la mujer es inconstitucional. Lo sería si, como vimos en su momento, se reconociese que la Constitución contiene unas normas (supralegalidad constitucional) que son superiores a las restantes. De aceptarse esta posibilidad, podría decirse lo siguiente:

El principio de igualdad (artículo 14) es superior (supralegalidad constitucional).

El trato discriminatorio a la mujer en el orden sucesorio (artículo 57) es contrario a ese principio de igualdad, y por tanto sería un artículo constitucional (por estar en la Constitución) pero inconstitucional (por vulnerar un principio más importante). El resultado sería que ese trato desigual para la mujer debería considerarse nulo.

Ahora bien, como vimos en su momento, no existe ni la supralegalidad constitucional ni los artículos constitucionales inconstitucionales. Todos los artículos de la Constitución tienen exactamente el mismo valor, y por tanto el principio de igualdad (artículo 14) no es superior (aunque tampoco inferior) al orden sucesorio de la Corona que establece el artículo 57. Lo que hay que realizar es una interpretación sistemática, de conjunto, entre los dos artículos, lo que desembocaría en una regla que diría lo siguiente:

«En España el hombre y la mujer son iguales, excepto en el orden de sucesión de la Corona, en el que el primero se prefiere a la segunda».

En definitiva, el orden sucesorio no sería más que una excepción que la propia Constitución admite de su regla general (la igualdad).

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¿QUÉ FUNCIONES EJERCE EL REY?

En un sistema parlamentario como el español el rey asume funciones exclusivamente formales que pueden ser de tres tipos: representativas, simbólicas y moderadoras. Salvo alguna excepción, ninguna de ellas confiere al rey facultades decisorias.

En primer lugar, el rey asume una función representativa al personalizar al Estado en sus relaciones internacionales. Una función que se plasma en actos tales como la acreditación de embajadores extranjeros, la participación formal en actos institucionales en representación del Estado español, o en la firma de tratados internacionales (en cuya negociación no interviene).

El rey es también símbolo de la unidad y permanencia del Estado, lo que supone que ha de participar formalmente, y sin capacidad decisoria, en todas las funciones estatales. Así, por ejemplo, toma parte en la función legislativa, interviniendo en la tramitación de las leyes, a través de la promulgación (dando fe de la aprobación de una ley) y la sanción (dando fuerza de obligar). Actos debidos, a los que no puede negarse. En la función ejecutiva participa por ejemplo nombrando formalmente a las autoridades civiles y militares (a las que tampoco escoge), y en el poder judicial, la justicia se administra en su nombre por lo que las sentencias se encabezan en nombre del rey.

Finalmente, el rey asume también una función moderadora, lo que se traduce en la intervención sobre el Gobierno y el Parlamento para garantizar su armonía. En este cometido solo hay un acto que le confiere cierto margen de libertad: proponer al candidato a la Presidencia del Gobierno tras haber escuchado a los representantes de los partidos políticos que hubieran obtenido escaño en el Congreso. Los demás actos son debidos y sin margen de decisión: nombrar al presidente del Gobierno una vez el Congreso de los Diputados confiere la confianza a uno de los candidatos propuestos, destituir al presidente cuando se aprueba una moción de censura o no se supera una cuestión de confianza y disolver anticipadamente las Cortes cuando lo decida el presidente del Gobierno.

Aunque no lo mencione la Constitución, algunos autores sostienen que implícitamente el rey posee lo que se denomina poder de reserva que le habilitaría, en situaciones críticas de bloqueo institucional, a ejercer con capacidad decisoria aquellos cometidos que en condiciones normales solo ejerce formalmente. Es lo que habría sucedido durante el intento de golpe de Estado de 23 de febrero de 1981: el rey Juan Carlos I compareció uniformado como jefe de las Fuerzas Armas e impartió al ejército instrucciones. Lo que en principio forma parte de su cometido simbólico (jefatura formal de la Fuerzas Armadas) se habría convertido en esa situación en una competencia real y efectiva.

El 23 de febrero de 1981, el rey Juan Carlos I compareció ante las cámaras de televisión ordenando al ejército que no secundara el golpe de Estado orquestado por Tejero, Armada y Milans del Bosch. Lo hizo ataviado con el uniforme que le identificada como mando supremo de las Fuerzas Armadas españolas.

El actual cometido meramente formal del rey no es más que el reconocimiento en nuestra Constitución de una situación que fue consolidándose a lo largo de la historia. En los orígenes del constitucionalismo español, el rey se consideraba como titular del Poder Ejecutivo, que los ministros solo ejercían por delegación suya. A medida que los ministros fueron adquiriendo autonomía del rey, empezaron a asumir cometidos de gobierno: eran ellos los que, de acuerdo con el Parlamento, dirigían la política estatal. En esa situación, fue necesario buscar un nuevo espacio para el monarca: ya no podía considerarse que fuese Poder Ejecutivo, porque resultaba evidente que este se hallaba en manos de los ministros, no del rey. Y así, se concibió un nuevo poder: el poder neutro. Este fue formulado por el estadista francés Benjamin Constant y el llamado liberalismo doctrinario, que tuvo una extraordinaria presencia en Francia con autores como François Guizot, Prevost-Paradol o Madame de Stäel y que en España personificaron políticos como Antonio Alcalá Galiano, Francisco Pacheco o Juan Donoso Cortés. El poder neutro consistía en actuar como fulcro entre el Poder Ejecutivo (ministros) y el Poder Legislativo (Parlamento), y en equilibrar el sistema si se descompensaba. Si los ministros se convertían en tiranos, el rey, en virtud de su poder neutro, podía destituirlos y nombrar otros nuevos; si el Parlamento dominaba en exceso, ese mismo poder le permitía al titular de la Corona disolverlo y convocar elecciones, a la espera de obtener una asamblea más dócil.

Sin embargo, con el paso del tiempo incluso ese poder neutro empezó a parecer excesivo, porque comprometía al monarca, haciéndolo partícipe de la vida política: a veces se cuestionaba que destituyese a los ministros, o que disolviese el Parlamento sin razón suficiente. De este modo, incluso el poder neutro acabó siendo una mera formalidad: el rey deponía a los ministros, pero solo cuando se lo pedía el Parlamento (moción de censura) o el primer ministro (crisis ministerial); también disolvía el Parlamento, pero exclusivamente cuando así se lo pidiese el primer ministro porque se veía incapaz de gobernar con el existente.

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¿NO PODEMOS EXIGIR NINGÚN TIPO DE RESPONSABILIDAD AL REY?

En las repúblicas, el jefe del Estado es civil y penalmente responsable, aunque la exigencia de esa responsabilidad suele requerir de un procedimiento específico. Así, por ejemplo, para el caso de actos criminales se establece el llamado impeachment, que entraña una acusación por parte de la Cámara Baja, y un enjuiciamiento, bien por el Senado, bien por el Tribunal Supremo del país.

Las monarquías, sin embargo, se sostienen sobre la idea de que el rey es inviolable, y así lo establece la Constitución española. Esta inviolabilidad es mucho más extensa que la prevista para diputados y senadores, porque supone exención total de responsabilidad, ya sea civil (por daños y perjuicios), ya penal (por delitos), y no solo por opiniones, sino también por cualquier acto que lleve a cabo.

En el caso de las actuaciones públicas del rey la situación puede hasta cierto punto compensarse a través de la figura del refrendo. Este consiste en la firma que, cada vez que el monarca realiza un acto público, ha de estampar un alto cargo del Estado, asumiendo la responsabilidad por el acto regio. El refrendante puede ser el presidente del Gobierno, un ministro, o el presidente del Congreso de los Diputados, y con la firma que plasman en el documento se endosan (es decir, se hacen cargo) de la responsabilidad que debiera corresponderle al monarca.

Solo el rey goza de inviolabilidad, por la función pública que ejerce en su calidad de jefe del Estado. Los restantes miembros de la familia real, y potenciales herederos de la Corona, sí pueden ser procesados. Imagen de la infanta Cristina en el juzgado, durante el caso Noos.

Ahora bien, en el caso de los actos privados del rey, no hay refrendo posible, y aun así se encuentran amparados por su total inviolabilidad. Se ha planteado que en este caso se podría no obstante hacer uso del artículo constitucional que permite que las Cortes reconozcan la inhabilitación del rey para el ejercicio de su autoridad. Un artículo en principio previsto para el caso de enfermedad, pero que una interpretación amplia de la Constitución admitiría.

Las figuras de la inviolabilidad regia y del referendo hallaron su formulación histórica más acabada en el constitucionalismo británico, a través de dos figuras complementarias. La primera era la máxima «King can do no wrong» («El rey no puede equivocarse»). Se trataba de una presunción iuris et de iure (es decir, que no admite prueba, al contrario), por la cual se consideraba que si el rey cometía alguna irregularidad, no era por culpa suya, sino de quien le hubiese aconsejado o hubiese firmado su orden (por lo general sus ministros). Se trataba, en definitiva, del reconocimiento de la inviolabilidad. La segunda máxima, complementaria de la anterior, era «King can not act alone» (El rey no puede actuar solo), que suponía amparar el refrendo: para que nadie pudiese inculpar de algo al rey, no debía permitirse que actuase por sí solo. Todas sus actuaciones debían tener el respaldo de sus ministros, que se formalizaba a través del refrendo o firma de los actos regios. Y si el ministro no firmaba un acto del rey, ese acto carecía de valor y se tenía por no efectuado.

LOS ÓRGANOS JUDICIALES

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¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE JUECES Y MAGISTRADOS?

«La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados», establece la Constitución (artículo 117). En teoría, suele considerarse que un juez es aquel que está al frente de un tribunal unipersonal (es decir, en el que el asunto lo resuelve él solo), en tanto que los magistrados pertenecen a tribunales colegiados (aquellos en los que el proceso se sustancia ante varios miembros de la carrera judicial).

En España, sin embargo, la situación es un tanto distinta: la diferencia entre ambos es exclusivamente de categoría funcionarial. Las categorías profesionales de los miembros del Poder Judicial son tres (de menor escalafón al más alto): juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo.

En todo caso, ya sean jueces o magistrados, en España quienes imparten justicia han de ser integrantes del Poder Judicial, lo que significa que forman parte de una organización común, que se rige por una misma norma (la Ley Orgánica del Poder Judicial) y que tiene como órgano de gobierno al Consejo General del Poder Judicial. Esta regla general solo admite algunas excepciones, como el Tribunal de Cuentas y el Tribunal Constitucional, que no pertenecen al Poder Judicial, pero administran justicia.

Fachada del Palacio de Justicia del Tribunal Supremo, en Madrid

Los jueces del Poder Judicial, por otra parte, pertenecen a tribunales de muy diversa índole. Es lo que se denomina como planta judicial. Hay especialización de esos tribunales por razones materiales: por ejemplo, los juzgados de instrucción atienden a asuntos penales, los juzgados de lo contencioso-administrativo a causas contenciosas, o los juzgados de lo social a asuntos de derecho laboral. Existen también diversidad de tribunales en cuanto a su ámbito territorial de competencia: por ejemplo, los Juzgados de Instrucción operan en el partido judicial, las Audiencias Provinciales lo hacen en la provincia, los Tribunales Superiores de Justicia en la comunidad autónoma, y la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo tienen competencia en todo el territorio español.

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¿POR QUÉ SE DICE QUE LOS JUECES SON INDEPENDIENTES?

Una idea de separación tajante de los poderes estatales resulta una entelequia en el caso del Parlamento y Gobierno: es casi imposible que estos órganos, por su naturaleza política, puedan actuar de forma aislada entre sí, ya que no habría forma de dirigir con éxito la política nacional. Sin embargo, no sucede lo mismo con los jueces: el Estado de derecho exige precisamente que sea independientes y se hallen alejados de la influencia de los demás órganos del Estado. Un aislamiento que deriva del hecho de que los jueces están sujetos exclusivamente al imperio de la ley.

Charles de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755), el principal teórico de la división de poderes en su libro Del Espíritu de las Leyes (1748) consideraba que los derechos y libertades no podían garantizarse sin la independencia de los jueces.

La independencia judicial presenta en realidad dos dimensiones: jurídica y fáctica. La primera implica que los jueces no se hallan sujetos a órdenes o instrucciones emanadas de ningún otro órgano del Estado. De hecho, en el poder judicial no existe un orden jerárquico; cada juez es autónomo dentro de su ámbito material y territorial de jurisdicción. Las instancias judiciales (presencia de distintos tipos de tribunales) no deben interpretarse en un sentido jerárquico: simplemente las instancias judiciales superiores (como por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia respecto de un juzgado de primera instancia) pueden corregir (por vía de un recurso judicial) las resoluciones de una instancia inferior. Pero en ningún caso esa instancia superior podría dar una instrucción al juez de la instancia inferior acerca de cómo resolver un asunto. Tal conducta, de hecho, sería constitutiva de delito.

La otra dimensión es la independencia fáctica, que entraña introducir mecanismos para tratar de desligar a los jueces de vínculos sociopolíticos y económicos que pudieran hacerles perder autonomía y perturbar el ejercicio de sus funciones. El principal mecanismo para garantizar esta independencia fáctica es la fijación por parte de la Ley Orgánica del Poder Judicial de una serie de prohibiciones e incompatibilidades, en virtud de las cuales se les exige una dedicación exclusiva a la función judicial. Por ejemplo, un juez no puede ejercer otras funciones públicas que la propia de su cargo, aunque sí puede participar, por ejemplo, en las juntas electorales (que se componen en parte de jueces, para garantizar la mayor imparcialidad posible en sus actuaciones) o en las actividades correspondientes al Registro Civil, que está a cargo de jueces pero que, sin embargo, no suponen actuaciones jurisdiccionales.

Para preservar también una imagen de asepsia jurídica (neutralidad) ni tan siquiera se les permite pertenecer a partidos políticos ni a sindicatos, aunque sí a asociaciones profesionales de jueces.

Partidos judiciales en España

Andalucía

Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga, Sevilla

Aragón

Huesca, Teruel, Zaragoza

Asturias

Asturias

Cantabria

Cantabria

Castilla La Mancha

Albacete, Ciudad Real, Cuenca, Guadalajara, Toledo

Castilla y León

Ávila, Burgos, León, Palencia, Salamanca, Segovia, Soria, Valladolid, Zamora

Cataluña

Barcelona, Girona, Lleida, Tarragona

Ceuta

Ceuta

Comunidad Valenciana

Alicante/Alacant, Castellón/Castelló, 

Valencia/València

Extremadura

Badajoz, Cáceres

Galicia

Coruña (A), Lugo, Ourense, 

Pontevedra

Islas Baleares

Balears (Illes)

Islas Canarias

Palmas (Las), Santa Cruz de Tenerife

La Rioja

Rioja (La)

Madrid

Madrid

Melilla

Melilla

Murcia

Murcia

Navarra

Navarra

País Vasco

Araba/Álava, Bizkaia, Gipuzkoa

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¿POR QUÉ NO ELEGIMOS LOS CIUDADANOS A LOS JUECES?

Si, como dice la Constitución en su artículo 117, «la justicia emana del pueblo», ¿no deberíamos los ciudadanos elegir a nuestros jueces, del mismo modo que elegimos a nuestros representantes políticos? Es cierto que en algunos países la selección de los jueces se realiza a través de un procedimiento electoral y, al menos en apariencia, esto les confiere un mayor pedigrí democrático.

Sin embargo, conviene tener presente que la democracia es solo uno de los principios estructurales que reconoce nuestra Constitución. No es el único: hay otros que tienen exactamente el mismo peso, entre ellos el Estado de derecho. Y este exige que, a fin de que los derechos y libertades queden garantizados, quienes apliquen la ley sean sujetos totalmente independientes. Ahora bien, si los jueces dependen de los votos populares ¿se garantiza suficientemente esa independencia? En concreto, la independencia fáctica, ¿no se vería afectada?

La respuesta parece afirmativa. Los jueces podrían sentirse tentados no ya a aplicar la ley de forma aséptica, sino a seguir el dictado de la opinión pública, dado que se deberían a sus votantes y estarían arriesgando su reelección de no seguir el clamor popular. Los juicios paralelos y sociales podrían acabar por reproducirse en las sentencias judiciales. De hecho, en Estados donde existe la pena de muerte, y esta se halla íntimamente arraigada en la conciencia social, resulta frecuente que los jueces dicten un mayor número de sentencias en las que se condena a la pena capital cuando se aproximan las fechas de la reelección. Así pues, podría decirse que, en España, la ausencia de elección democrática de nuestros jueces es el tributo que hemos de pagar para que sean realmente independientes.

En Estados Unidos, la selección de determinados jueces se realiza a través de procesos electorales. Pósteres de candidatos a jueces.

En ausencia de elección popular, el ingreso en el cargo de juez o magistrado se realiza en España a través de una oposición, si bien la cuarta parte de las plazas se reservan a un procedimiento de concurso de méritos entre juristas con más de diez años de experiencia profesional (el llamado cuarto turno). Un caso excepcional es el de los jueces de paz, que presentan las siguientes particularidades:

Son jueces legos, es decir, no se les exige ser licenciados en Derecho.

Su elección corresponde al ayuntamiento del municipio en el que prestan sus servicios, siendo nombrados formalmente por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma.

Sus funciones están limitadas temporalmente a cuatro años.

El hecho de que los jueces no sean directamente elegidos por los ciudadanos no les priva de legitimación democrática. Simplemente esta es indirecta: las pruebas de acceso a la judicatura son fijadas por un órgano elegido por las Cortes Generales (el Consejo General del Poder Judicial), y los jueces se hallan además sometidos a las leyes que aprueban nuestros representantes.

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¿QUÉ SON EXACTAMENTE LA RECUSACIÓN Y LA ABSTENCIÓN?

Los jueces no solo han de ser independientes sino también imparciales. Se trata de un principio en realidad muy próximo con la independencia judicial, aunque no se identifica totalmente con ella: la imparcialidad hace referencia a la actitud neutral y carente de prejuicios que ha de tener un juez ante un caso concreto que deba enjuiciar. El objetivo es que no existan razones que puedan influir en que el juez, en vez de dictar una resolución ajustada a derecho (como exige la sujeción al imperio de la ley), emane una decisión subjetiva.

Para lograr este objetivo tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial como las leyes procesales articulan una serie de causas que excluyen al juez de poder enjuiciar en un proceso. Algunas de esas causas son objetivas, como por ejemplo el parentesco con una de las partes procesales, o el haber sido instructor en un proceso penal (lo que impide juzgar esos mismos hechos, debido a que en España existe la llamada doble instancia penal, conforme a la cual un juez instruye —investiga— y otro distinto es el que, conforme a esa instrucción, enjuicia el caso). Otras causas son subjetivas, como la amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes del proceso que, lógicamente, tendrá que demostrarse aportando pruebas.

Para garantizar esa imparcialidad se prevén dos mecanismos: el primero es la abstención por parte del juez. Cualquier juez o magistrado que se vea inmerso en una de las circunstancias que, según la legislación, pueden afectar a su imparcialidad, debe, de oficio, abstenerse de conocer la causa.

La otra vía es la recusación por las partes procesales: si el juez o magistrado no se abstuviese de oficio, las partes del proceso pueden solicitar su recusación, es decir, que sea apartado del proceso. En realidad, la no abstención por parte del juez en un proceso judicial en el que tendría que haberlo hecho puede dar lugar a responsabilidad disciplinaria.

La imparcialidad del juez guarda una relación estrecha con otro elemento característico de la organización judicial española: la predeterminación legal del juez. Esta garantiza que los ciudadanos podamos conocer qué tribunal, e incluso qué titular del juzgado, será el encargado de enjuiciarnos. Este conocimiento resulta imprescindible para garantizar que se cumpla con la exigencia de imparcialidad que forma parte del estatuto del juez: solo conociendo de antemano al juez que se encargará de un litigio podremos saber si en él concurre alguna causa que habilite a recusarlo.

Las causas de abstención y recusación que recoge la Ley Orgánica del Poder Judicial son las siguientes:

Artículo 219:

1.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el representante del Ministerio Fiscal.

2.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.

3.ª Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de estas.

4.ª Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta, siempre que la denuncia o acusación hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal y este no hubiera terminado por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.

5.ª Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.

6.ª Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como fiscal, perito o testigo.

7.ª Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.

8.ª Tener pleito pendiente con alguna de estas.

9.ª Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.

10.ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.

11.ª Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.

12.ª Ser o haber sido una de las partes subordinadas del juez que deba resolver la contienda litigiosa.

13.ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido una profesión con ocasión de las cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa, o en otro relacionado con el mismo.

14.ª En los procesos en que sea parte la Administración Pública, que el juez o magistrado se encuentre con la autoridad o funcionario que hubiese dictado el acto o informado respecto del mismo, o realizado el hecho. En estos casos se sigue el proceso de alguna de las circunstancias mencionadas en las causas 1.ª a 9.ª, 12.ª, 13.ª y 15.ª de este artículo.

15.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad con el juez o magistrado que hubiera dictado resolución o practicada actuación a valorar por vía de recurso, o en cualquier fase ulterior del proceso.

16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.

El presidente y diversos magistrados del Tribunal Supremo

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¿CÓMO PUEDE SANCIONARSE A UN JUEZ SI ES INDEPENDIENTE?

Aunque los jueces y magistrados sean independientes en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales la Constitución también reconoce que son responsables por las infracciones que comentan en ellas. Ahora bien, precisamente para compatibilizar esos dos elementos —independencia y responsabilidad— las normas que desarrolla la Constitución contienen reglas muy precisas respecto a cómo hacer efectivas las sanciones a los jueces.

La responsabilidad en que estos pueden incurrir es, en primer lugar, penal, por los delitos que cometan a la vez que se ejerzan sus funciones. Los jueces y magistrados tienen la condición de aforados, de modo que de los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones son juzgados por el Tribunal Supremo o los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas, según la categoría del infractor.

Pueden incurrir también en responsabilidad civil por los daños y perjuicios que ocasionen en el ejercicio de sus funciones, con dolo (intención) o culpa (negligencia). Si bien antaño esta responsabilidad se exigía directamente al juez infractor (que también en este caso gozaba de aforamiento), ahora se considera como un supuesto de responsabilidad patrimonial del Estado. Así pues, hay que demandar a la propia Administración General del Estado, que será la que se haga cargo de reembolsar al perjudicado los daños ocasionados. En caso de que la infracción se haya debido a dolo o a culpa grave del juez o magistrado, el Estado luego podrá exigirle el reembolso de la indemnización a la que ha tenido que hacer frente.

El juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón fue separado de su cargo, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, debido a irregularidades en la instrucción de la trama Gürtel. En este caso la separación fue el resultado de un proceso penal.

Finalmente, los jueces y magistrados pueden incurrir en responsabilidad disciplinaria por las infracciones que cometan de las leyes procesales o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por ejemplo, si no se abstienen debiendo hacerlo). En este caso, la responsabilidad la harán efectiva los presidentes y Salas de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo (si son faltas leves), la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial (sin son faltas graves) y el pleno del Consejo General del Poder Judicial (si son faltas muy graves). Las sanciones abarcan desde el apercibimiento hasta la separación del cargo.

Esta última posibilidad exige alguna aclaración, dado que la propia Constitución dice que los jueces son inamovibles. Esta inamovilidad tiene por objeto garantizar la ya mencionada independencia judicial. De poco serviría proclamar que los jueces no pueden recibir órdenes de otros órganos si luego permitiésemos que estos últimos tuviesen capacidad de separar a los jueces de su puesto. Esa facultad de separación supondría una forma de coaccionar al juez para que actuase según la voluntad de dicho órgano, y laminaría de este modo su independencia.

Ahora bien, a pesar de esa inamovilidad reconocida de forma genérica, la responsabilidad disciplinaria ha de poder hacerse efectiva. Y siempre que un funcionario público —y los jueces lo son, eso es lo que significa juez de carrera— comete una infracción muy grave, puede llegar a perder el puesto a través de un procedimiento sancionador. Lo importante es que este procedimiento cumpla con las garantías de audiencia al implicado y de aportación de pruebas que permita que solo se sancione de forma efectiva con un castigo tan severo cuando haya verdadera constancia de que el juez ha incurrido en una vulneración grave y manifiesta de las normas que le son aplicables.

Como cualquier otro funcionario, un juez o magistrado puede ser separado también de su cargo a través de un proceso penal, cuando la pena que se le impone es la de inhabilitación para el ejercicio de cargo público. Las garantías propias de los procesos penales son las que en este caso permiten que se compatibilice la responsabilidad del juez con la inamovilidad propia de su cargo: solo cuando ha quedado debidamente probado que el juez ha cometido una infracción penal grave se procederá por sentencia judicial a privársele de su cargo.

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¿POR QUÉ SE CUESTIONA TANTO A LA AUDIENCIA NACIONAL?

Uno de los principios básicos que la Constitución establece para el Poder Judicial es el de unidad, que impide la existencia de tribunales especiales, como son los tribunales políticos, ideados para disminuir las garantías de los procesados. En esta misma línea, el artículo 26 de la Constitución prohíbe expresamente que en España se creen tribunales de honor, un tipo de tribunal nacido en el ámbito castrense para juzgar a oficiales, y que a principios del siglo XX se importó a otros ámbitos, como los juicios a funcionarios públicos y en colegios profesionales, siempre con el objeto de enjuiciar conductas que afectasen al honor del cuerpo.

Las críticas a las que a menudo se ha sometido la Audiencia Nacional apuntan, precisamente, en que se trata de un tipo de tribunal especial. No desde luego como los Tribunales de Honor, pero sí como un órgano que se habría concebido para menguar las garantías de los procesados y sin que su existencia viniese avalada por un criterio objetivo, ya que las causas de las que se ocupa deberían estar en manos de otros tribunales.

En concreto, es en el ámbito penal en el que la Audiencia Nacional ha suscitado más controversia. Los delitos principales de que conoce son:

Los cometidos contra el titular de la Corona, su consorte o sucesor, así como contra altos organismos de la nación y la forma de gobierno.

Falsificación de moneda, fabricación de tarjetas de crédito o débito falsas o de cheques falsos, cometidos por organizaciones o grupos criminales.

Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que puedan causar daños graves en el tráfico mercantil y en la economía nacional, o causar un perjuicio patrimonial en una pluralidad de personas residentes en más de una provincia.

Tráfico de drogas y fraudes alimentarios o farmacéuticos cometidos por bandas o grupos organizados que produzcan efectos en distintas provincias.

Delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes.

De este listado, son las dos últimas competencias las que han representado más críticas para la Audiencia Nacional, al considerar que suponen una excepción arbitraria de la regla general de competencia prevista en la legislación procesal penal. Esta regla general establece lo que se llama la lex loci delicti commissi, es decir, que siempre serán competentes los tribunales del lugar en el que se haya cometido el delito, de modo que un acto terrorista debería ser juzgado allí donde se hubiera perpetrado. Sin embargo, sustrayéndose a la regla general, las normas fijan que este tipo de delitos, con independencia del lugar en el que se hubiesen cometido, serán instruidos y juzgados por la Audiencia Nacional. Así pues, es el tipo de acto (delito de terrorismo o tráfico de estupefacientes por bandas) y no el lugar de comisión delictiva (como exige la regla general) el que determina la competencia para el caso de la Audiencia Nacional.

Acceso a la sede de la Audiencia Nacional, donde se juzgan los delitos de terrorismo

A pesar de todo ello, las críticas no parecen fundadas. Este órgano judicial se ha erigido por motivos técnicos, y en ningún caso merma las garantías procesales de los encausados que son exactamente las mismas que en cualquier otro tribunal. Hay que tener presente que, si se deja en manos de la Audiencia Nacional la instrucción de tales tipos delictivos, ello se debe a la dificultad técnica que entrañan. Suele tratarse de casos muy complejos, con ramificaciones internacionales, y en los que, además, el lugar de comisión del delito no tiene tanta trascendencia como el hecho delictivo en sí. Los grupos terroristas atentan en cualquier parte del territorio; lo determinante son los objetivos, no el lugar en el que se cometa el atentado. Concentrar todas las causas terroristas en un mismo tribunal permite que este tenga más especialización y conocimiento de este tipo de actos criminales, y facilita un enjuiciamiento más eficaz.

Cuadro-resumen de la demarcación y planta judicial en España

ÓRGANO JUDICIAL

ÁMBITO TERRITORIAL

ÓRDENES JURISDICCIONALES DE LOS QUE CONOCE

Tribunal Supremo

Nación

Civil

Penal

Contencioso

Social

Militar

Audiencia Nacional

Nación

Penal

Contencioso

Social

Apelación

Tribunal Superior de Justicia

Comunidad autónoma

Civil

Penal

Contencioso

Social

Audiencia Provincial

Provincia

Civil

Penal

De lo social

Provincia

Social

Contencioso-Administrativo

Provincia

Contencioso

Mercantil

Provincia

Concursal

Menores

Provincia

Penal

Vigilancia penitenciaria

Provincia

Penal

De lo penal

Provincia

Penal

Violencia sobre la mujer

Partido

Penal

Civil

Instrucción

Partido

Penal

Primera instancia

Partido

Civil

Juzgado de paz

Municipio

Civil

Penal

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¿ESTÁ POLITIZADA LA JUSTICIA ESPAÑOLA?

Si se tiene presente la independencia judicial, es difícil sostener que la justicia se encuentre politizada en España. De hecho, los jueces no pueden estar afiliados a partidos políticos, y también tienen expresamente prohibido:

Dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios públicos o corporaciones oficiales felicitaciones o censuras por sus actos, ni concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al rey o para las que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial.

Tomar en las elecciones legislativas o locales más parte que la de emitir su voto personal (artículo 395 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)

Existen, sin embargo, algunos factores que generan suspicacias, y que dan una imagen —no del todo correcta— de que sí existe esa politización.

Una de las más recurrentes es la del nombramiento del Fiscal General del Estado por el Gobierno. Ahora bien, debe tenerse presente que la Fiscalía —que, entre otras competencias, actúa en nombre del Estado como acusación en los procesos penales— no es un órgano judicial, ni por tanto se halla sujeto a su estatuto de independencia. Por tanto, los fiscales han de seguir las instrucciones que les expidan sus superiores y, en la cúspide de ellos, el Fiscal General del Estado nombrado por el Ejecutivo. Ahora bien, ni la intervención del fiscal, ni su inacción, impiden la existencia de acusaciones particulares, o que sea el propio juez quien, de oficio, instruya un caso cuando advierta indicios delictivos. Es más, resulta frecuente que existan discrepancias entre el juez y la fiscalía a lo largo del proceso de instrucción, y quien decide es en todo caso el primero.

Si la ausencia de independencia de la fiscalía no supone una auténtica politización de la justicia, tampoco lo es exactamente otro dato que suele alegarse: el carácter electivo que tienen los miembros del Consejo General del Poder Judicial. Este órgano tampoco tiene naturaleza judicial, ni puede impartir instrucción alguna a los jueces sobre cómo tienen que resolver sus asuntos. Cierto es que deciden los ascensos y traslados de los jueces, y que pueden separarlos de sus puestos en caso de falta disciplinaria grave, pero todo ello se sujeta a un procedimiento reglado y garantista en el que poco margen puede haber para la politización. Por otra parte, las funciones que en España asume este órgano en otros países le corresponden al Ministerio de Justicia, de donde se deriva que la politización es todavía en esos territorios más acusada. La función más controvertida de CGPJ es la elección del presidente del Tribunal Supremo (que a su vez lo es del propio CGPJ), al ser el máximo representante del Poder Judicial. Sin embargo, no debe olvidarse que no puede impartir órdenes a los jueces, debido a la independencia jurídica de estos.

En el aspecto en el que quizás la crítica se halla más fundada es en lo referente al Tribunal Constitucional, ya que su composición sí que resulta claramente politizada. Los doce magistrados que lo integran han de ser juristas de reconocido prestigio con al menos quince años de ejercicio profesional y son elegidos por el Congreso de los Diputados (cuatro magistrados), el Senado (otros cuatro), el Gobierno (dos) y el Consejo General del Poder Judicial (otros dos). Es evidente que los magistrados del Tribunal Constitucional gozarán de la confianza de las fuerzas políticas dominantes, que tendrán la mayoría en los órganos encargados de su elección. Y parece claro que los diputados, senadores, miembros del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial no serán asépticos a la hora de escoger a sus respectivos candidatos, guiándose por preferencias y proximidades políticas. A lo anterior solo puede replicarse que los magistrados se renuevan por terceras partes cada tres años, cada magistrado cumplirá en total nueve años de mandato; es decir, el órgano no se renueva en su totalidad, sino por partes: cuando han cumplido nueve años de mandato, son relevados los cuatro elegidos por el Congreso; tres años después dejarán el cargo los cuatro designados por el Senado, y tres años más tarde los cuatro elegidos respectivamente por el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. El resultado es que el empeño de los magistrados (nueve años) dura más que el cargo de los miembros que los han elegido, lo que les garantiza cierta independencia respecto de ellos.

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¿QUÉ ES MÁS IMPORTANTE, EL TRIBUNAL SUPREMO O EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?

El Tribunal Supremo es el órgano superior dentro del Poder Judicial y en todos los órdenes de jurisdicción (civil, penal, contencioso-administrativo, social y militar). Aparte de las competencias específicas que le otorguen las leyes —entre otras muchas, el encausamiento de parte de los aforados— la importancia del Tribunal Supremo viene también determinada por el hecho de que sus sentencias crean jurisprudencia a nivel nacional, lo que quiere decir que sus interpretaciones de las leyes tienen que ser respetadas por las demás instancias inferiores.

Por su parte, el Tribunal Constitucional no forma parte del Poder Judicial, lo que significa que ni su órgano de gobierno es el Consejo General del Poder Judicial, ni la norma que rige sus actuaciones es la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se trata de un tribunal especializado, reconocido como el supremo garante de la Constitución. Así pues, a la hora de interpretar la Constitución, las sentencias del Tribunal Constitucional imponen su criterio incluso frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Es más, cuando este último dicta una sentencia que vulnera derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional puede anularla a través del recurso de amparo.

Estos dos tribunales han sido fuente de frecuentes conflictos y desavenencias. El Tribunal Supremo se ha quejado en ocasiones de que, siendo él la última instancia a la que puede acudirse, sin embargo, acaba no siendo así, ya que siempre cabe la posibilidad de que sus sentencias se recurran ante el Tribunal Constitucional que, por esta vía, puede anularlas.

En realidad, en muchos Estados el Tribunal Constitucional no existe, y sus funciones las asume también el Tribunal Supremo. Pero, ya que contamos con ambos órganos, al menos se han dado algunos pasos para tratar de evitar las colisiones entre ellos. El más significativo es la reconducción de los recursos de amparo por un procedimiento que intenta imitar el certiorari del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Este es un procedimiento en virtud del cual ese órgano examina si un caso tiene la suficiente trascendencia como para ser digno de una resolución. De este modo, se introduce una criba, y se impide que el Tribunal Supremo estadounidense se encuentre ocupado resolviendo infinidad de causas.

En España, durante años el Tribunal Constitucional estaba saturado resolviendo recursos de amparo, sobre todo los llamados «amparos de la vía del artículo 24»: el artículo 24 de la Constitución reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que, cuando un sujeto no veía sus intereses satisfechos con una sentencia judicial, la recurría ante el Tribunal Constitucional alegando que se había vulnerado su derecho del artículo 24, porque no se le había dado una respuesta ajustada a las normas. De este modo, cualquier asunto, por más intrascendente que fuera, acababa recurrido en amparo y saturaba el funcionamiento del Tribunal Constitucional, para mayor enfado además del Tribunal Supremo, que veía como aquel órgano revisaba muchas de sus sentencias.

En 2007 se modificó la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para depurar los recursos de amparo que recibía, y a día de hoy solo son admisibles si el contenido del recurso se deriva una especial trascendencia constitucional, algo que se mide por el hecho de que sea relevante para interpretar la Constitución, para la aplicabilidad de esta, o para determinar el contenido y alcance de los derechos fundamentales.

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¿PARA QUÉ SIRVE EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL?

La pertenencia al poder judicial entraña que sus integrantes —jueces y magistrados— cuentan con un órgano concreto de gobierno: el Consejo General del Poder Judicial. No se trata de un órgano judicial en absoluto, ya que sus cometidos son exclusivamente gubernativos. De hecho, en otros países esas funciones las asume el Ministerio de Justicia; si en España —a imitación de Italia— se ha preferido conceder ese cometido a un órgano específico se debe al interés de preservar la imagen de una total independencia de los jueces respecto del Gobierno.

El Consejo General del Poder Judicial está integrado por un presidente, elegido por el propio Consejo General del Poder Judicial por mayoría de tres quintas partes, y veinte vocales. De ellos, doce han de ser jueces y magistrados en activo, y ocho han de jueces o magistrados que no se hallen en activo y que demuestren ser juristas de reconocido prestigio con al menos quince años de ejercicio profesional. Cualquiera que cumpla estos requisitos puede postularse como vocal, aunque la elección corresponde al Congreso de los Diputados (que escoge a cuatro) y al Senado (que escoge a los otros cuatro).

Inauguración solemne del año judicial, en la sede del Tribunal Supremo y en presencia del Consejo General del Poder Judicial.

El ejercicio de las funciones de vocal del Consejo General del Poder Judicial se desempeña durante un período de 5 años. Entre los cometidos más relevantes de este órgano se hallan los siguientes:

Fijar el contenido de las pruebas de acceso a la judicatura a través de oposición.

Decidir sobre las solicitudes referentes a ascensos y traslados de jueces y magistrados.

Aplicar las sanciones disciplinarias en el caso de faltas graves (competencia de la Comisión Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial) y muy graves (competencia del pleno).

Ejercer la inspección de tribunales.

Elaborar informes sobre todos los proyectos o proposiciones de ley que afecten al poder judicial.

Seleccionar dos magistrados del Tribunal Constitucional.

Plantear ante el Tribunal Constitucional conflictos entre órganos constitucionales cuando cualquiera de sus competencias sea invadida por el Gobierno, el Congreso de los Diputados o el Senado.

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¿PUEDO SALIR ELEGIDO PARA FORMAR PARTE DE UN JURADO POPULAR?

Si la democracia entraña la participación de los ciudadanos en la vida pública, resulta coherente que también tomemos parte en la administración de justicia. El hecho de que no se disponga de conocimientos jurídicos no resulta un aspecto insalvable, ya que el jurado solo actúa en procesos penales (en los que el carácter técnico es menos importante que en otros órdenes jurisdiccionales, como el contencioso-administrativo), y actúa siempre con la asistencia del tribunal que preside el proceso judicial.

Los delitos de los que conoce el jurado son variados, e incluyen, entre otros, los de homicidio, amenazas, omisión de deber de socorro, allanamiento de morada, cohecho, tráfico de influencias y malversación de caudales públicos. Sin embargo, para que pueda participar en estos juicios ha de tratarse de casos que haya de juzgar una Audiencia Provincial. Solo si el acusado es aforado, el jurado se constituirá en el Tribunal Supremo o en el Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma.

El tribunal del jurado está integrado por nueve miembros que reciben asimismo el nombre de jurados (que, por tanto, designa tanto al órgano colegiado como a cada uno de sus integrantes) y su misión es la de emitir un doble veredicto: declarar si los hechos están o no probados, y proclamar la culpabilidad o inocencia del reo, sin que puedan abstenerse. No les corresponde sin embargo dictar la sentencia, que es competencia del magistrado. Durante sus labores, los miembros del jurado se someten a principios semejantes a los que pesan sobre el juez (independencia, responsabilidad y sujeción a la ley).

Para ser jurado hay que ser español, mayor de edad, en pleno ejercicio de los derechos políticos, saber leer y escribir, tener aptitud suficiente para el cargo (los discapacitados contarán con asistencia para cumplir la función) y ser vecino, en el momento de su designación, en la provincia donde se hubiera cometido el delito. Aparte de determinados cargos públicos que no pueden ser jurados, y de personas también excluidas por razones procesales (por ejemplo, tener relación con alguna de las partes del proceso), es posible excusarse de ser jurado en ciertos casos: ser mayor de sesenta y cinco años, tener una discapacidad, haber actuado ya como jurado dentro de los cuatro años previos, sufrir trastorno grave por razón de cargas familiares, ejercer un trabajo de interés general, residir en el extranjero, ser militar profesional en servicio activo o, en fin, cuando concurra otra circunstancia grave, suficientemente acreditada.

Doce hombres sin piedad (Twelve Angry Men, Sidney Lumet, 1957). Una espléndida película que muestra la actividad del jurado y la dificultad de la valoración de las pruebas ante la presunción de inocencia del acusado.

La elección de los miembros del jurado se ajusta al siguiente procedimiento: en los últimos quince días del mes de septiembre de todos los años pares, las delegaciones provinciales de la Oficina del Censo Electoral efectúan un sorteo en cada provincia, entre los sujetos censados, para obtener una lista bienal de los candidatos a jurados. El número de candidatos depende de una estimación de las causas que vaya a conocer el jurado; estimación que se basa en las estadísticas de los años anteriores.

En los dos años sucesivos, se obtendrán, de la lista mencionada, los miembros del jurado de cada causa que se juzgue en esa provincia. De este modo, al menos treinta días antes de la fecha señalada para el juicio oral, se procederá al sorteo, de entre los miembros de la lista, para obtener treinta y seis candidatos a jurados para esa causa.

Los treinta y seis candidatos podrán realizar sus alegaciones, si estiman que debe excusárseles, y también podrán ser recusados por el Ministerio Fiscal y las partes del proceso, si consideran que no van a ser imparciales. Entre quienes no tuvieran causa suficiente de abstención, o no hubiesen sido recusados, se procederá a un nuevo sorteo, del que saldrán los nueve jurados para el caso y dos suplentes.

La intervención en el tribunal de jurado no es solo un derecho, sino también una obligación ciudadana, y la incomparecencia se salda con importantes multas.

DERECHOS FUNDAMENTALES. DERECHOS CIVILES

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¿SOMOS REALMENTE TODOS IGUALES ANTE LA LEY?

Nuestra Constitución proclama que los españoles somos iguales ante la ley, sin que quepan discriminaciones por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

La igualdad es un elemento consustancial a la democracia, que en nuestra norma fundamental tiene en realidad una doble vertiente. Por una parte, como señala expresamente el artículo 14, somos iguales ante la ley, lo que quiere decir que la aplicación de las normas debe ser idéntica para todas las personas. Puesto que los encargados de aplicar las normas son principalmente la Administración Pública y los jueces, esta obligación pesa principalmente sobre ellos.

Sin embargo, también somos iguales en la ley, lo que supone que las leyes han de proporcionar un trato igualitario a todos los sujetos, sin que puedan introducirse discriminaciones en sus artículos. Esta obligación pesará principalmente sobre los encargados de aprobar las normas: las Cortes Generales, el Gobierno, y los Parlamentos y Consejos de Gobierno autonómicos.

La sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Brown v. Board of Education (1954) puso fin a la segregación racial en las escuelas estadounidenses

A pesar de este reconocimiento general, el principio de igualdad cuenta con numerosas excepciones que hemos ido viendo a lo largo de estas páginas. Basta citar algunos ejemplos: en el caso de la jefatura del Estado, siendo España una monarquía, el acceso a ese cargo está reservado para los miembros de la familia real, y quedan excluidos quienes no formen parte de ella. Pero, incluso entre aquellos, la Constitución introduce una discriminación por razón de sexo al preferir en el orden sucesorio al hombre frente a la mujer. Tampoco el rey es tratado igual que los demás españoles si tenemos presente que goza de inviolabilidad.

Esta última, aunque con un contenido más limitado, también se encuentra en manos de los diputados y senadores, a los que además no se puede juzgar si la Cámara a la que pertenecen no concede el suplicatorio o autorización para su procesamiento. Así que, en lo que se refiere a la tutela judicial efectiva (que es un derecho fundamental) tampoco todos los españoles somos iguales. Y esos mismos diputados y senadores se encuentran entre los cargos públicos aforados, lo que supone que su responsabilidad penal, y la civil derivada del ejercicio de sus funciones, solo puede ser enjuiciada por el Tribunal Supremo.

Existen, por tanto, elementos de desigualdad previstos por la propia Constitución, pero al menos en los casos referidos la justificación se encuentra en la función pública que desempeñan esos sujetos. Lo que busca la Constitución no es proteger a los titulares de los órganos —las personas concretas que ocupan el cargo—, sino la función que representan, y eso justifica la discriminación.

Otro factor que puede parecer discriminatorio es el resultante del Estado de las autonomías: dependiendo del territorio en el que residamos, podemos vernos obligados a aprender una lengua distinta del castellano o a pagar distintos tributos, por poner solo un par de ejemplos. Pero en este caso, hay que tener presente que es otro principio constitucional —el dispositivo— el que permite que así sea, al posibilitar que las comunidades autónomas dispongan de un ámbito de competencia propio. Esto sucede siempre en los Estados descentralizados. Piénsese sino en casos más agudos, como en Estados Unidos, donde dependiendo del Estado miembro, el mismo delito puede suponer pena privativa de libertad por un número elevado de años, cadena perpetua, o pena de muerte.

En el caso de España, la Constitución solo exige que la igualdad se proporcione en los aspectos esenciales, y eso es algo que se puede lograr gracias a la competencia del Estado para regular las bases de muchas de las competencias en manos de las comunidades autónomas.

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¿NO ES INCONSTITUCIONAL LA DISCRIMINACIÓN POSITIVA?

La discriminación positiva surgió en Estados Unidos (affirmative action) como respuesta a la discriminación racial. La primera resolución judicial que reconoció esta figura surgió en el ámbito educativo para afrontar la endémica discriminación que padecía la población afroamericana. La segregación racial en las escuelas públicas se mantuvo en Estados Unidos nada menos que hasta 1954, momento en el que el Tribunal Supremo la declaró inconstitucional en una sentencia (Brown v. Board of Education). La citada sentencia se limitaba a instaurar la igualdad formal, es decir, a impedir que nadie pudiese ser discriminado en las escuelas por razones étnicas, pero fue un primer paso que abriría, dos décadas más tarde, el camino a la discriminación positiva en el ámbito educativo. Esta tuvo lugar a través de una nueva sentencia, dictada en 1978, por la que el Tribunal Supremo declaró constitucional que una universidad reservase plazas de acceso a personas afroamericanas (Regents of the University of California v. Bakke). A igualdad de méritos para acceder a la universidad, el centro podía dar preferencia a un ciudadano afroamericano (es decir, atender a un motivo racial) para compensar la realidad de que en la institución había escasos estudiantes de esa etnia. El sistema de cuotas, por tanto, sería perfectamente constitucional.

Sustancialmente la discriminación positiva supone admitir discriminaciones formales (es decir, en la ley o en su aplicación) con el objetivo de lograr, a su través, corregir desigualdades reales. Del mismo modo que nuestra Constitución recoge la igualdad formal (artículo 14) también establece que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas» (artículo 9.2). De esta forma, se impone a las autoridades adoptar medidas destinadas a lograr una igualdad real y efectiva, y no solo una mera igualdad formal (en y ante la ley).

De poco serviría que la ley dijese que todos tienen derecho a la educación en condiciones de igualdad si luego los libros de enseñanza y los materiales docentes resultasen inasequibles para la mayoría de los ciudadanos. Por eso, tal declaración debe completarse con medidas públicas como son las becas, ayudas a los estudios o intervención en las editoriales (fijando un precio máximo de los libros destinados a la docencia) que posibiliten que todas las personas, al margen de sus recursos, tengan las mismas oportunidades para estudiar.

A fin de lograr esa igualdad real y efectiva se admite también que determinados grupos que históricamente se hayan encontrado en una situación de desigualdad puedan recibir un trato favorable (discriminación positiva). En este caso, la ley no tratará a todos los sujetos de forma idéntica, sino que favorecerá a ese grupo, pero esa desigualdad formalserá admisible si el objetivo es lograr por esa vía que se corrija la discriminación fáctica existente.

De este modo, se pueden introducir por ejemplo discriminaciones positivas a favor de grupos étnicos habitualmente descastados (la etnia gitana), personas con dificultades para la integración (por ejemplo, quienes padecen minusvalías) o a favor de las mujeres, tradicionalmente con mayores dificultades para acceder a puestos de trabajo. Las medidas que se asuman en este sentido pueden ser de muy diversa índole: reserva de plazas para ciertos colectivos en las oposiciones y concursos (así existe, por ejemplo, en el caso de las personas con minusvalías), sistema de cremallera en las listas electorales (las papeletas deben contener el mismo número de mujeres que de hombres, y en posición intercalada: hombre, mujer o viceversa), o en el caso de la violencia de género (sanciones más graves y específicas para el caso de que sea un varón quien atente contra su pareja).

La discriminación positiva se implantó en Estados Unidos a raíz de la sentencia Regents of the University of California v. Bakke (1978) que declaraba constitucional que la Universidad de California diese preferencia a un afroamericano en el acceso a los estudios para paliar la falta de estudiantes de esta etnia.

Ahora bien, para que las medidas de discriminación positiva que se adopten resulten proporcionadas, es preciso que se cumplan estos requisitos:

Que exista un fin constitucional que avale la discriminación positiva: fruto del Estado Social, la Constitución contiene numerosas normas finalistas (especialmente en el «Título I», Capítulo III: De los principios rectores de la política social y económica), y ha de indagarse en ellas para ver si imponen a los poderes públicos la consecución de un fin que justifique esa medida discriminatoria adoptada.

Evaluar el alcance de la regla general (es decir, de la regla que busca la igualdad formal, y no la discriminación positiva). La regla general es, en efecto, que todo el mundo tiene que ser tratado de forma igual por la ley. Hay que determinar si, en la medida de discriminación positiva, se ha observado al menos mínimamente esta regla: por ejemplo, la regla general es que el acceso a los cargos públicos ha de realizarse conforme a los principios de mérito y capacidad; si la discriminación positiva prevé que, no obstante, un porcentaje de las plazas en las oposiciones se reservarán a personas con minusvalías, para ver si esta última medida es adecuada, previamente ha de comprobarse que la regla general se contemple en su esencia: en este caso, la persona con minusvalía ha de haber superado las pruebas de acceso (demostrando que tiene mérito y capacidad).

Evaluar el alcance de la medida discriminatoria: en este caso hay que realizar una ponderación entre el fin concreto que la Constitución impone a los poderes públicos y la discriminación que ha fijado para lograrlo. Si se considera que la medida adoptada sirve para ese fin, y además es proporcionada (esto es, la igualdad formal no resulta excesivamente dañada), podrá considerarse que la discriminación positiva es constitucional.

Por tanto, las medidas de discriminación positiva deben adoptarse siempre con cautela, no solo porque suponen excepciones a principio de igualdad formal, sino también porque pueden resultar contraproducentes y perpetuar la desigualdad real que intentan paliar: puede llegar a sobreprotegerse a un grupo social, dando lugar a la idea de que este carece de valía por sí mismo, y que necesita siempre de la tutela estatal.

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¿SE ADMITEN EN ESPAÑA LA EUTANASIA Y LA PENA DE MUERTE?

La Constitución española reconoce el derecho a la vida (artículo 15) y tan lacónico reconocimiento ha dado lugar a enormes controversias, siendo la relativa a la eutanasia una de las más intensas. El término «eutanasia» deriva del griego, y significa, literalmente ‘morir bien’; entraña pues, el derecho a dejar de vivir si así se desea. Presenta dos versiones: la pasiva, que consiste en abandonar un tratamiento médico sin el cual se acaba produciendo la muerte del enfermo, y la activa, que requiere de una acción que provoque el fallecimiento, como puede ser la inoculación de una sustancia nociva. Hay ocasiones en las que la enfermedad impide a quien la padece aplicarse a sí mismo la eutanasia (por ejemplo, en el caso de una invalidez), por lo que recurre a terceras personas, en cuyo caso se habla de «suicidio asistido».

El reconocimiento de la eutanasia encierra no pocos problemas jurídicos. Por ejemplo, habría que hacerla compatible con varios tipos penales que podrían verse involucrados: el homicidio, la omisión del deber de socorro y la inducción al suicidio, al margen de las infracciones administrativas en las que podría incurrir el personal sanitario si participase en caso de eutanasia (incumplimiento del deber profesional de asistencia).

Otro problema jurídico también importante sería apuntar en qué supuestos sería admisible la eutanasia. Parece poco polémico que debería admitirse en el caso de enfermedades terminales, pero ¿y en otros supuestos? Pongamos el caso de enfermedades crónicas no terminales, que el paciente no esté dispuesto a sobrellevar. O incluso que no se padezca enfermedad alguna, sino que se sufra una mala situación económica o, simplemente, se haya cansado de vivir. Esta última posibilidad no tiene ninguna cobertura en nuestro ordenamiento, de modo que solo en los casos de enfermedad terminal se ha planteado la posible legalidad de la muerte digna.

En términos jurídicos, el primer aspecto vidrioso de la eutanasia requiere saber si el derecho a la vida que reconoce la Constitución ampara también el derecho a morir. A favor de que así es, hay quien alega que el artículo 15 (donde se reconoce el derecho a la vida) debe interpretarse conjuntamente con el artículo 10, en el que se reconoce la dignidad de las personas como valor fundamental de nuestro ordenamiento. La interpretación conjunta de ambos preceptos vendría a decir que tenemos derecho a una vida digna, y si no se da esta condición, no puede decirse que sea vida; por tanto, la eutanasia quedaría amparada por nuestra Constitución. El Tribunal Constitucional —a la postre el supremo intérprete de nuestra norma fundamental— ha llegado a una conclusión distinta: el derecho a la vida no comprende la propia muerte, ni aun en el caso de que esa vida se desarrolle en penuria. Y esta última doctrina es, pues, la aplicable.

Ahora bien, de la anterior postura no se colige que la eutanasia pasiva sea ilegal. En este caso, sin embargo, hay que tener en cuenta dos posibilidades: que el enfermo se encuentre consciente y con plena capacidad cognitiva, o que no sea así. En el primer caso, nadie puede obligar a un paciente a mantenerse con vida si no lo desea. Si quiere renunciar a un tratamiento, ni el equipo médico, ni nadie, puede administrárselo (a no ser, claro está, que se trate de un menor de edad). En el caso de que no se halle consciente, los familiares más cercanos podrán decidir en caso de enfermedad terminal; decisión que no será necesario consultarles si el paciente ha elaborado previamente un testamento vital. Se trata de un documento regulado legalmente en diversas comunidades autónomas, en virtud del cual una persona expresa por escrito cómo quiere ser tratado médicamente en caso de no hallarse capacitado para expresar su voluntad. Según la normativa de las comunidades autónomas, este documento ha de ser suscrito ante tres testigos (dos de los cuales no podrán ser familiares), ante notario, o ante el personal del registro específicamente constituido al efecto en la comunidad autónoma. En todo caso el testamento vital no legitimará la eutanasia activa, sino la pasiva.

Ramón Sampedro Camerán (1943-1998), marino gallego que sufría tetraplejia, se convirtió en el símbolo de la lucha en España a favor de la legalización de la eutanasia. Su valiente testimonio fue retratado en la película Mar adentro (Alejandro Amenábar, 2004)

En el caso de la pena de muerte la respuesta es más sencilla: solo se permite en los casos de guerra, y si así lo establece el Código Penal Militar. Fue este un asunto muy debatido en las Cortes Constituyentes, ya que numerosos diputados consideraban que no debía existir excepción alguna a la prohibición de la pena de muerte, aunque su postura no llegó a ser mayoritaria. En todo caso, a día de hoy el Código Penal Militar no prevé la pena de muerte ni en situaciones de guerra.

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¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE UN ESTADO LAICO Y UN ESTADO ACONFESIONAL?

La Constitución reconoce en su artículo 16 la libertad ideológica y religiosa, y afirma expresamente que «ninguna confesión tendrá un carácter estatal». Sin embargo, y a diferencia de la II República (y de la Francia actual) España no es un estado laico, sino aconfesional.

La diferencia reside en que en un Estado laico la separación entre Estado e Iglesia resulta tan tajante que no se admiten relaciones entre ellos. De resultas, el Estado no puede suscribir tratados con ninguna confesión religiosa, y debe mantener siempre una absoluta neutralidad, considerando que la religión es una cuestión privada de los individuos en la que no debe inmiscuirse. Como consecuencia de esta rígida separación, el Estado puede incluso prohibir a las personas que porten símbolos religiosos en edificios públicos, a fin de preservar esa imagen de neutralidad. El caso más recurrente es la prohibición de que las estudiantes de colegios públicos puedan, por ejemplo, ir a clase con chador, hiyab o cualquier otra indumentaria propia de su religión.

En un Estado aconfesional como el español la separación no resulta tan rígida: el Estado no tiene una religión oficial, pero puede suscribir tratados con aquellas confesiones religiosas que tengan implantación en nuestro país. Unos tratados que podrán implicar que el Estado colabore con estas confesiones, por ejemplo, permitiendo su enseñanza en los centros educativos, asumiendo que los ciudadanos puedan financiar a las iglesias en la declaración de la renta, o habilitando en la televisión pública espacios en los que se traten de cuestiones referentes a esas religiones. En España, esta situación se plantea con especial intensidad con la Iglesia católica, con la que firmó un concordato en 1979, si bien existen acuerdos con otras tres confesiones (evangélica, judía y musulmana).

El carácter aconfesional del Estado español ha dado lugar, sin embargo, a algunos conflictos. Tal es el caso de las misas oficiales que se han celebrado para homenajear a víctimas de atentados terroristas, o de accidentes con numerosas víctimas, así como las que han tenido lugar en las ceremonias de matrimonio de la familia real o en fiestas nacionales. Este tipo de actos debieran quedar al margen del Estado; si los familiares de las víctimas desean un funeral católico, el Estado puede, en todo caso, mandar un representante, pero nunca ser parte de la organización. Si desea celebrar un acto de homenaje, tendría que tener un carácter civil, a fin de no agraviar ni privilegiar a ninguna confesión. El matrimonio de la familia real, por su parte, puede ser sin problemas católico, si así lo desean los contrayentes (como puede decidirlo cualquier particular), pero no debe considerarse entonces como un acto de Estado, y la participación pública debiera reducirse a las cuestiones ajenas al acto religioso (por ejemplo, organización de la seguridad de los miembros de la familia real).

Cuestión distinta son las fiestas que tienen un contenido religioso, como la Semana Santa. ¿Pueden participar en ellas los poderes públicos? Si esas fiestas poseen un declarado interés turístico, o representan un valor cultural para la ciudad, la participación de las autoridades —incluso con subvenciones— no tendría por qué resultar incompatible con la aconfesionalidad del Estado. En este caso, hay que tener presente que ese tipo de actos trascienden el sentido religioso, y se convierten en patrimonio cultural y turístico de las localidades que, como tales, la Administración Pública puede tener interés en preservar. Nadie parece plantearse, por ejemplo, que una opinión contraria llevaría a impedir que los ayuntamientos colocasen alumbrado público para conmemorar la Navidad.

Una caricatura publicada en 1869 en la revista satírica La Flaca, que ironiza sobre la relación del Estado y la Iglesia: el primero subvenciona a la segunda, que utiliza el dinero para financiar el carlismo.

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¿EXISTE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA MÉDICA Y FARMACÉUTICA?

Constitucionalmente solo hay una objeción de conciencia: la que puede plantearse respecto del servicio militar obligatorio (artículo 30.2). Y, puesto que a día de hoy la antaño denominada «mili» no se encuentra vigente, carece de aplicación.

Ahora bien, por vía legal puede establecerse una objeción de conciencia para otros ámbitos, que encuentren respaldo constitucional no ya en el artículo que regula la objeción de conciencia al servicio militar (que sería inaplicable a esos otros casos), sino en el que reconoce la libertad ideológica y religiosa. Los ámbitos en los que se ha demandado una regulación legal son el médico y el farmacéutico, al considerar que la exigencia de determinadas prácticas o servicios relacionados con su trabajo podía entrar en conflicto con las creencias íntimas de quien se ve obligado a practicarlas: cuestiones tales como la interrupción voluntaria del embarazo (en el caso de los médicos) o la expedición de métodos anticonceptivos (en el supuesto de los farmacéuticos).

La película Las normas de la Casa de la Sidra (The Cider House Rules, Lasse Hallström, 1999) narra con realismo el problema social y legal de la interrupción voluntaria del embarazo.

En el supuesto de la interrupción voluntaria del embarazo, se produce un evidente conflicto entre la paciente que tiene un derecho legal a que se le practique el aborto cuando concurren las circunstancias legales que lo legitiman, y el médico que, por convicciones religiosas o morales, puede sentir una colisión con sus creencias. Lo mismo sucedería entre el usuario que acude a una farmacia a adquirir un método anticonceptivo, y el titular del establecimiento considera que el uso de medios para impedir el embarazo atenta contra su ideología.

Para solucionar este conflicto, la regulación legal actual reconoce a los médicos la objeción de conciencia en la práctica de aborto, pero el sanitario cuenta con ciertas restricciones: tiene que tratarse de quien esté directamente implicado en el aborto, debe haber manifestado, previamente y por escrito, su rechazo a practicarlo y debe prestar la asistencia sanitaria que la paciente requiera, antes y después de que se realice el aborto (aunque no haya participado en él). Se puede objetar, pues, solo al acto de practicar el aborto, no a la prestación sanitaria previa y posterior que aquel requiere. La paciente, por su parte, podrá contar con otro médico para que le practique la interrupción del embarazo y, si no lo hubiere en el centro médico, podrá acudir a cualquier otro, y la Administración Pública asumirá los gastos que supongan. Aun así, quedan por despejar importantes dudas que la ley no refleja: ¿y si la práctica del aborto es imprescindible para preservar la vida de la madre, al punto de requerirse de una intervención inmediata? Posiblemente, en este caso, la objeción de conciencia con base legal debe ceder al derecho a la vida de la madre, de carácter constitucional, y la falta de atención médica inmediata —excusándose en motivos de conciencia— podría derivar en una responsabilidad del sanitario.

El caso de los farmacéuticos no está tan claro. En principio, la legislación vigente les obliga a dispensar los medicamentos requeridos, principalmente si se acompañan de receta, siendo una infracción administrativa grave la negativa a suministrarlos. En el ámbito autonómico, sin embargo, algunas comunidades autónomas han regulado legalmente la objeción de conciencia farmacéutica, aunque con bastante ambigüedad y sin las garantías previstas para el usuario en el caso de la objeción de conciencia médica. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha admitido esa objeción farmacéutica, si bien referida a un solo caso: la llamada píldora del día después. En una resolución cuestionable, realiza una interpretación analógica de la objeción de conciencia médica, asimila a ambos profesionales, y la actividad que desarrollan (píldora del día después equiparada a interrupción sanitaria del embarazo). En todo caso, ha considerado que no cabe este tipo de objeción de conciencia para el caso de la expedición de anticonceptivos, ya que estos no equivalen en absoluto a una práctica abortiva.

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¿CUÁLES SON LOS DERECHOS DE UN DETENIDO?

La detención es un acto que realizan las fuerzas de seguridad (estatales, autonómicas o municipales) que entraña la limitación inmediata de la libertad personal, que reconoce nuestra Constitución (artículo 17).

El detenido solo puede serlo por una autoridad competente y por el tiempo estrictamente necesario para el esclarecimiento de los presuntos hechos ilegales que se pretenden aclarar. En todo caso, esa detención podrá durar hasta un máximo de setenta y dos horas, momento en el que esa persona deberá quedar en libertad o ser puesta a disposición judicial, siendo entonces el juez quien determinará si debe ser encerrada (prisión provisional) o no. Este plazo puede ser incrementado hasta las ciento veintidos horas para el caso de delitos cometidos por bandas armadas o elementos terroristas. Para proceder de este modo, la policía debe comunicar al juez, dentro de las primeras cuarenta y ocho horas de detención, su intención de prorrogarla; el juez decidirá en las veinticuatro horas siguientes si conceder esa prórroga o no.

En el momento de la detención, también es preceptivo que se informe a las personas de las causas por las que se ha practicado, advirtiéndosele que no tiene obligación de declarar contra sí mismo, en virtud del principio de presunción de inocencia. Se le informará además de que tiene derecho a disponer de un abogado y que, si carece de él, se le ofrecerá uno de oficio.

La Constitución reconoce igualmente un derecho de honda raigambre en occidente, como es el de habeas corpus. Un término que procede de la expresión latina habeas corpus ad subjiciendum¸ es decir, «ten el cuerpo presente para su exposición», porque, en definitiva, de eso se trata en el procedimiento de habeas corpus, de obligar a los agentes de la autoridad a exponer al juez a la persona detenida. Este procedimiento se emplea, por tanto, para aquellos casos en los que el detenido considera que su detención es ilegal, bien porque no había lugar a practicarla, o bien por haberse extendido más allá del plazo previsto, y solicita que se le ponga a disposición judicial. El habeas corpus lo pueden solicitar tanto el propio privado de libertad como su cónyuge (o persona unida al detenido por una relación de afectividad análoga), sus descendientes, ascendientes, hermanos o representantes legales (si se menor de edad); también puede solicitarlo el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo o el propio juez competente para decidir (que es el juez de Instrucción del lugar en el que se encuentre el detenido).

En el caso de la prisión preventiva acordada por el juez se han de cumplir una serie de justificaciones y plazos. Solo procede la prisión preventiva con los siguientes objetivos: asegurar la presencia del investigado en el proceso judicial que se ha de celebrar, evitar la destrucción de pruebas, evitar que se actué contra la víctima (lo que supone examinar la peligrosidad del detenido) o impedir la reiteración delictiva. En cuanto al plazo máximo de prisión provisional, depende del delito que se impute, y con carácter general es de uno a dos años, aunque puede prorrogarse seis meses (en el primer caso) o dos años (en el segundo). Si hay condena, pero se ha recurrido, la prisión se mantiene hasta la mitad del plazo de esa pena.

Los derechos del detenido pueden ser suspendidos cuando se declara un estado de excepción (alteraciones de orden público) o sitio (sublevación intestina), situaciones en las que la Constitución prevé una suspensión de parte de los derechos que reconoce. En este caso, la detención podrá prorrogarse hasta diez días (aunque debe comunicarse al juez dentro de las primeras 24 horas). Si lo que se declara es un estado de sitio, también se puede suspender el derecho a ser informado de las causas de detención y la asistencia letrada.

En todos los casos anteriores, es evidente que la detención debe ser respetuosa con la integridad del detenido (artículo 15), y solo se debe aplicar la fuerza proporcionada que sea necesaria para garantizar esa detención.

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¿PUEDE LA POLICÍA REGISTRAR MI VIVIENDA?

La inviolabilidad del domicilio protege no solo la vivienda, sino cualquier espacio privado en el que pueda desarrollarse una actividad íntima que se desee preservar de la observación de terceras personas. En este sentido, no solo nuestra casa es domicilio, a efectos jurídicos, también lo es, por ejemplo, la habitación de un hotel, o una caravana, e incluso una oficina, si en el interior se desarrollan actividades empresariales cubiertas por la intimidad (por ejemplo, un archivo de clientes o datos de la empresa).

La regla general es que nadie puede ingresar en nuestro domicilio sin nuestra autorización, pero admite excepciones. Mediante autorización judicial, es posible que se habilite la entrada en un domicilio, circunstancia que se produce cuando haya que practicar diligencias o, por ejemplo, en los casos en que un juez decrete el desalojo del titular o del inquilino de un inmueble. Del mismo modo, también los agentes de la autoridad puede acceder a un domicilio en caso de flagrante delito, es decir, cuando se esté llevando a cabo una actuación delictiva. Pero en este último caso, no basta con que los agentes tengan sospechas de la comisión de un delito, sino que ha de ser una evidencia o percepción directa, y que requiera una intervención urgente. También es causa legítima para ingresar en domicilio ajeno sin necesidad de autorización, «la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad». Situaciones en las que, obviamente, no solo la policía, sino los cuerpos del Estado competentes (como pueden ser los bomberos) están habilitados para la entrada en el domicilio.

En el caso de construcciones ilegales, o edificadas en zonas públicas (piénsese en quien se parapeta bajo un puente) no es posible hablar de domicilio, de modo que no quedaría amparado por el derecho fundamental.

El 1 de octubre de 2017, siguiendo instrucciones judiciales, la policía se vio obligada a entrar por la fuerza en locales públicos en los que se iba a celebrar el referéndum por la independencia catalana, declarado inconstitucional. En este caso no puede esgrimirse quebranto de la inviolabilidad del domicilio.

Igual que sucede con la detención, también la inviolabilidad del domicilio puede ser suspendida en los estados de excepción y sitio, de modo que las autoridades podrán en estos casos realizar registros necesarios para el esclarecimiento de los hechos delictivos o para restablecer el orden público (sin necesidad de que exista flagrancia delictiva). Ese reconocimiento podrá efectuarse en presencia del titular o encargado del inmueble, por miembros de su familia mayores de edad y, en todo caso, ante dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, o del mismo pueblo (o limítrofes) si no los hubiera.

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¿INSULTAR A ALGUIEN O QUEMAR UNA BANDERA FORMA PARTE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN?

No existe ningún derecho fundamental que sea ilimitado, y la libertad de expresión (artículo 20) no es una excepción. La presencia de otros derechos fundamentales, o de bienes jurídicos a los que las normas dispensan protección, justifican que se restrinjan ciertas opiniones exteriorizadas por las personas.

En este sentido, la libertad de expresión queda limitada en su ejercicio por la presencia de otro derecho fundamental, como es el derecho al honor (artículo 18). Este último se refiere a la reputación y aprecio social que los demás pueden tener respecto de un sujeto, de modo que lo que protege es que otras personas no lleguen a condicionar negativamente —y de forma infundada— la opinión que de nosotros puedan tener terceros. Y esa fama, prestigio o reputación, deberá medirse además en atención a la escala de valores socialmente aceptados en cada momento: tutear a un adulto podría considerase en el siglo XIX un ataque contra el honor, pero no lo es a día de hoy.

La revista satírica El Jueves fue objeto de secuestro judicial por una portada que la Audiencia Nacional consideró que atentaba contra el honor de la Corona.

Insultar a otra persona no es ejercicio legítimo de la libertad de expresión, por cuanto violenta el derecho al honor del afectado. Cuando se trate de expresiones que lesionen gravemente la dignidad de una persona, «menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación», se incurrirá incluso en un delito de injurias. Por su parte, las calumnias entrañan la falsa imputación de un delito, de modo que también suponen una lesión contra el honor. Al margen de esta responsabilidad penal, quien considere que una expresión ha afectado a su honor está legitimado para acudir a la vía civil, y solicitar que se le repare por daños morales, y se le indemnice por daños y perjuicios.

A pesar de lo anterior, conviene tener presente que ciertas personas, por su posición pública, han de tener un cierto grado de tolerancia hacia expresiones que menoscaben su honor. Tal es el caso de quienes ejerzan cargos públicos o profesiones de notoriedad o proyección pública, que han de soportar, por ejemplo, las caricaturas que de ellos se realicen. No quiere decirse que no tengan derecho al honor, sino simplemente que este resulta recortado —en relación con los demás ciudadanos— en atención a esa proyección pública que tienen. Si, además, se trata de expresiones proferidas por diputados o senadores en el ejercicio de sus cargos, que se refieran a otros representantes o a miembros del Gobierno, pueden quedar amparadas por la prerrogativa de inviolabilidad y no ser punibles por considerarse que son críticas que entran dentro del juego democrático.

En otros casos, no es la presencia de un derecho fundamental (como el honor) lo que limita la libertad de expresión, sino la protección de un bien jurídico, como pueden ser los órganos del Estado (que también están protegidos, por cierto, por el derecho al honor) o los símbolos estatales. En este sentido, el Código Penal da cobertura a que la quema de la bandera de España sea constitutiva de delito, ya que se castigan las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito y de hecho (y este sería el caso de la incineración) hecho a España. Más discutible sería que la quema de un retrato del rey tuviese la misma consideración. Podría ser considerado como injurias al rey, aunque ese encaje resulta difícil. Cuestión distinta es que se utilice una representación visual del monarca o de la familia real de forma tal que pueda dañar su imagen. En este caso, sí podría calificarse como delito contra el honor de la Corona, aunque hay que tener presente que todo límite a un derecho fundamental —incluida la libertad de expresión— debe ser proporcionado. Lo que significa que solo en los casos indubitados, en los que la crítica o la sátira hacia un órgano estatal resulten excesivos, manifiestamente ofensivos, y menoscaben realmente su imagen, debería considerarse que se ha incurrido en un exceso. En los demás supuestos debería prevalecer la importancia que tiene para un sistema democrático y para la opinión pública libre admitir expresiones que siendo ilícitas si fueran dirigidas a un particular, también habrían de serlo si su destinatario es el titular de un órgano estatal.

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¿PUEDEN DIFUNDIRSE NOTICIAS DE FAMOSOS, AUNQUE AFECTEN A SU INTIMIDAD?

Igual que el honor restringe la libertad de expresión, la libertad de información (artículo 20) puede estar limitada por el derecho a la intimidad de las personas, lo que impediría difundir noticias que revelasen datos privados.

Aunque la libertad de información es, como la de expresión, un derecho de naturaleza comunicativa, se trata en realidad de dos libertades distintas. En el caso de la libertad de expresión lo que se protege es la exteriorización de opiniones (lo que la conecta con la libertad ideológica), en tanto que en la libertad de información lo que se garantiza es la difusión de hechos noticiables. Por ese motivo, a esta última libertad se le impone una restricción que no opera para la de expresión: la información ha de ser veraz. Aun así, esta exigencia de veracidad debe entenderse en sus justos términos. Si obligase a los profesionales de la información a contrastar todos y cada uno de los extremos de la noticia, y que fuesen ciertos hasta en sus más nimios detalles, so pena de responsabilidad, la situación acabaría restringiendo su ejercicio, o bien darían informaciones muy genéricas, o bien se negarían a informar para no ser sancionados por difundir datos falsos. En ambos casos quien sale perjudicado es el ciudadano, que dispone, a su vez, del derecho a ser informado, contrapartida de la libertad de información. Por este motivo la exigencia de veracidad se reduce a que el periodista haya actuado con diligencia a la hora de buscar la información.

Por su parte, la intimidad hace referencia a aquellos datos de las personas que, por estar ligados a su dignidad y vida privada, pueden preservarse respecto del conocimiento de otros sujetos. No debe considerarse que cada uno de nosotros somos los que decidimos qué aspectos de nuestra vida son íntimos; de ser así, la sociedad sería inoperante, porque, por ejemplo, podríamos decidir que nuestros datos fiscales fuesen íntimos y no pudieran ser conocidos por la Agencia Tributaria. Así pues, debe estimarse que hay unos aspectos que objetivamente son íntimos y otros que no. Entre los primeros estarían aquellos ligados a la libertad ideológica (nuestras creencias políticas y religiosas, por ejemplo), los referentes a nuestra orientación sexual, o a enfermedades que no deseamos que terceras personas conozcan (de lo que se exceptúan las enfermedades epidémicas, por evidentes razones de sanidad pública).

Llegados a este punto, si un medio de comunicación desea informar sobre un aspecto íntimo de una persona, ¿puede hacerlo? Una vez más nos encontramos con la confluencia y posible colisión de dos derechos fundamentales, cuya solución depende de la trascendencia de la noticia y del carácter de la persona cuya intimidad se intente difundir. Cuanta más relevancia social tenga la noticia, más se podrá recortar la intimidad de las personas. Por ejemplo, si un ciudadano fue a una fiesta privada y consumió drogas, es algo que no tiene por qué difundirse. Pero ¿y si se trata de un conocido médico que, poco después, practicó una intervención quirúrgica que salió mal? En este caso habrá un interés en conocer ese dato, lo que dará preminencia a la libertad de información.

La cualidad de la persona titular del derecho a la intimidad también es importante. En este sentido, hay que referirse a «personajes públicos» y «personas con relevancia pública». Los primeros son aquellos que ocupan cargos públicos y, por ello, del mismo modo que ven cómo su honor se reduce, también sufren una restricción de su intimidad superior a la de otros ciudadanos. Puede haber un interés ciudadano, por ejemplo, en saber dónde pasa sus vacaciones el presidente del Gobierno, o si el ministro de Sanidad se pone una vacuna que, sin embargo, ha dicho que el sistema de sanidad pública no tiene por qué sufragar. Por su parte, las personas con relevancia pública son aquellas que, sin ocuparse cargos públicos, gozan de notoriedad y de proyección públicas. El hecho de que ellas mismas se hayan colocado (casi siempre por su profesión) en el centro de las noticias repercute en una merma de sus derechos de privacidad. Sería el caso de un artista, por ejemplo. Quienes se han expuesto voluntariamente al escrutinio público, pueden ver cómo sus derechos de la privacidad resultan más limitados por la libertad de información que respecto de otras personas. Aun así, no por ello quedan desposeídos totalmente de sus propios ámbitos de privacidad. Aquellos aspectos íntimos en los que ellos mismos han optado por la reserva y por no exponerlos al público deben ser objeto de respeto. Y, sobre todo, en lo que se refiere a su entorno familiar, afectivo y de amistad.

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¿ADMITE LA CONSTITUCIÓN EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL?

El Código Civil español admite, a día de hoy, el matrimonio homosexual desde su reforma en el año 2005. La ley fue en su día recurrida ante el Tribunal Constitucional por diputados del Partido Popular; sin embargo, el Tribunal declaró que esa regulación se ajustaba a lo dispuesto en la Constitución española. España se convirtió, así, en el tercer país del mundo en legalizar este matrimonio, después de Bélgica y los Países Bajos.

La Constitución reconoce el matrimonio en términos muy vagos, especificando apenas que el hombre y la mujer tienen derecho a contraerlo «con plena igualdad jurídica». Cuando los constituyentes redactaron el artículo no tenían en mente el matrimonio homosexual, cuya legalización no se plantearía por el Gobierno nacional hasta muchos años después, sino que se atendía sobre todo a la necesidad de equiparar la posición de la mujer con la del hombre, y eliminar de este modo la desigualdad entre cónyuges que había existido durante el franquismo. Pero el hecho de que no se previera no quiere decir que sea inconstitucional. Se trata simplemente de determinar si en su articulado cabe o no esa posibilidad. Las nuevas alternativas que vayan surgiendo en la realidad, aun cuando no fuesen previstas en 1978, pueden tener encaje en nuestra Constitución si cabe interpretar sus artículos de forma que las acojan.

Fotografía del primer matrimonio homosexual celebrado en España bajo la Constitución de 1978 (2010)

Pues bien, en virtud del principio democrático, nuestra Constitución es abierta. Esto significa que han de admitirse a su abrigo todas las interpretaciones posibles que no choquen directamente con lo que dice. Y del artículo 32, en el que se regula el matrimonio, no se deriva de ningún modo que la Constitución prohíba el matrimonio homosexual. En primer lugar, porque es incorrecto presumir que la Constitución admite el matrimonio solo en la forma canónica y como una realidad histórica (y por tanto con las notas de heterosexualidad que ha tenido tradicionalmente en España). El matrimonio es una institución civil (sobre todo en un Estado aconfesional como el español) y sus características son determinadas por las normas estatales (en este caso el Código Civil) y no el derecho canónico. Pero, además, la Constitución permite que contraigan matrimonio el hombre y la mujer, pero no dice que tenga que ser entre sí, por lo que admite la lectura de que diversas posibilidades, el hombre con la mujer, el hombre con el hombre, y la mujer con la mujer. Constitucionalmente, pues, no hay problema alguno en admitir el matrimonio homosexual. Cosa distinta es que nuestra norma fundamental tampoco lo impone; será una opción del legislador, de modo que antes se había optado por no reconocerlo, y ahora por sí hacerlo.

DERECHOS FUNDAMENTALES. DERECHOS Y DEBERES POLÍTICOS

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¿QUIÉNES TIENEN DERECHO A VOTAR EN TODAS LAS ELECCIONES QUE HAY EN ESPAÑA?

Hay un requisito que es común en todas las elecciones, la mayoría de edad, que nuestra Constitución fija en dieciocho años, aunque las leyes pueden (y de hecho lo hacen) rebajar esa edad para otro tipo de actos jurídicos (por ejemplo, la responsabilidad penal, aunque atenuada, surge desde los catorce años; la emancipación puede realizarse a los dieciséis).

Otros requisitos dependen del tipo de elecciones de que se trate. En concreto, en las elecciones generales (al Congreso de los Diputados y al Senado) se eligen representantes del pueblo español, y por tanto solo aquellos que son pueblo, es decir, los españoles, pueden participar en ellas. Este mismo requisito se exige también para las elecciones autonómicas, al que se añade la residencia en la comunidad autónoma en la que se va a ejercer el voto. En las elecciones al Parlamento Europeo la nacionalidad que se exige es, obviamente, la europea.

En el caso de las elecciones municipales, nuestra Constitución resulta más generosa: no solo pueden votar los ciudadanos españoles y de la Unión Europea residentes en la localidad, sino también los extranjeros que, en virtud de un tratado internacional de reciprocidad, estén habilitados al efecto. La reciprocidad entraña que, a cambio, los españoles podrán votar en las elecciones municipales del país con el que se ha suscrito el tratado internacional.

Los requisitos mencionados hasta el momento (nacionalidad, edad y residencia) se denominan positivos, para diferenciarlos de aquellos otros que se refieren a circunstancias que, de concurrir, impiden votar. En este sentido, la legislación electoral prevé que no puedan votar aquellos que sean condenados por sentencia, como pena principal o accesoria, a la privación del derecho de voto. Sin embargo, a día de hoy nuestro Código Penal no prevé este tipo de condena, de forma que los condenados, cualquiera que sea el delito perpetrado, pueden participar en los comicios. Obviamente, quienes estén privados de libertad habrán de hacerlo por correo.

Para poder ejercer el derecho al voto es necesario hallarse inscrito en el censo electoral. Elaborado por la Oficina del Censo Electoral (orgánicamente integrada en el Instituto Nacional de Estadística y funcionalmente dependiente de la Junta Electoral Central) el censo tiene por objeto declarar qué personas cumplen los requisitos para participar en las elecciones. La inscripción en el censo es obligatoria, y la tramitan de oficio los ayuntamientos (en el caso de los residentes en España) y las oficinas consulares (en el caso de los residentes en el extranjero). Tiene un carácter único para todas las elecciones (aunque se amplía para las elecciones municipales y al Parlamento europeo, en las que los extranjeros pueden tener derecho al voto), es permanente y público, de modo que los interesados podrán consultarlo a través de los ayuntamientos, consulados o en la delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral. Dentro del período electoral, los ayuntamientos y consulados deben mantener un servicio de consulta de las listas electorales vigentes en sus respectivos municipios y demarcaciones durante ocho días a partir del sexto día posterior a la convocatoria de elecciones, bien sea por vía telemática, bien mediante la exposición pública y física de las listas.

El censo se actualiza mensualmente con los datos suministrados por ayuntamientos y oficinas consulares, así como por el Registro Civil, que ha de comunicar a las delegaciones provinciales de la Oficina del Censo Electoral cualquier circunstancia que pueda afectar a la inscripción censal. En la actualización correspondiente al mes de enero deben incluirse las altas, con la calificación de «menor» de los residentes que cumplirán los dieciocho años entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de ese año. Para las elecciones, estará vigente el censo electoral cerrado «el día primero del segundo mes anterior a la convocatoria». En esta lista se efectuarán las inscripciones de quienes tengan la mayoría de edad el día de la votación

El censo tiene un valor declarativo, no constitutivo, del derecho a votar. Ello quiere decir que la inscripción censal no confiere el derecho al voto, sino que declara que el sujeto dispone de él. Ahora bien, en la práctica, esta diferencia puede ser más bien escolástica, ya que el día de la votación, si un ciudadano no aparece inscrito en el censo no va a poder ejercer su derecho de sufragio. Por ese motivo, resulta imprescindible que los ciudadanos nos percatemos de que estamos inscritos de forma efectiva. Antes de las elecciones, la Oficina del Censo Electoral remite al domicilio de los ciudadanos una tarjeta censal en la que corrobora nuestra presencia en el censo, y se indica la sección y la mesa en la que debemos ejercer el derecho al voto. Si por alguna circunstancia no figurásemos en el censo, podemos emprender la correspondiente reclamación para que se enmiende el error. Ahora bien, conviene advertir que esta reclamación no sigue los mismos trámites según la emprendamos cuando ya están convocadas las elecciones (es decir, en el período electoral) o cuando todavía no se ha hecho.

Dentro del período electoral, los interesados pueden reclamar cualquier defecto censal ante la delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral, bien directamente, bien a través del ayuntamiento o consulado. La Delegación deberá resolver en el plazo de tres días, ordenará las rectificaciones pertinentes que habrán de hacerse públicas, y las comunicará al reclamante de forma personal. Cuando la reclamación se realiza fuera del período electoral, el plazo para resolver es de cinco días. Una diferencia que, aunque no muy notable, es lógica, puesto que durante el proceso electoral los trámites urgen, a fin de que pueda solventarse el problema a tiempo para el día de las elecciones.

Contra la decisión de la delegación puede interponerse recurso ante el juez de lo contencioso-administrativo, dentro del plazo de cinco días desde su notificación. Dicho juez habrá de resolverlo en el plazo de cinco días a través de una sentencia que agota la vía judicial. Si no se está conforme con esta sentencia, cabe la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional a través de un recurso de amparo. Esta opción resulta congruente, ya que el acto supuestamente infractor (anotación incorrecta en el censo electoral) cumple con todos los requisitos necesarios para el recurso de amparo ya que se trata de un acto de un órgano administrativo (Oficina del Censo Electoral) que vulnera un derecho fundamental de los que dan lugar al amparo (el derecho a participar en los asuntos públicos, previsto en el artículo 23).

Las urnas para las elecciones a diputados y senadores tienen su tapa del color de las papeletas, a fin de evitar confusiones. El hecho de ser transparentes también proporciona una imagen más limpia del proceso electoral.

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¿CONTROLA EL ESTADO LA CAMPAÑA ELECTORAL?

La campaña electoral representa un momento crucial de los comicios, ya que a su través las distintas fuerzas políticas que concurren a las elecciones expresan su programa, con el objetivo de convencer a los electores para que les den su apoyo. Por este motivo, la Ley Orgánica del Régimen Electoral General regula de forma pormenorizada la campaña electoral. No hay intervencionismo, pues, del Estado, sino simplemente un procedimiento reglado que pretende garantizar la neutralidad durante la campaña.

Lo primero que se sujeta a control es el momento en el que oficialmente puede dar inicio la campaña. Esta se pone en marcha el trigésimo octavo día posterior a la convocatoria de elecciones, dura quince días y finaliza el día inmediatamente anterior a la votación. Ese día, conocido como «jornada de reflexión» pretende que los ciudadanos no se vean atosigados con consignas electorales, y puedan de forma sosegada determinar si van a votar y, en su caso, a quién. En realidad, de todos los aspectos reglados, el período de campaña electoral es el más difícil de encorsetar. Bien es cierto que la Junta Electoral Central puede prohibir actos institucionales durante todo el período electoral (es decir, antes incluso que el inicio de la campaña), como puede ser la inauguración de obras públicas, porque pueden ser un tipo de propaganda velada a favor del equipo de gobierno. Sin embargo, actualmente ya se habla incluso de precampaña para referirse a la publicidad soterrada que algunos partidos políticos logran difundir por los medios de comunicación antes de que se inicie la campaña electoral (por ejemplo, participando en actos públicos, manifestaciones…). Es más, internet ha supuesto una obsolescencia de la actual regulación de la campaña, ya que, por vía de las webs de los partidos, o de las cuentas de Twitter de sus integrantes, se pueden realizar disimulados actos de campaña fuera del período habilitado al efecto.

El otro aspecto que la legislación regula de forma detallada es el cauce empleado por los partidos para llegar a los votantes durante el período de campaña electoral. En el caso de la publicidad electoral a través de buzoneo, contratación de espacio publicitario en periódicos y radios privadas, se deja en manos de las candidaturas, de modo que estas pueden contratar estos medios de difusión libremente, dentro de sus posibilidades económicas, aunque no pueden superar el 20 % del límite de gastos que se prevé en la ley electoral.

Sin embargo, en la televisión la situación es distinta. No es posible la contratación de cuñas publicitarias. Estas solo podrán difundirse en la televisión pública, de forma gratuita, y conforme a un reparto de tiempo que lleva a cabo la Junta Electoral Central teniendo en cuenta los resultados electorales de cada partido político en las anteriores elecciones. En la radio pública se hará un reparto similar. En el caso de los partidos, federaciones o coaliciones que no hubiesen concurrido en anteriores elecciones o no hubiesen obtenido representación parlamentaria, dispondrán de un total de diez minutos durante todo el tiempo de campaña. El tiempo máximo del que disponen los partidos (límite que solo obtienen los que han logrado mejores resultados electorales) es de cuarenta y cinco minutos.

Existe en todo caso el problema de los debates que organizan las televisiones privadas y que, sin ser cuñas publicitarias, en realidad tienen más audiencia que estas últimas. Por este motivo, en la actualidad también se regula la actividad de estas cadenas privadas, a fin de que se garantice en ellas el pluralismo político, la proporcionalidad y la neutralidad, tanto en sus informativos como en los debates que organicen. A tales efectos, las juntas electorales pueden expedirles instrucciones.

El expresidente Adolfo Suárez durante la tradicional pegada de carteles a las doce horas de la noche, que ponía en marcha la campaña electoral.

La colocación de carteles —cuya pegada es un acto que da lugar al inicio simbólico de la campaña electoral— tampoco se deja al azar. Los ayuntamientos deben comunicar a las candidaturas los lugares gratuitos de los que disponen para colocar carteles, incluidos los postes y farolas en los que pueden fijar banderolas. Solo en estos espacios, y en espacios comerciales autorizados, será posible la colocación de esta propaganda. Una vez los partidos políticos conozcan los lugares públicos de los que disponen, notificarán sus preferencias, y el ayuntamiento deberá distribuir los espacios entre los partidos, en atención a los votos que hubiesen obtenido en las anteriores elecciones similares. De este modo, los partidos consolidados eligen primero. Lo mismo sucede en el caso de locales para celebración de mítines; si varios desean celebrar un acto electoral el mismo día y en el mismo local, habrá de darse preferencia a aquel partido que hubiese obtenido más votos en las anteriores elecciones.

Como puede comprobarse, la campaña electoral aparece conformada de forma que se da siempre preferencia a los resultados electorales anteriores, de modo que se perpetúa el status quo: los partidos que ya han tenido buenos resultados se encuentran en un punto de partida mejor para repetirlos. Solo la presencia de internet ha supuesto un vuelco en este sentido, ya que resulta incontrolable, aunque también encierra sus problemas, por ejemplo, la difusión falsa de noticias (fakes) que pueden tener repercusión en los resultados electorales.

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¿QUÉ ASOCIACIONES SON ILEGALES EN ESPAÑA?

El derecho de asociación permite crear una, incorporarse a las ya existentes o no ser obligado a hacer ninguna de las dos cosas anteriores. Las asociaciones son personas jurídicas (es decir, sin existencia biológica) reconocidas por el derecho en virtud de una idea colectiva del individuo y de su capacidad de relación. De hecho, a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX, cuando el individualismo liberal se hallaba en sus cotas más altas, las asociaciones se veían con recelo: se consideraba que solo los individuos debían participar en la política, puesto que las agrupaciones (que les recordaban a los denostados estamentos y gremios) suponían una pérdida de la individualidad, que obligaban a los sujetos a doblegarse a las consignas colectivas.

La Constitución española prohíbe ciertas asociaciones. Por una parte, aquellas que sean secretas y de carácter paramilitar. Para evitar las primeras, se establece que las asociaciones, una vez creadas, deben inscribirse en un registro. También se prohíben las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito. En este último caso la Constitución se remite al Código Penal, que es el que fija cuáles son las conductas delictivas que, por tanto, serán las que determinen la ilegalidad de una asociación.

Según la actual legislación reguladora del derecho de asociación, esta se constituye mediante un acuerdo adoptado por tres o más personas físicas o jurídicas. Las primeras han de tener plena capacidad de obrar y al menos catorce años, aunque, si no llegan a los dieciocho, necesitarán la autorización de su representante legal. Para crear la asociación es preciso redactar un acta fundacional —en documento público o privado— que incorporará los estatutos por los que se regirá. Estos han de fijar una organización y funcionamiento internos y democráticos para la asociación, lo que supone que su órgano rector supremo ha de ser una asamblea general integrada por todos los asociados, y que estos disponen del derecho a participar en las actividades de la asociación y en sus órganos de gobierno, a ser informados sobre las actividades y cuentas de la asociación, a ser oídos en la adopción de medidas disciplinarias que contra él se adopten, y a impugnar los acuerdos de los órganos directivos. El acta fundacional —incluyendo los Estatutos— debe inscribirse en el Registro Nacional de Asociaciones —si la asociación tiene ámbito estatal— o el registro autonómico de la comunidad autónoma —si es en ella donde realiza sus actividades—. Por lo que se refiere a la disolución de las asociaciones, cuenta con la garantía de que ha de ser acordada por un juez.

La banda terrorista ETA incumplía todas las exigencias para constituir una asociación legal. Más compleja, sin embargo, fue la ilegalización de otras organizaciones afines a la banda, como Herri Batasuna.

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¿SON LOS PARTIDOS POLÍTICOS UN TIPO ESPECIAL DE ASOCIACIONES?

La creación de partidos políticos no nace de ningún derecho específico y propio para ellos, sino que es ejercicio del derecho genérico de asociación. Pero no se trata tampoco de unas asociaciones cualesquiera, ya que tienen un reconocimiento específico en la Constitución: en su «Título preliminar» establece que estas formaciones «expresan el pluralismo político», «concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular» y son «instrumento fundamental para la participación política». Es precisamente esa triple misión ligada a la democracia que tienen los partidos la que justifica no solo la referencia específica que hace de ellos la Constitución, sino el que les impongan exigencias específicas.

En cuanto a asociaciones, los partidos políticos han de ajustarse al régimen general previsto para las ellas, pero con concreciones que lo hacen más severo. Así se aprecia en la creación de los partidos: la ley que los regula establece que solo pueden crearlos personas físicas, mayores de edad y en pleno ejercicio de sus derechos políticos. El contenido de los estatutos de los partidos también se halla regulado con mayor detalle que el de las restantes asociaciones. Por ejemplo, se obliga a que su denominación no promueva a error sobre su identidad, o dé lugar a confusión con otros partidos ya registrados, o con los que hayan sido disueltos. Los partidos también tienen que inscribirse —como el resto de asociaciones— pero en un registro propio, que es el Registro de partidos políticos, dependiente del Ministerio del Interior.

Existe una exigencia especialmente notable en el caso de los partidos: la propia Constitución les impone que su estructura interna y funcionamiento sean democráticos. Esta imposición no está constitucionalmente prevista para las restantes asociaciones, sin perjuicio de que a día de hoy las leyes la han extendido también a ellas. Ahora bien, el hecho de que sea nuestra norma fundamental, y no una simple ley, la que introduce esa exigencia en el caso de los partidos se traduce en que esta tiene un mayor nivel de rigor. La legislación de partidos que desarrolla la Constitución concreta este rigor: impone por ejemplo un plazo para la renovación de los órganos de gobierno y representación del partido (cuatro años) y obliga a los Estatutos a pormenorizar el funcionamiento de los órganos colegiados, estableciendo incluso las mayorías por las que adoptan sus decisiones.

Sin lugar a dudas el aspecto más conflictivo en relación a esta exigencia constitucional de «estructura interna y funcionamiento democrático de los partidos» se refiere a la concreción que efectuó la Ley Orgánica 6/2002 de este aspecto, en el artículo dedicado a la actividad de estas asociaciones. Se trata de un artículo que fue específicamente pensado para ilegalizar Herri Batasuna. Ante las dificultades de hacerlo por vía penal (ya que no era fácil demostrar que persiguieran fines o utilizasen medios tipificados como delito, lo que habría posibilitado disolver ese partido, como cualquier otra asociación) se decidió incluir en la ley un procedimiento para declarar también la ilegalidad de los partidos (y por tanto poder disolverlos) cuando su actividad no sea democrática por considerar que está dirigida a deteriorar o destruir las libertades, o a imposibilidad o eliminar el sistema democrático. De este modo, en un larguísimo artículo se refirieron toda una suerte de actividades consideradas contrarias a la democracia que dan lugar a esa ilegalización de los partidos: entre otras, la justificación de atentados contra la vida e integridad de las personas, la legitimación de la violencia para conseguir objetivos políticos, complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas, fomentar una cultura de enfrentamiento, incluir en sus órganos directivos o listas electorales a personas condenadas por terrorismo que no hayan rechazado públicamente los fines y medios terroristas, utilizar en sus actividades símbolos de grupos terroristas, ceder a bandas terroristas los espacios publicitarios de que dispone el partido en campaña electoral, o participar en homenajes a terroristas.

En todos los casos anteriores, las autoridades judiciales pueden proceder a disolver un partido político.

El protagonismo actual de los partidos políticos en el sistema democrático es tal que a menudo se habla de la existencia de una democracia de partidos. Una situación que en España resulta todavía más evidente si se tiene en cuenta que los mecanismos de democracia directa (que suponen una mengua de la presencia de los partidos) resultan escasamente operativos. Pero lo cierto es que los partidos políticos en España no siempre fueron bien vistos, y su consolidación respondió a un largo proceso en el que los intelectuales y la sociedad en general fueron poco a poco percatándose de la necesidad de implantarlos.

El liberalismo español se mostró reacio a admitir la presencia de partidos políticos durante la primera mitad del siglo XIX, al considerar que eran organizaciones sectarias, dirigidas a perseguir intereses egoístas que podían oponerse a la voluntad nacional. Paulatinamente esta mentalidad fue cambiando, y en 1855 Andrés Borrego escribió el primer libro dedicado monográficamente a resaltar la importancia de los partidos políticos, tanto para canalizar la opinión pública como para dirigir la política nacional a través de su acceso al Parlamento y al Gobierno (Estudios políticos: De la organización de los partidos en España, considerada como medio de adelantar la educación constitucional de la nación).

El último tercio del siglo XIX trajo consigo la eclosión de nuevos partidos nacidos como consecuencia de un mayor pluralismo ideológico. Surgieron entonces los partidos federalistas —al cuestionarse la organización territorial del Estado—, el partido socialista —como consecuencia de la nueva mentalidad social y antiliberal— y los partidos republicanos —al ponerse en tela de juicio la provisión monárquica del Estado español—. Este creciente pluralismo, que despegó sobre todo a partir de la Revolución de 1868, trató de corregirse con la Restauración, que veía en el incremento de partidos un peligro para la estabilidad del sistema y, ante todo, de la Corona.

Cánovas y Sagasta —y posteriormente Maura y Canalejas— tratarían de reconducir la pluralidad de partidos a un bipartidismo de imitación británica, en el que solo se admitirían los partidos dinásticos, que se sucederían en el poder a través de un ordenado turno, surgido a partir del célebre Pacto de El Pardo. Bajo este sistema, los partidos se concebían como instrumentos al servicio del régimen político de La Restauración, implantado bajo la Constitución de 1876. Mientras que Sagasta trató de realizar una política más conciliadora, e intentó reunir los distintos partidos radicales bajo un único partido progresista, Cánovas se mostró menos conciliador, y abanderó una política de ilegalización de toda tendencia política contraria a lo que él consideraba el presupuesto sustancial de la Constitución española: la monarquía.

El engarce de los partidos bajo este sistema de turno pacífico resultaba una caricatura del sistema bipartidista británico que le servía de modelo. No solo se basaba en condensar las tendencias políticas en dos grandes partidos, sino también en una alternancia artificial en el poder, procurada a través del espurio empleo de dos instrumentos: la disolución parlamentaria en manos del rey, que ejercía cuando el partido gobernante se hallaba en crisis interna y se hacía necesario llamar al otro partido para formar gobierno, y el falseamiento de las elecciones, dirigidas a través del Ministerio de Gobernación. Se instauraba así un turno artificial de los dos partidos principales (el Conservador de Cánovas y el Constitucional de Sagasta) en el que ambos aceptaban mantener una mínima legalidad común, para, a partir de ahí, introducir distintas políticas —conservadoras las unas, progresistas las otras— cuando les llegase el turno de gobernar.

Tan artificioso medio de gobernar a través de dos partidos alternándose en el poder desencadenó un fuerte rechazo a finales del siglo XIX y comienzos del XX por un sector regeneracionista, entre los que se hallaban desde Joaquín Costa hasta alguno de los representantes más cualificados del krausismo español, como Gumersindo de Azcárate y Adolfo Posada. Para todos ellos existía una clara discordancia entre lo que ya se veía como indiscutible necesidad teórica de los partidos políticos, y la viciada aplicación práctica de esta premisa bajo el corrupto régimen de la Restauración. Para estos publicistas, los partidos debían surgir a partir de la sociedad —como expresión del derecho de asociación—, con el objeto de canalizar las demandas sociales hacia el Estado. Los partidos debían, entonces, pugnar en un proceso electoral limpio, del que resultaría vencedora una formación que trataría de realizar su política a través de los órganos estatales. La realidad de la Restauración, sin embargo, estaba yendo por derroteros muy distintos que convertían a los partidos en la punta del iceberg de la crisis global que afectaba al parlamentarismo español.

La Dictadura de Primo de Rivera puso fin al bipartidismo de la Restauración, intentado sustituirlo por un partido único —imitación del fascismo italiano— que tomó forma a través de la denominada Unión Patriótica. Este partido único se concebía como instrumento del régimen político dictatorial, como una suerte de contrapartido, dirigido a eliminar tanto el pluralismo político (sistema de partido único) como la presencia de fuerzas políticas de izquierdas. De ahí que la Unión Patriótica tuviese más de negación que de afirmación de una ideología específica. Buena prueba de ello fue que, a diferencia de lo sucedido con el fascismo italiano o el nacionalsocialismo alemán, la Unión Patriótica nació de la Dictadura, en vez de llevar al poder al dictador. Este sistema, sin embargo, trató de suavizarse a través de un paulatino intento de constitucionalización del régimen. Para ello, Primo de Rivera vislumbró la necesidad de retomar el bipartidismo, buscando una contrapartida a la Unión Patriótica. Los intentos de acercamiento a la fuerza política emergente —el socialismo— resultaron, sin embargo, ineficaces, si bien es cierto que, en todo caso, estarían condenados al fracaso, ya que difícilmente podría sustentarse un bipartidismo turnista con dos grupos políticos de ideologías tan dispares.

Los años del gobierno autoritario de Primo de Rivera supusieron un debilitamiento de las ya de por sí endebles estructuras de los partidos españoles. Así, no es de extrañar que, cuando en 1931 se proclamó la república, los partidos careciesen de una organización estable, siendo todavía identificados más bien como partidos de notables, construidos en torno a una sobresaliente figura, y de ahí que se hablase del «partido de Azaña» o del «partido de Alcalá Zamora». Pero la proclamación de la república supuso un nuevo rebrote del pluralismo político —desconocido desde la Revolución del 68— que hizo converger en las Cortes Constituyentes a socialistas, monárquicos, republicanos, nacionalistas y centristas, con sus múltiples tendencias internas.

Con este pluralismo, durante la Segunda República emergieron nuevas ideas de partido. Por una parte, cobró fuerza la idea de partido regional, dirigido a la tutela de los intereses de una determinada región (en especial el País Vasco, Galicia y Cataluña). En las aspiraciones de estos partidos nacionalistas (los catalanes, como Esquerra Republicana de Catalunya) se hallaba el formar una nueva nación independiente, siendo el partido nacionalista, por tanto, autoconsiderado como partido nacional, al desempeñar sus funciones dentro del ámbito que ellos consideraban como verdadera nación.

Entre las fuerzas políticas que aspiraban, por el contrario, a representar a toda la nación española, existieron también diversas maneras de concebir los partidos políticos. Durante la Segunda República puede afirmarse que eclosiona la idea moderna de partido político, concebido como partido de masas, aunque este término no se utilizase. Quizás fuese Manuel Azaña quien mejor simbolizase esta nueva visión de los partidos, que gira en torno a varios puntos. En primer lugar, la idea, en efecto, de «partido de masas». Para Azaña los partidos tenían que tener un ámbito nacional, se preocupaban de una defensa integral de los asuntos de España, y no se circunscribían a la tutela de intereses locales o profesionales. Desde esta perspectiva, Azaña pretendía superar la tradicional visión de partidos de clase, que generaba la dialéctica burguesía-clase obrera. Pero, además, estos partidos de implantación nacional debían sustentarse sobre el apoyo de un amplio grupo de afiliados y militantes ya que, solo así, asentadas unas elecciones libres, sería posible el acceso al poder. La idea de partido de masas, por tanto, presuponía una depuración electoral y el desarraigo de los espurios comicios de la restauración, en los que la victoria venía decidida previamente por el Ejecutivo o el monarca.

Una segunda nota propia de una moderna idea de partido, en la que insistía Azaña, era la legitimidad del partido vencedor en las elecciones para implantar su política. Esta afirmación suponía admitir que, frente a lo que había sostenido el liberalismo, la política de partido no era, en sí misma, un mal. Debe recordarse que, para el liberalismo español, la política partidista era sinónimo de imposición de intereses particulares. Con la visión de Azaña sucedía lo contrario: un partido de masas, apoyado por un amplio respaldo electoral, estaba legitimado para realizar su política, porque el pueblo soberano le había investido con la confianza para hacerlo. Esta idea resultaba tan clara en Azaña que incluso llegaba a considerar la ley como la obra de un partido, como el instrumento de gobierno del partido triunfante. Se trataba, por supuesto, de una concepción muy alejada de la liberal, en la que la ley se concebía como la expresión de una voluntad nacional, superior a las parcialidades que representaban los partidos políticos.

Un tercer punto de relieve en la nueva idea de partido que defendía Azaña viene determinado por la diferencia clara entre partido político y grupo parlamentario. En los orígenes del constitucionalismo español no existía dicho dualismo y se hablaba por igual de «facciones» para referirse a los grupos dentro y fuera del Parlamento. Azaña, sin embargo, recogía una diferencia que empieza a verse clara hacia 1869, entre la actividad de partido político —resultante del derecho de asociación— y la que realiza el grupo parlamentario en el que se integra en el momento en que, favorecido por las elecciones, consigue acceder a las Cortes. De ahí la diferencia entre las estrategias electorales (por ejemplo, concurrir en coalición a las elecciones para garantizar la victoria), y las tácticas parlamentarias (verbigracia y pactos entre grupos parlamentarios distintos para lograr imponer una política).

Precisamente al servicio de estas estrategias políticas y parlamentarias, Azaña defendió con tesón dos notas modernas de los partidos. La primera de ellas fue la democracia interna en la organización y funcionamiento del partido. De este modo, a la hora de decidir el programa de partido, era preciso oír a los afiliados y garantizar que los miembros del partido pudieran convertirse en sus líderes. Algo, por otra parte, que suponía un rechazo palmario a la antigua idea de partidos de notables. Pero, en segundo lugar, una vez que el partido accedía al Parlamento y se integraba en un grupo parlamentario, era preciso que se garantizase una disciplina de voto. Esta idea —por cierto, ya apuntada por Alcalá Galiano a comienzos del siglo XIX— garantizaba conocer de mano cuál iba a ser la postura del grupo parlamentario, y proteger la realización exacta de la política de grupo que se hubiese decidido.

Dentro de las Cortes Constituyentes de 1931 se defendió también la idea de partido como instrumento de equilibrio, una idea de partido moderador, destinado a actuar entre las ideologías más radicales. Esta fue la idea —sustentada sobre todo en el plano teórico— de algunos políticos tan alejados entre sí como Alcalá Zamora y Gil Robles.

Poco antes del estallido de la Guerra Civil, el pluralismo político que había caracterizado a la II República empezó a entrar en crisis. El progresivo incremento de las fuerzas de la derecha trató de compensarse entre los grupos de izquierda a través de nuevas coaliciones electorales, muchas veces heterogéneas, en las que primaba un interés superior, conservar los logros políticos y sociales de la Constitución de 1931. Estas coaliciones dispares no hicieron sino incentivar aún más las críticas al pluralismo político, que permitía la existencia de fuerzas con ideología muy diversa capaces de agruparse para lograr sus objetivos electorales aun a costa de supeditar parte de su ideología.

Entre las críticas al pluralismo que había caracterizado a la asamblea constituyente, cabe señalar dos muy distantes entre sí: la constructiva, que preconizó, entre otros, Ortega y Gasset, y la destructiva, dirigida por la Falange española. En efecto, Ortega y Gasset, defraudado por el sesgo que había tomado la II República, que impuso lo que él percibía como una política no conciliadora, sostuvo una idea renovadora de partido. Había que buscar la formación de un gran partido de amplitud nacional, que se basase en la idea de unidad de destino de la nación española. La nación estaba integrada por intereses parciales muy variados —de grupo, de profesión, de territorio,etc.—, pero por encima de todos estos intereses debía primar la nación en sí misma, como suma de todos ellos; y era esa nación suprapartidista la que debía representar el gran partido que preconizaba Ortega y Gasset. En definitiva, el filósofo postulaba una desaparición de todos los ismos, y su superación por una nueva idea de partido que soslayara los meros intereses de territorios, profesiones y clases. Así, por ejemplo, no sería tan preciso contar con un partido socialista puesto que, para Ortega, ningún partido del siglo XX podía quedar al margen del socialismo; esta ideología no era patrimonio de un partido, sino común denominador de los partidos modernos. Algo, por cierto, que ya había sostenido años antes Silvela.

Pero, además de criticar el pluralismo excesivo, Ortega rechazaba la función tradicional de los partidos o, mejor dicho, la exclusividad de dicha función: la contienda electoral. Los partidos se habían convertido en maquinarias dirigidas a recaudar votos, a pugnar por unos resultados electorales favorables. En su idealismo, Ortega consideraba que los partidos debían cumplir otras funciones adicionales, entre las que destacaba la de educar a la nación. En realidad, este había sido uno de los objetivos programáticos de la Liga de Educación Política española, organizada por el propio filósofo.

La mayor crítica a los partidos provino, sin embargo, del pensamiento falangista, que realizó una revisión meramente destructiva de dichas asociaciones. Este rechazo derivaba de los postulados de la ideología de José Antonio Primo de Rivera, opuestos a cuanto significaban los partidos democráticos que habían florecido durante la II República. Para José Antonio Primo de Rivera, los partidos eran el resultado de una democracia inorgánica, que él rechazaba por diversas razones: por una parte, porque este tipo de democracia reducía la participación en el proceso electoral o, lo que es lo mismo, se identificaba con el régimen representativo liberal, y descartaba otras formas de intervención en el poder; en segundo lugar, porque la democracia inorgánica suponía el dominio incondicional de los partidos mayoritarios frente a los minoritarios. Se trataba, por tanto, de un régimen basado en el pensamiento rousseauniano, que Primo de Rivera denostaba. Además, esa preponderancia absoluta de la mayoría obligaba a los partidos a desgastarse, a mentir a los electores, y a enconar la lucha electoral, a fin de procurarse los votos que le garantizasen el control del Parlamento. En tercer lugar, para Primo de Rivera una democracia así concebida no expresaba la voluntad nacional, sino simplemente el interés del partido más fuerte. Aquello que Azaña veía como un acto legítimo —la realización del programa del partido más votado— era concebido por el creador de la Falange como un elemento distorsionador.

A estos defectos de la democracia inorgánica oponía José Antonio Primo de Rivera un modelo de democracia orgánica, en la que el punto de llegada fuese la unidad nacional de destino, situada por encima de toda lucha de clases y de partidos. El procedimiento para garantizar esta unidad era un sistema participativo basado no ya en la presencia de asociaciones voluntarias —como eran los partidos políticos— sino en las asociaciones naturales, que eran la familia, el municipio y el sindicato.

A partir de aquí, el falangismo negó la existencia de los partidos políticos, que desestructuraban la unidad española. Así lo insinuaba el manifiesto del Bloque Nacional en diciembre de 1934, y, sobre todo, los manifiestos de la Falange Española y de las Juntas de Ofensiva Nacional Sindicalista (J.O.N.S). De hecho, José Antonio Primo de Rivera era reacio a denominar a la Falange como un partido político, y lo consideraba en realidad como un movimiento activo, de defensa frente al marxismo y a los separatismos. En la norma de los veintisiete puntos de la Falange (octubre de 1934) este rechazo incondicional de los partidos quedó patente al mencionar expresamente en el apartado sexto que «Nadie participará a través de los partidos políticos. Se abolirá implacablemente el sistema de los partidos políticos con todas sus consecuencias: sufragio inorgánico, representación por bandos en lucha, y Parlamento de tipo conocido».

Tras el triunfo de las fuerzas franquistas en la Guerra Civil, la Dictadura implantó de forma severa estos principios de la falange. Los partidos políticos quedaban suprimidos, aprobándose la Ley de Responsabilidades Políticas (9 de febrero de 1939, reformada en febrero de 1942) que ilegalizaba y sujetaba a sanción a los partidos democráticos; en la misma medida, se aprobaría la Ley para la Represión de la Masonería y el Comunismo (1 de marzo de 1940).

El régimen franquista traía consigo la implantación de un sistema de partido único —propio de los regímenes totalitarios—, en el que la Falange Española Tradicionalista y de las J.O.N.S (F.E.T. J.O.N.S.) se convertía en la única fuerza política de la dictadura. A diferencia de lo preconizado por Primo de Rivera, durante el franquismo las leyes reguladoras de la F.E.T. J.O.N.S. se refieren a esta como Partido, término, además, siempre empleado en mayúsculas, de forma harto significativa. Los presupuestos en los que giraba este régimen eran los propios del falangismo: asentamiento de una democracia orgánica, encaminada a la unidad de destino común de España. La F.E.T. J.O.N.S. quedaba caracterizada como un Partido que, más que un programa, contenía un movimiento nacional, por cuanto era el encargado de mantener, difundir y renovar los principios del movimiento. Aunque en 1942 se creasen unas Cortes orgánicas, estas no suponían el reconocimiento de los partidos, sino simplemente la admisión de un contraste de pareceres (inevitable debido a los plurales apoyos del franquismo) unificados por los principios de movimiento.

El renacimiento del pluralismo y, por tanto de los partidos, habría de esperar a la transición política que arranca jurídicamente en 1977, con la Ley para la reforma política. Tras cuarenta años de partido único, los partidos democráticos trataron de asegurar su presencia y de conquistar el protagonismo de la vida política española, convirtiéndose en los principales actores de la transición. En 1976 se aprobó la Ley 21/1976, de Asociaciones Políticas, cuyas bases programáticas respondían al intento de implantar el pluralismo político, pero abandonando de forma paulatina y gradual el régimen franquista, como muestra que el artículo 7 obligase a los partidos a respetar las Leyes Fundamentales.

El elemento de transacción con el franquismo venía marcado por el necesario respeto de los partidos a las Leyes Fundamentales franquistas (artículo 7).La novedad y superación de la dictadura se encontraba en todo lo restante, al instaurar un sistema pluripartidista que ya apuntaba al protagonismo indiscutible de los partidos. En este sentido, los partidos se definían implícitamente como asociaciones políticas destinadas a una finalidad electoral, hasta el punto de que la no participación en dos elecciones sucesivas llevaba aparejada su disolución. Otro principio remarcaba la importancia que había de concederse a los partidos: su disolución solo podía ser decretada por una sala especial del Tribunal Supremo.

En 1978, reunidos los partidos políticos que protagonizarían la Transición, elaboraron los célebres Pactos de la Moncloa, en los que un punto sustancial fue, de nuevo, asegurar el protagonismo de los partidos, esta línea sirvió como base de la etapa constituyente. En los Pactos de la Moncloa los partidos se vislumbran como piezas claves del nuevo sistema democrático, ajustándose a cuatro principios sustanciales: la exigencia de una organización y funcionamiento interno democráticos; la existencia de un Registro de partidos con competencias formales; la financiación pública y, finalmente, la disolución judicial de estas asociaciones. Estas ideas se plasmaron normativamente en un proyecto de ley de asociaciones políticas (4 de enero de 1978) que sería sustituido por la Ley 54/1978, de 4 de diciembre, de Partidos Políticos. De este modo, el objeto del proyecto, más amplio (las asociaciones políticas) se reducía en el texto definitivamente aprobado, que versaría sobre los verdaderos actores políticos, los partidos.

Durante el debate constituyente, no obstante, existieron ciertas discrepancias sobre el valor que había de darse a los partidos en el nuevo texto constitucional. Así, un grupo de diputados —sustancialmente procedentes de Alianza Popular— insistió en el error del anteproyecto de Constitución de mencionar a los partidos como cauces casi exclusivos de participación política, y negaba implícitamente otras formas participativas legítimas. De igual modo, incluso se sostuvo que era exagerado incluir en el «Título preliminar» a los partidos, bastaba con una referencia en el artículo 22, que regulaba el derecho de asociación, del que no eran sino un reflejo. Este sector mantenía la necesidad de potenciar los mecanismos de democracia directa —plebiscito y referéndum— considerando que los partidos podían no reflejar siempre la verdadera opinión ciudadana. En este sentido, Fraga llegó a aventurar el peligro de instaurar en España una partitocracia.

Frente a esta postura, la mayoría de la asamblea constituyente defendió el papel principal de los partidos, relegando a un segundo plano al referéndum, que evocaba espurias formas participativas franquistas. Así las cosas, los partidos quedarían configurados como elementos básicos para el pluralismo político, cuyo control quedaría en manos de los tribunales ordinarios —y no del Tribunal Constitucional, como pretendían los más extremistas defensores de los partidos— y para los que se exigiría una organización y funcionamiento internos democráticos. Precisamente este último punto trató de matizarse. Jordi Solé Tura señaló el riesgo de que esta exigencia se interpretara en el sentido de identificación ideológica con los valores democráticos, algo que —exigido en la Ley Fundamental de Bonn— implicaría la ilegalización inmediata de múltiples partidos. Finalmente, la redacción constitucional dejaba claro que lo que se exigía era una mera organización democrática, y acabar con la tradición liberal de partidos de notables, dirigidos autárquicamente por sus líderes.

Los logos de los partidos políticos tienen importancia en las elecciones.No pueden contener símbolos usados por otros partidos, que conduzcan a confusión, ni tampoco reproducir la bandera o el escudo de España ni referirse a la Corona.

A día de hoy, los partidos políticos son asociaciones sin las que la democracia representativa española no podría funcionar. Ellos mismos han empezado a articular procedimientos más democráticos para la elección de sus líderes, en particular la presencia generalizada de primarias, en virtud de las cuales son los afiliados de los partidos los que deciden, a través de procedimientos democráticos internos, quiénes serán sus líderes. Algunas formaciones han tratado de implantar sistemas todavía más democráticos, e instar a que las decisiones y programas sean aprobadas por vías plebiscitarias entre sus afiliados. Sin embargo, la naturaleza de los partidos y la agilidad con la que han de enfrentarse a las cambiantes expectativas políticas convierten a la larga a esta opción en una entelequia: por una parte, suelen ser los líderes, y no las propias bases, las que plantean estas consultas; por otra, el llamamiento constante a los afiliados para consultarles las más nimias cuestiones acaba fomentando un hastío entre las bases y dando lugar a bajas tasas de participación en las consultas, lo que, a la postre, impide que la decisión final pueda considerarse realmente representativa de lo que opinan la mayoría de los miembros de la asociación.

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¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE REUNIRSE Y MANIFESTARSE?

La ambigua redacción que presentan muchos de los artículos constitucionales complica a menudo el diferenciar derechos fundamentales los unos de los otros. Así sucede con los derechos de reunión y manifestación que guardan una similitud evidente; no en balde están regulados en el mismo artículo constitucional, y desarrollados en la misma ley (Ley Orgánica 9/1983). Pero antes de diferenciar esos derechos tan similares, podría plantearse otra duda, ¿qué los separa respecto de la libertad de expresión? A falta de concreción constitucional, es la citada ley la que nos lo aclara: se trata de una cuestión numérica, ya que las reuniones y manifestaciones requieren la concurrencia concertada de al menos veinte personas. Si son menos de este número, por mucho que se hayan citado previamente y porten pancartas reivindicativas no estaremos más que ante personas que ejercen su libertad de expresión.

La diferencia entre las reuniones y manifestaciones, por su parte, responde al modo de realizarse esa concurrencia concertada de más de veinte personas: si tienen un carácter estático y, por tanto, se concentran en un lugar determinado, se trata de reuniones; por el contrario, si discurren por un itinerario nos hallamos ante manifestaciones.

Los límites que pesan sobre el derecho de reunión y manifestación son idénticos; la Constitución solo admite las que sean pacíficas y sin armas. Quedan excluidas, pues, también aquellas en las que los asistentes porten objetos contundentes. Las leyes prevén otras circunstancias que permiten calificar a una reunión o manifestación como ilegal. Por ejemplo, lo serían aquellas que promueven el odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo por razones que atenten contra el principio de igualdad; también lo serían si el acto tuviese por objeto negar, trivializar gravemente o enaltecer delitos de genocidio o lesa humanidad. Tampoco son admisibles las reuniones en las que los intervinientes porten uniformes paramilitares.

En otros casos no se trata de prohibiciones, sino de limitaciones, de modo que las normas restringen a determinados grupos la organización y participación en reuniones y manifestaciones. Así sucede con los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil: los primeros tienen excluido organizar o participar activamente en aquellas que tengan carácter político o sindical, ni tampoco pueden participar vestidos con su uniforme en reuniones o manifestaciones que discurran por lugares de tránsito público y que tengan un carácter político, sindical o reivindicativo. En el caso de los miembros de la Guardia Civil tampoco pueden participar en reuniones o manifestaciones ataviados con su uniforme.

Esta manifestación pronazi celebrada en Virginia (2007) sería declarada ilegal en España

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¿TENGO QUE PEDIR AUTORIZACIÓN PARA PODER MANIFESTARME?

Ya se trate de una reunión o de una manifestación, un aspecto clave es el lugar en el que vaya a celebrarse, porque si la primera se concentrase, y la segunda discurriese, por lugares de tránsito público, sería necesario que los organizadores lo comunicasen previamente a la autoridad administrativa: delegado de gobierno o consejería del interior (según las competencias asumidas en el Estatuto de Autonomía). Así lo habrá de hacer el organizador de la reunión o manifestación, que ha de ser persona en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y que se convierte en responsable del mantenimiento del orden, aparte de que responderá subsidiariamente de los daños que puedan ocasionarse (directamente responde el manifestante que haya causado el daño). La comunicación a la autoridad deberá realizarse con una antelación de entre diez y treinta días, o al menos de veinticuatro horas si existen causas extraordinarias que justifiquen una convocatoria urgente.

El asesinato en 1996 del profesor y exmagistrado Francisco Tomás y Valiente desencadenó una oleada de manifestaciones contra la banda terrorista ETA

En la comunicación deberá indicarse el lugar, fecha, hora y duración previstas, el itinerario (si se trata de una manifestación) y las medidas de seguridad que se vayan a adoptar. Si, conforme a estos datos, la autoridad gubernativa estima que existen razones fundadas de que la reunión o manifestación puede dar lugar a alteraciones de orden público que pongan en riesgo personas o bienes, podrá prohibir su celebración, o bien cambiar cualquiera de los extremos del evento. De hecho, solo si no existen alternativas deberá optar por la solución más tajante, es decir, prohibir que se celebre el acto.

Si la reunión o manifestación ya se estuviese celebrando y en ese momento se detectase una ilegalidad (que no sea pacífica, que se porten armas, que haya alteraciones de orden público con peligro para personas o bienes, que se usen uniformes paramilitares o que las organicen las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil sin ajustarse a su normativa específica), la autoridad gubernativa podrá suspenderla o disolverla.

Los cuerpos armados poseen reglas específicas. En el caso de las Fuerzas Armadas, las reuniones que tengan lugar en las respectivas unidades requieren de previa autorización del jefe de las mismas, que podrá negarlas en salvaguardia de la disciplina y necesidades del servicio. No es necesario, pues, que haya peligro para personas y bienes. En unos términos muy parecidos se regula en el caso de la Guardia Civil. También deben ser autorizadas por el jefe de la unidad, que puede denegar la autorización por causa de funcionamiento del servicio.

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¿ES OBLIGATORIO DEFENDER ESPAÑA?

La Constitución configura la defensa de España a la vez como un derecho y como un deber. En nuestro constitucionalismo histórico, sin embargo, aparecía configurado como un deber. La visión actual de la defensa también como un derecho puede ligarse al acceso a la función pública (artículo 23), de modo que quien lo desee ha de tener la oportunidad de ingresar en los cuerpos y fuerzas armadas, tras superar las preceptivas pruebas selectivas.

El deber de defensa de España forma parte de lo que se denominan deberes de contribución personal, es decir, que entrañan imposición de actividades a las personas, frente a lo de contribución real, que, como en el caso de los tributos, suponen aportaciones de bienes al Estado.

Esta contribución personal está en función del modo concreto en el que las leyes configuren la defensa del Estado, puesto que se trata de un aspecto que la Constitución no concreta y que deja en manos de las Cortes. Hasta el año 2001, el sistema español tenía una naturaleza mixta, que combinaba la presencia de militares profesionales con la obligatoriedad de que los varones mayores de dieciocho años cumplieran el servicio militar en el que recibían instrucción castrense, quedaban sometidos a la disciplina militar y podían ser movilizados en caso de contienda armada.

Como alternativa al servicio militar se fijaría, por imposición constitucional, el servicio social sustitutorio, situación que en absoluto podía identificarse con la insumisión. El primero consistía en la negativa de incorporación a filas, derivada del derecho a la objeción de conciencia previsto por la Constitución y que se halla íntimamente ligada a la libertad ideológica. El objetor se dirigía a un órgano público el Consejo Nacional de Objeción de Conciencia que decidía, sin poder estimar los motivos del solicitante para no realizar el Servicio Militar. El reconocimiento del objetor —circunstancia casi automática— entrañaba que este era asignado a la realización de tareas de utilidad pública por un período de tiempo equivalente al de duración del Servicio Militar (nueve meses). Unas tareas que podían ser de protección civil, cooperación internacional, conservación de medio ambiente, educación en el ocio, servicio sanitarios o de otra índole similar y que, en ocasiones, encerraban el problema a tratar de actividades que requerían de personal fijo, de modo que la prestación social sustitutoria servía para contar con personal no laboral, y se ahorraban el coste en contrataciones. La insumisión, sin embargo, entrañaba la negativa a cumplir también con el servicio social sustitutorio y llevaba aparejadas penas privativas de libertad.

La profesionalización del ejército en el año 2001 no solo dejó sin efecto el servicio militar, sino también la objeción de conciencia al mismo, que ya no es ni siquiera recurrible a través de amparo. A partir de la referida fecha, el deber de defender España se circunscribe a quienes desempeñan sus tareas como miembros de las Fuerzas Armadas. Para el resto de ciudadanos cobra entonces más relevancia (de hecho, es la única dimensión que tiene para ellos) el carácter de derecho a defender España: quien lo desee ha de poder aspirar a ingresar en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado en condiciones de igualdad, y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (artículo 23.2), que habrá de demostrar en las preceptivas pruebas de acceso al puesto. El cambio del servicio militar (como deber de defensa) a las Fuerzas Armadas profesionales (como derecho a ingresar en ellas) ha significado además incrementar la aplicación del principio de igualdad que establece la Constitución, ya que las mujeres, antes exentas de la mili (es decir, del deber de defender España) tienen a día de hoy el pleno derecho a ingresar en el ejército profesional.

A pesar de todo lo anterior, la Ley de Defensa Nacional permite que el Gobierno recurra a cuerpos armados distintos del Ejército en situaciones de grave amenaza o crisis, concretamente a la Guardia Civil y el Cuerpo Nacional de Policía.

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¿OBLIGA LA CONSTITUCIÓN A PAGAR IMPUESTOS?

La Constitución obliga a que todos contribuyamos al sostenimiento de los gastos públicos. Se trata de una obligación lógica ya que, sin la distribución de las cargas entre los ciudadanos no sería posible la supervivencia del Estado. No obstante, debe tenerse presente que la forma específica de configurar ese Estado tiene una incidencia clara en la obligación tributaria que pesa sobre quienes residen en España.

En efecto, el Estado social que reconoce nuestra Constitución supone que los poderes públicos han de intervenir de forma activa para satisfacer las necesidades sociales. Ámbitos antaño en manos de la iniciativa privada —como la educación y la sanidad— pasan a ser competencia del Estado y, de hecho, nuestra Constitución los refleja en algunos casos como derechos fundamentales que nos permiten solicitar un servicio a las autoridades (es el caso del derecho a la educación recogido en el artículo 27), o bien como «principios rectores de la política social y económica», que imponen a los poderes públicos a lograr determinados fines para el bienestar de los individuos (como el sostenimiento de un sistema público de seguridad social, artículo 41). De este modo, podría decirse que el Estado social implica una constante retroalimentación: las necesidades sociales exigen de una respuesta por parte del Estado, que proporciona bienes y servicios para paliarlas, pero a su vez, estos últimos obligan a incrementar los recursos económicos de los que dispone el Estado, lo que se traduce en una política impositiva más severa. Así pues, el Estado social guarda una relación directa con la política impositiva, al punto de que exige más capacidad recaudatoria.

Pero el Estado social también fija ciertos principios referentes a cómo debe ser esa política impositiva. Unos principios que se encuentran en muchos casos previstos en la propia Constitución. Basta comprobar cómo uno de los títulos constitucionales está dedicado precisamente a «Economía y Hacienda», lo que demuestra hasta qué punto el Estado social obliga a que las finanzas tengan que ser una de las principales ocupaciones estatales y merezcan incluso regulación constitucional. Algunos de los principios informadores de la economía que establece nuestra norma fundamental son: la subordinación de la riqueza nacional al interés general, la iniciativa pública en la actividad económica (lo que permite, por ejemplo, la creación de empresas de titularidad pública), la posibilidad de reservar al sector público recursos esenciales (como el suministro de agua o la gestión de residuos), o la planificación general de la actividad económica que garantice el desarrollo, el crecimiento de la renta y de la riqueza, y su redistribución más justa.

El Estado social también se refleja en las características de los tributos: la Constitución exige que el sistema tributario sea justo, y que se inspire en los principios de igualdad y progresividad, sin que en ningún caso puedan tener un carácter confiscatorio. Si nuestra Constitución se basase solo en el principio democrático de igualdad formal (todos son iguales ante la ley) el resultado sería que todos tendrían que pagar exactamente la misma cantidad de tributos, al margen de su situación económica personal. Sin embargo, el Estado social impone una solución distinta: es necesario buscar la equidad en el reparto de las cargas impositivas, y de ahí que imponga que los impuestos sean progresivos, lo que significa que están en relación directa con las propiedades del contribuyente. Sin embargo, esta progresividad solo se aplica a los impuestos directos (como el Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas, IRPF), pero no a los indirectos como los que gravan el consumo (Impuesto sobre el Valor Añadido). En este último existen distintos porcentajes que se aplican no ya por razón de los ingresos que tenga el consumidor, sino en atención al bien consumido, y ese porcentaje lo tendrán que pagar por igual quienes tengan mucho dinero, que quienes se encuentren en una situación económica desfavorable.

Otro principio que incide de forma inmediata en la política impositiva es el Estado de las autonomías. En principio, la Constitución establece que la potestad originaria para establecer tributos le corresponde al Estado a través de ley, pero también admite que las comunidades autónomas dispongan de sus propios recursos, que comprenderán: los impuestos cedidos total o parcialmente por el Estado (o recargos sobre impuestos estatales y otras participaciones en ingresos del Estado), sus propios tributos, transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial, rendimientos procedentes de su patrimonio, ingresos de derecho privado (por ejemplo, donaciones y herencias que reciban de particulares) y el producto de sus operaciones de crédito (como la venta de bonos). Esto da lugar a que la carga tributaria no tenga por qué ser idéntica en todas las comunidades autónomas.

A pesar de esta disparidad que puede existir en el territorio nacional, hay que tener presente las competencias generales que en materia económica la Constitución confiere al Estado central, y que pueden contribuir a limar esa disparidad. Uno de los mecanismos más polémicos en este sentido fue la reforma constitucional operada en 2011 con el objetivo de fijar en nuestra norma fundamental objetivos de estabilidad presupuestaria. Como consecuencia, se prohíbe a las comunidades autónomas que incurran en un déficit estructural que suponga incumplir con las previsiones y objetivos trazados por la Unión Europea. Con ese fin, el Estado central fijará mediante ley orgánica el techo de déficit que pueden asumir las comunidades autónomas; el incumplimiento de estos objetivos se traduce en una merma de la financiación autonómica que perciben por parte del Estado.

Jovellanos (1744-1811) decía que el Estado nace de una renuncia parte de los derechos de los ciudadanos: entre ellos, debían renunciar a «una porción de su fortuna privada para juntar la renta pública»

La fijación de un techo de gasto público no solo actúa en este sentido como un límite para las comunidades autónomas (que deberán ajustarse a él) sino también para el Estado social, ya que los entes territoriales no pueden satisfacer las necesidades que surjan en su ámbito si ello entraña que el gasto público se dispare. Y, a la postre, el limitar el gasto público también puede entrañar una rebaja de la presión fiscal.

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¿TIENE EL MISMO VALOR TODA LA INFORMACIÓN?

Ya hemos visto cómo la diferencia entre la libertad de expresión y la de información reside en que en tanto la primera supone la comunicación de ideas y opiniones, la segunda implica la difusión de datos, por lo que se le exige ser veraz. Una veracidad, sin embargo, que no implica certeza absoluta. Sería muy complicado que los medios de información pudiesen cumplir con su objetivo de informar si se les exigiese corroborar hasta el último detalle de sus contenidos informativos, so pena de sanción. La veracidad que exige la Constitución es, por tanto, de menor intensidad, basta con que el profesional de la información demuestre haber empleado diligencia en sus pesquisas, y que lo relatado se ajuste a ellas.

La prensa durante el fascismo italiano ejemplifica una funcionalización de la información. El Gobierno dictaba unos documentos (velinas) con instrucciones sobre qué debía publicarse en los periódicos.

Dicho esto, cabría preguntarse si cualquier información tiene el mismo valor, o si la Constitución protege especialmente determinados contenidos. La cuestión puede resultar vidriosa si tenemos en cuenta que nuestra norma fundamental reconoce la democracia como un principio estructural. Siendo así, ¿no debería privilegiarse aquella información que sirve mejor a la democracia? De ser así, la prensa política tendría que gozar de mayor protección estatal que la deportiva o la del corazón. La idea de sujetar la libertad de información a un objetivo —aunque sea el de potenciar la democracia— supone funcionalizar un derecho fundamental, es decir, sujetarlo a una función determinada. Y eso, a la postre, hace que el derecho deje de serlo, para convertirse en un instrumento en manos del Estado que nos deja ejercer o no según nos ajustemos a sus preferencias.

En realidad, la sujeción de la libertad de información a objetivos fijados por el Estado es algo característico de los regímenes autoritarios y, más aún, de los totalitarios (que intentan imponer una línea ideológica). Un buen ejemplo lo hallamos en la ley de prensa de 1938, diseñada en su día por Ramón Serrano Suñer como ministro de Gobernación, y que reflejaba la idea de prensa del ministro de información, Gabriel Arias Salgado. Este había concebido la idea de prensa orientada, concepto cuya aplicación permitía la existencia de empresas privadas de información (frente a un sistema de prensa dirigida) pero que tenían que actuar sometiéndose a los objetivos y finalidades trazados por el Estado (lo que lo diferenciaba de la prensa liberal, que es libre en sus objetivos). Esta prensa orientada es un ejemplo claro de funcionarización que acaba por sujetar la libertad de información a los intereses del Estado.

Precisamente porque España es un sistema democrático, no puede admitirse de ningún modo la sumisión de la libertad de información a fines, ni aunque sean tan legítimos como la promoción de la democracia. Esta última entraña pluralismo y por tanto la consideración de que todas las expectativas e intereses sociales han de gozar de tutela (dentro, lógicamente, del respeto de otros derechos fundamentales). Si en España gusta el fútbol, o los cotilleos de los famosos son devorados por la audiencia, esto también es legítimo ejercicio de la libertad de información, digno de tutela, protección y respeto por parte del Estado del mismo modo que los debates y tertulias de política o de economía.

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¿QUÉ PROTEGE EXACTAMENTE LA CLÁUSULA DE CONCIENCIA DE LOS PERIODISTAS?

Los trabajadores son titulares de ciertos derechos fundamentales genéricamente previstos para ellos. A estos derechos habría que añadir otros que se reconocen específicamente a quienes desempeñan ciertos puestos de trabajo. Este trato privilegiado es consecuencia de la relación directa que esos puestos tienen con derechos fundamentales, de modo que al tutelar al trabajador se los está también protegiendo a ellos. Tal es el caso de los abogados (cuya actividad está conectada con el derecho a la tutela judicial efectiva), los médicos y farmacéuticos (ligados a la libertad ideológica) o los periodistas (conectados con la libertad de información).

Los profesionales de la información cuentan con dos derechos fundamentales ligados a su actividad laboral: la cláusula de conciencia y el secreto profesional. Por lo que se refiere a la primera, se encuentra ligada no solo a la libertad de información, sino también a la libertad ideológica, algo que tiene en común con la objeción de conciencia médica. Sin embargo, a diferencia de esta última, la cláusula de conciencia de los periodistas se encuentra expresamente reconocida en la Constitución, y no es establecida a través de las leyes.

La cláusula de conciencia permite que los periodistas no participen en aquellas informaciones que colisionan con su libertad ideológica, al punto de que los directivos del medio de comunicación para el que trabajan no pueden obligarle a actuar en contra esa voluntad. De esta forma, se protege al profesional de la información, y se garantiza su independencia. En caso de que el director del medio de comunicación —o cualquier cargo directivo— exija que el periodista oriente su información en contra de su propia conciencia, este puede dimitir del puesto de trabajo con las mismas condiciones que si se tratase de un despido improcedente. De este modo, a diferencia de las dimisiones, que no conllevan indemnización, las que se produzcan en ejercicio de la cláusula de conciencia sí darán lugar a ella, siempre que se justifique que fue esa, y no otra, la causa por la que se ha cesado en el puesto de trabajo. En el caso de que sea el empresario quien despida al trabajador, podría considerarse que el despido es nulo, ya que siempre es nulo aquel que se produzca con lesión de derechos fundamentales (y la cláusula de conciencia es un derecho fundamental). En tanto que el despido disciplinario se solventa con la indemnización legalmente establecida, en el caso de nulidad del despido el trabajador puede optar entre esa indemnización o que se le reincorpore al puesto de trabajo, a lo que quedará obligado el empresario.

El otro derecho constitucional que protege a los profesionales de la información es el secreto profesional; un derecho que tienen en común con otras actividades, en particular con el ejercicio de la abogacía. En este último caso, el secreto profesional supone el derecho que asiste al letrado a no revelar la información que derive de su relación con el cliente. Aunque sepa que es culpable, y conozca los detalles de la actuación ilegal del cliente, no por ello puede obligársele a que revele esos detalles. Lo contrario supondría que el derecho a la defensa de las personas quedaría comprometido.

En el caso de los periodistas, el secreto profesional les permite que no desvelen las fuentes de las que han obtenido su información. De este modo, si han contactado con un criminal buscado por las fuerzas de seguridad, estas no pueden obligar al periodista a que desvele su localización, ni pueden imputarle por obstrucción a la justicia cuando se niegue a hacerlo. Se trata de un derecho que trata de proteger tanto la libertad de información del periodista como el derecho a recibir información de los ciudadanos. Si no se reconociese este derecho fundamental, las potenciales fuentes de información se verían expuestas, por lo que no suministrarían los datos que se les piden, y de este modo la información no llegaría a materializarse.

DERECHOS FUNDAMENTALES. DERECHOS SOCIALES

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¿HASTA QUÉ PUNTO PUEDEN LOS PADRES ELEGIR LA EDUCACIÓN DE SUS HIJOS?

El derecho a la educación forma parte de los derechos prestacionales, es decir, aquellos que requieren de la obtención de un servicio (en este caso el educativo) por parte del Estado. Este se encuentra obligado a crear centros docentes (así lo especifica la propia Constitución) pero también se admite que las personas físicas y jurídicas (como una empresa) puedan crear centros educativos.

Obviamente esta creación no es totalmente libre, ya que ha de ajustarse a determinados principios de los que el Estado es garante: el objeto de la educación ha de ser el «pleno desarrollo de la personalidad humana» (un valor que también reconoce expresamente la Constitución en su artículo 10 como fundamento del orden político y la paz social), el respeto de los principios democráticos de convivencia y de los derechos fundamentales de los demás. Por otra parte, al Estado le corresponde realizar una planificación global de la enseñanza, sin perjuicio de las competencias educativas de las que dispongan también las comunidades autónomas y que tiene incidencia, sobre todo en aquellas que disponen de lenguas cooficiales. De este modo, aunque los particulares puedan crear centros educativos, son los poderes públicos los que programan la enseñanza, y determinan las materias que han de impartirse. Las autoridades disponen de la facultad de inspección y homologación de esos centros educativos privados, a efectos de determinar si se ajustan a los principios constitucionales que rigen el derecho a la educación.

Los padres disponen, por la propia Constitución, del derecho a que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. De este modo, pueden escoger aquel centro que tenga la orientación ideológica más afín con sus propias ideas. Aun así, es preciso tener en cuenta una serie de factores que afectan a esta libertad de elección de centro educativo del que disponen los padres. Por una parte, esa libertad no resulta absoluta, sino que está condicionada por la disponibilidad financiera del Estado. Esto es una nota común a todos los derechos prestacionales; los bienes y servicios que podemos exigir al Estado dependen de sus posibilidades económicas y del hecho de que haya puesto en planta los medios necesarios para la obtención de esa actividad que le podemos exigir. De este modo, si un colegio de nuestra preferencia tiene las plazas ya cubiertas, no se puede exigir a la administración que ponga a disposición nuevas aulas porque es aquel que más se ajusta a nuestras preferencias ideológicas. Por otra parte, nuestro Estado es aconfesional, lo cual no le impide suscribir convenios con confesiones religiosas; solo con aquellas con las que exista un acuerdo (católica, judía, musulmana y evangélica) será posible obtener una prestación estatal en materia educativa. Aun así, esta depende, una vez más, de la disponibilidad financiera, si no hay contratados en un centro profesiones de la confesión judía, por ejemplo, unos padres hebreos no podrían obligar al Estado a que los contrate.

Esto conduce a la muy controvertida cuestión de los centros concertados. Si la educación en los niveles básicos de enseñanza es obligatoria y gratuita (artículo 27.4), y los padres pueden escoger para sus hijos el centro educativo que más se amolde a sus preferencias ideológicas y religiosas (artículo 27.3), podría deducirse que, o bien el Estado crea centros educativos públicos que impartan docencia ajustada a esas preferencias, o bien subvenciona centros privados en los que así se hace. De este modo, los padres que deseen que sus hijos acudan a un centro privado ideológicamente afín a sus planteamientos no dependerán de sus recursos económicos exclusivamente para permitírselo. Lo contrario sería que la opción de los padres por el centro educativo quedaría sujeto a sus posibilidades económicas, lo cual vulneraría el principio de igualdad (artículo 14).

«España ha dejado de ser católica», estas palabras de Manuel Azaña (1880-1940) tras la proclamación de la Segunda República explican su defensa de una educación laica

Es discutible, sin embargo, que la existencia de centros concertados —es decir, cofinanciados por el Estado— pueda considerarse una exigencia constitucional derivada de ese derecho de los padres. Como hemos dicho, los derechos prestacionales tienen unas características muy particulares: el Estado es el que determina los medios en los que se prestarán esos servicios, y estarán en función de sus posibilidades económicas. Exigir, por tanto, que el Estado subvencione centros privados supondría obligar al Estado a utilizar un medio determinado, a la vez que le compelería a un gasto público al margen de sus posibilidades y preferencias presupuestarias.

Todos los derechos fundamentales son limitables, sin excepción, y por tanto no hay razón para entender que el derecho de los padres a escoger el centro educativo de sus hijos sea ilimitado y les permita exigir al Estado una determinada forma de prestar el servicio educativo que viniese a decir: «o me proporcionas tú un centro público a mi gusto, o me pagas un centro privado de mi preferencia». Del mismo modo que el derecho de los reclusos a un trabajo remunerado (artículo 25.2) no les permite exigirlo si no se ha creado en su centro penitenciario, ni mucho menos exigir cuál será el tipo de trabajo que quieren desempeñar.

Si hasta aquí nos hemos referido al alcance del derecho de los padres a escoger el centro educativo para sus hijos, la cuestión también debe enfocarse desde el punto de vista de cuál es el alcance de la orientación ideológica y religiosa de los centros educativos privados. No puede desconocerse que la libertad de escoger esa orientación halla su límite en los principios constitucionales antes reseñados: «desarrollo de la personalidad, formación democrática y respeto a los derechos fundamentales». Por tal motivo, cualquier enseñanza que contradiga esos principios deberá considerarse contraria al derecho a la educación. Por ejemplo, negarse a enseñar en literatura a Federico García Lorca o Antonio Machado como unos de los principales representantes de la generación del 27, por su orientación política comunista, sería faltar a la objetividad, por cuanto su valor para la literatura universal es indiscutible. Con esa carencia educativa, el alumno no está siendo formado ni democráticamente (se niega el pluralismo) ni tampoco de forma que se desarrolle su personalidad (tendrá una carencia formativa debido a una censura ideológica). Del mismo modo, enseñar teorías creacionistas en vez de Ciencias Naturales incumpliría los mismos principios formativos, y no representaría un adecuado ejercicio de la libertad de enseñanza.

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¿ES CONSTITUCIONAL LA DIFERENCIACIÓN EDUCATIVA POR RAZÓN DE SEXO?

Una de las principales controversias educativas que todavía se plantean a día de hoy es la existencia de centros educativos privados que segregan por razón de género, de modo que solo admiten en sus aulas a menores de un determinado sexo. La justificación para este proceder suele residir en considerar que el género resulta determinante en la formación, de modo que esta ha de ser diferente según se dispense a niños o a niñas. Pero ¿es correcto este planteamiento?

Para responder a esta cuestión conviene tener presente un aspecto como es la eficacia entre personas de los derechos fundamentales. Los derechos y libertades que contiene la Constitución tienen que ser respetados por los poderes públicos (eficacia vertical) y por las personas privadas (eficacia horizontal). Ahora bien, ese respeto no es idéntico en uno y otro caso. El Estado (eficacia vertical) no puede interferir en el ejercicio de los derechos (es decir, tiene un deber de abstención o conducta omisiva), pero además tiene que adoptar también una posición activa, llevando a cabo actuaciones que permitan que los derechos se pueden ejercer en la mayor medida posible. Esta circunstancia puede percibirse con claridad en el derecho al voto (incluido en el artículo 23, derecho a participar en los asuntos públicos): el Estado no solo tiene que abstenerse de interferir y debe permitirnos que votemos (si queremos) y que lo hagamos a quien deseemos; también tiene que facilitar que podamos ejercer ese derecho, lo que por ejemplo se traduce en que el horario de votación sea amplio (de 9:00 de la mañana a 8:00 de la tarde), en que la jornada laboral se reduzca para poder votar, o en que se formen mesas electorales cercanas a nuestro domicilio.

Segregación de género durante la dictadura franquista

En el caso de los particulares (eficacia horizontal) estos solo están sujetos a la primera de las dos dimensiones referidas. Es decir, su cumplimiento con los derechos fundamentales de los demás requiere simplemente no interferir en su ejercicio (abstención o conducta omisiva), pero a los particulares no se les puede exigir que potencien (con acciones) los derechos ajenos.

Esta diferenciación es importante para afrontar la discriminación educativa por razón de sexo. En el caso de los centros públicos, al pertenecer al Estado nos hallamos ante un caso de eficacia vertical de los derechos, en este caso, los de educación e igualdad. Como parte del Estado que es, el centro educativo público no solo ha de respetar el principio de igualdad (elemento omisivo), sino que también ha de fomentarlo y potenciarlo (elemento positivo o activo). Esto se traduce en que la discriminación por razón de sexo en el ámbito de las escuelas públicas resultaría inconstitucional.

La situación no tiene por qué ser idéntica en un centro privado. Este no es de Administración Pública, y por tanto su respeto al principio de igualdad solo implica la primera dimensión ya indicada (omisiva o de tolerancia), pero no le resulta exigible la segunda dimensión, es decir, el que potencie el principio de igualdad. De este modo, cuando los padres escogen ese centro privado en virtud de su facultad de elección lo hacen sujetándose a las normas y condiciones del centro. De la misma forma que este puede restringir el derecho a la propia imagen de los menores (imponiendo un uniforme) puede fijar el género al que desea impartir docencia.

Cuestión distinta es que, como ya hemos visto, los centros de educación privados no pueden sustraerse del respeto a los principios constitucionales que rigen el modelo educativo, a saber: formación democrática, dignidad humana y respeto a los derechos de los demás. Por ese motivo, sería inconstitucional que un centro privado imprimiese una educación sexista que perjudique gravemente esos principios, por ejemplo, instruyendo a las niñas a un rol femenino o condicionando el papel que pueden asumir en una sociedad democrática e igualitaria como la española.

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¿PROHÍBE LA CONSTITUCIÓN LOS TRABAJOS FORZOSOS?

La Constitución de 1931 sublimaba el trabajo, al definir España como una «república democrática de trabajadores» (artículo 1), en una redacción que dio lugar a bastante controversia, ya que la derecha española consideraba que tal definición suponía implantar el ideario marxista en el articulado constitucional.

Nuestra Constitución actual no llega a tanto, pero sí define el trabajo como un derecho y un deber para los españoles (artículo 35). Ahora bien, para no dejar lugar a dudas sobre la libertad laboral, añade a renglón seguido el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio. De resultas, la regla general es que en España no existen los trabajos forzados. Esto supone un rechazo total a la esclavitud, que también resulta negada por otros dos elementos incorporados a nuestra Constitución. Por una parte, el reconocimiento de la dignidad humana (artículo 10.1), y por otra, el uso de los tratados internacionales sobre derechos humanos como criterio para interpretar los derechos constitucionales. Entre los tratados internacionales ratificados por España se encuentra la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, que proclama en su artículo cuarto que «nadie estará sometido a esclavitud ni servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas». Lo mismo establecen otros tratados igualmente obligatorios para España, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1977, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010, y el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (2005).

Descartada la esclavitud, la cuestión es si serían admisibles los trabajos forzados en otros ámbitos como, por ejemplo, en el de las sanciones penales. Numerosos países siguen aceptando la realización de este tipo de actividades como complemento de las penas privativas de libertad; sin embargo, en España la situación es opuesta, ya que nuestra Constitución prohíbe expresamente los trabajos forzosos (artículo 25.2). Las penas privativas de libertad han de tener un carácter de reinserción, más que de castigo y, sobre todo, nunca deben ser degradantes para el recluso. En España nuestro sistema penitenciario admite el trabajo remunerado de los presos, pero no el forzado.

Ahora bien, es preciso tener en cuenta qué se entiende exactamente por trabajos forzados. Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para que se consideren como tales han de concurrir varias circunstancias: que se trate de un trabajo no voluntario, que la obligación de realizarlo sea injusta u opresiva, y que su realización sea «inútilmente penosa o vejatoria». El Tribunal Constitucional español ha seguido esta misma doctrina y considerado que los trabajos forzados son aquellos cuyo objetivo es únicamente incrementar el padecimiento de los reclusos.

Evitando esta situación —vejar o incrementar el padecimiento del recluso— sí resulta constitucional en España imponer determinadas prestaciones a quienes son condenados, siempre que se trate de una pena asimilada y sustitutiva de la de privación de libertad, sin perder de vista que el objetivo de la pena es siempre la reinserción social. Tal es el caso de los llamados trabajos en beneficio de la comunidad que los jueces imponen a algunos condenados en lugar de privarles de libertad. El hecho de que sean trabajos obligatorios no impide reconocer que carecen de carácter vejatorio, y tampoco suponen un padecimiento excesivo, sino que, muy al contrario, son más beneficiosos para el condenado que la pena de privación de libertad, y sirven mejor para el objetivo de reinserción social.

Trabajos forzados de represaliados republicanos en la construcción del Valle de los Caídos

Al margen de estas actividades exigibles como penas sustitutivas, cuando el Gobierno declara un estado de alarma como consecuencia de contingencias de extrema gravedad, puede requerir prestaciones personales obligatorias, cuyo objetivo es precisamente superar la situación crítica.

Una cuestión relacionada con los trabajos forzados es la referida a condiciones laborales abusivas que en ningún caso hallan respaldo constitucional. No solo reconoce nuestra norma fundamental la libre elección de oficio, sino también la promoción a través del trabajo y la remuneración suficiente para la satisfacción de las necesidades. Estos principios son desarrollados por el Estatuto de los Trabajadores y la legislación laboral, aunque a menudo no resulten suficientes para paliar muchas de las situaciones de explotación laboral presentes en la sociedad moderna: discriminación efectiva por razón de raza, sexo y edad, salarios insuficientes o jornadas laborales superiores a las legamente permitidas.

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¿SON LOS HOMBRES Y MUJERES IGUALES EN EL ÁMBITO LABORAL?

Al reconocer el derecho al trabajo, nuestra norma fundamental establece que no puede haber discriminaciones por razón de sexo. Ahora bien, esta afirmación tan clara no lo es tanto cuando tenemos en cuenta varios factores que conviene tener presente. Por una parte, si el trabajo es para la Administración Pública o para una empresa privada; por otra, de qué aspecto laboral se trata (contratación, actividad laboral, salario, etcétera).

Empezando por este aspecto, la contratación es un ámbito en el que la igualdad de género no recibe el mismo tratamiento según el trabajo se vaya a desempeñar para la Administración o para una empresa privada. En el caso de la primera, conviene recordar que el Estado está sujeto a los derechos fundamentales con mayor extensión que los particulares: no solo debe omitir conductas que los perjudiquen, sino que ha de realizar actividades que los potencien. Esta sujeción más intensa a los derechos, incluido el de igualdad, impide a la Administración Pública discriminar por razón de sexo a la hora de incorporar personas para que desempeñen trabajos en su seno. El acceso a la función pública se realiza conforme a los principios de mérito y capacidad (artículo 23.2) y siempre en condiciones de igualdad. Las pruebas de acceso serán, pues, las que determinen de forma objetiva —y sin atender a circunstancias personales— quién asumirá el puesto de trabajo. Si existiese alguna discriminación, esta debería ampararse en criterios de discriminación positiva, ya que esta se halla admitida en la Constitución. Esto permite, por ejemplo, que las pruebas de acceso no sean exactamente idénticas, si se trata de actividades físicas: es posible que a las mujeres se les exijan marcas inferiores a las de los hombres. Pero, incluso en este caso, habrán de ser marcas suficientes para acreditar mérito y capacidad adecuados para el desempeño del puesto de trabajo. Del mismo modo, la discriminación positiva permite a la Administración dar preferencia en la contratación (para personal laboral al servicio de la Administración Pública) a determinados grupos sociales con dificultades para acceder a puestos de trabajo, es decir, mujeres víctimas de violencia de género, personas en riesgo de exclusión social, parados de larga duración, etcétera.

Todo lo anterior no opera en el ámbito de la contratación por parte de empresas privadas. La libertad de empresa (artículo 38) ampara a que el empresario escoja a sus trabajadores. Además, como ya se ha señalado, el empresario es un particular, y su vinculación el principio de igualdad es menos intensa que para el Estado, de modo que no tiene por qué potenciarlo. Del mismo modo que puede seleccionar a un trabajador porque su apariencia resulta más apropiada para el puesto (piénsese por ejemplo en una agencia de modelos o en un trabajo de cara al público), puede preferir a personas de un determinado género para el desempeño laboral sin que pueda alegarse válidamente que existe inconstitucionalidad por discriminación laboral. El Estado aquí solo puede actuar a través de medidas de fomento, como pueden ser las subvenciones para la contratación de mujeres, pero no puede imponer esta última.

Rosie the Riveter simbolizó durante la Segunda Guerra Mundial la actividad laboral de las mujeres en las fábricas, esencial para el sostenimiento de la industria militar

La cuestión resulta bien distinta desde el momento en el que trabajador o trabajadora se incorpora al puesto de trabajo. En este caso, la diferencia entre que el empleador sea Administración Pública o sea particular se diluye. Cualquier discriminación a la que se someta por razón de género, y que no esté debidamente justificada y sea razonable y proporcional, puede ser inconstitucional. Por ejemplo, si existe una indumentaria de trabajo, y esta es distinta para el trabajador y la trabajadora no se trataría en principio de un trato discriminatorio ilegal. A no ser, claro está, que la diferencia sea denigrante para la mujer y no esté en consonancia con el puesto de trabajo desempeñado (una cajera de un supermercado a la que se obligue a llevar un uniforme excesivamente escotado o que muestre su ropa interior).

Las discriminaciones de tipo salarial, en particular, son inadmisibles en el ámbito de las relaciones laborales, cualquiera que sea el empleador. En este caso, lo que se remunera objetivamente es el trabajo, y no al trabajador, de modo que no puede haber diferencia de trato según el género, la raza, la edad o cualquier otra condición personal o social. En este caso sí se trataría de una discriminación susceptible de ser revisada por la jurisdicción social.

En el ámbito de las empresas privadas, el Estado ha introducido también alguna medida de discriminación a favor de la mujer, en concreto en las causas de despido: si este tiene lugar mientras está embarazada la trabajadora, el despido no se considera improcedente (es decir, que se puede llevar a cabo contra la voluntad de la trabajadora, simplemente pagándole la indemnización correspondiente), sino nulo (esto es, la trabajadora decide si acepta el despido, con la indemnización, o si quiere seguir en el puesto de trabajo, en cuyo caso el empresario se ve obligado a readmitirla).

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¿PUEDE UNA EMPRESA IMPEDIR QUE ALGUIEN PERTENEZCA A UN SINDICATO?

Existen determinados derechos fundamentales que están específicamente asignados a los trabajadores, como consecuencia del reconocimiento del Estado Social y la obligación que esta entraña de que los poderes públicos atiendan al ámbito económico-social. Derechos, por otra parte, que pueden complementarse con otros más específicamente atribuidos a determinados sectores profesionales.

Entre los derechos genéricamente atribuidos a los trabajadores —con independencia del tipo de labor profesional que desempeñen— se encuentra la libertad sindical (artículo 28). Su alcance viene determinado por la propia Constitución que, con un nivel de detalle poco habitual en la regulación de los derechos y libertades establece que este derecho comprende la facultad de crear sindicatos, afiliarse a alguno de los existentes o no hacer ninguna de las dos cosas anteriores. Los sindicatos son organizaciones de trabajadores destinadas a la promoción y defensa de sus intereses sociales y económicos, de modo que otros grupos solo podrán disfrutar de él si una ley les confiere esa facultad. En este sentido, resulta manifiestamente impropio hablar, por ejemplo, de sindicatos de estudiantes.

Los trabajadores sindicados gozan de una serie de derechos dentro de la empresa, como son la celebración de reuniones (previa notificación al empresario), distribución y recepción de información sindical, o recaudación de cuotas entre los afiliados. Los que sean miembros del comité de empresa y los delegados de personal disponen de un crédito de horas mensuales retribuidas para ejercer sus actividades sindicales; es lo que habitualmente se conoce como «liberados». Los representantes sindicales, además, tienen preferencia para permanecer en la empresa en los casos de suspensión o extinción de puestos de trabajo por causas tecnológicas o económicas, y no pueden ser despedidos ni sancionados, ni mientras dure su mandato ni en el año siguiente a que expire, salvo en caso de despido disciplinario.

Lech Walesa, líder del sindicato polaco Solidaridad, quizás la organización sindical más popular del mundo, y que desempeñó un papel fundamental en la caída del régimen comunista en su país.

El empresario no puede impedir que un trabajador se sindique, o que ejerza las actividades que como afiliado le corresponden. El convenio o contrato en el que tal restricción se reflejase sería nulo. También los son cualesquiera actos que entrañen discriminación laboral por razón de pertenencia (o no pertenencia) a un sindicato.

La propia Constitución admite excepciones al régimen general de libertad sindical, referidas a las fuerzas e institutos armados, y permite limitaciones específicas para los funcionarios públicos. En el caso de los militares, no se les reconoce legalmente la libertad de sindicación. Distinta es la situación de los cuerpos de policía, a los que sí se les reconoce, si bien han de ser organizaciones sindicales formadas exclusivamente por miembros del cuerpo. En el caso de los jueces y magistrados, a fin de mantener su imagen de independencia y neutralidad, se les prohíbe pertenecer a sindicatos, si bien pueden formar asociaciones exclusivamente integradas por miembros del Poder Judicial.

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¿POR QUÉ HE DE PERMITIR QUE EXPROPIEN ALGO QUE ES DE MI PROPIEDAD?

El Estado social que reconoce la Constitución española supone un cambio de paradigma respecto de la escala de valores clásica de la burguesía liberal. Esta última —afianzada durante la primera mitad del siglo XIX— concebía el constitucionalismo como un instrumento dirigido principalmente a la salvaguardia de la propiedad individual, a la que se consideraba sagrada. De hecho, autores como el británico John Locke, o en España Valentín de Foronda, llegaban a considerar que todos los derechos pivotaban en torno al de propiedad: la libertad de conciencia no era más que la propiedad sobre el propio pensamiento, la libertad personal la propiedad sobre el cuerpo, la libertad de expresión sobre las opiniones, y así sucesivamente.

Bajo esta concepción sacrosanta que el liberalismo asignaba a la propiedad privada, esta acababa condicionando incluso el sistema político. Buena prueba de ello fue el reconocimiento del sufragio censitario por parte del liberalismo decimonónico. Esta forma de votar suponía que solo quienes atesorasen determinada riqueza podían participar en los comicios; de hecho, el censo electoral, que a día de hoy es una lista de las personas que poseen sufragio activo, antaño no era más que el listado de quienes pagaban impuestos y, por tanto, tenían bienes conocidos y suficientes. Dicho de otro modo: el censo electoral tiene un origen tributario.

Para el liberalismo, este carácter medular de la propiedad implicaba que era un derecho del que disponían sus titulares y que no podía ser perturbado por el Estado. El propietario tenía plena disposición del bien, para transmitirlo, ahorrarlo, utilizarlo o, incluso, dejarlo sin uso alguno. Los movimientos desamortizadores, como los de Mendizábal (1836-1837) y Madoz (1854-1856), no se alejaban de este planteamiento: su idea era privar a la Iglesia —aunque también eliminar bienes comunales— de terrenos estériles a fin de que fuesen vendidos y que fuesen a parar a manos privadas que les dieran mejor uso. Cierto es que, al menos, se pretendía que los terrenos fuesen productivos, pero el objetivo era dejar en manos privadas los terrenos baldíos.

El holding Rumasa, titularidad de Ruiz Mateos, fue objeto en 1983 de una polémica expropiación, al realizarse a través de decreto-ley; una norma inadecuada para acometerla.

El Estado social que introdujo la Constitución española de 1931 dio un vuelco total a esta concepción de la propiedad. De hecho, dejó de reconocerla como un derecho fundamental, y señaló que «toda la riqueza del país, sea quien fuere su dueño, está subordinada a los intereses de la economía nacional y afecta al sostenimiento de las cargas públicas». Se funcionalizaba así la propiedad privada, que el Estado podía sustraer a sus legítimos titulares por varias vías cuando hubiese una utilidad social que lo justificase: la expropiación forzosa, la socialización y la nacionalización. Solo la primera requería de indemnización.

Nuestra Constitución actual no llega a estos extremos. Reconoce la propiedad privada como un derecho fundamental (artículo 33) pero, optando por un camino intermedio entre el liberalismo y la Constitución de 1931, no lo incluye entre el núcleo de los derechos fundamentales más protegidos, es decir, entre los que solo pueden reformarse por el procedimiento más complejo, y permiten un recurso de amparo cuando se vulneran. Esa propiedad privada queda sujeta a una función social, que permite expropiar, cuando exista una razón justificada, de utilidad pública o interés social, que determina el propio Estado. Y siempre, claro está, mediante una indemnización. En principio, la Administración y el titular del bien intentarán convenir el precio de la expropiación. En caso de que no exista acuerdo, el expediente se remite al Jurado Provincial de Expropiación, un órgano integrado, entre otros, por un magistrado de la Audiencia Provincial (una de las pocas funciones que pueden realizar los jueces, al margen de las jurisdiccionales), un abogado del Estado, dos funcionarios técnicos y un notario. Mediante resolución motivada, el jurado será el que determine el justiprecio.

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¿PUEDE UN EMPRESARIO LIMITAR LOS DERECHOS DE SUS TRABAJADORES?

Ningún derecho es ilimitado. Hasta el derecho a la vida, que es en realidad previo a todos los restantes, es susceptible de limitación: la legítima defensa habilita a quitar la vida a otra persona cuando constituye la única alternativa para proteger la propia. Así pues, los derechos fundamentales de los trabajadores también pueden ser objeto de limitación, aunque con cortapisas.

En el ámbito de las relaciones laborales resulta imprescindible compatibilizar la libertad de empresa con el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores. En virtud de la primera, el empresario es el propietario de los bienes y locales de trabajo, cuenta con capacidad de organización y puede fijar por vía contractual (siempre de acuerdo con las leyes y convenios colectivos) las condiciones de trabajo. Pero, por otra parte, la relación laboral no supone de ningún modo una suspensión de los derechos fundamentales de los trabajadores porque, de hecho, son irrenunciables.

El equilibrio entre estos dos factores (libertad de empresa, por un lado, y pervivencia de los derechos fundamentales de los trabajadores, por otro) se logra a través del principio de proporcionalidad. En realidad, este tiene que ser observado por los poderes públicos, y no por los particulares. ¿Por qué, entonces, se exige que lo tenga en cuenta un empresario, si este no es más que un particular? La explicación reside en la desigual posición que existe entre el empresario y el trabajador. Por mucho que ambos sean particulares, el primero se encuentra en la relación laboral en una posición preeminente, que lo convierte en un potencial peligro para los derechos fundamentales del segundo. Precisamente por esto, si quiere limitar los derechos fundamentales de sus trabajadores, el empresario solo lo podrá hacer ajustándose al canon de proporcionalidad: ha de tratarse de una medida necesaria para cumplir un objetivo empresarial legítimo, ha de ser idónea para lograrlo, y no debe suponer un excesivo sacrificio para el derecho fundamental del trabajador.

Entre los derechos de los trabajadores que suelen generar mayores conflictos en el ámbito laboral se encuentran los más ligados a su privacidad. Empezando por el derecho a la intimidad. ¿Qué datos, por ejemplo, puede exigir el empresario conocer de sus trabajadores? La aplicación del principio de proporcionalidad nos permite considerar que solo aquellos que resulten imprescindibles para el correcto funcionamiento de la empresa. En este sentido, el tipo de actividad empresarial puede servir como criterio para determinar la información que puede recabar del trabajador. Por ejemplo, una siderurgia podría exigir un reconocimiento médico para comprobar que no sufra enfermedades que puedan lastrar su trabajo, pero no tener conocimiento de la ideología política del trabajador (libertad ideológica) o de la religión que practica (libertad religiosa). Si se trata, sin embargo, de un profesor de religión católica, conocer si pertenece a esta confesión resulta proporcionado, pero no así otros datos. En este sentido, en España se ha declarado nulo, por ejemplo, el despido a una profesora de religión católica tras conocerse que estaba divorciada. El hecho de que esta confesión no reconozca el divorcio no tiene por qué impedir que enseñe la doctrina católica, so pena de lesionar la libertad ideológica y el principio de igualdad de la docente. Por su parte, si un partido político contrata a un trabajador para su campaña electoral, saber sus preferencias ideológicas puede ser igualmente proporcionado.

Otros aspectos de la intimidad pueden ser también restringidos de forma proporcional. Por ejemplo, la colocación de videocámaras de vigilancia en el centro de trabajo, o de dispositivos de captación de audio, instrumentos que afectan también al derecho a la propia imagen (incluido el audio, ya que la voz es también imagen desde un punto de vista jurídico). Una vez más, la clave está en la proporcionalidad: estos dispositivos podrán colocarse en lugares en los que el trabajador esté desempeñando actividades laborales y que, por tanto, no entrañen una restricción excesiva de su intimidad. No podrían colocarse, obviamente, en duchas o baños.

La propia imagen, que acabamos de referir, es una de las que más habitualmente se limitan por parte de los empresarios. El hecho mismo de tener que vestir un uniforme de empresa, o de tener que acudir al trabajo con traje y corbata, o con maquillaje, son todo ello injerencias en el derecho de la propia imagen del trabajador, que resultan, sin embargo, admisibles si cumplen con la finalidad del trabajo (dar una buena imagen, resultar identificados ante los clientes, cuestiones higiénicas…). Sin embargo, aquellas medidas que no cumplan con esta exigencia (llevar una minifalda para ser mecánico de automoción) deben considerarse inconstitucionales por lesionar derechos fundamentales.

El Ayuntamiento de Madrid prohibió en 2008 la presencia de hombres cartel, al considerar que la indumentaria era contraria a la dignidad personal

Un último derecho fundamental que habitualmente se halla sometido a restricciones por parte del empresario es el del secreto de las comunicaciones. ¿Puede el empleador, o los cargos directivos de la empresa, examinar el correo (incluido electrónico) o escuchar las conversaciones telefónicas de sus trabajadores? Si se utilizan herramientas del trabajo (teléfonos, ordenadores o dirección postal de la empresa) la respuesta es positiva. El ámbito laboral no tiene idoneidad para el desarrollo de conversaciones privadas y, por tanto, los instrumentos empresariales deben ceñirse a un uso laboral. El empresario tiene derecho a saber si el trabajador está utilizando correctamente los medios empresariales para la finalidad que tienen (a saber, desarrollar el trabajo) o si, por el contrario, se utilizan de forma incorrecta para conversaciones privadas. Es más, durante el horario de trabajo, el empresario puede exigir que el trabajador se dedique a la actividad para la que fue contratado, por lo que tiene un legítimo interés en fiscalizar en qué tipo de conversaciones invierte su tiempo.

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¿SON OBLIGATORIOS LOS SERVICIOS MÍNIMOS EN UNA HUELGA?

Junto con la libertad sindical el derecho de huelga es uno de los reconocidos de forma genérica a todos los trabajadores, sin perjuicio de otras libertades más específicas asignadas a ciertas actividades empresariales. Precisamente porque la Constitución hace titular de este derecho a los trabajadores, su extensión a otros sujetos (por ejemplo, a los estudiantes) solo puede realizarse por vía legal, por lo que no dispondrán en realidad de un derecho constitucional de huelga, sino de un derecho legal de huelga. Y la diferencia no es baladí.

Centrándonos ahora en el auténtico derecho constitucional a la huelga —es decir, el de los trabajadores— conviene señalar que se trata de una de las libertades más indefinidas de nuestra norma fundamental. Sin embargo, tampoco ha tenido la suerte de ser concretado en una ley que lo desarrolle, de modo que en la actualidad todavía rige una norma preconstitucional (Real Decreto-Ley 17/1977).

Conforme a esta normativa, tanto los trabajadores como sus representantes pueden convocar una huelga, si bien preavisando al empresario con al menos cinco días de antelación, que habrán de ser diez si se trata de empresas que atienen a servicios públicos. La huelga supone la suspensión de la relación laboral, de modo que el trabajador dejará de prestar servicios, pero tampoco cobrará su sueldo. Como garantía, no solo se declara nula cualquier cláusula contractual que limite el derecho de huelga, sino que el empresario no puede despedir a los trabajadores por haber secundado una huelga, ni tampoco sustituirlos por otros que no estuviesen ya en plantilla cuando dio comienzo aquella. Mientras dure, los huelguistas pueden difundir pacíficamente publicidad de sus reivindicaciones, sin coacción alguna. Y este es uno de los graves problemas a los que suele enfrentarse la declaración de huelgas, los llamados piquetes informativos que, en ocasiones, llevan a cabo actos de coacción física y verbal sobre quienes no quieren secundar la huelga. Y ha de tenerse presente que el derecho constitucional de huelga comprende también la facultad de no asumirla, si así se desea.

Charlie Chaplin participa, inconscientemente, en una huelga (Tiempos Modernos, Modern Times, 1936)

Aparte de la ilegalidad de coaccionar a otros trabajadores para que secunden la huelga declarada, esta puede ser ilegal si incurre en determinadas prácticas. Por ejemplo, la ocupación de la empresa, las huelgas rotatorias (los trabajadores de cada fase del proceso productivo dejan de trabajar en bloque, de forma que, faltando una fase, las restantes no pueden realizarse, aun cuando los trabajadores que las asumen acudan al trabajo) o las huelgas de celo o reglamento (extremar el cumplimiento de los protocolos de la actividad laboral hasta extremos que condenan el trabajo a la parálisis o a un retraso excesivo). También pueden ser ilegales por su finalidad: la Constitución reconoce el derecho a huelga de los trabajadores para sus reivindicaciones laborales, y por tanto, no son legales las huelgas que se realicen por motivos políticos, las de solidaridad y apoyo ajenas al interés profesional, o las que pretenden alterar las condiciones de un convenio colectivo cuando este todavía se encuentra en vigor.

Puesto que el objetivo de la huelga no es poner fin de forma definitiva a la actividad empresarial, se entiende que la normativa exija que se cumplan con unos servicios mínimos que permitan la subsistencia de la empresa. En este caso, hay que atender al tipo de actividad de la empresa. Si esta presta servicios públicos o de inaplazable necesidad, las autoridades gubernativas pueden adoptar qué servicios mínimos han de realizarse. En caso de que se trate de empresas cuya actividad no se refiera a servicios públicos, será el empresario, junto con el comité de huelga (integrado por no más de doce personas), el que determinará el número de trabajadores que habrán de asumir tareas que garanticen la seguridad de personas y bienes, mantenimiento de locales, maquinaria, materias primas y, en definitiva, cualquier otra actividad que permita reanudar el trabajo una vez culmine la huelga. En caso de que el empresario y el comité de huelga no llegasen a un acuerdo sobre estos servicios mínimos, deberá decidir el Juzgado de lo Social.

En caso de que una huelga no respete con la legalidad, el empresario no solo podrá contratar a trabajadores externos para que realicen las actividades, sino incluso decretar el cierre patronal (suspensión temporal de la actividad). Una medida, esta última, que también puede adoptar cuando el volumen de inasistencia al trabajo es tan elevado que impide el proceso de producción. El cierre patronal, que es el arma del empresario frente al derecho de huelga, supone como este último una suspensión de la actividad laboral —incluido la percepción de salario— con la particularidad de que afecta a la totalidad de la plantilla, y no solo a quienes ejercen el derecho de huelga.

La conclusión de la huelga queda en manos de las negociaciones entre las dos partes del conflicto —empresario y huelguistas— pero, si no llegasen a un acuerdo, pueden solicitar la intervención de un mediador. Si la duración de la huelga resulta excesiva, o da lugar a graves consecuencias u ocasiona un trastorno para la economía nacional, el Gobierno puede imponer un arbitraje obligatorio, o incluso obligar a que se reanude la actividad.

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¿DEBE EL ESTADO PROPORCIONARME UNA VIVIENDA, SI NO DISPONGO DE ELLA? 

Constitucionalmente, no. Y puede resultar paradójico, puesto que el artículo 47 establece que «todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada». ¿Acaso la Constitución no es la norma suprema? ¿Por qué no tiene aplicación este artículo, y sí otros que hemos visto hasta ahora?

La respuesta está en la propia Constitución. Los derechos que regula entre los artículos 39 y 52 (dentro de los que se encuentra el derecho a una vivienda digna) se encuadran dentro de un capítulo titulado «De los principios rectores de la política social y económica». Aunque algunos de los preceptos comprendidos en este capítulo están redactados en forma de derecho (como el que ahora estamos examinando), en realidad se trata de principios, es decir, de normas que obligan al Estado a alcanzar un fin (en este caso, que los españoles tengan una vivienda adecuada), pero dejan en sus manos los medios para lograrlo.

Es la propia Constitución la que minimiza el alcance de estos «principios rectores de la política social y económica», al señalar que informan la actuación de los poderes públicos, pero solo pueden ser alegados ante los jueces de acuerdo con las leyes que los desarrollen (artículo 53.3). Esto supone que no estamos ante auténticos derechos fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una eficacia directa, que les proporciona la Constitución, y que permite que podamos exigir por vía judicial su cumplimiento, haya o no leyes que los desarrollen. De hecho, a día de hoy existen derechos, como la cláusula de conciencia periodística, que no cuentan con leyes que los concreten; aun así, son directamente exigibles ante los tribunales, simplemente por hallarse en la Constitución. Con los principios rectores de la política social y económica no sucede lo mismo: para que podamos exigir ante un juez que se cumplan es necesario que hayan sido desarrollados por una ley, y entonces podremos pedir que esta se cumpla.

Aplicado lo anterior al derecho a la vivienda digna, nos hallamos ante un principio que solo podremos pedir que se cumpla en las condiciones en que las leyes lo concreten. Por ejemplo, si una ley confiere a las personas con escasos recursos el acceso a una vivienda de protección oficial, podremos exigir que se nos conceda, si estamos en esa circunstancia. En ausencia de ley, no cabe sin embargo la posibilidad de reclamar a la Administración, ni siquiera por vía judicial, que nos proporcione una vivienda.

Puede resultar paradójico que la Constitución reconozca determinados derechos fundamentales cuya importancia para el ciudadano es mucho menor que el derecho a disponer de un techo en condiciones de dignidad, y que este último no sea un derecho fundamental. Piénsese, por ejemplo, en el derecho de petición, un derecho que permite simplemente elevar quejas o recomendaciones a las autoridades, que no tienen obligación de atender. Es evidente que esta facultad que la Constitución ha puesto en manos de los ciudadanos resulta intrascendente si la comparamos con disponer de una vivienda. Sin embargo, el constituyente dio al primero valor de derecho fundamental, y no así al segundo.

La ausencia de vivienda está conectada, sin embargo, con otros derechos fundamentales cuya realización resulta obstaculizada sin la disponibilidad de un hogar. Por una parte, el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia (artículo 19). Sin embargo, tampoco puede deducirse de este último derecho (que sí es fundamental) la obligación estatal de proporcionarnos una vivienda: el derecho a elegir residencia simplemente impide que el Estado nos imponga dónde debemos residir, siendo nosotros los que tomamos esa decisión, pero no entraña que la Administración tenga que poner a nuestra disposición una vivienda ahí donde queramos residir. Otro derecho que resulta inoperante sin una vivienda es la inviolabilidad del domicilio. Las personas que, por sus carencias económicas, se ven obligadas a vivir en la calle, o en una improvisada chabola de construcción ilegal, no pueden esgrimir que eso sea su domicilio y que, por tanto, resulte inviolable: esos espacios en los que residen no tienen idoneidad para desarrollar una vida privada, puesto que el domicilio no se ajusta a la legalidad.

La plataforma Stop Desahucios impidiendo el desalojo de una vivienda por impago de la deuda hipotecaria contraída por su titular.

Finalmente, el derecho a una vivienda digna se liga de forma muy estrecha con el derecho de propiedad, y en este sentido da lugar a dos situaciones polémicas como son el fenómeno de la ocupación de viviendas ajenas (movimiento okupa) y los desahucios. Desde un punto de vista constitucional, sin embargo, no existe ningún género de dudas: el propietario del inmueble es quien decide el uso al que pretende destinarlo, y su ocupación por quien no cumple con los requisitos legales viola el derecho de propiedad y permite al legítimo titular expulsar de la vivienda a quien la ocupa. No es posible —en el caso de los okupas— argumentar por ejemplo que el inmueble esté inutilizado y que existen razones de utilidad pública e interés social que justifique su ocupación. Es el Estado el que determina esa utilidad pública o interés social, lo que le habilita a la expropiación; no son los ciudadanos quienes pueden adoptar esa decisión. Por lo que se refiere al desahucio, este trae causa en un incumplimiento contractual motivado por el impago de una renta (alquiler), o de la hipoteca (propiedad). En ambos casos, el legítimo titular puede solicitar judicialmente el desalojo de la vivienda, sin que el residente pueda esgrimir su derecho a una vivienda digna, por las razones hasta aquí expuestas: no se trata de un derecho fundamental que pueda imponerse a la Administración Pública, y menos aún a otros particulares.

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¿PROTEGE LA CONSTITUCIÓN LOS DERECHOS MEDIOAMBIENTALES?

Cuanto se ha dicho del derecho a una vivienda digna resulta trasladable al derecho «a disfrutar de un medio ambiente adecuado» (artículo 45). También en este caso nos hallamos ante un principio rector de la política social y económica, y no ante un auténtico derecho fundamental. De resultas, solo será aplicable por los jueces de acuerdo con lo que digan las leyes que los desarrollen, lo que impide que podamos reclamar al margen de ellas una mejora medioambiental.

Nos hallamos una vez más un principio que está relacionado con auténticos derechos fundamentales, muy en particular el derecho a la integridad física (artículo 15). No es así el derecho a la protección de la salud (artículo 43), porque este último es otro principio rector de la política social y económica, y no un derecho fundamental.

En ausencia de aplicación directa del derecho a un medioambiente adecuado, España ha ratificado numerosos tratados internacionales de protección medioambiental, aparte de aprobar normas a nivel estatal, autonómico y local. De hecho, la delimitación de competencias entre Estado y las comunidades autónomas en materia de medio ambiente encierra una gran complejidad. La Constitución reserva al Estado la legislación básica en materia de medio ambiente, de modo que las comunidades autónomas pueden dictar normas adicionales de protección y asumir competencias de gestión en materia de protección medioambiental (artículo 148.1.9), pero el problema reside en que son muchos los aspectos colaterales que pueden verse afectados cuando se aprueban normas para proteger el medio ambiente. Por ejemplo, las comunidades autónomas pueden disponer de competencias en materia de agricultura, ganadería, pesca, montes y aprovechamientos forestales, y todos estos ámbitos son muy sensibles a la legislación medioambiental. También lo son las competencias urbanísticas, así como el trazado de carreteras y vías férreas. Por si fuera poco, todas estas competencias pueden resultar condicionadas por las normas que la Unión Europea expida en materia de medioambiente.

Los Picos de Europa, uno de los Parques Nacionales españoles, objeto de especial protección por su riqueza natural.

Las normas que, dentro de los distintos ámbitos territoriales, se aprueban para concretar el fin constitucional de proteger el medio ambiente, actúan por lo general como límite de actividades. Por ejemplo: la protección de especies frente a prácticas cinegéticas y pesqueras, las restricciones en el ámbito de la planificación urbanística en zonas costeras o declaradas de protección, la obligación por parte de los ciudadanos de separar los residuos, la limitación de la libertad de empresa en relación con la emisión de gases y productos contaminantes, etcétera. La protección medioambiental que la Constitución impone a los poderes públicos como un fin que han de lograr también explica la declaración de reservas naturales, parques naturales o parques nacionales, que entrañan distintos niveles de protección y, de resultas, de limitación de las actividades que en ellos se pueden desarrollar.

CÓMO SE GARANTIZA LA CONSTITUCIÓN

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¿POR QUÉ HAY TANTAS DIFERENCIAS CUANDO LOS ESPECIALISTAS HABLAN DE LO QUE DICE LA CONSTITUCIÓN?

Puede resultar paradójico que los especialistas en Derecho a menudo discrepen sobre lo que dice la Constitución. La explicación reside en la enorme abstracción que tienen los enunciados constitucionales, lo que los convierte en susceptibles de diversas interpretaciones. Esta es una característica habitual en los sistemas normativos: el grado de concreción de las normas es inversamente proporcional a su jerarquía. Cuanto mayor sea su rango de una norma, menos concreta resulta. Por tanto, una Resolución de un Director General será casi siempre más detallada que una Orden Ministerial, y esta lo será más que una ley. De modo que, cuando llegamos a la norma que se encuentra en la cúspide de todas, es decir, la Constitución, nos topamos con el mayor nivel de generalidad y abstracción.

Esta situación se complica más aún en el caso de la Constitución española si tenemos presente el complejo proceso constituyente en el que se gestó. En su confección se trató de hacer una norma de consenso, evitando los trágalas que habían sido tan habituales en nuestra historia constitucional, en la que progresistas y conservadores impusieron a sus propias Constituciones redactadas sobre la base de sus respectivas ideas. En el 78 se intentó hacer un texto a cuyo abrigo pudiesen caber políticas muy distintas, tanto de derechas como de centro y de izquierdas. De este modo, no haría falta reformar la Constitución cada vez que cambiase el color político del Gobierno, confiriendo a la norma fundamental una mayor estabilidad.

¿Y cómo se logra ese consenso? No cerrando en la Constitución todas las cuestiones; realizando definiciones generales y remitiéndose constantemente a las futuras leyes para que desarrollasen sus preceptos. En definitiva: dotando a la Constitución de una enorme abstracción. La apertura a las leyes resulta especialmente evidente en la configuración de nuestro Estado de las autonomías: la Constitución no dice cuáles son las Comunidades Autónomas, ni qué competencias tienen… lo fía a los futuros Estatutos de Autonomía que se fueron aprobando tras la entrada en vigor de la Constitución. Pero el Estado autonómico no representa el único caso de abstracción: también se aprecia, y de forma muy acusada, en los derechos fundamentales. No se suelen definir en la Constitución con claridad, lo que permite que las interpretaciones sean muchas. Por ejemplo, de un enunciado tan simple como «todos tienen derecho a la vida» (artículo 15) surgen innumerables interrogantes: por «todos», ¿se refiere a las personas, o también a los concebidos no nacidos? El derecho a la vida ¿comprende también el derecho a morir?. Y ¿qué se entiende por «vida»? ¿Solo la biológica? Si en el futuro se crea una inteligencia artificial suficientemente desarrollada, ¿podría considerarse vida? ¿Protege el derecho a la vida la posibilidad de clonación? Todos estos interrogantes han de responderse a partir de ese enunciado tan simple, y es ahí donde se producen las discrepancias y surgen las diversas interpretaciones.

Como se ha dicho, las leyes concretarán en muchos casos la Constitución, pero no siempre es así: puede que no se hayan aprobado esas leyes o que sean inconstitucionales. Porque, aunque la Constitución sea abstracta, no todo vale a su amparo: las leyes han de respetar unos límites. Puede concebirse entonces la Constitución como una carretera que cuenta con numerosos carriles, y la ley sería entonces como un vehículo: este puede elegir el carril por el que circular, pero la carretera tiene unos límites (el arcén) de los que no puede salirse.

En su obra Sobre la interpretación, el filósofo griego Aristóteles mostró la importancia cognitiva del método interpretativo para alcanzar la verdad

¿Y quién marca esos límites? ¿Quién, en definitiva, dice qué significado tienen esos preceptos tan abstractos de la Constitución; significado que tienen que respetar las leyes? En materia de derechos fundamentales, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España son los que han de servir de guía, ya que así lo dice expresamente la Constitución (artículo 10.2). De este modo, si queremos saber qué significa «matrimonio» en el artículo 32 de la Constitución debemos acudir a tratados como la Declaración Universal de Derechos Humanos, o el Pacto de Nueva York de derechos civiles y políticos (tratados, ambos, ratificados por España) y la definición que realicen de «matrimonio» será la que se importe a nuestra Constitución.

El problema es que la mayoría de esos tratados tampoco concretan mucho más que la Constitución. Aparte, claro está, de que los tratados solo sirven para interpretar los derechos fundamentales, pero la Constitución tiene otros muchos contenidos. ¿Quién nos guía, pues, para interpretar los artículos constitucionales? Los tribunales y, en última instancia el Tribunal Constitucional, que es el que tiene la última palabra al ser el «intérprete supremo de la Constitución». De este modo, cuando el Tribunal Constitucional dicta una sentencia, no solo declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, sino que, además, puede decirnos cómo hay que interpretar la Constitución. Se crea así la jurisprudencia o doctrina del Tribunal Constitucional, que han de seguir obligatoriamente todos los tribunales.

Para interpretar la Constitución –siendo esta tan abstracta y, por tanto, tan complejo deducir su significado– el Tribunal Constitucional (y los restantes tribunales) se valen de unas herramientas hermenéuticas o interpretativas. Entre ellas se encuentran:

Interpretación literal: hay que asignar a las palabras el significado común que estas tienen. Así, cuando la Constitución dice que las Cortes pueden delegar en el Gobierno poder legislativo, por «delegar» debe entenderse transferir de forma provisional, que es el significado que tiene dicha palabra.

Interpretación sistemática: la Constitución es una unidad; un bloque. Sus artículos no están aislados entre sí, sino interconectados, de forma que debemos interpretarlos los unos en relación con los restantes. Por ejemplo, al reconocerse la libertad de expresión (artículo 20) y el derecho al honor (artículo 18), debemos interpretarlos de forma coherente, dando lugar a una regla: «podemos expresarnos, siempre que lo hagamos de tal forma que no atentemos contra el honor de otro individuo».

Finalmente, la Constitución española, por su carácter democrático, es lo que se denomina una «norma abierta». Esto significa que deben admitirse en su seno todas las posibilidades que puedan incluirse en sus enunciados. Solo cuando una opción sea manifiestamente contraria con la literalidad constitucional ha de deducirse que es inconstitucional. Por ejemplo, la Constitución reconoce el pluralismo político, lo que entraña que ha de darse voz a las minorías. En las elecciones al Senado, sin embargo, la fórmula electoral es mayoritaria, lo que facilita la formación de amplias mayorías dentro de la Cámara Alta. ¿Esta situación es inconstitucional, por atentar contra el pluralismo político? No. Ciertamente no es la regulación que más favorece el pluralismo, pero tampoco lo niega; los partidos minoritarios tienen más difícil acceder al Senado, pero no imposible, por lo que la norma electoral debe considerarse que es conforme con la Constitución.

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¿PUEDO ACCEDER A LOS TRIBUNALES PARA QUE RECONOZCAN LOS DERECHOS QUE ME CONCEDE LA CONSTITUCIÓN?

Así es, con la única excepción, ya señalada, de los principios rectores de la política social y económica que prevé el «Título I», Capítulo III y que comprenden los artículos 39 al 52. Estos últimos solo pueden alegarse ante los jueces en las condiciones que determinen las leyes que los desarrollen; y, si no existen esas leyes, los jueces no pueden darles tutela.

El resto de derechos que se incluye en nuestra Constitución tienen eficacia directa, lo que significa precisamente que son alegables antes los jueces de forma inmediata, al margen de que exista o no una ley que los desarrolle. Estos derechos no pueden quedar a expensas de la voluntad de las Cortes, de modo que, si no aprueban una ley para desarrollarlos, se aplicarán de forma inmediata desde la propia Constitución.

El problema, en esta situación, es la extraordinaria abstracción que tienen los enunciados constitucionales. Si se aprueba una ley que desarrolle un derecho fundamental, concretará la definición abstracta que tiene la Constitución; por ejemplo, la ley reguladora del derecho de reunión y manifestación señala que estas son reuniones concertadas de al menos veinte personas, y añade los detalles que faltan en la Constitución. Ahora bien, si ninguna ley desarrolla un derecho fundamental, los tribunales se verán en la obligación de aplicar de forma directa el artículo constitucional, a pesar de su falta de detalle.

En esta tesitura, han de buscar cuál es el contenido esencial del derecho, es decir, cuál es el mínimo contenido que la Constitución da al derecho fundamental, al margen de cualquier desarrollo posterior que realice la ley. No se trata de una tarea sencilla, habida cuenta del grado de indefinición de los enunciados constitucionales, pero los tribunales siempre podrán contar con dos guías: los tratados internacionales y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así sucedió, en su día, con la falta de regulación constitucional de la objeción de conciencia. Hasta 1984 —fecha en la que se aprobó la ley reguladora de la objeción de conciencia— existía un problema notable: cuando los mayores de edad varones eran llamados a filas y, en algún caso, alegaban motivos de conciencia para no incorporarse al Servicio Militar obligatorio, los tribunales se encontraban con que no había todavía ley que desarrollase aquel derecho. Pero, siendo un derecho fundamental, era directamente aplicable, aun en ausencia de ley, de modo que hubo que determinar cuál era el contenido esencial de la objeción de conciencia. Y el Tribunal Constitucional lo aclaró para los jueces: la no incorporación a filas cuando se alegasen motivos ideológicos. Si no existía una norma que (como sucedió a partir de 1984) regulase una prestación de servicio sustitutorio, la aplicación directa de la Constitución entrañaba que el objetor simplemente dejaba de incorporarse a filas, sin tener que desempeñar tarea alternativa alguna.

El pensador británico Thomas Paine (1738-1809), autor del libro Derechos del Hombre (Rights of Man, 1791) llegó a adquirir la nacionalidad francesa, al considerar que la Revolución gala había plasmado como ninguna los derechos humanos.

Dentro del elenco de derechos fundamentales que reconoce nuestra Constitución, algunos poseen una posición privilegiada al estar dotarlos de especiales garantías judiciales. Se trata de los comprendidos entre los artículos 14 y 30.2, y para ellos la norma fundamental prevé que sean protegidos por los jueces a través de un procedimiento preferente (es decir, que se resuelve con antelación a otros procesos ya en curso) y sumario (se acortan los plazos para su resolución). Esta preferencia y sumariedad se justifica por la importancia de los derechos (entre los que se encuentran la igualdad, vida, honor, intimidad…) y se halla desarrollada por las leyes procesales que regulan los distintos órdenes jurisdiccionales (civil, contencioso-administrativo, laboral…). Además, esos mismos derechos cuentan con un recurso especial que se sustancia, en este caso, ante el propio Tribunal Constitucional: el recurso de amparo.

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¿ES POSIBLE SUSPENDER LA CONSTITUCIÓN EN ALGÚN MOMENTO?

La propia Constitución prevé que, ante determinadas circunstancias de extrema gravedad, pueda procederse a su suspensión temporal; en concreto, lo que puede suspenderse son parte de los derechos fundamentales. Esta situación se produce cuando se declara un estado de crisis. Los estados de crisis que reconoce nuestra Constitución son tres —alarma, excepción y sitio— y en realidad solo los dos últimos permiten la suspensión constitucional. En el primero lo que se admite es que los derechos fundamentales se limiten más que en situaciones normales, pero no su suspensión.

Conviene por tanto explicar qué diferencia existe entre limitar y suspender un derecho fundamental. Limitarlo significa, como su nombre indica, restringirlo. Es una operación que puede llevarse a cabo en situaciones de normalidad constitucional —ya que todos los derechos son susceptibles de limitación— y que puede realizarse con mayor intensidad si el Gobierno declara mediante decreto un estado de alarma, que procede en situaciones de catástrofes graves (terremotos, inundaciones, incendios urbanos o forestales, crisis sanitarias, desabastecimiento de productos de primera necesidad o paralización de servicios esenciales). La declaración de estado de alarma solo puede durar quince días (ampliables solo si lo autoriza el Congreso de los Diputados) y permite limitar —más allá de lo que se hace en situaciones de normalidad— las libertades de circulación y residencia (impidiendo el tránsito u obligando a alojarse en lugar determinado), el derecho de propiedad (admitiendo requisas temporales), la libertad de elección de profesión (obligando a prestaciones personales), la libertad de empresa (interviniendo y ocupando industrias, e impartiendo órdenes para el abastecimiento), derecho al consumo (restringiendo el consumo de bienes de primera necesidad). Ahora bien, todas estas restricciones son meras limitaciones porque deben conservar intacto el contenido esencial de los derechos, es decir, que no pueden afectar a su contenido mínimo y directamente aplicable.

Esta es, precisamente, la diferencia entre limitar y suspender un derecho. La suspensión entraña dejar sin efecto incluso el contenido esencial del derecho; no se trata, pues, de restringirlo (manteniendo a salvo el contenido esencial) sino de dejarlo en su totalidad inoperante durante un cierto tiempo. Esta situación se permite cuando se declaran estados de excepción y de sitio. Los primeros proceden cuando se produce una alteración grave en el ejercicio de derechos y libertades, en el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, en los servicios esenciales para la comunidad o en el orden público, siempre que no pueda ser resuelta por las autoridades ordinarias.

La declaración de un estado de excepción compete al Gobierno por Decreto, pero ha de contar con la autorización previa del Congreso de los Diputados. Su duración no podrá exceder, en principio, de treinta días, prorrogables por otros tantos con nueva autorización del Congreso de los Diputados. Los derechos que se pueden suspender son: la libertad personal (prorrogando la detención por un plazo de hasta diez días), la inviolabilidad del domicilio (que puede practicarse sin previa autorización judicial), la inviolabilidad de las comunicaciones (posibilidad de intervenirlas), la libertad de circulación (impidiendo su ejercicio por determinadas zonas), la de información (suspendiendo la actividad de los medios de comunicación), así como los derechos de reunión, huelga y asociación (impidiendo su ejercicio). En estos casos no se trata solo de limitarlos, sino de dejarlos sin efecto. Basta ver que la Constitución establece que el plazo máximo de detención es setenta y dos horas; si en un estado de excepción son diez días: la única conclusión posible es que el plazo en situación de normalidad se ha dejado sin operatividad.

Los estados de sitio, por su parte, tienen lugar cuando se produce una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía nacional, la independencia e integridad territorial de España o su ordenamiento constitucional. Suele considerarse que se trata de un acto de sublevación intestina, frente a una invasión extranjera, que sería un estado de guerra. La declaración de un estado de sitio le corresponde al Congreso de los Diputados por mayoría absoluta y a solicitud del Gobierno. Los derechos que se pueden suspender son los mismos que en el estado de excepción, más la libertad personal en dos aspectos adicionales: cuando se produce una detención, no será obligatorio ni informar de las causas ni tampoco que el detenido pueda contar con asistencia letrada.

Esta suspensión de derechos constitucionales prevista para los estados de excepción y sitio tiene un carácter colectivo, en el sentido de que se refiere a una pluralidad de personas. Nuestra legislación procesal permite también una suspensión individual (es decir, que se refiera solo a sujetos concretos) para los casos de terrorismo, en virtud de que así se lo permite la propia Constitución (artículo 53.2). En este caso, lo que se puede suspender es la libertad personal (incrementando en otras cuarenta y ocho horas el plazo inicial de setenta y dos previsto para cualquier otra detención), la inviolabilidad del domicilio (procediendo a registros sin autorización judicial previa) y el secreto de las comunicaciones (intervención inmediata de las comunicaciones sin autorización judicial).

El intento de golpe de Estado en 1981 habría permitido la declaración de estado de sitio. Sin embargo, Tejero ocupó el Congreso de los Diputados, precisamente el órgano encargado de declarar ese tipo de estado de crisis.

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¿ES EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL ENCARGADO DE PROTEGER LA CONSTITUCIÓN?

No en exclusividad. En realidad, la Constitución española vincula a todos los poderes públicos (artículo 9.1), de modo que todos los órganos del Estado (incluidas las autoridades autonómicas y locales) asumen esa obligación. Cuando un policía detiene a un homicida o a un ladrón, no hace sino tutelar respectivamente el derecho constitucional a la vida (artículo 15) y a la propiedad (artículo 33).

Aun así, resulta innegable que el Tribunal Constitucional cuenta con una posición privilegiada respecto de otros órganos a la hora de proteger la Constitución. Y es que ese cometido lo realiza por una doble vía: negativa y positiva.

Desde la primera, a él le compete declarar la nulidad de leyes inconstitucionales y de actos que lesionen derechos fundamentales. De este modo, pone fin a las infracciones que sufra la Constitución. También a él le compete resolver las controversias que se produzcan entre el Estado y las comunidades autónomas (o entre ellas) mediante los llamados conflictos positivos y negativos de competencias. Del mismo modo, resuelve las invasiones de competencias que sufran las entidades locales (municipios y provincias) por parte de leyes estatales o autonómicas. Finalmente, pueden resolver los conflictos que se produzcan entre el Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo General del Poder Judicial, cuando cualquiera de ellos se inmiscuye en las competencias de otro.

Antes de resolver estos asuntos, en ocasiones el Tribunal Constitucional está habilitado para suspender (y por tanto dejar provisionalmente si efecto) algunas resoluciones y normas lesivas de la Constitución, a la espera de que adopte una decisión definitiva. De todo ello se deduce que el Tribunal Constitucional garantiza la supremacía de la Constitución, pero también, de forma más específica, los derechos fundamentales, la organización territorial del Estado y la división de poderes.

Desde la segunda vía, la positiva, el Tribunal Constitucional también protege la Constitución mediante su doctrina. Puesto que es el supremo intérprete de la Constitución, cuando dicta una sentencia aclara cuál es el significado de los artículos constitucionales. De este modo también protege la Constitución, unificando el sentido de nuestra norma fundamental e impidiendo que cada órgano la interprete como quiera. Hay que tener presente que esta doctrina del Tribunal Constitucional resulta vinculante para los jueces y tribunales españoles. De este modo, si uno de ellos interpreta un artículo constitucional de forma distinta a como lo hace el Tribunal Constitucional, está aplicando mal una norma (la doctrina jurisprudencial) y su resolución puede ser anulada. De hecho, esa interpretación que se separa de lo que dicta el Tribunal Constitucional conculcaría un derecho fundamental: el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24). Este derecho nos confiere el poder de exigir que los tribunales apliquen correctamente las normas a los procesos en los que nos vemos envueltos; si un juez se separa de la interpretación que hace el Tribunal Constitucional de nuestra norma suprema no está aplicando correctamente las normas (en este caso la Constitución) y por tanto con su conducta vulnera nuestro derecho fundamental de acceso a la justicia. Situación que nos permitiría incluso acudir al Tribunal Constitucional por vía de recurso de amparo, a fin de que corrija la actuación de ese juez (cuestión 95).

A pesar de este valor de la jurisprudencia, conviene decir que España no tiene un sistema jurisdiccional basado en el precedente, del que el ejemplo más palmario sería el modelo estadounidense. Este se basa en lo que se denomina stare decisis o sistema de precedente tanto horizontal como vertical. El precedente horizontal supone que un tribunal debe resolver casos idénticos del mismo modo que los había resuelto con anterioridad. De ahí que en las películas y series de abogados resulte habitual ver cómo los letrados buscan precedentes de casos similares: en efecto, hay que buscar cómo ha resuelto ese mismo tribunal un caso idéntico con anterioridad, porque esa misma será la solución que ha de aplicar a futuros casos similares. El precedente horizontal garantiza de este modo la seguridad jurídica, principio básico del Estado de derecho: podemos saber con certeza cómo van a resolverse los casos con solo atender a los precedentes.

Sin embargo, este precedente horizontal no solventa otro problema: la posible vulneración del principio de igualdad. Porque cada tribunal está sujeto a sus precedentes, pero nada impide a que dos tribunales distintos resuelvan sus casos de forma diametralmente opuesta: el principio de precedente horizontal solo exige que cada uno resuelva en el futuro del mismo modo que lo ha hecho en el pasado, pero no que resuelvan del mismo modo entre ellos. Estas diferencias pueden solventarse, sin embargo, con la otra dimensión del precedente: la vertical. Esta entraña que las instancias superiores pueden corregir (mediante la resolución de recursos judiciales que se hayan planteado) las sentencias dictadas por los tribunales de instancias inferiores. De este modo, un Tribunal de circuito puede cambiar la sentencia dictada por un tribunal de primera instancia; y al hacerlo, la interpretación que haga de las normas se impondrá también a esa instancia inferior. De este modo, si un asunto llega, digamos, al Tribunal Superior del Estado de California, cuando este dicte su sentencia, la interpretación que haga de la Constitución será válida para todos los tribunales californianos inferiores. Si alguno tenía una interpretación distinta, en el futuro deberá corregirla. Así, el precedente vertical puede servir para cambiar el precedente horizontal, lo que da lugar a una mayor igualdad entre todos los tribunales. Igualdad que será total, para todos los Estados Unidos, si el asunto llega al Tribunal Supremo: siendo una corte federal, su interpretación de la Constitución estadounidense se impondrá sobre la de todos los tribunales del país.

En España puede decirse que esta última situación se logra a través del Tribunal Constitucional. Su interpretación de nuestra norma fundamental se impone, como hemos visto, sobre la que realice cualquier otro tribunal español, incluido el Tribunal Supremo. El precedente vertical parece que tiene también reflejo en nuestro país. Sin embargo, no sucede lo mismo con el precedente horizontal: los tribunales no quedan vinculados por sus resoluciones anteriores. Bien es cierto que este sistema de precedente horizontal trató de exigirse a través del derecho a la igualdad que reconoce nuestra Constitución (artículo 14). El argumento parece lógico: si todos somos iguales ante la ley, si la ley se nos tiene que aplicar a todos de forma igual, dos casos idénticos resueltos por el mismo tribunal no deberían tener distinta respuesta. Sin embargo, tan sensato argumento ha sido descartado por el propio Tribunal Constitucional por la presencia de la independencia judicial. Esta supone que los jueces y magistrados están desligados de cualquier atadura que no sean las leyes, y por tanto también están desligados de sus propias sentencias, que no pueden atarles las manos para futuras decisiones que adopten.

Esta situación ahora aplicable a todos los jueces, ya operaba antaño para el Tribunal Constitucional: este nunca ha estado atado a su propia jurisprudencia, es decir, el precedente horizontal jamás fue aplicable para el Tribunal Constitucional. Existía una razón para ello: siendo el órgano que cierra todo el sistema judicial español, parecía sensato que se le permitiera cambiar su jurisprudencia, sobre todo teniendo en cuenta que la Constitución es una norma muy abstracta y destinada a perdurar, lo que puede obligar a que una interpretación a día de hoy no sea idéntica a la que se ha sostenido en los años ochenta. Piénsese por ejemplo en el concepto de honor (artículo 18): a día de hoy lo que forme parte del honor de un individuo no será exactamente lo mismo que cuando se aprobó la Constitución, y posiblemente tampoco coincidirá con lo que se entienda por tal dentro de medio siglo (si nuestra Constitución perdura tanto). Así pues, el Tribunal Constitucional siempre ha podido cambiar su doctrina, situación que se denomina overruling.

Cuestión distinta es la situación para los ciudadanos, en relación con la siguiente cuestión: ¿puede plantearse de nuevo ante el Tribunal Constitucional un asunto que este ya ha resuelto? Esta pregunta nos enfrenta a un concepto fundamental en las sentencias judiciales, su valor de cosa juzgada. Este concepto tiene una doble dimensión. La cosa juzgada formal existe cuando una sentencia es firme o irrecurrible, es decir, que contra ella ya no cabe recurso judicial alguno, bien porque las normas no lo prevean (por ejemplo, no está previsto recurso alguno contra una sentencia del Tribunal Constitucional que resuelva un recurso de inconstitucionalidad), bien porque haya pasado el plazo previsto para poder interponerlo (los plazos para recurrir sin preclusivos, lo que quiere decir que, una vez pasados, ya no cabe marcha atrás y se cierra la posibilidad de recurrir). Por su parte, la cosa juzgada «material» significa que una sentencia, alcanzado ese punto, impide volver a plantear de nuevo el mismo asunto. Esta cosa juzgada material tiene tanto un sentido práctico (evitar la sobrecarga de la justicia, por estar constantemente molestando a los tribunales con asuntos ya decididos) como teórico (en concreto el principio de seguridad jurídica se vería afectado si, resuelto un asunto, esa resolución es siempre provisional porque el caso puede reabrirse).

El Tribunal Constitucional está integrado por doce magistrados, cuyo cometido principal es enjuiciar la constitucionalidad de las leyes.

Pues bien, en el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, la cosa juzgada material (es decir, la imposibilidad de volver a reabrir el asunto) tiene muy poca operatividad:

Si una sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional una norma, la cosa juzgada material sí tendrá plena operatividad. La razón es obvia: esta sentencia ha declarado que la norma en cuestión ha quedado expulsada del ordenamiento jurídico. Esa norma ya no existe, luego, ¿cómo vamos a volver a acudir al Tribunal Constitucional para que la declare inconstitucional de nuevo? Si lo hiciéramos, el Tribunal se limitaría a inadmitir nuestro recurso por carencia de objeto. Vendría a decirnos: «Usted está impugnando una norma que ya no existe, el recurso no tiene objeto contra el que dirigirse. Es como si usted quisiera que me pronunciase sobre si el Código de Hammurabi (hacia el 1700 a. C.) es válido».

Si la sentencia del Tribunal Constitucional declara constitucional una norma, esta seguirá en vigor. ¿Podemos volver a preguntar en futuras ocasiones al Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de esa misma norma? La respuesta es positiva, siempre que se den alguna de estas condiciones:

- Que lo que se plantee en el futuro sea una cuestión de inconstitucionalidad.

- Que lo que se plantee en el futuro sea un recurso de inconstitucionalidad siempre, en este caso, que se dé alguna de estas condiciones adicionales: que se impugne cualquier precepto de la norma distinto a aquel que se impugnó en la primera sentencia, o bien que sea incluso el mismo precepto, pero que en las siguientes ocasiones se alegue que lo que se violentan son artículos de la Constitución distintos a los que se argumentaron en la primer sentencia. Por ejemplo: si el Tribunal Constitucional ha resuelto un recurso de inconstitucionalidad y declara que el artículo 17 de la Ley 3/1984 no es contrario al artículo 14 de la Constitución, no es posible presentar un nuevo recurso de inconstitucionalidad en el que se impugne otra vez el artículo 17 de la Ley 3/1984 por violación del artículo 14 de la Constitución. Pero sí se podrían presentar recursos que impugnasen otros artículos de la Ley 3/1984 (distintos al 17), o que impugnasen incluso ese artículo 17 de la Ley 3/1984, pero alegando que vulneran otros artículos constitucionales distintos al 14 (que fue el que motivó la primera sentencia del Tribunal Constitucional).

Si el valor de cosa juzgada material tiene tan poco alcance en el caso de las sentencias del Tribunal Constitucional, y podemos reabrir casos relativos a normas cuya constitucionalidad ha declarado previamente, es por la posibilidad de overruling: quizás en su momento el Tribunal Constitucional consideró que una ley era constitucional, pero luego se replantee esa decisión, y en el futuro cambie la interpretación constitucional y entienda que la ley, bajo esa nueva interpretación, debe considerarse contraria a nuestra norma fundamental.

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¿EN QUÉ CONSISTE UN RECURSO DE AMPARO?

Se trata de un recurso judicial que resuelve el Tribunal Constitucional y que puede interponerse cuando una autoridad (legislativa, administrativa o judicial) vulnera uno de los derechos fundamentales nucleares, es decir, los que están incluidos entre los artículos 14 y 30.2 de la Constitución. Pueden presentar este recurso tanto las personas directamente afectadas por la lesión del derecho, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

La lesión ha de proceder de un acto o disposición que no sea una ley o tenga su mismo valor, ya que para estos casos existe otra vía. Si la lesión del derecho fundamental procede de actos o resoluciones de las Cortes Generales, una de sus Cámaras (Congreso de los Diputados o Senado) o de un Parlamento autonómico, el plazo para interponer el recurso es de tres meses desde que el acto lesivo es firme (es decir, irrecurrible). Si la vulneración procede de la Administración Pública (central, autonómica o local), es preciso primero agotar todos los recursos administrativos ante la administración infractora, y también todos los recursos judiciales procedentes. Si, agotadas estas vías, no se ha reconocido el derecho infringido, se puede recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional dentro de los veinte días siguientes a que se reciba la notificación de la resolución judicial última. Finalmente, cuando los derechos hayan sido directamente infringidos por actos u omisiones de un tribunal, es preciso hacerlo constar en el proceso y, si el tribunal no enmienda su postura, agotar también todos los recursos judiciales previstos en las normas procesales. El plazo para interponer el recurso de amparo, en este caso, será de treinta días, que se contarán desde el día siguiente a recibir la notificación de la última resolución judicial posible en la que siga sin reconocérsenos el derecho vulnerado.

Recibido el recurso de amparo, el Tribunal Constitucional podrá, según su propio criterio, suspender el acto o disposición que supuestamente esté lesionando el derecho fundamental. Se trata de una suspensión provisional, que pretende evitar que el derecho siga vulnerándose durante el plazo (generalmente prolongado) en el que el Tribunal Constitucional estudia el asunto y resuelve sobre él con una sentencia definitiva.

Una crítica de El Jueves a la denominada Ley Corcuera (Ley Orgánica sobre protección de la seguridad ciudadana, 1992). Esta ley dio lugar en su aplicación a varios recursos de amparo, debido a que autorizaba el registro domiciliario más allá de lo permitido por la Constitución.

Esta última, si considera que se ha vulnerado un derecho fundamental, puede establecer todos o alguno de los siguientes resultados: anulación del acto infractor, reconocimiento al titular de su derecho fundamental y restablecimiento del derecho fundamental.

Los recursos de amparo consumen la mayor parte del tiempo del Tribunal Constitucional y lo acaban por convertir en una especie de última instancia de apelación, lo cual le ha generado no pocos conflictos con el Tribunal Supremo. La situación se complica teniendo en cuenta que, por una vía indirecta, al final se puede lograr que cualquier asunto sea recurrible en amparo, y no solo las lesiones de derechos comprendidos entre los artículos 14 y 30.2. La vía es la siguiente: cualquier conflicto en el que no se lesiona un derecho fundamental (pongamos el caso de un divorcio) se recurre ante los jueces. Si estos no nos dan la razón, acudimos al Tribunal Constitucional, alegamos que la resolución judicial que no nos satisface es incorrecta, porque el juez no ha aplicado adecuadamente las normas, valorado bien las pruebas o, en definitiva, actuado como exige su función. Al proceder de ese modo, el tribunal ha vulnerado nuestro derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, a un juicio correcto, y este es un derecho que se encuentra en el artículo 24, esto es, dentro de los que son susceptibles de recurrirse en amparo ante el Tribunal Constitucional. De este modo, acabamos logrando que el Tribunal Constitucional atienda a un asunto de divorcio, que debiera ser ajeno a su jurisdicción, y utilizamos por vía indirecta un derecho fundamental, el del artículo 24.

Para paliar esta situación, a día de hoy el Tribunal Constitucional puede cribar los asuntos que le llegan, de modo que solo resuelve los recursos de amparo que, a su parecer, puedan dar lugar a una sentencia que realice una aportación sustancial a la interpretación de los derechos fundamentales. Esta criba no es más que un intento de implantar en España algo que hace tiempo que existe en Estados Unidos para el Tribunal Supremo, el llamado certiorari o purga que hace ese selecto órgano jurisdiccional para decidir qué asuntos va a tratar y cuáles va a descartar.

La siguiente tabla muestra, a modo de ejemplo, el tipo de asuntos que ha resuelto el Tribunal Constitucional en el año 2016 a través de los recursos de amparo:

ORIGEN DE LOS RECURSOS DE AMPARO INGRESADOS EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (AÑO 2016)

Procedencia parlamentaria

9

Procedencia jurisdiccional

Civil

1086

Penal

3169

Penitenciario

323

Contencioso-administrativo

1659

Social

412

Militar

16

Otros

11

Total

6685

Fuente: Tribunal Constitucional

A continuación, los siguientes gráficos y tabla ponen de relieve cómo los recursos de amparo suponen la mayor carga de trabajo del Tribunal:

Asuntos ingresados

2012

2013

2014

2015

2016

Recursos de inconstitucionalidad

38

76

60

42

32

Cuestiones de inconstitucionalidad

42

106

141

113

44

Recursos de amparo

7205

7376

7663

7203

6685

Conflictos positivos de competencia

8

12

5

5

10

Conflictos negativos de competencia

1

-

3

-

-

Conflictos entre órganos constitucionales

-

-

-

-

1

Conflictos en defensa de la autonomía local

-

2

2

2

1

Impugnación de disposiciones sin fuerza de Ley y resoluciones de las Comunidades autónomas

-

1

4

1

-

Requerimientos sobre tratados internacionales

-

-

-

-

-

Cuestiones prejudiciales sobre normas forales fiscales

-

-

-

2

1

Total

7294

7573

7878

7369

6774

Fuente: Tribunal Constitucional

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¿SON LO MISMO UN RECURSO Y UNA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD?

Ente las competencias que tiene en sus manos el Tribunal Constitucional la más relevante es la resolución de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. A su través, puede declarar la nulidad de leyes o normas con su mismo rango (tratados internacionales, leyes orgánicas, estatutos de autonomía, reglamentos parlamentarios, decretos legislativos y decretos ley) que vulneren la Constitución.

Por tanto, estos procedimientos tienen como punto de partida la idea de que la Constitución es la norma suprema, a la que las demás normas del Estado deben respetar. Ahora bien, si es así, ¿no debería cualquier juez poder declarar la inconstitucionalidad de las leyes que contradigan la Constitución? ¿Por qué esta competencia se le asigna, sin embargo, al Tribunal Constitucional? La explicación requiere una pequeña reflexión histórica:

La primera gran constitución nacional del mundo fue la estadounidense de 1787. A comienzos del siglo XIX existía ya una conciencia en aquel país de que esa norma era superior a las restantes, de modo que se reconoció a los jueces la capacidad para dejar de aplicar cualquier ley que contradijese a la constitución. Este sistema —conocido como judicial review— supone un modelo de descentralización del control de constitucionalidad de las leyes, cualquier juez puede por sí mismo inaplicar las leyes inconstitucionales.

En Europa —o, por mejor decir, en la Europa continental, ya que el Reino Unido sigue su propio sistema— la situación fue algo distinta. Durante el siglo XIX las constituciones se concibieron como normas más políticas que jurídicas: establecían principios generales, pero no estaban dotadas de supremacía. En parte esta idea derivaba del principio de soberanía nacional: si la nación era soberana, se concluía que el Parlamento, que representaba a la nación, también lo era, de modo que las leyes que aprobaba estaban dotadas de supremacía, por encima incluso de la constitución, a la que podían contradecir sin repercusiones.

En el primer tercio del siglo XX en Europa se llegó, con más de un siglo de retraso, a la idea que ya se tenía en Estados Unidos: la Constitución, y no la ley, era la norma suprema, de modo que esta última no podía contradecir a la primera. Lo lógico hubiera sido entonces que se implantara también aquí un sistema descentralizado de control de constitucionalidad de las leyes que habilitara a todos los jueces a declararlas inconstitucionales. Sin embargo, existía cierto recelo hacia los jueces que, por su modo de selección, eran en muchos casos de extracción conservadora. Si se dejaba en sus manos anular las leyes democráticas, era posible que, aprovechando que la constitución es siempre una norma muy abstracta, declarasen inconstitucionales todas las leyes que les disgustaban. Así pues, se buscó una solución alternativa, que formuló uno de los juristas más brillantes del siglo XX, el austríaco Hans Kelsen. Fue él quien ideó la creación de un órgano judicial especial, integrado por un número pequeño de miembros, elegidos por los órganos políticos, pero con gran preparación técnica, y cuyo cometido fuese en exclusividad anular las leyes que contrariasen a la constitución. Se creaba así un modelo de control de constitucionalidad concentrado (en manos de un solo órgano) en vez de difuso (en manos de cualquier tribunal).

En España el Tribunal Constitucional fue establecido por vez primera en la Constitución republicana de 1931, y luego en la actual Constitución, aunque no solo se le asignó la competencia de controlar la constitucionalidad de las leyes, sino también proteger los derechos fundamentales, garantizar la estructura territorial del Estado y tutelar la división de poderes. Para controlar la constitucionalidad de las leyes (y las normas de su mismo rango) cuenta con dos procedimientos: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad.

El primero lo pueden presentar el presidente del Gobierno, cincuenta diputados o cincuenta senadores, el Defensor del Pueblo, los Parlamentos autonómicos o los Consejos de Gobierno de las comunidades autónomas. El plazo general del que disponen es de tres meses desde la publicación de la ley o norma con rango de ley (plazo más amplio cuando el presidente del Gobierno impugna una ley autonómica o el Consejo de Gobierno impugna una ley estatal). Pasado el plazo, ya no se puede utilizar contra la ley el recurso de inconstitucionalidad. Cabría, sin embargo, la otra alternativa: la cuestión de inconstitucionalidad.

A diferencia del recurso, la cuestión de inconstitucionalidad la plantean los jueces y magistrados cuando, en el curso de un proceso judicial, se encuentran con que tienen que aplicar una ley de cuya constitucionalidad tienen dudas. No se trata, por tanto, de pedir al Tribunal Constitucional que examine en abstracto si una ley es inconstitucional (como sucede en el caso del recurso de inconstitucionalidad): la cuestión de inconstitucionalidad se plantea a raíz de un caso real, de una aplicación de la ley dudosa a un litigio. De hecho, para que la cuestión de inconstitucionalidad esté bien planteada, el juez debe justificar que, en efecto, esa ley es aplicable al caso, que duda de su constitucionalidad, y que, en definitiva, la declaración que haga en su momento el Tribunal Constitucional (declarando constitucional o inconstitucional la ley) condiciona el resultado del litigio (a este extremo que ha de justificar el juez se le denomina «juicio de relevancia»).

Una vez el juez presenta la cuestión de inconstitucionalidad, el proceso judicial quedará en suspenso hasta que el Tribunal Constitucional la resuelva. Dictada la sentencia por parte del Tribunal Constitucional, el litigio se reanudará, y quedará condicionado por el contenido de aquella: si el Tribunal Constitucional ha concluido que la ley es constitucional, el juez deberá aplicarla; si ha llegado a la conclusión contraria, la ley simplemente habrá dejado de existir, de modo que el juez no podrá utilizarla ni en ese ni en ningún otro caso posterior.

El recurso y la cuestión de inconstitucionalidad tienen en común las características de las sentencias que los resuelven. Estas sentencias del Tribunal Constitucional pueden ser estimatorias (si declaran que la ley es inconstitucional) o desestimatorias (si declaran que la ley es constitucional). Puede parecer contradictorio, pero no lo es en absoluto: lo que se resuelve es un recurso o cuestión de inconstitucionalidad, luego se estima la inconstitucionalidad (sentencia estimatoria) o se desestima la inconstitucionalidad (sentencia desestimatoria).

Las sentencias que declaran que una ley es inconstitucional (sentencias estimatorias) tienen valor erga omnes: esto significa que tienen una aplicación general, que vale para todo el territorio nacional. Además, vinculan a todos los poderes públicos, de forma que todos los órganos del Estado —incluidos todos los jueces— deben acatar la sentencia y no podrán volver a utilizar esa ley, que ha quedado definitivamente anulada.

Las sentencias del Tribunal Constitucional no son el único tipo de resoluciones que puede dictar. Para conocerlas correctamente, también tenemos que entender la estructura interna de ese órgano. El Tribunal Constitucional puede actuar organizado de tres formas distintas:

Pleno: Lo componen los doce magistrados, aunque para actuar no es necesario que estén todos presentes, basta con que se hallen las dos terceras partes del mismo (es decir, ocho).

Dos Salas: La Sala Primera la integra el presidente (elegido por los propios magistrados de entre sus miembros) más cinco magistrados; la Sala Segunda la forman el vicepresidente (también elegido por los magistrados de entre sus miembros) y otros cinco magistrados.

Cuatro Secciones: Integradas por tres magistrados cada una de ellas.

El Pleno resuelve los asuntos más importantes (recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias, conflictos en defensa de la autonomía local, conflictos entre órganos constitucionales, control previo de tratados internacionales); las salas resuelven los recursos de amparo y los recursos de inconstitucionalidad que supongan una mera aplicación de la doctrina ya consolidada del Tribunal Constitucional; las secciones conocen de la admisión de todos los recursos y del fondo de los recursos de amparo que deleguen en ellas las salas.

Las resoluciones que pueden dictar estos órganos reciben estos nombres:

Providencia: Es una resolución por la cual se admite a trámite un recurso. La admisión a trámite no supone resolver el caso, sino simplemente resolver que se cumplen todos los requisitos para que el Tribunal Constitucional (a través del órgano del mismo que proceda) conozca del asunto y lo resuelva. Las providencias no suelen ser motivadas, es decir, no han de justificar por qué admiten a trámite el caso. Estas son dictadas por las secciones.

Auto: Es una resolución que inadmite a trámite un recurso. Pueden dictarlas las secciones, las salas y el pleno. A diferencia de las providencias tienen carácter motivado, ya que se determina que un asunto no va a ser estudiado por el Tribunal Constitucional, ha de indicarse por qué.

Declaración: Le corresponde al pleno y procede solo en un tipo de litigio: la declaración previa de constitucionalidad de los tratados internacionales. A pesar de su engañoso nombre, las declaraciones tienen un valor vinculante, igual que las sentencias. Por ello han de ser motivadas.

Sentencias: Resoluciones del Tribunal Constitucional, dictadas por el pleno, las salas o las secciones, que resuelven sobre el fondo de un asunto. Son siempre motivadas.

El juez estadounidense John Marshall (1755-1835) se hizo legendario al elaborar la sentencia Marbury v. Madison, en la que declaraba la competencia de los jueces para declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley que vulnerase la Constitución.

Las sentencias del Tribunal Constitucional, las declaraciones y los autos contienen siempre tres partes principales:

Antecedentes: Narración de los hechos que han dado lugar al asunto, incluyendo las posiciones y argumentos de las partes actoras. Están numerados.

Fundamentos Jurídicos: Argumentación del Tribunal Constitucional para resolver el caso. Es aquí donde reside la motivación de la resolución, y por tanto en esta parte se contiene la doctrina o jurisprudencia del Tribunal, a cuyo través interpreta el auténtico sentido de las palabras de la Constitución. Igual que los antecedentes, están numerados.

Fallo: Resolución del caso, señalando, por ejemplo, si la ley impugnada es o no inconstitucional (en las cuestiones y recursos de inconstitucionalidad), si se ha vulnerado un derecho fundamental (en los recursos de amparo), o si se ha invadido una competencia ajena (en los conflictos positivos de competencia).

Las sentencias y autos del Tribunal Constitucional tienen una forma específica de dictarse: ATC 61/2018, de 5 de junio (auto del Tribunal Constitucional número sesenta y uno, del año 2018) y STC 80/2018, de 5 de junio (sentencia del Tribunal Constitucional número ochenta, del año 2018). Si lo que se quiere es señalar dónde se encuentra una determinada interpretación del Tribunal, hay que añadir la referencia al número del Fundamento Jurídico donde aquella aparece. Por ejemplo: STC 70/2018, de 21 de junio, FJ. 4.º (Sentencia del Tribunal Constitucional número setenta de 2018, fundamento jurídico cuarto).

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¿SIRVE PARA ALGO ELEVAR UNA QUEJA AL DEFENSOR DEL PUEBLO?

La operatividad de las quejas ante el Defensor del Pueblo resulta bastante escasa. Este órgano aparece definido constitucionalmente como el alto comisionado de las Cortes para la tutela de los derechos y libertades del «Título I» de la Constitución. Resulta elegido por las Cortes Generales, y su principal función es fiscalizar que la Administración Pública respete los derechos constitucionales.

Su ámbito de actuación en materia de derechos es a la vez más amplio y más restringido que la del Tribunal Constitucional. Más amplio porque no solo tutela los derechos fundamentales comprendidos entre los artículos 14 y 30.2, sino todos los que figuran en el «Título I» de la Constitución, dedicado a los Derechos y Deberes Fundamentales. Pero a la vez resulta más restringido por varios factores: por una parte, porque a diferencia del recurso de amparo, solo protege los derechos frente a infracciones cometidas por la Administración Pública (no por los Parlamentos o los jueces); en segundo lugar, porque su intervención no supone la anulación de los actos que estén vulnerando los derechos, a diferencia del efecto que tienen las sentencias que resuelven los recursos de amparo.

Para fiscalizar la actividad de la Administración Pública en relación con los derechos y libertades el Defensor del Pueblo dispone de dos funciones: inquisitiva y requirente. La primera puede activarse bien de oficio, bien a instancia de parte (ya sea una queja de un particular, ya de diputados, senadores o comisiones parlamentarias). Una vez activada, el Defensor del Pueblo investigará la supuesta infracción de un derecho que se ha denunciado. La queja no exige formalidades, aparte de la identificación del denunciante y la descripción de los hechos que, en todo caso, han de haberse producido dentro del último año. El Defensor del Pueblo se pondrá en contacto con la Administración sobre la que se ha formulado la queja para indagar las circunstancias, y aquella debe proporcionarle la información requerida so pena de incurrir en delito.

Por su parte, la función requirente entraña medidas que puede adoptar el Defensor del Pueblo cuando detecta infracciones de derechos y libertades. Este órgano carece de capacidad para sancionar por sí mismo las violaciones que haya percibido, pero puede instar a otros órganos para que adopten las medidas adecuadas para solventarlo:

1. Presentando informes ante las Cortes, en los que señala las lesiones de derechos fundamentales investigadas.

2. Presentando un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, si se trata de lesiones de derechos del «Título I», Capítulo II, Sección I, así como del artículo 14 o del 30.2 de la Constitución española.

3. Presentando un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional si detecta que la lesión ha derivado de la aplicación de una ley o fuente con rango de ley inconstitucional.

4. Dirigiéndose al Ministerio Fiscal y al Consejo General del Poder Judicial si se trata de quejas relativas a la administración de justicia.

5. Informando al Fiscal General del Estado cuando tenga conocimiento de hechos delictivos.

A pesar de que el Defensor del Pueblo no solventa plenamente las lesiones de derechos, como sí hacen los jueces y el Tribunal Constitucional, la fiscalización a la que somete a la Administración Pública cuando existe una queja suele resultar bastante incómoda para esta última. Aun así, uno de los problemas principales que se plantea para el funcionamiento de este órgano es garantizar su independencia respecto de la propia administración a la que controla. Después de todo, el Defensor del Pueblo es elegido por las Cortes Generales, y una de sus cámaras, el Congreso de los Diputados, es la que elige también al presidente del Gobierno. Sería previsible, pues, que el Gobierno (la más alta instancia de la Administración del Estado) y el Defensor del Pueblo perteneciesen a la misma orientación política.

Para evitar esta situación, se articulan procedimientos que garanticen la independencia del Defensor del Pueblo ya desde el momento de su designación. La propuesta de candidato a este órgano la realiza una Comisión Mixta (integrada por diputados y senadores) y la elección les corresponde a las dos cámaras, pero por una mayoría elevada de tres quintas partes en cada una de ellas. Esta mayoría tan cualificada impide casi siempre que el partido mayoritario pueda escoger por sí solo al candidato que preferiría. Es poco probable que, con nuestro sistema electoral, un partido político obtenga las tres quintas partes de los escaños. Por lo tanto, deberá contar con otras fuerzas políticas, lo que favorecerá el pluralismo —esencial en la democracia— y permitirá la búsqueda de un candidato de consenso. El mandato del Defensor del Pueblo es, además, más prolongado que el de las Cortes, cinco años, frente a los cuatro de estas, lo que le dota también de una mayor independencia respecto de las cámaras legislativas.

Palacio del marqués de Bermejillo, sede del Defensor del Pueblo

Al margen del Defensor del Pueblo nacional, algunas comunidades autónomas disponen de sus propios órganos autonómicos equivalentes, a los que les corresponde velar dentro de la comunidad autónoma por el respeto de los derechos frente a vulneraciones cometidas por la administración regional. Se trata, sin embargo, de una duplicidad de órganos que carece de justificación.

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¿PUEDE SEGREGARSE UNA PARTE DEL TERRITORIO NACIONAL?

La respuesta es claramente afirmativa, aunque el cómo ha de hacerlo es una cuestión que reglamenta con claridad la Constitución española. En efecto, no hay nada irreformable en nuestra Constitución, todo, incluida la unidad nacional, es susceptible de enmienda. En términos jurídicos la unidad histórica de España no tiene valor alguno. España es una nación unitaria porque así lo establece la Constitución en su artículo segundo, pero, igual que cualquier otro artículo constitucional, podría modificarse para cambiar la situación. La historia no se impone a la Constitución, ya que esta es norma jurídica suprema.

Ahora bien, para segregar parte del territorio nacional hay que tener presente que el cambio constitucional que se requiere afecta al mencionado artículo 2, en el que se estatuye la unidad de España. Y un cambio que afecte a ese artículo requiere del procedimiento constitucional más complejo que prevé la ley fundamental. Así pues, se necesitaría el acuerdo por las dos terceras partes del Congreso de los Diputados y del Senado, disolución de las Cortes Generales, elecciones Generales, reunión de las nuevas Cortes, ratificación del acuerdo de reforma por idéntica mayoría de las dos terceras partes en cada Cámara y, finalmente, referéndum preceptivo (es decir, que ha de celebrarse obligatoriamente) y vinculante (lo que decidan los ciudadanos supone la decisión final, que se impone a la de las Cortes Generales).

Si se siguiese este procedimiento no se podría impedir esa segregación. Cierto es que se trata de un procedimiento complejo, pero a la postre es el mismo que se necesitaría, por ejemplo, para instaurar una república en España, o para cambiar elementos de nuestros derechos fundamentales más protegidos (los que se encuentran entre los artículos 15 y 29). Así pues, considerar que es un procedimiento excesivamente rígido resulta opinable, si tenemos en cuenta que es la misma complejidad que necesitaríamos para instaurar la pena de muerte, suprimir la democracia o hacer que el Estado de derecho desapareciera en nuestro país.

La utilización de procedimientos de segregación al margen del previsto por la Constitución es radicalmente nula y sin valor, y así lo declararía el Tribunal Constitucional, principal garante de la Constitución. Entre esas alternativas inconstitucionales que se barajan está la de reconocer un presunto derecho de autodeterminación amparado en las normas internacionales. Ahora bien, sin perjuicio de que el Derecho Público Internacional solo reconoce el derecho de autodeterminación en el caso de territorios coloniales o sometidos a dominación o explotación extranjeras (situación inexistente en España, donde ni existe colonialismo en el sentido del término adjudicado por las Naciones Unidas, ni hay sumisión por parte de un Estado extranjero, ya que todas las regiones son parte de España), es necesario recordar que la Constitución es la norma suprema. Ni los tratados internacionales se encuentran en una posición de superioridad respecto de la Constitución española. Aunque algunos tratados sirvan para interpretar el sentido de los derechos fundamentales, el derecho de autodeterminación no es un derecho fundamental, ni tampoco esos tratados son superiores a la Constitución. Si su contenido fuese manifiestamente contrario a los derechos de nuestra norma fundamental, serían tratados nulos en nuestro país.

Manifestación a favor de la unidad de España

Tampoco un referéndum sería posible para la segregación de parte del territorio nacional. El único referéndum válido sería el ya mencionado de reforma constitucional, pero no así el previsto en el artículo 92 de la Constitución, es decir, el referéndum consultivo sobre cuestiones políticas de relevancia. Este tipo de consulta popular —técnicamente un plebiscito— tiene, como dice la propia Constitución, un carácter consultivo y por tanto no es vinculante.

En definitiva, solo hay un referéndum posible, el de reforma constitucional. Cualquier alteración de la Constitución y de la unidad de España que recoge requiere consultar al pueblo soberano, que es el español (artículo 1.3). Cualquier otra medida será una simple infracción constitucional.

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¿CÓMO SE APLICA EL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN?

Este precepto ha sido tomado del artículo 37 de la Constitución alemana, del que es casi una copia exacta y que establece que:

Artículo 37:

(1) Si un Estado no cumple las obligaciones federales que le imponga la Ley Fundamental u otra ley federal, podrá el Gobierno Federal, con la conformidad del Consejo Federal, adoptar las medidas necesarias para imponer a dicho Estado el cumplimiento de sus deberes por vía de coerción federal.

(2) Para el ejercicio de la coerción federal quedan facultados el Gobierno Federal o sus comisionados para impartir instrucciones a todos los Estados y a sus respectivas autoridades.

La aplicación de nuestro artículo 155 supone una medida absolutamente excepcional, de la que solo ha de hacerse uso en el caso de incumplimientos graves y cuando hayan fracasado otras vías de solución. En concreto, el incumplimiento por parte de una comunidad autónoma de sus obligaciones constitucionales constituye un caso evidente de conflicto de competencias, ya sea negativo (no ejerce las competencias de que dispone), ya sea positivo (ejerce competencias que no le corresponden). Ambos conflictos son resueltos por el Tribunal Constitucional que se erige así en principal garante de la Constitución española.

Ahora bien, si esta vía fracasa, el Gobierno podrá poner en marcha el artículo 155. Para ello han de darse uno de estos dos presupuestos: que la comunidad autónoma en cuestión incumpla las obligaciones que le impone la ley u otras leyes; o bien que actúe de forma que atente gravemente contra el interés general de España.

La determinación de si concurren estas circunstancias le corresponde en exclusividad al Gobierno nacional, único habilitado para poner en marcha el artículo 155. Apreciada esta situación, el Gobierno requerirá al presidente de la comunidad autónoma para que se corrija. En este sentido, hay que tener presente que la infracción autonómica no tiene por qué proceder del presidente de la comunidad autónoma, ni siquiera del Consejo de Gobierno autonómico, sino que puede proceder de cualquier otro órgano, incluido el Parlamento de la comunidad autónoma. En ese caso es posible que el presidente autonómico no disponga de una competencia para corregir la situación. Si el infractor es el Parlamento autonómico, en principio podría disolverlo, una facultad que existe en el Estado central pero de la que también disponen los presidentes autonómicos en sus respectivos territorios. Pero también podría darse la circunstancia de que no fuese posible adoptar esa medida (por ejemplo, no podría disolver el Parlamento si no hubiera transcurrido un año desde la anterior disolución). A pesar de ello, resulta difícil concebir una infracción procedente de un Parlamento autonómico que no tenga respaldo del presidente de esa comunidad autónoma; después de todo, en las regiones existe un sistema parlamentario como en el Estado central, por lo que el presidente y el Parlamento guardan entre sí una relación estrecha de confianza.

Panel de votación del Senado autorizando al Gobierno la aplicación del artículo 155

En todo caso, si el presidente autonómico no cumple con sus obligaciones, o no logra que lo haga el órgano infractor, el Gobierno central puede acudir al Senado para que, por mayoría absoluta, le permita adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento constitucional o para proteger el interés general vulnerado. El acuerdo del Senado es un acto con valor de ley, y por lo tanto es recurrible ante el Tribunal Constitucional, si bien solo cuando se aprecie algún defecto de forma se procederá a su anulación. A fin de cuentas, se trata de una decisión política, en la que el Tribunal Constitucional no puede inmiscuirse al ser un órgano jurisdiccional.

La clave de bóveda del artículo 155 es determinar qué medidas puede adoptar el Gobierno nacional en su aplicación. No se trata de una suspensión de la autonomía (la comunidad autónoma sigue teniendo las mismas competencias), pero sí una intervención que permite que el Gobierno central se subrogue provisionalmente en el ejercicio de las competencias regionales. Hasta qué punto puede hacerlo es una cuestión que la norma fundamental no aclara. Sin duda puede colocarse en el lugar del Consejo de Gobierno, asumiendo las competencias que a este le correspondan. Más difícil sería considerar que pudiese incluso aprobar leyes o, en definitiva, suplantar al Parlamento regional, ya que sería una actuación contraria al principio democrático. Con esta excepción, parece que la extensión con la que el artículo constitucional está redactado, cualquier medida necesaria estaría amparada por el Gobierno central que, a todos los efectos, podría actuar con todas las competencias que le corresponde al presidente autonómico y a su Gobierno.

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¿QUÉ DIFERENCIA EXISTE ENTRE SEDICIÓN Y REBELIÓN?

En realidad, la Constitución española no menciona ninguno de los dos delitos que, sin embargo, en la normativa penal de los países democráticos suelen estar recogidos con sus particularidades. Son delitos que protegen la integridad territorial y el ordenamiento constitucional frente a sublevaciones que pretendan alterarlos fuera de los procedimientos constitucionalmente previstos.

Existen algunas referencias constitucionales que apuntan hacia estos tipos delictivos. Por una parte, la mención al estado de sitio, que permite la suspensión constitucional, por otra, el papel del ejército como garante de la «soberanía e independencia de España, de su integridad territorial y del ordenamiento constitucional». Todo ello en coherencia con el artículo 9.1, que señala que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y, por tanto, le deben obediencia. Cualquier cambio deberá efectuarse por los procedimientos de reforma constitucional y nunca por espurias vías alternativas.

Desde el punto de vista de la normativa penal, puede decirse que los delitos de rebelión y sedición tienen en común el pertenecer a la categoría de los llamados delitos de convergencia, es decir, aquellos que requieren de una actuación colectiva ya que solo esta tiene la potencialidad suficiente para producir el efecto (subvertir el orden constitucional). La sanción penal es, además, de distinta intensidad según el grado de participación, y se castiga con penas más severas a quienes lideran e instigan el alzamiento, frente a quienes son partícipes y han seguido instrucciones.

Teniendo en cuenta el carácter tumultuario de ambos delitos, las diferencias entre uno y otro son cuestiones de matiz que varían en cada ordenamiento jurídico. En ocasiones se considera que se trata de una distinción solo por la intensidad del alzamiento, siendo la rebelión el más grave. Sin embargo, ante la dificultad de apreciar la intensidad que diferencie un delito del otro, se siguen casi siempre otros criterios más objetivos. Así, es habitual considerar, como en España, que la rebelión entraña atentar contra los órganos políticos (Gobierno, Parlamento, jefatura del Estado), en tanto que la sedición atentaría frente a los aplicadores del derecho (administración y jueces). De este modo, la sedición lo que persigue es que, de forma tumultuaria, se impida la aplicación de las leyes y órdenes emanadas de las autoridades legítimas.

La Sediction Act estadounidense vista en una caricatura: el tío Sam expulsa del país a los elementos subversivos (W. A. Rogers, Now for a round-up, 1918).

Nuestro Código Penal exige para la rebelión un alzamiento violento y público que pretenda derogar, suspender o modificar la Constitución, declarar la independencia de parte del territorio nacional, impedir la celebración de elecciones, disolver alguno de los Parlamentos (nacional o autonómicos), sustituir al Gobierno (nacional o autonómico) o destituir al rey. En el caso de la sedición se requiere el uso de fuerza o el uso de vías ilegales que impidan la aplicación de las leyes. De resultas, la diferencia entre rebelión y sedición en nuestra normativa penal se apoya sustancialmente en dos aspectos: objetivo e intensidad.

En la rebelión el objetivo es directamente la Constitución, la unidad de España, los órganos políticos (Parlamento o Gobierno) o la jefatura del Estado (rey). La intensidad del acto es alta, ya que se exige violencia y carácter público.

En la sedición el objetivo es impedir la aplicación de las normas, y la intensidad del alzamiento es menor, ya que no se exige violencia, aunque sí fuerza.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

ALZAGA VILLAAMIL, Óscar. Comentario sistemático a la Constitución española de 1978. Madrid: Marcial Pons, 2016.

El profesor Óscar Alzaga ha dedicado siempre un enorme esfuerzo a estudiar de forma sistemática la Constitución española. Así, en 1983 publicó su monumental obra colectiva Comentarios a las leyes políticas (Madrid: EDERSA, 1983) en doce volúmenes que contaron con la colaboración de numerosos especialistas de lo que entonces todavía se conocía como «derecho político». La obra, debidamente revisada, vería la luz de nuevo en 1996 con el nombre de Cometarios a la Constitución española de 1978 (Madrid: EDERSA, 1996). Ambas colecciones han sido fundamentales para la formación de generaciones de juristas.

De forma más reducida, Óscar Alzaga también publicó en 1978 la primera edición de un volumen titulado Comentario sistemático a la Constitución española de 1978 (Madrid: Ediciones del Foro, 1978), mucho más breve, pero de extraordinario rigor. El libro que ahora se recomienda es una actualización de esta última obra. Se trata de un texto en el que se analizan artículo por artículo los aspectos más relevantes de la Constitución española. A los extensos conocimientos del profesor Alzaga sobre el derecho constitucional, se suma el hecho de que actuó como miembro de las Cortes Constituyentes, por lo que aporta también su lúcida visión de los debates que dieron lugar a nuestra norma magna.

ARTOLA GALLEGO, Miguel. Las Constituciones españolas. (9 volúmenes). Madrid: Iustel, 2007-2009.

Miguel Artola Gallego es sin lugar a dudas uno de los más importantes especialistas en historia contemporánea de nuestro país. A él debemos —entre otras muchas aportaciones imprescindibles— una revisión de los afrancesados, un análisis concienzudo de la España de Fernando VII, un examen exhaustivo del origen de los partidos políticos y una de las mejores historias generales de España que se han realizado hasta la fecha.

Especializado en historia política, el profesor Artola diseñó esta colección en nueve volúmenes, a cargo de especialistas, que abordan el proceso de elaboración de las constituciones históricas españolas. Se trata de una perspectiva muy novedosa, ya que no se centra tanto en el análisis de cada constitución (aspecto sobre el que existe ya bibliografía muy numerosa) sino en el procedimiento que siguieron hasta su aprobación y puesta en planta. Cada volumen comprende un profundo análisis de especialistas en la época, así como una recopilación de los documentos fundamentales para entender la elaboración de la constitución analizada.

BLANCO VALDÉS, Roberto Luis. La construcción de la libertad. Madrid: Alianza, 2010.

Roberto Luis Blanco-Valdés es uno de los pocos constitucionalistas españoles que se ha dedicado tanto al derecho positivo (es decir, a las normas vigentes) como a la historia constitucional. Una circunstancia que le ha permitido tener un conocimiento más profundo y completo del constitucionalismo como fenómeno político y cultural. En esta extraordinaria obra analiza los orígenes del constitucionalismo europeo, y muestra los lazos que tienen en común los países que integran el Viejo Continente. Desde la forja del régimen representativo hasta la Francia revolucionaria, pasando por el constitucionalismo del XIX hasta llegar a la formulación del Estado social en las constituciones del siglo XX. Un recorrido imprescindible.

DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Civitas, 2003.

Los derechos fundamentales conforman un contenido capital en la Constitución española, y este libro es el que mejor aborda un estudio analítico sobre la titularidad, objeto, contenido y límite de cada uno de los derechos fundamentales incluidos en nuestra norma fundamental. La obra se estructura en dos partes: en la primera se aborda la teoría general de los derechos fundamentales, es decir, el armazón dogmático que permite entender qué es un derecho fundamental y cuál es su estructura. La segunda parte analiza los distintos derechos fundamentales incluidos en la Constitución española, e incluye la interpretación que de ellos ha ido realizando el Tribunal Constitucional a través de su jurisprudencia.

FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la Antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta, 2007.

Maurizio Fioravanti es uno de los más importantes historiadores del constitucionalismo de Europa. Siempre aporta en sus estudios una extraordinaria capacidad de abstracción que le permite establecer modelos a partir de las diferentes experiencias constitucionales históricas. Este es el caso de este libro, en el que analiza el cambio del concepto de constitución desde la antigüedad clásica hasta el moderno concepto basado en la supremacía constitucional.

GARCÍA PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Madrid: Alianza, 1999.

Manuel García Pelayo (1909-1991), profesor de Derecho Político, fue el primer presidente del Tribunal Constitucional español, al que se incorporó tras el exilio en el que vivió durante buena parte del franquismo. Una de sus obras capitales es el Derecho Constitucional Comparado, publicado por vez primera en 1951 (Madrid: Revista de Occidente). Se trata de un libro de extraordinaria claridad, en el que se analizan los diferentes conceptos de constitución que se han forjado a lo largo de la historia, aportando una clasificación propia que todavía siguen empleando los constitucionalistas a día de hoy. Una segunda parte del libro contiene una brillante descripción de algunos sistemas políticos: Reino Unido, Estados Unidos, Francia, Alemania y Suiza. De forma amena y diáfana, muestra los elementos esenciales de cada uno de ellos, así como su evolución histórica.

MATTEUCCI, Nicola. Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Madrid: Trotta, 1998.

Sin lugar a dudas uno de los mejores libros de historia constitucional y política que se pueden encontrar. A pesar de su brevedad, aporta una clarísima visión del desarrollo del constitucionalismo desde la experiencia revolucionaria de los Estados Unidos. La influencia de este modelo, y del revolucionario francés, en la construcción de los modelos constitucionales, así como su cambio con la irrupción de la democracia y del Estado Social son extraordinariamente explicados en este libro que combina un excelso conocimiento de las fuentes con una excepcional capacidad de síntesis y abstracción.

OTTO Y PARDO, Ignacio. Obras completas. Madrid-Oviedo: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - Universidad de Oviedo, 2010.

Ignacio de Otto (1945-1988) fue posiblemente el constitucionalista más original y lúcido del último tercio del siglo XX en España. De formación germana, reivindicó en nuestro país el derecho constitucional como ciencia jurídica autónoma, desligada de otras ramas como el derecho político, la ciencia política, la sociología o la filosofía. Vocal del Consejo General del Poder Judicial y letrado del Tribunal Constitucional, Ignacio de Otto dejó tras de sí una obra no muy voluminosa, pero extremadamente rica y sugerente. En sus Obras completas resulta imprescindible la lectura del Sistema de Fuentes (publicado como libro por la editorial Ariel, Barcelona, 1988) que, a pesar de que en algunos aspectos ha quedado superado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sigue siendo a día de hoy un referente para entender el entramado de normas que articula nuestra Constitución. De gran interés son también sus estudios sobre los órganos y funciones del Estado, y muy en particular sobre el Poder Judicial, así como los referentes a la teoría general de los derechos fundamentales.

El volumen incluye también el texto de Ignacio de Otto Qué son la Constitución y el proceso constituyente (Barcelona: La Gaya Ciencia,1977.), obra de divulgación concebida durante la transición política.

PENDÁS GARCÍA, Benigno. España Constitucional (1978-2018): Trayectorias y perspectivas. (4 vols.) Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2018.

El Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, nacido a partir del antiguo Instituto de Estudios Políticos, es la institución española más relevante en el estudio de nuestra constitución, al que dedica cursos, conferencias y numerosas publicaciones. No podía faltar por tanto en este cuarenta aniversario de la Constitución del 78 un volumen de esta institución dedic.ado a conmemorar la efeméride. La monumental obra cuenta con trescientos estudios, a cargo de especialistas y protagonistas del proceso constituyente y de los órganos del Estado; en ellos se aborda desde la historia de nuestra constitución hasta el análisis detallado de sus diferentes partes, así como de su evolución y aplicación real.

PÉREZ TREMPS, Pablo y SAIZ ARNÁIZ, Alejandro. Comentario a la Constitución española. 40 aniversario, 1978-2018. (2 vols). Valencia: Tirant lo Blanch, 2018.

Cerca de dos centenares de profesores universitarios analizan uno por uno los artículos de la Constitución española, ofreciendo tanto una visión doctrinal como una actualizada referencia a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre nuestra norma fundamental.

PULIDO QUECEDO, Manuel. Constitución española: con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Thomson-Reuters, 2009.

Esta voluminosa obra recopila extractos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referidos a cada uno de los artículos de la Constitución española. Una obra de enorme utilidad, con una espléndida sistemática, que permite conocer la evolución de la Constitución española a través de la jurisprudencia de su intérprete supremo.

RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. (3 vols) Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2013.

Francisco Rubio Llorente (1930-2016) ha sido uno de los juristas más influyentes de la segunda mitad del siglo XX. La forma del poder contiene algunos de sus principales escritos, organizados conforme a tres bloques temáticos: Poder constituyente y Constitución (volumen 1), Organización del Poder y fuentes del Derecho (volumen 2) y Derechos Fundamentales y jurisdicción constitucional (volumen 3). A pesar de que Rubio Llorente no diseñó un libro sistemático con su teoría constitucional, esta obra refleja con claridad sus imprescindibles aportaciones para el cabal conocimiento de la formación, contenido y desarrollo de nuestra Constitución actual.

RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina jurisprudencial). Barcelona: Ariel, 1995.

La enorme abstracción de la Constitución española obliga a acudir a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para determinar el significado de sus normas. Y, para esta tarea resulta de enorme ayuda este libro en el que recoge extractos significativos de sentencias del Tribunal Constitucional referentes a los principios estructurales (Estado social y democrático de Derecho, Estado autonómico), a los valores superiores (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político) y a los derechos y libertades. Su espléndida sistemática permite hacerse una cabal composición de cómo el Tribunal Constitucional ha moldeado con su doctrina el sentido de los artículos constitucionales.

SÁNCHEZ NAVARRO, Ángel. La transición española en sus documentos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales - BOE, 1998.

Esta obra recopila algunos de los documentos políticos más relevantes de la transición española, desde la legislación electoral hasta los Pactos de la Moncloa. Un libro fundamental para poder reconstruir el proceso que dio lugar al diseño de la Constitución española de 1978.

VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Política y Constitución en España (1808-1978). Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014.

Joaquín Varela (1954-2018) ha sido sin lugar a dudas el máximo especialista en historia constitucional de nuestro país. Entre su inabarcable obra Política y Constitución en España ocupa un lugar destacado. A su través analiza los aspectos más sobresalientes de nuestro desarrollo constitucional histórico abordándolo desde una triple perspectiva que solo él empleaba: el análisis normativo (estudio de las normas), el doctrinal (los autores e ideas subyacentes a las normas) e institucional (la puesta en práctica de las normas y de las ideas que las sostenía).

VARELA SUANZES-CARPEGNA, Joaquín. Colección Leyes políticas españolas, 1808-1978. (5 volúmenes). Madrid: Iustel, 2012-2015.

La recopilación de documentos y fuentes directas para el estudio de nuestra historia constitucional ha sido otra de las grandes aportaciones que Joaquín Varela hizo a nuestro panorama bibliográfico. Esta colección se encuentra presidida por estudios preliminares a cargo de especialistas, acompañados de una recopilación exhaustiva de los documentos imprescindibles para conocer nuestro constitucionalismo en cinco grandes temas: Constituciones y Leyes Fundamentales (volumen 1), Leyes y normas electorales (volumen 2), Reglamentos parlamentarios (volumen 3), Jefatura del Estado, Gobierno y Administración Central (volumen 4) y Derechos y Libertades (volumen 5).

VILE, Maurize. J. C. Constitucionalismo y separación de poderes. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

La división de poderes ha sido un principio organizativo del Estado que ha estado inextricablemente unido al concepto mismo de constitución. De ahí que el profesor Maurize Vile haya ligado ambos elementos para explicar, con excepcional claridad, las distintas teorías que se fueron forjando sobre la división de poderes, desde la visión más rígida (separación de poderes) hasta la más flexible (colaboración de poderes) y cómo esas diferentes perspectivas tuvieron un reflejo en el concepto mismo de constitución.

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