SINOPSIS

«Nos veremos en los tribunales», «lo he puesto en manos de mis abogados». Expresiones como estas son tan cotidianas que ya no nos sorprenden. Vivimos tiempos en que los tribunales lo llenan todo, tanto que puede hablarse de una judicialización de la sociedad.

Justicia sin jueces revela que la confrontación legal y judicial no es, bajo ninguna causa, una buena vía para la resolución de conflictos. Con un tono personal, Pascual Ortuño Muñoz nos muestra los principales métodos para favorecer la negociación, la mediación, la conciliación o el arbitraje, medios alternativos que buscan una solución colaborativa, ajena al desgaste emocional y económico que implican los procesos judiciales.

A través de casos reales que parecían irresolubles mediante el diálogo y la concordia, este libro divulgativo demuestra que puede haber una «justicia sin jueces», entendiendo que hay mecanismos de resolución de conflictos que son menos agresivos o litigantes, y que se basan en la cordialidad y el respeto, actitudes aconsejables si realmente se está dispuesto a negociar.

Pascual Ortuño Muñoz

Justicia sin jueces

Métodos alternativos a la justicia tradicional

Prólogo de

José Antonio Cobacho Gómez

A Maite, que me acompaña en la vida

y ha recorrido conmigo el camino para que

esta obra sea posible

Y a mis compañeros, los jueces españoles,

que en condiciones muy precarias asumen

una carga de trabajo impropia por la

ausencia de cultura negociadora y están

impulsando la mediación para mejorar

el sistema de justicia

Prólogo

Este libro nos invita a repensar el modelo de justicia en el que vivimos. Para el autor, cuando surge un conflicto, la solución judicial debe quedar reservada a aquella esfera de las relaciones humanas que necesita una respuesta de autoridad severa, coercitiva, traumática. El mensaje que nos transmite es que antes de llegar a las instancias judiciales se deben utilizar los caminos de la concordia y del diálogo.

Nuestra sociedad carga con una tradición muy fuerte de intransigencia, una cultura de la imposición y la necesidad social de demostrar que se tiene más poder. El acuerdo, el pacto, las prácticas de la negociación colaborativa se han percibido como un mal menor. Lo que Justicia sin jueces nos ofrece son precisamente caminos para la concordia. Por eso se ocupa de métodos pacíficos de resolución de conflictos.

Conviene destacar que el libro muestra una visión positiva de la negociación. El autor nos lleva de la mano de forma sencilla, pero efectiva, a enfrentarnos a nuestras propias carencias a la hora de comunicarnos. Nos invita a reflexionar sobre nuestros propios intereses y a sujetar el instinto primario de destrucción de quienes se cruzan en nuestros proyectos. A que aprendamos a preguntar a los demás escuchándolos, y también a indagar en nosotros mismos. Nos revela las herramientas intelectuales que nos pueden servir para solucionar nuestros propios problemas.

Estoy convencido de que Pascual Ortuño Muñoz es una de las personas más indicadas en España para presentar al público general una obra divulgativa sobre la mediación y los medios alternativos. Primero, por la autoridad que emana del profundo conocimiento científico y académico de los temas que trata. Ha sido el representante del gobierno español en la redacción del Libro Verde sobre los sistemas llamados alternative dispute resolution (ADR, por sus siglas en inglés) y en las negociaciones para la redacción de la Directiva 52/2008, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, elaborada por el Consejo y el Parlamento Europeo. Anteriormente fue el primer juez que inició las experiencias piloto de derivación a la mediación desde los tribunales de justicia, y también fue pionero en la sistematización del estudio de estas materias en la enseñanza universitaria del grado de Derecho. Al mismo tiempo fue cofundador y vicepresidente de GEMME, la asociación europea de jueces y magistrados que han dado impulso a la mediación en todo el ámbito de la Unión Europea, y consultor del programa EUROSOCIAL para la implantación de los medios alternativos en Latinoamérica.

Con toda la experiencia acumulada durante más de cuarenta años trabajando en este tema, la opción del autor no ha sido la de hacer un trabajo científico y exhaustivo sobre los medios alternativos, destinado a los anales de la ciencia jurídica. Su propósito ha sido más modesto, pero, a mi juicio, más necesario, porque uno de los grandes retos para la modernización de la justicia es la introducción de nuevas prácticas que sirvan para que los ciudadanos puedan resolver sus problemas sin que sea necesario entrar en las nefastas dinámicas de los procesos judiciales. Al mismo tiempo se puede conseguir una disminución importante del índice de litigiosidad que permita una mejora en la administración de justicia.

Hacía falta una obra divulgativa como esta, dirigida no solo a profesionales del derecho, sino a un abanico profesional más amplio, y también a los ciudadanos en general, pero que al mismo tiempo fuese rigurosa desde el punto de vista técnico.

Cuando desde sectores jurídicos nos acercamos a los medios alternativos, es un lugar común afirmar que son ajenos a nuestra cultura. Incluso desde la universidad no se otorga la atención que se merecen ante el arraigo de un concepto de justicia fuertemente ligado al sistema legal, a la codificación, a la reglamentación del proceso judicial. Lo mismo ocurre con el sentido unívoco de lo justo de la tradición romanista y con la tendencia maniquea hacia la bipolaridad de los buenos y los malos y hacia la patrimonialización ideológica de la verdad y de la bondad.

Pues bien, precisamente este libro es una pieza necesaria para generar cultura de negociación, cultura del diálogo y del respeto hacia las personas con las que compartimos nuestras familias, nuestros negocios, nuestras ciudades y, en definitiva, nuestras vidas.

El libro está concebido como un paseo guiado por un experto que nos conduce con gran destreza y lenguaje comprensible para no juristas entre temas complejos como el análisis del conflicto o la negociación; y por otras materias que creíamos conocer, como el arbitraje o la conciliación, a los que aporta nuevos enfoques; y al mismo tiempo nos aclara los prejuicios que suelen impedir una cabal comprensión de las modernas formas que tienen los ciudadanos para enfrentarse a los problemas cotidianos, a las crisis familiares y a la mediación en todas sus manifestaciones. Para quien se sienta motivado a profundizar más en estas técnicas también es útil, porque ejemplifica con casos de la vida real la forma en la que pueden abordarse problemas que inicialmente parecen irresolubles. Finalmente, al estudioso de estas materias, le regala un índice de referencias bibliográficas acumuladas durante muchos años, que confiere carácter enciclopédico a esta obra tan lograda.

JOSÉ ANTONIO COBACHO GÓMEZ,

catedrático de Derecho Civil y exrector

de la Universidad de Murcia

Introducción

El alarde

Y agora, filhos meus, recemos un padrenuestro para que Deus nos liberte de la justicia.

CASTELAO, Nós

Si alguien que se encontrara en la tesitura de acudir a los tribunales me pidiera un consejo apelando a mis casi cuarenta años de experiencia judicial, le diría, sin duda alguna, que apartase de su mente esa idea. Al menos que se lo pensase muy bien: presentar una demanda en un juzgado es una declaración formal de guerra. Como decía Sun Tzu, se deben agotar todas las posibilidades de negociar y, cuando se compruebe que es imposible, se debe intentar de nuevo otras diez veces más porque el resultado de una victoria es mucho peor, incluso para el que la obtiene, que las consecuencias y los desastres de una batalla.

Sin embargo, en las tradiciones autoritarias de muchos países se ha devaluado la actividad negociadora. Incluso en la práctica política únicamente se negocia la rendición del adversario, la capitulación total y sin condiciones. En buena medida, el gran problema de la justicia en nuestros días es que los gestores de los partidos políticos no saben o no quieren negociar, a pesar de que todos apelan demagógicamente al diálogo. Basta analizar los graves problemas de nuestras sociedades en los últimos años para comprobar que se necesita un cambio radical en las mentalidades. La inserción de un nuevo chip en nuestras mentes. Porque lo que hoy en día ofrece la justicia a los ciudadanos y a la sociedad no es un servicio público que los ayude a solucionar sus problemas, sino una cancha en la que puedan disputar el triunfo o la derrota. Es el maniqueísmo del tener razón o no tenerla sin opciones a soluciones negociadas más prácticas, rentables y eficaces. Incluso el propio proceso de negociación se concibe muchas veces de forma restrictiva como medio para ganar en la pugna con el «contrario». Se negocia pensando en la rendición del otro, sin un sentido constructivo.

A lo largo de mis años como abogado o juez, he echado siempre de menos la existencia de mecanismos eficaces que posibilitaran evitar el litigio. He visto que las personas padecen un enorme desgaste personal y económico con los pleitos, que para las empresas es una desgracia tener que acudir a los tribunales para solucionar sus conflictos cotidianos y que, a veces, ir al juzgado es el final de un proyecto que se inició con ilusión y al que se dedicaron muchos esfuerzos, muchos ahorros y grandes dosis de energía, que se pierden entre los argumentos jurídicos de una resolución judicial.

Aprendí en mi infancia lo que es la negociación estratégica con una escenificación muy elocuente. En el arco sureste del Mediterráneo español se celebran todos los años los ritos de las batallas entre moros y cristianos que tuvieron lugar en la Edad Media. Estos festejos se trasladaron después a México y a otras repúblicas sudamericanas. Representan la historia de la conquista de la península ibérica por los árabes y su posterior recuperación por los cristianos. Las fiestas comienzan con el «alarde», que no es más que el primer acto de una negociación que solo busca vencer en la guerra, que el otro se rinda. Llegan los invasores y sitian la ciudad paseándose ante los asustados ojos de quienes se parapetan en ella y exhibiendo a las mujeres de los pueblos vecinos que han hecho esclavas porque no quisieron rendirse y plegarse a pagarles un tributo. Hacen gala también de las joyas y riquezas que han conquistado y de las armas mortíferas que poseen. Los sitiados aprovechan la noche para lanzar al aire desde su castillo los «fuegos artificiales», haciendo con ello un alarde de pirotecnia y advirtiendo al invasor que poseen pólvora para sus cañones, con los que están dispuestos también a ganar.

Esta ha sido siempre la dinámica de la negociación estratégica: conseguir que el otro se rinda pronto, que acepte tus condiciones, para lo que se está dispuesto incluso a ceder un poco. Pero, en ningún caso, es esta la negociación a la que se refiere esta obra. Quienes deseen aprender técnicas de negociación para ganar y vencer al contrario deben buscar otros caminos. La negociación que voy a tratar aquí presupone una actitud diferente, puesto que parte de la base de una renuncia a la victoria individual con el propósito de alcanzar una solución colaborativa con las personas que están involucradas en un mismo conflicto desde posiciones diferentes. Se pretende alcanzar acuerdos compatibles con los intereses recíprocos. En definitiva, el objetivo es construir el futuro mediante dinámicas de colaboración, transformando positivamente los conflictos.

Pero para ello se necesita una nueva forma de entender los conflictos legales. El sistema basado en el principio del imperio de la ley, que es conquista de la Ilustración y que hoy sigue siendo uno de los fundamentos del orden democrático y social, fue concebido fundamentalmente para proscribir la arbitrariedad del sistema aristocrático que desconocía los derechos inalienables de la persona. Su implantación significó en su día el paso de la condición de súbdito a la de ciudadano. La ubicación de esta columna esencial de nuestra sociedad está presente tanto en el derecho público, en los mecanismos de control del poder por los ciudadanos, como en la prevalencia de los derechos fundamentales de todo ser humano.

Pero en este siglo XXI, la forma de entender el derecho y el sentido de lo justo entra en un nuevo ciclo. Los ciudadanos y las sociedades complejas actuales tienen necesidad de disponer de mecanismos de justicia adecuados para gestionar y resolver sus conflictos cotidianos. Los problemas de hoy son en una buena parte diferentes a los de la ciudadanía del siglo XIX, que era eminentemente rural y estaba recién incorporada al humanismo que representó la gran revolución surgida de la Ilustración. Y son también diferentes a los del siglo XX, a pesar o debido a que en el pasado siglo se produjeron enormes cambios (desarrollo científico y económico, mundialización de la economía, movimientos migratorios y eclosión de las nuevas tecnologías) que hicieron patentes las deficiencias de un sistema de justicia obsoleto, implantado sobre la base de unos condicionamientos sociales y culturales ya caducados. A esto se unió también la saturación del trabajo en los tribunales, la lentitud de los procedimientos, la ineficiencia de los métodos para dar respuestas rentables en el ámbito personal, económico y social. Todo ello puso de relieve la necesidad de reformas de hondo calado en el sistema legal y judicial. Entre las mismas se ha hecho evidente la conveniencia de poner a disposición de la ciudadanía otros mecanismos alternativos para resolver determinados conflictos que sean más ágiles y eficientes que el sistema clásico de carácter burocrático.

Este sistema, la administración de justicia burocrática, se basa en la idea de depositar la gestión de los problemas de los eventuales clientes, sean particulares o empresas, en manos de profesionales muy cualificados desde el punto de vista de la ciencia del derecho, como son los abogados, procuradores, fiscales, notarios y jueces. Las propias personas interesadas quedan en un segundo plano en el proceso judicial (muchas veces ni siquiera se las convoca ante el tribunal), puesto que la solución que se busca metodológicamente está en función de parámetros de carácter técnico, legal y procesal. El cliente se convierte en «paciente» con un papel similar al que desempeña el enfermo anestesiado en una intervención quirúrgica. En los métodos alternativos, sin embargo, se devuelve el poder y el protagonismo al cliente. El abogado conserva un papel relevante como asesor en sentido propio, pero no sustituye al ciudadano en el proceso, sino que lo acompaña a gestionar el conflicto en todas sus fases.*

Podemos analizar muchos factores que han influido en la concepción moderna del derecho y la justicia, como son la mayor cultura de los ciudadanos, el superior papel de estos en el desarrollo de los procesos judiciales, la tendencia expansiva del principio de legalidad hacia otros ámbitos y, por supuesto, la complejidad del ordenamiento jurídico.

Sin ninguna duda, el conjunto de los ciudadanos posee hoy una mayor cultura (en el siglo XIX, la gran mayoría era analfabeta), que les lleva a querer ser protagonistas de la gestión de sus intereses y que, en ocasiones, sienten como una carga la necesidad de contar con un abogado. El acceso a los textos legales y a las obras de derecho está al alcance de cualquier persona, que puede indagar en internet la normativa que le afecta e intentar comprender y actuar por sí misma, buscando en el abogado al especialista o a quien pueda ayudarle de forma más efectiva a gestionar sus intereses, más que al profesional en quien, como en el modelo judicial tradicional, se depositaba toda la confianza y se le daban plenos poderes para que actuara en su nombre.

Por otro lado, y unido a esto, el papel del ciudadano en el desarrollo de los procesos judiciales es mucho más importante que en la concepción tradicional. En la literatura jurídica anglosajona se habla de empowerment, un término que no puede traducirse exactamente como «apoderamiento» o «empoderamiento», puesto que el significado hace énfasis en la recuperación por parte de la ciudadanía de la capacidad de intervención y gestión en los conflictos que le atañen, algo que el sistema anterior no le facilitaba.

Un tercer punto es la tendencia expansiva del principio de legalidad hacia los ámbitos más privados de las relaciones sociales y económicas, a pesar de la proclamación solemne de la vigencia del principio de autonomía de la voluntad de las partes. Se priorizan los modelos legales aun cuando las partes pueden optar por una regulación autónoma. Al mismo tiempo, en la contratación de suministros, e incluso en el comercio, las grandes compañías han fomentado la aparición de los denominados «contratos de adhesión», en los que se imponen modelos estándares sin contemplar las circunstancias y necesidades de cada persona. Son frecuentes las imposiciones abusivas al consumidor. Los conflictos generados no encuentran respuesta en la limitada capacidad de interpretación de los tribunales, lo que causa desafección de la ciudadanía hacia el sistema judicial en el que el poderoso siempre tiene las de ganar.

A todo ello se une, como comenté, la complejidad del ordenamiento jurídico. Ya no existe el corpus legal homogéneo e inmutable de antaño. Hoy coexisten normas estatales con otras de carácter supranacional y, junto a ellas, otras fuentes normativas regionales o locales que afectan a pequeñas colectividades. La regulación legal es inestable y la producción legislativa, enorme. Todo ello, además, desde la perspectiva global de unos conflictos que en muy pocos casos son solo de carácter jurídico, puesto que confluyen en ellos otras dimensiones metajurídicas, económicas, sociales, psicológicas o políticas.

En la nueva concepción del derecho y la justicia se huye del método de confrontación judicial porque en muchas de estas situaciones la eventual victoria ante un tribunal no aportará la solución al problema. La negociación en positivo, el arbitraje no vinculante, la evaluación neutral de los problemas por un experto independiente o la mediación son alternativas reales y prácticas a la lucha por la victoria. Están basadas en una filosofía más utilitarista, pensando en que los conflictos son una forma natural de ir construyendo el progreso e incluso de ir viviendo la vida, y que es más práctico afrontarlos de manera constructiva, como una oportunidad para acomodarse a los cambios.

Desde esta perspectiva está avanzando en todo el mundo el movimiento denominado «abogacía colaborativa», que está imprimiendo un nuevo impulso a los métodos tradicionales de la negociación, el arbitraje, la conciliación, la justicia restaurativa y la reparación del daño. También se han empezado a impulsar estos métodos desde los tribunales en países con tradición de common law (Reino Unido, Estados Unidos, Canadá y Australia) a través del sistema multi-door courthouse (las múltiples puertas de la casa de la justicia). Desde hace unos años, este sistema está marcando una tendencia importante en la construcción del espacio judicial europeo y se está expandiendo por toda Latinoamérica con una fuerza tal que cambiará en los próximos años la imagen de la justicia en numerosos países. Es una buena muestra de que las crisis son muy útiles para propiciar desde ellas los cambios.

He tenido la suerte de vivir profesionalmente el funcionamiento de la justicia desde una triple perspectiva, la de abogado, juez y profesor universitario; con este bagaje, pero de forma sencilla y sin ninguna arrogancia, he escrito este libro, que pretende allanar el camino a ciudadanos y profesionales que quieran conocer los medios alternativos de justicia. En el criterio de todos ellos estará saber si lo he conseguido.

ESTRUCTURA DE LA OBRA

Los veintiséis capítulos que componen este libro se agrupan en tres bloques. En el primero (capítulos 1-5) se desarrollan los aspectos generales. El segundo y más extenso (capítulos 6-17) se ocupa de la mediación y sus clases; de hecho, aquí se halla el meollo de la obra. En el tercero (capítulos 18-26) se analizan otros métodos ADR. El libro concluye con un epílogo, una especie de divertimento; un glosario de términos usuales en los ADR para ayudar al lector y una bibliografía seleccionada por temas para quien quiera bucear en otras fuentes.

Para hacer más llevadera la lectura, la mayoría de los capítulos se inicia con la presentación de un caso extraído de mi experiencia profesional (en todos ellos se han cambiado los nombres y las circunstancias para que nadie pueda darse por aludido) a partir del cual se acomete cada una de las temáticas, desde la convicción de que una imagen vale más que mil palabras. Para la puesta en escena de estas historias se incluyen cuadros y mapas explicativos.

AGRADECIMIENTOS

Especialmente quiero agradecer las aportaciones que han hecho a este libro mis alumnos de la Universidad Pompeu Fabra, la documentalista y bibliotecaria Cristina González y mi profesora de lengua y sintaxis Mari Paz Ortuño, que ha tenido una paciencia infinita.

1

¿Por qué no hablamos?: los métodos alternativos a la justicia tradicional

—¿Podrías decirme, por favor, qué camino debo seguir para salir de aquí? —preguntó Alicia.

—Eso depende en gran parte del sitio al que quieras llegar —contestó el gato.

LEWIS CARROLL,

Alicia en el país de las maravillas

La justicia ya ha dejado de ser en las sociedades actuales un monopolio gestionado en exclusiva por los tribunales, al igual que la salud tampoco es patrimonio de los hospitales. En el sistema de justicia han irrumpido cada vez con más fuerza los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), también conocidos por su denominación en inglés alternative dispute resolution (ADR), que es el término más generalizado. Estos mecanismos no son nuevos en cuanto a su denominación, pero sí en su configuración actual, que está caracterizada por tres elementos: la confidencialidad, la voluntariedad y la predisposición inicial de las dos partes a intentar buscar una solución de consenso. El esquema básico es el siguiente:

En un gran número de casos, las discrepancias pueden ser superadas de forma satisfactoria para las dos partes mediante el diálogo. Sin embargo, el método tradicional lo único que pone a disposición de los ciudadanos es un «ring de boxeo», o una cancha de competición, para que puedan disputar el triunfo o la derrota sin tener en cuenta que ambos son dolorosos y que, al final, con los procesos judiciales, las relaciones personales, económicas y comerciales quedan rotas para siempre.

Por todo ello, los países de mayor cultura democrática están optando por poner a disposición de la ciudadanía otros mecanismos alternativos más ágiles y eficientes para resolver determinados conflictos que el sistema clásico de carácter autoritario y burocrático. Jürgen Habermas lo llama la «justicia deliberativa».

La alternativa que se pretende introducir es que los ciudadanos, y los profesionales que los aconsejan en la gestión de los conflictos, opten por buscar acuerdos compatibles con sus necesidades e intereses más profundos. Y que esta fase negociadora no sea un mero trámite burocrático, sino que se busque profesionalmente el acuerdo antes de entablar un proceso judicial, porque la presentación de una demanda es, como ya señalé, una declaración de guerra y, sin duda, una vez que estallan las hostilidades es mucho más difícil recomponer la situación.

Los nuevos métodos que se están implantando no son ajenos a lo que hasta ahora se ha denominado «administración» de justicia, sino que, por el contrario, están llamados a integrar y enriquecer el «sistema», pero desde una perspectiva diferente.

En la mediación o en la negociación asistida, el papel del ciudadano que participa en estos procesos es mucho más activo e importante que en el arbitraje tradicional o en el proceso judicial. En un juicio al estilo clásico, las personas afectadas delegan en los abogados y jueces. En cuanto a la confidencialidad, los ADR en general son privados e incluso se pacta el secreto profesional del mediador o negociador, mientras que ante el tribunal debe regir el principio de «con luz y taquígrafos». Para quienes valoren la conservación de relaciones, la eficacia y la rapidez, los ADR son mucho más recomendables. En el siguiente cuadro se pueden visualizar estas características:

Poder del

tercero

Reglas

formales

Conservación

de relaciones

Eficacia

Publicidad

Proceso judicial

Alto

Alto

Mínimo

Medio

Alto

Arbitraje

Alto

Medio

Bajo

Medio

Medio

Híbridos

Medio

Medio

Medio

Medio

Mínimo

Conciliación

Medio

Medio

Medio

Medio

Medio

Negociación

Bajo

Bajo

Medio

Bajo

Medio

Opinión de expertos

Bajo

Bajo

Medio

Medio

Bajo

Mediación

Mínimo

Mínimo

Alto

Alto

Mínimo

2

¿El buen negociador nace o se hace?

¿Tu verdad? No, la Verdad,

y ven conmigo a buscarla.

La tuya, guárdatela.

ANTONIO MACHADO,

Proverbios y cantares

EL LAGO TRANSPARENTE

No muy lejos de Alicante, en un pequeño pueblo de la costa conformado por dos barrios divididos por un profundo y bellísimo barranco, que estaba presidido por una mansión señorial con altas palmeras que se perdían entre la niebla, pugnaban desde hace muchos años dos familias enfrentadas por conseguir el mayor número de votos entre sus vecinos, para de esta forma poder controlar la alcaldía y, con ella, la capacidad de decidir el rumbo de la política local y, también, no lo olvidemos, los presupuestos.

Cada una de estas familias habitaba una de las laderas del riachuelo que, en un tramo, hacía un salto de agua. Frente por frente al pequeño lago sobre el que caía la majestuosa cascada Cola de Caballo se encontraban los dos restaurantes que competían, desde hacía años, en calidad y en buenos vinos, pero también en ver quién atraía a un mayor número de turistas. Desde el castillo bajaban los cables de una tirolina que zigzagueaba de una a otra ladera, haciendo una especie de trenza, apoyada en unos postes ubicados en las cercanías de cada uno de los restaurantes.

Los dueños del Sueño del Cisne subieron las comisiones que pagaban a las agencias de turismo y a los chóferes de los autocares por llevar allí a sus viajeros. Muy pronto consiguieron atraer a numerosos turistas, mientras que el restaurante de la competencia estaba casi vacío. Por su parte, los dueños del Reflejo del Lago, aprovechando que controlaban la alcaldía, compraron el terreno que se encontraba a la entrada del paraje natural y construyeron allí un gran parking en el que, como es obvio y en represalia a los de la ladera de enfrente, solo dejaban aparcar a los viajeros que iban a su restaurante.

Inmediatamente comenzaron los procesos judiciales y, con ellos, los enfrentamientos en el ayuntamiento, los insultos e incluso los actos de sabotaje mutuo. Las hostilidades aumentaron cuando los del Sueño del Cisne adquirieron los derechos de uso del castillo para poder vender una entrada combinada que posibilitaba bajar por la tirolina y comer en el restaurante. Los del Reflejo del Lago correspondieron rompiendo la sujeción del poste de la tirolina que descansaba en su terreno, con lo que la tan preciada atracción turística tuvo que interrumpirse. Las denuncias, demandas y querellas entre ellos se multiplicaron, con gran regocijo para los abogados de la capital.

Los problemas se agudizaron cuando las agencias de viaje, hartas de toda aquella guerra sucia entre los unos y los otros, el deterioro de la limpieza del lago y las molestias con el aparcamiento, decidieron suprimir aquella ruta turística.

Con esta medida, los dos restaurantes se vieron obligados a cerrar sus instalaciones, y todos los camareros, cocineros, limpiadores y otros empleados de la industria turística se quedaron sin trabajo. Instigados con insidias y medias verdades, los habitantes del pueblo también se enfrentaron entre sí. Las disputas en las calles se multiplicaron, y la semilla del odio germinó en todas las familias. La situación llegó al extremo de que los de la ladera sur decidieron independizarse y crear su propio ayuntamiento, para lo que convocaron unas elecciones en las que prometieron que, si ganaban, todos los parados tendrían trabajo, mejorarían las escuelas, construirían un parking para que los autocares pudieran aparcar dentro de sus fronteras e instalarían un puente colgante para recuperar así el turismo. Pero los de la ladera norte recabaron la ayuda del gobernador de la provincia, que acudió de inmediato con un batallón de la policía para sofocar los tumultos y el levantamiento popular.

Esta historia (que yo he situado en Alicante), aunque se parece a tantas otras, ocurrió realmente en un país de Centroamérica. En el pueblo en el que se desarrollaron los hechos tuvieron la suerte de que el gobernador, en vez de enviar a un batallón militar, los convenció para que contaran sus quejas a un reconocido negociador. Este consiguió:

• Que se detuviera la escalada del conflicto y que aceptaran una tregua.

• Que se reconocieran mutuamente como personas y como vecinos desde hacía muchos años, y que de esta manera se respetaran.

• Que se sentaran frente a él y que le explicaran los relatos parciales de la misma historia, desde la perspectiva en la que cada uno de ellos la había vivido.

• Que supieran separar lo que eran sus emociones y sentimientos de la dinámica por la que se había generado el conflicto.

• Que imaginaran las posibles salidas a los problemas que les afectaban a ellos y al resto de los vecinos del pueblo.

• Que vieran las ventajas de un acuerdo de colaboración para trabajar con unos objetivos y con un interés común.

Pues bien, en la actualidad, el parque natural del que hablamos es una de las primeras fuentes de trabajo y riqueza de la región. La tirolina volvió a funcionar, y los dos restaurantes siguen hoy compitiendo en lo que deben hacerlo: en la calidad de sus servicios.

¿Qué técnicas utilizó aquel negociador? Es evidente que para emprender una negociación no basta con estar dispuesto a abrir un diálogo y a sentarse en una mesa con alguien. Se deben saber previamente algunas cosas básicas. Por ejemplo, ser consciente de las cualidades que se precisan para ser un buen negociador. Propongo al lector que compruebe, contestando las preguntas del siguiente juego, si la puntuación que obtiene como negociador es aceptable o si debe mejorar su preparación como estratega.

¿QUÉ PERFIL NEGOCIADOR TENGO?

Pregunta

No

Sí

Puntos

1

¿Tienes tendencia a dar tu opinión y/o a dar consejos cuando presencias una disputa entre dos amigos tuyos?

1

2

3

4

2

¿Crees que para afrontar una negociación con éxito las partes deben «enseñar los dientes» inicialmente para mostrar su fuerza y fortaleza?

1

2

3

4

3

¿Crees que no es posible alcanzar un acuerdo estable si antes no se revisa la causa que generó el conflicto en el pasado?

1

2

3

4

4

¿Tienes buenas cualidades para el «regateo» cuando vas a comprar una cosa en un mercadillo?

1

2

3

4

5

Para tomar decisiones en momentos importantes de tu vida, ¿piensas que hay que ser valiente y que merece la pena hacer apuestas arriesgadas?

1

2

3

4

6

¿Eres persona de firmes convicciones, pero te agrada tener amigos que tengan ideas políticas o sentimientos religiosos diferentes a los tuyos?

1

2

3

4

7

Cuando hay una discusión en tu familia, ¿consideras que es importante introducir una broma ajena al conflicto para rebajar la tensión?

1

2

3

4

8

¿No sueles enrocarte en ideas fijas, pero consideras que lo más importante para buscar la solución de los problemas es el «sentido común»?

1

2

3

4

9

¿Consideras que para ir a negociar es preferible llevar ya bien meditada y preparada la mejor solución posible al conflicto?

1

2

3

4

10

¿Es muy importante para ti saber generar un clima de amistad entre las partes que están en un conflicto?

1

2

3

4

Antes de ir a la autocorrección y repasar el decálogo imprescindible del arte de negociar, quisiera comentar que hay una idea generalizada de que los políticos de temperamento latino no saben negociar. Se anhelan las mayorías absolutas para poder hacer y deshacer sin tener que contar con nadie más. La alternativa es que, o mandan unos, o mandan los otros. Venimos de tradiciones ancestrales de golpes de Estado, de gobiernos autoritarios y de monarcas absolutos. Hay quien echa la culpa a la tradición judeocristiana del bien y el mal, o a la oriental del yin y el yang. Como en el relato que da comienzo a este capítulo, la intención es ocupar el poder para mandar y no se ve la parte positiva de los gobiernos de coalición, que tienen que pactar muchos ámbitos de la gestión pública. Y yo me pregunto: ¿qué otra cosa es la política? Si analizamos desde esta perspectiva las contestaciones al test quizás podamos cambiar nuestra opinión de las personas que nos gobiernan.

A la primera pregunta, la menor puntuación (1) es la que indica las mejores facultades como negociador. ¿Por qué? Porque a la gente no le gusta que se les diga lo que tienen que hacer o dejar de hacer. Si la opinión que se le ofrece no coincide con la suya, se genera un clima de tensión o de discrepancia. Las personas que dan consejos suelen caer mal y en muchas ocasiones solo conocen superficialmente los problemas sobre los que opinan. Hay quienes se sinceran con un amigo en una ruptura de pareja y le muestran su solidaridad y apoyo haciéndole ver que la otra persona no le convenía, y poco después observan con sorpresa que han superado la crisis y vuelven a estar juntos. La incomodidad recíproca suele poner fin a aquella vieja amistad. En resumen: para decirle a otro lo que debe hacer se debe conocer muy bien el problema. Esto significa que el buen negociador debe guardarse sus opiniones personales hasta que no tenga todos los datos que le permitan acertar en el diagnóstico.

A la segunda pregunta, también la menor puntuación (1) es la más correcta. No es positivo comenzar de forma agresiva una negociación, aun cuando en la realidad social, especialmente en la política, en los negocios o en las relaciones entre trabajadores y empresas, se suele empezar con advertencias y amenazas recíprocas. Es una táctica que lo único que consigue es incrementar la escalada del conflicto. Lo mejor para preparar una negociación que pueda tener éxito es hacer ver que se deben diferenciar los problemas de las personas y que, en cualquier caso, se debe respetar al interlocutor y escuchar sus opiniones, aunque sean muy diferentes de las propias y no se compartan.

A la tercera pregunta, se ha de constatar que el tema es muy opinable y que tal vez un psicoanalista aconsejaría la puntuación máxima (4). Es cierto que a veces es importante dar explicaciones para que cada una de las partes intente comprender las razones de la otra. En casos en los que han existido agravios es conveniente que quien no ha obrado correctamente pida excusas, pero es importante no olvidar que el pasado no puede ser cambiado. Lo fundamental es aceptarlo y pasar página buscando siempre el futuro. Se dice que indagar demasiado en el porqué no es buena estrategia para solucionar conflictos. Es mucho más útil insistir en el «para qué» se celebra la reunión, es decir, qué beneficios se pueden obtener a partir de ese momento si se pudiera recomponer la relación.

A la cuarta, está claro que la menor puntuación es la más apropiada. En el ámbito de algunos medios alternativos, como en la conciliación, y especialmente cuando se trata de concretar el quantum de indemnizaciones económicas, el bargaining (que dicen los ingleses) o el regateo en la negociación es importante, puesto que se debe encontrar el punto medio aceptable por las dos partes. Pero en una negociación de temas más complejos o más sensibles, las estrategias de regateo sin unas referencias objetivas no son nunca positivas. Es el caso de la indemnización por la muerte de una persona en un atropello con un vehículo o por una imprudencia médica. Hay que buscar opciones razonables según criterios objetivos, como, por ejemplo, las cargas familiares de la persona fallecida, los perjuicios que se han generado o las necesidades de las personas perjudicadas. No es adecuado ir a ver lo máximo que se puede obtener por quien debe ser indemnizado o el ahorro que se puede conseguir por quien debe pagar.

A la quinta, aun cuando está claro que si se negocia hay un momento en el que hay que decidirse, puesto que no se puede estar deshojando indefinidamente la margarita, un buen acuerdo es únicamente el que convence a las dos partes, nunca es el resultado de una apuesta ni de un órdago. Las corazonadas o las intuiciones desempeñan un papel psicológico importante, pero si una persona quiere que su matrimonio sea duradero o que la empresa en la que va a participar y constituir con otro socio sea rentable, es necesario ponderar otros factores más relevantes.

A la sexta, la máxima puntuación (4) es la más favorable. La rigidez en los planteamientos, la convicción de que lo que uno piensa es lo único acertado y que debe despreciarse a quienes piensan de forma diferente son condicionantes personales que no favorecen el clima que es necesario para buscar acuerdos buenos y duraderos. La tolerancia respecto a las diferencias y el profundo respeto por lo que piensan los demás son imprescindibles. La persona rígida no negocia, en todo caso busca la rendición del otro o la capitulación del contrario sin condiciones. Probablemente en una guerra esta actitud puede ser útil, pero para quien quiere evitarla es un punto de partida erróneo.

En la séptima, la menor puntuación (1) es la adecuada. Las bromas y la actitud «graciosa» no generan confianza, aun cuando pueda parecer lo contrario. A una reunión se acude para tratar de solucionar un problema, y la introducción de elementos jocosos resta seriedad a lo que está pasando. La frivolidad no tiene lugar en una negociación. Utilizar el sentido del humor o la ironía es diferente, pero debe ser muy bien administrado y después de haber generado una relación personal de respeto y confianza, puesto que puede ser interpretado por la otra parte como burla o mofa y causar una reacción de rechazo y falta de seriedad, que son muy negativas.

En la octava, de nuevo la calificación inferior (1) es la correcta. Algunas personas suelen autocalificar su propio criterio como representativo del sentido común cuando la realidad es que acudir a este fundamento es demostrativo de que no se tienen razones sólidas. Dice la sabiduría popular «dime de lo que presumes y te diré de lo que careces». El «sentido común» es un «prejuicio» sin fundamento científico la mayoría de las veces, que en el ámbito de la negociación impide con frecuencia plantear el abanico de opciones que es necesario barajar para alcanzar acuerdos ventajosos para las dos partes. Una creencia, o una opinión personal, por muy generalizada que sea y por mucho que le guste a quien la sustente, puede no ser apropiada al caso concreto. Es posible que sea fruto de una falsa creencia o impresión. Por ejemplo, de acuerdo al sentido común se pensó durante siglos que el Sol giraba alrededor de la Tierra y que los planetas brillaban con luz propia. Basta ver que muchos políticos que no tienen un programa electoral claro y definido apelan al sentido común, del que se consideran propietarios, para intentar imponer sus ideas sin someterlas al contraste democrático de la opinión (el voto) de los demás.

En la novena, es acertada la mayor puntuación (4), pero siempre que se puedan llevar pensadas soluciones alternativas y que se tenga la mente abierta a considerar y valorar las propuestas de las otras partes. Se dice que cuando alguien lleva bien pensada una solución, con mucha frecuencia termina siendo aceptada por los demás. Por supuesto, se ha de tener prevista siempre una salida, o varias, a una posible negativa. Cuando ante una huelga las dos partes hacen el día anterior a la reunión declaraciones públicas sobre las soluciones al conflicto que proponen y aseguran que no cederán en nada, no es necesario que se pierda el tiempo en reuniones que de antemano ya se sabe que fracasarán. O cuando grupos o partidos políticos apelan a un diálogo partiendo de posiciones de las que no piensan moverse ni un ápice. Lo que determinará la victoria o la derrota será la capacidad de resistencia de cada parte porque, tal como ya lo han anunciado, el acuerdo está descartado desde el inicio.

A la décima, la puntuación intermedia (2 o 3) es la correcta. Si se va a negociar es porque hay un problema de intereses contrapuestos. Las relaciones de amistad no los solucionan por sí mismas. Ahora bien, el respeto hacia el otro, el reconocimiento de la legitimidad de sus posturas y sus creencias, aun cuando no se compartan, así como el saber ponerse en su lugar y tener interés por conocer sus preocupaciones son sumamente importantes. Lamentablemente en muchos conflictos se puede ver que las partes interpretan, según sus intereses, las palabras de los otros y que es frecuente que muestren el desprecio que sienten atribuyéndoles intenciones perversas o profiriendo insultos absolutamente gratuitos, que luego es difícil gestionar. Por esa razón, la discreción, el respeto y la cordialidad con las personas son actitudes aconsejables en quien realmente se dispone a negociar de buena fe.

APRENDER A NEGOCIAR LOS PROPIOS CONFLICTOS

Finalmente, es interesante reflexionar sobre una realidad contra la que se debe reaccionar: nos suele resultar más fácil delegar en un tercero la gestión de nuestros propios problemas que afrontarlos nosotros con sentido de la responsabilidad. La estadística nos muestra que en más de un 90 por ciento de los casos la satisfacción por el resultado obtenido por ese tercero en el que hemos confiado no es la óptima. En más de un 50 por ciento hubiéramos preferido una solución diferente. Pero la tendencia natural es requerir a amigos, conocidos con experiencia en casos similares, abogados o psicoterapeutas para que nos aconsejen lo que debemos hacer, sin reparar en que estas personas, por muy cualificadas que estén, no conocen nuestro problema a fondo. Las encrucijadas que nos presenta la vida, por sencillas que parezcan, tienen unas dimensiones complejas que únicamente la persona que las padece conoce en profundidad. Hace falta sentarse y pensar con el método adecuado, y procurar no dejarse llevar por las emociones más allá de lo que es conveniente.

Empezar una negociación con un requerimiento o una comunicación que se envía por medio de un abogado o un notario supone ya para quien la recibe el inicio de las hostilidades. La reacción es responder de la misma forma para enseñar los dientes. Así es como suelen comenzar los grandes procesos judiciales: excavando trincheras y elaborando los argumentos (armamentos) para el ataque y la defensa, es decir, preparando la batalla. Por eso es importante pensarlo muy bien antes de dar el primer paso y agotar todas las posibilidades de negociar directamente con la otra parte. Siempre habrá tiempo de encargar la defensa de tus intereses a un profesional.

3

No echar leña al fuego: aproximación al mundo de los conflictos

La claridad no es aquello que una persona imagina como claro, sino adquirir la plena consciencia de lo que permanece oscuro.

ERNST JÜNGER

EL CASO LAP CONSULTING

Me impactó especialmente un caso del que aprendí que las cosas son, a menudo, mucho más complejas de lo que aparentan. Si no percibes todos los elementos que confluyen y sabes dimensionar la importancia de cada uno de ellos puedes dar palos de ciego. Eso nos pasa con frecuencia a los jueces. Concentramos nuestro esfuerzo en un aspecto formal, a veces secundario, y no nos damos cuenta de la gran masa que hay bajo el islote visible del iceberg.

Luis y Paty habían entablado un proceso de divorcio de un nivel conflictivo muy alto. Se habían cruzado denuncias por las que el marido, que residía desde hacía algunos años en Londres como responsable de la oficina que tenían en la City, acusaba a la mujer, que se había quedado a vivir en Marbella con sus hijos, de consumir cocaína y de tener abandonados a los niños después de haberse enamorado de un empresario brasileño. Por su parte, la mujer lo acusaba a él de atentado contra la intimidad por haber contratado a unos detectives para que la filmaran en una fiesta de la jet set a la que había acudido. Centraban su disputa en conseguir la custodia de los dos hijos menores.

Esta pareja, junto con Pablo, otro socio, eran los propietarios de una consultoría informática que había comenzado muy modestamente como un negocio casi familiar de amigos y, en pocos años, había adquirido unas dimensiones importantes. Tenían sedes consolidadas en diversas capitales europeas y más de sesenta consultores que trabajaban para ellos, con una cartera de clientes importantes. La esposa llevaba la oficina de la Costa del Sol, en Marbella, y el otro amigo, Pablo, la de Barcelona.

En el trasfondo de la pugna estaba la verdadera historia: la lucha por el poder dentro de la empresa. El socio de Barcelona había financiado el lanzamiento internacional de la consultoría con la ayuda de su padre, don Miguel, que, por su elevada posición económica, les había prestado el dinero que necesitaban inicialmente y que todavía no se lo habían reintegrado. La crisis matrimonial de los dos socios, en la que se mezclaban antiguos celos, envidias y ajustes de cuentas, sirvió de detonante de una guerra larvada entre ellos, pero que también fomentaba el tercero en discordia.

Las pretensiones económicas de la mujer eran desorbitadas, pues quería quedarse con su parte del negocio y hundir a su marido, mientras que el socio catalán incrementó la presión convenciendo a su padre para que exigiera de inmediato la devolución del préstamo, que había vencido. Mientras tanto, la inversión inmobiliaria del empresario brasileño, Mauro Silva, ciertamente millonaria, corría el peligro de perderse; y la propia consultora, con sus más de noventa empleados en varias ciudades, estaba en riesgo, con la consecuencia previsible de que los clientes podrían reclamarles responsabilidades.

En el caos que subyacía en toda aquella disputa lo que comprendí enseguida es que ni el problema del divorcio ni el de los hijos era lo importante. Por esa razón invité a los abogados para que buscaran un buen negociador profesional. Con una sentencia no se podía solucionar el problema.

Tuvieron suerte. El negociador hizo un magnífico trabajo al identificar con nitidez el «mapa» del conflicto y la estrategia que había seguido para abordar las cuestiones que latían en el fondo del mismo. Cuando los abogados comparecieron ante el tribunal para ratificar el acuerdo de divorcio me explicaron la solución que habían alcanzado. Efectivamente, se trataba de una crisis de crecimiento de la empresa. La estructura inicial basada en la relación de amistad de tres personas se había quedado obsoleta. Hoy esta consultora es una de las más importantes del mundo en su especialidad, y todos los personajes que he mencionado participan en el capital social, pero ya no es gestionada por ellos, sino por una dirección profesional. La clave de la solución fue un buen análisis del entramado de intereses en aquel conflicto. Después el camino ya fue más fácil.

LA REALIDAD MIOPE

La excesiva cercanía, el apasionamiento y la angustia son malos consejeros a la hora de afrontar un conflicto. Lo fundamental es intentar comprenderlo con el distanciamiento emocional necesario para distinguir bien las tres esferas en las que se suele desglosar la actitud ante los problemas que lo originan:

• La posición primaria (marcada por las emociones y las preocupaciones).

• Las necesidades que cada persona tiene (que mediatizan la actitud que se adopta ante el conflicto).

• El interés profundo, objetivo, que muchas veces está oculto y que, sin embargo, es esencial para poder encontrar la solución adecuada.

No es necesario decir que lo inteligente es actuar después de pensar con la cabeza fría, y siempre priorizando la mejor salida hacia el futuro, sin obsesionarse con lo inmediato. Los expertos hablan de la distorsión que provoca la «realidad miope», cuando lo cercano nos deslumbra y nos impide ver con perspectiva, tan peligrosa como «la realidad soñada», cuando los deseos nos ocultan las dificultades.

Tampoco suele ayudar a superar los problemas la obsesión por encontrar la causa, por purgar las responsabilidades y por delimitar las culpas, porque muchas veces son complejas y diversas. Con frecuencia se comete el error de buscar de inmediato al abogado más agresivo, al mejor samurái de la ciudad, para que emprenda una acción legal de castigo contra quien consideramos responsable. A veces el efecto empeora la situación: es como buscar a un pirómano para que apague un incendio. Todo buen abogado que vele por los intereses de su cliente sabe bien que, lo primero que ha de hacer, es actuar de bombero: apagar el fuego para que no se extienda más y procurar que los daños colaterales sean los indispensables.

IDENTIFICAR LOS CONFLICTOS

Las personas tomamos decisiones todos los días y en distintos ámbitos. Una buena parte de ellas pertenecen al ámbito individual y privado de cada uno, por lo que forman parte del poder autónomo sobre nuestra propia vida y destino siempre que nuestros actos no incidan en la esfera de otras personas. Para este tipo de decisiones se ha puesto de moda la frase «tú mismo». Los problemas surgen cuando se adquiere conciencia de la necesidad de realizar cambios que afectarán a otras personas, o nos imponen desde fuera nuevas condiciones que afectarán al statu quo establecido. Las relaciones sociales funcionan por medio de equilibrios consolidados en el tiempo que generan cierto grado de seguridad en el desenvolvimiento de la vida económica o social. Sin embargo, cuando se promueven cambios, muchas veces por necesidad, de inmediato pueden vislumbrarse conflictos que, de alguna manera, se deben afrontar y resolver.

En definitiva, puede entenderse por conflicto el desencuentro o confrontación entre dos personas que mantienen una determinada relación (personal, económica, empresarial, social) cuando sus respectivos intereses entran en colisión de tal forma que pueden llegar a ser incompatibles. Los conflictos forman parte del desarrollo normal de la vida humana, de la evolución de las relaciones personales, de la dinámica propia de las relaciones jurídicas, de los contratos o, incluso, de diversos factores al mismo tiempo. Desde el campo de la psicología social se insiste en que la existencia de conflictos no es en sí misma negativa, por el contrario, suele ser un aliciente para el desarrollo de los proyectos sociales, económicos e incluso familiares. Son un indicador de que es preciso adoptar medidas necesarias para el progreso.

Pero hay que saber detectar a tiempo los conflictos que se avecinan y evaluar las consecuencias que tendrán las decisiones que se adopten. De igual forma que los hábitos de vida saludables son esenciales en la prevención de muchas enfermedades, la detección temprana posibilita poner los medios adecuados para superar los desajustes que van surgiendo. En consecuencia, la mejor manera de abordar eficazmente un problema de esta naturaleza es actuar de forma preventiva en dos fases:

• Identificar los objetivos que se pretenden con el cambio y la necesidad del mismo.

• Analizar la naturaleza y características de los conflictos que van a surgir con otras personas y prever la mejor forma de afrontarlos y resolverlos.

No es fácil comprender un conflicto. Se tiende con frecuencia a realizar análisis superficiales y a proponer soluciones simplistas. Muchas personas piensan que tienen una gran capacidad para resolver sus propios problemas, y esto funciona en algunas ocasiones, pero cuando se realiza un diagnóstico equivocado puede ser que el remedio sea peor que la enfermedad. No obstante, los problemas no deben ser causa de preocupación, simplemente se han de percibir como retos que se tienen que afrontar. El proyecto de realizar un viaje no debe angustiar al viajero, pero ha de procurar no confiarse a la improvisación en exceso puesto que se puede quedar sin hotel para pasar la noche.

Para analizar un conflicto es esencial tener muy clara su estructura. Para ello es sumamente útil confeccionar un mapa de las personas que directa o indirectamente participan o pueden participar en la dinámica relacional, tener claro el papel que han desempeñado en el pasado y el que pueden desarrollar en el futuro. El siguiente paso es intentar reconocer la personalidad de cada uno de los actores que están inmersos en el conflicto y, a partir de ahí, extraer cuáles son las posiciones que cada persona representa, es decir, las manifestaciones externas del conflicto, para después ver si coinciden con las necesidades reales o si estas son otras menos aparentes. Si volvemos al caso con el que se inicia este capítulo, los pasos por seguir serían los siguientes:

Primero, hay que identificar quién detenta el mayor rango de «poder» como elemento clave que posibilite la solución del conflicto (poder que no es siempre el económico, aun cuando este es sumamente importante). Puede venir determinado por el prestigio, la autoridad moral, la ascendencia familiar o afectiva. Después, hay que indagar, como ya hemos dicho, los intereses profundos (y objetivos) de unos y otros. Si existe un interés común, esa será la pieza esencial para superar el problema y encontrar la salida del conflicto. Seguidamente, se ha de confeccionar el esquema de la estructura del conflicto para ver qué papel desempeña en él cada uno de los personajes. Dependerá de la complejidad y del entramado de intereses que presente cada caso. En el caso propuesto puede servir el mapa siguiente:

LOS TRES MITOS

La deriva negativa del conflicto se produce por diversas causas: cuando se pretende negar su existencia, cuando no se aborda debidamente o se deja «pudrir» con la falsa esperanza de que se solucione solo, o cuando algunas personas pretenden sacar beneficio propio de situaciones conflictivas. La vida política y social está llena de ejemplos lamentables del deficiente tratamiento de los conflictos. Ocurre lo mismo en las relaciones afectivas que desembocan en rupturas de pareja o en disputas entre hermanos. En las empresas también son frecuentes los desencuentros entre directivos y la mala gestión de las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores.

Hay que ser conscientes de que, una vez que el conflicto se muestra evidente, como ocurre en el caso de los incendios, lo que procede es no echar más leña al fuego. A veces una judicialización del conflicto prematura y no necesaria —un error mucho más frecuente de lo que parece— produce una escalada del mismo que puede multiplicar la gravedad y hacer más difícil la solución. Es conveniente saber calibrar con acierto cuál es el papel de los tribunales de justicia en cada caso. No me canso de repetir que la presentación de una demanda ante un tribunal es una declaración formal de guerra.

La actitud ante cualquier conflicto de esperar a que la ley o el sistema legal actúen y lo solucionen conduce con frecuencia a la frustración e, incluso, al desapego al sistema institucional. Desde luego la ley marca la frontera, el recurso último que actuará cuando las personas sean incapaces o hayan fracasado en encontrar una salida a la confrontación de sus intereses, puesto que es el referente de autoridad que incluso tiene como instrumento el poder coactivo del Estado de derecho. Pero existe un aforismo que destaca que para hallar una verdadera solución pacífica a un conflicto, lo que significa que no existan vencedores ni vencidos, se tienen que derribar antes tres mitos:

• El primero es que los abogados defenderán nuestros derechos y vencerán al que se oponga a nuestros intereses: efectivamente, el abogado es un asesor legal, pero los problemas no son solo jurídicos (pensemos en un divorcio o en la sucesión de empresas familiares), es frecuente que tengan dimensiones complejas de carácter económico o emocional, que no son fáciles de manejar. La tendencia a buscar a un tercero que nos resuelva los problemas proviene del mito de la acción benéfica de la divina providencia o de un Superman poderoso que únicamente está en las películas.

• El segundo es que, en cualquier caso, los jueces nos darán la razón: este deseo no deja de ser una entelequia porque el índice de previsibilidad de las decisiones judiciales no tiene la precisión de un reloj y, antes al contrario, deja mucho que desear. La administración de justicia está condicionada por procesos con un alto grado de formalismos que se caracterizan por su lentitud, con lo que las sentencias llegan muy tarde; se debe ser consciente, además, de que de los tribunales se puede esperar una «decisión» de autoridad que significa formalmente el punto final provisional a un conflicto, pero que nunca es la solución definitiva del mismo porque quien pierde queda resentido y esperando la revancha.

• Por último, el tercer mito es que la respuesta está en la ley: la ley es, ciertamente, la máxima garantía de la vigencia de los principios éticos de una sociedad y de la igualdad de todos los ciudadanos que han de someterse a su imperio. Este significado es lo que caracteriza a las normas básicas sobre las que se asienta la convivencia social. Pero junto a ellas existe un amplio ámbito, el que se califica como derecho dispositivo, en el que la propia ley establece que es prevalente el principio de autonomía de las partes. Dicho de otra forma, los legisladores parten de un determinado esquema básico, pero no pueden prever todas las circunstancias que concurren en la vida. Ante un determinado conflicto, las personas implicadas tienen la facultad de decidir lo que mejor les conviene, con criterios de justicia natural y atendiendo a factores culturales, emocionales o de conveniencia, que muchas veces no coinciden con el silogismo en que se fundamentó la razonabilidad de la norma jurídica. Acudir a la solución legal es el último recurso, cuando no ha sido posible un acuerdo ad hoc favorable para las dos partes.

EL DIÁLOGO Y EL CONFLICTO

El «diálogo» es una palabra de moda que, sin embargo, se utiliza con mucha frecuencia de forma perversa, es decir, para disimular que ya se tiene tomada una decisión y que lo único que se pretende es que la otra parte la acepte y la acate. Ante el uso banal de esta palabra que en los últimos tiempos tanto se ha deteriorado, considero imprescindible añadirle un adjetivo que rescate su sentido original de conversación, en la que alternativamente las personas intercambian sus puntos de vista y manifiestan sus ideas o afectos. Es decir, prefiero hablar de «diálogo positivo». Con este matiz se recoge el mensaje de la sabiduría popular que lo expresa de forma precisa: «hablando se entiende la gente».

Frente a este mecanismo tan útil y necesario para la convivencia, encontramos a personas que son más proclives a actuar por sí mismas sin tener en cuenta la opinión de los otros y a otras que optan por evitar enfrentarse a los conflictos y prefieren inhibirse y dejar que los problemas se solucionen solos: no quieren hablar. Hay también otra tipología de personas que adoptan una actitud hiperactiva que abruma al interlocutor; se identifican pronto por su capacidad de hablar ininterrumpidamente: no dejan hablar al otro. La consecuencia es la misma: no se enteran de lo que realmente está ocurriendo, bien por miedo (la evitación) o bien por exceso de soberbia (el avasallador). No obstante, tampoco podemos ser ingenuos. Dialogar en positivo significa hacerlo sin prejuicios y con la sana intención de alcanzar acuerdos. No tiene nada que ver con la actitud de una persona necia de la que sabemos de antemano que no tiene una finalidad constructiva. Hablar por hablar no tiene ninguna justificación e incluso puede empeorar la situación y agravar los conflictos. También aquí el refranero popular tiene algo que decir: «por la boca muere el pez». Ante una persona que adolece de un mínimo sentido de la realidad, que no respeta las más elementales normas de cortesía y se caracteriza por su prepotencia, es inútil todo intento de diálogo.

Para dialogar es importante saber previamente con quién hablas, de qué debes hablar, lo que debes decir y lo que debes callar, así como las tres reglas de oro para afrontar un diálogo positivo que son las siguientes:

• La primera es el respeto hacia la persona con la que vas a entrevistarte. No se la puede despreciar ni minusvalorar. Cada uno tiene su dignidad y se debe reconocer, sea cual sea la situación en la que se encuentre.

• La segunda es saber escuchar. Merece la pena insistir en esto (he dedicado un capítulo especial a la importancia de la comunicación), es necesario saber lo que otros piensan, sus razones y sus necesidades para que se puedan transmitir las opiniones diferentes y los puntos de vista de cada parte de forma que los demás los entiendan.

• La tercera es que el diálogo debe afrontarse con el menor número de prejuicios negativos posible. El imaginario que se construye frente a quien mantiene un conflicto con nosotros suele ser negativo porque es fruto de los miedos, de las suspicacias, de las desconfianzas, cuando no de los rencores o de las ansias de venganza.

En definitiva, cuando alguien se propone dialogar en sentido positivo no se puede ir con una postura inamovible, cerrada y previamente anunciada, que es lo que acostumbran a hacer muchos políticos. Para eso es mejor no intentarlo. Pero tampoco se puede ir sin haber sopesado las razones que se van a exponer, sin haber diseñado mínimamente una estrategia. Es importante saber negociar con prudencia. Si el tema es grave, si es mucho lo que nos jugamos, merece la pena buscar la ayuda de un negociador profesional.

Las soluciones a los conflictos no se improvisan. No se cierra un acuerdo en la primera reunión. La mente necesita procesar las informaciones recibidas y reformularlas interiormente. Los acuerdos precipitados suelen cerrarse en falso, lo que es garantía de que el conflicto resurgirá más pronto que tarde. Por eso es importante no hacer largas reuniones dándole vueltas a los mismos argumentos, en estos casos es mejor cortar: se puede poner la excusa de que se tienen que hacer consultas, que se tienen que hacer números y que es necesario comprobar algunos detalles para poder afrontar adecuadamente la próxima reunión.

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Por la boca muere el pez: la importancia de la comunicación

No hay nada a lo que debas temer en esta vida, solo tienes que tratar de comprenderlo.

MARIE CURIE

No es fácil escuchar e interpretar adecuadamente lo que otros dicen (o nos quieren transmitir) y tampoco es fácil hacernos escuchar como nos gustaría. Todos hemos vivido alguna vez cuando en un grupo de amigos se recibe una noticia. Nadie la escucha igual. Cada uno tiene su propia interpretación. Un buen profesor, por ejemplo, no solo tiene que tener muchos conocimientos, sino preparar bien la clase para conseguir ser escuchado por los alumnos y poder persuadirlos del mensaje que les quiere transmitir.

¿Qué factores nos impiden escuchar de forma eficiente? A cada persona le afectan las cosas que escucha de manera diferente y además no se presta la debida atención a lo que los otros nos están diciendo. Basta hacer un ejercicio práctico: observar cómo actúan los contertulios en un debate televisivo. Lo más frecuente es que mientras uno habla el otro esté centrando su atención en:

• La respuesta que puede dar.

• Pensar en otra cosa que le ha evocado lo que se está diciendo.

• Entender críticamente lo que está escuchando.

• Escuchar únicamente lo que le conviene y desdeñar lo que le perjudica.

• Ver cómo interrumpir cuanto antes el relato del otro para rebatirlo.

• Aprovechar la menor oportunidad para iniciar otro tema diferente.

• Ver cómo puede comparar lo que dicen con una experiencia similar.

• Intentar buscar argumentos para contrarrestar y hacer ver que tiene la razón.

Por ello, en una negociación es muy importante tener en cuenta este fenómeno que interfiere la realidad de lo que estamos escuchando y que puede distorsionar, con interpretaciones subjetivas, el entendimiento de lo que decimos o de lo que nos dicen, hasta el punto de hacer fracasar una negociación.

LA COMUNICACIÓN HUMANA

El objetivo de la comunicación es doble: que nos entienda el interlocutor y que comprendamos adecuadamente lo que nos quiere decir. Desde el punto de vista de la comunicación podemos apuntar, de forma muy simplificada, que negociar es el arte de llegar a acuerdos para resolver los conflictos mediante un proceso de comunicación «humana». Introduzco la referencia al carácter «humano» para distinguirla de la comunicación basada en el concepto mecánico, propio de la ingeniería, de circulación de ondas que se caracteriza porque hay un transmisor y un receptor. Es decir, el que tiene lugar con las modernas tecnologías y las aplicaciones informáticas en el que es posible que nos comuniquemos con una máquina o que dos máquinas se comuniquen entre sí. (Excluyo aquí, para centrar un poco más la mención al carácter humano, la comunicación escrita, por cartas o correos electrónicos, que merecería un capítulo aparte.) De esta forma pretendo resaltar que, puesto que la confrontación presencial de dos personas es mucho más eficiente a la hora de negociar, la comunicación directa es siempre de mayor calidad. Ya que, en la comunicación «humana», no es únicamente lo que se dice, sino la forma en la que se expresa la persona, cómo explica los hechos y los problemas, cómo entiende las cosas, qué prioridades y preocupaciones nos revela con su actitud. Es también la forma en la que quien habla expresa sus sentimientos que dan sentido a lo que se dice, aspecto esencial en la comunicación.

La comunicación tiene dos facetas que interactúan: hablar y escuchar. Estas dos facetas de emitir y recibir información entre los humanos son fenómenos diferentes. El hablar no conlleva la seguridad de ser escuchado, ni tampoco la de escuchar lo que nos responde la otra persona.

Cuando alguien se expresa con claridad y con fuerza decimos que sabe «hablar bien». Pero no es fácil expresarse bien. Se necesitan aptitudes, tiempo, algún que otro método para facilitar el aprendizaje y la experiencia. Si sabemos «hablar bien» tenemos más oportunidades de ser escuchados correctamente. A veces uno dice lo que dice y los demás escuchan lo que escuchan.

Para que la persona con la que se habla se interese por lo que decimos, recomiendo utilizar las cuatro reglas de oro. La primera es conseguir cuanto antes que nos respete como interlocutores. Para ello la fórmula adecuada es demostrarle reconocimiento a lo que es y a lo que representa. No es una estrategia de adulación, sino una señal inequívoca de que sus razones son conocidas y respetadas, aun cuando no se compartan. Es importante generar un ambiente de confianza y lealtad, con independencia de lo que pueda resultar de la negociación. Si es necesaria una disculpa por un hecho anterior, no cuesta nada verbalizarla y puede abrir muchas puertas (pero no siempre se debe empezar con disculpas no solicitadas, salvo que la otra parte lo exija expresamente como requisito para negociar).

La segunda regla es la seriedad. La gravity que dicen los ingleses. Se manifiesta de diversas formas. Unas de ellas externas, como atender con prontitud las llamadas de teléfono o acudir puntualmente a las citas. Aun cuando estratégicamente se mantengan firmes las posiciones inicialmente respecto a las pretensiones del otro, nunca se ha de menospreciar su dignidad esquivando sus llamadas o haciéndole perder el tiempo.

La tercera regla es la honestidad: jamás se debe mentir. La sabiduría popular dice que «se pilla antes a un mentiroso que a un cojo»; la imagen del que miente queda siempre destrozada. Cuando un negociador pueda verse en apuros siempre se pueden alegar excusas razonables como la necesidad de hacer consultas, de comprobar datos, de sopesar otras alternativas.

La cuarta regla es una buena preparación. No se puede ir a una negociación confiando en las propias habilidades innatas. Es conveniente indagar antes quién es el interlocutor y tener una idea aproximada de los intereses de la otra parte y de las expectativas que tiene cuando ha decidido sentarse a hablar. Se ha de procurar llevar preparada a cada reunión una mínima planificación de lo que te interesa comunicar. El pensador canadiense William Osler, padre de la medicina moderna, destacaba en uno de sus aforismos que «cuando los planes se trazan anticipadamente, es sorprendente ver con qué frecuencia las circunstancias se ajustan a ellos».

Tampoco es prudente comenzar la primera reunión trayendo a la negociación el debate en torno a las «posiciones» públicas que se hayan podido exteriorizar antes de la reunión. En el desarrollo previo del conflicto es frecuente, a veces, que se hayan cruzado amenazas o acusaciones mutuas; más aún, en gran medida la fase que precede a un primer encuentro para establecer un diálogo suele estar repleta de malos entendidos y de prejuicios, por lo que restarles importancia es una demostración de que se está por encima de esas historias y de que lo que justifica la reunión es el interés por buscar una solución a los problemas reales planteados.

Es una buena táctica comenzar explicando las dificultades que se han manifestado en torno al problema que se ha generado para las dos partes. Esto facilita el intercambio de preocupaciones y fomenta que surjan temas de conversación y nuevas ideas. También es aconsejable llevar preparada y bien razonada una cartera (lista) con los propios intereses, para ir poniéndolos encima de la mesa a medida que la prudencia lo aconseje. Al mismo tiempo hay que tener claros cuáles son los de la otra persona, pero no sin adelantarse puesto que hay que dar al interlocutor la oportunidad de que él los explique. No hay que demostrar que uno ya lo sabe todo y que tiene muy clara la única solución posible. Un buen negociador ha de tener confianza en que la mejor solución surgirá del diálogo, no de la imposición del criterio de una de las partes. Cuando alguien quiere demostrar que sabe cuál es la solución se suele fracasar. Y se ha de tener presente que, aun cuando no se pueda llegar a ningún acuerdo, se debe procurar dejar la puerta abierta, porque nunca se sabe cómo pueden venir las cosas en el futuro. Las relaciones personales deben quedar siempre al margen del conflicto.

LA DIFERENCIA ENTRE HABLAR Y ESCUCHAR

Tal vez por mi deformación profesional, desde mi perspectiva de juez, estoy convencido de que es más importante escuchar que hablar. No se puede encontrar la solución de un conflicto si no lo entiendes. Para comprender se tiene que observar, conocer y entender la perspectiva de los demás y esto se consigue dialogando. Esta afirmación no es una mera impresión objetiva, la neurociencia nos enseña que para comunicar es más importante escuchar que hablar. Escuchar no equivale a oír. Etimológicamente oír se deriva del verbo latino audire que es percibir un sonido, es decir, un hecho externo no intencional que responde a un fenómeno fisiológico. Sin embargo, escuchar, que también procede de otro verbo latino, auscultare, es un acto intencional que implica la voluntad de comprender al otro. En otras palabras, oír es meramente percibir un sonido y solo cuando se añade la intencionalidad de entender lo que escuchas aquel sonido puede ser interpretado por una persona: escuchar equivale a oír más interpretar.

Pero ¿es fácil saber escuchar? No. La peor calificación que puede recibir un negociador es la de que no sabe escuchar. Implica una forma de ser prepotente, egocéntrica y poco inteligente. Difícilmente se puede llegar a un acuerdo si no se sabe lo que la otra parte piensa, ni las razones que justifican su postura, ni las preocupaciones que tiene. En la vida política estamos hartos de ver cómo se invoca a la necesidad de diálogo, pero después se es incapaz de atender respetuosamente las palabras del otro. Cuando esta forma de actuar es recíproca, la sabiduría popular dice que se está ante un «diálogo de sordos». Tal estrategia se utiliza para aparentar buena fe, pero tarde o temprano la gente se da cuenta de la necedad de quien obra de esta manera.

Es muy útil trabajar con uno mismo una cuestión: ¿cómo escucho? o ¿cómo soy escuchado? La mayor parte de las veces las personas creemos que se va a escuchar lo que decimos en «estado automático» y que lo que hemos escuchado es lo que la otra persona ha dicho. En estos casos, no somos conscientes de la diferencia entre el escuchar y el hablar. Por ejemplo, cuando el jefe de una oficina se dirige a un colaborador para llamarle la atención en algún aspecto que debe mejorar, este último generalmente interpreta las palabras de forma subjetiva, según sus preocupaciones o sus prejuicios. Lo que ha dicho literalmente el jefe no corresponde a lo que ha escuchado el subordinado, que añade sus propias interpretaciones, en general negativas, acerca de lo que le dijo. También ocurre a veces que el mensaje que el superior transmite no es lo que literalmente le dice, sino que puede esconder un reproche o una advertencia.

En investigaciones sobre comunicación se ha demostrado que cuando se pregunta a las personas si creen que escuchan bien, la mayoría contesta que sí, pero cuando se les pregunta si creen que los demás los escuchan y entienden bien a ellos, la mayoría responde que no.

APRENDER A ESCUCHAR

Existen técnicas que ayudan a comprobar que el mensaje ha llegado adecuadamente. Se engloban en lo que se ha venido en llamar la «escucha activa» y básicamente se refieren a la actitud que se debe mostrar por el receptor de la información y a los mecanismos que puede utilizar el emisor para asegurarse de que lo dicho se ha entendido por la otra parte de forma correcta. Una de las primeras herramientas que se deben utilizar para conseguir una buena comunicación es hacer preguntas breves para medir el grado de atención del interlocutor y pedir aclaraciones a lo que el otro dice. Esto requiere un esfuerzo de concentración, pero ayuda a contrastar las percepciones distintas que se puedan tener y que es bueno que queden constatadas. A veces hay que comprender que la otra persona tiene dificultades para hablar, pues duda de la conveniencia de mostrarse sincera. No tiene la suficiente confianza. En tales casos hay que saber «oír lo que hay detrás de las palabras». Algo similar al saber «leer entre líneas» que se utiliza en el lenguaje escrito.

En los métodos alternativos de resolución de conflictos (ADR o MASC) es una tarea esencial del mediador, del conciliador o de quien interviene en una negociación asistida, es decir, del tercero, seguir con mucha atención los relatos de las partes y procurar que se entienda bien lo que se quiere decir. En ocasiones, el trabajo que se realiza para que se clarifiquen las percepciones diversas de una misma realidad que tienen las dos partes contribuye muy eficazmente a cambiar la visión del problema. Las narraciones de la historia de un mismo conflicto por cada parte suelen estar contaminadas por factores emocionales, miedos, falsedades, impulsos negativos de venganza, prejuicios o malos entendidos.

Hay muchas técnicas para conseguir este buen entendimiento, una de ellas es la de la «reformulación» de la información recibida, es decir, intentar expresar a la otra parte, de forma resumida, lo que tú has entendido de lo que se te ha explicado. Se utiliza como elemento del diálogo la frase: «bueno, entiendo que lo que me quieres decir es que...» y a partir de aquí se comienza a elaborar una conversación productiva. Otra es el «parafraseo», que consiste en repetir el mismo relato, pero despojándolo de los aspectos negativos. Por ejemplo, un vendedor puede decir con dureza a su cliente: «es que usted nunca me paga en la fecha acordada», lo que se puede transformar en «hemos observado últimamente que usted tiene problemas de tesorería y tendríamos que buscar una solución para evitar que haya devoluciones de giros en el banco».

No se debe olvidar tampoco la importancia de la comunicación no verbal. Cada uno tiene su propia forma de ser y su propio estilo, pero, en definitiva, la vida es un poco como el teatro. Todos sabemos cómo interpretar a una persona prepotente o a una persona que se esfuerza por aparentar una humildad ficticia. Lo mejor es mostrarse cada uno con naturalidad, y mirando con atención al otro. Si mientras una persona habla e intenta transmitir una idea o un comentario, el otro está consultando documentos o mirando el teléfono móvil es evidente que no escucha. Los especialistas en formas del lenguaje dicen que la mejor comunicación se consigue al situarse frente al otro (de ahí el término «confrontación»), pero sin adoptar una posición corporal excesivamente rígida ni extravagantemente relajada. Simplemente, atento a sus palabras.

Finalmente, todos los especialistas destacan la «empatía», un mecanismo de extraordinaria importancia para poder comprender los problemas en todas sus dimensiones. La empatía no es más que ponerse en la piel de la otra parte, del interlocutor, para entender su punto de vista. Cuando una persona siente que es comprendida tiene, como acto reflejo, una actitud más favorable a escuchar al otro porque, aun cuando mantenga posturas discrepantes, se lo percibe como una persona inteligente cuyas opiniones merecen ser tenidas en cuenta.

5

Construyendo puentes: la negociación asistida

Las personas se sienten solas porque levantan muros en vez de construir puentes.

KATHLEEN NORRIS

EL CASO DE LAS VACAS SUFRIDORAS

Llegó un curioso y lamentable proceso al tribunal —por cuya gestión fui galardonado en el congreso de una asociación protectora de animales— ante la negativa de una aseguradora a asumir responsabilidades por una infección de mastitis que había en casi 150 vacas de una explotación ganadera. Se trataba de una industria muy nueva que habían creado con gran ilusión sus dueños, a la que habían incorporado la más moderna tecnología, entre otras cosas, una máquina de la prestigiosa firma de ingeniería alemana Geringvall para el ordeño de las vacas, que permitía trabajar con veinte reses al mismo tiempo.

Cuando se evidenció lo que realmente era una epidemia, las autoridades sanitarias ordenaron el sacrificio de la mitad de las cabezas de ganado para evitar la propagación de la infección al resto del ganado vacuno. Se discutía si la causa provenía de un deficiente diseño de la máquina succionadora múltiple, de la instalación por la empresa Eurotecnic, de los procesos de limpieza, de la negligencia de los veterinarios o de otros factores patógenos ambientales. Mientras tanto, la entidad financiera Forestbank, que había financiado la instalación de la empresa a través de un importante crédito, exigió garantías y amenazó con ejecutar una deuda tan elevada que, si la industria agropecuaria fracasaba, no se podría pagar.

Los sindicatos de trabajadores exigieron la intervención de la autoridad laboral porque peligraban los puestos de trabajo. En el ínterin, se interpuso una denuncia ante la sospecha de que se tratase de un sabotaje de la competencia o de una negligencia grave de los veterinarios, y se solicitaron medidas cautelares para que no se destruyeran las pruebas. Con el relato de los hechos de la denuncia ya se podía prever que el caso estaba servido para que cinco peritos distintos explicaran cinco causas diferentes del origen de la infección, complicando la identificación de la causa y culpabilidad de lo ocurrido. Las compañías aseguradoras de cada una de las empresas implicadas hicieron acto de presencia de forma inmediata.

Con la lectura del informe policial, la primera impresión fue la de que se debía descartar el acto de sabotaje. En consecuencia, el caso no tenía características penales y se debía archivar, dejando la cuestión al albur de los procesos civiles. No obstante, ante la gravedad de las consecuencias que se podían prever y para evitar la hecatombe de la explotación ganadera, la pérdida de puestos de trabajo y las inversiones, así como el desprestigio de la empresa fabricante y los demás daños colaterales, pensé en reunir a los representantes de las entidades afectadas y les aconsejé, desde la imparcialidad que me otorgaba mi condición de juez, que designaran a un buen negociador y estudiasen una salida para posibilitar la subsistencia de la empresa. Los abogados se resistían a entrar en una negociación porque, sostenían, con ello se podía interpretar que sus clientes aceptaban de entrada algún tipo de culpa. Consideraban que era mejor que cada uno eligiera su camino y que en su día los tribunales se pronunciaran y repartieran suertes. Finalmente, pude convencerlos de que, por lo menos, y ya que estaban todos allí, lo intentaran.

La verdad es que se tuvo suerte con la elección del profesional que intervino en esta negociación multipartes. Efectivamente, cada una de las empresas tenía razones para que el problema obtuviera una solución acordada, por lo que se daban las condiciones para que todos participaran y colaboraran. En un tiempo récord se llegó a un pacto, que hubiera sido imposible alcanzar con las herramientas legales que manejamos en los juzgados, y que consistió en lo siguiente: a) la empresa fabricante se volcó con sus ingenieros y subsanó a su costa, mejorándolo, el sistema de autolimpieza de la ordeñadora; b) los bancos admitieron renegociar el crédito suspendiendo el pago de las cuotas de un semestre y prorrogando el plazo del tramo final del mismo; c) las compañías aseguradoras se obligaron conjuntamente a consorciar el siniestro y fijaron el valor de las vacas sacrificadas en una cantidad razonable, que permitió a la empresa lechera adquirir setenta y cinco reses jóvenes y con plena capacidad productiva; d) la industria lechera asumió una parte de la culpa por no haber detectado de forma temprana la infección; e) la consultora veterinaria también asumió su parte de responsabilidad y dispensó el pago de sus honorarios de aquel año y del siguiente; f) los sindicatos aceptaron consensuar un expediente de regulación de empleo de una parte de la plantilla de tres meses de duración.

Hoy Industrias Lácteas de la Noguera Pallaresa es una de las empresas lecheras más consolidadas en el sector. El acuerdo fue satisfactorio para todos porque existía un interés común. Yo, como juez, me ahorré tramitar cuatro o cinco procesos y sus correspondientes sentencias, y sigo consumiendo productos lácteos de extraordinaria calidad de aquella empresa que, de otra forma, habría desaparecido para siempre.

Este es el mapa del conflicto:

CASUÍSTICA PARA LA NEGOCIACIÓN ASISTIDA

Los conflictos susceptibles de ser negociados son infinitos. De forma orientativa se pueden seguir los siguientes criterios. Conviene negociar cuando se vislumbra alguna utilidad en dialogar con la otra parte. Fundamentalmente en tres casos:

• Cuando después de analizar los pros y los contras, las partes que están inmersas en el conflicto visualicen que un posible acuerdo puede generarles algún tipo de beneficio.

• Cuando las otras soluciones imaginables tengan un alto grado de incertidumbre.

• Cuando se tenga un mínimo grado de confianza con la persona con la que se ha de negociar.

Por el contrario, no se debe negociar en:

• Casos de extrema competitividad o cuando puedan existir móviles de venganza u obcecación en la otra persona.

• Cuando se vulneran los principios éticos como, por ejemplo, los casos de corrupción política.

• Con independencia del beneficio que se pueda obtener, cualquier negociación fructífera se ha de sustentar en la buena fe y en la prevalencia de la legalidad y la honestidad. Los negocios sucios del «sindicato del crimen», como vulgarmente se denomina a los que no tienen reparos en delinquir, además de ser deontológicamente reprobables, tarde o temprano pasan factura. Ya lo dice el refrán: «la maldad, como el corcho, siempre termina flotando».

La negociación es un proceso informal de intercambio de información entre personas que actúan por sí mismas (o en representación de otras), en el que interviene un tercero neutral, que se suele realizar en una fase previa a la toma de decisiones de cierta importancia. Se negocia en los casos en los que existen intereses concurrentes con otras personas a las que pueden afectar positiva o negativamente las opciones que finalmente se adopten. A esta negociación se le llama «negociación asistida» porque se realiza con la ayuda de una tercera persona que sirve de elemento de conexión entre las partes y se desarrolla por medio de conversaciones (presenciales, por entrevistas telemáticas o mediante sucesivos escritos de propuestas y contrapropuestas). También puede actuar un negociador de confianza de cada una de las partes.

Pero no es fácil negociar, ni siquiera en conflictos sencillos. El negociador se enfrenta a posiciones encontradas que presentan factores complejos que él desconoce: aspectos de la personalidad, antecedentes y condicionantes sociales, económicos y emocionales concurrentes. En muchos casos, los intereses reales que subyacen en un conflicto son comunes, aunque no siempre las personas afectadas son conscientes de ello porque, ante la perspectiva de cualquier cambio en la vida o en los negocios, la percepción que se tiene del propio interés puede estar mediatizada por posiciones erróneas basadas generalmente en prejuicios, o por criterios de necesidad inmediata que pueden parecer no negociables. Sin olvidar las resistencias al cambio, los miedos, los recelos y la falta de confianza entre los interlocutores.

El negociador no debe tener nunca prisa en que se llegue a un acuerdo. Las negociaciones que fructifican necesitan varias reuniones y un proceso de intercambio de información amplio. Es conveniente fijar una agenda con el horario de inicio y de finalización de cada sesión y prever todas las circunstancias que pueden incidir en el desarrollo de las conversaciones, entre ellas es frecuente que las personas interesadas asistan en algún momento con sus abogados o asesores, e incluso que deleguen, en estos o en otros técnicos, su representación. El negociador debe aprender a imprimir a su gestión una actitud esencialmente práctica y útil para las personas afectadas, sobre la base de que todas ellas renuncian a la victoria individual y que, al mismo tiempo, todas participan del propósito de alcanzar una solución colaborativa, aun cuando las personas que están involucradas en un mismo conflicto tengan y defiendan posiciones aparentemente distintas. Si se participa en una negociación es porque, por sí mismo, no se ha podido ver la solución. Como decía Groucho Marx, «es una pena que las personas no podamos intercambiar los problemas, porque todos sabemos perfectamente cómo resolver los de los demás».

El buen profesional debe transmitir cuanto antes a cada una de las partes la idea de que con la negociación no se va a conseguir todo lo que les gustaría. Se va a participar en un proceso interactivo y, en consecuencia, para que el acuerdo sea un buen negocio para las dos partes, ambas tienen que sacar algún beneficio. El éxito está en el «equilibrio». Si alguna de las partes no está dispuesta a pactar porque tiene muy claramente determinados sus intereses y el poder para imponer su criterio, es evidente que no tiene ninguna necesidad de negociar; sin embargo, se le ha de preguntar si está completamente segura de conseguir lo que se propone, de tener la razón y el derecho de su parte porque, si no es así, la negativa a sentarte a negociar es un signo de prepotencia y es, en sí misma, una declaración de guerra.

LA NEGOCIACIÓN NO ES SIGNO DE DEBILIDAD

La realidad nos muestra que se negocia mucho más de lo que parece, pero, aun así, existen inercias que impiden que se instale en nuestra sociedad el hábito de someter los conflictos a mediación, tal vez porque se tiene el prejuicio de que es un signo de debilidad. En la práctica diaria de los juzgados y tribunales se constata que más de la mitad de los procesos hubieran podido solucionarse de forma favorable para las dos partes con una adecuada negociación, pero no se intentó por la falsa creencia de que se podía ganar un juicio sin necesidad de negociar nada. Esa actitud puede tener su origen en la percepción de la propia persona que demanda que quiere que un juez proclame oficialmente su derecho, o en el error de diagnóstico en el que han podido incurrir los expertos, e incluso los abogados que han sido consultados.

Sobre este último caso hay estudios estadísticos de los que se deriva que un 25 por ciento de los procesos judiciales se iniciaron a partir de un error de diagnóstico del abogado en la primera consulta que se le realizó, debido a que las bases legales y jurisprudenciales no son estables y los asuntos son cada vez más complejos. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, en la actualidad todo se discute y ningún profesional puede estar seguro de haber acertado en su dictamen. Pero incluso cuando un consultor ha advertido que se equivocó, es muy difícil que rectifique porque quedaría mal ante su cliente; algunos abogados optan por seguir adelante el proceso judicial y procurar echar la culpa de la sentencia, que ya sabe que será desfavorable, a las maniobras de la otra parte, a los testigos infieles o al error judicial. En muchos de estos casos se podrían haber evitado disgustos si se hubiera intentado una negociación previa, que hubiera servido para aclarar los malentendidos o el error sobre el derecho aplicable. En esta fase negociadora surgen dinámicas de colaboración que antes no se habían planteado.

SISTEMA MULTIPUERTAS

Pero también es verdad que con frecuencia intentos de negociación emprendidos de buena fe fracasan. Y en la mayoría de las ocasiones este fracaso es debido a utilizar un método no adecuado. Si se quiere garantizar el éxito de una negociación, se debe elegir el mecanismo ADR más útil para cada caso en concreto basándonos en la información que nos ofrecen diversos indicadores: la conveniencia de mantener las relaciones personales o económicas para el futuro de las partes en conflicto, la importancia del factor tiempo para la resolución del caso, la naturaleza de los intereses en juego, etc. Este es el espíritu de los sistemas «multipuertas», conocidos como método multi-door justice courthouse, que han sido instalados en la fase de admisión de las demandas judiciales en muchos tribunales del área anglosajona y que tienen la finalidad de aconsejar a las partes métodos distintos a la controversia judicial cuando aprecian que podrían ser más útiles y efectivos.

Hay casos en los que el arbitraje (más formal y de mayor componente jurídico), la opinión de expertos independientes (más técnica) o la conciliación (más rápida) son métodos más apropiados. Cuando las partes están dispuestas a asumir los compromisos de voluntariedad y confidencialidad, la intervención de un mediador profesional puede facilitar mucho las cosas en casos difíciles en los que las partes mantienen una posición hermética o poco transparente. No olvidemos que la principal diferencia entre la mediación y la negociación es que en esta no existe compromiso previo de confidencialidad. En consecuencia, si existe algún tema sensible o alguna información importante, no se le debe transmitir a la otra parte sin tomar precauciones porque, si finalmente no se llega a un acuerdo, en un proceso judicial posterior la información facilitada de buena fe puede ser utilizada con los consiguientes perjuicios para quien la desveló. Se debe ser prudente porque a veces se utiliza la negociación como estrategia para obtener información de la otra parte y conocer sus posiciones, sin que realmente exista intención de consensuar nada desde el principio.

Finalmente, también he observado en no pocas ocasiones que la negociación puede fracasar, sencillamente, porque alguna de las partes no la afronta con espíritu constructivo. Negociar no es jugar al póker ocultando datos para conseguir crear una falsa apariencia, ni es hacer ofertas o contraofertas claramente inaceptables, ni expresar amenazas veladas o adoptar actitudes incompatibles que producen un rechazo emocional. El indicador que mejor expresa que no es apropiado negociar es la presencia en una de las partes de personas que se consideran a sí mismas lo suficientemente poderosas como para imponer su ley: la famosa frase «o sí o sí», que plasma la altivez prepotente de quien la pronuncia. De una manera más sutil también vemos personas que aparentan buena fe, pero que esconden un alto grado de hipocresía. Y por último, es un hecho, afortunadamente no muy frecuente, que existe la «mala gente» que no tiene escrúpulos en intentar abusar de su vecino o de otra persona, difundiendo falsedades o aprovechando apariencias equívocas. Son esos individuos arrogantes que se consideran poderosos y piensan que nadie puede más que ellos, que procuran por todos los medios humillar a otras personas que, desde posiciones más humildes, no se pliegan a sus deseos. Optan por acudir a los tribunales, aun sabiendo que no les ampara la ley, con la creencia de que podrán confundir al tribunal pagando a un gran abogado o comprando testigos. En cualquier caso, prefieren que el otro se arruine con los gastos procesales. Para quien ha sido humillado de esta forma la última esperanza que le queda es que un tribunal competente y severo restaure su dignidad y haga pagar las culpas a esas personas indeseables.

EL DESARROLLO DE LA NEGOCIACIÓN

Para poner en marcha una negociación lo más adecuado es que una de las partes promueva un encuentro con la otra, de la forma más diplomática y amable posible, enviando una comunicación en la que se exprese sucintamente el deseo de hablar de una cuestión de interés común respecto a la que se piensa que es posible encontrar una solución adecuada y beneficiosa para las dos partes. En ningún caso se debe comenzar con una amenaza, aun cuando sea indirecta, que es lamentablemente la vía usual que utilizan muchos abogados empezando: «antes de la interposición de la demanda judicial que nos ha encargado nuestro cliente, es norma en este despacho dirigirnos a usted para intentar un arreglo amistoso». A nadie le gusta que lo amenacen y menos desde una posición de prepotencia. Si la otra parte acepta mantener un encuentro, después de hacer un planteamiento general de la cuestión para que se identifique el tema, se ha de abordar la opción por negociar directamente entre las partes, o por buscar a un tercero que pueda intervenir como negociador. Este tercero puede ser una persona conocida y apreciada por las dos partes, si existe, o un profesional del ámbito en el que haya surgido el conflicto que pueda aportar su experiencia, o también un abogado.

El método más adecuado para comenzar una negociación es el de la denominada «espiral inversa», es decir, se empieza desde la periferia con el planteamiento de cuestiones generales, o de proyectos diversos (el brainstorming o lluvia de ideas), para ir centrando las materias más importantes. Las partes tienen que tener previstas diversas disyuntivas pendientes de decidir a la vista de las posiciones de la otra parte, para ir centrando la cuestión en los intereses que pueden ser coincidentes y dejar aparte por el momento aquellos otros temas en los que puedan colisionar o que incluso puedan llegar a impedir que se siga avanzando.

El negociador debe trabajar con cada parte para que tenga bien identificado antes de empezar a hablar cuál es el interés prioritario con la fórmula ZOPA (zona de posible acuerdo), que se representa con una horquilla entre lo máximo que se puede esperar y lo mínimo que se estaría dispuesto a aceptar.* Ambos extremos deben mantenerlos ocultos las dos partes porque, precisamente, el espacio intermedio será, de alguna manera, el terreno en el que se mueva la negociación. Podemos pensar en el caso sugerido al inicio de este capítulo o, por ejemplo, en otro caso bastante frecuente: el cálculo de los perjuicios ocasionados a una empresa por un corte de fluido eléctrico que le obligó a interrumpir su proceso productivo durante unas horas. La suma de todos los perjuicios evaluados técnicamente será la máxima aspiración de la empresa perjudicada, y la mínima valoración de tales perjuicios será el óptimo resultado para la compañía eléctrica. En medio siempre hay un gran espacio para negociar.

El excesivo optimismo suele ser un mal punto de partida para negociar. Si no prospera la negociación es conveniente que cada parte tenga identificada una posible salida al problema. Cuando se negocia al «todo o nada» el riesgo de perder es muy alto y, aun cuando las posiciones sean firmes y se mantengan por encima de todo, se debe saber qué hacer si la negociación no fructifica. Lo que técnicamente se denomina BATNA.** El buen negociador debe procurar que no se juegue a poner encima de la mesa una propuesta en forma de ultimátum a la otra parte, porque suele equivaler a un callejón sin salida. Ante propuestas finales respecto a las que se constate que son imposibles de aceptar por las dos partes, la negociación puede darse por concluida, pero sin acritud, y dejando abiertos los caminos de colaboración en el futuro. El ejemplo de negociaciones entre partidos políticos entabladas para la toma de decisiones es un claro exponente de lo que digo. Hoy puede no ser posible el consenso, pero no se deben destruir los puentes.

Como consejo importante que daría a las dos partes, si realmente tienen interés por negociar, es que respeten la regla esencial de no descalificar de entrada las opiniones o sugerencias de la otra parte. No se puede ridiculizar al otro en ningún caso (estamos hartos de verlo en los políticos que no quieren llegar a ningún acuerdo). Se deben pensar bien las diferentes propuestas y no improvisar y, cuando se pidan opiniones, sobre todo si no se tienen claras las respuestas, es mejor provocar una pausa para poder valorar y entender bien las propuestas, dejando las decisiones para otro día. Es importante intervenir con ánimo de buscar soluciones positivas, pero no se pueden consentir que se viertan amenazas o presiones. En estos casos se debe dar por finalizada la reunión con un «¡Basta ya!» enérgico. Es la forma de que se implante el respeto recíproco. Si el que amenazó se disculpa, cambia de actitud y solicita proseguir la negociación, es el momento de plantear las condiciones mínimas para seguir hablando.

En principio, para promover una negociación o intervenir en las reuniones preparatorias al inicio del diálogo con la otra parte no es necesaria la presencia de los abogados. No obstante, si el problema tiene cierta dimensión jurídica y la repercusión económica es importante, se debe buscar el consejo legal sobre la forma de plasmar los acuerdos con trascendencia jurídica para evitar imprevisiones y problemas en el cumplimiento de lo pactado. El abogado es el profesional que, en una negociación, tiene la misión de mostrar a su cliente los posibles riesgos, para que este decida con conocimiento de causa. Como bien señalaba Guy Canivet (antiguo presidente de la Corte de Casación de Francia), el buen abogado encarna el principio de «desconfianza universal». A menudo cuando se tiene la perspectiva de un buen negocio a la vista, las personas tienden a no ver los aspectos negativos ni los factores de riesgo. Lamentablemente, no estamos en los tiempos de la caballerosidad y el respeto a la palabra dada, que era suficiente para sellar un acuerdo de forma concluyente. Aun a riesgo de que el interlocutor pueda sentirse ofendido, se debe solicitar que el acuerdo conste por escrito para evitar futuros problemas y que queden fijados con claridad y precisión todos los puntos del acuerdo.

Respecto a la eficacia de los acuerdos, se debe tener en cuenta que los documentos debidamente firmados tienen la misma eficacia que los contratos, es decir, son obligatorios entre las partes. Las únicas vías para dejarlos sin efecto son: a) el desistimiento mutuo, que igualmente conste por escrito; b) el desistimiento unilateral consentido por la otra parte (pero se ha de tener cuidado en que conste de forma clara y precisa, puesto que si no es así puede exigirse el cumplimiento hasta que el derecho no haya prescrito por el transcurso del tiempo según las leyes de cada país); c) la declaración de nulidad decretada por un juez cuando hubo fraude o cuando no existió causa lícita. Para asegurar una mayor eficacia o cuando la ley así lo prevé, el acuerdo debe constar en escritura pública otorgada ante notario. Si el acuerdo se alcanza respecto a una cuestión que está sometida a proceso judicial, debe ser comunicado al juzgado para que apruebe la «transacción». Por otra parte, en algunas materias llamadas «de orden público», como la filiación, las relaciones de familia, los alimentos entre parientes, el estado civil —como los divorcios o separaciones— o las relaciones laborales, se necesita homologación y aprobación judicial.

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Introducción a la mediación

La mediación ha nacido como alternativa a la lucha por la victoria.

ANDREA GRAZIOSI

EL CASO DE AMALIA, UNA CHICA CON SÍNDROME DE DOWN

Una de las primeras mediaciones que me reafirmaron en la excelencia del método fue la de la joven Amalia. Sus padres se habían separado cuando ella apenas tenía tres años. Desde entonces convivía con su madre, Maite, y desde hacía unos años con el segundo marido de esta, Marcelo, aun cuando cada quince días pasaba un fin de semana con su padre, Narciso. Ahora, después de cumplir la mayoría de edad, la madre había solicitado la prórroga de la patria potestad después de un proceso para modificar judicialmente la capacidad de obrar de Amalia, ya que era una persona con el síndrome de Down.

Las relaciones entre los progenitores no eran buenas desde que se produjo la ruptura, quince años atrás. Maite, a pesar de haberse casado de nuevo, no perdonó nunca que Narciso la engañara con Amparo, la secretaria de la asociación de familiares de personas con síndrome de Down, que, a su vez, también tenía una hija con la misma discapacidad, Lucía, que vivía con ellos e iba al mismo colegio que Amalia, y eran amigas.

Narciso compareció ante el juzgado para oponerse a la petición de Maite de que se le concediera a ella la custodia y solicitó un sistema de custodia compartida. Inmediatamente se reprodujo de nuevo la tensión de antaño. Volvieron a alegarse las antiguas infidelidades, los desencuentros por la forma de atender los gastos de Amalia y, especialmente, la lucha por seguir manteniendo el derecho de uso de la vivienda familiar, que ocupaba Maite con su actual esposo y era donde vivía Amalia. El piso en cuestión lo había heredado Narciso de su padre cuando él y Maite eran novios, y pretendía recuperarlo ahora porque las circunstancias habían cambiado. Ella tenía un nuevo esposo que era propietario de una vivienda y ambos disponían de una situación económica desahogada.

El informe pericial que se realizó sobre el estado de Amalia destacaba que la joven quería mucho a su padre y le gustaba mucho estar con él, y también expresaba que Lucía era su mejor amiga. De tal manera que pensé que tal vez la mejor opción para esta niña era la de compartir residencia entre el domicilio materno y el paterno. Pero estaba el obstáculo de que sus progenitores no mantenían una buena relación. El tema del piso los separaba, y también los rencores antiguos que habían vuelto a hacer acto de presencia quince años después.

La invitación para que participaran en un proceso de mediación fue rechazada por el abogado de la madre (el mismo que años atrás la asesoró en el divorcio), que cargó las tintas contra Narciso, mientras que la abogada de este se mostró muy favorable a intentarlo, por lo que pedí desde el tribunal a Maite que, al menos, fuese a una sesión informativa sobre el proceso de mediación. El psicólogo que entonces trabajaba en el tribunal se entrevistó con todos los miembros de la familia, incluidos los nuevos cónyuges, y con Amalia y Lucía. Finalmente, expuso a Maite las ventajas que podrían derivarse para su hija si fuesen capaces de llegar a algún acuerdo. Maite aceptó con gran disgusto de su abogado, que no entendía cómo se rebajaba de aquella manera y se arriesgaba a perder el piso si se establecía la custodia compartida. Pero apenas dos meses después vinieron con un acuerdo que me sorprendió: Amalia estaría la mitad de cada semana con uno de sus progenitores y la mitad de los periodos vacacionales. Maite y Marcelo se mudarían al piso de este y Narciso recuperaría el suyo, pero estableciendo un derecho de usufructo vitalicio para Amalia si él moría antes que la niña. Rehicieron los cálculos de las necesidades de la hija y llegaron a un acuerdo generoso. Desde luego, quien más ganó fue Amalia porque su felicidad estaba garantizada, sobre todo porque sus padres habían conseguido dejar atrás los sentimientos de rencor que impedían que los dos pudiesen colaborar en hacerle más agradable la vida.

Meses después pedí al psicólogo que me explicara cómo había conseguido ponerlos de acuerdo, y me contó que, primero, había estudiado las características de todos los personajes que vivían en aquella historia. Después, dibujó el mapa del conflicto y, finalmente, identificó las posiciones, las necesidades y los intereses de cada una de las personas involucradas. Lo demás fue fácil. Habló con ellos, dialogaron y ellos mismos propusieron las soluciones.

Incluyo a continuación los tres esquemas que me facilitó. El primero es la foto fija de los personajes y de la conexión entre ellos:

El segundo es el mapa del conflicto:

Y el tercero, el mapa de las posiciones, las necesidades y los intereses:

Personajes

Posiciones

Necesidades

Intereses

Maite

Rencor y venganza.

Mantener el uso del domicilio.

Reconocimiento y valoración.

Retribución y superación del pasado.

El bienestar de Amalia.

Narciso

Humillación.

Custodia compartida.

Liquidación del piso.

Que se reconozca que él ha querido siempre a su hija.

Poder dedicarse a su hija.

El bienestar de Amalia.

Marcelo

Apoya de forma incondicional a su mujer.

Que se pacifique el conflicto.

La tranquilidad familiar.

Amparo

No acepta que Maite se crea superior.

Que se reconozca su dignidad como persona y su derecho a enamorarse de Narciso.

Que se pacifique el conflicto.

La tranquilidad familiar y que se compartan los cuidados de Amalia.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN

• Para ahorrar costes, tanto económicos como emocionales.

• En los casos en los que sea un valor fundamental la privacidad. Mientras que el proceso judicial es esencialmente público, la mediación es confidencial, lo que es muy importante en determinadas circunstancias.

• Cuando el conflicto existente necesite ser resuelto con cierta urgencia. El proceso de mediación es esencialmente flexible y por ello puede dar una respuesta más rápida.

• En aquellos casos en los que, aun teniendo toda la razón e incluso la seguridad de que vas a obtener una sentencia favorable, sabes desde el principio que el cumplimiento de la sentencia por la otra parte va a ser imposible. Entonces es mejor llegar a un acuerdo razonable.

• Cuando sea prioritario para las dos partes mantener, de alguna manera, las relaciones personales en problemas con los vecinos o con la familia, particiones de herencias, enemistad entre los hermanos y en los conflictos entre socios de una empresa o entre las partes de un contrato que se está ejecutando.

La mediación está indicada en conflictos que presentan, de entrada, una especial complejidad, y es el medio más eficaz en los casos en los que el componente legal es secundario, es decir, aquellos en los que existen otros factores extralegales de mayor incidencia en el origen o desarrollo de la disputa. Es especialmente eficiente en conflictos en los que priman los enfrentamientos personales (discrepancias entre socios, copropietarios o inquilinos) y también cuando se sabe de antemano que una sentencia judicial no solucionará el problema o, en todo caso, llegará excesivamente tarde. Se parte de la base de que muchas veces lo más ventajoso no es conseguir una sentencia favorable, sino asegurar la continuidad de un negocio en condiciones de rentabilidad, mantener unas relaciones viables con la otra parte o renegociar el cumplimiento de un contrato. La alternativa es romper las relaciones y buscar venganza en los tribunales.

NEGOCIACIÓN CONFIDENCIAL

La mediación es uno de los mecanismos ADR más eficaces para resolver conflictos entre dos personas que pueden tener intereses contrapuestos. Su verdadera esencia es la confianza que se deposita en una tercera persona, el mediador, que debe ser un experto en comunicación ante el que cada parte expone su visión del problema, con la garantía del secreto profesional. El mediador es un profesional peculiar, pero no es juez, ni árbitro, ni abogado, por lo que ni juzga, ni propone soluciones, ni da consejos legales. Únicamente facilita los acuerdos, siempre que las dos partes quieran seguir el proceso de mediación de forma voluntaria, aceptando el compromiso de confidencialidad.

La dinámica del proceso de mediación implica la exigencia de que el mediador ha de ser absolutamente imparcial y neutral. Los jueces no pueden convocarlo a juicio ni como testigo ni como perito; tampoco puede emitir informes sobre lo debatido en las sesiones de mediación. De esta forma, el mediador está en condiciones de ayudar a las partes a buscar la «clave» para la solución del litigio. Su tarea esencial es facilitar la comunicación y la reflexión dirigida a la búsqueda del interés común subyacente. Para ello recibe las informaciones que ambas partes le transmiten conjunta o separadamente.

La mediación se inicia con la invitación a las dos partes (de forma separada o conjunta, según los casos) a una primera sesión informativa para explorar si hay posibilidades de entendimiento y para conocer los respectivos puntos de vista sobre el problema que les atañe, pero siempre bajo la garantía de la confidencialidad. Si las dos partes lo aceptan se sigue un proceso de diálogo para que sean los propios interesados los que comprendan dónde está la raíz de la diferencia que mantienen y propongan las diversas soluciones posibles.

PARTICIPACIÓN VOLUNTARIA

El eslogan «con probarlo, nada se pierde» transmite uno de los criterios más convincentes para intentar una mediación. A diferencia de la demanda ante los juzgados de la que es muy difícil la vuelta atrás, o de la cláusula de sometimiento al arbitraje que cierra definitivamente la puerta de los juzgados, la mediación es voluntaria en cuanto a su inicio y en cuanto a su desarrollo posterior, es decir, que, si no se ve su utilidad o se llega a la convicción de que no va a haber un acuerdo en un tiempo razonable, cualquiera de los participantes puede levantarse de la mesa de negociación (sin dar ninguna explicación) y ejercer sus derechos judicialmente. Contrasta esta dinámica con la que rige cuando un tribunal cita a una persona a declarar porque se ha presentado una demanda o una denuncia contra ella, pues en tal caso no se tiene otra opción que la de presentarte ante el tribunal y ser parte activa en el proceso. Si no se acude a la convocatoria se imponen sanciones e incluso, a veces, se puede ser conducido por la fuerza pública. Además, la ley prevé la declaración de rebeldía procesal, por lo que la sentencia se podría dictar en ausencia del demandado.

En cambio, no se deriva ningún perjuicio si decides no participar en una mediación y, por otra parte, en todo momento, cualquiera de las personas que intervienen puede libremente dar por finalizado el proceso y optar por la vía judicial. Eso sí, la única obligación que deben cumplir las dos partes en este caso es la de que no pueden utilizar ante el tribunal las pruebas generadas durante el proceso de mediación. Las leyes que regulan esta materia establecen que los borradores de propuestas cruzadas entre las partes, las cartas, o los correos electrónicos intercambiados nunca pueden ser admitidos en un juicio posterior y tendrán la consideración de pruebas ilícitamente obtenidas.

La única circunstancia por la que se debe rechazar la mediación es cuando existen coacciones o amenazas. En la mediación se exige un mínimo respeto recíproco entre las dos partes y la igualdad en la posición de las mismas. La violencia o la humillación ejercida contra una persona excluyen la posibilidad de aceptar o promover una mediación. En todo caso se podrá utilizar el mecanismo de la negociación para que un experto en tales contextos o un abogado negocie en nombre de la víctima, pero con la exclusiva finalidad de procurar que cese cuanto antes la presión ejercida. Ninguna persona debe exponerse a los riesgos que se derivan cuando se emplean chantajes o presiones.

En conclusión: la característica de la mediación es la de ser totalmente voluntaria. No obstante, en algunos países se exige, como requisito para la admisión de las demandas ante los tribunales, que se acredite que se ha intentado una conciliación o mediación previa. También es frecuente, después de que el conflicto ya esté judicializado, es decir, durante la tramitación del mismo ante un tribunal, que sea el juez el que recomiende seguir un proceso de mediación y derive a las dos partes para que asistan a una sesión informativa o a una conferencia reservada. En ambos casos, el objetivo que se pretende es algo similar al denominado «consentimiento informado» de las intervenciones médicas y quirúrgicas, es decir, asegurar que el ciudadano ha optado libremente por el proceso judicial con pleno conocimiento de causa y después de haber sabido que disponía de la posibilidad de seguir un proceso de mediación. En los capítulos siguientes, me referiré a la mediación intrajudicial, a la conferencia reservada, a la conciliación judicial y a las características de cada una de ellas.

Respecto a la voluntariedad resta por decir que nunca es obligatorio seguir en el proceso ni, mucho menos, llegar a un acuerdo que no se desee, pero es importante haber dado la oportunidad de hacerlo desde la convicción de que el interés por negociar es propio de personas y sociedades más civilizadas. La opción por el choque de trenes, por la lucha o por el enfrentamiento ante el tribunal es signo de cerrazón mental y de poca visión práctica de la vida. Por el contrario, utilizar el mecanismo de la mediación es un signo de inteligencia porque, aun cuando se compruebe pronto que la otra parte no actúa de buena fe, el mero hecho de haber participado en un proceso de este tipo sirve para reafirmar las propias opiniones y, en ocasiones, también para comprobar las fortalezas y debilidades de la otra parte.

OBJETIVO «GANAR-GANAR»

El gran logro de la mediación, cuando se alcanza un acuerdo, es que las dos partes adquieren conciencia de que han logrado superar el problema que las enfrentaba de forma positiva y beneficiosa para ambas. Se habla del objetivo «ganar-ganar» (win-win). Por esta razón una ventaja adicional es que los acuerdos se cumplen voluntariamente, prácticamente desaparece la fase de ejecución forzosa que es el capítulo último y más doloroso de los procesos judiciales en los que, después de conocer la sentencia adversa, el que ha perdido el juicio se pregunta si, realmente, debe cumplirla y busca todas las vías de recurso. Además, el acuerdo de mediación puede tener la misma eficacia que una sentencia firme dictada por un juez o de una transacción homologada judicialmente que pone fin a un litigio.

El nivel de eficacia del acuerdo dependerá del documento que recoja los pactos. Dicho documento podrá tener la forma de un contrato privado, con sus mismos efectos, o de una escritura otorgada y autorizada ante un notario, o de una sentencia si se recoge el acuerdo en la sentencia o, en algunos países, si se protocoliza ante una oficina pública reconocida oficialmente para que sirva de registro y constancia de los acuerdos de mediación. Cuando los acuerdos son complejos —hay muchos conflictos que por su estructura y dimensiones están conformados por un entramado de relaciones jurídicas de muy diversa naturaleza—, lo esencial es plasmarlos en una «hoja de ruta» y completar la ejecución de lo pactado con las formalidades que en cada caso se requieran por la ley. Por ejemplo, se puede pactar realizar un pago en dinero (por lo que bastará un cheque conformado bancario), la donación de un inmueble a un hijo (para lo que será necesaria una escritura notarial con la aceptación del hijo), la entrega de un vehículo (para lo que se requiere la cumplimentación de un formulario impreso de carácter administrativo).

LA MEDIACIÓN EN LA MODERNIZACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA

El interés que ha despertado en Europa y en Latinoamérica la introducción, en los últimos veinte años, de métodos alternativos a la vía judicial clásica para la resolución de controversias (los denominados MARC o ADR, según se utilice la terminología francesa o inglesa), no se ha correspondido hasta ahora con una implantación efectiva de estos sistemas. A pesar de que su utilidad está acreditada y ha sido contrastada, en especial en países de tradición de common law, los juristas del viejo continente mantienen un escepticismo benevolente sobre el tema, cuando no un radical posicionamiento contrario a la viabilidad de su inserción en las estructuras del enjuiciamiento contencioso, heredado de la Ilustración. En algunos casos, el déficit de comprensión de lo que son estas metodologías por parte de los operadores jurídicos (abogados y jueces) está en el origen del inicial rechazo que suscitan. Se suele temer a lo desconocido, especialmente cuando se ostenta una situación de privilegio en el sistema que se pretende modificar.

Por otra parte, la suspicacia que genera oír hablar de técnicas de «pacificación de conflictos» es una de las causas principales que ha frenado la implantación de la mediación en países de honda tradición litigiosa. La impronta maniquea del bien y del mal, de los planteamientos radicales en la práctica política polarizada entre los míos, a los que se les perdona todo, frente a los otros, los enemigos, a los que hay que negarles el pan y la sal, está muy arraigada en nuestra sociedad. En la perspectiva histórica, el propio término «conflicto» no suscita adeptos y se prefiere hablar de litigios y de pleitos, y para muchas personas estos se han solventado siempre ante los tribunales porque se parte de la convicción de que es evidente que las palabras «sentencia» y «justicia» son sinónimas (aun cuando paradójicamente se admite que puedan ser injustas), mientras que cualquier otra forma de terminación de los litigios, las llamadas terceras vías basadas en el consenso, no tienen el mismo reconocimiento social.

La mentalidad competitiva del vencer y ganar es un lastre importante que frena el desarrollo de la mediación, que requiere que las personas intenten imaginarse las razones de la otra parte, que se pregunten por las causas que han motivado las discrepancias y qué dificultades tiene el intentar alcanzar un consenso. Lo de ponerse en los zapatos del otro, que dicen los especialistas, no tiene buena prensa. Pero el impulso de los organismos internacionales para que se incluya la inserción de la mediación en los sistemas de justicia está haciendo cambiar la mentalidad. Cada vez hay más instituciones públicas y centros privados que ofrecen servicios de mediación de calidad.

La abogacía también ha cambiado su percepción inicial negativa por el temor a perder volumen de negocio. Sus recelos han estado basados únicamente en el desconocimiento de este método de resolución de conflictos. En la medida en la que se van conociendo sus ventajas y el importante papel que el abogado desempeña en el proceso de mediación, cada vez es más frecuente que los propios abogados aconsejen a sus clientes su utilización en aquellos casos en los que se dan las condiciones precisas para ello. Los propios colegios y asociaciones de abogados están promoviendo institutos de mediación para poder disponer de mediadores prestigiados y bien formados. Se está comprendiendo, por fin, que con la mediación no se sustituye la actuación del abogado, sino que se trata de que este pueda ofrecer a su cliente la posibilidad de elegir entre mecanismos diversos para gestionar los conflictos. La confrontación judicial clásica está indicada y es necesaria en casos específicos, pero para otros está totalmente contraindicada e incluso puede ser perjudicial porque supone la ruptura de las relaciones entre las partes. Las guerras son destructivas y perjudican incluso a quienes las ganan, aun cuando en ocasiones pueda sostenerse que son necesarias.

Por otra parte, el mediador no puede dar consejos legales. Esta función corresponde al abogado, y si se alcanza un pacto con obligaciones para las dos partes, su eficacia de futuro estará condicionada a que se haya concretado por escrito en un acuerdo, transacción o escritura notarial y, en estos casos, es conveniente que el acuerdo alcanzado sea redactado en cuanto a sus aspectos obligacionales por los abogados de las dos partes. Así queda asegurado su cumplimiento. El abogado se debe a su cliente, que lo contrata para la defensa de sus intereses, una función muy diferente a la del mediador en el que las dos partes deben confiar plenamente en él.

En los últimos años se está desarrollando un movimiento que se denomina «abogacía colaborativa», en contraposición a la clásica de los denominados «abogados litigantes». Este movimiento está alentado por abogados que en su ideario profesional sitúan los ADR y, en especial, la negociación y la mediación, como instrumentos esenciales para gestionar determinados asuntos, renunciando incluso a actuar de forma contenciosa ante los juzgados (dedicamos un capítulo aparte a este tema). Su eslogan es que no ofertan «ganar» pleitos, sino «solucionar» conflictos.

7

La mediación intrajudicial (el tribunal multipuertas)

Antes de entrar en el templo de la Justicia se debe pasar por el templo de la Concordia.

LOUIS PROUGNON

LA GRÚA DE EL CALLAO

El pánico se había propagado entre los directivos y todo el personal de la empresa de estibadores portuarios Sea Rock, S. A., con sede en Barcelona, cuando de Hong Kong llegó la noticia de que se suspendía el transporte de los dieciséis motores de la grúa gigante —cuyos elementos se habían construido en aquel emporio asiático—, porque la naviera transportista exigía el pago por adelantado de sus servicios. La puesta en funcionamiento de la grúa en el puerto de El Callao (Perú) resultaba desde todo punto necesaria para poder asumir los compromisos adquiridos con otras empresas. Una buena parte de la grúa, concretamente los bastidores y entramados, ya estaba en Perú, y justo surgió el problema cuando se estaba ultimando la preparación para el transporte de los motores. La diferencia representaba un sobrecoste importante por un problema jurídico de interpretación de lo pactado respecto a la forma de pago del transporte desde Hong Kong a Perú. En el contrato se preveía que un 20 por ciento del mismo se realizaría a la firma del contrato, y otro 40 por ciento en el momento de la carga completa de los motores, pero no se especificaba la eventualidad de que se precisaran varios buques, lo que había determinado que se hiciera en diversos momentos y que el coste fuese más elevado.

Desde la central de Barcelona se interpretó aquella exigencia como un chantaje de la compañía vendedora, la empresa finlandesa Jef Norway Industries, S. A., puesto que en las conversaciones previas siempre se había entendido que la referencia genérica al transporte que se incluyó en el contrato significaba que todo corría a cargo de la vendedora. Ahora esta pretendía repercutir el incremento del precio que le había exigido la transportista por su falta de previsión, utilizando la urgencia que le había manifestado la multinacional catalana. La reacción, producto del enojo, fue la orden de presentar de inmediato una demanda, con medidas cautelares, ante el tribunal de Barcelona, por ser la ciudad en la que se había firmado el contrato, exigiendo el cumplimiento riguroso del mismo, con la amenaza de reclamar los daños y perjuicios que podrían producirse.

La demanda se presentó, pero con la incertidumbre que se derivaba de la cláusula, incluida en el contrato, de sometimiento de las diferencias en la interpretación y ejecución del contrato a un proceso de arbitraje internacional, ante el Tribunal Arbitral de Ginebra, que tardaría en resolver, en el mejor de los casos, unos seis meses aproximadamente. Si el juez español no adoptaba medidas cautelares urgentes, lo cual era muy probable, la tramitación del proceso de arbitraje podía durar varios años, a pesar de que los plazos son mucho más reducidos que la demora que podía representar el proceso judicial.

Los directivos de Sea Rock, que eran conscientes de las dificultades que podrían derivarse de la existencia de este compromiso arbitral incluido en el contrato, necesitaban buscar otras soluciones porque para ellos era necesario que la grúa estuviese terminada, instalada y en funcionamiento en el plazo máximo de sesenta días, ya que los compromisos adquiridos eran ineludibles y una mayor demora sería una catástrofe económica.

El juez al que le correspondió estudiar las medidas cautelares comprendió enseguida lo complicado de la situación y la urgencia del tema y tuvo el buen criterio de convocar a las partes de forma urgente y pedirles que nombrasen a un mediador. En la comparecencia analizó los problemas jurídicos de carácter procesal, así como la incertidumbre que se desprendía de la insuficiencia de la cláusula contractual. Les hizo ver que la acción de la justicia en este caso se limitaría, en un tiempo lejano, a concretar los daños y perjuicios, pero que no podría garantizarse el cumplimiento de un contrato con la eficacia que las dos partes pretendían y necesitaban: la empresa que había comprado la grúa tendría que soportar unas graves consecuencias, pero también la vendedora vería hundido su prestigio.

La negociación emprendida fue difícil. Las reuniones comenzaron de inmediato revisando presupuestos y buscando soluciones. La responsabilidad de aquella imprevisión era de las dos empresas, pero también lo era encontrar un punto intermedio que diera una salida urgente al conflicto. No habían transcurrido quince días cuando se reanudó el embarque de los motores. Diez años después, las dos entidades mercantiles continúan trabajando en proyectos conjuntos y siempre incluyen en sus contratos la cláusula de sometimiento a mediación para el caso de que surjan discrepancias entre ellas.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL

• Cualquier proceso judicial cuya resolución no admita demora y necesite de una decisión urgente.

• Cuando con la solución se busque la eficiencia y el mantenimiento de las relaciones entre las partes.

• En conflictos complejos desde el punto de vista procesal, con problemas de competencia o de ley aplicable.

• En procesos ante tribunales civiles, mercantiles y de comercio cuando se prevea que la decisión judicial dejará abiertos muchos problemas y dificultades en la ejecución.

• Conflictos derivados del contrato de trabajo.

• En reclamaciones frente a la administración, en las que la autoridad pública tenga cierto grado de discrecionalidad.

• En procesos de derecho de familia (divorcios, parentalidad o sucesiones).

• En procesos penales de menores en los que se prioricen medidas educativas.

• En procesos penales de adultos en los que sea necesaria la reparación de la víctima desde el punto de vista de la justicia restaurativa.

Como la intervención en mediación puede ser propuesta por los jueces en muchos ámbitos jurisdiccionales, para cada una de las especialidades existen protocolos diferentes con el fin de que pueda adaptarse la metodología a las peculiaridades de cada tipo de conflicto.

En determinados casos el juez encargado puede tener una audiencia reservada con las partes y/o con los abogados para explicarles las razones que encuentra para derivarles a mediación.

En el caso práctico del relato, la derivación a mediación se realizó en los momentos iniciales del proceso. Dependiendo de la legislación de cada país, esta invitación se puede llevar a cabo tanto al inicio del proceso como durante la tramitación del mismo o incluso en ejecución de sentencia. Yo sostengo que es más apropiado hablar de «mediación en el entorno de los tribunales de justicia», aun cuando se ha popularizado el calificativo de «mediación intrajudicial», como nombre genérico a las intervenciones de mediación que se aconsejan, derivan o realizan en el entorno de los tribunales de justicia. Esta actividad mediadora puede adoptar múltiples formas, pero lo fundamental de todas ellas es que se producen y gestionan después de haber sido iniciado el proceso judicial, basado en la confrontación.

Hablar de mediación intrajudicial puede parecer un contrasentido, ya que las características básicas de esta metodología son la voluntariedad y la confidencialidad. Ambas, en principio, están muy alejadas de los principios de obligatoriedad y transparencia (luz y taquígrafos), que son los propios de la actividad jurisdiccional. Hay muchos expertos que afirman que si la mediación es ordenada o impulsada por el tribunal no se le debería dar este nombre. Por esa razón conviene dejar claro que, efectivamente, la denominación es equívoca y que deberíamos decir, con mayor precisión, que nos estamos refiriendo a las mediaciones «extrajudiciales» que se intentan en determinados casos ya judicializados cuando los propios tribunales aprecian la conveniencia de que la tramitación de un determinado litigio se suspenda, porque advierten la presencia de alguno de los siguientes indicadores específicos:

• El componente jurídico del conflicto es secundario.

• Es posible una solución consensuada porque las dos partes obtendrían ventajas de la misma.

• Resulta evidente que no se ha intentado negociar antes de acudir ante el tribunal o no se ha negociado adecuadamente.

Las recomendaciones o derivaciones a mediación que hacen los tribunales pueden ser a título de una mera indicación, sin ningún tipo de consecuencia si no se las tiene en cuenta, o pueden tener un carácter de obligatoriedad cuando se imponen como filtro previo inexcusable para la admisión de la demanda. También puede darse el caso de que el tribunal advierta de la obligatoriedad de asistir, como mínimo, a una sesión informativa para asegurar que, si alguna de las partes (o ambas) no quieren intervenir en el proceso de mediación, lo hagan con plena consciencia y después de que un mediador les haya explicado las ventajas que podrían obtener de seguir este método, y dejar en vía muerta la batalla judicial. Se debe tener en cuenta que si, pese a asistir a la sesión informativa y cumplido con ello este mandato del juzgado, o en cualquier otro momento posterior, se llega a la convicción de que no será posible lograr ningún acuerdo, se puede reactivar de inmediato la vía judicial sin tener que dar ninguna explicación ni justificación por la decisión que se ha tomado. Se suele decir que «con intentar la mediación nada se pierde» porque, además, todo lo que se haya podido decir o escribir en ese proceso de mediación frustrado no puede tener entrada en el proceso judicial. Está protegido por el principio de confidencialidad y por el secreto profesional exigible al mediador.

En determinados casos, el juez puede tener una audiencia reservada con las partes o con los abogados para explicarles las razones que ve para derivarles a mediación.

LA PROMOCIÓN DE LA MEDIACIÓN DESDE LOS TRIBUNALES

Muchas personas se preguntan por qué desde el ámbito de los tribunales se promueve la mediación. ¿Qué ganan los jueces para que tengan tanto interés? La contestación más obvia es que no todos los conflictos necesitan ser resueltos por sentencias judiciales. Los tribunales son una especie de máquina de producir decisiones cuando dos partes, con intereses enfrentados, les solicitan que se pronuncien dando la razón a una de ellas; pero realmente los propios jueces saben que con sus sentencias muy pocas veces se solucionan de verdad los conflictos. Por esa razón, al igual que los cirujanos prefieren que las personas utilicen la medicina preventiva y toda una serie de tratamientos médicos que pueden curarles antes de meterlos en el quirófano, los jueces también aconsejan a las personas que únicamente acudan a ellos cuando sea del todo imposible alcanzar un acuerdo.

No obstante, se deben seleccionar adecuadamente los casos que desde el tribunal se envían a mediación, porque no todos los procesos que llegan a los juzgados son aptos para ser mediados. Podemos decir que la mediación está indicada en conflictos que presentan una especial complejidad o en los que el componente legal es secundario ante la presencia de otros factores de mayor incidencia en la génesis o desarrollo de la disputa. Los casos más apropiados son aquellos en los que priman los enfrentamientos personales sobre los legales, o los que se sabe de antemano que una sentencia judicial lejos de solucionar el problema lo agravará más o llegará excesivamente tarde. La derivación a mediación es un recurso a disposición de los tribunales para que, en determinados conflictos en los que las partes deben seguir manteniendo relaciones en el futuro, la actuación de la justicia no se limite a imponer dinámicas de vencedores y vencidos, sino que ofrezca una oportunidad a los ciudadanos para que transformen sus disputas en relaciones viables de colaboración. Incluso se ha contrastado su eficacia en la fase postsentencia, es decir, cuando las partes ya han agotado todos los recursos jurisdiccionales y, no obstante, el conflicto continúa persistiendo con mayor virulencia.

Singularmente, y por lo que se refiere a los procesos de familia en los que las decisiones que se han de adoptar afectan a los hijos menores de edad o a personas con capacidad psíquica disminuida, el impulso a la mediación familiar desde los juzgados y tribunales es contribuir a que la sociedad disponga de una herramienta de cohesión social, más allá del papel que ha desempeñado hasta ahora la administración de justicia. El juez ha de tener un objetivo prioritario de carácter ético y, en buena medida, también terapéutico: intentar recomponer el diálogo entre dos personas que han mantenido una relación fructífera hasta que se ha producido el detonante que las ha enfrentado. Desde el punto de vista del coste económico, con frecuencia los conflictos que se judicializan suponen una catástrofe para las dos partes. Es aquí donde se inscribe el recurso de la mediación.

Es importante tener presente que mediación y proceso judicial son dos métodos diferentes pero que en algunas ocasiones son paralelos. De hecho, existen leyes específicas (como la Directiva CE/12/2008 de la Unión Europea) cuyo único objeto es regular las relaciones entre la mediación y el proceso judicial. Los principales puntos de confluencia son:

• la problemática de la derivación de litigios judicializados a mediación;

• cómo se protege el principio de confidencialidad cuando la mediación fracasa;

• la forma de garantizar que quien acepta la mediación de buena fe no verá perjudicados sus derechos por el transcurso del tiempo (la prescripción);

• la forma en que los acuerdos tendrán la misma validez y eficacia que las sentencias judiciales, entre otras cosas.

INVITAR A MEDIAR

Intentar una mediación antes de interponer una demanda ante el juzgado siempre aporta elementos positivos a ambas partes, aunque después no se alcance ningún acuerdo. He incluido como epígrafe a este capítulo la propuesta que el filósofo, médico militar y político ilustrado Louis Prougnon propuso en la Asamblea francesa cuando se redactó la Constitución: «Antes de entrar en el templo de la Justicia se debe pasar por el templo de la Concordia». Algunos tribunales utilizan el eslogan «Dad una oportunidad al acuerdo» para fomentar la conciliación, la mediación y el diálogo entre las partes.

De hecho, en la actualidad ya algunos abogados explican en la propia demanda o en la contestación a la misma que no ha sido posible una solución consensuada en una fase previa, pero expresan su predisposición a intentarla de nuevo si el juez, una vez conocidas las razones de cada parte, entiende que todavía se podría obtener un buen resultado en un proceso de mediación. Hasta en las guerras más empecinadas hay oportunidades para negociar la paz, así en el devenir de un proceso judicial hay diversos momentos procesales idóneos, especialmente después de que las partes hayan propuesto las pruebas de las que disponen o incluso tras la celebración de la vista y antes de que la sentencia sea pronunciada. Desde la psicología jurídica se señala que hay un momento durante el proceso en el que los ciudadanos dudan de si pleitear fue la mejor opción. Es cuando pasa el tiempo y se derrumban los famosos tres mitos sobre la justicia a los que ya he hecho referencia —las garantías que el abogado les había dado de que el juicio se ganaba no eran tan sólidas como parecían al inicio; la ley tampoco estaba tan clara respecto a los hechos controvertidos; y el juez que les ha correspondido no parece ser el santo juez bíblico de barba blanca y sonrisa bondadosa que impartirá justicia de forma infalible—. Por esa razón, algunas personas que inicialmente rehusaron aceptar negociación alguna pueden cambiar de opinión con el tiempo.

Uno de los factores que más pesan a la hora de apreciar la conveniencia de una mediación es que los procesos judiciales son casi siempre muy lentos, por lo que la oportunidad de buscar una solución práctica, si se plantea adecuadamente, puede tener una respuesta positiva. Por ejemplo, cuando el proceso se complica y es acuciante mantener un negocio en condiciones de rentabilidad, o cuando se debe adoptar una decisión urgente en relación con una inversión tecnológica o solucionar problemas importantes relativos a los hijos comunes. El establecimiento de las medidas reguladoras de una crisis familiar es un ejemplo típico, ya que la tardanza en la respuesta del sistema judicial puede provocar efectos irreversibles. Un ejemplo frecuente es el de la pugna respecto al traslado de los hijos a otra ciudad o a otro país cuando uno de los progenitores cambia de residencia; en estos casos las victorias que se pueden obtener pueden ser efímeras si los hijos, que van creciendo, terminan por imponer su punto de vista. Al final de un largo, costoso y desagradable pleito puede ocurrir que, aunque se consiga una sentencia favorable sobre el papel, el afecto de los hijos ya se haya perdido para siempre.

Para determinados conflictos, la utilidad de propiciar una mediación es indudable, y no solo por la rapidez y la eficacia. El coste económico suele ser muy inferior al del proceso judicial contradictorio si en este se agotan todos los recursos posibles. Y, por otra parte, al finalizar el proceso con un acuerdo en el que ninguna de las partes se considera derrotada, la incidencia de problemas en la ejecución es mucho menor, puesto que el cumplimiento es voluntario. Esto adquiere especial relevancia en conflictos en los que es de interés recíproco dejar abierta la expectativa de colaboración personal o económica en el futuro.

¿NEGOCIAR EN MEDIO DE LA BATALLA?

Es cierto que si en plena batalla judicial se levanta una bandera blanca, la otra parte puede interpretar que se tira la toalla y provocar con ello una reacción de prepotencia en alguien que se considera ganador. Por esa razón, el ofrecimiento de entablar una mediación debe ser realizado con mucha cautela y eligiendo el momento adecuado. A veces los órdagos funcionan. Pero no siempre.

Precisamente por el enconamiento que se produce entre las partes por librar una batalla judicial, la fórmula eficaz es que sean los propios jueces los que propongan la derivación a mediación, realizando una audiencia reservada y explicando a las partes y a los abogados las razones por las que considera conveniente que se intente una mediación. Si el juez es el que realiza esa «sesión informativa intrajudicial», es difícil que las partes rehúsen hacerle caso. Por lo menos, lo intentan. Pero la posibilidad de que surja de las propias partes la iniciativa de acudir a una mediación en medio de la batalla es muy remota. Es irrefutable el fracaso rotundo de la previsión de la Ley 15/2005 española que introdujo la mediación intrajudicial en los procesos de familia diciendo que «en cualquier momento del proceso las partes pueden solicitar del juez, de común acuerdo, que suspenda el curso del procedimiento para ir a mediación». No se produjo ni un solo caso. Lo mismo ha ocurrido en otros países en los que el legislador ha pretendido introducir la mediación por esta vía.

EL MOMENTO ADECUADO PARA INTENTARLO

Nos podemos plantear entonces cuál es el momento idóneo para invitar a una mediación desde el juzgado. Desde luego, las derivaciones masivas a invitación a mediación al inicio del proceso, en la misma resolución por la que se admite la demanda, no suelen dar buen resultado. La causa es evidente: se supone que si una parte ya ha roto las hostilidades con la presentación de la demanda es porque ha optado por la vía del enfrentamiento y, en consecuencia, se debe garantizar a la otra parte el derecho a reaccionar frente a la demanda que se ha formalizado en su contra. Una cosa distinta es que se introduzca, como requisito para la admisión de la demanda, la acreditación de que se haya intentado una mediación antes. En el umbral del pleito, una vez iniciado, está llamada al fracaso. Es como si en un combate de boxeo, después de que uno de los púgiles haya propinado la primera tanda de puñetazos al otro, el árbitro sugiriera a los dos contendientes que se jugasen la victoria echando una moneda al aire. Ni siquiera lo escucharían.

Si analizamos el funcionamiento de la mediación intrajudicial en los países en los que está implantada, vemos, en primer lugar, la práctica anglosajona en la que se recomienda que la «invitación» se realice tras el discovery, que es el momento posterior a la presentación de las pruebas, lo que en Francia se denomina la découverte. Una cosa es que sea aconsejable que la remisión a mediación sea lo más pronto posible y con la mayor cercanía al momento en el que surgió el problema, lo que es totalmente acertado y recomendable en el ámbito extrajudicial, y otra cosa es que, una vez formalizado el proceso, se busque psicológicamente el momento idóneo, que debe ser después del planteamiento de las posiciones en el litigio por las dos partes, o en cualquier momento posterior, hasta antes de que se dicte la sentencia.

Hay experiencias de considerable éxito en algunos tribunales de Alemania, Canadá, Francia, e incluso en Barcelona, que realizan la derivación a mediación en la fase de apelación (en la segunda instancia). En ocasiones es el mismo tribunal el que destaca a un magistrado para que haga las funciones de mediación cuando hay razones para ello, bien porque existe tal previsión legal, o bien porque las propias partes aceptan expresamente la invitación que se les formula. La intervención del juez puede ser en calidad de mero informador, de conciliador, de mediador o de negociador, incluso en los casos de las conferencias reservadas, a las que dedicamos un capítulo aparte. En estos supuestos, cuando no se alcance finalmente el acuerdo, el juez o magistrado designado que haya realizado la mediación ha de abstenerse de participar en las deliberaciones del tribunal que vaya a continuar el proceso por la vía contenciosa, precisamente para garantizar los principios de confidencialidad e imparcialidad propios de los métodos ADR.

CARACTERÍSTICAS Y PECULIARIDADES IMPORTANTES

En la mediación intrajudicial los principios esenciales de la mediación se mantienen presentes y plenamente eficientes, si bien, como es lógico, con los matices que ya han quedado apuntados. Es decir: la voluntariedad puede quedar excluida de la primera sesión informativa y, por lo tanto, circunscrita al derecho de las partes a proseguir o suspender la negociación, así como a pactar y suscribir los acuerdos que, en todo caso, han de ser actos absolutamente voluntarios; en cuanto a la confidencialidad, se ha de distinguir entre la derivación para intento de conciliación, donde existe privacidad pero no confidencialidad (generalmente el conciliador es el mismo juez que dictará sentencia si no se alcanza un acuerdo), de la confidencialidad en la mediación, en la que el mediador siempre queda sujeto al secreto profesional y las partes y sus abogados obligados por el principio de confidencialidad.

Aun cuando los principios generales de la mediación sean los mismos en todo tipo de intervenciones, la intrajudicial tiene importantes peculiaridades.

La primera es que cada una de las partes tiene depositada su confianza en un abogado al que a veces incluso se le han dado poderes para que decida en su nombre, por lo que la intervención de los abogados es muy diferente a las intervenciones extrajudiciales. La consecuencia es que en la mediación intrajudicial, los jueces y el mediador tienen que otorgar al abogado un papel esencial, en ningún caso se puede prescindir de él, y necesariamente debe participar en la redacción del acuerdo final para garantizar los derechos de su cliente.

La segunda es que las narrativas de los hechos ya están muy elaboradas cuando llegan al juzgado, por lo que el trabajo del mediador no empieza «en blanco», sino que ha de partir de relatos ya muy mediatizados, aun en los casos en los que sean fruto de la manipulación, o se haya faltado a la verdad o se hayan omitido los intereses reales de las partes (lo que ocurre con mucha frecuencia debido a la diferente estrategia de la batalla judicial); a partir de aquí se podrá comenzar a cambiar y a transformar la narración, siempre con respecto al principio de confidencialidad que el mediador debe garantizar en estos casos de una forma mucho más efectiva: se debe ganar la confianza de las dos partes.

Finalmente, la mediación derivada y gestionada desde los tribunales tiene siempre detrás un referente de autoridad. Para muchos ciudadanos es difícil asumir los principios de voluntariedad y confidencialidad que se les explican. Lo habitual es que se sientan condicionados y realicen un esfuerzo adicional por alcanzar un acuerdo. ¿Por qué? Pues, claramente, porque temen que una negativa les pueda perjudicar si el proceso continúa de forma contenciosa. Cuando la intervención mediadora se realiza a propuesta del propio tribunal que ya ha estudiado el caso y la ha considerado necesaria, hay un mensaje subliminal que debe ser escuchado. Mucho más cuando, además, de forma activa ha exhortado a los abogados y a los propios interesados para que intenten llegar a un acuerdo después de argumentarles puntos concretos del debate y de insistir en la especialidad del caso y en las circunstancias que concurren. Al mismo tiempo también son conscientes de que no es un consejo de un amigo, de una campaña de publicidad o de su propio abogado, sino de quien tiene el poder de decidir en su caso.

HACIA UNA SENTENCIA PACTADA POR LAS PARTES

Las leyes prevén distintas formas de finalización del proceso. Entre ellas, está el acuerdo, que puede tener formas distintas. Si el acuerdo es total debe reflejarse en un documento que se denomina «transacción» y que, una vez comunicado al juez para que este lo examine y compruebe que no existe ninguna barbaridad legal, lo apruebe con una resolución que tiene la misma fuerza que una sentencia. Si el acuerdo es parcial, después de que los abogados concreten los puntos de acuerdo y los de discrepancia, se comunicará al juez para que siga el proceso y dicte finalmente una sentencia en la que se recogerá el acuerdo y se resolverá sobre los puntos en los que se haya mantenido la discrepancia. El grado de eficacia del acuerdo, como parte de la sentencia, es igual al del resto de la sentencia y puede ser ejecutado incluso por vía forzosa en el ámbito nacional o internacional.

Una peculiaridad importante, que a veces contribuye a hacer posible el pacto, es la de que el acuerdo de mediación puede ser más amplio, incluso, que lo que fue propiamente el objeto del proceso. En muchas ocasiones se litiga por un tema, por ejemplo: se impugna la validez de un acuerdo de la junta para ampliación de capital en una sociedad mercantil, cuando lo que hay en el trasfondo es el malestar entre unos socios que mantienen frecuentes desacuerdos que hacen inviable el desarrollo de la actividad empresarial. En alguno de estos casos, se ha llegado en mediación a soluciones que no tenían nada que ver con el pleito.

En muchos países de nuestro entorno cultural son cada vez más frecuentes los acuerdos derivados del impulso de la mediación desde los juzgados. Sin embargo, en los sistemas del arco mediterráneo (de Algeciras a Estambul) la evolución es muy lenta. La desconfianza respecto a cualquier solución que no sea la prevista por la ley tiene su base en la ausencia de una tradición de la práctica del consenso, a la que ya nos hemos referido, y también al peso que todavía tiene el caciquismo meridional y sus anclajes dentro de las estructuras del poder: se piensa que los mediadores pueden ser más proclives a dejarse influir por el más poderoso. Michele Taruffo, uno de los juristas del sector progresista de mayor prestigio y más influyentes en la actualidad, ha expresado su desconfianza a que con los ADR se pretenda una justicia acomodaticia en beneficio del más poderoso. En el ámbito penal, las asociaciones de víctimas se oponen a cualquier alternativa que no sea el endurecimiento de las penas contra los delincuentes. Otro factor que también dificulta el incremento de la mediación intrajudicial es la ausencia de formación en estas materias de los propios jueces puesto que, en general, las metodologías ADR son nuevas en su formulación actual que difiere mucho del clásico recurso a la conciliación superficial y burocrática de jueces y abogados. Tal déficit formativo determina la insuficiente motivación en el estamento judicial para adoptar una posición activa en la promoción de la mediación, pese a los beneficios que puede aportar.

Por último, también tiene un considerable peso a la hora de analizar las causas del lento desarrollo de la mediación intrajudicial la sobrecarga de trabajo adicional para el juez, que se añade a las ya numerosas tareas que tiene asignadas, por lo que son muchos los que optan por dictar una sentencia que técnicamente haga justicia, sin preguntarse si realmente esa decisión aporta la mejor solución posible en el caso concreto. En Estados Unidos se entendió muy pronto que los jueces, al igual que los abogados, también tienen que tener alicientes para fomentarla. Por ejemplo, incluyendo en la elaboración de la estadística para la medición del trabajo en los juzgados que las derivaciones a mediación se computen adecuadamente. (El caso de España, que conozco bien, el sistema es justamente el contrario. Supone un elemento desincentivador de esta práctica el hecho de que, para el cálculo de los módulos de productividad, se computan las sentencias con un punto entero, mientras que los procesos que finalizan con acuerdo únicamente suponen medio punto.) Para remediar este elemento desincentivador el Tribunal Superior de Washington DC dispuso que la finalización por mediación se computaba el doble que la sentencia, puesto que implicaba un estudio previo y profundo del caso y toda una actividad de diálogo con los abogados e incluso con las partes o sus representantes. Con esta medida se multiplicaron las mediaciones y se pudo rebajar la ratio de asuntos por magistrado, con la consiguiente elevación de la calidad de las resoluciones, así como de la imagen de la justicia.

De cualquier forma, hoy por hoy la mayor dificultad sigue siendo la ausencia de mediadores con amplia experiencia a los cuales puedan los tribunales derivar litigios con la plena confianza de que sean correctamente tratados. Pesa enormemente el prejuicio de que intervenir en una mediación es cosa al alcance de cualquiera. Todos los abogados se consideran plenamente capacitados para mediar, como todos los jueces para conciliar, cuando es notorio que carecen de la preparación técnica para realizar tales funciones. Lo mismo ocurre con una buena parte de las instituciones, colegios, asociaciones o «paneles» de mediadores que hoy se publicitan y ofrecen sin tener acreditada una experiencia previa, puesto que no basta una formación teórica para intervenir en mediaciones derivadas desde los tribunales. En los países en los que la mediación intrajudicial está funcionando, para recibir encargos, un mediador debe haber acreditado, además de una formación técnica de alta calidad (que no siempre es equivalente a las horas invertidas en asistir a un curso), un número de mediaciones efectivamente realizadas que estén certificadas y contrastadas. A partir de ahí, son los propios tribunales los que les imparten un módulo ad hoc, con las especialidades relativas a las materias jurisdiccionales de cada tipología de casos, para que los mediadores seleccionados puedan manejar las mediaciones que se les deriven siempre bajo el control y supervisión correspondiente.

Cuando la mediación es sugerida por el juez una vez entablado el litigio, el abogado desempeña un papel esencial para reforzar esta opción si considera que es idónea, o desaconsejarla cuando no concurran los indicadores que muestren que puede ser efectiva, haciéndole ver al juez o al tribunal dichas razones y circunstancias. Desde luego, en las mediaciones intrajudiciales la intervención de los abogados es esencial, puesto que para los clientes son sus consejeros legales y los profesionales en los que han depositado su confianza. Las diversas propuestas que surjan en la negociación necesitan ser meditadas y sopesadas con su asesoramiento y, finalmente, los abogados tienen a su cargo la redacción de los acuerdos que, en su caso, resulten, así como la materialización de los actos y negocios jurídicos que sean necesarios para su eficacia y para que no se generen nuevos problemas en el cumplimiento de los pactos alcanzados.

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Cuando el amor se acaba: la mediación familiar

El amor debe ser infinito mientras perdura, pero, cuando se acaba, la responsabilidad de quienes fueron amantes es despedirse con el menor dolor y el menor sufrimiento posible: llevar la contienda ante los juzgados es muy nocivo para la salud.

ANTONIO COY, psicólogo e introductor

de la mediación familiar en España

UNA GUERRA QUE PUDO EVITARSE

A todos nos ha pasado alguna vez que, de pronto, cuando más tranquila discurría nuestra vida, se empiezan a complicar las cosas y en poco tiempo nos cambia el rumbo de nuestra existencia. En conflictología se habla de «escalada» geométrica del conflicto; esto es lo que les ocurrió a Juan e Isabel, una familia feliz, con una hija que empezaba a estudiar la carrera de medicina, con una buena posición económica y una vida sin más problemas que los habituales. Pues bien, un buen día Juan salió a cenar con un cliente de su empresa que visitaba la ciudad y, aun cuando no era su estilo, terminaron la noche ambos en una barra americana tomando copas y, al parecer, intimaron más de lo conveniente con alguna de las chicas. Lo cierto es que Isabel se enteró de aquella aventura y se le cayó el mundo encima porque no esperaba eso de su marido. No lo perdonó y quiso, de inmediato, el divorcio, para lo que confió su gestión a un abogado que tenía fama de ganar todos los pleitos. Desde el principio consiguió atraer a su causa a la hija, de dieciocho años, que decidió romper toda relación con el padre.

Juan no quería separarse y le pidió todas las disculpas del mundo, pero terminó también buscando consejo legal. Los dos se fueron preparando para una guerra sin cuartel. Como la empresa familiar de Juan, un taller de vehículos industriales, había atravesado hacía unos años una crisis financiera, había modificado el régimen económico matrimonial y ahora estaban en separación de bienes. Personalmente se había colocado en situación de insolvencia. El piso, que había heredado de su padre y que formaba parte de un edificio en el que tenían también sus respectivas viviendas su madre, viuda, y sus dos hermanos con sus respectivas familias, lo había puesto a nombre de Isabel, aunque estaba gravado con una importante hipoteca por la que debían pagar casi 1.000 euros mensuales. Por consejo de la abogada, la empresa familiar (una sociedad anónima), de la que era gerente su hermano mayor, lo despidió y pasó al desempleo. Unos meses después lo dio de alta otro amigo en su empresa (aun cuando seguía trabajando con el hermano de forma no oficial), con un sueldo que no superaba los 1.200 euros al mes.

En las medidas provisionales, el juzgado atribuyó la vivienda a la mujer y a la hija, que se quedaba viviendo con ella, y fijó unas pensiones alimenticias para ambas de 1.000 euros. Con la estrategia de la abogada de Juan, este dejó de pagar la pensión y ofreció el embargo de su sueldo que, por no superar los mínimos legales de subsistencia, fue retenido en una porción del 15 por ciento. Además, dejó de pagar la hipoteca. Sin medios económicos, la hija tuvo que dejar los estudios de medicina, e Isabel empezó a trabajar como dependienta en una frutería próxima al domicilio. Lo único que poseía Juan era el coche que utilizaba, un Audi último modelo, pero lo había puesto a nombre de la hija para que quedara salvaguardado de la crisis de la empresa. Como era lógico, el abogado de Isabel reclamó la entrega del vehículo a la hija, aun cuando esta no tenía permiso de conducir y, si bien consiguió dejar a su padre sin el coche, tuvo que hacer frente a las cuotas del préstamo que habían concertado con una financiera para la adquisición.

La hija buscó también un empleo, porque carecían de los recursos imprescindibles para vivir, y empezó a trabajar en una oficina con el salario mínimo. Mientras tanto, pasó más de un año y la abogada de Juan aprovechó para pedir la extinción de las pensiones porque ni la madre ni la hija las necesitaban, al estar ambas trabajando. Por otra parte, y al no pagar las cuotas de la hipoteca, el banco notificó la subasta del piso, lo que motivó que Isabel interpusiera una denuncia por el impago de las pensiones. Las relaciones personales entre Isabel, la hija y Juan estaban muy deterioradas, lo que también se extendía a la familia extensa, con la circunstancia añadida de que la vivienda familiar estaba en el mismo rellano de escalera que el piso en el que vivía su suegra, y los hermanos de Juan con sus familias residían en el piso superior. La convivencia entre ellos era muy desagradable y empeoró cuando Isabel comenzó una nueva relación con otro señor que empezó a frecuentar la casa, lo que provocó discusiones y malos modales que hacían que ella estuviese muy incómoda, pero no podía dejar la vivienda porque estaba a su nombre y era la única garantía que tenía de conseguir cobrar lo que el marido le estaba regateando.

Con motivo de uno de los recursos de apelación que se tramitaron y al percatarnos de la maraña de ofensas, quejas y problemas que había detrás de las cuestiones procesales que se planteaban, propuse a mis compañeros que enviáramos a esta familia a mediación. Las posiciones de los esposos y de la hija eran muy cerradas y competitivas, marcadas por los odios recíprocos acumulados, pero estaba claro que los intereses de los tres protagonistas eran otros: Juan tenía un sentimiento de culpabilidad tremendo respecto a la situación de su hija, que era una magnífica estudiante y había visto truncadas sus aspiraciones de llegar a ser médico, pero al mismo tiempo veía que Isabel se había aprovechado de su buena fe al apropiarse de un piso que sabía que no era suyo. Isabel, por otra parte, ya había roto mentalmente con Juan con el que ya hacía años que no estaba bien. La infidelidad fue la espoleta o excusa para romper, pero se vio atrapada en el pleito y necesitaba salir de esta batalla absurda. Más ahora que había conocido a otro hombre y estaba ilusionada con la nueva relación. La hija, Rosa, además de la frustración por no poder seguir sus estudios, echaba mucho de menos a su abuela paterna con quien había tenido una relación entrañable desde que nació y ahora le costaba mucho no saludarla cuando se cruzaba con ella por la escalera.

Efectivamente, en muy poco tiempo el mediador les hizo ver los intereses comunes que compartían y, sorprendentemente, llegaron a un acuerdo satisfactorio para los tres: Juan recuperó la posesión de su piso como usufructuario vitalicio del mismo, porque la propiedad de la finca fue transmitida por la madre a la hija; además, volvió a tener su coche preferido y a ejercer, sin problema alguno, su puesto como directivo de la empresa familiar. Isabel percibió todo lo que Juan le debía, más una indemnización por el trabajo que había realizado para la familia durante muchos años, lo que le permitiría empezar una vida nueva con su actual pareja en la ciudad en la que el amigo vivía. Rosa, la hija, podía seguir sus estudios porque el padre se comprometió a pagarlos íntegramente y a pasarle una pensión mientras no los finalizara. Pero el elemento clave fue, sin duda, el factor emocional: no solo el padre y la hija hicieron las paces, sino que esta se instaló a vivir en casa de su abuela a la que tanto echaba de menos. Las vidas de los tres, que habían sufrido un verdadero terremoto inesperado y, en cierta forma, bastante absurdo, volvió a cambiar. Ahora, colaboran conmigo cuando imparto alguna conferencia sobre las ventajas de la mediación; cuentan su propia experiencia para que pueda servir de ayuda a personas que pasen por un trance similar.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN FAMILIAR

• Es un instrumento valioso para superar el trauma psicológico de la ruptura matrimonial o de la relación de pareja cuando la decisión de separarse no es por iniciativa común.

• Como método de ayuda a ambos progenitores para decidir y organizar el futuro de los hijos que es consecuencia del divorcio o de las responsabilidades parentales en casos de reclamación de filiación.

• Para prevenir los casos de violencia intrafamiliar, tanto cuando existe riesgo de que se produzca entre los esposos como con estos y los hijos comunes, o los hermanos entre sí.

• Para garantizar las relaciones entre abuelos y nietos en casos de fallecimiento o incapacidad de uno de los progenitores, o cuando estos interfieren en la relación de sus hijos con los abuelos.

• En los casos de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos menores, en la toma de decisiones sobre elección de colegios, actividades formativas, deportivas y excursiones. También respecto a tratamientos médicos o quirúrgicos, participación en actos religiosos, viajes o administración de bienes y necesidades de los hijos.

• Modificación de medidas reguladoras del divorcio.

• Sustracción y retenciones ilegales de menores de carácter internacional.

• Problemáticas de diversas etiologías en acogimientos y adopciones de menores.

• Liquidación del régimen económico matrimonial, o de negocios comunes.

• Disolución de comunidades de bienes y liquidación de los patrimonios comunes.

• Medidas relativas al cuidado de familiares que por razón de la edad presentan dificultades para vivir solos, o tienen la capacidad física o psíquica disminuida.

• Administración de bienes hereditarios, interpretación de cláusulas testamentarias, formación de inventarios y adjudicación de bienes en sucesiones testadas o intestadas.

• Problemáticas entre socios de empresas o negocios familiares.

La inserción de la mediación en la regulación legal de la separación y el divorcio en la mayor parte de los países de nuestro entorno cultural es un indicador claro de que se está superando el concepto de «divorcio como sanción», que ha caracterizado la regulación legal de las crisis familiares en el pasado. Con la mediación como instrumento legal específico, ya introducido por muchos países en su legislación, se contemplan las crisis familiares como un acontecimiento normal, habitual y no traumático del devenir de las relaciones afectivas: su objetivo es procurar la superación de los problemas que en ellas se generan con el menor coste emocional para todas las partes implicadas, en especial para los hijos menores.

La mediación familiar posibilita que se alcancen soluciones prácticas y, además, reduce a la mínima expresión la conflictividad en la ejecución de los acuerdos y de las sentencias en procesos de familia, a la vez que las medidas consensuadas favorecen fórmulas colaborativas y tienen por ello un alto índice de cumplimiento voluntario, tanto en lo que se refiere a las medidas personales como al ejercicio de la responsabilidad parental o a las obligaciones de carácter económico.

¿TERAPIA, NEGOCIACIÓN, CONCILIACIÓN O MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR?*

Uno de los problemas que impiden un desarrollo más efectivo de la mediación en los conflictos de familia es que existe una gran confusión entre la terapia, la negociación, la conciliación y la mediación. La terapia es una actividad previa a la decisión de la ruptura de la relación de pareja, cuya finalidad puede ser la recomposición del vínculo afectivo o el acompañamiento psicológico del proceso mental de la ruptura para su aceptación. Son los psiquiatras y terapeutas familiares los que intervienen en este campo. La negociación es una actividad específica de los abogados que confieren una perspectiva legal al proceso de ruptura cuando la decisión ya está adoptada. Su objetivo es acomodar al caso concreto las decisiones legales desde la salvaguarda de los derechos y posiciones de sus respectivos clientes. La incidencia del impulso de la negociación, en general y en sus diversas formas, está consiguiendo que, en la práctica del derecho de familia, la abogacía esté incorporando técnicas de negociación positiva muy avanzadas, cuando hasta hace poco la confrontación era la herramienta esencial utilizada por la relevancia de los criterios de culpabilidad que imperaban, aun cuando modernamente se disfrazaban con el concepto legal de la causa. Puede afirmarse que los procesos de familia en la modalidad de solicitudes consensuadas están llegando a ser más de la mitad de los litigios familiares en el promedio de los países de nuestro entorno cultural.

Por lo que se refiere a la actividad conciliatoria de los tribunales de familia en los procesos contenciosos también existe ya un promedio superior al 30 por ciento de los jueces que realizan intervenciones conciliatorias, con un éxito significativo del orden de un 15 por ciento. No obstante, la remisión a mediación, en el sentido técnico del término, es mucho menor, cuantitativamente no alcanza el 2 por ciento en el conjunto de los países europeos, en los que se utiliza con más frecuencia la conciliación practicada por el propio juez con técnicas y metodologías intuitivas e improvisadas. Para un grupo mayoritario de jueces de familia no tiene gran interés derivar a mediación para que la realice un tercero: en unos casos, porque les complica la gestión del proceso y no siempre se obtienen los rendimientos prácticos inmediatos que serían de desear; y en otros, porque no existen servicios de mediación a disposición de los juzgados y, en consecuencia, es más eficaz que los propios jueces o los conciliadores judiciales intenten directamente que las partes alcancen un acuerdo conciliatorio.

La «mediación familiar»* en sentido propio es un proceso de diálogo estructurado de forma flexible, que tiene por objeto la reconstrucción de los vínculos familiares después de la ruptura de una relación afectiva y que se desarrolla sobre tres ejes esenciales: a) la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, prevalece lo que las partes acuerdan sobre la regulación legal;** b) la asunción de la responsabilidad de todas las decisiones únicamente por las partes afectadas por el conflicto; y c) la intervención, como facilitador de la comunicación, de un tercero profesional e imparcial (el mediador).

Como en todo proceso de mediación, también en el ámbito familiar la intervención del tercero se caracteriza porque el mediador no tiene ningún poder de decisión (al contrario que el juez, el árbitro o el conciliador). Por esta razón, ese profesional ha de ser independiente y debe estar debidamente cualificado. La base del método es facilitar, a través de la realización de entrevistas confidenciales (sometidas al secreto profesional), la reanudación de la comunicación entre las partes para que sean capaces de autogestionar el conflicto dentro del ámbito privado familiar, teniendo en consideración la peculiaridad de las situaciones, su diversidad cultural y la evolución que hayan tenido las relaciones familiares.

En la actualidad, la mediación familiar es ya bien conocida entre los ámbitos profesionales afines y se está dando un fuerte impulso a la misma desde las más importantes organizaciones internacionales, especialmente las europeas y latinoamericanas. La oferta de cursos, másteres o posgrados por las universidades e instituciones de formación profesional es bastante extensa. En todo el mundo se imparten numerosas actividades para la formación continua y perfeccionamiento de mediadores familiares, sin contar la incorporación de las materias que le son propias a otros estudios, como los de psicología, trabajo social, educación social o derecho.

MEDIACIÓN FAMILIAR TRANSFRONTERIZA

La mediación aporta importantes elementos de pacificación en la gestión de las crisis conyugales y en la cohesión «posdivorcio» de las personas afectadas por el mismo. Es especialmente útil en los llamados «litigios transfronterizos» en los que el elemento internacional está presente. En espacios multinacionales, como son Europa o Latinoamérica, y debido al fenómeno de la mayor movilidad y libre circulación de las personas, cada vez son más frecuentes los matrimonios o uniones estables mixtas (de nacionalidades diferentes), lo que conlleva una especial complejidad de los procesos de ruptura y divorcio de los mismos, sobre todo cuando existen hijos menores.

Los reglamentos de la Unión Europea y las recomendaciones de la Conferencia de La Haya en materia de responsabilidad parental y alimentos aconsejan la mediación como método óptimo por cuanto, por una parte, se evitan las contiendas entre tribunales por la competencia territorial (las partes pueden elegir al mediador que quieran) y, por otra parte, minimiza los conflictos de ley aplicable, porque los pactos suelen acomodarse más que a las leyes internas de cada país (que están pensadas para divorcios internos) a las circunstancias de la doble residencia internacional. (Por ejemplo, para la facilitación de videoconferencias de los hijos con los padres o abuelos, o para la organización de viajes para el régimen de visitas.) Existen instituciones y asociaciones especializadas de mediadores internacionales en la práctica totalidad de los países de nuestro entorno cultural.

INDICADORES PARA LA ELECCIÓN DEL MÉTODO

No siempre la mediación es el método adecuado. Por ejemplo, cuando existe un considerable desequilibrio entre las partes por interferencia del fenómeno de la violencia de género, la mediación no es apropiada, como no sea en una fase inicial de carácter preventivo y especialmente focalizada en el empoderamiento de la mujer y la facilitación del proceso de ruptura.

El primer indicador respecto a la conveniencia de acudir a la mediación es la existencia de hijos menores de edad. Es esencial que los padres reflexionen y comprendan que la ruptura de la relación afectiva de los progenitores, cuando se gestiona de forma adecuada, puede evitar efectos negativos en la estabilidad de los menores, ya que, en definitiva, los hijos no se separan de sus progenitores. Es indudable que tras un divorcio las circunstancias vitales cambian. Pues bien, con la mediación se puede conseguir la transformación de las relaciones familiares, que anteriormente se basaban en la convivencia de los miembros de la pareja, en un nuevo modelo basado en la coordinación y en el mantenimiento del ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales. Con la mediación se destierra la falsa idea obsoleta de que la patria potestad es un poder sobre los hijos y se pone el énfasis en la necesidad de ordenar el cumplimiento de las obligaciones para con los mismos, especialmente las de carácter afectivo. Para lograr este objetivo se debe materializar una eficaz planificación de la parentalidad consensuada (a ello dedicaremos un capítulo específico).

El segundo indicador que nos muestra la necesidad de mediar es la índole de las cuestiones de tipo material, ya que toda separación implica que deben redistribuirse los recursos económicos de la familia. La duplicidad de núcleos familiares a partir de la ruptura supone un empobrecimiento mutuo, lo que produce muchos desencuentros, sobre todo ante la necesidad de recortar gastos y de rebajar el nivel de vida del que hasta entonces se había disfrutado por ambos cónyuges. Una de las medidas más polémicas es la concreción de la cobertura de las necesidades alimenticias de los hijos comunes, que incluyen aspectos tan esenciales como el tipo de centro escolar. También son difíciles las decisiones sobre el derecho de uso y el destino de la vivienda familiar, o las pensiones y prestaciones compensatorias entre los excónyuges.

Es muy importante la opción temprana para acudir a la mediación como secuencia natural posterior a la toma de la decisión de separarse, o al fracaso de la terapia de recomposición de la pareja, porque los procesos de ruptura casi siempre llevan consigo un distanciamiento progresivo entre los cónyuges en el que los factores afectivos, emotivos, vindicativos e incluso pasionales pueden hacer acto de presencia haciendo más difícil una comunicación razonable. El hecho de contar con un profesional experimentado puede ser de inestimable ayuda para rebajar las tensiones y evitar la escalada de los conflictos que hemos descrito en el caso práctico con el que se iniciaba este capítulo y, en definitiva, coadyuva a alcanzar acuerdos positivos y duraderos para el futuro.

El tercer indicador que aconseja el recurso a la mediación antes de plantear las demandas ante los juzgados es el cambio o alteración relevante en las circunstancias. Lo que se produce con frecuencia después de que el divorcio esté consolidado y como consecuencia del transcurso del tiempo. Las relaciones humanas son esencialmente cambiantes, tanto por lo que respecta a los hijos como a los propios progenitores. En la mayoría de las ocasiones, las circunstancias de carácter económico, las situaciones de desempleo o, por el contrario (en sentido positivo), la adquisición de herencias o la obtención de puestos de trabajo mejor remunerados hacen que se modifique la situación inicial. Por ejemplo, son causas de alteración de circunstancias los problemas conductuales de los hijos, su inadaptación a las nuevas parejas, o la independencia económica de los mismos. Son más graves los cambios de domicilio de uno de los núcleos familiares a ciudades o países más distantes, las situaciones concursales o de crisis económica en el caso de empresarios o profesionales, así como los avatares de la vivienda familiar o la necesidad de liquidar un negocio común.

Cuando uno de los progenitores pretende que se establezca un sistema de ejercicio conjunto de la parentalidad (como, por ejemplo, la custodia compartida), el acudir a la mediación es muy aconsejable porque es un mecanismo de racionalización de los problemas cuya resolución se debe acometer antes del cambio de modelo. A veces se pide la custodia compartida como expresión de un deseo o de una necesidad del propio progenitor, pero, al analizar lo que este sistema comporta, pronto se puede concluir que es inviable por la necesidad de ajustar y concretar los horarios laborales con las necesidades de los hijos. En estos casos, la mediación puede servir para recomponer el régimen de visitas y ampliarlo, desechando la lucha absurda por una custodia compartida irrealizable. Otras veces ocurre lo contrario: casos en los que inicialmente no se estableció un sistema de coparentalidad pero que con el transcurso del tiempo las circunstancias han cambiado y existen nuevas condiciones que hacen posible compartir la custodia, o cuando los hijos han crecido, son más independientes y son ellos los que prefieren y piden este modelo.

NUNCA ES TARDE PARA LA MEDIACIÓN

Como venimos diciendo, siempre es preferible la utilización de la mediación antes de que se judicialicen los conflictos por la vía contenciosa, pero también puede ser un excelente instrumento en la fase de ejecución de las sentencias. En ocasiones no se recurrió antes a la mediación porque inicialmente los sentimientos de rencor lo impidieron (y ahora con el tiempo se han mitigado y sí que es posible) o, simplemente, porque entonces nadie lo aconsejó. Coy Ferrer* remarca que se acude a mediación en muchos casos cuando se derrumban los tres mitos a los que ya nos hemos referido anteriormente: la solución legal es la más apropiada, el abogado nos solucionará el problema y el juez implantará la mejor solución posible. Hay personas que hasta que no tienen la sentencia definitiva en sus manos siguen teniendo la ilusión de que alguno de estos mitos les dará la razón.

Todo el mundo sabe que una sentencia no soluciona los problemas. A veces los agrava y siguen creciendo como un tumor. Por eso es necesario en algunas ocasiones que, después de haber comprobado que toda la batalla judicial no ha dado un buen resultado, se intenten arreglar las cosas por mediación. ¿Acaso se conforma una madre cuando después de un duro proceso judicial le es arrebatada la custodia de su hijo? ¿Fuman la pipa de la paz dos hermanos cuando un juez declara la validez de un testamento en el que el padre, en el lecho de muerte, desheredó a uno de ellos por ingratitud y dejó todos los bienes al otro, precisamente el que menos cuidados le dispensó, pero que casualmente fue a visitarlo al hospital en la última fase de la enfermedad?

Por otra parte, como dijimos, las medidas reguladoras de los efectos del divorcio nunca son definitivas. Las relaciones de familia son cambiantes porque las personas (y sobre todos los hijos) tienen nuevas necesidades, y las medidas que se aprobaron inicialmente (tanto por convenio como por sentencia dictada en proceso contencioso) pueden quedar desajustadas y obsoletas. La mediación en estos casos es un instrumento facilitador de enorme importancia para la adaptación de las reglas a las nuevas necesidades y así evitar volver a acudir a la confrontación judicial.

La mediación familiar no solo se utiliza en los temas de relaciones paterno y maternofiliales, sino también para propiciar la relación de los nietos con los abuelos que en ocasiones se interrumpe por múltiples causas: malentendidos con los propios hijos, fallecimiento de alguno de los progenitores o temas económicos familiares. Otros campos en los que es muy aconsejable ir a la mediación son las desavenencias para el cuidado de personas con la capacidad psíquica disminuida, las relaciones entre hermanos cuando deben repartir el cuidado de los abuelos, las particiones de herencias, la sucesión de negocios familiares, etc.

INTENTAR LA MEDIACIÓN FAMILIAR NUNCA PERJUDICA

En ningún caso proponer una mediación familiar puede perjudicar a quien la propone o a quien la acepta. Al contrario, aun en el caso de que no sea posible el acuerdo, la predisposición a participar en un proceso de diálogo constructivo siempre es beneficiosa. Es muestra de una actitud colaboradora en beneficio de los hijos y propiciadora de acuerdos que, en caso de que se siga la vía del proceso contradictorio, el tribunal puede tener en cuenta. En casos en los que no hay acuerdo sobre el modelo de custodia de los hijos comunes son ya muchos los países que en su legislación o en los criterios jurisprudenciales de sus tribunales destacan, como un factor para la toma de decisiones sobre la custodia o las visitas, la actitud de cada uno de los progenitores para favorecer la relación de los hijos con el otro progenitor y la predisposición a los acuerdos. Por esa razón el procurar una mediación previa siempre es positivo. Y al contrario, lo que sí que puede perjudicar es la negativa injustificada a participar en la mediación a la que se ha sido invitado. En países del área anglosajona (Reino Unido, Estados Unidos o Australia), los tribunales imponen multas severas a la parte que ha rehusado de forma no motivada el intento de negociación en casos en los que, por la índole de la controversia, por los intereses en juego y esencialmente por los hijos menores, se pudo evitar la confrontación judicial.

Se ha de tener en cuenta que hay organismos internacionales que promueven la necesidad, e incluso la obligatoriedad, de que se celebre una sesión informativa previa a la demanda como requisito para la admisión de la misma (Argentina, Italia o Portugal). Se intenta con ello asegurar que la decisión de no participar en una mediación en estos casos obedece a una decisión libremente adoptada por el propio ciudadano. Es un mecanismo similar, como ya dijimos, al «consentimiento informado» previo a las intervenciones quirúrgicas. De alguna manera refleja cierta suspicacia respecto a que el rechazo a intentar una mediación no sea del propio ciudadano, sino de su abogado.*

Como hemos señalado, las únicas prevenciones respecto al uso de la mediación que hay que destacar son las relativas a situaciones en las que existe un desequilibrio de poder muy fuerte, como son los casos en los que una persona está subyugada o sometida a otra por miedo físico o psíquico, por relaciones de dependencia o por chantaje. La presencia de amenazas graves o de violencia que pueda ejercer una persona contra otra impide que la mediación pueda realizarse, como ocurre en casos de violencia doméstica o de género. En tales circunstancias podría ser eficaz una negociación, pero para ello se requiere que el tercero tenga una especial preparación para intervenir en estos casos, y siempre que la primera fase del proceso de negociación esté centrada en equilibrar las relaciones de poder y en hacer desaparecer los elementos subjetivos que pueden condicionar la libre voluntad de las dos partes y la igualdad entre las mismas.*

¿PUEDE SER OBLIGATORIA LA MEDIACIÓN FAMILIAR?

Ante todo, se debe dejar bien claro que si una persona no quiere ningún tipo de acuerdo y prefiere que sus problemas sean analizados y decididos por un tribunal, nadie puede obligarla a negociar ni a participar en un proceso de mediación. Por esa razón uno de los principios esenciales, como en general de todos los ADR, es la voluntariedad. Se ha de presuponer que, si alguien quiere sentarse en una mesa con un mediador, y frente a la otra parte, es para hablar. En mi experiencia personal he podido comprobar que las personas que se niegan a participar en una mediación familiar lo hacen por motivos muy distintos y a veces muy complejos. Se rechaza por miedo, por timidez, por resentimiento, o porque legítimamente no se quiere tener ninguna relación con una persona que nos ha dañado. Ante estas situaciones, yo siempre aconsejo a las personas que se niegan a participar desde el principio en una mediación que distingan entre el propio hecho de la incomodidad y la posible existencia de un interés común en llegar a una solución. Recuerdo el caso de una madre adoptiva que se negaba a dialogar con el exmarido cuando la hija común fue seleccionada para la práctica de un deporte en el que tenía grandes cualidades y posibilidades de competir en unas olimpiadas. Se necesitaba el consentimiento de los dos y que ambos regularan de nuevo las medidas relativas a la menor. Como ella se negó a participar en una mediación, el padre había planteado una demanda judicial. Lo curioso del caso es que la hija convivía con la madre y esta estaba dispuesta a prestar su consentimiento, pero con la condición de no ver ni coincidir con el padre de la menor, y mucho menos sentarse en una misma mesa con él. Al preguntarle por las razones de su negativa me contestó que aquella persona se había portado muy mal con ella y el solo hecho de verla la enfermaba. La había engañado dejándola por otra mujer (amiga suya) y la había estafado económicamente. Yo le hice ver que con su negativa estaba optando por una alternativa peor: tendría que acudir de forma obligatoria a una sala de juicios, por orden de un tribunal, y coincidiría con la otra parte, lo que era mucho más incómodo que mantener unas entrevistas privadas gestionadas por un especialista en estas situaciones: el mediador familiar. No conseguí convencerla y fui yo el que tuve que entender que debía respetar la opción que ella había tomado. Todas las personas tienen derecho a no ser «amigos» de sus «enemigos», y esto en los conflictos de ruptura de pareja, en divorcios o en disputas entre hermanos es frecuente.

Insistiendo en el ejemplo anterior, una vez que la persona expone su decisión firme de no verse ni sentarse con la otra parte, se puede seguir el proceso de mediación a través de reuniones separadas (los llamados «caucus») que mantiene el mediador con cada una de las partes. En inglés se denomina shuttel mediation, y en francés mediación navette. No es frecuente (porque es mejor fomentar el diálogo directo) pero es posible. Es un sistema que, con un poco de ironía, se ha denominado «triálogo» en vez de diálogo. El mediador se entrevista por separado con una y otra parte, y se recoge en un acta el acuerdo, que también se firma por separado.

Volviendo al principio de voluntariedad en la mediación, debemos distinguir dos momentos o perspectivas respecto a la manifestación, en la práctica, de dicho principio: a) la decisión de participar en el proceso, que debe ser tomada con plena conciencia de que es ese el principal interés; por ello es conveniente asistir a una sesión informativa (que puede ser conjunta o separada) en la que se puedan expresar al mediador las razones, los miedos, o los elementos en los que funda la decisión; b) la libertad de suscribir un acuerdo; tras una primera entrevista se puede llegar a la conclusión de que es imposible ningún tipo de pacto: aquí es donde rige plenamente el principio de voluntariedad. Si no se ve la utilidad y se está convencido de que no se alcanzará ningún acuerdo, toda persona tiene plena potestad para levantarse de la negociación y darla por finalizada en cualquier momento.

LAS GARANTÍAS DE LA CONFIDENCIALIDAD

El otro gran principio de la mediación familiar es la confidencialidad. Podemos decir que es la verdadera esencia, el corazón del sistema. Cada una de las partes ha de tener plena confianza en que lo que le dice al mediador quedará en absoluto secreto. En la shuttel mediation de la que hablábamos antes, ese «triálogo» se materializa en una serie sucesiva de encuentros (caucus) entre el mediador y cada una de las partes. El mediador va reuniendo toda la información que hará posible el acuerdo, pero guarda en secreto profesional lo que cada una de las partes le relata confidencialmente.

En los casos en los que la mediación es presencial (las dos partes en la misma mesa junto al mediador), lo más habitual en los conflictos familiares, la obligación de confidencialidad la adquieren tanto las propias partes como los abogados u otras personas que intervengan en la misma. Lo que ocurre es que la eficacia del principio es relativa, porque lo que se ha explicado de palabra a la otra parte no puede ser borrado (otra cosa es lo que se dice al mediador en conferencia reservada o caucus). Por esta razón la garantía legal de la confidencialidad no puede extenderse más allá de las medidas siguientes:

• La imposibilidad de que el mediador sea llamado a un juicio como testigo o perito (su deber de secreto profesional se lo impide).

• La ineficacia (por ilicitud) de determinadas pruebas documentales: no se pueden aportar a un posterior proceso contencioso los documentos que, como propuestas, borradores, correos electrónicos o notas de trabajo se hayan podido elaborar durante las sesiones de mediación.

• La obligación de los abogados de no utilizar los hechos relativos al desarrollo de la mediación en el ulterior contencioso. Para mayor seguridad es necesario que las leyes procesales prevean las garantías necesarias para que este principio sea protegido por los tribunales (aun cuando en los países en los que no exista una ley específica las partes pueden establecerlo por pacto inter partes).

Para que no se incumpla este pacto de confidencialidad es necesario que se marque con nitidez el momento en el que se inicia realmente el proceso de mediación con la firma de un acta constitutiva. Existen datos y circunstancias personales que pueden ser de singular trascendencia. Pienso, por ejemplo, en el reconocimiento (ante el mediador, que no ante el cónyuge) de la realidad de las relaciones afectivas con una tercera persona, así como de la identidad de esta, cuya información podría ser utilizada en su contra. También recuerdo un caso en el que la verdadera causa de la ruptura había sido el cambio de orientación sexual de uno de los cónyuges que de ninguna manera quería que la otra parte conociera porque, si se publicitaba, podía verse perjudicado en su trabajo. Y no es de menor importancia la revelación de datos económicos, de actividades profesionales no declaradas o de determinados planes de futuro (como la decisión de un traslado de la residencia al extranjero), que en un momento determinado pueden confiarse al mediador, pero que este no puede «descubrir» a la otra parte por la vinculación al secreto profesional. Probablemente el mediador que conozca estos datos podrá gestionar adecuadamente el conflicto, pero al estar condicionado por el deber de confidencialidad que le afecta, el manejo de los mismos en el proceso de mediación es muy difícil porque requiere respetar al mismo tiempo los principios de imparcialidad y neutralidad. Se suele decir que la tarea más difícil del mediador es la de saber gestionar dos verdades contrapuestas al mismo tiempo.

ACUERDO DE MEDIACIÓN Y CONVENIO REGULADOR

El «acuerdo de mediación familiar» no es equivalente a un «convenio regulador» en el sentido procesal del término.* Puede ser más amplio o más reducido. En algunos casos ni siquiera necesita ser reflejado en un documento escrito. Pero, por el contrario, también puede consistir en un documento bastante complejo que recoja un conjunto de declaraciones de voluntad, pactos, compromisos e, incluso, disculpas o promesas.* El acuerdo puede servir de convenio y del mismo pueden derivarse obligaciones de diversa naturaleza; algunas de las citadas carecen de fuerza jurídica, pero pueden ser muy importantes para las partes, como es el caso de la disculpa; otras son verdaderos negocios jurídicos, es decir, que tienen plena validez legal. Para comprender bien lo que es un acuerdo de mediación, es útil el símil de la «hoja de ruta», puesto que, en el acuerdo que han de firmar las partes y el mediador, se han de recoger toda una serie de propósitos y consensos. Posteriormente, cada uno de ellos puede tener una forma jurídica diferente.

Lo normal en procesos de divorcio es que se establezcan medidas que afectan a los hijos menores de edad (sistema de custodia, visitas, residencia, alimentos, tipo de enseñanza). En estos casos, aun cuando todo pacto que pueda acreditarse tiene relevancia entre las partes, es conveniente que se incorpore a un documento público que reúna las debidas formalidades para que quede garantizada su eficacia; y, según los casos, que se presente ante el tribunal competente para que el acuerdo sea homologado, es decir, para que se le otorgue por el juez el visto bueno, en el sentido de que el pacto no es contrario al interés del menor. De esta manera se completa e integra el pacto desde el punto de vista formal y, llegado el caso, se puede solicitar de los juzgados y tribunales su ejecución forzosa como si fuera una sentencia judicial.

Otros pactos de tipo económico que comportan la transmisión de bienes inmuebles o donaciones a los hijos, necesitarán para ser plenamente válidos que sean redactados con las formalidades públicas que la ley de cada lugar exija (documento notarial, acta ante autoridad municipal, etc.). En estos casos es conveniente que un abogado experto en la materia informe a las partes de las repercusiones a efectos tributarios y fiscales.

A MODO DE CONCLUSIÓN

En los procesos de ruptura matrimonial y de pareja, la mediación es sumamente eficaz para ayudar a las personas a entender lo que pasa en sus vidas y a concretar los consensos básicos para una salida de la crisis con el menor sufrimiento y dolor posible. Así se evitan las agresiones a la dignidad e intimidad de las personas que suelen ser frecuentes en las rupturas mal gestionadas. Se ha de tener en cuenta que, con independencia de que la ley exija o no la necesidad de invocar y acreditar determinadas causas para la separación o el divorcio, lo que siempre existe es la problemática derivada de la ruptura del compromiso moral inherente a la relación de pareja. La mediación, por sus características, es un método que favorece que quede salvaguardada la vida privada de las personas, que ya no tendrán que exponer públicamente ante un tribunal aspectos de su intimidad.

Por otra parte, aun en los sistemas en los que la acreditación de la causa de la ruptura no tiene trascendencia legal, se ha de considerar que determinados hechos extrajurídicos que han sido los causantes de la ruptura sí que están presentes en el conflicto, especialmente en el ámbito emocional, e influyen de forma determinante en la capacidad de comunicación y de racionalización de las consecuencias del divorcio (sobre todo respecto a las medidas en cuanto a los hijos, la vivienda o los intereses económicos). La actitud que cada persona adopta al respecto depende mucho de las convicciones personales, de los planteamientos éticos y de las creencias. En definitiva, el mayor o menor grado del impacto emocional (los celos, el odio, el rencor, la culpa) en cada persona y la recuperación del equilibrio personal condicionan cualquier acuerdo que pueda adoptarse para la regulación de sus efectos y, en especial, para construir un nuevo sistema de relaciones para el futuro cuando existen hijos comunes. La habilidad de los mediadores para gestionar adecuadamente las emociones es esencial.

Se ha demostrado plenamente que el protagonismo que los ciudadanos tienen en el proceso de mediación contribuye muy eficazmente a superar el trauma de la ruptura. Por el contrario, las actitudes de pasividad e inhibición suponen la delegación de la gestión de los problemas a terceras personas (abogados y jueces que no conocen a los hijos). La mediación implica un esfuerzo de los ciudadanos por asumir el protagonismo en la solución de sus propios problemas y la responsabilidad de superarlos, buscando la mejor salida para el futuro. Hay que tener presente que la construcción de un sistema de relación futura por los excónyuges tiene su base en la comprensión del modelo de respeto hacia el otro, por lo que la mediación, como proceso, genera en cierta forma una transformación de la mentalidad de las partes litigantes, desde luego, enormemente positiva.

La mayor aportación de la mediación en los casos de ruptura es la oportunidad de planificar en beneficio de los hijos las relaciones de parentalidad. Es el método óptimo para transformar el derecho abstracto a ostentar la patria potestad (el poder sobre los hijos) por el trabajo cooperativo para el ejercicio de la «responsabilidad parental».* En cuanto a los hijos menores, son muchos los casos en los que los litigios se convierten en una auténtica guerra por obtener la «custodia», la «tenencia» o la «guarda» de los mismos. En este empeño se invierten esfuerzos increíbles para desprestigiar al otro progenitor (que seguirá siendo el padre o la madre del hijo). Para ello, pese al daño psicológico que se les infiere, no se duda en involucrar a los menores en la batalla psicodramática que se suele librar ante los tribunales. Se invierte mucho tiempo y dinero en requerir los servicios de psicólogos y peritos y en encargar informes a investigadores privados para destruir la imagen social del «contrario» o «contraria» con el objeto de poder, de esta forma, obtener la ganancia de que pierda el afecto de los hijos comunes.

Con motivo de la pugna por la apropiación exclusiva de la custodia de los hijos se pueden producir anomalías como el «síndrome de alienación parental», que tantas polémicas ha suscitado respecto a la realidad de su existencia, y que ha sido estudiado en profundidad por uno de los psicólogos judiciales más representativos de la intervención en mediación familiar desde el ámbito de los tribunales, Ignacio Bolaños Cartujo.* Pues bien, para prevenir tales problemas psicológicos en los hijos, la mediación puede evitar el nacimiento de esta típica espiral de enfrentamiento y violencia. Esta concepción nueva del ejercicio de las responsabilidades parentales requiere la participación de los progenitores en procesos de mediación para, en primer lugar, comprender e interiorizar el aprendizaje de lo que significa la coparentalidad y, en segundo lugar, para ir adaptando las reglas de funcionamiento a la naturaleza esencialmente evolutiva y mutante de las relaciones de familia.

A las razones generales de rechazo a la mediación, que ya se han expuesto en el capítulo sobre la mediación en general, se debe añadir la específica problemática de las rupturas. Efectivamente, suelen preceder infidelidades, abandonos afectivos, abusos de poder, fraudes económicos o disputas con la familia extensa que generan reacciones de venganza, patologías pasionales o deseos irrefrenables de humillar o de destruir al que pasa a ser el contrario.

OTRAS INTERVENCIONES MEDIADORAS EN LOS CONFLICTOS DE FAMILIA

Finalmente, podemos decir que la mediación caracteriza y conforma la metodología básica de toda una serie de intervenciones que tienen en común un marcado carácter extrajurídico y que son típicas de los procesos de familia: son importantes el plan de parentalidad, las escuelas de padres y madres divorciados, las intervenciones de orientación psicosocial postsentencia, las medidas educativas en los puntos de encuentro y la coordinación de parentalidad. Por la importancia que han adquirido, a cada una de ellas le dedicamos un capítulo. De todos ellos puede decirse que son mecanismos híbridos porque en algunos los principios básicos no se cumplen exactamente. Por ejemplo, en las medidas educativas, la orientación postsentencia, los puntos de encuentro o la coordinación de parentalidad, el principio de voluntariedad está debilitado, puesto que es el juez el que las dispone en su resolución. Y el principio de confidencialidad no existe porque los técnicos deben remitir informes periódicamente al juez.

Ya hemos visto que la mediación familiar se caracteriza por la singularidad de los intereses en juego en tales conflictos y por la importancia de la dimensión extrajurídica, y requiere un tratamiento diferenciado de la mediación en general. También se ha mencionado la importante distinción en la intervención mediadora, según se realice en la fase inicial de la ruptura, antes de que el litigio se haya judicializado o cuando ha existido derivación judicial si se produce durante la tramitación del proceso. El contexto en el que se produce es muy diferente.

Bajo el epígrafe de «intervenciones mediadoras específicas» se tratan diversas actuaciones profesionales en familias en crisis que obedecen a protocolos de intervención conectados con la actuación de los tribunales y que se desarrollan en el contexto de los ADR. En otras palabras, son instrumentos para incidir en la gestión positiva de los conflictos de familia que ya están judicializados, con los que se pretende esencialmente que, pese a no ser posible el acuerdo, las personas adapten sus comportamientos a parámetros de mayor racionalidad. Su finalidad es reforzar el nivel de cumplimiento de las reglas que impone el tribunal para el funcionamiento de la familia respecto de los hijos comunes menores de edad.

Los terceros profesionales que intervienen utilizan herramientas propias de la mediación, de psicología evolutiva de la familia, de psicología infantil, o de educación y trabajo social. En todas las intervenciones referidas se intenta conseguir que se respeten los principios generales de la mediación. La imparcialidad siempre está asegurada por el tribunal, pero respecto a la voluntariedad y la confidencialidad el rigor está debilitado por la incidencia del mandato judicial que está en el origen de la intervención. Por tal razón puede decirse que son mecanismos híbridos porque combinan diversas metodologías.

A lo anterior debe destacarse que estas intervenciones posteriores a la sentencia se suelen producir con carácter intrajudicial. Algunas de ellas son preparatorias del proceso, como la exigencia de presentación de un plan de parentalidad; otras se realizan durante la tramitación del proceso (en la fase de medidas provisionales), o incluso como medidas de refuerzo y facilitación del cumplimiento normal y pacífico de las sentencias y demás resoluciones judiciales.

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Hoy duermo con mamá, mañana con papá: la mediación en la planificación de la parentalidad

Cuando existen hijos la escalada del conflicto debe evitarse: la mediación es el mejor camino hacia el entendimiento.

LISA PARKINSON

El programa Erasmus de intercambio entre estudiantes universitarios de la Unión Europea ha aportado mucho al desarrollo del espíritu europeísta al posibilitar el conocimiento de otras culturas, de otras lenguas y de otras formas de entender la vida. Pero, al mismo tiempo, ha sido la causa de graves problemas judiciales cuando las parejas internacionales de jóvenes enamorados han empezado a romperse, dejando como secuelas algunos niños y niñas producto de tanta energía juvenil, que en el argot judicial llamamos «transfronterizos». Sin ir más lejos, una sobrina mía cursó el Erasmus en Milán, y disfrutamos hoy de un retoño, llamado Luigi, que ya ha cumplido diez años de edad y que tiene partido el corazón entre el Real Madrid, donde vive su madre, y el Inter de Milán, donde reside el padre.

Cuando Rocío se cansó de tanta ópera y tanto espagueti, aprovechó unas vacaciones para hacer la mudanza e instalarse con el niño en la casa de su madre. El disgusto de las dos familias fue mayúsculo, porque ya nos habíamos acostumbrado todos a tener una rama familiar en Italia, pero el pánico llegó cuando Renato, que, a toda costa, quería que el niño residiese con él en Milán, amenazó con denunciar la sustracción del menor en los juzgados para pedir la custodia del niño. Menos mal que se impuso la cordura y, haciendo caso a los consejos de su tío (es decir, al autor de esta narración), que ya lleva años en este oficio insistiendo en las ventajas de la mediación, mi hermana se trasladó con su hija y su nieto a Italia para mantener una reunión con la familia italiana, con la que nos une la afición a la música y a la gastronomía, y propiciar que los jóvenes se entrevistaran con un mediador. Fue Giovanna, una psicóloga giudice honoraria del tribunale di famiglia la que, con su buen hacer profesional, los supo encauzar en el proceso de mediación. Y llegaron a un acuerdo.

Han pasado ya cinco años, y la amistad con Renato y su familia no solo continúa, sino que se ha incrementado. Hasta vino hace unos meses para presentarnos a su nueva esposa. El resultado de todo el proceso fue una planificación de la parentalidad adaptada a las circunstancias: Luigi vive en Guadalajara con su madre, pero, tres noches a la semana, comunica con su padre por videoconferencia mientras se toma la cena (siempre pasta italiana), comentan el día a día y dan la clase de italiano. Mi sobrina Rocío le informa de todas las vicisitudes del pequeño. Cuando el trabajo de Renato lo permite, procura comprar vuelos baratos y da un salto a Madrid para estar con su hijo un fin de semana al menos cada mes. Las vacaciones de Pascua y las de Navidad las suele pasar con el padre la mayor parte del tiempo. A veces vienen los abuelos a visitarlo a Madrid, y mi hermana (la abuela materna) los va a buscar al aeropuerto y les lleva al niño. En verano se distribuyen las estancias de Luigi según las propias vacaciones de los progenitores y también la disponibilidad de los abuelos. Las cuestiones económicas las tienen muy organizadas con una cuenta conjunta en la que van ingresando dinero según los gastos y las necesidades, de forma cooperativa. Luigi está feliz.

A veces me pregunto (horrorizado) qué hubiera pasado si uno u otro hubiesen optado por luchar por la custodia del niño en los juzgados.

CASUÍSTICA PARA ELABORAR EL PLAN DE PARENTALIDAD

• En todos los casos de custodia compartida de los hijos es absolutamente necesario.

• Cuando la custodia la tiene asignada un progenitor y el otro tiene un régimen de estancias y visitas amplio.

• Siempre que se necesite cierto grado de flexibilidad entre los progenitores por razón de las ocupaciones laborales, por vivir en ciudades o países diferentes, o por las propias características de los hijos o de alguno de ellos.

• En los casos en los que los dos progenitores tengan claro que desean ejercer conjuntamente las responsabilidades parentales, aun cuando la custodia la tenga atribuida uno de ellos.

• En casos en los que existan indicios de conflictividad en las relaciones paterno o maternofiliales.

• Cuando por cualquier causa se hayan deteriorado las relaciones del padre o de la madre con los hijos, y sea necesario recuperarlas.

• Siempre que existan problemas de relación entre los progenitores y sea necesario fijar unas normas rígidas para las recogidas o entregas de los menores.

Desde un punto de vista técnico-jurídico, la planificación de la parentalidad es la exigencia por los tribunales de que, antes de formular una demanda, se procure un proceso de reflexión introspectiva que debe realizar individualmente todo progenitor que se encuentre en la fase inicial de la ruptura de la convivencia con su cónyuge o pareja (padre o madre de los hijos comunes). La finalidad básica es la elaboración de una serie de pautas para el ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales respecto de los hijos comunes que, según su criterio, deben establecerse con carácter obligatorio para los dos progenitores a partir del momento en el que se ponga fin a la convivencia. Cuando sea posible y exista una coincidencia sustancial en las propuestas, el plan de parentalidad se ha de concretar de forma conjunta después de haber negociado todos los pormenores, para evitar, así, problemas de interpretación y garantizar que los hijos queden exentos de tensiones e incertidumbres.

El objetivo que se pretende es doble: primero, conseguir que ambos progenitores sean plenamente conscientes de las consecuencias prácticas de la decisión (o el hecho) de separarse en lo que respecta a las obligaciones comunes con los hijos; segundo, poner de manifiesto los puntos de discrepancia que delimitan lo que debe negociarse de cara a un proceso de mutuo acuerdo, o fijar las diferencias que el juez debe resolver. También se pondrán de manifiesto todos aquellos puntos en los que exista una coincidencia esencial. La base de este instrumento fundamental en la mediación familiar es la participación activa de los progenitores (de forma ideal cuando la planificación se realiza de común acuerdo y con la participación de ambos) en la construcción, para el futuro, del desenvolvimiento cotidiano de los hijos en lo que se refiere, por una parte, a criterios de gran trascendencia como los relativos al sistema educativo, prevención de la salud y tratamiento de enfermedades, prácticas religiosas y anclajes de estirpe con la familia extensa; por otra parte, se han de proponer modelos de actuación comunes en la previsión del desenvolvimiento de los actos ordinarios y generales de sus vidas: lugar en el que van a residir habitualmente, sistema de relación con los dos progenitores, estancias con uno y otro, distribución de periodos vacacionales, celebración de aniversarios, etc.

Cuando no es posible elaborar el plan de parentalidad de mutuo acuerdo (divorcio consensual), cada uno de los progenitores ha de desarrollar su propia propuesta explicando mínimamente las razones que la sustentan para poder debatirla con la otra parte, al objeto de que se puedan precisar los puntos para trabajar en un eventual proceso de mediación o de negociación con la asistencia de los abogados de ambas.

En ningún caso el plan de parentalidad lo deben confeccionar los abogados ni lo debe redactar el juez. Los primeros aconsejarán a sus clientes, y el segundo decidirá los puntos controvertidos.

CONTENIDO DEL PLAN DE PARENTALIDAD

Particularmente se deben incluir en el plan el modo de gestión de las cuestiones relativas a la salud de los hijos, el sistema de alertas por enfermedades o problemas físicos o psicológicos y el modo de atender económicamente tales gastos. Igualmente se deben proponer los criterios educativos básicos que seguir en el ámbito de la familia, para que las pautas de comportamiento no difieran de un progenitor a otro. Es importante prever la forma en la que se mantendrán informados ambos progenitores de los pormenores con respecto a los problemas de conducta, relación con amigos, etc. Como es obvio, uno de los aspectos esenciales de las propuestas (o acuerdos) de parentalidad son los relativos a la formación y estudios, es decir, tipo de centro escolar, sistema de seguimiento y comunicación de las vicisitudes que se produzcan, asistencia a las reuniones de padres de alumnos, visitas a maestros o tutores y elección de actividades complementarias.

También es conveniente incluir un mecanismo de solución de los conflictos y discrepancias que puedan surgir, puesto que las relaciones de familia son esencialmente dinámicas y se deben prever mecanismos para la adaptación de las primitivas reglas a las nuevas circunstancias, como son la propia madurez de los hijos, la superación de los ciclos de enseñanza, las nuevas relaciones afectivas de los progenitores o los cambios de residencia de los mismos.

En conclusión: la elaboración de un plan de parentalidad detallado, minucioso y que especifique las condiciones de vida, horario de trabajo y apoyo familiar de cada progenitor tiene un importante impacto en dimensiones diferentes:

• La principal porque sirve para que los padres y las madres comprendan que la ruptura entre ellos no comporta la de la relación con los hijos, pues es un derecho de estos el mantener la mejor relación posible con ambos progenitores.

• En los casos en los que exista consenso en la forma de ejercer las responsabilidades parentales posdivorcio, sirve de parámetro para medir el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos.

• Por el contrario, en casos de planes contradictorios, sirve para que el tribunal que debe decidir entre las diversas opciones pueda tener concretadas las diferencias y las opciones que cada uno propone para el superior interés del menor.

INSTRUMENTO PARA LA NEGOCIACIÓN

El plan de parentalidad se ha ido introduciendo en la práctica de los conflictos de familia por medio de protocolos informales de instituciones de mediación, asociaciones de psicólogos, educadores y abogados, y por recomendaciones de los tribunales de familia, que es la forma más usual en los sistemas anglosajones. En la Europa continental y los países latinoamericanos de tradición code civil, se ha comenzado a exigir por la jurisprudencia, aun cuando ya existen proyectos legislativos que lo contemplan como un requisito que debe presentarse junto con las demandas.

Concretamente en España, la conveniencia de que se trabaje y presente el plan de parentalidad se ha introducido por reiteradas sentencias del Tribunal Supremo, salvo en Cataluña cuyo Código Civil del año 2009 lo recoge expresamente como requisito para la admisión de las demandas y lo define como «instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. Sin imponer una modalidad concreta de organización, alienta a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos en ocasión de la ruptura, de modo que deben anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que les afecten».

Existen diversos modelos de plan de parentalidad, pero la mayoría son sumamente abstractos y se limitan a un formulario de buenas intenciones que no cumple en absoluto la función de individualizar y personalizar las condiciones y propuestas de cada persona. El ejemplo más claro, para que se entienda, es el de una analítica médica que el doctor la prescribe, pero que se refiere a circunstancias personales de cada persona que no pueden sustituirse por las de otras. En la planificación de las relaciones de parentalidad con los hijos, cada progenitor es el que mejor los conoce, el que sabe a qué puede comprometerse y qué tipo de relación puede ser mejor según la actitud que tenga el excónyuge en cada uno de los puntos que se deben contemplar. Si existen varios hijos, en ocasiones se han de adoptar medidas diferentes para cada uno de ellos, porque hay que tener presente que no existen dos niños iguales, y que la práctica de adjuntar un formulario genérico es una mala praxis que algunos abogados utilizan desvalorizando la función que debe cumplir. En Estados Unidos y en Francia existen aplicaciones informáticas que facilitan el trabajo y que se han de cumplimentar por los dos progenitores por separado; son muy útiles porque el propio sistema destaca las coincidencias y señala las divergencias.

Cuando existen importantes discrepancias o se prevé que los propios hijos van a presentar problemas de algún tipo, es imprescindible requerir la ayuda de un mediador, especialmente cuando se pretende compartir la parentalidad en cualquiera de sus formas (custodia compartida, alterna o asimétrica). La planificación de la distribución y organización de las responsabilidades no debe realizarse a la ligera, se ha de dedicar el tiempo necesario para que todo esté bien regulado y no queden cabos sueltos pendientes de concreción. Es la forma de asegurar que no existirán problemas en el desempeño de unas funciones tan sensibles y tan importantes. ¿Alguien ha pensado en la sensación de angustia de un niño cuando nadie viene a buscarlo a la salida del colegio? Los psiquiatras señalan que el dolor que siente un menor cuando escucha a sus padres discutir por su causa no se olvida nunca en la vida. También el plan de parentalidad debe prever el sistema de comunicación entre los progenitores (que nunca deben utilizar para tales funciones a los hijos) y el método para resolver discrepancias de forma ágil y efectiva. De esta manera, cuando con el transcurso del tiempo surjan problemas a los que se deba hacer frente, se podrán solucionar pronto y adecuadamente. Los hijos lo agradecerán siempre. Para estos casos es muy útil también prever expresamente en los planes el compromiso de acudir a la mediación antes de entablar cualquier tipo de litigio ante los tribunales.

PREVISIONES MÍNIMAS

El contenido legal mínimo de las responsabilidades parentales se definió en la Recomendación 4/1981 del Consejo de Europa como el «conjunto de poderes y deberes que aseguran el bienestar moral y material del niño». Sus manifestaciones concretas son los deberes de: a) compañía, b) vigilancia y cuidado, c) educación y formación, d) alimentación, e) vivienda y vestido, f) administración de sus bienes y, recientemente, se ha añadido otro deber esencial: el de asegurar el mantenimiento de las relaciones más amplias posibles con el progenitor con el que no se convive habitualmente.

Además de las cuestiones básicas referidas en el párrafo anterior, es conveniente que no presenten dudas cuestiones como:

• en qué lugar estará el niño en cada momento (existen calendarios informáticos que son de una gran utilidad);*

• la forma en que se realizarán los intercambios y cómo se sufragarán los viajes, en su caso;

• la responsabilidad de cada progenitor en las tareas cotidianas del menor;

• el cómo, cuándo y de qué forma el niño se comunicará con el otro progenitor cuando no esté bajo su custodia;

• la asistencia a las reuniones y actos relacionados con el colegio y la formación;

• la forma en que se compartirá la información relevante (para este fin se ha extendido el uso de la llamada «libreta viajera» que va con el niño y en la que escriben los dos progenitores para reflejar en ella las incidencias de salud, educación, etc.);

• las relaciones con la familia extensa de cada una de las estirpes (abuelos, primos, tíos).

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Ordenando el tráfico: mediación y puntos de encuentro familiar

No por tener un hijo se es padre, de igual forma que no todo el que se compra un piano es pianista.

REFRÁN POPULAR

La vida de Cristina en sus últimos años, hasta que murió víctima de un cáncer muy agresivo a los treinta y seis años, fue un verdadero infierno. Desde que nació su segunda hija, Julián, su marido, empezó a distanciarse de ella y de las niñas. Siempre tenía compromisos y problemas en el trabajo que lo mantenían fuera del hogar y desconectado de la familia. Además, se volvió exigente. Cristina no alcanzaba a soportar todo el trabajo de la casa, el cuidado de las hijas y las exigencias de su actividad profesional como secretaria de dirección en una importante empresa inmobiliaria. Julián le reprochaba que no mantuviera el orden y la limpieza que a él le gustaba, y que educara a las niñas de forma tan permisiva. Culpaba de ello a los abuelos maternos que se ocupaban a diario del transporte de las niñas al colegio y de estar con ellas hasta que llegaba su madre para la hora de la cena.

Los problemas se agravaron cuando después de una discusión por la organización de las vacaciones Julián llegó a agredir a Cristina, propinándole un empujón que la arrojó al suelo y le provocó una fractura de húmero muy dolorosa. Creyendo que las quejas eran falsas y que estaba exagerando por zaherirlo, se marchó de la casa enfurecido después de confesarle que tenía una amante y que buscaría un abogado para que redactara los documentos para el divorcio. Cristina telefoneó como pudo a sus padres para que le ayudaran con las hijas y la llevaran al hospital.

Después de un proceso judicial muy duro en el que Julián pidió la custodia de las dos hijas (de seis y nueve años), además de acusar a Cristina de engañarlo con su jefe y de descuidar sus obligaciones como madre, se dictó la sentencia de divorcio que concedió la custodia a la madre, con un régimen de visitas amplio de las niñas con el padre que, desde el primer día, mantuvo una postura hostil con sus suegros, llegando a amenazar al padre de Cristina.

Transcurridos dos años desde el divorcio, tras el cual Cristina se instaló en el domicilio de sus padres porque durante el periodo de rehabilitación de la fractura de húmero le fue detectado un cáncer, la enfermedad se agravó y nadie pudo hacer nada para salvarla.

El mismo día del deceso de Cristina, Julián se presentó sin ningún tipo de consideraciones en el domicilio de los abuelos acompañado de un policía amigo. Sin que los abuelos pudieran reaccionar, se llevó a su casa a las dos hijas diciéndoles a los abuelos que se despidieran de ellas porque no las volverían a ver nunca jamás, entre los llantos y la amargura de las dos niñas. No tardó tampoco mucho tiempo en demandar ante el juzgado a los abuelos para que le hicieran efectiva la herencia que correspondía a las menores por la muerte de su madre, así como la administración de las pensiones de orfandad de las hijas, a pesar de que Cristina en su testamento había dispuesto expresamente que fueran los abuelos los que ejercieran la tutela y se cuidaran de los intereses económicos de sus hijas.

Ante la situación creada, y viendo que no era posible ningún entendimiento, los abuelos demandaron ante el tribunal a Julián para que se les reconociera el derecho a mantener contacto con las nietas. Así lo dispuso el juzgado, que les señaló un régimen de estancias y visitas de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares. El padre interpuso recurso de apelación con carácter inmediato y se negó a facilitar el contacto con los abuelos, por lo que el juez de primera instancia ordenó la ejecución provisional y la imposición de multas económicas a Julián por los incumplimientos. El enfrentamiento de Julián con los suegros llegó a complicarse con la implicación de los propios abogados de las partes que, en las propias dependencias de la Audiencia Provincial, llegaron a insultarse y tuvieron que ser separados por los guardias de seguridad.

Ante tal estado de violencia y enfrentamiento el padre y los abuelos fueron convocados a una entrevista reservada con los magistrados del tribunal de apelación, y por separado mostraron su predisposición a colaborar en la solución de aquel conflicto. De esta forma aceptaron que en la sentencia definitiva se estableciera un sistema de estancias y visitas más reducido, al mismo tiempo que, en lo que se refiere a la herencia de las hijas, la supervisión de la administración que correspondía al padre hasta la mayoría de edad quedara a cargo de una hermana de Cristina, tía de las hijas.

Pero como los abuelos desconfiaban de que el padre cumpliera y facilitara las visitas, y el padre temía que los abuelos les transmitieran sentimientos de odio a las niñas, la Audiencia dispuso que durante los tres primeros meses las visitas se realizaran en un punto de encuentro familiar (PEF) con la supervisión de un técnico educador de dicha institución. Transcurridos estos meses, y condicionando la progresión al informe que el técnico debería remitir al tribunal, se pasaría a una segunda fase en la que en el PEF únicamente se harían los intercambios (entregas y recogidas) y las entrevistas de control, hasta que el PEF informara de que las relaciones estaban normalizadas.

De esta forma se archivó el expediente después de que, en audiencia de las menores realizada por la magistrada responsable del caso, las mismas manifestaron su alegría por haber podido restablecer las relaciones con sus abuelos y porque su padre respetaba en todo momento los contactos establecidos permitiendo, incluso, que estuvieran durante quince días de vacaciones con la familia de su difunta madre.

CASUÍSTICA PARA LOS PUNTOS DE ENCUENTRO

La realidad social es muy dispar. Las intervenciones más frecuentes pretenden evitar:

• Enfrentamientos y discusiones con motivo de las entregas, recogidas y devoluciones de los niños por los progenitores cuando se realizan en los respectivos domicilios.

• Los habituales incumplimientos por inasistencia, faltas de puntualidad en los horarios y entregas de ropa en malas condiciones.

• La resistencia de los hijos cuando se niegan a colaborar o se resisten a ir con el padre o la madre; de esta forma se facilita el cumplimiento por la existencia de un mandato judicial de entrega con la especificación de una hora determinada.

• Los problemas derivados de adicciones al alcohol o las drogas en el progenitor que ha de ir a recogerlos.

• Las situaciones de riesgo en casos de violencia de género. Fundamentalmente cuando se han dictado órdenes de protección o alejamiento entre los progenitores.

• La desprotección de los menores ante sospechas fundadas de abusos sexuales o de malos tratos.

• Comportamientos lesivos para el menor cuando subyacen problemas derivados de padecimientos psíquicos.

• Actuaciones unilaterales ilícitas en los casos en los que existen indicios de riesgo de sustracción o retención internacional de menores.

• Los enfrentamientos entre las familias extensas con motivo de las visitas de abuelos, hermanos u otros allegados.

GARANTIZAR LAS RELACIONES FAMILIARES DE LOS NIÑOS Y NIÑAS

Los puntos de encuentro familiar (PEF) son espacios neutrales para garantizar la vinculación de los menores con sus dos estirpes, como derecho natural básico, y para facilitar que las relaciones entre los hijos y sus progenitores se desenvuelvan de forma positiva y pacífica. Son de gran utilidad en aquellos casos en los que existen circunstancias (diversas) que han generado algún tipo de dificultad en el cumplimiento de las previsiones de las resoluciones judiciales en cuanto al sistema de estancias y visitas paterno o maternofilial.

Los PEF son entidades vinculadas con los tribunales de justicia, de naturaleza pública (institucional) en algunos casos, privada en otros, o mixta (asociaciones o fundaciones), que suelen estar gestionadas por asociaciones no gubernamentales como es el caso de la Cruz Roja, o vinculadas a centros de enseñanza que han creado lugares de este tipo para que realicen las prácticas sus egresados, así como otras instituciones de apoyo a las familias. El perfil profesional de quienes prestan sus servicios en los PEF es el de educadores, psicólogos o pedagogos y trabajadores sociales. Su funcionalidad fundamental es la colaboración con los juzgados en los casos en los que estos aprecian elementos de riesgo para los menores o conflictos entre los adultos y otros miembros de la familia que aconsejan una intervención profesional de supervisión del régimen de visitas. En cuanto a su funcionamiento, cada vez es más habitual que exista una normativa reglamentaria que los regule, especialmente respecto a la conexión de la actividad que los desarrolla y los juzgados y la red de servicios sociales.

La diversidad de causas condiciona el tipo de intervenciones: en unos casos, únicamente sirven para constatar la entrega pacífica de los hijos; en otros (cuando han existido comportamientos agresivos o violentos), se procura que no haya coincidencia horaria respecto a la entrega y la recogida de los niños para evitar situaciones de riesgo. Son frecuentes los casos en los que las visitas se han de desarrollar en el propio centro, sin que el progenitor visitante pueda llevarse a los niños consigo fuera de las instalaciones. Otras veces las visitas se realizan en presencia y con la asistencia de un educador o trabajador social.

Los responsables del punto de encuentro deben enviar un informe al juzgado que suele ser trimestral, informando del grado de cumplimiento de las sentencias o especificando las incidencias surgidas. En tal caso se hacen propuestas, como la constatación de que los problemas se han superado, que alguno de los progenitores no ha asistido, que han surgido problemas de comportamiento, etc., para que se tomen las medidas pertinentes por los juzgados y, en su caso, se disponga la finalización del servicio.

Es sumamente importante la vinculación organizativa entre los PEF y los tribunales que han dictado la sentencia o son competentes para la ejecución de las mismas o, eventualmente, para su modificación. Tal colaboración debe estar debidamente ordenada en protocolos de actuación colaborativa.

La mayor parte de los puntos de encuentro realizan una labor educacional con las familias con la finalidad de que se normalicen las relaciones y que en el plazo más breve posible se pueda prescindir de esta medida de apoyo. Incluso cuando no existen interferencias originadas por la violencia, por adicciones o por problemas conductuales o enfermedades psíquicas que lo desaconsejen, los puntos de encuentro son un espacio ideal para intentar la mediación familiar entre los progenitores.

LAS ESCUELAS DE PADRES Y MADRES SEPARADOS

Los PEF tienen todavía una corta tradición en nuestra cultura. Han surgido para dar solución a problemas que antes no tenían suficiente relevancia social puesto que la incidencia de los divorcios era mucho menor y se basaba en criterios de culpabilidad, de tal manera que entraba dentro de la normalidad que las relaciones entre los hijos y el progenitor «culpable» quedaran interrumpidas. En la actualidad se ha generalizado el concepto de «divorcio-remedio» que se caracteriza porque lo que se rompe es la relación de pareja, pero la familia subsiste y con ella el fomento de la responsabilidad parental compartida. De ahí la necesidad de buscar remedios en los casos en los que, por causas diversas, las relaciones entre los padres y madres e hijos corran el riesgo de quedar interrumpidas.

Los PEF se enmarcan en una idea más amplia y ambiciosa: la necesidad de establecer escuelas de padres y madres separados para que comprendan lo imprescindible que es salvaguardar los vínculos parentales y aprendan a separar el conflicto interpersonal entre ellos de los vínculos con los hijos e hijas. En algunos países, estas escuelas están vinculadas a los tribunales de familia porque es allí donde se presentan los conflictos que más las necesitan. Y de forma coherente con este movimiento surgen los PEF que no suelen estar regulados legalmente de forma específica porque son organismos mixtos (por una parte, del área de protección a la familia y a las políticas de protección social, y por otra, del área judicial). La mayor parte de los PEF se gestionan según protocolos concertados entre los juzgados y tribunales y las entidades que ofrecen el servicio.

En algunos países los puntos de encuentro se incardinan dentro del ámbito de la mediación comunitaria, de la justicia conciliadora de paz o de las denominadas «casas de justicia» que sirven de sede a estos mecanismos de colaboración de la ciudadanía con los tribunales.

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Salir del caos: orientación postsentencia y coordinación de parentalidad

Pobres aquellos niños que, ante la indiferencia de los jueces, y por causa de la maldad y la incomprensión humana, perderán los vínculos con sus padres.

MARIA SALDANHA PINTO RIBEIRO, Amor de pai

Una de las decisiones judiciales adoptadas en mi vida profesional que mayor polémica provocó se produjo en el caso de una señora de la alta sociedad, madre de cuatro hijos y titular de un patrimonio envidiable, a la que no se le atribuyó la custodia de los hijos por un problema de alcoholismo. Además, se condicionó el sistema de estancias y visitas de los menores con ella a que un perito, auxiliar del tribunal, hiciese un seguimiento posterior a la sentencia para asegurar que los hijos no estaban en situación de riesgo cuando la visitaban.

Esta mujer, Margarita, triunfadora y de gran prestigio por su estatus familiar y social, que había sido admirada por su belleza e inteligencia, fue víctima de una crisis profunda en la relación personal con su marido, Ricardo, que me recordaba la historia de la película Días de vino y rosas de Blake Edwards. Esta situación la condujo a la adicción incontrolada de alcohol y otros barbitúricos que la hacían irreconocible cuando estaba bajo su nefasta influencia.

En el proceso judicial quedaron en evidencia estos problemas que justificaron la atribución de la custodia de los hijos menores a Ricardo. Esta circunstancia la sumió en una depresión todavía más profunda que agudizó el alcoholismo y que se complicó, cómo no, con estados depresivos a niveles de patología psiquiátrica. Los hijos —Jordi de quince años, Mireia de trece, Joan de diez y la pequeña Rosita— se negaban a ir con la madre porque lo pasaban francamente mal. El padre aprovechó el rechazo de los hijos para acusar a la exesposa de irresponsable, y consiguió que se suspendiera el régimen de visitas con la madre a raíz de un lamentable episodio.

Ocurrió un fin de semana al principio del verano; Margarita se llevó a sus hijos consigo a un hotel de lujo en la Costa Brava. Allí se sinceró con ellos y les expresó todo el profundo amor que les profesaba y lo dolida que estaba con Ricardo y con todos ellos por la actitud que tenían en contra de ella. Después de hablarles de este modo, e imprimiendo un alto sentido trágico, les prometió que no volvería a molestarlos si, de verdad, de corazón y sin intermediarios ni presiones de su padre, le decían a la cara que no querían estar más con ella. Sumidos todos en lágrimas, Jordi, el mayor de los hijos, hizo de portavoz de sus hermanos y le manifestó que todos ellos la querían mucho, pero que si seguía con el alcohol y la cocaína lo sentían mucho, pero preferían no verla. Los niños lloraban abrazados a su madre cuando ella, apartándose de ellos, extrajo de su bolso una cuchilla de afeitar y se hizo un corte en las venas a la altura de la muñeca izquierda, provocando una fuerte hemorragia. Los pequeños, consternados y asustados, salieron en busca de ayuda mientras el mayor procuraba contener la hemorragia.

Afortunadamente Margarita fue trasladada a un hospital y se salvó. No obstante, el incidente sirvió para que Ricardo consiguiera que el juez prohibiera todo contacto de los hijos con la madre hasta que no se acreditara plenamente que había superado las adicciones y que estaba curada del todo.

Transcurridos algunos meses, aquella madre volvió a solicitar del tribunal que le concediera la custodia de los hijos. Para ello aportó informes de los psiquiatras más afamados de la ciudad que certificaban su completa curación. Sin embargo, Ricardo, el exmarido, tenía la sospecha de que la curación no se había completado. Le habían llegado noticias de que seguía bebiendo, aunque con mayor moderación. Por esta razón se opuso de forma absoluta a consentir ningún contacto. Los hijos estaban siguiendo un proceso de terapia muy complejo y difícil que podría experimentar una regresión.

La resolución judicial que se dictó por el juzgado mantuvo la prohibición a la madre de acercarse a sus hijos. Margarita recurrió en apelación ante el tribunal en el que yo trabajo y, dándole una nueva oportunidad, se celebró un nuevo juicio en el que comparecieron médicos, psiquiatras y psicólogos que afirmaron con rotundidad que la enfermedad había sido superada. Pusieron de manifiesto que esta mujer había encontrado la fuerza para superar sus adicciones en la ilusión por volver a ver a los hijos. El abogado y los peritos del padre insistían, por el contrario, en el riesgo de una nueva recaída para los menores.

Desde luego, como jueces, ni mis compañeros ni yo podíamos de ninguna forma menospreciar la opinión de aquellos doctores, pero lo que estaba latente era no solo la desconfianza del marido, sino también el miedo y los sentimientos tan contradictorios que mostraban los propios hijos. Prolongar la incomunicación podría ser también perjudicial para ellos. La salida de esta situación resultaba muy difícil. Finalmente, apostamos por dar una nueva oportunidad a aquella familia, pero con la implantación de un sistema de supervisión especializada. Designamos, por primera vez en España, a un coordinador de parentalidad, es decir, a un psicólogo para que actuara como delegado del tribunal, experto en materia de adicciones y, a la vez, en psicología infantil, con el encargo de coordinar el tratamiento psicológico de todos los miembros de la familia, incluidos los hijos y los dos progenitores. Entre sus funciones fue prioritaria la de controlar el proceso de deshabituación al alcohol y a los estupefacientes de Margarita. En especial, debía comprobar las analíticas clínicas de la misma antes de cada visita de ella con los hijos; mientras, iba trabajando progresivamente la reconciliación de los menores con la madre. También se ocupó de la relación de Margarita y Ricardo para que ambos pudiesen recuperar un mínimo espacio de colaboración para la elaboración de un calendario de visitas, inicialmente controladas, con los hijos. Esta intervención profesional especializada está ya consolidada en algunos países de más larga implantación del divorcio, como Canadá y Estados Unidos, donde se ha comprobado su eficacia.

La introducción de la orientación postsentencia en situaciones y para familias de alta conflictividad no resultó fácil inicialmente por la ausencia de regulación legal y por el elevado coste económico que supone. Por otra parte, tuvimos que hacer frente a la oposición de algunos sectores de la abogacía tradicional que interpretaron que este método implicaba una intromisión inadmisible en la intimidad y en la libertad de sus clientes. Y realmente, desde este punto de vista, no les faltaba razón, pero era la única opción posible. Por este motivo es absolutamente voluntaria la participación en estos programas de las personas que sufren estas enfermedades. Pero, claro está, depende de su decisión que puedan reanudar la relación con sus hijos. Procurar la mayor seguridad y la exención de riesgos para los menores justifica sobradamente que se condicione la viabilidad de las relaciones paterno y maternofiliales a la supervisión del coordinador. Afortunadamente, en esta historia el amor de Margarita hacia sus hijos, y el de estos hacia ella, consiguió que el coordinador de parentalidad finalizara con éxito el trabajo. Pocas veces los jueces podemos alegrarnos de que nuestro trabajo haya sido útil.

Con lo que sucedió en este caso se pone de manifiesto que, lamentablemente, las resoluciones judiciales no siempre consiguen solucionar los problemas, ni sirven de bálsamo de Fierabrás para sanar las heridas de la batalla librada ante los tribunales. En concreto, y por lo que se refiere a las relaciones paterno y maternofiliales, es frecuente que, a partir de la sentencia, comience una ulterior fase para conseguir que se cumplan sus mandatos. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sancionado a diversos países porque no han empleado medios efectivos para garantizar las relaciones de los hijos e hijas menores con sus dos progenitores.

CASUÍSTICA PARA LA ORIENTACIÓN POSTSENTENCIA

• En todos los casos en los que, existiendo hijos menores, la negociación entre las partes, o por medio de los letrados, se ha mostrado ineficaz.

• Cuando no sea posible la mediación por la dificultad de establecer mecanismos colaborativos.

• Siempre que exista un rechazo contumaz a mantener cualquier tipo de relación establecida por resolución judicial, o haya fracasado la intermediación de los puntos de encuentro.

• En los procesos con elementos de violencia de género o familiar.

• Cuando por existir situación de riesgo esté interviniendo la entidad pública de protección de menores y resulte conveniente garantizar los contactos entre los hijos y sus progenitores.

• Está especialmente indicada en traslados de residencia de uno de los progenitores o de los hijos a otros países o poblaciones geográficamente distantes que hacen imposible un tratamiento psicológico conjunto.

• En casos en los que sea impedimento evidente la adicción a drogas o al alcohol.

• Cuando exista base patológica de enfermedad psíquica que sea controlable médicamente.

LA PARADOJA DE SEGUIR UNIDOS, Y SIN ABOGADOS, DESPUÉS DE LA SENTENCIA

En la práctica suele presentarse el problema de que, una vez publicada una sentencia o resolución judicial con una específica regulación de las medidas relativas al cuidado de los hijos que deben implantarse tras el divorcio, los propios interesados se encuentran en una situación de enorme confusión. Esta situación es más grave cuando el litigio se ha tramitado de forma contenciosa y con enfrentamiento entre las partes. Se produce la paradoja de que los excónyuges se ven obligados a colaborar para no ser acusados de incumplimiento cuando no solo no existe una buena comunicación entre ellos, sino que, después de las tensiones del proceso, la distancia se ha agravado.

Por otra parte, los abogados que les han dado soporte a uno y otro durante el proceso, es decir, que han sido sus entrenadores personales en la batalla judicial, tampoco están en condiciones de ayudarles, puesto que suelen haber estado fuertemente involucrados en el conflicto. Otras veces han surgido problemas entre el abogado y el cliente por el resultado del proceso (que no esperaban) o por el pago de los honorarios. Este panorama de desorientación es frecuente tras la finalización, por absolución o archivo por sobreseimiento, de casos de violencia de género en los que la parte denunciante se encuentra desasistida incluso institucionalmente, y el denunciado, aunque ha sido absuelto y se han levantado las medidas penales, tampoco puede regresar al domicilio familiar como si no hubiera pasado nada.

Para ayudar a las personas que están en esta situación, y con el objeto de ayudarles a adaptar a su vida cotidiana las medidas y reglas establecidas en las sentencias, se ha abierto un campo de intervención social muy importante y de enorme utilidad para estas familias. El objetivo es evitar los problemas cotidianos y una nueva escalada del conflicto que, ciertamente, no suele solucionarse con la sentencia. Este campo es el de la orientación postsentencia.

LOS HIJOS NECESITAN LA COLABORACIÓN DE LAS DOS PARTES

La necesidad de ayuda profesional más frecuente es la relativa a la implantación del modelo de custodia para el ejercicio de las responsabilidades con los hijos menores. En aquellos casos en los que estaba establecido un sistema de custodia individual, ejercida por un solo progenitor, y se cambia en la sentencia por una modalidad de custodia compartida, es necesario gestionar el cambio para que no se produzca el fracaso del sistema, lo que requiere la colaboración de las dos partes; si durante el litigio una de ellas ha mantenido oposición a este modelo no es fácil que su actitud sea la de facilitar las cosas, por lo que es la familia en su conjunto la que necesita que un especialista oriente a ambos progenitores; en sentido inverso, es decir, cuando la custodia establecida anteriormente era el modelo compartido y se cambia a individual, se ha de gestionar un fracaso doloroso. En estas condiciones resulta también difícil llevarlo a la práctica, pues surgen problemas de toda índole: de intendencia (cambios de vivienda, ciudad o colegios), de acomodación de los hijos a un nuevo sistema que suele implicar establecer hábitos diferentes que no siempre son aceptados con agrado. Hay un alto índice de sentencias claudicantes, es decir, que no se cumplen por desistimiento de las dos partes.

La distribución de las responsabilidades respecto a los hijos en lo que se refiere a seguimientos y cuidados de salud, a la supervisión de los estudios, a las pautas comunes de carácter educativo o a la provisión de necesidades materiales, como la compra de ropa, de equipación deportiva y de otros enseres, requiere acuerdos puntuales. También es necesaria la colaboración para facilitar el cumplimiento del régimen de visitas, organizar los periodos vacacionales y dar soporte conjunto a las preocupaciones y necesidades de los hijos.

En el aspecto patrimonial o económico, esencialmente cuando existen bienes adquiridos en común (como la vivienda familiar), se han gestionado empresas y negocios por ambos cónyuges o subsiste la responsabilidad conjunta en el pago de obligaciones frente a terceros —como son los pagos de créditos—, la necesidad de que los intereses comunes no se vean perjudicados requiere que ambos participen en buscar las soluciones adecuadas y evitar los graves perjuicios que se pueden derivar de trasladar a esta esfera las desavenencias en la relación personal que motivaron la ruptura.

ESCUELAS DE PADRES Y MADRES DIVORCIADOS

La necesidad de contar con este tipo de servicios no ha sido asumida todavía por los responsables políticos de muchos países. La realidad es que el sistema legal y judicial presta más importancia a lo que es propiamente el enjuiciamiento, es decir, a averiguar los hechos que provocaron las rupturas, a delimitar las responsabilidades legales y a dictar la sentencia con la imposición de reglas de cumplimiento obligatorio. Hay un déficit generalizado en la introducción de herramientas e instrumentos para que la salida y superación de las crisis sean lo menos traumáticas y dolorosas posible para todos los miembros de la familia, sobre todo los hijos menores. No obstante, hay numerosos ejemplos en los que se está avanzando en la introducción de mecanismos para dar soporte a las familias en la fase de ejecución de sentencias.

De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha establecido una línea jurisprudencial en los últimos años que refleja esta preocupación, al resaltar que los Estados miembros no cumplen con el artículo 8 del Tratado de Roma si se limitan al enjuiciamiento y a dictar la sentencia. Lo que se exige, además, es que los tribunales garanticen de forma eficaz el correcto cumplimiento de las mismas en beneficio de los hijos. Aun cuando, a diferencia de la sentencia dictada en causas penales, la facultad de exigir el cumplimiento de las resoluciones de carácter civil pertenece a las partes (que pueden desistir tácitamente y por sus propios actos de solicitar la ejecución forzosa), el TEDH sostiene que, si las medidas implantadas afectan a hijos menores que pueden verse perjudicados por la falta de colaboración de sus padres, es obligación del Estado y de las instituciones públicas facilitar el cumplimiento, cuando menos, para evitar situaciones de riesgo o perjuicios irreparables a los menores, como la ruptura de los vínculos afectivos con uno de sus progenitores.

Una de estas medidas es elaborar guías de buenas prácticas que interpreten las sentencias, así como establecer criterios útiles que se pueden facilitar a las partes por el propio juzgado o por los servicios de mediación que colaboran con los mismos o por la red de servicios sociales y los centros de orientación familiar. También la iniciativa privada, por medio de los profesionales especializados, tiene un nuevo campo de trabajo abierto en este novedoso ámbito, incluso ofreciendo sus servicios a los despachos de abogados.

Otra medida es que las sentencias puedan prever la intervención de los equipos técnicos psicosociales adscritos al tribunal en seguimiento del correcto cumplimiento de las medidas, con rendición de informes al juzgado. Este tipo de actuaciones se están llevando a la práctica en forma de experiencias piloto en muchos juzgados. Es decir, que los psicólogos y trabajadores sociales no limiten su actuación a la emisión de informes periciales, sino que prosigan su intervención en la fase posterior a las sentencias.

Pero, de entre todas las medidas, cabe destacar por su enorme eficacia la instauración de escuelas de padres y madres divorciados que existen en algunos países, cuya precursora fue la que Aldo Morrone instauró en Montreal (Canadá), en la propia sede de los juzgados de familia. Se fundamenta esta intervención psicosocial en la constatación de que, cuando dos personas deciden constituir una familia y tener hijos, existen múltiples mecanismos que transmiten naturalmente la información necesaria a los futuros padres: desde las propias familias de origen hasta instituciones sociales o religiosas. Se han publicado numerosos textos y libros de guías sobre cómo esperar al hijo que viene y los cuidados que precisa. Concurre, además, en estos casos, que el joven matrimonio guarda un alto espíritu de colaboración basado en el amor y afecto que se profesan. Sin embargo, cuando se produce la ruptura no existen patrones de conducta, ni suelen ser eficaces los consejos de familiares y amigos. Apenas hay literatura que alerte sobre las consecuencias de una gestión contenciosa de la crisis conyugal en los hijos menores.

Todavía no se ha generalizado que ambos progenitores en este tránsito acudan a psicólogos especializados y, pese a que las personas que son conscientes de sus responsabilidades procuran evitar el proceso contencioso, hay un número importante que se deja llevar por los impulsos de rencor y vindicación. Estos padres y madres llegan ante el tribunal dispuestos y preparados para librar una batalla en la que van a contar con la asistencia de sus abogados, pero sin que nadie les haya hecho reflexionar sobre las consecuencias que ello comporta. Por esta razón, el asesoramiento postsentencia es de suma utilidad.

LA COORDINACIÓN DE PARENTALIDAD

Básicamente es la intervención facilitadora de las relaciones paternofiliales que realiza un tercero, neutral e independiente, ordenada por el juzgado en la fase de ejecución de medidas reguladoras en las rupturas en familias de alta conflictividad con hijos menores o adolescentes. El coordinador de parentalidad (CP en lo sucesivo) ha de ser una persona especializada profesionalmente en psicología infantil y evolutiva de la familia o en educación o trabajo social, que tenga acreditadas las habilidades como mediador en entornos judiciales complejos, así como experiencia en casos conflictivos, y que posea formación básica en las instituciones del derecho de familia.

El CP es un profesional que ejerce su función dotado de cierto grado de autoridad porque su intervención ha sido dispuesta por el juzgado, y los progenitores han de asumir voluntariamente participar en el proceso (similar a la participación terapéutica). Los métodos que utiliza el coordinador deben ser eminentemente persuasivos. Esta autoridad proviene de lo pactado por las propias partes (puesto que en determinados casos puede ser establecida por convenio extrajudicial) o por haber sido impuesta por mandato judicial, bien en fase de medidas provisionales, provisorias o cautelares, por sentencia o por resolución dictada en la fase de ejecución o en procesos de discrepancias en el ejercicio de las responsabilidades parentales.

El grado de voluntariedad de las partes en estos casos no es absoluto, a diferencia de la mediación, puesto que la negativa a colaborar por alguna de ellas puede tener trascendencia en la decisión judicial que finalmente se dicte sobre la custodia de los hijos o el sistema de visitas y estancias. Incluso cuando es ordenada por el juez puede dar lugar al delito de desobediencia. Tampoco rige de forma absoluta el principio de confidencialidad, puesto que según los casos se ha de informar al juez o tribunal del desarrollo y buen fin de la intervención.

La utilidad de esta intervención profesional es muy alta, como lo corrobora el hecho de que cada vez son más los casos en los que los propios abogados de las partes aconsejan a sus clientes el establecimiento de esta modalidad de intervención para asegurar el cumplimiento de los convenios y la pacificación de los conflictos, sobre todo psicológicos. El CP actúa a modo de escuela de padres, madres e hijos e hijas de familias divorciadas. Además de la intervención extraprocesal del CP, también puede ser solicitada al tribunal que, en determinados casos, puede disponer el nombramiento de oficio o a instancias del ministerio público.

PRESERVAR A LOS HIJOS DEL CONFLICTO DE RUPTURA

Salvo en casos muy excepcionales, las personas que atraviesan un proceso de ruptura de su relación matrimonial o de pareja son conscientes de que lo mejor para sus hijos es que se garantice una relación positiva y pacífica con sus dos progenitores. Los problemas vienen cuando la dinámica de la crisis genera conflictos agudos. Los hijos terminan involucrados en ellos y los progenitores no saben cómo preservar a los menores de las diferencias interconyugales. Los abogados son plenamente conscientes de que tampoco se solucionan los problemas entre padres e hijos con medidas judiciales de tipo coactivo, por lo que la intervención de un especialista puede salvaguardar esta esfera de relaciones personales en beneficio de todos los miembros de la familia.

El CP es un colaborador de suma utilidad que trabaja con los abogados de ambas partes y que es un profesional independiente y neutral que interviene en un ámbito ajeno al puramente legal, con lo que su labor se centra en posibilitar una solución al problema que tanto les preocupa a los ciudadanos: la conservación de las relaciones paternofiliales. En este campo, los abogados no suelen ser expertos y, contando con la colaboración de coordinadores de parentalidad competentes, pueden concentrarse mejor en los problemas jurídicos del caso. Cuando el nivel de conflictividad judicial es muy alto, los abogados se ven desbordados e impotentes ante su propio cliente, por lo que el nombramiento de un CP por el juzgado es también una oportunidad inmejorable para dar solución a estos graves problemas que generan conflictos irresolubles en perjuicio de los hijos menores; en definitiva, es también una exigencia ética el propiciar tales intervenciones.

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Alternativas a la hoguera: la mediación penal

Cuando se ha de socorrer o castigar a un ser humano, deberíamos preguntarnos si aquello que vamos a hacer podrá ayudar a esa persona y si nuestra acción será la correcta. Si no está claro, deberemos volver a pensarlo.

MAHATMA GANDHI

LAS OBRAS EN EL HOSPITAL DE LA FUNDACIÓN MONTAÑA DE JERICÓ

Me plantearon, buscando una solución al caso, el problema que se había generado en una fundación hospitalaria privada muy antigua y de mucho prestigio. El gerente había aprovechado la realización de unas obras importantes de reforma en el hospital para que la misma empresa constructora le ampliara una mansión que tenía junto a la playa. El problema se agravaba porque había sospechas de que el presidente del patronato (nieto del famoso doctor que la fundó) lo protegía por algún motivo oscuro (posiblemente un chantaje por una cuestión de faldas). El patronato de la fundación se enfrentaba al dilema de interponer o no una denuncia penal, porque esta generaría un enorme escándalo social, el desprestigio y, probablemente, la drástica disminución de las donaciones y subvenciones que recibía la entidad.

En el patronato había un sector que propugnaba máxima dureza. Querían que el gerente pagara con la cárcel porque se lo merecía, cayera quien cayera. Otro grupo era más prudente. Les pregunté si tenían evidencias del delito por el que lo acusaban, ya que parecía que había actuado de forma muy hábil. No estaban seguros de conseguir las pruebas. Les sugerí una mediación y les recomendé un mediador de gran prestigio, que aceptó y consiguió que el gerente, el presidente y una representación del resto del patronato participaran en una negociación absolutamente confidencial.

En la primera reunión, el gerente y el presidente se indignaron y negaron de forma absoluta las acusaciones, mientras que los otros patronos les advirtieron de que las denuncias ante el juzgado ya estaban preparadas. Después de una serie de entrevistas individuales con unos y otros, todos vieron la coincidencia en un interés común: que el conflicto se resolviera con la mayor rapidez y en el ámbito de la mayor privacidad. Finalmente, y como consecuencia de un excelente trabajo del mediador, se llegó al acuerdo de que el gerente reconocería la existencia de una deuda —por las obras realizadas en su casa—, que documentaron como un préstamo con garantía hipotecaria concedido por la entidad, y dimitiría voluntariamente. Al mismo tiempo, el presidente del patronato (que lo había protegido porque tenía miedo a que salieran a la luz cuitas amorosas de su vida privada) también presentó su renuncia a seguir en el cargo por problemas de salud. La fundación siguió su trayectoria con una gerencia renovada y hoy es una de las más prestigiadas en Andalucía.

Tengo mis dudas de que en un proceso penal se hubiera podido probar, después de muchos años de litigio en los tribunales, la culpabilidad de aquella persona. Pero lo que es seguro es que la institución hubiese sufrido un daño irreparable.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN PENAL

• Tras la detección temprana de los conflictos es esencial para la pacificación de relaciones y aclarar malentendidos.

• Cuando se trata de hechos puntuales y aislados. Muchas veces existen vínculos de amistad, vecindad o parentesco, y siempre que sea posible el perdón del ofendido expresado libremente, con satisfacción del mal causado.

• En la fase de formulación de la denuncia ante la policía, la fiscalía o el tribunal. La circunstancia de que se esté en trámite de que se corrija la conducta ilícita por quien la realizó o para llegar a un acuerdo siempre que con ello no se intente comprar la impunidad.

• Los tipos delictivos del «derecho penal de familia», excluidos por disposición legal los casos de violencia sobre la mujer, entre ellos los incumplimientos de régimen de visitas, los de impago de pensiones, las disputas entre hermanos o entre padres, hijos o abuelos, etc.

• La mayor parte de los tipos delictivos económicos como la administración desleal de patrimonios o empresas, las defraudaciones, las estafas, las apropiaciones indebidas, los hurtos, etc.

• Las amenazas leves, las injurias y las calumnias, por ser necesaria la denuncia del ofendido, son especialmente indicadas para mediación.

• Las lesiones e imprudencias punibles, especialmente las que se han producido por negligencia profesional, máxime si hay compañías aseguradoras del eventual daño causado. En tales casos es aconsejable mediar en una fase inicial del proceso, con lo que se incrementa el grado de satisfacción de la víctima. El mismo proceso de mediación suele servir para rebajar la angustia y tensión con las que las víctimas viven el proceso penal. Por otra parte, sirven para favorecer la reparación del daño y, en consecuencia, son un importante elemento que tener en cuenta en la actuación del principio de oportunidad o en la calificación de la pena.

• En el ámbito penitenciario. Durante la ejecución y cumplimiento de la condena existen importantes experiencias. No en vano una de las funciones fundamentales de la condena penal es la rehabilitación y reinserción del delincuente. En este sentido los procesos de justicia restaurativa pueden servir para aliviar el dolor de las víctimas, y para que estas venzan los miedos hacia la persona que les hizo mal. A la inversa, una intervención de este tipo también contribuye a que el delincuente adquiera conciencia del mal que causó, de su responsabilidad social y personal, y pueda asumir íntimamente el arrepentimiento por el hecho cometido.

Pero ¿en qué consiste esta mediación penal? En principio es una intervención de carácter psicosocial que se desarrolla en el marco de un proceso policial o judicial que se sigue por la contravención de una norma penal, es decir, por la comisión de un hecho delictivo. La víctima y el autor del delito pueden establecer, con la asistencia de un mediador, un diálogo sobre determinados aspectos del propio hecho o de las consecuencias del mismo. En el caso presentado, con la ayuda del mediador, la víctima (el patronato de la fundación) y el autor del delito (el gerente y, con su silencio, el presidente) a partir de conversaciones con el mediador llegaron a un entendimiento por el bien de la fundación que acabó favoreciéndolos a todos.

En el ámbito penal se utiliza preferiblemente el término «justicia restaurativa» puesto que el efecto esencial que se persigue es que la persona que ha sufrido las consecuencias del hecho delictivo pueda ver recuperada su estabilidad emocional e incluso material, en la medida de lo posible, y mediante el reconocimiento por parte de la persona que cometió el delito de su responsabilidad, de su proceso de arrepentimiento y de su efectiva voluntad de reparar el daño causado.

La mediación penal se introdujo en la última década del siglo XX para favorecer la rehabilitación y reinserción de jóvenes delincuentes. En la justicia penal de menores (o justicia juvenil) es donde se han desarrollado las más importantes experiencias. La participación voluntaria de las víctimas se mostró sumamente eficaz para ayudarlas a superar el trauma que les supuso recibir una agresión física o psíquica de un joven o de un grupo de jóvenes. Conocer las circunstancias de quién lo había agredido, comprobar su arrepentimiento y participar en la elección de la medida educativa más oportuna, con la implicación muchas veces de la propia familia del joven, ha sido valorado muy positivamente por las víctimas. Los miedos y la preocupación por las posibles represalias de estos jóvenes han desaparecido como resultado de la participación en los procesos de mediación.

VÍCTIMA Y REPARACIÓN

La «victimología», es decir, la importancia en el proceso penal de la perspectiva de quien ha sufrido el hecho delictivo, se ha introducido en fechas muy recientes en el sistema de justicia. Tradicionalmente, la víctima había sido un elemento subjetivo accesorio que, en el mejor de los casos, tenía la condición de testigo, pero sin voz ni voto. Siempre se ha considerado que la parte agraviada ha sido la sociedad y, por consiguiente, sus representantes son los que ejercen las acciones y formulan la acusación.

La vigencia del monopolio de la facultad de imponer el «castigo» o la «pena» por el Estado supone un importante obstáculo a una concepción de la justicia con mayor protagonismo de las personas. La flexibilización de las normas penales implica otorgar un mayor poder al más fuerte y beneficiar al delincuente que puede influir de forma indirecta, mediante una generosa reparación de los daños materiales causados, a ganar su impunidad.

La introducción de políticas públicas en la esfera del derecho penal que potencien la restauración y reparación del daño sufrido por las víctimas y, al mismo tiempo, fortalezcan los mecanismos de rehabilitación e inserción social de los delincuentes, es un indicador esencial de mayor calidad y humanismo en la administración de justicia. Es el futuro en el camino a la utopía.

La doctrina penal moderna critica el escaso papel de la víctima e intenta dotarla de un protagonismo importante. En Europa se ha promulgado una directiva de protección a las víctimas que debe marcar un antes y un después del derecho penal.

Esta corriente sitúa en primer plano el derecho de la víctima a que se restaure la dignidad que le ha sido vulnerada por el hecho delictivo. De alguna forma se puede decir que con la mediación penal se hace patente la necesidad de reparar el daño sufrido por una persona o por la comunidad, sin perjuicio del interés público que es fundamento del ordenamiento penal punitivo.

De forma paralela la psicología especializada ha puesto de manifiesto la importancia de que el proceso de rehabilitación y reinserción del culpable (convicto y confeso) de un hecho delictivo se vincule, en determinados casos, a la reparación personal del daño causado a la víctima, de forma directa, por parte del causante del mismo. No supone la búsqueda del perdón del ofendido al ofensor, sino la comprensión del hecho acaecido como requisito para la superación de los efectos personales y sociales del mismo.

A pesar de las dificultades que en la esfera política presenta la introducción de estos nuevos métodos, hay razones prácticas, e incluso económicas, que justifican los cambios que se propugnan y que cada vez están siendo reclamados desde el ámbito científico y académico. En justicia juvenil, como dije, se ha demostrado que es mucho menos costoso invertir en educación e inserción de los jóvenes que encerrarlos en reformatorios, que son escuelas de delincuentes. Para numerosos tipos delictivos penales, especialmente cuando se trata de delitos menos graves (leves) o de naturaleza económica, es evidente que la prisión tampoco es la solución. Cuando la causa de las conductas criminales está vinculada a las adicciones a las drogas o a las enfermedades mentales, es menos costoso, social y económicamente, facilitar un tratamiento terapéutico adecuado que construir prisiones para mantener encerradas a las personas condenadas penalmente.

Como los delitos penales abarcan un campo muy amplio y son muy distintos entre sí, en cada uno de ellos la actuación debe ser diferente, sobre todo porque las consecuencias penales de la comisión de hechos delictivos ya están previstas en la ley, y las partes no tienen disponibilidad sobre las mismas, ni siquiera las víctimas. No obstante, existen mecanismos legales respecto a la graduación de las penas que pueden aportar beneficios a quienes alcanzan un acuerdo. Y puede haber personas que se pregunten si recurrir a la mediación les puede suponer algún beneficio. Llegado este caso, si una víctima me pidiera consejo sobre acogerse a la mediación o la conciliación, le diría que tiene que ser una autoridad competente (policía, procurador, fiscal, tribunal) la que proponga la mediación (también puede ser promovida institucionalmente), si no se podría interpretar como una actitud equívoca, una predisposición temprana a obtener un rendimiento económico por el mal causado o una debilidad en su posición como acusador. Por el contrario, si el que me peguntara fuera el denunciado, le reafirmaría en que estar abierto a la mediación manifiesta la voluntad de reparar el daño, salvo que este denunciado sea inocente, en tal caso no tiene por qué aceptar ninguna mediación, aunque pueda asistir a alguna reunión para tener oportunidad de manifestar y reiterar su inocencia.

PRINCIPIO ACUSATORIO Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

La mediación penal está muy relacionada con el denominado «principio acusatorio». En los países en los que rige este sistema, para seguir un proceso judicial penal contra alguien es necesario que exista una acusación del perjudicado (víctima). En determinados casos, es la procuraduría o fiscalía pública la que acusa en nombre de la sociedad (o Estado). En algunos delitos es posible un acuerdo inicial para reparar el daño, en estos casos no existe denuncia y, por lo tanto, no habrá juicio.

El «principio de oportunidad» implica la facultad de que quien debe ejercer la acusación pueda abstenerse de hacerlo. Si no hay base probatoria suficiente —u otros criterios legales— puede solicitar el archivo de una causa penal abierta. No todas las legislaciones reconocen este principio con similar amplitud, pero es evidente que, si existe un acuerdo de mediación o conciliación entre la víctima y el autor para reparar el daño causado y no se trata de un hecho delictivo grave de carácter público, la persecución del mismo puede quedar sin fundamento.

En los hechos delictivos denominados «privados», es decir, los que únicamente pueden ser objeto por denuncia de la parte ofendida o agraviada (injurias, calumnias o estafas), la mediación o conciliación lleva consigo la renuncia a la acción penal, aunque la misma se haya ejercitado. En delitos económicos que no afecten a intereses públicos (fraudes o estafas a la economía pública), la restitución del daño también puede significar el final del proceso penal.

Sin embargo, en muchos casos aunque se llegue a un acuerdo no significa que se pueda retirar la acusación formulada, sino que se solicita la imposición de una pena sensiblemente menor. La práctica totalidad de los ordenamientos jurídicos reconocen como atenuante muy cualificada la reparación del daño a la víctima.

Pero la mediación penal no está libre de controversias, hay una corriente de opinión entre los juristas que se manifiesta contraria a la mediación penal aduciendo que con este mecanismo se favorece al más poderoso, bien porque tenga capacidad de ejercer presión, miedo o amenazas ocultas contra la víctima, o porque puede pagar con dinero sus fechorías. Se achaca, en tales casos, a la mediación que rompe el principio de igualdad ante la ley. Hay una parte de razón en estas apreciaciones y, por tal motivo, el mediador o el conciliador y, obviamente, los procuradores y fiscales, y los jueces que deben aprobar los acuerdos, han de extremar las precauciones para no se produzcan estas presiones y la voluntad de la víctima, al aceptar el acuerdo, sea plenamente consciente y libre.

VOLUNTARIA Y CONFIDENCIAL

La participación en cualquier proceso de mediación es absolutamente voluntaria. La ley ampara, como derecho fundamental, el denunciar los hechos delictivos y solicitar que se investiguen, esclarezcan y se determine la responsabilidad, civil y penal, de los culpables. En consecuencia, toda persona es absolutamente libre de participar en un proceso de mediación o rehusar totalmente la invitación que le pueda ser formulada.

En cuanto a la posición de las víctimas, muchas personas consideran una afrenta que se les ofrezca un diálogo con la persona que cometió el delito. Cuando ha existido un crimen, un acto terrorista, una agresión física o unas amenazas graves, existe, desde luego, el derecho a ser protegido como víctima sin condicionamiento alguno. Una de las secuelas más comunes que padecen las víctimas son los problemas psicológicos para ponerse enfrente de quien las agredió o les causó mal. Por esta razón nunca se puede iniciar un proceso de mediación o conciliación si la víctima lo rehúsa.

En el caso de que la víctima acepte participar, se ha de llevar a efecto en el ámbito público, por un mediador especializado, dando soporte psicológico previamente a la víctima y asegurando siempre la estabilidad psicológica y emocional de la misma. Así mismo, se debe asegurar que la participación del inculpado se base en la aceptación de su responsabilidad, en un propósito serio y demostrado de respetar a la víctima y en la ausencia de que existan problemas de adicciones o patologías mentales que puedan desvirtuar el proceso de restauración de la dignidad de la víctima.

Respecto a la confidencialidad en el ámbito penal hay que distinguir también cuando se trata de conciliación, frecuente en muchos países, de cuando es mediación. La conciliación, aun cuando se realice de forma discreta, es pública (lo que no quiere decir que no pueda realizarse en un entorno reservado).

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La unión hace la fuerza: mediación comunitaria, vecinal y justicia de proximidad

La mediación implica un cambio cultural. Transforma los problemas de la comunidad en oportunidades para el cambio. Ofrece la transformación de los aparentes enemigos en socios.

JEAN-PIERRE BONAFÉ-SCHMITT,

mediador ciudadano

EL AUTOBÚS ESCOLAR

La municipalidad de Monte Príncipe diseñó una modificación de la planificación urbanística de la ciudad en la que vive mi nieto. Para abrir una gran avenida resultó necesario derruir la vetusta sede de la escuela pública El Amanecer, que albergaba a 180 niños, y trasladar a otro lugar el centro escolar.

No hubo otra posibilidad para cubrir el déficit de plazas escolares que existía. De esta forma se aprobó la construcción de un nuevo edificio para albergar las instalaciones del colegio, que dispondría de servicios más modernos y de una mayor capacidad, hasta 300 plazas, pero que, por razones de disponibilidad de suelo, se tuvo que construir finalmente en unos terrenos a las afueras de la ciudad, a más de un kilómetro y medio de la primitiva ubicación.

El problema surgió con el inicio del curso escolar porque no se había pensado en el desplazamiento de los niños desde el centro de la ciudad hasta el nuevo colegio. No había fondos económicos para cubrir un servicio de transporte escolar propio y la única solución posible pasaba por incrementar la frecuencia del bus urbano a las horas de entrada y salida del centro, lo que suponía pagar un complemento a la empresa concesionaria (Autobuses El Marciano).

Ante las protestas de las familias se ofreció la posibilidad de un único autobús especial para los niños cuyos padres tuvieran un nivel de renta más bajo, o para los que estuviesen en desempleo o fueran hijos de personas discapacitadas.

Esta solución generó una auténtica revolución en la municipalidad porque las familias de los otros niños también querían tener este servicio gratuito y, además, los usuarios de las otras cuatro escuelas de la misma población protestaron porque querían que se extendiera también este transporte para sus hijos, cuyos colegios, en algunos casos, estaban alejados del centro casi tanto como la nueva escuela.

En poco tiempo surgieron protestas y manifestaciones, e incluso se produjeron enfrentamientos entre los padres de las diversas escuelas. El problema de orden público preocupó mucho a las autoridades locales que, por otra parte, se disponían a afrontar unas nuevas elecciones a la alcaldía en los próximos meses.

La cruda realidad es que no existía dinero en el municipio para dotar de transporte a todos y para evitar las desigualdades. Las autoridades decidieron suprimir la contratación del único autobús ya negociado con los de la escuela El Amanecer para no generar agravios comparativos. El presupuesto que se había previsto para el servicio inicial se emplearía en dar una subvención económica a todas las familias de la localidad (de todas las escuelas) que tuvieran un nivel de renta mínimo.

La solución del ayuntamiento no satisfizo a nadie, puesto que la cantidad que iban a recibir, repartida entre todos los beneficiarios, era ridícula e insuficiente y no solucionaba el problema ni siquiera a las familias más necesitadas. Las asociaciones de padres ya habían contratado a diversos abogados para que impugnaran el acuerdo municipal ante los tribunales de justicia.

Como se agravaron las protestas, el ayuntamiento decidió pedir a un mediador residente en la ciudad y reconocido por su prestigio que les ayudara a solucionar el problema. El mediador aceptó el encargo y comenzó reuniéndose con los representantes de las familias de cada centro escolar y con una delegación del ayuntamiento. Después de numerosas entrevistas y de analizar el conflicto se llegó a las siguientes conclusiones:

• El problema no afectaba a todas las familias, sino únicamente a las que vivían más alejadas de los respectivos centros escolares. Algunas preferían llevar a los hijos con sus vehículos, y otras manifestaron que los niños podían ir caminando o en bicicleta, porque ya eran mayores.

• Había otras familias con recursos que estaban dispuestas a aportar una contribución económica para poder disponer de transporte escolar.

• La municipalidad podría disponer de los fondos previstos para el primer autobús, así como de los destinados al incremento de la frecuencia de los transportes públicos en las horas punta, puesto que ya estaban incluidos en el presupuesto municipal.

• A la empresa de transportes urbanos se le podía ofrecer la posibilidad de que colocase publicidad en sus autobuses, a cambio de que presentase una oferta razonable para dedicar tres autobuses, en las horas punta, para llevar a los niños a las distintas escuelas, haciendo unos recorridos por la ciudad que pudieran satisfacer a todos.

• Se podría pactar con las direcciones de los cinco colegios para que la entrada y salida de los niños no fuese a la misma hora, sino escalonada y, de esta forma, se podría obtener un mayor rendimiento de los tres autobuses.

EL ACUERDO

Para desarrollar su tarea el mediador utilizó en las reuniones un simpático método, el de la narración circular: consiste en colocar a los intervinientes en un círculo y, según un orden previamente establecido (según sus posiciones e intereses), se entregaba un bastón al primero que debía hacer uso de la palabra mientras los otros tenían que escucharle. De esta manera se facilitaba que todos expusieran su opinión sucesivamente sin ser interrumpidos. Después de finalizar cada turno se resumían y reformulaban las opiniones elaborando en una pizarra el cuadro de necesidades y las propuestas que iban surgiendo.

Se analizó en profundidad el conflicto teniendo en cuenta las necesidades de todos y las posibilidades que el ayuntamiento ofrecía, así como los recursos económicos con los que se contaba. Finalmente, los padres de los alumnos afectados por el problema (de las cinco escuelas de la ciudad) promovieron la creación de una asociación para gestionar el desarrollo del servicio de transporte escolar. Entre otras cosas, se elaboraron unos baremos de aportaciones voluntarias de los padres para completar los fondos que la municipalidad podía destinar a este fin, según los ingresos familiares. Incluso se hizo un turno semanal de padres y madres que tenían disponibilidad para que hicieran de acompañantes a los niños. Hubo muchos voluntarios. El acuerdo se cerró con una gran fiesta popular en el campo de fútbol del nuevo colegio, con payasos y funambulistas, en la que el alcalde prometió una mayor subvención para el transporte escolar detrayendo los fondos de otras partidas presupuestarias menos necesarias.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN COMUNITARIA

• Problemas surgidos en la convivencia ciudadana cotidiana en los condominios, los barrios, las plazas o las ciudades.

• Desencuentros entre vecinos por molestias de diferente etiología, inmisiones en la privacidad, ruidos, utilización de espacios comunes.

• Problemas por la utilización concurrente de servicios públicos, transportes, limpieza, espacios compartidos.

• Incidentes por el choque intercultural en cuanto a manifestaciones públicas de naturaleza política o religiosa.

• Compatibilidad de áreas residenciales con negocios, supermercados, bares, restaurantes, lugares de ocio o instalaciones deportivas.

• Conflictos entre grupos juveniles o étnicos que generan dinámicas de enfrentamiento social o vecinal.

• Disfunciones en la gestión administrativa de las necesidades de los ciudadanos por los organismos políticos municipales.

• Problemas de orden público e intervenciones de la autoridad local o policial.

• Problemas de naturaleza sanitaria.

• Deficiencias en los suministros, política de mercados.

• Atención de las necesidades sociales y de los derechos sociales básicos.

• Enfrentamientos por la gestión de los intereses públicos de los representantes políticos.

• Conflictos por la práctica del deporte cuando se exacerba la competitividad o las dinámicas de enfrentamiento poco respetuoso o violento entre grupos de aficionados.

LA PARTICIPACIÓN Y EL DIÁLOGO CIUDADANO

Bajo la denominación genérica de «mediación comunitaria» se acoge toda una serie de intervenciones sociales con técnicas mediadoras en los conflictos habituales que se producen en el desarrollo de las relaciones sociales básicas de la convivencia humana. Las personas se ven involucradas en muchos problemas que trascienden del núcleo familiar. Se actúa en la sociedad como ciudadano, o por estar vinculado a un espacio residencial determinado (el condominio, la calle, la plaza, el barrio) o también a una población (aldea, ciudad, pueblo, intendencia). También surgen conflictos en el seno de las instituciones en las que se prestan los servicios educativos, sanitarios, religiosos, deportivos o de otro tipo.

Las intervenciones mediadoras en este campo tienen las características típicas de la mediación: voluntariedad, confidencialidad e imparcialidad del tercero que interviene como mediador. Se diferencian de las actuaciones administrativas o policiales en que, mientras estas se basan en criterios de jerarquía y autoridad, la mediación ciudadana o comunitaria se fundamenta en dinámicas participativas y de diálogo.

Se deben distinguir dos ámbitos diferentes de conflictos comunitarios. Los primeros son los que afectan a distintos grupos o colectivos debido a la contraposición de intereses por razones diversas (interculturales, intergeneracionales o propiamente políticas). Los segundos son los que afectan a ciudadanos individualmente, considerados en confrontación con otros ciudadanos, bien sean personas individuales o un grupo de ellas, debido a agravios diversos como el acoso escolar o vecinal, la utilización de espacios públicos, la realización de actividades molestas o insalubres o las quejas por comportamientos diversos.

Los conflictos de los ciudadanos frente a la propia administración (autoridades locales, organización sanitaria o escolar) en ocasiones se incluyen dentro de este mismo concepto, aun cuando tienen una categoría propia diferente, como es el caso de la mediación escolar, sanitaria, etc. Cuando se trata de litigios promovidos por la administración contra los ciudadanos (sanciones, multas) o de estos contra la administración, se está ante una clase especial, la de la mediación «ciudadanos-administración» o mediación contencioso-administrativa, que se trata en un capítulo aparte por sus especiales características.

INTERDEPENDENCIA EN LAS RELACIONES SOCIALES BÁSICAS

Es importante tener en cuenta que la sociedad se estructura en función de un entramado de redes colaborativas que en ocasiones son interdependientes. La razón de ser de las mismas obedece a factores tan diferentes como los étnicos, los económicos, los políticos, los de procedencia o los de religión. Los espacios de convivencia se comparten y en una sociedad multicultural es natural que existan desencuentros. Precisamente por esa razón la mediación es un elemento vertebrador de la cohesión social. La gestión de los conflictos es muchas veces la oportunidad de generar vínculos entre grupos sociales diferentes.

La mediación comunitaria no es una «justicia de barrio» ni tampoco tiene como finalidad descargar asuntos de los tribunales o gestionar litigios «bagatela» como en ocasiones se ha mantenido. La implantación de una buena red de mediación comunitaria evita que los enfrentamientos entre ciudadanos se agraven y terminen inundando los juzgados. La realidad es que una gran parte de estos conflictos nunca llega a los tribunales (y para los que llegan no es idónea la respuesta que un juzgado puede darles). Pero cuando estos problemas no se solucionan subsisten en el tiempo, se transmiten por generaciones y generan enfrentamientos sociales entre los vecinos que, tarde o temprano, se incrementan en intensidad y violencia.

La mayor frecuencia en la tipología de estos conflictos se produce por el choque de costumbres y de idiosincrasias culturales. En este campo es inoperante el método autoritario. Sin embargo, con las técnicas adecuadas, los conflictos pueden ser un motor de cambio cuando se facilita el diálogo, el reconocimiento recíproco de los grupos y se introducen dinámicas de respeto y colaboración. La experiencia de las «casas de justicia» en Argentina y Francia son un ejemplo: en los encuentros y diálogos se fomenta la responsabilidad ciudadana que es generadora de vínculos estables y que, por otra parte, favorece la integración social de las minorías.

EL CIUDADANO COMO PROTAGONISTA

Solicitar una mediación comunitaria es siempre una excelente idea cuando surgen problemas con los vecinos, con la comunidad en la que se vive, con personas del propio entorno que están causando algún mal o, incluso, cuando se pretende arreglar algún conflicto con un miembro de la familia. Los servicios sociales de la mediación comunitaria siempre van a escuchar e intentar ayudar a las personas. Si la cuestión excede de sus competencias, lo aclararán y ofrecerán la orientación oportuna. A diferencia de las denuncias, como la mediación es confidencial, nada trasciende y, sin embargo, puede ser un buen medio para arreglar malos entendidos y disgustos que a veces influyen negativamente en la convivencia.

La actividad mediadora en el ámbito comunitario suele estar administrada desde el sector público por los municipios o, en algunos países, también desde las estructuras judiciales y los ministerios de justicia. En otros lugares es promovida desde la iniciativa privada por organizaciones no gubernamentales, entidades de mediación o universidades, centros de formación y colegios profesionales que prestan estos servicios para que los alumnos puedan realizar prácticas una vez que han superado la fase teórica de la formación que se precisa para intervenir como mediadores.

LA IMPLANTACIÓN EN EL ÁMBITO LATINOAMERICANO

Las diversas formas y modelos de mediación comunitaria tienen una gran implantación en casi todos los países de Latinoamérica, especialmente en Argentina, Brasil, Colombia y México, donde se iniciaron las primeras experiencias hace más de veinte años. Los centros de mediación comunitaria desempeñan una tarea de pacificación y resolución de conflictos incluso en poblaciones en las que no existe estructura judicial. En Ecuador se ha consolidado de forma conjunta con las prácticas de la justicia propia de las comunidades indígenas reconocidas en la Constitución, puesto que, en esencia, la tradición del diálogo y la implicación de toda la comunidad en la resolución de los conflictos siempre han estado muy arraigadas en el medio rural.

En otros países existen centros de mediación en las propias estructuras de la policía que, en estos casos, no actúa como autoridad sino como agente pacificador. Es frecuente que las personas que tienen un problema con vecinos, socios, amigos, o que se ven involucradas de forma casual en una disputa o una pelea, no tienen voluntad de interponer denuncias ni de montar procesos judiciales, pero tampoco quieren quedarse inactivas ante una injusticia que les ha humillado. No quieren perjudicar a nadie, pero tampoco quieren consentir que se les moleste o se les avasalle. En estos casos la mediación es el remedio ideal, puesto que desde el centro de mediación se invitará a la otra parte a sentarse en una mesa y a dialogar para buscar una solución razonable. Si los centros policiales tienen este servicio, no hay que dudar en utilizarlo.

La mediación comunitaria desempeña un importante papel como actividad preventiva para evitar conflictos antes de que estos estallen. La detección temprana de los problemas es esencial puesto que existen muchas veces conflictos latentes que todavía no se han manifestado y que, sin embargo, se respiran en el ambiente. Los grupos de jóvenes que han tomado una plaza pública como centro de operaciones causando problemas de convivencia, provocando a otros jóvenes o generando alborotos. Las tensiones entre comunidades étnicas o de personas que han llegado por los procesos migratorios, o simplemente situaciones de desatención en residencias de la tercera edad, en colegios o en centros públicos de espectáculos como canchas deportivas, pistas de patinaje, etc. En tales casos, las mediaciones preventivas pueden evitar la escalada de los conflictos. Implantar servicios de mediación comunitaria es una inversión muy rentable desde el punto de vista económico, pero mucho más desde el punto de vista social.

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«Y todo un coro infantil va cantando la lección»: la mediación escolar

En la escuela se aprende a pensar, pero también a odiar.

JEAN PIAGET

BULLYING EN EL INSTITUTO

Me vino a ver una profesora de música de un instituto de enseñanza secundaria (IES) y experta mediadora, porque en el centro escolar en el que trabajaba se estaba viviendo un grave problema: todos los alumnos habían decidido ponerse en huelga.

El conflicto surgió cuando dos alumnas adolescentes se pelearon, con insultos y empujones, porque una de ellas había acusado a la otra de haber tenido relaciones con un compañero de la clase. Los alumnos se dividieron apoyando a una o a otra; concurría también un elemento multicultural: la supuesta «acusadora» era española de nacimiento, y la acusada había nacido en Estados Unidos, aunque sus padres tenían nacionalidad ecuatoriana.

Se daba la circunstancia de que el IES tenía en marcha un proyecto piloto de mediación escolar e, inmediatamente, se propuso a dos alumnos de los cursos superiores que se habían formado en mediación para que intentaran que las dos chicas llegaran a un acuerdo. La dirección del centro accedió, siempre que lo aceptaran las propias chicas y también sus padres, que mostraron su conformidad.

En una larga sesión confidencial se puso de manifiesto que existía un problema de celos generado porque el chico que presuntamente había tenido la relación era el que había propagado, siendo absolutamente incierto, que había tenido la relación íntima con la niña ecuatoriana. Quedó aclarado que este joven jugaba con las dos, y también con otras compañeras, pues pasaba por ser el gallito de la clase. Cuando salió a la luz la realidad, las dos jóvenes se perdonaron. Comprendieron que habían jugado con sus sentimientos y que ninguna de las dos era culpable. Además, de común acuerdo, explicaron a los otros compañeros la maldad que había protagonizado el impresentable aspirante a don Juan, que quedó en evidencia ante todos y pidió disculpas públicas (aprendió una lección).

Pasados más de dos meses desde el suceso llegó al IES una citación del Tribunal de Menores por la denuncia que había interpuesto el padre de la niña ecuatoriana contra la presunta agresora el mismo día en el que ocurrieron los hechos, indignado por lo que consideraba un acto de racismo intolerable. Este señor había olvidado retirar la denuncia, por lo que el Tribunal de Menores siguió adelante con el proceso. El jefe de estudios del centro convocó al claustro que, temiendo sanciones contra la dirección por no haber aplicado el protocolo disciplinario que prevé la expulsión inmediata del centro de los alumnos que protagonicen una pelea, procedió sin más a expulsar a las dos chicas del instituto. Cuando trascendió lo que había pasado, todos los alumnos votaron en sus clases hacer una huelga en solidaridad con ellas.

La solución fue sencilla. Les recomendé que comunicaran oficialmente lo que había pasado al Tribunal de Menores que, casualmente, también tenía un programa de mediación para rehabilitación de jóvenes infractores y de resarcimiento a las víctimas. El asunto fue archivado y las chicas volvieron inmediatamente al centro. Todos aprendieron que los conflictos pueden experimentar una escalada incontrolable si no se utilizan los medios adecuados para pacificarlos.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN ESCOLAR

• Los conflictos personales entre dos o más alumnos que pongan en riesgo la convivencia escolar.

• Los casos de bullying o acoso escolar.

• Los enfrentamientos entre diversos grupos de alumnos.

• Conflictos entre padres derivados de enfrentamientos de los hijos.

• Controversias entre profesores y padres de alumnos.

• Conflictos entre el profesorado.

• Problemas entre el personal laboral y auxiliar y el profesorado.

• Mediación en conflictos deportivos entre equipos de distintos colegios.

Este caso ilustra de una manera muy clara cómo la sanción (la expulsión de las niñas), como paradigma de las sociedades autoritarias, puede incluso agravar los problemas, ya que es un recurso extraordinario que no se debe generalizar ni banalizar, mientras que la mediación escolar —entendida como una serie de actividades que se realizan en los centros de enseñanza que tienden a fomentar la cultura de paz— mejora el clima del aula y la buena convivencia en el centro. Su implantación aporta un importante potencial transformativo en la resolución de conflictos y sirve de aprendizaje de toda la comunidad escolar de lo que se denomina la «cultura de la mediación», que enriquece la calidad humana de los alumnos en los siguientes aspectos:

• Es una forma de educar en valores como el respeto, la responsabilidad, la cooperación, la empatía, la autoestima, la creatividad.

• Es un instrumento de promoción de la paz y la no violencia.

• Contribuye a la formación integral del alumno.

• Permite afrontar los desafíos de la educación del nuevo milenio.

• Facilita la autogestión de los conflictos.

• Rescata los recursos humanos que posee el sistema educativo, y se encuentra estrechamente relacionada con corrientes pedagógicas actuales.

• Permite dar respuesta a las necesidades y al contexto de los centros en materia de conflictividad.

• Ayuda a la adquisición de las competencias claves de los estudiantes. Particularmente, la competencia en comunicación lingüística, la de «aprender a aprender», la social y la cívica.

• Dota al alumnado de habilidades de resolución pacífica de conflictos y le proporciona autoestima y seguridad a la hora de interaccionar y convivir con los demás.

• Posibilita dar a los procedimientos disciplinarios un nuevo enfoque más educativo con el fin de superar los planteamientos punitivos, a todas luces insuficientes para favorecer el clima de convivencia en el centro.

LA TRANSMISIÓN DE VALORES

A semejanza de lo que ocurre en la sociedad, la competitividad en el alumnado se traduce a veces en una pugna por sobresalir, por conseguir los primeros puestos en el escalafón, por ser los mejores a costa de los otros. Se olvida que el proceso educativo, desde el inicio de la escolarización, tiene por objeto alcanzar el mayor grado de socialización de los niños. Este debería tener como fundamento los valores del compañerismo, de la colaboración, de la ayuda mutua y del trabajo en equipo. Las prácticas de la mediación escolar contribuyen muy eficazmente a mejorar el ambiente de convivencia, disminuyendo tensiones y previniendo los problemas de acoso escolar, de formación de pandillas, o de los episodios de violencia entre padres y maestros que, aunque parezcan anecdóticos, cada vez son más frecuentes.

El objetivo fundamental de la mediación escolar es gestionar los conflictos de forma positiva y creativa, mediante la intervención imparcial de un tercero en el que las partes confíen, cuya misión es fomentar un clima de diálogo, de tolerancia y de cooperación. El mediador (o mediadores) no debe tener vínculo jerárquico ni tener asignado el desempeño de actividades disciplinarias respecto a los conflictos que se hayan producido. El mediador escolar únicamente es el facilitador del diálogo entre las partes.

En la mayoría de los proyectos de mediación escolar se opta por la mediación entre iguales, es decir, se procura dar prioridad a que el rol de mediador lo desempeñen los propios alumnos del centro debidamente capacitados para esta tarea, si bien también podrá ser mediador cualquier otra persona de la comunidad escolar que cuente con formación específica. Pero no debe olvidarse que la mediación no suprime la normativa de régimen disciplinario interno, sino que la complementa. Cuando, por ejemplo, se utiliza después de haber sido impuesta una sanción (que muchas veces es necesaria), presta apoyo a la reinserción del niño o adolescente en el medio escolar.

La mediación escolar no es un proceso en el que intervengan solo las personas del centro, sino que engloba también a los padres. La escuela ejerce con los alumnos una función de inserción en la sociedad que trasciende la propia familia, pero que está muy condicionada por los hábitos, enseñanzas y valores que ya se han recibido en el núcleo familiar de procedencia. Por eso es importante que se pueda realizar una actuación conjunta entre los profesores y los padres de los alumnos. Las experiencias de mediación escolar responden a la creciente inquietud de padres y profesores ante el aumento de violencia en la escuela. Actualmente hay experiencias de mediación escolar en numerosos países de todo el mundo. Los centros educativos son también un microcosmos en cuanto a las relaciones entre el propio profesorado, entre los alumnos, entre estos y los profesores, o entre los padres y los maestros. Incluso en la práctica del deporte se han experimentado iniciativas de mediación deportiva para solucionar conflictos en la exacerbación de la competitividad entre los alumnos en la que a veces también se involucran los padres.

¿CUÁNDO SE PUEDE APLICAR LA MEDIACIÓN ESCOLAR?

Decidir cuándo y qué conflictos son susceptibles de ser mediados corresponde a la autonomía y voluntad de los centros de formación, si bien el espíritu de la normativa dice que siempre que se pueda se recurrirá a la mediación como estrategia educativa preferible a los procedimientos sancionadores. Y la experiencia así lo está confirmando. Hay cuatro casos en los que la mediación evita problemas mayores o ayuda a restaurar relaciones y a ofrecer una lección positiva sobre convivencia:

1) Antes de que los conflictos estallen, es decir, en la fase de conflicto latente; para ello se desarrollarán en el aula dinámicas destinadas a cohesionar a los grupos de alumnos y a desarrollar habilidades de resolución de conflictos. Es la llamada «mediación preventiva».

2) Indiscutiblemente siempre será mejor recurrir a la mediación en conflictos de relación en los que no hay transgresión de la normativa, por ejemplo, amistades rotas, malos entendidos, problemas de liderazgos, uso inadecuado de instrumentos informáticos o de telefonía, etc. Es el momento de recurrir a la «mediación resolutiva».

3) Las actuaciones de mediación escolar también pueden llevarse a cabo con posterioridad a la aplicación de la medida correctora. En este caso se denomina «mediación reparadora o restaurativa», y su finalidad es la de reinsertar en el aula, en las mejores circunstancias, al alumno infractor.

4) Cuando la actividad mediadora se centra en problemas típicos de la convivencia escolar, más que de mediación escolar se debería hablar de «mediación educativa», porque implica ir más allá del proceso mediador. Persigue lograr un cambio de paradigma cultural respecto a la convivencia.*

El proceso de mediación contiene un potencial específico de transformación positiva de las personas, promueve el crecimiento moral y ayuda al abordaje de las difíciles circunstancias que se presentan con los conflictos dentro de este ámbito.

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El negociador de esperanzas: la mediación en conflictos laborales

Excava el pozo antes de que te sientas sediento.

CONFUCIO

UNA BATALLA SINDICAL

En la época en la que me dediqué al derecho laboral intervine como abogado en un conflicto que surgió cuando, en unos grandes almacenes, una mujer joven, recién casada, comunicó a su jefe de planta que estaba embarazada y que quería informarse de las posibilidades de reducción de jornada laboral. La política de la empresa era evitar en lo posible estas situaciones ante la dificultad de cuadrar turnos y horarios, por lo que, en una primera conversación con el área de personal, le sugirieron una excedencia o un cese en la empresa, con la promesa de volver a contratarla más adelante.

Al comentar con otros compañeros la propuesta, uno de los delegados sindicales interpretó que la querían echar por razón del embarazo, lo que era una vulneración de sus derechos fundamentales. Así lo comunicó a la sección sindical, que enseguida alertó a la secretaría de igualdad del sindicato que no tardó en organizar una protesta pública.

La dirección de personal se sintió atacada por la trabajadora e, inmediatamente, le comunicó el despido por causas organizativas. Esta medida provocó una auténtica guerra, concentraciones de solidaridad, prensa, denuncias por vulneración de derechos e incluso un anuncio de huelga. En estas condiciones me encargó la familia de la mujer la defensa de sus intereses ante el juzgado. Después del trámite previo de conciliación se alcanzó un acuerdo con gran alegría de la mujer y de su esposo (y también mía porque de esta forma pude pasar mi minuta sin haber trabajado demasiado). Mi cliente decidió solicitar la baja voluntaria en la empresa.

La solución vino por la intervención de un mediador que reunió confidencialmente a las dos partes. La mujer se sinceró y expresó que la habían sobrepasado las circunstancias; como a su marido lo habían trasladado a otra ciudad, lo que ella realmente quería era negociar un despido económicamente ventajoso para aprovechar la baja por maternidad e iniciar una etapa de su vida en otro lugar. En las negociaciones, la empresa se avino a pactar las condiciones más favorables e incluso a facilitarle la vuelta a la empresa dentro de los siguientes cinco años con la concesión de una excedencia, por si en el futuro cambiaba sus planes.

CASUÍSTICA PARA LOS CONFLICTOS LABORALES

• Negociaciones previas a la contratación individual o colectiva.

• Ruptura de la relación de trabajo entre empleados y equipos.

• Quejas por acoso, discriminación, hostigamiento o trato injusto.

• Conflictos entre los administradores en todos los niveles (directivos, mandos medios, directores de área, motivación del personal, desarrollo organizacional, innovación tecnológica).

• Resistencia a los cambios en la gestión, la reestructuración o la adopción de nuevos enfoques en la actividad o en la producción.

• Quejas y conflictos con colaboradores exteriores: representantes, concesionarios y proveedores de servicios.

• Conflictos en equipos de trabajo o con grupos de trabajadores descontentos.

• Disputas internas en el seno de la empresa.

Como vemos, el caso presentado se solucionó mediante la mediación, que se suele utilizar en conflictos entre trabajadores y empresarios, producidos en el seno de la empresa como consecuencia del desarrollo del contrato de trabajo. La mediación laboral es útil en tres ámbitos: en las relaciones individuales de trabajo (como el caso que hemos analizado), en los conflictos colectivos que afectan a toda una plantilla o a un grupo o sector importante de la empresa, y en el proceso de negociación de las condiciones de trabajo (tanto individuales como en convenios colectivos). Su finalidad es alcanzar acuerdos que sean favorables a los intereses de las dos partes en conflicto y que eviten controversias o litigios ante los tribunales de trabajo. Y sus beneficios son claros:

• Menores costes económicos y emocionales.

• Mejora en las relaciones de trabajo.

• Oportunidad para conocer las causas de los conflictos y poder prevenirlas.

• Proceso discreto y confidencial que involucra solo al mediador y a las partes directamente implicadas en la controversia.

Pero nos engañaríamos si pensásemos que todos los conflictos laborales pueden solucionarse con la mediación. Las relaciones de trabajo están condicionadas por una serie de normas legales, de carácter convencional o estatutario, que son de obligado cumplimiento para las dos partes y que fijan un ámbito que debe ser respetado, sin que las partes puedan desconocer determinados derechos indiscutibles que, con carácter mínimo, pertenecen al trabajador. Lo primero, pues, será definir la esfera en la que la mediación es adecuada, de otras en las que es conveniente utilizar otros mecanismos ADR como la negociación, la conciliación o el arbitraje, tanto en sus formas clásicas como en las híbridas. Y para ello tenemos que tener en cuenta la complejidad de los actores que participan en el mundo laboral.

SINDICATOS, EMPRESARIOS Y TRABAJADORES: UNA LARGA RELACIÓN

En el ámbito laboral empresarial están consolidados los sindicatos obreros, que tienen como objetivo, finalidad y razón de ser la defensa de los intereses y derechos de los trabajadores. La inserción de la mediación en este campo no puede desconocer nunca el importante papel que desempeñan estas organizaciones. Tampoco la fuerza que pueden tener los sindicatos ante posibles incumplimientos de los empresarios. Son ellos los que ejercen una función de control y supervisión del cumplimiento de las normas laborales obligatorias. El principal papel de los sindicatos se desarrolla en la negociación colectiva. Las condiciones de trabajo se regulan prioritariamente por los pactos o convenios que suelen negociarse en el ámbito empresarial o el sector productivo para adaptar las necesidades del mismo a la marcha de la economía, las innovaciones tecnológicas o las vicisitudes del mercado.

Por otro lado, también las empresas están coaligadas en asociaciones patronales para la defensa de sus intereses. En muchas ocasiones, las organizaciones patronales son las interlocutoras naturales con las organizaciones sindicales obreras o incluso con las autoridades políticas.

En la tradición histórica, las relaciones entre trabajadores y empresarios se han servido de instrumentos que están parcialmente regulados, como el conflicto colectivo, la huelga, el cierre patronal, los paros y demás formas de manifestar las discrepancias y enfrentamientos. En tales casos son sumamente importantes las funciones de negociación y de mediación que son desempeñadas por profesionales de mucho prestigio y de reconocida imparcialidad, y que varían según los países.

En algunos existen los tribunales mixtos, compuestos por representantes de obreros y de empresarios, a veces presididos por un juez profesional. En otros también tienen una larga tradición los tribunales arbitrales laborales, conformados de forma paritaria, y que son muy efectivos para prevenir conflictos o solucionar los que ya se han producido.

En España, en concreto (aun cuando existen instituciones similares en otros países), existe un servicio público, que depende del gobierno, que se denomina Centro de Conciliación, Arbitraje y Mediación. Su función es la de organizar administrativa y formalmente las reclamaciones entre trabajadores y empresas. Sin embargo, su naturaleza y funcionamiento son esencialmente burocráticos y solo sirven para descargar a los tribunales de litigios en los que las partes han llegado a acuerdos, y evitar de esta forma seguir un proceso contencioso. El intento de conciliación ante estos centros suele ser obligatorio.

A pesar de su utilidad y su gran implantación, la intervención de estos llamados «conciliadores» no suele ser especialmente activa. Son más bien intermediarios neutrales, notarios o fedatarios públicos que garantizan el contenido de los pactos y acuerdos. También sirven para que se cumpla el requisito procesal de haber intentado la conciliación, sin el cual muchos tribunales laborales no admiten a trámite las demandas.

Surge, pues, la necesidad de una mediación laboral más eficaz, enmarcada en el ámbito de los ADR totalmente diferente a la clásica conciliación intersindical. En la que el protagonismo esencial recaiga en el mediador que interviene de forma confidencial y de acuerdo con la libre voluntad de las partes (la que se aplicó en el caso con el que abríamos el capítulo) cuando no ha sido posible llegar a un acuerdo en las fases anteriores, tanto las propiciadas por los sindicatos o tribunales laborales como por otros organismos públicos.

EL MEDIADOR ACTIVO

Este mediador «activo» (una figura en parte híbrida, por la similitud con la conciliación) ha de ser neutral, imparcial y confidencial, además de poseer una capacidad amplia de suscitar alternativas e, incluso, de promover soluciones. Se requerirá, adicionalmente, una gran dosis de experiencia negociadora y de conocimiento del derecho del trabajo.

Pero seríamos unos ingenuos si pensásemos que la implantación de estos mediadores en las relaciones empresariales no suscita recelos sobre todo por la desigualdad de las partes implicadas en el conflicto. Precisamente porque la razón de ser de un gran número de normas del denominado «derecho fundamental del trabajo» es su carácter de orden público, no dispositivo. El riesgo de que el empleador imponga condiciones abusivas al trabajador cuando este necesita trabajar para procurar sustento a su familia es, ciertamente, muy alto. También, a la inversa, en ocasiones es la política sindical la que condiciona la solución de los conflictos.

A pesar de ello, la realidad se impone y hay una necesidad imperiosa de disminuir la litigiosidad ante los tribunales de trabajo y de desjudicializar en lo posible el número de procesos laborales de carácter individual. Este objetivo puede conseguirse fijando claramente las materias que en todo caso deberán quedar excluidas de estos mecanismos, como son el nivel salarial mínimo, las condiciones de seguridad e higiene, la jornada máxima, la cobertura de accidentes y enfermedades, etc., e introduciendo controles de garantía del respeto a los derechos individuales por medio de la institución de la homologación por la autoridad (intersindical, gubernamental o judicial).

Desde luego, sería necesario someter determinados litigios de menor cuantía y menor complejidad, que son los estadísticamente más frecuentes, a procedimientos de verdadera mediación. Todos los expertos coinciden en que sería muy útil un mecanismo para acercar posiciones y procurar identificar los intereses reales de las dos partes que evite la escalada de los conflictos.

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Negociar con un elefante: la mediación entre los ciudadanos y la Administración pública

No siempre la ley ofrece protección eficaz frente a la tiranía del poderoso.

SAN AGUSTÍN

EL EMBARAZO INOPORTUNO

La señora Fernanda, funcionaria por oposición (servidora pública) del departamento de transportes y carreteras del gobierno regional, al comunicar a sus compañeros de trabajo que se había quedado embarazada fue felicitada por todos, aun cuando no todos se alegraron. Su superiora jerárquica, Marcela López, decidió a las pocas semanas relevarla de las responsabilidades que tenía encomendadas e incluso rebajarla de categoría en la función que desempeñaba.

Ante la queja de Fernanda, y en una conversación privada entre ambas, la superiora le comentó que se esperaba un incremento de trabajo en los próximos meses y que necesitaba en su puesto a una persona que no corriera el riesgo de faltar al trabajo o de permanecer en bajas prolongadas, como suponía que podía pasarle a Fernanda durante el periodo de gestación.

Ante la protesta de Fernanda por lo que consideraba una discriminación, la jefa la sometió a continuas vejaciones y realizó comentarios ofensivos contra ella mofándose de su fertilidad —el niño que esperaba sería ya el tercer hijo de Fernanda—. Marcela le dijo claramente que solicitara ya un traslado a otro departamento porque no quería ser ella la que sufriera en su oficina los inconvenientes del embarazo. Para forzarla a que se marchara de su equipo le encargó que se dedicara a partir de aquel momento a hacer fotocopias y a ocupar la ventanilla de atención al público.

Fernanda, indignada, formalizó una demanda ante el tribunal administrativo y solicitó la celebración de una mediación para que cesara el bullying al que estaba siendo sometida o la trasladaran a un puesto de trabajo de su categoría, pero le contestaron que la autoridad administrativa no podía negociar y que debería esperar a que se celebrara el juicio, lo que significaba una demora superior a los dos años, debido al colapso en el que se encontraba el referido tribunal.

La situación de Fernanda en la oficina se hizo insostenible porque Marcela exigió al resto de los funcionarios que no le dirigieran la palabra a su compañera, lo que colmó la paciencia del marido de Fernanda, Francisco. Este se presentó en la oficina una mañana y amenazó gritando a Marcela con causarle un mal grave si seguía acosando a su esposa. Tal acción fue grabada por la cámara de seguridad que había instalada en la oficina. Con esta prueba, Marcela encargó a su abogado que interpusiera una denuncia penal contra el marido de Fernanda, pidiendo una orden de protección contra el mismo, con prohibición de acercamiento a ella en un kilómetro a la redonda, con lo que Francisco ya no podía ir a recoger a su esposa encinta.

Al cabo de dos meses se celebró el juicio contra Francisco por las amenazas a Marcela, en el que se hizo valer la única prueba existente, que era la dichosa grabación. El marido de Fernanda fue condenado a una pena de tres mil euros de multa y la prohibición de acercarse a Marcela durante dos años. Al recibir la sentencia de condena a su marido, y como consecuencia de la indignación que le produjo, Fernanda tuvo una reacción física que le provocó unos problemas en el proceso de gestación, por lo que el médico cursó su baja para el trabajo. La historia terminó con que Fernanda perdió el niño, mientras que Marcela fue ascendida a un puesto superior.

Desde luego, si en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos y la administración fuese posible utilizar la mediación —cuya prohibición, basada en el imperio de la ley, no tiene sentido en las relaciones de los empleados públicos con los responsables de la institución en la que sirven—, este tipo de conflictos se hubiese solucionado; desde luego, la pobre Fernanda podría haber sido escuchada en sus quejas y tamaña injusticia no se hubiera consumado.

Existen casos típicos de vulneración de derechos fundamentales como los de igualdad, discriminación por raza, ideología, sexo o religión, o los de bullying que no son producidos por la institución, sino por problemas personales entre los propios funcionarios o servidores públicos. En tales casos, una actuación mediadora ante un conflicto detectado en su fase inicial (evaluación temprana) es mucho más eficaz para restablecer el derecho vulnerado que un proceso sancionador o judicial, especialmente respecto de la víctima. En estos casos no es eficaz someter el hecho a un expediente administrativo que puede demorarse meses o años y cuya resolución final es muy probable que se produzca cuando el ofensor ya no está en el mismo puesto administrativo, o la persona ofendida ya ha cambiado de trabajo, con lo que el mal está consumado.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN ENTRE LOS CIUDADANOS Y LA ADMINISTRACIÓN

• En los conflictos laborales entre funcionarios (servidores públicos) y las entidades administrativas.

• En reclamaciones de los ciudadanos frente a la administración cuando ya existen criterios jurisprudenciales consolidados que se deben aplicar al caso.

• En la concreción de indemnizaciones, expropiaciones o justiprecios.

• En problemas relativos a los servicios públicos.

• En la planificación urbanística y en las discrepancias con los ciudadanos por las reivindicaciones en defensa del medio ambiente.

NO TODO ES ORDENO Y MANDO

La mediación entre los ciudadanos y la Administración pública es posible siempre que se configure como un proceso voluntario, basado en el diálogo y amparado por un compromiso de confidencialidad, en el que interviene como tercero imparcial un mediador profesional, es decir, en el que una representación de la Administración pública y un ciudadano legitimado para actuar ante la misma intentan alcanzar un acuerdo que pueda dar solución a un conflicto de carácter administrativo. A estos efectos existen tres tipos de actuaciones de la administración: a) en relaciones de derecho privado; b) en relaciones de derecho público mediante procedimientos reglados; y c) en relaciones de derecho público en las que los órganos administrativos actúan con criterios discrecionales y de oportunidad política, económica o social.

La mediación en conflictos de derecho privado se produce cuando la administración no actúa «revestida de imperio» como, por ejemplo, cuando recibe una herencia que un ciudadano le legó. En tales conflictos, aunque una de las partes es la administración, interviene como un particular, por lo tanto la utilización de medios alternativos (ADR) es posible en términos generales, aunque deben adoptarse las cautelas para salvaguardar los intereses públicos.

La mediación contencioso-administrativa en los conflictos surgidos en el marco del ejercicio de las competencias de derecho público, en los que rige el principio de discrecionalidad, puede realizarse en diversos momentos o etapas del conflicto:

• De forma preventiva en la etapa inicial en la que aparece el problema y se hace público y notorio (planificación de servicios públicos, intervención en conflictos sociales, trazados de carreteras, ubicación de equipamientos sociales).

• Después de que ya se haya formalizado algún tipo de expediente administrativo (requerimientos y sanciones por incumplimiento de normas administrativas en las que quepa un margen de discrecionalidad).

• Cuando el conflicto ya esté judicializado y el tribunal competente considere que se dan las condiciones precisas para que el caso pueda resolverse a través de un acuerdo total o parcial sin que ello implique vulneración de normas de derecho público (desenvolvimiento de la contratación pública, ejecución de la planificación urbanística, concreción de indemnizaciones a particulares y empresas por deficiente funcionamiento de los servicios públicos).

• En ejecución de sentencia. En este ámbito, la Administración pública tiene algunos privilegios que impiden determinados actos de ejecución forzosa ordinarios (no se pueden embargar sus bienes o se pueden suspender aquellos actos que perjudiquen el bien común). Ahora bien, es frecuente que ciertas condenas a la administración pueden ser sustituidas por su equivalente económico.

En el desarrollo del proceso de mediación entre los ciudadanos y la Administración pública rigen los principios ya analizados con carácter general en los diferentes ADR comentados. En estos procesos, la administración actúa revestida en cierta forma de poder y sujeta a un riguroso principio de legalidad. Por esta razón, la intervención en un proceso ADR debe ser acordada por los órganos administrativos competentes, y los acuerdos que pueden alcanzarse tienen que respetar siempre los intereses públicos y, en consecuencia, deben adoptarse las cautelas necesarias para que rija el principio de igualdad ante la ley y no existan favoritismos ni desviación de poder por los gestores y representantes de la administración. El proceso de toma de decisiones debe ser transparente, sin que queden resquicios para la duda de que los gestores públicos han obrado con probidad.

LA ADMINISTRACIÓN COMO PERSONA JURÍDICA PRIVADA

Existe un gran número de relaciones jurídicas de ciudadanos con la administración en las que esta no actúa «revestida de imperio», por lo que son semejantes a las relaciones entre particulares. Tal es el caso del ejercicio de los derechos sobre la propiedad de bienes no afectos a servicios públicos, la contratación privada de bienes y servicios de tal naturaleza y una buena parte de los conflictos laborales del personal de la administración: faltas y sanciones derivadas de la relación contractual o condiciones de trabajo.

En la práctica administrativa se multiplican los expedientes que tienen por objeto cuestiones que ya han sido tratadas en otros procesos anteriores ya resueltos y en los que existe un criterio consolidado. La posibilidad de que se adopte la misma solución a un nuevo conflicto similar puede ahorrar a los ciudadanos muchas molestias, y a la Administración pública una sobrecarga de sus servicios jurídicos y administrativos.

La negociación está especialmente indicada en los casos en los que la problemática surge en la interpretación de los contratos de derecho público o privado, en el cumplimiento y ejecución de los mismos o en la concreción de acuerdos, indemnizaciones o justiprecios. En estos casos, la propia normativa administrativa prevé una discrecionalidad de los gestores en las decisiones que han de adoptar. De esta forma una fase negocial es perfectamente legítima, sin perjuicio de que el acuerdo que pueda alcanzarse esté sustentado en los correspondientes informes, valoraciones y razones que garanticen que no se trata de acuerdos arbitrarios ni pueda desprenderse de los mismos que han incidido otros factores (o que se ha favorecido la corrupción en el sector público).

También la administración interviene en conflictos vecinales por problemas en el uso de espacios públicos, por actividades molestas, medio ambiente y, con mucha frecuencia, en convenios urbanísticos, utilización de servicios públicos o distribución de subvenciones. En tales casos, la mediación administrativa guarda cierta similitud con la mediación denominada «comunitaria».

Incluso en los problemas de orden público la autoridad y, especialmente, las fuerzas de policía utilizan procedimientos de mediación en su actuación preventiva o solucionadora del conflicto. En este campo se deben destacar las importantes experiencias en la inserción de la mediación policial en la actividad que realizan los cuerpos policiales más cercanos a la ciudadanía en la resolución de problemas y conflictos.

LA DEMOCRACIA DELIBERATIVA

La instauración de centros de mediación por la administración es un signo de calidad democrática. El Estado moderno basa el ejercicio del poder en los principios de la «democracia deliberativa» ( Jürgen Habermas) más que en el autoritarismo decimonónico. La Administración pública ha abierto sus puertas por medio de las oficinas de atención al ciudadano y se ha generalizado la existencia de plataformas reivindicativas y de asociaciones defensoras de intereses colectivos. Los procesos de mediación son inherentes a estas vías de acceso del ciudadano a la administración, que van dejando atrás el desprestigio y la tradicional mala fama de la función pública en sus relaciones con el ciudadano. En muchos países se ha cambiado el léxico y a los antiguos funcionarios burócratas se los denomina «servidores públicos».

Desde luego interesará promover una mediación siempre que en el trasfondo del conflicto haya un déficit de información en alguna de las partes, o un problema de incomunicación, o la existencia de precedentes con criterios consolidados. También cuando exista un claro error en los hechos o en las circunstancias que la administración maneja.

Proceden también los sistemas alternativos en casos frecuentes en los que existe una gran incidencia de errores producidos por los nuevos sistemas informáticos, por el incremento de la actividad administrativa, por la falta de personal o por otros muchos factores imposibles de enumerar. En tales casos una instancia de mediación que facilite el diálogo puede ser muy útil para el ciudadano, pero también para los propios gestores administrativos.

Tanto al ciudadano como a la administración y a los juzgados y tribunales les puede venir bien la mediación. Al ciudadano, en concreto, en ningún caso le puede perjudicar un intento de mediación. La posibilidad de una atención personalizada, de exponer los diferentes puntos de vista en cuanto a los problemas que han originado el conflicto puede favorecer su pronta solución. Y si no, no pierde nada. La vía judicial siempre está abierta, pero es lenta y costosa.

En cuanto a la administración, la mediación puede agilizar y contribuir a la transparencia de los expedientes administrativos, a evitar conflictos y a reducir la burocracia. Al mismo tiempo elimina las consecuencias de la paralización o ralentización de la actividad de la administración. Lamentablemente, en algunos gestores públicos existe una inercia alejada de la ética a dejar pudrirse los problemas, a no afrontarlos a su debido tiempo, con el fin de no hacer frente a las propias responsabilidades, y dejar de paso a los que entren a gobernar después la necesidad de solucionarlos.

Y, finalmente, para los juzgados y tribunales, la negociación y la mediación entre los ciudadanos y la administración facilita la autocomposición de conflictos según fórmulas flexibles que pueden ser más idóneas para los intereses compatibles de los ciudadanos con los de la administración, sin que por ello se reduzcan las garantías legales. En definitiva, estos métodos pueden reducir de forma importante la carga de trabajo de los tribunales. Se habla mucho de la judicialización de la política que, desde luego, dice muy poco en favor de los gestores políticos, cuya obligación es negociar positivamente y evitar problemas y enfrentamientos entre los ciudadanos. Dejar estos problemas para que sea la justicia la que los resuelva es inapropiado.

CONJUGAR LA TRANSPARENCIA CON LA CONFIDENCIALIDAD

Aunque rigen los principios típicos de la mediación, se debe tener en cuenta también que, cuando la mediación finalice por acuerdo, el representante de la administración tendrá que emitir un informe con las propuestas y posiciones formuladas por cada parte, así como sus recomendaciones, informes y valoraciones que se unirán al expediente administrativo, por cuanto siempre debe quedar de manifiesto que se han salvaguardado los intereses públicos. En otras palabras, el principio de transparencia y autotutela de los intereses públicos debe quedar expresamente de manifiesto en el expediente administrativo que ha de sustentar el acuerdo.

Sin embargo, y al mismo tiempo, en los casos en los que la mediación no prospere, no sea posible ningún acuerdo y el conflicto se tenga que decidir por un tribunal, debe quedar garantizado el principio de confidencialidad de todo el proceso negociador realizado. En consecuencia, ni los documentos, borradores o propuestas barajadas podrán ser incorporados al expediente administrativo ni al proceso, ni el mediador podrá ser llamado al mismo como testigo.

LOS ACUERDOS DEBEN SER RATIFICADOS

La principal diferencia que existe en la mediación entre los ciudadanos y la administración es que el acuerdo que se alcance deberá quedar supeditado a la emisión y publicación oficial del acto administrativo que corresponda. La persona que represente a la administración y que haya actuado como negociador en el proceso tiene siempre limitados sus poderes. Por ejemplo, los acuerdos alcanzados respecto a la reforma de una planificación urbanística o la ampliación del número de plazas que se sacarán a concurso en un proceso de cobertura de vacantes quedan sometidos en cuanto a su validez a las reglas comunes del régimen jurídico de la Administración pública.

Cuando el conflicto haya sido derivado a mediación desde los juzgados o tribunales después de iniciado un proceso judicial, se deberá someter el acuerdo al mismo para que lo recoja en la decisión judicial correspondiente y tenga así los plenos efectos jurídicos de una sentencia.

LOS CONTROLES BUROCRÁTICOS

Hay sectores de la academia que dudan de la idoneidad de implantar la mediación en el sector público; frente a ellos, hay que recordar que el reglamentismo exacerbado de la gestión pública y de toda la actividad administrativa tiene su fundamento en la desconfianza histórica que existe respecto a la honestidad de los gestores públicos. La corrupción política es una lacra que no solo desprestigia la función social de los ciudadanos que honestamente se prestan a representar a sus vecinos, sino que, además, impide el progreso y la modernización de la Administración pública debido a la enorme carga burocrática que debe establecerse para que no se puedan burlar los controles y para dificultar los abusos que cometen, con más frecuencia que la tolerable, las personas sin escrúpulos que, disfrazadas de políticos, pretenden únicamente su propio beneficio.

Además de lo anterior, es evidente que la primera dificultad que se constata cuando se emprende una negociación con la administración es la desigualdad entre las partes: mientras la administración ostenta una posición de dominio, el ciudadano se presenta ante la misma como un simple administrado que ha entrado en conflicto con un ente tan poderoso que tiene la capacidad incluso de sancionarle. Como si una simple rana se enfrentara a un elefante; las posibilidades de que la pueda aplastar son muchas.

Por otra parte, los acuerdos con la administración parecen en inicio imposibles porque el principio de legalidad no admite interpretaciones diferentes a las que resultan de una aplicación estricta de la norma, igual para todos. Esto es cierto, aunque como se ha señalado anteriormente hay situaciones en las que existe un margen de discrecionalidad en el que cabe negociar y pactar. Para ello es necesario escuchar al ciudadano o a las entidades (asociaciones) que aglutinan intereses colectivos, como es el caso de la planificación urbanística, de las obras o licencias de actividades económicas que puedan suponer un riesgo para la población, o las razones que los expertos puedan aportar a los expedientes previos a la adopción de acuerdos.

Es cierto que la administración es representada por gestores públicos que deben actuar con sujeción a las normas legales, pero en muchos casos las decisiones se adoptan en base a criterios de oportunidad y conveniencia por quienes ejercen el poder político. La concreción en cada caso del interés público es fruto de la interpretación de personas que también pueden equivocarse.

En conclusión: existen dificultades para la inserción de la mediación en el ámbito de las relaciones de los ciudadanos con la administración, pero no es imposible. El desarrollo de una negociación estructurada y transparente puede evitar problemas posteriores, protestas sociales o procesos judiciales contra la administración.

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Gato por liebre: la mediación en conflictos de consumo

La recompensa del trabajo bien hecho es la oportunidad de hacer más.

JONAS E. SALK

Para la boda de su única hija, Juan compró un traje de confección italiana en uno de los mejores comercios de Sevilla. Necesitó ir tres veces: para que le tomasen medidas, para la prueba de costura y para la de los retoques finales. El precio fue alto pero la tela era de alpaca de primera calidad, y la confección plenamente ajustada a sus hechuras.

El día de la boda presumió de la belleza de su hija, y... también del traje. Pero este tenía en la espalda una franja alargada transversal debida, sin duda alguna, a un defecto del tinte de la tela. Su esposa se indignó, especialmente porque ella le había aconsejado que comprase un traje prêt-à-porter en unos grandes almacenes de toda su confianza. A pesar de que él era partidario de dejar las cosas como estaban, tan profundo era el disgusto de su esposa que acudió a la boutique para protestar. Allí no lo trataron bien. Incluso insinuaron que el defecto se podía deber a una mancha producida por un producto típico de una tintorería.

Con el traje y la factura se presentó en la Junta Arbitral de Consumo para denunciar a aquella afamada sastrería; la junta procedió a abrir expediente y a convocar a la parte denunciada. La dueña de la boutique se personó enseguida con uno de sus empleados más entendidos en telas y, tras comprobar la realidad de la mancha, asumió de inmediato la responsabilidad, devolviendo a Juan el importe íntegro del traje, pidiéndole disculpas y ofreciéndole como compensación un traje nuevo gratuito.

Se denomina «mediación en consumo» al conjunto de procedimientos establecidos para facilitar que las personas que tienen un conflicto en este ámbito puedan realizar sus reclamaciones de forma directa, sencilla y con las suficientes garantías.

CASUÍSTICA PARA LA MEDIACIÓN EN CONSUMO

Pertenecen al ámbito del consumo la adquisición o contratación de servicios básicos por personas privadas físicas (particulares). Entran dentro de esta categoría:

• Las ventas de bienes muebles destinados a cubrir las necesidades de vestido, uso doméstico, así como de otros enseres de utilización no profesional cuando son adquiridos en comercios al por menor.

• Los suministros domiciliarios a cargo de empresas que gestionan servicios de agua, gas, electricidad o teléfono.

• Las compraventas al por menor domiciliarias o fuera del establecimiento mercantil, así como las concertadas por medios informáticos.

• Los servicios sanitarios.

• Los servicios de transporte, hoteleros, de restauración y turísticos.

• Los servicios financieros prestados a personas físicas particulares.

• Las reparaciones de vehículos, electrodomésticos, ordenadores y otros enseres de utilización personal.

A pesar de que se habla de arbitraje o de mediación de consumo, los modelos ordinarios de negociación no se adaptan plenamente a los referidos mecanismos, puesto que no rige en esta materia ninguna de las características esenciales de los mismos (voluntariedad, imparcialidad, confidencialidad). Los medios legales establecidos se asemejan más a la conciliación en su formulación activa, llamada así porque se facilitan con ellos los trámites, ordenan el diálogo y promueven acuerdos desde una posición de cierta autoridad del conciliador. Pero la diferencia con la conciliación es que, en materia de consumo, el árbitro o mediador puede ejercer también funciones de supervisión y disciplina del mercado. Los organismos arbitrales de carácter público tienen también capacidad sancionadora sobre las empresas suministradoras de bienes y servicios, lo que implica que tales intervenciones tengan una naturaleza especial.

En los últimos años, ante el fenómeno del consumo masivo y del comercio electrónico, ha surgido numerosa normativa internacional que establece que la sociedad, por medio de las leyes internas, tiene el deber de proteger al consumidor por ser de ordinario la parte más débil en la contratación de los bienes a los que nos referimos. También se han creado numerosas asociaciones de consumidores y usuarios, que son muy activas, pero que no son oficiales. Es decir, son agrupaciones de afectados que se constituyen para ejercitar reclamaciones colectivas; son entidades sin ánimo de lucro y funcionan como gabinetes de asesoramiento y orientación. Algunas de ellas disponen de ayudas o subvenciones públicas y suelen ser serias y rigurosas. Otras son promovidas y financiadas por las propias empresas como mecanismos de autocontrol, por lo que su fiabilidad es relativa.

El sistema de protección al consumidor es, pues, complejo, porque abarca diferentes medios y procedimientos y con distintos resultados. En primer lugar, hay organismos públicos de supervisión y vigilancia de la legalidad de las ofertas y de la práctica del mercado; pero cuando presentamos una denuncia o una queja ante estas instituciones públicas de supervisión, lo que hacemos es alertar a las autoridades administrativas; tales quejas no tienen efectos sobre el hecho concreto de la compra denunciada ni se compensa el perjuicio padecido por el particular. En el mejor de los casos pueden generar una sanción a la empresa, pero a la persona que denunció no se le soluciona su problema.

En segundo lugar, existen oficinas internas en las propias empresas que ofrecen atención al cliente (incluso denominadas «defensoras del cliente») y que pueden ser muy eficaces. Las grandes compañías tienen una figura, la del «defensor del cliente», que suele tomarse en serio la gestión de la reclamación. Otras han instalado aplicaciones informáticas de reclamación o mediación on-line (ODR, on-line dispute resolution) que también suelen ser efectivas. No obstante, se debe solicitar que contesten y acusen recibo de la reclamación (las aplicaciones serias lo hacen de forma inmediata) para interrumpir la prescripción por si finalmente no hay acuerdo y se tiene que acudir a los tribunales.

En tercer lugar, los tribunales o cámaras arbitrales o de mediación para el consumo que gestionan individualmente las reclamaciones. Son oficinas en las que se administran y gestionan las quejas y reclamaciones. Los árbitros o mediadores procuran que se llegue a un acuerdo que, una vez alcanzado, tiene plena eficacia ejecutiva. Estas entidades captan a comercios o empresas para que se sometan de antemano a la intervención de las mismas y a cambio otorgan un sello de calidad para que el consumidor sepa que, si tiene algún problema, se solucionará por esta vía. La peculiaridad principal es que estas empresas adheridas (comercio o sociedad suministradora) se obligan de antemano a aceptar el «laudo arbitral» o «acuerdo», mientras que el consumidor no está obligado a aceptarlo y, si no le satisface, puede acudir al juzgado.

Finalmente, siempre cabe la reclamación por vía judicial. Esta puede realizarse de forma individual o colectiva. La reclamación judicial es más compleja en cuanto a su preparación y desarrollo, y se ha de contar con que la empresa dispondrá de un gabinete de abogados especializados en estas materias. La reclamación judicial está más indicada cuando se pretende la declaración de nulidad e ineficacia de una cláusula abusiva de las que incluye el contrato que tiene un efecto socialmente ejemplarizante, por cuanto, a partir del momento en el que se declara la nulidad, tiene eficacia para todos los supuestos similares.

Desde luego cuando el abuso frente al consumidor haya sido importante, haya mediado engaño o afecte a muchas personas, se puede estar ante un delito por estafa, por lo que es importante interponer cuanto antes la acción ante los juzgados penales.

LOS CONTRATOS DE ADHESIÓN

Las empresas o entidades que se dedican al suministro de bienes y servicios básicos suelen utilizar contratos denominados «de adhesión» que ya están redactados de antemano y contienen cláusulas de general aplicación que no son susceptibles de ser negociadas particularmente por los ciudadanos. En muchos casos, las condiciones se desconocen o están redactadas en letra pequeña y de forma poco clara. El consumidor no se detiene a estudiarlas ni a analizarlas, sino que confía en la persona que le ofrece el servicio. Como las leyes exigen que se informe debidamente al cliente, las empresas entregan y hacen firmar documentos adjuntos, a veces excesivamente prolijos, o graban las conversaciones cuando las compras o la contratación de servicios se realizan por teléfono o por internet.

Desde luego, frente a algún problema de este tipo hay que utilizar en primer lugar los mecanismos de defensa de la propia empresa y, si no se obtiene respuesta en un tiempo razonable, es de suma utilidad hacer una reclamación de las que se prevén en el sistema de garantía y protección del consumidor o solicitar una mediación o arbitraje de consumo. Hay que tener la precaución de conservar siempre una prueba de lo que se ha hecho. Ahora bien, si el perjuicio ha sido muy elevado o se prevé que va a existir oposición por parte de la empresa, es conveniente ponerse en manos de un abogado para que inicie la reclamación judicial. Después siempre se puede llegar a un acuerdo.

RECLAMACIONES DE PEQUEÑA CUANTÍA

En otro capítulo hemos tratado lo útil que es promover la conciliación ante el juzgado: los requisitos de forma son muy sencillos y no se precisa la intervención de abogado ni de procurador. De hecho, recientemente se están introduciendo en todos los países procedimientos judiciales small claims muy simples para reclamaciones de pequeña cuantía. Donde existen juzgados de proximidad o juzgados de paz se atribuye a ellos esta competencia. En cualquier caso, si además del quebranto económico por el producto defectuoso o el suministro deficiente se han producido daños o perjuicios adicionales, siempre se puede intentar una mediación ordinaria para reclamarlos.

En una perspectiva globalizada en la que se está implantando cada vez con mayor amplitud las compras de bienes por medios electrónicos, es importante tener en cuenta que existen organizaciones internacionales que velan por la seguridad jurídica de estas transacciones y por los derechos del consumidor; esto es un presupuesto básico para que las empresas puedan seguir en el mercado.

18

La pipa de la paz: la conciliación

Queréis ser dichosos un instante, vengaos; queréis ser dichosos para siempre, perdonaos.

HENRI LACORDAIRE

EL CASO DE LA PRÓTESIS DEFECTUOSA

Después de superar una grave intervención quirúrgica, Graciela empezó a tener síntomas muy extraños y fuertes dolores abdominales que ningún analgésico calmaba. Su esposo la llevó al hospital cuando la fiebre ya le era insoportable y allí fue de nuevo operada de urgencia. El diagnóstico explicitaba el hallazgo de material intraoperatorio abandonado en la pared abdominal infraumbilical. Las lesiones y secuelas producidas fueron graves y el periodo de curación y rehabilitación tuvo a Graciela postrada durante más de tres meses en los que precisó asistencia médica y ayuda para las tareas domésticas y para el cuidado de sus hijos.

El cirujano que intervino era un doctor de gran prestigio que, por otra parte, se desvivió en todo momento en las dos operaciones que tuvo que realizar. El responsable último de lo que a todas luces había sido un accidente involuntario era él, aun cuando había actuado en equipo con otras personas. Como el hospital tenía concertado un seguro que, en principio, cubría el siniestro, fue cursado el parte a la compañía para que se hicieran cargo de los perjuicios. Sin embargo, la aseguradora, Estrella del Alba, no aceptó la responsabilidad porque entendía que se trataba de una negligencia grave del cirujano y, en consecuencia, rehusó el siniestro.

Graciela presentó ante el juzgado una demanda de conciliación contra la aseguradora Estrella del Alba y contra la Mutualidad Médica Aragonesa, con la que el propio doctor tenía contratada una póliza de seguro personal. Con esta acción pretendía interrumpir la prescripción por el transcurso del tiempo, pero también evitar el escándalo de un proceso judicial que podía repercutir en la buena fama del médico que con tanta dedicación y profesionalidad la había atendido. El día de la comparecencia de conciliación las dos compañías pudieron comprobar que los informes periciales que Graciela había encargado a un equipo técnico eran concluyentes respecto a los daños físicos, pero que dejaba abierta la posibilidad de que se discutiese la causa, porque se apuntaba a un posible defecto de fabricación de la prótesis implantada. También discutían los perjuicios morales indirectos, especialmente el pago de los cuidados personales de la enferma.

El juez intervino como conciliador para intentar que llegasen a un acuerdo y les advirtió de que, fuese cual fuese la causa, la responsabilidad objetiva era evidente. Por otra parte, en caso de que mediante un estudio científico del material extraído se adquiriese la certeza de que había incidido en el siniestro un defecto en la prótesis, las propias compañías podrían posteriormente demandar a la empresa fabricante. Después les invitó a que hicieran números respecto a los perjuicios, a la vista de las secuelas constatadas y de los días de baja, para poder evaluar así la diferencia real existente entre lo que Graciela pretendía y lo que las compañías estaban dispuestas a asumir. En cuanto al reparto de las responsabilidades entre las dos compañías, se podía enmarcar la solución en la cláusula de previsión del coaseguro, y asumir cada una de ellas el 50 por ciento de la cantidad resultante.

Con mucha habilidad el juez les invitó a que hiciesen números respecto a lo que les suponía a cada una de las compañías ingresar los depósitos legales ante el tribunal para responder de las responsabilidades que se reclamaban, así como de los intereses que devengarían estas cantidades durante el tiempo, previsiblemente años, que se tardaría en tener una sentencia definitiva. A esas cantidades se habrían de sumar los gastos del proceso, peritos, abogados y procuradores que cada una de ellas debería soportar. Con estas cuentas claras, se le propuso a Graciela que considerase la posibilidad de moderar sus exigencias respecto a los perjuicios indirectos que reclamaba. Tampoco era muy claro que le concediesen los días de baja laboral que pedía, puesto que su propio seguro como trabajadora le había venido pagando una parte del sueldo, así como otros gastos de asistencia en el hogar. También el juez la invitó a que hiciera números de lo que le supondría pagar gastos procesales, y de las ventajas de percibir la indemnización con carácter inmediato.

Con estas premisas sobre la mesa, el juez conciliador se ausentó para que ellos pudieran negociar y hablar directamente, y no tardaron en llegar a un acuerdo satisfactorio para todos. La que más ganó, sin duda alguna, fue Graciela y no por la suma de dinero percibida. Además de la gratitud que sentía hacia el médico, se había evitado dos o tres años de lucha ante los tribunales, que le hubieran deparado un perjuicio psicológico muy importante.

En este caso quedan reflejadas las características esenciales de la función conciliatoria como el intento de acercamiento de las posiciones entre las dos partes enfrentadas en un conflicto en el que interviene un tercero, dotado de cierto grado de autoridad, que procura un acuerdo aceptable para las dos partes y que realiza propuestas concretas e imparciales con esta finalidad.

CASUÍSTICA PARA LA CONCILIACIÓN

En general la conciliación es muy útil para solucionar conflictos y discrepancias que no tengan una especial complejidad. A título de ejemplo, está indicada en:

• Problemas de relación entre vecinos.

• Conflictos de condominios y comunidades de propietarios.

• Discrepancias en la gestión de cooperativas y empresas familiares.

• Cuantificación de indemnizaciones por daños.

• Responsabilidad profesional por actos médicos.

• Defectos en la construcción y obras de reparación en edificios.

• Diferencias con aseguradoras.

• Existencia de vicios y/o defectos en compraventa de bienes.

• Incumplimientos en arrendamientos.

• Productos financieros y/o bancarios.

• Actos de preservación de derechos.

• Interrupción de la prescripción y la caducidad.

• Realización de ofertas en evitación de litigios judiciales.

• Reclamaciones de consumidores y usuarios.

• Conflictos entre la empresa y el trabajador.

EL CONCILIADOR

Cualquier persona revestida de cierto grado de autoridad puede actuar de conciliador. Las leyes procesales suelen atribuir esta función al juez, como actuación previa al inicio del proceso y para intentar evitarlo. Incluso en algunos países, como Francia o Colombia, se han introducido los «conciliadores judiciales», que son personas que intervienen en reuniones con las partes previas o paralelas al proceso judicial por delegación del juez. Estos conciliadores suelen ser ciudadanos con cierto prestigio (maestros, abogados o jueces jubilados), jueces de paz o de proximidad no profesionales o auxiliares del propio tribunal. En España la ley prevé que sean también los antiguos secretarios judiciales, hoy con categoría de «letrados del tribunal». Intervienen de igual modo en estas funciones el decano o superior común en determinadas organizaciones profesionales o el delegado sindical en las empresas. También pueden ser conciliadores los notarios, los alcaldes e incluso en el ámbito escolar los profesores o los compañeros de mayor prestigio.

En muchas ocasiones, una gran parte de los denominados «mediadores institucionales» son en realidad conciliadores. Su función es la de gestionar activamente y desde una posición imparcial los conflictos en los que intervienen y aportar propuestas para solucionarlos. Tal es también la tarea facilitadora de acuerdos que realiza la policía que cada vez está incorporando más estos mecanismos a su labor cotidiana, o las autoridades designadas por el gobierno en conflictos laborales para intentar poner fin a una huelga o para buscar una solución a determinados problemas ciudadanos.

Por lo general no es necesario que los conciliadores tengan una formación específica por cuanto, por una parte, la informalidad es la nota característica y, por otra, porque los conciliadores utilizan como referencia para buscar acuerdos y sugerir soluciones su propia experiencia, su capacidad de aconsejar desde el prestigio de la posición que ocupan o, en otros casos, desde la autoridad que ejercen por el cargo que desempeñan. Pero su profesión principal no suele ser la de conciliador, sino que lo hacen puntualmente o de forma accesoria a su cometido principal, como es el caso del juez, del secretario o auxiliar judicial, del notario, del jefe administrativo o presidente de la organización empresarial, del policía o del militar de los contingentes de la ONU que intervienen en conflictos internacionales.

Tampoco es necesario que el conciliador tenga formación jurídica puesto que las soluciones que se buscan por este medio no toman el referente legal, sino los principios de equidad, de eficacia y de utilidad práctica.

Las solicitudes de mediación no tienen ninguna formalidad y tampoco la tienen los acuerdos que se consiguen. En ocasiones no es necesario ni siquiera escribir nada; por ejemplo, una persona accede a devolver una determinada cosa que tomó prestada, y realiza la entrega inmediata y efectivamente, por lo que ya estará cumplido el pacto. O si se compromete a pagar una suma de dinero, cumple el pacto ingresándola en una cuenta. No obstante, si el acuerdo se documenta, siempre tendrá la misma fuerza que un contrato y si se realiza en sede de una institución pública (municipalidad, oficina de protección de consumidor, comisaría, corporación profesional) la solemnidad que se da al acuerdo es garantía de su eficacia. Cuando las obligaciones son más complejas, es conveniente que el acuerdo sea redactado por los abogados, incluso cuando se lleva a efecto en un entorno judicial, porque el pacto tiene entonces la misma eficacia que una sentencia judicial definitiva.

CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN: DIFERENCIAS

Aunque para un profano pueda parecer que la conciliación y la mediación son la misma cosa (en el lenguaje cotidiano se usan indiscriminadamente), hay importantes diferencias entre una y otra. En concreto citaremos cuatro:

1) El conciliador sugiere y propone soluciones y, por el contrario, el mediador no debe hacerlo.

2) La conciliación tiene por objeto conflictos lineales, menos complejos, y basta un acercamiento superficial a los problemas, por lo que suele ser suficiente una única reunión (que suele denominarse «comparecencia»).

3) En la mediación se necesita que las partes analicen los problemas con mayor profundidad, por lo que el proceso de racionalización requiere más tiempo y una gestión más profesionalizada. En consecuencia, el mediador debe ser un profesional que ha de estar específicamente formado en las técnicas adecuadas para la facilitación de la comunicación, la superación de bloqueos y la gestión de las emociones.

4) El conciliador suele estar revestido de cierto grado de autoridad, por lo que su intervención tiene un carácter más solemne (y en ocasiones público) y no rige el requisito de la confidencialidad que, por el contrario, es esencial en la mediación.

Otra singularidad de la conciliación es que en algunos ámbitos es obligatorio acreditar que se ha efectuado antes de presentar una demanda ante el tribunal, es decir, constituye un requisito imprescindible para que las demandas sean admitidas a trámite. Este es el caso de las querellas por injurias o calumnias. En determinados países, la conciliación se configura como un proceso judicial abreviado (minitrial ) ante el mismo juzgado competente para resolver el caso por la vía contenciosa.

También existe una confusión terminológica entre la conciliación, la mediación y el arbitraje, por ejemplo, en la resolución de conflictos derivados de las relaciones entre trabajadores por incumplimientos del contrato de trabajo, especialmente los de naturaleza colectiva. En ellos realizan funciones conciliatorias los denominados «tribunales arbitrales laborales», que suelen ser de composición paritaria (sindical y patronal) y cuya actuación se denomina impropiamente «mediadora». De forma semejante se suele confundir la actividad de los tribunales arbitrales de consumo con la conciliación o con la mediación, aun cuando los principios que inspiran la actuación de los mismos, en especial en la protección del consumidor, tienen determinadas peculiaridades que merecen un tratamiento especial en otro capítulo de esta obra (véase capítulo 17).

LA BUENA FE

En numerosos textos legales se fomenta la conciliación al otorgar la presunción de que el intento previo de conciliación es una prueba de que quien la promueve o acude a la invitación cuando es convocado actúa de buena fe. La consecuencia principal es que en la sentencia que finalmente se dicte por la vía contenciosa puede ser valorada para decidir quién ha de pagar las costas del proceso o para retrotraer los efectos de una determinada obligación. Un supuesto frecuente es el de los procesos sobre alimentos entre parientes. Cuando se ha intentado una conciliación previa para que se reconozcan, o al contrario, para que se extingan, la obligación puede tener efectos desde que se intentó una conciliación.

En un sentido instrumental la conciliación puede ser utilizada con una finalidad similar al requerimiento por medio de abogados o notarios, bien para mostrar el desacuerdo con una actuación de otra persona, o para exigir el cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, hay personas que son especialmente abusadoras, alborotadoras y poco respetuosas con los derechos ajenos, que piensan que tienen siempre razón y que el vecino no se atreverá a llamarles la atención (por timidez o porque quiere evitar disputas y disgustos entre comuneros). Es frecuente la utilización de esta vía en condominios cuando uno de los comuneros realiza actividades molestas, nocivas o peligrosas, como el almacenamiento de productos inflamables o la instalación de motores. La invitación a un acto de conciliación ante una autoridad puede ser una advertencia, un revulsivo importante que en ocasiones puede solucionar el problema y que, sin embargo, no llega a ser una declaración de guerra como es, sin duda, la demanda por la que se inicia un proceso judicial.

También se utiliza la conciliación como mecanismo estratégico con la finalidad de conocer algún detalle respecto a elementos necesarios para poder redactar una demanda, como pueden ser la averiguación de quién es el propietario de una finca, o qué compañía aseguradora es la que da cobertura a determinados riesgos, o la identidad de las personas que habitan en una casa. En estos casos la conciliación puede conseguir una solución rápida o, aunque no se llegue a un acuerdo, puede aportar beneficios, como el mayor conocimiento entre las partes o la posición de cada uno de ellos ante el conflicto.

Finalmente, es necesario advertir que, en determinadas materias que afectan a menores, a personas con la capacidad mental disminuida o a derechos públicos que no son disponibles (condiciones mínimas de trabajo, estado civil, relaciones con hijos menores, derecho de alimentos), el acuerdo de conciliación no es suficiente y, aunque puede servir de base y de prueba formal de la voluntad manifestada por las partes, se necesita que sea aprobado por el juez siguiendo un proceso judicial adecuado a la materia de que se trate o, cuando menos, una homologación para que pueda ser eficaz y ejecutivo.

Históricamente en muchos países se introdujo la conciliación como un requisito previo de carácter obligatorio. En España, por ejemplo, está implantada la conciliación obligatoria previa en los conflictos laborales. El riesgo es que esta exigencia se convierta en un puro trámite burocrático y superfluo. Gran parte de este prejuicio contra la conciliación lo tiene el hecho de que la autoridad que debe intervenir no lo hace de forma fundamentada y eficaz, sino que se delega en una persona cuya función se limita a transcribir un acta en la que se especifica «con avenencia», cuando ya se aporta el acuerdo alcanzado por las partes, o «sin avenencia». Tal acta tiene la eficacia práctica de una sentencia o permite, si no ha habido acuerdo, el acceso a los juzgados.

Incluso en los sistemas procesales en los que se impone al tribunal la obligación de intentar previamente una conciliación entre las partes antes de la celebración del juicio, los jueces se suelen limitar rutinariamente a preguntar a los abogados si es posible llegar a algún acuerdo. Si los abogados dicen que no ha sido posible, el trámite burocrático se da por finalizado sin más.

RECUPERAR LA PRÁCTICA TRADICIONAL DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación ha formado parte de la resolución de conflictos desde muy antiguo, y algunos procedimientos conciliatorios están todavía vigentes. En la tradición española deben citarse los denominados «tribunales consuetudinarios» que han venido regulando los usos y costumbres de las labores agrícolas y ganaderas, como el Tribunal de las Aguas de Valencia o el Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia, de origen medieval y portadores de una tradición que se implantó en la época árabe hispánica. Estos tribunales populares resuelven los conflictos entre los agricultores y marcan las reglas para los riegos o la limpieza de los márgenes de los ríos y de las acequias. Del mismo tenor son las fraternidades comunales latinoamericanas, características de las comunidades indígenas, respecto al aprovechamiento de los bienes y recursos agrícolas.

Ante el auge de la industria del litigio contencioso, la práctica conciliatoria tradicional cayó en desuso; sin embargo, como hemos dicho, existen todavía numerosas experiencias, muchas de ellas basadas en la costumbre y sin regulación formal específica. La más usual es la conciliación para resolución de problemas en los conflictos personales generados en el seno de la familia. En ellos actúa como conciliador el pariente de mayor respeto (abuelo, hermano o tío mayor). Las culturas orientales, especialmente las basadas en el budismo, tienen asimilada la negociación en el seno de la propia comunidad ante cualquier conflicto entre los integrantes de la misma. Suelen intervenir como conciliadores personas de prestigio dentro del ámbito local. Las sesiones conciliatorias se basan en el diálogo y tienen fama porque se extienden en el tiempo con la realización de varias sesiones, que a veces duran semanas o meses, mientras se analizan las posibles soluciones que pueden ser aceptadas por las dos partes.

Algunas organizaciones de carácter religioso, fundamentalmente las comunidades judaicas o las iglesias cristianas denominadas «protestantes», tienen instituida esta práctica para procurar solucionar por vía conciliatoria los problemas de convivencia. Así ocurre también en los tribunales comunales característicos de la comunidad islámica. En estos casos, los conciliadores sociales se limitan a intervenir entre los miembros de la misma comunidad religiosa, y la participación de las personas convocadas es siempre de naturaleza voluntaria. En todo caso, si se niegan a participar y optan por acudir a los juzgados civiles, pueden ser excluidos del ámbito de la comunidad religiosa como ocurre, por ejemplo, con los conflictos entre cónyuges cuando ambos son miembros de los Testigos de Jehová.

Para acabar, no puede soslayarse que cuando la ley establece de forma obligatoria la práctica de la conciliación como requisito previo al inicio de un proceso judicial, la mayoría de los abogados manifiestan que ya han intentado conciliar previamente, pero que no han tenido éxito. Y es verdad, no están simulando una realidad inexistente. Lo que ocurre es que en más de dos tercios de los casos se refieren a lo que se denomina la «negociación prebélica», que es una estrategia dirigida a la preparación o antesala de la batalla con la que se pretende la rendición del otro y siempre desde la perspectiva de quien se cree vencedor. Como ya hemos señalado anteriormente, es un mero alarde de las propias armas de las que se dispone. Ahora bien, el problema de la conciliación es que a veces no es el método alternativo adecuado para el caso concreto. Por su rapidez, por la ausencia de formación específica del conciliador y por la complejidad de muchos conflictos, el intento de acercamiento entre las partes fracasa. En la conciliación se realiza una aproximación superficial a la problemática existente. A veces no es un solo problema, sino diversos factores que forman un entramado que es necesario trabajar por otros métodos, como la negociación o la mediación.

La conciliación, por otra parte, es pública y no existe obligación de secreto profesional en el conciliador ni obligación de confidencialidad entre las partes. En consecuencia, hay conflictos que no es posible resolver si no se reúnen todas las piezas del rompecabezas, y si las partes no tienen confianza absoluta en que el conciliador es neutral e imparcial. Si no se tiene seguridad de que lo que allí se diga se mantendrá en secreto, no se colaborará eficazmente.

19

El regreso de Salomón: el arbitraje

En el proceso judicial se tiene al juez que corresponde por turno. En el arbitraje lo eliges tú. En el primer caso siempre tendrás derecho a quejarte. En el segundo únicamente podrás lamentar tu decisión.

ANTONIO LÓPEZ BERNAL,

profesor de Derecho Procesal

El arbitraje, que hoy se ha convertido en una alternativa al proceso judicial, fue, sin embargo, la primera manifestación de lo que se denomina la «heterocomposición», es decir, ante un conflicto deja de ser prevalente la ley del más fuerte y poderoso porque las dos partes se ponen de acuerdo para que un tercero decida la victoria de uno y la derrota del otro. Tiene en común con el proceso judicial la escasa participación de los ciudadanos en su desarrollo y, en parte, su rigidez procedimental. Sus ventajas son muy valoradas en determinados casos: mayor privacidad, rapidez y cierto grado de seguridad respecto a la competencia del árbitro. A diferencia de la mediación, no es confidencial, pero es más discreto que la pugna ante el tribunal. En cuanto a la voluntariedad, únicamente se tiene al inicio, en el momento de la elección del método, porque, una vez que se ha firmado el compromiso arbitral, ya es obligatorio.

El mundo del arbitraje es muy complejo, y los ámbitos en los que puede ser utilizado abarcan todas las relaciones sociales y económicas que pueden imaginarse. El deportivo es el más popular, aunque no siempre el mejor valorado, sobre todo cuando el equipo de fútbol al que se pertenece pierde un partido por culpa de un penalti que nunca existió. Una panorámica, necesariamente incompleta, de su implantación precisa destacar los diferentes puntos de vista desde los que puede clasificarse, que hemos reflejado en el esquema siguiente:

Desde otras perspectivas, existen otras muchas clases de arbitraje: a) según su origen, puede ser «contractual», que es el convenido en un contrato, «estatutario», en los casos en los que un protocolo, reglamentación o estatuto vinculante prevé anticipadamente este sistema, como pueden ser las diferencias entre miembros de una misma profesión o los accionistas de una entidad mercantil, o «institucional», cuando se prevé con carácter público, como es el caso de determinados conflictos laborales que afectan a intereses públicos; b) según el ámbito, puede ser interno (o nacional) dentro de un mismo Estado, o internacional; c) según la vinculación del árbitro a una norma legal, puede ser «de derecho», cuando se ha de aplicar una ley (es un caso similar al de los jueces), o «de equidad», cuando el árbitro puede tomar en consideración otros factores. Existen también muchas especialidades en el arbitraje: el administrativo (para resolver conflictos entre entidades públicas), el bancario, el financiero, el deportivo, el de transportes, el electrónico o el de consumo, el testamentario (para la partición de las herencias) entre muchas otras.

Desde el punto de vista de quién es el árbitro, este puede ser unipersonal, cuando lo realiza un único árbitro, o colegial, cuando son varias las personas que forman el equipo arbitral que puede actuar por unanimidad o por mayoría, según se haya pactado y según la institución arbitral que deba organizarlo.

JUSTICIA PRIVADA, RÁPIDA Y EFICAZ

La privacidad es una de las grandes ventajas a la hora de decidirse por el arbitraje. Mientras que en el proceso judicial rige el principio de «con luz y taquígrafos», el arbitraje no es público y su carácter privado garantiza que determinados hechos y circunstancias que se van a plantear en el proceso no tendrán repercusión mediática. Cuando se trata de determinados problemas familiares, en casos de sucesión o división de empresas o en transacciones con repercusión ante la Hacienda Pública, se prefiere la discreción.

De forma sintética se puede decir que el arbitraje es un sistema de resolución de conflictos en el que las dos partes en litigio se ponen de acuerdo para que la decisión definitiva la dicte un juez «privado» que ellas eligen. Si la decisión adoptada por un juez es la sentencia, la adoptada por un árbitro se denomina «laudo». Proceso judicial y arbitraje son incompatibles, es decir, la opción por el arbitraje cierra la puerta de los juzgados porque el «laudo arbitral» que pone fin a una disputa equivaldrá, en cuanto a sus efectos, a una sentencia de un juez, pero contra el laudo no cabe recurso de apelación.

Para que tenga carácter oficial y determinante, es decir, para que sustituya de forma absoluta al proceso judicial, las partes tienen que someterse al arbitraje por una declaración solemne que se denomina «compromiso arbitral» que puede ser acordado de muchas formas: en un contrato y antes de que surja ningún conflicto (que es lo más común), o posteriormente, cuando los problemas ya se han producido pero las partes optan de mutuo acuerdo por someterlo a arbitraje, en vez de seguir el proceso judicial correspondiente.

Como ya he mencionado, cuando se recurre al arbitraje hay que ser muy conscientes de que el laudo arbitral tiene la misma eficacia que una sentencia judicial firme, con efectos de cosa juzgada, es decir, que la cuestión debatida y resuelta por el árbitro ya no puede ser juzgada de nuevo. Esto, a su vez, tiene una ventaja: la rapidez del arbitraje, ya que el laudo arbitral es definitivo. Lo que quiere decir que no cabe apelación ante un órgano superior como ocurre con las sentencias dictadas por un juez en primera instancia. No obstante, en casos muy especiales, y podemos decir que extraordinarios, se puede ejercitar un proceso judicial de nulidad para que se deje todo el proceso arbitral sin efecto, bien desde el principio, cuando lo que se impugna es el compromiso arbitral o la neutralidad del árbitro, o al final, cuando, por ejemplo, se sostiene que el árbitro se ha excedido en el encargo que le fue realizado. Por lo demás, solo en casos de fraude es posible recurrir por vía judicial un laudo.

Recientemente, y más encuadrado en el ámbito de los ADR, se está desarrollando con mucho éxito en algunos países el sistema híbrido «ARB-MED», es decir, un arbitraje peculiar sometido al régimen jurídico de la mediación: voluntario no solo cuando se acude a este sistema, sino también para permanecer en el mismo (no impide, por lo tanto, renunciar a seguir el proceso e ir al juzgado), y confidencial. Este mecanismo, además de su extraordinaria importancia, tiene numerosas peculiaridades y por esta razón le hemos dedicado el siguiente capítulo de esta obra.

COMPARANDO SISTEMAS

Todo el mundo sabe que el enjuiciamiento en los tribunales es y debe ser ante todo garantista. Es una conquista de la humanidad que en todo proceso el juez debe estar previamente asignado por reglas inalterables para asegurar su imparcialidad. Además, el sistema jurídico prevé los incidentes previos de recusación y abstención que, llegado el caso, suponen un tiempo de espera. Las garantías procesales se establecen por medio de requisitos procesales, especialmente para dar a las dos partes las mismas oportunidades, lo que se traduce en plazos, réplicas y contrarréplicas que alargan los preámbulos del enjuiciamiento. Con el arbitraje se ahorran muchos de estos trámites.

Por otra parte, en el proceso judicial el tribunal competente está predeterminado por la ley, por lo que las partes no pueden elegir la ciudad ni el país. Es un factor más para considerar, porque son frecuentes los casos en los que ya antes de iniciarse el pleito hay que resolver el conflicto sobre la competencia, lo que también puede llevar meses o años. Una vez resueltos estos problemas previos y, después del inicio efectivo del proceso, han de respetarse rigurosamente las fases formales de alegaciones, contraalegaciones, proposición y práctica de pruebas y, finalmente, conclusiones.

Después, la sentencia que se dicte en primera instancia es susceptible de ser apelada ante el tribunal superior y, a veces, ante las más altas jerarquías: tribunales supremos o constitucionales. Ante este panorama, y según los casos, puede interesar ir a un arbitraje, sobre todo si la resolución del conflicto no admite demoras. La opción por el arbitraje, tanto si se pacta después del conflicto como si viene establecida contractualmente, siempre es más rápida, entre otras cosas porque este método no está sujeto a las demoras por la carga excesiva de trabajo que tienen los tribunales, ya que el árbitro privado recibe un encargo concreto para resolverlo en un tiempo determinado.

Por último, también se suele acudir al arbitraje cuando no existe plena confianza en el funcionamiento de los sistemas judiciales. Es el caso más frecuente del arbitraje internacional respecto a los problemas que puedan surgir en la adjudicación, ejecución y garantías de obras públicas. Las empresas inversoras en países extranjeros prefieren establecer cláusulas de sumisión al arbitraje en cortes o tribunales internacionales situados en Estados neutrales. Aun cuando la inestabilidad política ya suele ser ponderada en las contrataciones y se buscan fórmulas para prever posibles cambios en el sistema jurídico o judicial, se suele pactar previamente el arbitraje cuando el objeto de la contratación afecta a intereses públicos de un país (explotaciones mineras, transportes aéreos, grandes obras públicas).

De todas formas, la relación entre las ventajas y los riesgos se han de medir en cada caso porque la opción por el arbitraje no tiene vuelta atrás, es decir, no admite el arrepentimiento (salvo que se desista por las dos partes). Además, como ya hemos señalado, la parte a la que perjudique el laudo no podrá pedir que se revise la decisión por medio de la apelación. A pesar de estos inconvenientes, cuando se necesita una decisión urgente, porque es más importante tener las cosas claras cuanto antes para seguir un camino u otro, el arbitraje es lo más adecuado. Por ejemplo, si se suscita la discrepancia entre dos socios que se separan, o sobre la cantidad de una indemnización, a veces es más importante eliminar la incertidumbre sobre quién se queda con la empresa o disponer del dinero cuanto antes que perder varios años litigando ante los tribunales. Hay sociedades mercantiles que prefieren saber cuanto antes si la deuda que mantiene con ella un tercero puede computarse en el balance como pérdidas (a efectos de reparto de dividendos o de pago de impuestos) que destinar importantes provisiones a conseguir un mejor resultado en un largo pleito. Por ejemplo, las entidades aseguradoras o los cónyuges que gestionaban un negocio común.

En casos en los que el problema de fondo sea técnico, la opción por el arbitraje suele ser la más inteligente. Se atribuye a Sócrates el consejo de que sobre lo que puede ser pesado, contado o medido no debe plantearse pleito puesto que bastará con pesar, contar o medir (en Eutifrón de Platón). La dificultad aquí será la de encontrar un buen instrumento de medición y, por supuesto, un árbitro competente, neutral e imparcial.

Como dije, el laudo tiene la misma eficacia que una sentencia definitiva, es decir, la que ya no es susceptible de ser sometida a apelación. Las leyes y los tratados internacionales otorgan la misma categoría, a efectos de la ejecución forzosa auxiliada por los tribunales, al laudo que a la sentencia judicial. También, durante la tramitación del proceso arbitral, si concurren los requisitos legales, especialmente cuando la demora en el enjuiciamiento puede producir perjuicios, las leyes procesales prevén la posibilidad de adoptar medidas cautelares o provisionales para asegurar la eficacia del laudo que se dicte. Para la adopción de estas medidas, la mayoría de los ordenamientos atribuyen la competencia a los tribunales de justicia.

LAS RESISTENCIAS FRENTE AL ARBITRAJE

La ventaja de la rapidez puede, sin embargo, ser un inconveniente para determinadas personas a las que les puede favorecer la demora en la resolución. No hay que engañarse, hay quien prefiere acudir a los tribunales de justicia precisamente por la lentitud. Es, ciertamente, una razón perversa pero legítima, es decir, se busca que el conflicto se judicialice porque de esta forma se demorará mucho más la decisión. Este criterio es el preferido por los que saben que el derecho no les asiste y que, por el contrario, la tardanza en que exista una decisión firme y ejecutable les reporta beneficios: el caso del deudor que sabe que no tiene defensa alguna, pero espera obtener alguna ventaja del retraso en la jurisdicción, o el de quien está en posesión de una finca, de una vivienda o de un vehículo o una maquinaria que está utilizando para la producción; a ninguno de ellos les interesa ir a un método como el arbitraje que es rápido.

Concretamente en el derecho de familia y de la persona, las demoras favorecen a quien está instalado en el statu quo. Por ejemplo, a quien está instalado en el domicilio familiar del que probablemente tendrá que salir, o a quien tiene a su cargo a los hijos y teme que en el proceso judicial se pueda ordenar la guarda de los hijos de forma diferente. Cuanto más tiempo se tarde en la solución definitiva, mayor es su beneficio.

También tiene una gran importancia, como elemento negativo, la falta de confianza en los árbitros. Aun cuando el sistema judicial sea más lento, muchas personas (incluso las que valoran negativamente a la administración de justicia) tienen confianza en la imparcialidad, preparación y rectitud de los jueces profesionales. Sin embargo, a veces se carece de criterios objetivos para confiar en los árbitros privados y existe la suspicacia de que podrían dejarse influir por la otra parte. Concretamente, el arbitraje que se prevé ya desde que se suscribe un contrato ha generado una peculiar litigiosidad respecto a la configuración del sistema de la colegiación, puesto que ha sido habitual que se efectúe inicialmente la designación como árbitros a los abogados de las dos partes, más un tercero neutral (para que el colegio arbitral sea impar). Con el devenir de los años suele ocurrir que alguno de los abogados ha cesado en los servicios de asesoramiento a su antiguo cliente, lo que genera el fracaso del primitivo equilibrio que se buscaba con la fórmula tripartita y, lógicamente, la parte afectada impugna el compromiso arbitral pactado de esta forma invocando la nulidad por falta de imparcialidad.

También se desconfía de la previsión en algunos contratos del nombramiento del árbitro por una institución, o incluso por un juez por el sistema de sorteo. Nunca es más apropiada la referencia al carácter aleatorio del resultado de la elección. Algunos colegios de abogados realizan el sorteo entre todos los inscritos en el turno de arbitrajes, sin asegurarse previamente de la probidad, preparación técnica y experiencia de quienes pueden ser designados. En honor a la verdad se ha de reconocer que los sistemas más prestigiados son aquellos en los que la institución arbitral goza de una trayectoria intachable, y en los que los árbitros que conforman el panel que ofrecen a los potenciales clientes cuentan con una experiencia profesional previa de más de veinte o veinticinco años como abogados, jueces o juristas (notarios, profesores) de una solidez comprobada y constatada, y confirmada por su intervención positiva en anteriores arbitrajes. En los países en los que los requisitos para ser árbitro son muy leves, la confianza de los ciudadanos en el sistema es mucho menor.

Por último, el criterio economicista influye también en la opinión negativa a la aceptación del árbitro, ya que este es un profesional al que se debe pagar sus honorarios y, según el estatus del mismo o de la institución, el montante de los mismos puede resultar muy alto, especialmente cuando se pacta un porcentaje de la repercusión económica del conflicto. Esto se agrava cuando, además, debes pagar al propio abogado y, en el caso en el que el laudo sea adverso, se tiene que soportar también la condena al pago de los gastos de la otra parte. A veces, el arbitraje sale caro. Especialmente si en la alternativa judicial se dispone de justicia gratuita o con tasas políticas de escasa cuantía, ya que los jueces son pagados por el Estado y a cargo de los presupuestos públicos.

LOS CAMINOS PARA IR A UN ARBITRAJE

Existen conflictos en los que por disposición legal, estatutaria o contractual la cláusula de sometimiento arbitral ya está establecida previamente, aunque el interesado lo desconozca. Por ejemplo, se ha extendido la práctica de que, para la transmisión de herencias, el testador impone en el propio testamento a sus herederos el arbitraje para el caso de que surjan problemas en el reparto de sus bienes. En tal caso no existe otra opción que la de colaborar de buena fe con el sistema y ponerse a disposición del árbitro asignado para facilitarle el punto de vista que se defiende, realizar las alegaciones oportunas y proponer las pruebas pertinentes. No existen razones por las que se deba desconfiar a priori, sin perjuicio de que pueda concurrir alguna circunstancia que justifique una reacción contra el sistema. En cualquier caso, se necesita un abogado.

Cuando no se está obligado a ir al arbitraje y en disposición de elegir el método más adecuado, una vez que se llega a la conclusión de que el problema generado puede ser resuelto mediante un arbitraje, lo mejor es plantearlo a la otra parte de la forma más respetuosa posible para proponerle un encuentro en el que se pueda hablar del tema, de sus ventajas y sus inconvenientes. Obviamente se han de buscar fórmulas objetivas para designar a la institución o al árbitro de mayor prestigio que pueda satisfacer y en quien puedan confiar las dos partes. Además de las instituciones arbitrales destacan como árbitros excelentes en litigios con trasfondo jurídico aquellos abogados que han alcanzado un gran prestigio entre sus propios compañeros por su ecuanimidad y su sabio hacer profesional.

Respecto a la necesidad de contar con abogados para el proceso arbitral, hay muchas clases de arbitraje y en una buena parte de ellas no es necesario ni conveniente, especialmente si son arbitrajes muy especializados como el de consumo, o el de conflictos de carácter institucional. Tampoco en casos en los que la dimensión jurídica de la controversia no sea relevante. En el derecho internacional y en concreto para los conflictos empresariales o comerciales, el arbitraje ha sido impulsado por la ONU a través de la CNUDMI (Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional) que ha puesto a disposición de los Estados un texto de Ley Modelo (UNCITRAL) para que lo trasladen a su legislación interna, y ha elaborado un reglamento para que las empresas y particulares puedan pactar el mismo como protocolo de actuación en caso de que concierten la cláusula arbitral. Específicamente no se establece la obligatoriedad de la intervención de un abogado. Se habla en los textos internacionales de «asesor» o de «representante». Otro tanto ocurre en las disposiciones del Convenio de Nueva York de 1958, relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. No obstante lo anterior, cuando los intereses en juego son relevantes es conveniente contar con el asesoramiento de un abogado que, en otros casos, resulta necesario en las relaciones entre el proceso arbitral y la actuación de los tribunales de justicia respecto a la adopción de medidas cautelares, ejecución de laudos, acciones de nulidad, etc.

LA PECULIAR TERMINOLOGÍA PARA NO PERDERSE EN EL ARBITRAJE

En la parte final de este libro se incluye un glosario de términos de contenido más técnico. Pero por la peculiaridad del vocabulario que se emplea en el arbitraje, puede ser útil tener una idea de conjunto como la del siguiente diagrama:

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La imaginación al proceso: el ARB-MED (híbrido arbitraje/mediación)

Si invocas a tu favor los tecnicismos de la ley, puedes encontrarte con grandes fracasos.

GUY CANIVET

Giuliana, de origen italiano, y René, francés, vivieron más de quince años en Barcelona. Él era el delegado en España de un poderoso grupo industrial internacional. Cuando se divorciaron después de cuarenta años de casados, el patrimonio acumulado en los tres países en los que tenían raíces (inmuebles) era enorme, de los más sustanciosos que he visto en mi carrera profesional. La mayor parte de los bienes eran de la titularidad formal del marido. Se habían casado en París, pero habían vivido en diversos países por razón del trabajo de René. La disputa surgió en el momento de liquidar los bienes, porque la diferencia de aplicar un criterio u otro respecto al régimen económico matrimonial representaba mucho dinero.

Desde el punto de vista de las normas de conflicto, el tema no estaba claro; se habían divorciado hacía años y se habían vuelto a casar por segunda vez al cabo del tiempo en otro país (a esto se llama «reiteración» en derecho de familia), y, además, habían obtenido una nacionalidad diferente de la de sus respectivos países de nacimiento. El juez de primera instancia había sentenciado en un sentido, y en la apelación se volvió a plantear el tema. Había dictámenes de prestigiosos juristas en sentido distinto. El matrimonio ya tenía una provecta edad y, en previsión de que el proceso se eternizara con ulteriores recursos ante las más altas instancias y alguno de ellos no pudiera disfrutar de los años de lucidez que todavía tenían por delante, les propusimos desde el tribunal que acudieran a un ARB-MED. Aceptaron, suspendimos el curso del proceso judicial, y ambos eligieron como árbitro a la más alta autoridad en derecho internacional privado en esta materia, con el compromiso por parte de ambos de que, si los argumentos y razones jurídicas del laudo que dictara no le satisfacía a alguno de ellos, la apelación seguiría su curso, y nosotros, los jueces del tribunal, dictaríamos sentencia según nuestro criterio. En este caso, el dictamen del catedrático emérito no podría ser alegado ni podría tener acceso de ninguna forma al proceso. Si el laudo convencía a ambos, la diferencia habría cesado.

Yo temí que aquel proceso regresara a mi competencia porque me obligaría a dedicar muchas horas de estudio a este asunto transfronterizo técnicamente tan interesante, pero vi con agrado que, un par de meses después, ambos solicitaban de mutuo acuerdo el archivo del proceso. Evidentemente el emérito profesor había convencido a la pareja o, mejor dicho, a sus respectivos equipos de abogados, que vieron frustradas sus expectativas de seguir generando honorarios con más apelaciones. No pude saciar mi curiosidad por conocer a quién se había dado la razón, porque este no era un asunto mediable y en consecuencia no cabían componendas, pero el pleito, y mi pesadilla, terminó allí definitivamente.

Las desconfianzas sobre el arbitraje se desvanecen cuando se combina con los típicos principios de la mediación: por una parte, la voluntariedad, lo que quiere decir, entre otras cosas, que cualquiera de las partes puede aceptar su resultado (el laudo) o rechazarlo; y por otra, la confidencialidad, en cuanto que si el laudo no convence a alguna de las partes no se tendrá por dictado, será inexistente y se podrá regresar a la vía contenciosa sin que quede ninguna huella del mismo y, por consiguiente, sin que pueda ser utilizada la decisión arbitral en el proceso judicial que eventualmente se vuelva a reanudar.

CASUÍSTICA PARA EL ARB-MED

• Todos los casos para los que es apropiado el arbitraje, es decir, los que requieran una decisión inapelable, sin excesiva publicidad y rápida, pero que, sin embargo, alguna de las partes no tenga excesiva confianza en la imparcialidad o excelencia técnica del árbitro o del tribunal arbitral y prefiera reservar una última posibilidad de controlar el resultado del litigio.

• Cuando las controversias sean esencialmente jurídicas.

• En alguna de las instancias de un proceso judicial ya iniciado.

• Cuando el conflicto se ha generado por las discrepancias entre los abogados o entre los consultores legales de las dos partes. Son muchos los casos en los que el árbitro elegido es un gran especialista en la materia que goza de la confianza de las dos partes, con lo que se puede partir de la base de que van a elegir al mejor experto.

Como hemos visto en el caso relatado, el método «arbitraje-mediación» (también conocido como «arbitraje no vinculante») contiene algunos elementos del arbitraje y otros de la mediación. Del arbitraje toma el sometimiento de las dos partes de forma voluntaria a la intervención de un tercero, que dictará un laudo sobre la controversia que mantienen; y de la mediación toma la exigencia de que el laudo dictado sea acatado voluntariamente, de tal forma que cualquiera puede rechazarlo si no le satisface. También toma de la mediación la confidencialidad en el sentido de que, si el laudo es rechazado por una de las partes, ambas se obligan contractualmente a no utilizarlo en un posterior proceso judicial y a no esgrimir contra la otra, ni siquiera, el hecho de que se sometieron al arbitraje.

Teniendo en cuenta lo anterior, la primera objeción sobre la idoneidad de este sistema sería que es inútil, porque el laudo jamás será aceptado por la parte a la que perjudique. Pero esta apreciación es errónea. La experiencia demuestra que un porcentaje muy elevado de las personas a las que el laudo no da la razón, no obstante, lo aceptan porque los argumentos han sido convincentes, o por otras razones. A partir de la aceptación ya es eficaz y puede ser público, por lo que adquiere la condición de sentencia firme. La expresión argentina «por las dudas» refleja bien la utilidad de este método puesto que muchas veces las partes no tienen seguridad absoluta en determinados planteamientos, o en lo que pueda pasar con la decisión judicial, y un laudo bien fundamentado puede hacer desistir, incluso al que le perjudique, de una postura basada en una percepción legal o fáctica errónea.

Pero ¿por qué la parte que «pierde» acepta el laudo si ha mantenido una posición contraria? La respuesta es sencilla: porque cuando la decisión es correcta técnicamente, aunque no guste, se acepta. El que pierde asume que en un ulterior proceso judicial tampoco va a conseguir que le den la razón. No se trata de tener un total convencimiento, sino de que desde una perspectiva práctica e inteligente se llegue a la conclusión de que no merece la pena seguir en el conflicto.

En los países en los que la abogacía ha introducido esta metodología como práctica contractual reconocida por los tribunales —como en Holanda—, el resultado ha sido excelente. Especialmente cuando existe un alto grado de incertidumbre jurídica respecto a qué ley es la aplicable, o qué interpretación se va a dar para el caso concreto.

La estadística muestra que un buen número de los litigios tienen su origen en un dictamen jurídico inicial erróneo, en un hecho que no pudo probarse o en un informe pericial técnico que posteriormente se constató que estaba equivocado. Un acuerdo previo para someter a arbitraje la decisión sobre opiniones jurídicas contradictorias puede evitar un considerable gasto de tiempo y de dinero. Y no se pierde nada con ello: si el laudo no te convence, con el método ARB-MED puedes volver a plantear el litigio ante un tribunal.

CON INTENTARLO NADA SE PIERDE

El ARB-MED está indicado en los casos en los que las dos partes tienen el mismo interés de dejar la controversia zanjada cuanto antes. Además, no existe la preocupación de desconfiar en el árbitro porque, si al recibir el laudo una de las partes sigue pensando que tiene la razón legal y que puede obtener la victoria en un juicio, nada habrá perdido. Inmediatamente y con absoluta tranquilidad y confianza, podrá acudir ante un tribunal. Incluso tendrá la ventaja de conocer exhaustivamente los argumentos de la otra parte y los del propio árbitro para la preparación de la demanda. Y con el conocimiento de que este laudo no puede ser utilizado en su contra porque el compromiso de confidencialidad sigue vigente y no permite a ninguna de las partes manifestar, ni siquiera, que el caso ya ha sido objeto de un laudo. Pero ¿cómo se garantiza el cumplimiento del pacto de confidencialidad? La única forma es que quede muy claro en el pacto del compromiso arbitral. No estamos en absoluto ante un pacto entre caballeros, sino que los compromisos deben constar por escrito de forma clara y precisa. En el contrato privado en el que se concierta el ARB-MED se debe establecer la obligación del secreto profesional que atañe a ambas partes, a los abogados y al propio árbitro. Para ello se establece la garantía de graves sanciones pecuniarias y de que la revelación de la información obtenida en el proceso se considerará una prueba ilícitamente obtenida y, por lo tanto, sin eficacia en el proceso judicial.

Desde luego este método es apropiado cuando, para la resolución de un litigio, tiene un peso esencial la identificación y determinación previa de la ley aplicable, como ocurre en conflictos con componente internacional, o una norma jurídica reguladora de una materia muy especializada, o cuando entran en juego discrepancias en la correcta trasposición de directivas o leyes marco internacionales. También cuando la previsibilidad de la decisión de un tribunal ordinario no es muy alta. Es posible que los jueces que tengan que conocer el asunto no sean especialistas en la materia y en consecuencia es muy probable que el litigio sea objeto de recursos ante los órganos superiores e incluso ante tribunales internacionales.

En algunos países de influencia commonwealth este sistema es similar al minitrial —aunque en este no existe la confidencialidad— y suele ser obligatorio. Proseguir el juicio a pesar de la decisión dictada puede comportar la condena al pago de las costas procesales a la parte que no lo acató. Es una medida sumamente útil para reducir la litigiosidad. En los países en los que no está regulado este instrumento procesal, la fórmula del ARB-MED, en definitiva, es útil como posibilidad (por su carácter voluntario) de realizar un ensayo de lo que podría ser un juicio para que, a la vista del resultado, se pueda obrar en consecuencia.

De cualquier forma, en cada caso se ha de analizar si la problemática requiere otro método alternativo diferente, como una negociación asistida, una mediación o un arbitraje tradicional. Y, a la inversa, el compromiso de ir a un ARBMED puede ser un acuerdo razonable con el que se finaliza una conciliación o una mediación para dar solución a un conflicto.

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

En ausencia de regulación legal expresa, la concertación de voluntades para someterse al ARB-MED entra dentro del ámbito del principio de autonomía de la voluntad y, en consecuencia, tanto el proceso como sus características pueden ser objeto de un pacto ad hoc, sin las complicaciones que en ocasiones se derivan del carácter público de los procesos legales. No existirán problemas respecto al tribunal competente, puesto que se puede escoger al árbitro que las dos partes crean conveniente. La privacidad, al igual que en el caso del arbitraje, es un factor esencial ya que el objeto del litigio no trasciende públicamente. La privacidad es muy importante para compañías mercantiles para las que un caso de esta naturaleza puede determinar importantes pérdidas. La mera interposición de una demanda que trascienda a los medios puede ser sumamente perjudicial respecto a clientes, proveedores, entidades financieras y socios. Lo mismo ocurre cuando hay en juego secretos técnicos en cuanto a marcas, patentes o propiedad intelectual o industrial.

ALGUNOS PROBLEMAS

Las cortes arbitrales no han incorporado todavía este novedoso sistema a su carta de servicios porque los grandes convenios internacionales no lo prevén y no ven con claridad su eficacia. Piensan que se trata de una devaluación de la tarea del árbitro. Además, a pesar de ser un método que se aplica en el ámbito de las relaciones privadas y de derecho plenamente dispositivo, en determinados países de tradición «código civil» y fuerte principio de legalidad procesal, los propios abogados (que no conocen este novedoso mecanismo) no suelen utilizar un sistema que no está expresamente definido y regulado en la ley. Se produce el rechazo hacia lo desconocido, el miedo al cambio. Y, por último, no hay que olvidar que la metodología tiene su fundamento en someter la opinión del propio abogado a la opinión discrepante del abogado de la otra parte, y a muchos abogados no les gusta que critiquen su opinión y prefieren que sea un tribunal el que decida.

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Salir de dudas: la opinión confidencial de expertos independientes

LA HERENCIA DEL OBISPO

Es una verdad científicamente comprobada que la realidad supera con mucho a la ficción. Estoy seguro de que se suscitarán dudas respecto a la veracidad de esta historia y que me imputarán poseer una imaginación sin límites. No es así. En este caso intervine en mi etapa de abogado colaborando en el despacho de mi padre y en mi Yecla natal que, además de ser el pueblo de La voluntad y Las confesiones de un pequeño filósofo de Azorín, y la Hécula de la novela Hicieron partes de José Luis Castillo-Puche, es un lugar en el que ocurren cosas maravillosas y sobrenaturales como esta que relato.

Don Ramón, rico heredero, abogado de prestigio y solterón de profesión, sobrevivió a todos sus hermanos y amasó una gran fortuna que invirtió en una de las fincas más extensas y productivas de la región. Por los avatares de la vida, sus últimos años los vivió solo en la mansión que estaba en el centro de la finca. De sus más de treinta sobrinos únicamente lo visitaban esporádicamente un par de ellos, pero desistieron de hacerlo por el carácter huraño y el genio que había destilado a lo largo del tiempo. Tenía más de ochenta años y llevaba ya unos días en el otro barrio, cuando un guardia de campo dio aviso de su muerte. Al funeral acudieron todos los sobrinos, que vinieron desde lugares lejanos con la incertidumbre de las disposiciones, mandas y legados que se esperaban del testamento.

Días después del entierro al desvelarse el testamento que había otorgado quince años antes, el notario les informó de que su querido tío Ramón había designado heredero universal de todos sus bienes, una auténtica fortuna, al papa de Roma reinante en el momento de su fallecimiento, con total exclusión expresa de las jerarquías eclesiásticas locales con las que siempre había tenido grandes diferencias. Las donaciones testamentarias piadosas han sido y todavía son frecuentes porque, bien es sabido, con ello se expían las malas acciones que el difunto hubiera podido realizar en la vida terrenal y es al mismo tiempo una de las formas tradicionales de ganar el paraíso.

Lo verdaderamente curioso en este caso, que fue el motivo del pleito entablado, es que este señor falleció el día 5 de octubre de 1978, es decir, en el interregno entre la muerte de Juan Pablo I, el 28 de septiembre anterior, y el ascenso al solio pontificio de Juan Pablo II, el 16 de octubre siguiente. En resumen: no había papa reinante. Dicho de otra forma, el pleito estaba servido: no había heredero testamentario y, por consiguiente, los sobrinos serían los receptores de la herencia.

La Conferencia Episcopal no se allanó a la pretensión de los sobrinos sin plantar batalla. El patrimonio relicto merecía la pena y, por tal motivo, sus abogados interpretaron de forma lógica que la voluntad del causante había sido inequívocamente la de legar sus bienes a la Iglesia católica. La alusión al Sumo Pontífice no podía significar otra cosa que la designación del representante legal de la institución, por lo que reivindicó para sí la herencia. Los sobrinos, por su parte, no cedieron ante el criterio de la Iglesia y argumentaron que la utilización del adjetivo «reinante» expresaba que era a la persona, y no a la institución, a la que se había designado heredera como, por otra parte, se desprendía de la expresa exclusión de las jerarquías católicas locales que, en un sentido lógico, no podían ser únicamente las de Yecla, sino también los superiores jerárquicos institucionales.

Haciendo gala del aforismo «doctores tiene la Iglesia», las réplicas y dúplicas en el proceso judicial trajeron a colación la inveterada doctrina jurídica canónica, de la que resultaba inequívocamente que era el «ordinario del lugar», es decir, el obispo de la diócesis, la persona destinataria del legado en su calidad de representante terrenal de la entidad. Así parecía resultar también de las previsiones del concordato vigente entre el Estado español y la Santa Sede. Mi padre, que representaba como abogado a una de las estirpes de los sobrinos, tenía muy claro que debían ser estos los herederos según las normas civiles aplicables desde la propia tradición del derecho romano, in claris non fit interpretatio, es decir, que al estar la sede vacante no existía heredero en el momento del óbito de don Ramón. El orden legal supletorio de la delación de la sucesión abintestato convertía a los sobrinos en herederos. Para complicarlo más, existían múltiples evidencias de que don Ramón no estaba en su sano juicio cuando otorgó el testamento, por lo que también podría ser anulado si se acreditaba tal circunstancia.

Estando así las cosas se comenzó en el juzgado a realizar el inventario completo de los bienes relictos y, ante la necesidad de disponer los cuidados de las fincas rústicas, en plena producción, se encomendó la administración de las mismas al aparcero que se venía ocupando de estos menesteres. Al mismo tiempo, las dos partes se pusieron de acuerdo en el nombramiento de un experto, perito agrónomo y economista de gran prestigio en la población, al que todo el mundo respetaba, para que realizase el avalúo de los mismos. Cuando este señor tuvo adelantados sus trabajos reunió a los representantes de las dos partes para entregarles un borrador del informe que presentaría ante el juzgado una vez que obtuviera el beneplácito de todos ellos.

A la vista de las informaciones y observaciones que el perito les expuso confidencialmente, llegaron las dos partes al acuerdo de solicitar del juzgado la suspensión del proceso para que los abogados pudieran tratar con sus respectivos clientes (los sobrinos y el obispado) la posibilidad de una solución amistosa, tal como el perito les había sugerido. La propuesta que el experto les puso encima de la mesa de forma confidencial era esencialmente técnica y sumamente realista y práctica. El factor fundamental que ninguna de las partes había tenido en consideración era que, para los sobrinos, como parientes de tercer grado, el tipo impositivo vigente y aplicable a las herencias recibidas por los mismos era superior al 55 por ciento del valor de la herencia. El problema añadido radicaba en que el patrimonio era esencialmente rústico por lo que en caso de ganar el pleito no percibirían dinero líquido alguno y, sin embargo, deberían pagar los impuestos de forma inmediata. Por el contrario, en caso de que se considerara heredera a la Iglesia católica, la transmisión hereditaria estaba bonificada en un ciento por ciento. No tenía el obispado que pagar cantidad alguna al fisco.

Como no podía ser de otra manera, el acuerdo se alcanzó cuando el administrador del obispado ofreció a los sobrinos determinadas prebendas que no podían rechazar. Además de la celebración de los funerales de don Ramón con misa cantada de primera categoría, concelebrada por el obispo, tres canónigos, el deán y los nueve presbíteros de la ciudad, cada uno de ellos tendría derecho vitalicio a una misa anual en el día de su aniversario para que pudieran dedicar a sus intenciones. Además, en memoria de don Ramón, se otorgaba la cesión perpetua para la familia de una capilla en la parroquia principal de la ciudad. Respecto al resto de lo que quedase por compensar, una vez aceptada la generosa donación que hacían los sobrinos cumpliendo la voluntad de su señor tío, se les entregaría, en el momento de la firma de la renuncia a la herencia, un sobre con un pequeño estipendio en metálico, equivalente al 20 por ciento de lo que hubiesen percibido en caso de ganar el pleito. Eso sí, en concepto de obras pías, y sin trascendencia fiscal.

El experto hizo bien su trabajo. Gracias a él muchos niños de la región pueden disfrutar de las actividades que organiza la fundación en la finca de don Ramón.

CASUÍSTICA PARA LA OPINIÓN NEUTRAL POR EXPERTO INDEPENDIENTE

• En todos los conflictos en los que las diferencias entre las partes provengan de un problema de naturaleza técnica.

• En las reclamaciones por defectos en la construcción de edificios.

• Siempre que una persona especializada en un determinado campo del saber científico o práctico pueda aportar soluciones eficaces que ni las partes ni los abogados pueden imaginar.

• Siguiendo los consejos de Sócrates en Eutifrón, cuando la discusión se concrete en contar, pesar o medir con los adecuados instrumentos.

LA EVALUACIÓN DEL EXPERTO NEUTRAL

Este método eficaz de resolución de conflictos se denomina también «evaluación neutral de experto» y tiene una gran similitud con el ARB-MED (arbitraje no vinculante) al que se ha dedicado un capítulo independiente. La introducción de este mecanismo se impulsó como práctica consolidada por el proyecto multi-door justice courthouse del Tribunal Superior de Justicia de Washington DC como sistema de resolución de controversias en determinados casos en los que la solución técnica es la más efectiva. Las partes acuerdan someter sus diferencias a la opinión confidencial de un perito experto en una determinada materia, con la condición de que, si la opinión que finalmente exprese el experto no es aceptada voluntariamente por las dos partes, el peritaje se tendrá por no realizado, como si nunca hubiera existido, por lo que no se podrá en ningún caso hacerlo valer en un ulterior proceso contencioso.

La diferencia fundamental con el ARB-MED es que en este el conflicto suele ser fundamentalmente jurídico, mientras que en la opinión de experto independiente las discrepancias son de carácter técnico: por ejemplo, deficiencias en equipos informáticos o en maquinaria industrial, problemas en los materiales suministrados, negligencia profesional de médicos, abogados, arquitectos y otros profesionales. El perito ha de ser designado por las dos partes y pagado por ambas, pero el dictamen técnico que les entregue puede ser rechazado por una de ellas dentro de un plazo estipulado, sin necesidad de alegar causa. Simplemente porque no es de su agrado o conveniencia. En este caso el dictamen será como si nunca se hubiera realizado, no podrá presentarse en un ulterior proceso judicial, ni desvelar la existencia del encargo al técnico, y este no podrá ser llamado ni comparecer como testigo ni como perito en el juicio.

NO ES EL DICTAMEN PERICIAL JUDICIAL

Aunque en apariencia tenga semejanza con la prueba pericial, existen diferencias importantes:

• La primera es la de la elección del perito (experto) que no es designado por una sola parte ni tampoco por el juez, sino que es contratado por las dos partes.

• La segunda es que el dictamen será confidencial y el experto únicamente lo entregará a los abogados de las partes. Solo se aportará a un proceso judicial si las conclusiones convencen a las dos partes en litigio puesto que entonces el objeto del dictamen, bien como laudo o por la vía de la transacción, se convierte en cosa juzgada para ambas.

• Si una de las partes muestra su disconformidad en el plazo acordado en el contrato, el dictamen carece de validez alguna y no puede ser utilizado. Es como si no se hubiera realizado.

También guarda semejanza con algunos mecanismos que se han incluido en la mayoría de las leyes reguladoras del contrato de seguro, en el que se contempla la posibilidad de que las dos partes (aseguradora y perjudicado o tomador) lleguen a un acuerdo para designar a un perito cuyo dictamen será vinculante respecto alguna discrepancia de carácter técnico. La diferencia esencial radica, como hemos dicho para otros casos, en que, en el método de «opinión de experto independiente», el dictamen que se emite es confidencial y necesita el visto bueno de las dos partes para que surta efecto, mientras que el dictamen pericial que prevén las leyes de seguros es público desde que se emite y vinculante para las dos partes. Tiene plenos efectos ante el juzgado.

Por otra parte, se puede considerar una modalidad específica de mediación porque los elementos de voluntariedad y de confidencialidad son coincidentes. La diferencia fundamental con la mediación (por esta razón es un método híbrido) es que el tercero no facilita la negociación, sino que es un técnico que emite un dictamen propio de su especialidad profesional o técnica. En definitiva, es un método alternativo a la vía judicial especialmente indicado cuando la base del conflicto sea la opinión divergente de los técnicos de una y otra parte. Y como el que es llamado a dictaminar es elegido por las dos partes libremente, garantiza la neutralidad e imparcialidad. La objetividad del experto está reforzada, además, por el requisito de que, para que surta efecto, las dos partes deben aceptar el dictamen como válido.

La ventaja que ofrece este sistema es evitar que el proceso judicial se complique con pruebas periciales discrepantes encargadas de forma interesada por cada una de las partes y el litigio se eternice por el agotamiento de todas las instancias y recursos. Son frecuentes los casos en los que hay dos equipos técnicos diferentes que sostienen criterios dispares sobre la causa eficiente (etiología) de un determinado hecho o problema. En estos casos, el objetivo de los abogados se focaliza en intentar convencer a los jueces de los distintos grados jurisdiccionales de qué perito dice la verdad y quién la deforma, con la paradoja de que tales profesionales (los jueces) carecen de conocimientos técnicos específicos sobre la materia y la decisión la adoptarán según lo pedagógica o atractiva que sea la exposición de una u otra parte.

La opinión neutral de experto independiente como método ADR puede ser pedida por las partes antes de iniciar un proceso o durante la tramitación del mismo. Incluso en el contexto de una mediación, es decir, cuando el mediador llega a la conclusión de que, para seguir adelante en el proceso, es necesario clarificar un elemento técnico. En ese caso podrá proponer a las partes que se abra un paréntesis en el curso de la mediación para que se realice el peritaje técnico confidencial de un experto. Un caso frecuente y típico en el derecho de familia es el de las reclamaciones de paternidad cuando se alega que existen dudas razonables del nexo biológico. Se puede interrumpir el proceso, si las partes lo aceptan voluntariamente, para aclarar previamente esta circunstancia y, una vez que se obtenga el resultado de la investigación biológica, la duda se habrá desvanecido. El litigio o la mediación habrá terminado, pero si la paternidad o maternidad se confirman se podrá continuar el pleito para regular otras cuestiones económicas, hereditarias o incluso relativas a las relaciones personales del menor de edad con el padre o la madre.

EL INTERÉS POR CLARIFICAR LAS COSAS

Pedir de común acuerdo la opinión de un experto no perjudica a ninguna de las partes. Cuando se está convencido de que el criterio de tus técnicos es el correcto, este método es muy eficaz para «salir de dudas» y dejar sin argumentos a la otra parte. Se debe reiterar que la gran ventaja es que elimina la desconfianza en los peritos porque las dos partes conservan la facultad de rechazar la conclusión del dictamen si se albergan dudas de su rectitud. Justo al contrario de lo que ocurre en los sistemas de elección de peritos por los tribunales, en los que se corre el riesgo de que un peritaje deficiente pueda determinar la victoria o la derrota en un litigio. En tal caso se tiene muy poco margen de maniobra para impugnarlo.

Lamentablemente, este método no se utiliza tanto como debiera. El alto índice de litigiosidad disminuiría de forma sensible, pero la realidad es que se impone la ofuscación que muchas personas experimentan ante un conflicto de intereses. Los expertos hablan del papel de las emociones en los conflictos que, en muchos casos, hacen perder toda objetividad y provocan verdaderos desastres en la vida económica y social cuando, en el fondo, se trata solo de clarificar una cuestión técnica. Tuve que dictar sentencia en un caso en el que una persona, que había comprado un coche que a los pocos meses sufrió un grave fallo en el motor, se empecinó en culpar al concesionario que se lo vendió. Esta idea se le grabó en la mente porque, al acudir inicialmente al taller para que revisaran el coche, un mecánico le insinuó que la causa podría estar en el mal uso que le había dado al vehículo. También influye en la escasa utilización de este método el que una buena parte de la abogacía desconozca su correcto funcionamiento y su eficacia y prefieran el método de la controversia judicial. Ante el tribunal se muestran firmes en sus posiciones, convencidos de que son las únicas posibles y, por lo tanto, las que la ley protege. Para otras personas la única negociación que conciben es la rendición del otro antes de la batalla, o la capitulación sin concesiones cuando la guerra ya ha comenzado.

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La conferencia reservada ante el tribunal

COMO UNA COPLA

Cuando tenía unos diez años, mis padres me dejaban a menudo al cuidado de la casa y de la prole. Uno de aquellos días una de mis hermanas se puso enferma y tuve que salir en busca de mis progenitores, que en esa ocasión se encontraban en el cine. Tras mucho rogar, el acomodador me dejó entrar en la sala; en la oscuridad me quedé obnubilado mirando la gran pantalla y aquel último cuplé que para mí era el primero. Al cabo de muchos años y ejerciendo ya como juez, se presentó en mi sala la misma belleza que me había turbado tanto en la pantalla, reclamando conocer su origen biológico como hija de la cupletista.

Un tema tan delicado podía ser utilizado por la prensa amarilla y los medios del corazón, por lo que excediéndome de mis competencias propuse a su abogado la realización de una actividad indagatoria previa. No todo estaba en las similitudes morfológicas ni en los mismos ojos penetrantes. Por supuesto, las intenciones de aquella señora eran honestas y muy legítimas: encontrar a su madre biológica de quien había estado separada toda su vida desde que fue dada en adopción. Pronto pude comprobar en los archivos del registro histórico que quien figuraba como madre biológica era una mujer que había venido a la ciudad desde un pueblecito muy lejano de Aragón para buscar trabajo, como tantas otras en aquella época. Se me ocurrió pedir la colaboración del juez de paz de aquella localidad que, de forma discreta y con absoluto secreto exigido, localizó a esta vecina, ya anciana y enferma, que confirmó el nacimiento de la niña. De esta manera se pudo recomponer la verdadera historia de esta madre con su hija. Esta no dudó ni un solo instante en ir a buscar a su verdadera madre al recóndito lugar. Desde entonces vive con ella. Les diré que en este caso las dos partes me agradecieron haberles evitado el proceso, la prensa y el escándalo mediático. Además, recibo una felicitación de ambas todas las Navidades.

Este caso es un ejemplo de los asuntos más lamentables que me he visto obligado a gestionar como juez: los procesos de reclamación de paternidad, que no han disminuido pese a los adelantos científicos que permiten hoy un alto grado de certeza de las pruebas para determinar la filiación biológica; al contrario, se han incrementado por el ascenso de las llamadas «familias monoparentales», casi un 17 por ciento en España, en las que es el padre (amante ocasional) el que solicita la paternidad, o la madre la que pretende asegurar al hijo la ayuda económica o la porción hereditaria correspondiente, pero sin acceder a facilitar la relación personal y afectiva del padre con el hijo o hija.

En una buena parte de estos procesos suele ocurrir que no existe una negativa absoluta al reconocimiento, sino el planteamiento de dudas respecto a la verdad y realidad del vínculo biológico, por sospechar que pueden haber existido relaciones con otras personas al tiempo de la concepción, o porque se intuye que el menor no estará bien atendido por el padre denominado vulgarmente «periférico».

Mientras estuve a cargo de un juzgado de primera instancia, que tenía la competencia sobre estos temas, adopté la medida de convocar a las partes a una comparecencia reservada para que se clarificaran las dudas que habían expresado en sus escritos. Si la inquietud se derivaba de la incertidumbre respecto a la realidad del vínculo biológico, les invitaba a que, al margen del proceso, accedieran voluntariamente a realizar una prueba privada. Si la inquietud provenía del desconocimiento de factores psicosociales o de la aptitud del presunto padre para cuidar del menor, les ofrecía que los servicios psicológicos del tribunal realizaran una investigación para disipar las dudas.

El resultado de estas comparecencias fue sorprendente porque en nueve de cada diez casos en ese momento concluyó el proceso judicial. Además de resultar innecesaria la práctica de otras pruebas dentro del marco del proceso, que siempre tienen un mayor grado de agresividad y coerción, o de la declaración de testigos o el interrogatorio de los progenitores en los que se imputarían hechos desagradables el uno al otro, lo importante es que se facilitaba a los hijos menores que, en muy breve plazo, ya contasen con el afecto de sus dos progenitores y con el soporte material y económico de ambos. Se evitaba, además, que los progenitores incrementaran la enemistad recíproca. También hubo algunos casos en los que las pruebas científicas descartaban el pretendido vínculo paternal, lo que ahorraba mucho tiempo, mucho dinero y muchos disgustos a las dos partes.

CASUÍSTICA PARA LA CONFERENCIA RESERVADA

• Disputas entre socios de sociedades mercantiles cuando las consecuencias del proceso judicial pueden ocasionar graves perjuicios para la propia compañía.

• Conflictos en la contratación internacional.

• División de patrimonios comunes en casos de divorcio.

• Procesos derivados de conflictos sociales o huelgas cuando la decisión judicial deba finalizar con la proclamación de vencedores y de vencidos, quedando sin resolver los enfrentamientos que los provocaron.

• Aspectos relacionales de las rupturas familiares que afectan a los hijos.

La conferencia reservada judicial es un método ADR que favorece, por vía del consenso, la terminación de un proceso judicial ya iniciado. Se requiere la implicación directa de los propios tribunales puesto que estas conferencias se desarrollan, bien ante un juez, o bien ante un profesional que ejerce como mediador, como conciliador activo o negociador imparcial designado por el tribunal. Este sistema está indicado fundamentalmente en asuntos complejos cuando la solución legal (o procesalmente posible) no puede alcanzar a ensamblar todos los intereses en juego o todas las dimensiones del conflicto, o de sus consecuencias, sin graves perjuicios para ambas partes. El juez o el tercero designado, que asiste a las partes en la negociación, desempeña un papel activo tanto en la convocatoria de las reuniones (con la consiguiente debilitación del principio de voluntariedad) como en lo que se refiere a la búsqueda de posibles soluciones (lo que lo distingue respecto al papel del mediador extrajudicial). La finalidad de su intervención es que las partes evalúen conjuntamente la situación, las consecuencias de las posibles respuestas judiciales, así como las ventajas e inconvenientes de las diferentes propuestas. Estas pueden ser realizadas por las propias partes, pero también el propio negociador puede sugerirlas. El objetivo es encontrar una solución acordada que favorezca los intereses que se presentan como contradictorios pero que pueden ser objeto de una solución razonable, eficaz y sin las secuelas derivadas de la victoria procesal.

Se asemeja a la conciliación, pero difiere de esta, primero, en el tiempo procesal, ya que, en vez de realizarse en la fase inicial del proceso, se lleva a cabo normalmente al final, después de que el juez o tribunal tenga ya un conocimiento exhaustivo del litigio, normalmente tras la proposición de las pruebas (el discovery anglosajón o la découverte francesa) o tras la práctica de las mismas (incluso después de celebrado el juicio oral en aquellos sistemas en los que se concentra en una audiencia la mayor parte de las pruebas) y también en la fase de apelación. La segunda diferencia es que se produce por una recomendación formal del juez o tribunal debidamente argumentada, en la que, al menos sucintamente y sin que implique que se prejuzga, se ponen de relieve las dificultades del caso.

Este método requiere que los jueces que ejerzan como negociadores no sean los que deberán resolver el litigio si no prospera la iniciativa y no se llega a un acuerdo total o parcial. La actividad negociadora debe estar presidida por el principio de voluntariedad (las dos partes deben aceptar participar en la misma) y encapsulada por el principio de confidencialidad, en el sentido de que ninguna de las propuestas ni de los argumentos debatidos deben tener trascendencia en la posterior fase procesal en el caso de que no se alcance el acuerdo.

SOLUCIONES DE EQUIDAD

La diferencia respecto a las decisiones judiciales es que en lugar de indagar cuál es la respuesta desde el punto de vista técnico-legal —del que los jueces no pueden apartarse—, las soluciones no solo deben ser plenamente legales y fundamentadas por el soporte técnico que aportan los jueces/negociadores sino que, además, deben estar basadas en principios de equidad: las dos partes deben ser conscientes de que son acuerdos justos, que aportan un alto grado de utilidad respecto a sus expectativas.

Este método ha dado excelentes resultados en los países que se ha introducido, con una ratio de acuerdos superior al 80 por ciento de los casos derivados por el tribunal. La clave del éxito radica en que las dos partes pueden evaluar las respectivas posiciones después del desarrollo de todo el proceso judicial y tienen una última oportunidad de llegar a un acuerdo que, sobre todo, sea práctico y eficaz. La «conferencia reservada» para la solución amistosa es un tipo de negociación asistida que ya está consolidada como práctica en Estados Unidos, Australia, Canadá y Francia (incluso en la fase de apelación).

En Quebec, por ejemplo, la conferénce de règlement à l’amiable equivale a la settlement conference de la práctica forense del proceso-tipo del sistema anglosajón. Fue introducida por la reforma del Código de Procedimiento Civil en 2002.* Se establece en la ley procesal que un juez del propio tribunal puede presidir el proceso (conferencia) para procurar una solución amistosa con las garantías de la inmunidad judicial (imparcialidad, independencia y competencia). El modelo canadiense se desarrolla a partir de la prerrogativa del juez responsable del caso o del presidente del tribunal, que puede, por propia iniciativa o a petición de las partes, designar a un negociador (normalmente otro juez especialmente formado en técnicas de negociación) para que presida esta conferencia. El objetivo es ayudar a las partes a comunicarse, negociar e identificar sus intereses, evaluar sus posiciones y barajar alternativas de arreglo. Esta conferencia se celebra a puerta cerrada y no tiene costes económicos. Pueden participar los abogados y ser llamadas para consultas las personas que convenga cuando pueda ser útil para la solución del conflicto. Tiene como característica que no se suspende el curso del proceso, aunque si el juez lo juzga necesario puede modificar el calendario de sesiones. La regla básica es que todo lo que se diga o se escriba en estas sesiones será confidencial. Si se alcanza un acuerdo, el mismo juez puede homologar la transacción. Si no se alcanza, el juez quedará inhabilitado para cualquier actuación procesal relativa a ese caso.

Este sistema ha dado lugar a la consolidación de jueces y profesionales que colaboran con el tribunal (en muchas ocasiones, abogados o jueces jubilados técnicamente muy preparados) para realizar esta función y tiene la ventaja, frente a la conciliación, de que el acercamiento a los problemas no se limita a la visión superficial característica de las tentativas conciliatorias. Además, este método tiene en cuenta, también, que hay jueces con mejores habilidades para presidir estas negociaciones que otros que, por su natural forma de ser, son más reservados y prefieren realizar una tarea profesional más técnico-jurídica. Pero lo cierto es que la práctica forense nos muestra que en numerosos casos el juez o tribunal es consciente de que el litigio que tiene delante encierra un conjunto de problemas complejos trabados entre sí y con dimensiones extrajurídicas, y esta herramienta puede ser de enorme efectividad para su resolución. Lógicamente incide en el descenso de la litigiosidad puesto que evita la multiplicación de incidencias en las ejecuciones forzosas.

INICIATIVA JUDICIAL

La conferencia reservada ante el tribunal no suele ser propuesta por las partes, salvo el compromiso que muchos abogados ya incluyen en sus primeros escritos de alegaciones de ponerse a disposición del tribunal para participar en la misma si el juez lo estima conveniente. Es lógico que una petición de una de las partes en este sentido puede ser interpretada como un signo de debilidad en la posición procesal, lo que es incompatible con la dinámica del proceso de controversia clásica en el que cada una de las partes sostiene con fe inquebrantable sus argumentos.

La invitación a participar en este proceso de negociación ante el tribunal suele venir del propio tribunal. Sin embargo, no es descartable que las partes o sus abogados mantengan discretamente conversaciones a lo largo del proceso, y que sean ellos mismos los que soliciten del tribunal que se formalice esta invitación. En mi experiencia personal como juez y en la de muchos de mis colegas, no ha sido raro recibir la solicitud conjunta de los abogados de las dos partes de forma confidencial, es decir, sin cursar una solicitud formal, especialmente cuando existían posiciones muy cerradas, poco razonables y muy firmes en sus respectivos clientes que se negaban a aceptar sus consejos para llegar a acuerdos amistosos que los abogados, de una y otra parte, veían posibles y favorables para sus representados.

En ningún caso la participación en estas reuniones convocadas por el juez puede ser perjudicial para las partes, puesto que, si se llega a un acuerdo, siempre es porque se han convencido de que les interesa, y si no le convence a ninguna de ellas la negociación se cierra y sigue el curso del proceso judicial, en el que cada parte seguirá esperando que el tribunal dicte sentencia favorable a sus pretensiones.

MEDIACIÓN DE AUTORIDAD

Tal vez el elemento más importante de la conferencia reservada sea el del prestigio institucional del tercero que interviene (un miembro del propio tribunal o un colaborador del mismo) y la autoridad que emana de las razones que el propio tribunal ha tenido para apreciar la conveniencia de que se intente un arreglo amistoso entre las partes. La aceptación de las propuestas de acuerdo o la opción por mantener la pretensión contenciosa ante el tribunal dependerá del grado de «previsibilidad» del sentido de la respuesta judicial. Cuando los hechos que se alegan son absolutamente claros y están plenamente probados, y además la norma aplicable es incuestionable y no cabe otra interpretación que la que una de las partes está sosteniendo, el tribunal no debe convocar la conferencia reservada. Pero si ese grado de certidumbre no se da o, incluso, si la victoria procesal no va a colmar todas las expectativas de las partes, tal vez una solución práctica y útil es la mejor salida del conflicto.

Probablemente lo que más dudas suscita es el compromiso de confidencialidad del juez que interviene en el proceso de negociación y es, desde luego, un factor sumamente importante para aceptar la participación en un proceso de este tipo. Por el contrario, la posibilidad de que el litigio se zanje y se termine definitivamente es una ventaja que en ocasiones no tiene precio. Sobre todo, cuando frente a la sentencia que se dicte en el proceso contencioso puede caber un posterior recurso o cuando de antemano se sabe que el cumplimiento o la ejecución de la sentencia va a ser difícil y complicado. En cuanto al acuerdo, tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial, pero con la ventaja de que el grado de cumplimiento del pacto siempre es muy superior al de la ejecución forzosa.

Como ventaja adicional se debe tener en cuenta que, si se llega a un acuerdo, este puede ser mucho más amplio que el objeto propio del litigio. Puede abarcar otras cuestiones e incluso involucrar a más personas. A veces se litiga por una cuestión muy puntual y concreta, por ejemplo, un acuerdo social de aumento de capital, cuando el conflicto que lo originó es mucho más profundo y únicamente se soluciona con la venta de las acciones a la propia entidad de uno de los socios. La sentencia no puede ampliar el objeto que fue fijado al inicio del litigio, pero nada impide que con el acuerdo se dé una solución definitiva y global a todos los problemas que existen entre las dos partes.

¿ES NECESARIA UNA REFORMA LEGAL?

El principal obstáculo para la inserción de esta modalidad de negociación es la ausencia de una específica previsión legal en los códigos de procedimiento, en especial en los países de tradición de derecho civil y sujeción al principio de legalidad formal en cuanto a los procesos judiciales. En los sistemas anglosajones es más fácil su introducción y desarrollo porque los protocolos de actuación de los tribunales son más flexibles. No obstante, el caso de Quebec (en el Canadá francófono) es un ejemplo para seguir, al igual que el sistema de conciliación asistida que se ha introducido en Francia y que algunos tribunales están experimentando.

Pero puede que estemos lejos de que este método sea aceptado por jueces y abogados, porque exige un gran esfuerzo adicional al juez o al tribunal que decide derivar a las partes a este método. El asunto debe ser estudiado en profundidad para poder debatir las cuestiones con los abogados de las partes, lo que comporta muchas horas de trabajo, a las que se añade la necesidad de fundamentar y razonar la resolución por la que se realiza la derivación, e incluso mantener cierta confrontación con los abogados y las partes para explicarles el sistema, máxime cuando alguno de ellos ya está convencido de que ganará el juicio. Un buen número de jueces piensan que con el conocimiento que ya se adquiere del caso es más práctico pasar directamente a resolver y dictar la sentencia. Y lo que es todavía peor, después de todo ese esfuerzo puede darse la circunstancia de que no se reconozca ningún mérito, sino todo lo contrario. A efectos de módulos para medición del rendimiento profesional como juez, se valora más del duplo el dictado de una sentencia que el trabajo realizado para que se alcance un acuerdo por esta vía. La última de las causas que dificultan esta práctica es el desconocimiento por la abogacía de la utilidad de este método y del papel que han de desempeñar en estas negociaciones.

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El órdago: la oferta de acuerdo vinculante

Más vale pájaro en mano que ciento volando.

REFRÁN POPULAR

LA CRISIS EN UNA PEQUEÑA EMPRESA

Es muy elocuente para comprender un método de resolución de conflictos muy utilizado en el derecho anglosajón el caso de la empresa FEBRUMA, S. L., que refleja una problemática frecuente en las empresas familiares o en las pequeñas empresas constituidas a partir de relaciones de amistad. La sociedad mercantil Ferrallas del Sur, S. A., empresa del sector metalúrgico, entró en proceso de concurso de acreedores que finalizó con la quiebra de la empresa y el despido de todos los trabajadores. Fernando, Bruno y Marcial, compañeros de trabajo de aquella primitiva empresa, invirtieron la indemnización y los ahorros que tenían para emprender un nuevo proyecto de negocio. Con gran ilusión pusieron en marcha una modesta empresa del mismo sector, FEBRUMA, S. L. El mayor capital que aportaron fue la experiencia de la anterior, el conocimiento del proceso de fabricación y un buen control del mercado. Aprovecharon una favorable coyuntura económica en el país y, con un crédito oficial para pymes, levantaron unas instalaciones modernas y tecnológicamente avanzadas. Además, pudieron ir contratando a antiguos compañeros de trabajo muy competentes y preparados.

En pocos años, con gran esfuerzo de trabajo y dedicación, consiguieron una sólida estructura empresarial de gran prestigio y con una cuota de mercado considerable. Uno de los socios, Fernando, se dedicó a la gestión económica y financiera; Bruno, al ámbito comercial y a las ventas, y Marcial tuvo bajo su responsabilidad el proceso de fabricación que conocía perfectamente por su cualificación como ingeniero técnico y por haber ocupado un puesto similar en Ferrallas del Sur. La excelente colaboración entre los tres, la confianza recíproca, la extraordinaria política de inversiones, la automatización de la maquinaria, unas buenas campañas comerciales y la bonanza económica hicieron que en muy poco tiempo tuvieran trabajando para la empresa a más de un centenar de personas.

Los vínculos de amistad entre los tres trascendían de la empresa. Carmen, la esposa de Bruno, era hermana de Marcial, el responsable comercial, y por esta razón compartían buena parte de su vida social y deportiva, e incluso solían viajar las dos familias juntas con los hijos de ambos, que tenían la misma edad. Al cabo de algunos años una crisis de pareja provocó el divorcio de Bruno y Carmen, por lo que los antaño amigos empezaron a distanciarse, especialmente cuando Bruno contrajo nuevo matrimonio. La presencia de Raquel, la nueva esposa, provocó en la práctica la ruptura de las relaciones de amistad entre las dos familias. No obstante, la colaboración empresarial siguió funcionando positivamente porque Fernando hacía de puente entre los otros dos socios.

Cuando la empresa se vio afectada por una fuerte crisis económica del sector, Fernando, que era el socio encargado de la gestión, propuso un recorte de sueldo a los otros socios, así como la congelación del reparto de beneficios. La medida causó un gran disgusto entre ellos y fue impuesta por mayoría, con la oposición de Bruno que, por tener a su cargo a dos familias, necesitaba mantener el nivel de ingresos anterior. Con el tiempo los desacuerdos y la desconfianza crecieron, la situación se deterioró y comenzaron los problemas entre los antiguos amigos, que se manifestaban en cosas nimias como el modelo de coche que uno de ellos se había comprado, el lugar de vacaciones, o la colocación en la empresa de un hijo de Marcial.

Bruno, que era un excelente organizador del proceso fabril en la industria metalúrgica, recibió una oferta de la competencia y no dudó en poner encima de la mesa su propósito de separarse de ellos por la incomodidad de las tensiones acumuladas. Como Fernando no tenía hijos, sus aspiraciones eran las de conservar su trabajo hasta la jubilación y poder vender su participación a los otros. La posición de Marcial era otra, puesto que ya tenía a su hijo mayor trabajando con él, y sus planes para el futuro de la empresa eran muy distintos. Era el mejor candidato para comprar las participaciones de los otros dos y quedarse como dueño único para incorporar a la empresa también a sus otros hijos cuando fueran mayores.

La decisión de Bruno fue muy mal acogida por los otros que, al coincidir con la crisis, la interpretaron como una traición y, como era de esperar, salieron a relucir los temas privados. Marcial culpabilizaba de la crisis a las maniobras de Raquel, la nueva esposa de Bruno, y este a las influencias de Carmen, su anterior esposa, que no había cesado de meter cizaña entre los excuñados.

Como en aquellas fechas habían tenido que hacer una auditoría externa para que les aprobaran un expediente de suspensión de los contratos de trabajo de casi la mitad de la plantilla, el balance de situación correspondía con bastante aproximación a la realidad y, computando la valoración de los inmuebles más el fondo de comercio, el valor de las participaciones ascendía a unos sesenta millones de euros.

Ante la situación sin salida que se había generado por la enemistad manifiesta, que ya trascendía a la vida empresarial e incluso a los clientes, Fernando, que había sido compañero mío en la época del instituto, me contó con mucho dolor el problema. Se lamentaba de que, después de tantos años de sacrificio, tendrían que malvender la empresa viéndose sin un patrimonio con el que contaba para asegurarse una feliz jubilación. Me comentó que Marcial estaba padeciendo una depresión porque la continuidad de la empresa era el futuro de sus hijos, y que Bruno no quería ningún tipo de negociación y, como tenía una oferta de trabajo muy interesante, les había dicho que prefería hundir el barco. A la empresa que lo había fichado, por su parte, le venía de perlas deshacerse de tan importante competencia. Fernando temía también que la trascendencia pública de la situación hiciera que los captadores de empresas en crisis, los llamados en el lenguaje comercial «cuervos», intentaran terminar de hundirlos para quedarse con los despojos por un precio ridículo.

Yo le dije que en la práctica comercial jurídica inglesa existía un mecanismo rápido, discreto y muy efectivo que tal vez pudieran utilizar. Desde luego, pretender que el justiprecio para la venta se fijara por el juzgado sería un desastre por la trascendencia pública, los despidos de los trabajadores, las exigencias de los proveedores y los gastos que se generarían con un seguro proceso concursal. Tampoco veía oportuna la intervención de un mediador concursal, porque esta figura se asemeja más a un liquidador de empresas que a un solucionador de problemas. En definitiva, les recomendé que fueran a un abogado especializado y conocedor del derecho anglosajón para que les preparara una oferta de acuerdo vinculante dirigida a Bruno, de tal manera que este no pudiera rechazarla y que, al mismo tiempo, se solucionara el problema en un tiempo récord.

Un día me telefoneó para darme las gracias por el consejo. Tendríamos que celebrar el éxito de este mecanismo que le pareció sumamente eficaz. Le pedí que me enviara una copia de la carta con la oferta.

Apreciado Bruno:

Después de meditar y pensar mucho en una solución al problema que tenemos planteado en la empresa, y apelando a la consideración que nos merecemos y al recuerdo de tantos años juntos en el mismo barco, te enviamos formalmente una oferta. Esperamos que la examines y analices tranquilamente con tu abogado y que finalmente la aceptes. Por nuestra parte estamos convencidos de que el perjuicio para todos de tu salida de la empresa será menor que si nos enredamos en pleitos, peritaciones y subastas. Nosotros vamos a hipotecarnos por muchos años, pero es la forma de que salvemos el patrimonio y los puestos de trabajo. La oferta que te hacemos es también generosa por nuestra parte, y pensamos que excelente para ti. De esta forma te llevas lo que te mereces por el trabajo realizado porque, si nos ponemos a pleitear, tampoco tú conseguirás recibir nada, y es una pena malbaratar todo.

Te ofrecemos por la transmisión de tus participaciones: 1) el pago en metálico de 5.000.000 € por transferencia bancaria que tienes a tu disposición, previa la aceptación, en cheque conformado y depositado en la notaría de don Juan Belmonte; 2) un reconocimiento de deuda por la compra de tus participaciones de otros 8.000.000 €, que te garantizamos con una hipoteca sobre el inmueble en el que está instalada la fábrica, que se te liquidará en dieciséis plazos anuales de 500.000 € cada uno de ellos al interés legal del dinero más dos puntos; 3) la transmisión y escrituración a tu nombre, o de la persona que tú designes, del almacén situado en la calle Don Quijote, núm. 5, que ha sido tasado en 3.000.000 €, libre de cargas y gravámenes. En total el valor de tus participaciones lo hemos concretado en 16.000.000 € que es el que resulta del balance de situación auditado recientemente, al que tanto tú como nosotros hemos dado conformidad, reducido en un 30% del coste de las indemnizaciones por despido de la plantilla, que es lo que debería la empresa pagar si la cerramos.

Esta oferta es en firme, y no admite negociación ni regateo, puesto que la hacemos con los números reales. Con esta oferta ninguno de los tres sale perjudicado. No obstante, si fuera de tu interés invertir los términos, es decir, que seas tú el que nos compres las participaciones nuestras al mismo precio y en similares condiciones, te comunicamos que estamos dispuestos a aceptarlo.

Te rogamos que nos contestes en un sentido o en otro en el plazo de quince días. Bien entendido que, si recibimos una negativa por tu parte que no sea razonable y debidamente justificada, quedaremos desvinculados de esta oferta y procederemos a iniciar los trámites judiciales para que se proceda a la venta de la empresa a través del proceso judicial correspondiente. En tal caso, y como estamos seguros de que lo que nos corresponderá a cada uno será una cantidad muy inferior a la que te ofertamos, ya te anunciamos que te reclamaremos la diferencia existente por la pérdida de la oportunidad que te ofrecemos de solucionar el problema en la forma que te especificamos. Y también te reclamaremos los gastos que hayamos tenido en el proceso.

CASUÍSTICA PARA LA OFERTA DE ACUERDO VINCULANTE

• Finiquitar negocios comunes.

• Liquidación de bienes de titularidad conjunta (condominios).

• Liquidación de masas patrimoniales hereditarias.

• Liquidación de masas patrimoniales en separaciones o divorcios.

• Compraventas de acciones en empresas.

• Compraventas de inmuebles u otros enseres de singular valor.

• Ofertas para finalizar bienes litigiosos.

• Concursos de acreedores.

• Negocios transfronterizos.

• Liquidación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual.

• Liquidación de daños y perjuicios por responsabilidad civil.

EVITAR EL LITIGIO CON UNA OFERTA RAZONABLE

En diversos países europeos, por influencia de la utilidad y eficacia demostrada en países de tradición jurídica anglosajona, está teniendo mucho éxito la «oferta de acuerdo vinculante». Es un sistema muy interesante para reducir la litigiosidad,* pero que aún no está implantado en los sistemas judiciales de la Europa continental.

La oferta de acuerdo vinculante se caracteriza porque una de las partes, en cualquier momento de la negociación (o incluso estando pendiente la tramitación de un proceso de arbitraje o un proceso judicial), hace llegar a la otra parte una oferta de solución vinculante que garantiza efectivamente su cumplimiento. La garantía debe estar constituida de materia seria y formal. Por ejemplo, si se trata del pago de una cantidad, esta ha de estar depositada en una oficina pública (notarial o judicial) y sujeta a la respuesta positiva de la parte que la recibe.

La diferencia con otras propuestas tradicionales es que la parte que hace la oferta debe explicar las razones fácticas, jurídicas y económicas de su propuesta que, en correspondencia, ha de obtener una respuesta, también fundada, de la otra parte. La fuerza vinculante proviene, precisamente, de los argumentos especificados en la oferta, puesto que obliga de alguna manera al que la recibe a argumentar las razones de su negativa. La aceptación pura e incondicionada de la oferta mediante una declaración formal supone la finalización del conflicto, y se procede entonces a documentar el acuerdo en la forma en la que tenga mayor eficacia. Si la aceptación es parcial o condicionada puede dar lugar a que prosiga un proceso de negociación o a que, sencillamente, el oferente retire la oferta y con ello su compromiso.

UN ÓRDAGO PARA NO DISCUTIR MUCHO

En caso de no aceptación, el que hizo la oferta podrá acudir a los tribunales (o proseguir el proceso que ya estaba entablado), pero con el importante condicionante de que, si finalmente la decisión arbitral o judicial es coincidente con la oferta, se impone a quien no la aceptó el pago de todos los gastos; esta parte deberá pagar las costas, más una penalización si sus argumentos no tuvieran una gran solidez.

La oferta vinculante se ha desarrollado tradicionalmente en la contratación internacional, sobre todo cuando se trata de transacciones complejas o compraventas de empresas, fincas o negocios. La parte que hace la oferta, generalmente la vendedora, se compromete de esta forma a mantener determinadas condiciones de un eventual futuro contrato como garantía ante la otra parte, generalmente la compradora, puesto que esta necesita analizar los pormenores del negocio que va a adquirir, solicitar peritajes, dedicar personal a estudiar en profundidad el mercado, las condiciones, o los medios de financiación de la operación, y todo ello comporta muchas veces una gran inversión. Por esa razón, la parte vendedora garantiza su seriedad, en el sentido de que se facilitará la información que se precise; permitirá, por ejemplo, la realización de auditorías y mantendrá el compromiso durante un tiempo determinado siempre con referencia a las condiciones mínimas inicialmente pactadas.

Estas operaciones guardan una íntima relación con la mediación, ya que la confidencialidad es un factor muy importante. También lo es la flexibilidad respecto al cumplimiento de lo inicialmente pactado, si bien no suele ser absoluta porque su esencia es pactar una cláusula penal relevante económicamente en caso de desistimiento unilateral injustificado. La oferta de acuerdo vinculante se asemeja a la institución clásica de las arras penitenciales o confirmatorias en la compraventa. Lo novedoso es que aquellas eran típicas del contrato de compraventa, y en la oferta de acuerdo vinculante se traslada el mismo esquema a todo tipo de negocios y, más singularmente, al ámbito de la resolución de conflictos.

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El nuevo papel de la abogacía y los métodos alternativos

En España, todo el mundo es abogado.

PÍO BAROJA, El tablado de Arlequín

La más famosa obra sobre la abogacía que se ha escrito en España, El alma de la toga (1922), de Ángel Ossorio, comienza expresando una exigencia: «Urge reivindicar el concepto de abogado. Tal cual hoy se entiende, los que en verdad lo somos participamos de honores que no nos corresponden y de vergüenzas que no nos afectan. En el abogado la rectitud de conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos: primero, ser bueno; luego, ser firme; después, ser prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia en el último».

EL NUEVO PAPEL DE LA ABOGACÍA

• De ganar el litigio a toda costa

➢ a solucionar el problema del cliente.

• Del asesoramiento legal

➢ a la «gestión del conflicto».

• De la dirección letrada del proceso

➢ a la definición de los objetivos.

• De la «respuesta en derecho»

➢ a la satisfacción de los intereses.

• Del abogado generalista

➢ al abogado especializado.

• De sustituir al cliente en la batalla

➢ a acompañar al cliente negociando.

¿JUSTICIA SIN ABOGADOS?

Cuando hablamos de «justicia sin jueces» nos referimos fundamentalmente a la necesidad de reservar la función de los tribunales de justicia para los casos en los que verdaderamente es necesaria la actuación de los mismos. La reducción de la litigiosidad impropia (la de los conflictos que nunca debieron llegar a judicializarse) es esencial para que el trabajo de los juzgados sea asumible cuantitativa y eficazmente por la calidad de sus respuestas y la consolidación de criterios y precedentes. La justicia no puede ser utilizada como una gestoría de recobro de morosos ni como arma arrojadiza contra quien discrepa de nosotros en las relaciones sociales o políticas. Es necesario que no solo los abogados, sino el conjunto de los ciudadanos, adquieran conciencia de la conveniencia de implantar otros mecanismos de resolución de conflictos que sean menos agresivos, en el sentido de menos quirúrgicos. Es necesario, además, que se instaure la cultura de la negociación en positivo, pero teniendo presente que en los ADR la intervención de los abogados es aconsejable e imprescindible en la mayoría de los casos.

Los ADR son instrumentos de trabajo de la abogacía; de la misma manera que se aconseja al cliente en un momento dado que no hay más remedio que ir a la vía judicial y que hay que hacerlo cuanto antes, en otros casos se puede aconsejar, con la misma consistencia, que es mejor iniciar o participar en un proceso negociador, en un arbitraje, en una mediación, o en un proceso de ARB-MED, porque estos medios son más adecuados para la obtención de los objetivos que se pretenden e interesan al cliente.

Los ciudadanos buscan hoy en el abogado, más que nunca, a un profesional que les ayude a gestionar sus problemas de la manera más eficiente. Solo en casos muy extremos prefieren entablar una guerra sin cuartel (que es el proceso judicial) porque saben que en muchas batallas las victorias no existen y los daños son peores que los que se pretendían evitar. Lo que muchos clientes necesitan es que el abogado les ayude a salir de un conflicto de la forma más honesta, con menos perjuicios y, siempre que sea posible, con soluciones positivas que aseguren el mantenimiento de las relaciones jurídicas y personales preexistentes.

El papel del abogado en los ADR es esencial. No obstante, es frecuente (como ha ocurrido en algunos países) que se genere una actitud inicial de rechazo a los métodos alternativos por parte de algunos profesionales de la abogacía y la justicia (incluso de la academia y la universidad), que suele estar justificada por el desconocimiento en nuestra tradición jurídica de estos mecanismos, así como por la ausencia de una práctica consolidada de las metodologías alternativas. Esta desconfianza es debida, en parte, a que hasta fecha reciente estas técnicas no han estado incluidas en los estudios universitarios de derecho y, en parte, a la información errónea que se transmite sobre las mismas de forma frívola por personas que no conocen realmente su funcionamiento ni su eficacia.

EL PAPEL DEL ABOGADO EN LOS ADR

En primer lugar, el abogado es el prescriptor principal del mecanismo que resulta más adecuado en cada caso para intentar dar solución al problema que le plantea su cliente. Para ello es esencial que sepa recibir toda la información que se precisa y pueda contribuir —desde el distanciamiento del técnico que no está involucrado en el conflicto personalmente y con su experiencia profesional— a analizar el entramado, casi siempre complejo, de los intereses en juego.

Después ha de indagar los objetivos que el cliente pretende y necesita. En ocasiones se detecta la mala praxis en la abogacía por dar consejos rápidos sin tener presentes todas las circunstancias o, como ocurre en muchos casos, pensando en lo que él personalmente haría en un caso similar, sin considerar la situación y las necesidades de quien ha ido a pedirle ayuda y consejo profesional. Si utilizamos el símil de la medicina, ningún buen médico diagnostica antes de tener en sus manos los análisis clínicos con los indicadores científicos de los síntomas que presenta el paciente.

El abogado, en su faceta de consejero legal, debe destacar la importancia de los componentes jurídicos y de otra índole del conflicto y, de esta forma, proponer al cliente los métodos más convenientes. No es buena praxis el estilo de algunos abogados de, primero, interponer una demanda en el juzgado, alegando que después ya habrá tiempo de negociar; y nada más lejos de la realidad: una vez interpuesta una demanda, la escalada geométrica del conflicto es inevitable y hace que, en muchas ocasiones, ya no sea posible llegar a acuerdos positivos, favorables y provechosos para las dos partes.

Uno de los elementos esenciales que ha permitido el desarrollo de los métodos alternativos en los países en los que están implantados es la complicidad de los abogados y su compromiso con la utilización de los mismos, actitud que viene determinada por dos factores: el primero es el conocimiento del desarrollo de los diversos mecanismos; el abogado ha de saber en cada momento cuál es su función y cómo va a estar informado de su desarrollo para no perder en ningún momento el control del proceso negociador. El segundo factor, de igual importancia, es tener claro cómo se ha de retribuir su trabajo profesional.

En lo que se refiere a la remuneración de su trabajo, los abogados cuentan con los criterios orientadores básicos que determinan el importe de sus derechos por la intervención en procesos judiciales, según la cuantía económica del litigio o según los actos procesales en los que deba intervenir, etc. También saben de forma aproximada lo que podrán cobrar por un asesoramiento legal o por la redacción de un contrato. Sin embargo, no tienen claro cuál es el papel que han de realizar en una negociación asistida, en un arbitraje o en una mediación, por ejemplo, ni el rendimiento económico que se derivará por su trabajo. En pocas palabras, existe la creencia de que tramitar un pleito ante el juzgado es más complicado, cuando no es así, puesto que lo difícil es saber evitar al cliente la intervención, siempre traumática, de los tribunales. Por esa razón la remuneración del abogado, si lo logra, debe ser muy superior porque habrá sido más ventajosa para el cliente.

MEDIADORES NATOS

Los abogados siempre han desempeñado un papel muy importante en la solución de conflictos como conciliadores natos o como mediadores informales. Sin esta actividad de la abogacía la sociedad no habría alcanzado, sin duda alguna, el desarrollo de la economía y el alto grado de convivencia pacífica que hoy disfrutamos. Por otra parte, los tribunales estarían colapsados por los altos niveles de actividad litigiosa si los abogados no realizasen su encomiable labor en la composición de conflictos que hacen cada día en sus despachos.

Tradicionalmente el abogado de la familia ha sido el asesor de referencia para cualquier coyuntura, negocio o problema surgido en el seno de la misma. Se ha buscado su parecer gracias a su prestigio, incluso cuando se han planteado problemas o conflictos entre padres, hijos y otros parientes. El mismo rol desempeña el abogado de la empresa que ha actuado como consejero en los negocios y como verdadero negociador, tercero imparcial dotado de auctoritas entre los miembros del grupo social, por su experiencia en las relaciones sociales y económicas, su sabiduría y su dominio del sistema legal. Las particiones de herencias, los contratos de sociedad o las compraventas de inmuebles realizadas por un abogado experto han evitado muchos problemas a los ciudadanos. Su intervención en la constitución de empresas ha posibilitado el desarrollo del comercio internacional, la actividad financiera o la constitución y gestión de fundaciones que han dedicado su esfuerzo a la investigación científica o a la creación de hospitales y de centros formativos.

La solución de innumerables conflictos no habría sido posible sin la labor negociadora, de composición de intereses y de resolución realizada por abogados que han sabido ver que el mejor interés de sus clientes no era el de obtener victorias a costa de los demás, sino el de establecer relaciones estables de las que todas las partes obtuvieran provecho y beneficios. También desde la creación y las raíces de nuestro sistema jurídico, los abogados han desempeñado un papel central en el fortalecimiento del Estado de derecho. Aun cuando su función en el proceso judicial es la plasmación del derecho fundamental al acceso a la justicia y a la defensa (esta es, sin duda, la actividad más llamativa por su teatralidad y por la trascendencia en los medios de comunicación), socialmente es mucho más relevante el papel que la abogacía desempeña desde los despachos en la negociación, en el asesoramiento y la consultoría legal y en la pacificación de los conflictos. Volvemos al símil de los profesionales de la medicina: la cirugía hospitalaria representaría el papel del litigio ante los tribunales de justicia, mientras que la función extrajudicial sería comparable a toda la actividad preventiva que realizan la atención médica primaria y los denominados «actos médicos singulares» de los especialistas sanitarios.

EL ABOGADO COMO PROMOTOR DE LOS MÉTODOS HÍBRIDOS ADR

El arbitraje confidencial y de aceptación voluntaria del laudo, el sometimiento de la solución de un conflicto a la opinión no vinculante y confidencial del experto independiente, o la propuesta vinculante de un acuerdo para dar solución a un problema existente son métodos que se han introducido en la práctica de las relaciones jurídicas sin necesidad de que mediara una expresa previsión legal. No solo ha ocurrido en el sistema de justicia anglosajón (como en Australia, Estados Unidos o Reino Unido), sino también en el de tradición de code civil continental europeo (como en Canadá —Quebec—, Holanda o Alemania).

Los ADR no se implantarán nunca a no ser que exista una complicidad entre los abogados y los jueces por prestigiar su utilidad y la función que deben desempeñar en el ámbito de la conflictología. Esto es absolutamente cierto. Son los abogados los que deben promover y gestionar el uso de estas metodologías en beneficio de sus clientes, y son los tribunales los que deben respetar y respaldar las fórmulas colaborativas que los abogados hayan concertado contractualmente.

Se debe tener presente que la mayor incidencia de los ADR-MASC se da en el derecho privado, en el que el principio dispositivo implica que la voluntad de ambas partes prevalece sobre las previsiones legales, incluso las de carácter procesal, que pueden transigir con plena libertad. En los casos de derecho de familia y otras materias con un marcado carácter de orden público, como las laborales, las metodologías negociadoras híbridas pueden ser muy útiles y no está prohibido establecer acuerdos respecto de las mismas. La única prevención es que en algunos casos es necesaria la homologación o aprobación judicial.

Tal vez la visualización de las ventajas de estos métodos es más clara y evidente en los conflictos transfronterizos, cuando cada parte reside en un Estado diferente o cuando se trate de empresas de implantación internacional. Los elementos positivos no son únicamente los de evitar los problemas de la atribución de la competencia jurisdiccional o de la ley aplicable, sino esencialmente la escasa incidencia de problemas en la ejecución de las sentencias y la eficacia y rapidez en la solución de los conflictos.

INDICADORES PARA ACONSEJAR LOS ADR A LOS CLIENTES

• Flexibilidad de procedimientos.

• Rapidez.

• Privacidad.

• Mantener el control del desenlace del conflicto.

• Preservar relaciones económicas y comerciales:

– Intereses comunes.

– Posibilitar proyectos de colaboración de futuro.

• Facilitación de los acuerdos en las crisis familiares:

– Reorganización de la vida familiar tras las rupturas.

– Evitar traumas y sufrimientos a los hijos.

• Conflictos transfronterizos:

– Elección de foro.

– Ley aplicable.

• Menor coste:

– De tiempo y dinero.

– Emocional.

• Superior índice de cumplimiento voluntario:

– Facilitación de la ejecución.

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La abogacía colaborativa

El letrado que después de oír al consultante se limite a preguntarse «¿qué dice la ley?» corre mucho riesgo de equivocarse y de perturbar la vida ajena. Las preguntas introspectivas, origen del consejo inmediato, han de ser estas otras: «¿Quién es este hombre que me consulta? ¿Qué se propone íntimamente? ¿Qué haría yo en su caso? ¿A quién dañará con sus propósitos?». En una palabra: «¿Dónde está lo justo?». Resuelto esto, el apoyo legal es cosa secundaria.

ÁNGEL OSSORIO, El alma de la toga

LA INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR EN UN CONDOMINIO

La complejidad de una situación, como es lógico, no puede tener una solución simplista. En estos casos se aprecia la habilidad de los buenos abogados que no son los que ofrecen de inmediato una opinión aparentemente eficaz y rápida, sino los que realizan un estudio minucioso de todas las circunstancias que concurren y planifican una estrategia adecuada. Este es el caso que voy a relatar aquí y que conocí muy de cerca porque afectaba a unas personas muy queridas que tuvieron la suerte de encontrar a una gran profesional de la abogacía.

Roberto y Graciela eran propietarios del piso segundo C en un edificio de cuatro plantas en el centro de Barcelona. Al hacerse mayores y para remediar las dificultades de movilidad que ya empezaban a aparecer, vieron la conveniencia de instalar un ascensor, puesto que la finca era antigua y carecía del mismo. El administrador de la finca los desalentó, pues les dijo que solo tenían tres opciones posibles: la primera, instalar un elevador independiente a su costa íntegramente; la segunda, vender el piso y mudarse a otro; y la tercera, conseguir el acuerdo de los vecinos, pero que debían de estar preparados para llevarse un gran disgusto cuando recibieran una negativa insolidaria de los demás vecinos a la instalación del ascensor. Esto, les dijo, era lo frecuente tras la reforma legal que favorecía esta última vía: la única forma era conseguir una sentencia de un juzgado después de un proceso largo y duro, porque tendrían enfrente a todos los vecinos.

Estuvieron pensando qué camino escoger; cada opción tenía sus ventajas e inconvenientes. (La cuestión afectaba a los doce vecinos de la comunidad que comprendía una planta baja, que era un comercio independiente, y cuatro plantas, con tres apartamentos en cada una.) La primera, es decir, la instalación por su cuenta y a su costa del ascensor, era inviable económicamente. Además, se debía obtener el permiso de toda la comunidad. La segunda vía, el traslado a otra vivienda, era más cara todavía y suponía dejar el barrio en el que tenían las amistades y el entorno de toda la vida. La opción más sensata era la tercera: intentar conseguir el acuerdo de los vecinos.

Para que su propuesta se aprobara se necesitaban los votos de una mayoría cualificada, siete vecinos, para las obras de instalación, más la dificultad que suponía que todos los vecinos aceptaran hacerse cargo del pago de la cuota correspondiente del coste total. El dictamen que solicitaron de una consultoría legal especializada fue concluyente: si se acreditaba que uno de los miembros de la familia estaba afectado de una disminución física, se podía obligar por vía judicial al resto de los propietarios a instalar el ascensor. La vía judicial no les resultaba atractiva porque después de hacer un listado individualizado de cada piso llegaron a la conclusión de que habría vecinos que se opondrían rotundamente. La mayoría por dificultades financieras, otros porque no lo necesitaban y un número más reducido porque en anteriores iniciativas relativas al mantenimiento del edificio se habían negado por sistema a realizar ningún desembolso. El pleito parecía inevitable. Y había posibilidades de ganarlo, pero deberían probar un grado de discapacidad física elevado en uno de los solicitantes, lo que introducía un factor de riesgo e inseguridad en el resultado final. Además, el cálculo del tiempo necesario para conseguir una respuesta judicial, contando la tramitación en la primera instancia y la apelación, era de varios años y, después, tendrían que ejecutar de manera forzosa la sentencia, lo que conllevaría una demora importante. Por otra parte, el elemento disuasorio de mayor peso era el tener que entablar un pleito con los propios vecinos, con los que tendrían que seguir conviviendo todos los días.

Cuando, a través de unos amigos, me pidieron consejo, y al no poder atenderles por mi condición de juez, les recomendé que fueran a ver a una abogada que se había adscrito a la línea profesional de la abogacía colaborativa. Meses después supe que siguieron mi consejo y que les había ido muy bien. Para satisfacer mi curiosidad les pedí que me contaran lo que habían hecho.

Pues bien, la abogada que contrataron les recomendó que, como primer paso, se dirigieran por carta a todos los vecinos explicándoles el problema que tenían y diciéndoles que deseaban hablar con ellos para conocer su opinión. Recibieron inmediatamente contestación de cinco vecinos (pisos tercero A, B y C y cuarto B y C, el del cuarto A no les contestó), que les adelantaron que compartían la idea y les apoyaban siempre que no resultara muy cara la instalación. Lógicamente estos se beneficiarían y se incrementaría el valor de sus viviendas al disponer de ascensor. Por su parte, los tres vecinos del primero les contestaron mediante carta de un abogado diciéndoles que se oponían rotundamente porque consideraban que el ascensor no les resultaba necesario. Realmente fue una sorpresa encontrar en principio un apoyo tan grande, que no esperaban. Probablemente si hubieran empezado anunciándoles acciones legales, la respuesta negativa hubiera sido mayor.

La estrategia en una segunda fase fue la de visitar personalmente a los vecinos que no habían contestado; primero a los dos de su planta con los que había cierta amistad. Los casos eran muy parecidos. Los del segundo A tenían a los hijos en desempleo y estaban muy apurados económicamente; los del segundo B tampoco podían permitirse ningún gasto. El otro vecino, el del piso cuarto A, les dijo que tenía el piso a la venta ya que se trasladaba al extranjero y, por esta razón, no quería saber nada del tema. El último de los vecinos que no había contestado, el del bajo, les dijo que él no les pondría obstáculos, pero que no quería realizar ningún pago puesto que no necesitaba para nada el ascensor.

La abogada consideró todas las circunstancias y les aconsejó actuar en consecuencia. Daba la casualidad de que los protagonistas de esta historia habían percibido una herencia recientemente, por lo que plantearon a los vecinos del segundo A y B adelantarles el dinero que a ellos les correspondería aportar, formalizando un contrato de préstamo a un interés reducido (el mismo tipo que les ofrecía a ellos una entidad bancaria por el depósito del dinero).

Al vecino del cuarto A le propusieron que aceptara el acuerdo del ascensor con la condición de que la cuota que a él le correspondería la adelantarían ellos, pero suscribiendo un convenio ante notario por el que el vecino renunciaría a utilizar el ascensor (para este fin se instalaría una llave de contacto), y reconociendo una opción a su favor (transmisible a los futuros adquirientes del apartamento) por la que, pagando dicha cantidad, podrían acceder al derecho de utilización del ascensor.

Estando así las cosas únicamente tenían que alcanzar un acuerdo con los tres vecinos del primero que les habían notificado su rotunda oposición. Para ello decidieron dejar de actuar de forma individual y hacerlo como representantes de todos los comuneros del edificio con los que ya habían llegado a un acuerdo, con lo que su legitimación era muy superior. Por medio de una carta de la abogada les pidieron mantener una entrevista con los tres vecinos conjuntamente, pero también con el abogado de los mismos. En la carta se les relataba el dilema que tenían Roberto y Graciela entre buscar un apartamento en otro lugar o llegar a un acuerdo con ellos, con el beneficio que repercutiría en el resto de los vecinos. La abogada también les decía que realmente tenían decidido no ir a los tribunales puesto que, aun cuando consideraban que podrían ganar el litigio, no les compensaba la fractura de las relaciones de la convivencia en el edificio. Si ellos persistían en su negativa, habían decidido que buscarían otro piso en un lugar diferente. Al mismo tiempo les pidieron que se pusiesen en su lugar, y que pensaran en una posible solución para seguir hablando más adelante. Además, les decían también que al igual que los restantes vecinos habían planteado sus problemas y habían encontrado una solución, lo único que les pedían era que volvieran a pensar su negativa con más calma, que se pudieran buscar soluciones y que, en definitiva, se comprometieran a asistir a una reunión de todos los afectados. Había en la carta un detalle insignificante: la abogada solicitaba que, si fuese posible, la reunión se celebrara en el despacho del abogado de los vecinos disidentes del primero, que era el de mayor antigüedad en la profesión y tenía el despacho más cercano al edificio.

La reunión se celebró y discurrió de forma cordial, a pesar de que los disidentes insistieron en sus razones, en que no tenían necesidad de hacer inversiones y en la incomodidad de realizar obras. No obstante, se comprometieron a pensar en posibles soluciones, y aceptaron tener a los pocos días una segunda reunión para traer propuestas concretas. Para el día de la segunda cita todos los vecinos partidarios del acuerdo ya habían diseñado con la abogada colaborativa la estrategia de presentarse como una comunidad, con los mismos intereses, y poner de relieve las ventajas de instalar el ascensor, también para los vecinos de la planta primera, porque se revalorizaría el valor de todas las viviendas. Habían pensado ofrecerles, como posible solución y por si mantenían su negativa, la clausura de la puerta del ascensor en la primera planta, con el mismo reconocimiento del derecho que al del cuarto A. Todos dieron un trato exquisito a los vecinos disidentes, reconocieron las razones que les exponían y les mostraron por encima de todo su consideración y amistad. El desarrollo de la reunión discurrió en la forma prevista y, al ver el grado de consenso alcanzado, primero el propietario del piso primero A (que también lo era del bajo comercial en el que había instalado un restaurante) anunció que él se sumaba al acuerdo, lo que sin duda propició que los otros dos vecinos también lo hicieran, aunque de forma condicionada a que se obtuviera un préstamo bancario común a largo plazo.

¿Qué hizo posible el acuerdo? Múltiples factores. Primero, la planificación de la negociación en forma colaborativa. Después, la exclusión de tensiones, amenazas y actitudes negativas y, finalmente, la previsión de otras salidas al conflicto, de tal manera que los disidentes se vieron integrados en la búsqueda de la solución al problema y sin un poder excesivo. También tuvo mucho que ver el trato dispensado a todos, el comprender sus posturas, respetarlas y preservar la amistad entre ellos por encima de todo.

Los puntos más difíciles, el del vecino del cuarto A que se marchaba y la falta de dinero de los del segundo A y B, fueron problemas atendidos y solucionados previamente. Un pequeño detalle es que el abogado de los disidentes había tomado consciencia de que la opción de plantear la cuestión ante el tribunal ya estaba descartada y, por consiguiente, no habría pleito del que obtener ganancias personales. Por el contrario, estaba satisfecho porque se había considerado su mayor experiencia profesional y se había dado un papel relevante a su intervención con el encargo de la redacción de los acuerdos y del contrato con la compañía constructora e instaladora del ascensor, así como la preparación de la documentación pertinente del crédito bancario, con la ayuda de la otra letrada, para que no hubiese problemas en la ejecución de las obras (y devengar por ello los honorarios correspondientes).

CASUÍSTICA PARA LA ABOGACÍA COLABORATIVA

• Conflictos de naturaleza jurídica con personas con las que se tiene que mantener una relación frecuente de vecindad o colaboración.

• Litigios hereditarios entre hermanos y otros parientes.

• Rupturas familiares complejas por la existencia de negocios, obligaciones económicas o necesidad de dividir patrimonios.

• Divorcios y relaciones paterno y maternofiliales con alta conflictividad.

• Conflictos jurídicos en los que cada una de las partes reside en un país diferente, con distinta regulación legal.

• Disputas entre socios en pequeñas y medianas empresas.

• Concursos y quiebras en los que exista posibilidad de mantener la actividad empresarial.

¿ES SIEMPRE MEJOR BUSCAR UNA SOLUCIÓN COLABORATIVA?

La contestación es no. Únicamente cuando se den las circunstancias idóneas y existan visos de que una eventual solución pactada puede reportar algún tipo de beneficio a todas las partes en conflicto, aun cuando este sea indirecto, difuso y a largo plazo. En el caso práctico del relato, el solo hecho de que el edificio dispusiera de ascensor ya era un beneficio para todos los vecinos, es decir, todos obtuvieron algo positivo a cambio. Incluso los abogados.

Uno de los textos imprescindibles para quien pretende comprender y desenvolverse en el mundo de la negociación colaborativa es el de Lewicki, Saunders y Barry, Essentials of Negotiation.* Estos autores propugnan que únicamente se debe negociar cuando hay situaciones de interdependencia, es decir, «cuando las partes en conflicto dependen de las otras para obtener un resultado mejor». Se puede diferir en los objetivos que cada uno pretende, pero en cualquier caso las partes han de obtener beneficios. Finalmente, ante conflictos de carácter técnico es más apropiado buscar las soluciones en otros métodos, como el de la opinión de expertos neutrales e independientes (peritos), puesto que alcanzar acuerdos sin dar solución a estos problemas técnicos es dejar dormido un volcán que tarde o temprano volverá a explotar.

Se aprende a colaborar como se aprende a convivir, con un mínimo de tolerancia, de flexibilidad. Hay personas que lo saben todo, que tienen criterio formado e inamovible sobre cualquier cosa y disponen de todas las respuestas. Con estas personas no cabe negociación alguna ni en la vida privada, ni en la social, ni en las empresas. Para buscar soluciones colaborativas se tiene que tener una clara conciencia del respeto hacia los demás y hacia las posiciones, creencias y opiniones que sostienen. A la entrada de la universidad antigua de Hanói hay una inscripción del siglo XIV, justo en el acceso al patio de las tortugas de los doctores, que procede de las enseñanzas de Confucio y que dice «antes de aprender a escribir hay que aprender a respetar». Pues bien, no puede existir negociación si no se respeta a la otra parte. Esto implica sobre todo saber escuchar, saber exponer los argumentos de forma razonable, medir lo que es conveniente decir en cada momento y adoptar posturas que, aun siendo firmes, no impliquen desprecio ni minusvaloración a la opinión de los otros.

LA GESTIÓN PACÍFICA DE LOS CONFLICTOS LEGALES

Podemos definir la «abogacía colaborativa» como el ejercicio de las funciones propias del abogado focalizadas fundamentalmente en el asesoramiento legal y en la gestión de la solución de los conflictos desde una actividad constructiva, pacificadora y esencialmente no litigante. Es una corriente profesional (desarrollada desde 1990 en Estados Unidos y desde 2005 en diversos países de Europa) muy diferente del método tradicional. La idea fundamental que inspira esta tendencia es que los servicios que, como profesionales de la abogacía, ofrecen a los ciudadanos se caracterizan por la priorización de la negociación positiva. En algunos casos se formaliza la renuncia del abogado o de su equipo a continuar con el asunto si, en un momento determinado, se constata que el acuerdo no será posible y el cliente opta por emprender la vía contenciosa ante los tribunales de justicia.

La diferencia esencial con la práctica tradicional es que los abogados colaborativos trabajan con sus clientes para buscar soluciones de equidad que se adapten plenamente a las peculiares condiciones de cada caso, de cada cliente y, sobre todo, a los intereses de la otra parte, a la que se ofrece que se integre con el mismo espíritu en la búsqueda de soluciones negociadas. En cierta forma, las normas jurídicas, es decir, las reglas que los códigos y las leyes prevén para una determinada situación de crisis, pasan a un segundo plano. La regulación legal está prevista para casos genéricos y a veces no se adapta bien a lo que ocurre en un conflicto específico. Obviamente, existe en esta construcción un límite, que es el orden público, es decir, aquellas normas que son imperativas y que están excluidas de la autonomía de la voluntad de las partes.

UN NUEVO ESTILO DE ABOGADO

Es interesante la evolución que ha tenido esta línea de actuación de la abogacía a la que se auguró inicialmente un rotundo fracaso. Está muy extendido el prejuicio de que los clientes quieren y buscan ante todo la confrontación, la pelea, la derrota del contrario y la venganza, cuando, sin embargo, la realidad está demostrando que esto no es cierto. Evidentemente hay personas de naturaleza muy beligerante y situaciones en las que no hay otra opción que la de recabar el auxilio de los tribunales, pero en la mayoría de los casos las personas son más pacíficas de lo que parece.

La imagen de los abogados en la sociedad actual, muy distorsionada por el cine y las series televisivas, no es precisamente la de profesionales justos y benéficos, sino la de personas que ponen sus conocimientos y su inteligencia a disposición de quien los contrate, con independencia de la razón ética de la causa que se les encargue defender. (Recuerdan un poco a aquellos mercenarios del western que no tenían compasión, que eran contratados por terratenientes perversos para que sometieran a la gente humilde y buena. Aunque también estaba John Wayne, en El Dorado, por ejemplo, un pistolero con principios éticos.) El estilo profesional del abogado prepotente, agresivo y avasallador, para el que todo vale, es minoritario porque, a la postre, ni siquiera sus clientes aprueban estos métodos. La práctica de la profesión de abogado es un pilar fundamental en el Estado de derecho y en la consolidación de los procesos democráticos. Los ciudadanos confían en ellos y esperan una actuación firme, seria y tenaz, especialmente cuando se han vulnerado derechos que precisan una reparación desde el sistema judicial. Pero también los clientes los buscan para que les ayuden a solucionar sus problemas sin que echen al fuego más combustible de forma innecesaria.

Con una práctica eficaz del derecho colaborativo se puede atenuar el rigor que implica la aplicación de la norma legal, prevista para situaciones abstractas, mediante la búsqueda, por las dos partes en común ayudadas por sus abogados, de la solución del conflicto. La norma aplicable será el resultado de la elaboración de un criterio consensuado que se adapte plenamente a las circunstancias del caso y a las condiciones de las partes. La razonabilidad de la solución y la prevalencia de la equidad como inspiradora de la misma darán como resultado la plena aceptación de sus consecuencias por las dos partes y el cumplimiento voluntario de las obligaciones que emanen del acuerdo.

¿SE PUEDE LUCHAR CON INGENUIDAD FRENTE A LOS LOBOS?

Se suele pensar que el modelo de abogacía colaborativa se adapta más a las personas que tienen un carácter esencialmente pacífico y un talante negociador. Pero no es así. Los criterios para optar por este tipo de profesionales son, en primer lugar, los que resultan de las características del conflicto que se pretende resolver y, en segundo término, los de las posibles consecuencias de abordarlo de una u otra forma. En este sentido, la semejanza con la conciliación, la mediación y otros mecanismos ADR es evidente y, por ello, antes de decidir qué abogado se necesita es conveniente realizar un correcto análisis del problema y de las posibles salidas al mismo. Pero no hay que engañarse: en ocasiones la vía contenciosa judicial es el único camino.

Se deben tener presentes las ventajas del derecho colaborativo antes de activar un proceso judicial, porque esta es una decisión sin vía de retorno. Algunos abogados creen que es mejor empezar planteando el litigio ante el juzgado, puesto que siempre habrá tiempo de arreglar el asunto, pero nada más lejos de la verdad. Cuando sea previsible que la interposición de una demanda ante los tribunales tendrá consecuencias nefastas para las relaciones personales, económicas o empresariales, hay que evitar el proceso judicial.

¿POR QUÉ NO NEGOCIAR DIRECTAMENTE?

No es lo mismo la intervención de un abogado colaborativo que la negociación directa con la otra parte. La primera razón para optar por una u otra depende de las propias capacidades de cada persona y de las condiciones y habilidades que se tengan para soportar las tensiones del diálogo que se ha de mantener con la otra parte. Cada persona se conoce a sí misma y sabe si puede tener problemas emocionales a la hora de negociar con el cónyuge, con un hermano o con un socio después de que haya ocurrido un incidente grave. El abogado colaborativo habla en nombre de su cliente, con o sin su presencia, y de esta forma le evita situaciones incómodas. Por supuesto, nunca tomará decisiones que puedan afectar a los intereses de su cliente sin antes haber obtenido su consentimiento, con lo que se gana un espacio de tiempo para la reflexión. Por otra parte, se añade el plus del conocimiento del derecho, tanto por lo que se refiere a la regulación legal y a las ventajas e inconvenientes de cada caso como por los recursos legales y procesales necesarios para que un eventual acuerdo quede eficazmente sellado.

La confianza en el abogado colaborativo no radica en las victorias judiciales que este pueda exhibir, ni tampoco en su alarde de inteligencia, perspicacia y agresividad. Lo que caracteriza este tipo de actuación profesional colaborativa es que, desde el principio, los abogados no orientan su trabajo hacia ganar en el proceso judicial, sino hacia la mejor solución amistosa. De esta forma escucha al cliente, le plantea muchas cuestiones, le explica hasta que comprenda y llega a conocerle con bastante profundidad. Es el único camino para llegar a saber cuáles son los intereses reales de cada una de las partes en cuanto a la ideal solución consensuada. Pero no es un paño de lágrimas con el que el cliente se confiesa, sino un profesional del derecho conocedor de las leyes y de la jurisprudencia, que también está capacitado para descubrir las dimensiones extrajurídicas de los problemas de los clientes y para vislumbrar salidas imaginativas.

Los abogados que trabajan en esta línea profesional más que dar consejos al cliente, trabajan codo con codo con él para analizar el conflicto y para pensar en los caminos que se pueden seguir para superarlo. También llegará a conocer lo que piensa la otra parte a través de lo que el cliente le diga y de lo que él mismo pueda observar en las conversaciones y negociaciones directas. El buen abogado es el que discute a fondo los diferentes puntos de vista desde una perspectiva crítica y explica al cliente las posibles consecuencias de las decisiones que se hayan de tomar. No se pone a las órdenes del cliente para hacer jurídicamente lo que se le ordena, sino que plantea interrogantes, pone de manifiesto los errores de percepción y las confusiones que puedan generar sentimientos inadecuados de venganza o de revancha.

No es menos importante el principio de voluntariedad, que garantiza al cliente, desde el inicio del contrato, que puede prescindir de los servicios del abogado en cualquier momento, sin necesidad de dar ninguna explicación y sin que se genere una situación incómoda o de violencia psíquica. Lo que no ocurre en las relaciones tradicionales con los abogados, en las que una vez que se ha firmado el encargo se suelen generar problemas si se quiere cambiar de profesional. El primer abogado puede imponer como condición el pago de honorarios. Cambiar de abogado es casi como un divorcio. Con el colaborativo, el derecho incondicional a que se pueda elegir a otro profesional queda aclarado desde el primer día.

LA RENUNCIA AL LITIGIO JUDICIAL

La mayoría de los despachos comprometidos con la abogacía colaborativa imponen a sus clientes (y también se obligan) la condición de que no intervendrán ante los tribunales si el proceso no finalizara con acuerdo y fuera necesario proseguirlo por la vía contenciosa ante el juzgado. Desde luego, es toda una declaración de principios de gran trascendencia que da mucha tranquilidad al cliente, porque sabe que llegado el momento de tener por finalizada la negociación, la decisión de seguir ante los tribunales será absolutamente suya. Podrá entonces buscar al abogado litigante que mejor le convenga.

Otra de las ventajas más valoradas es que con la abogacía colaborativa se pacta puntual y con absoluta claridad el coste de los servicios jurídicos que se contratan. Precisamente una de las causas por las que se desarrolló esta corriente en la abogacía de Estados Unidos fue porque muchas personas se arruinaban por los altos costes de la intervención del abogado. La facturación presentada, bien por horas empleadas (siempre muy imprecisas), o por criterios de rentabilidad de la actuación sin haber fijado límites previos, ha generado verdaderos problemas a muchos clientes. Con este método quedan fijados los honorarios con antelación para evitar sorpresas posteriores.

Esta corriente profesional de la abogacía, aun cuando ha tomado forma en los últimos años como línea de actuación generando un movimiento asociativo importante, ya existía desde hace tiempo como estilo peculiar de algunos abogados que se han ganado el prestigio por su capacidad negociadora y por la confianza depositada en ellos por sus clientes. Bien es cierto que, por desgracia, la corriente contraria, la del abogado eminentemente litigante, agresivo y triunfador, es la que resulta más atractiva en los últimos tiempos entre los jóvenes, hasta el punto de que hay círculos profesionales que menosprecian a los abogados con talante negociador y componedor. Es frecuente que, en algunos procesos judicializados llevados con mucha prudencia y alta calidad jurídica, el cliente cambie de abogado a mitad del trámite procesal porque alguien le convenció para que contratase a otro de estilo más luchador, más «samurái». Generalmente, terminan arrepintiéndose.

Pero ¿dónde se puede localizar a un profesional de este tipo? El principal obstáculo es que no hay una titulación oficial que garantice la formación específica de los abogados adscritos a esta especialidad. Hay casos en los que determinados profesionales se autotitulan como colaborativos con base únicamente de lo sugestivo de la idea y del planteamiento general de esta línea de actuación. También porque puede resultar atractiva para muchos clientes. Pero hay otros abogados que utilizan esta denominación como eslogan o como reclamo publicitario pero que, en realidad, no han seguido ni el proceso de aprendizaje, ni las técnicas precisas; el resultado es que no conocen bien los principios ni las reglas más importantes y suelen carecer de práctica para trabajar en este campo. Además de las técnicas imprescindibles para intervenir en una negociación, como las de la escucha activa, la reformulación de la información recibida o el manejo de las emociones, el abogado debe saber crear un clima de confianza y de visión positiva del conflicto.

Un criterio muy útil para acertar en la elección de abogado colaborativo es que se observe si, desde el primer día, desde la primera consulta y sin conocer bien al cliente ni estudiar en profundidad el asunto, ya dice lo que se tiene que hacer o no hacer, o cómo se debe de actuar, porque se corre un gran riesgo de que el consejo sea equivocado. Pero tampoco se puede confiar en quien el primer día ya ve muy clara la solución. La actitud del profesional que trabaja en este campo es muy importante, pero, desde luego, no se trata solo de poner buena voluntad por parte del abogado, sino de que realmente esté capacitado en este terreno y pueda distinguir entre las opciones personales preferidas por él y las que el cliente necesita.

No es bueno tampoco que el abogado empatice demasiado con el cliente y haga suyo el problema. En la práctica se puede correr el riesgo de que la implicación excesiva de los abogados sustituya por completo la opinión de los clientes, o que el deseo del profesional de alcanzar un acuerdo, lo que es natural en todo negociador, pueda dar como resultado un pacto forzado que termine siendo perjudicial para los intereses de quien le ha contratado. En definitiva, la gestión de un asunto en clave colaborativa es totalmente diferente a la del proceso judicial, en el que lo esencial para el abogado es conseguir convencer al juez de que tiene que dar la razón a su cliente (aunque no la tenga) y «castigar» al contrario (aunque no se lo merezca).

DEL JUEGO DEL PÓKER AL ROMPECABEZAS

Ante un determinado conflicto todas las personas tienen derecho a mantener en secreto las armas legales y procesales que posean, así como la parte de su intimidad que quieran preservar. Es una exigencia ética. Por esa razón, salvo en muy contados casos en los que los clientes ya llegan al abogado con un acuerdo cerrado en sus aspectos básicos, es conveniente que un mismo abogado no asesore a las dos partes. Aun cuando el profesional se esfuerce por ser honesto e imparcial, siempre se dejará influir (de forma inconsciente) por una de ellas. Hay que recordar aquí que la primera norma que reguló la abogacía en la antigua Grecia fue la de prohibir a un mismo filósofo (sofista) que preparase a las dos partes los argumentos que se iban a utilizar en un proceso. Se ha definido al abogado como el profesional que encarna el principio de desconfianza universal, al que el cliente contrata para que le advierta de los riesgos que corre. En cualquier caso, para mayor tranquilidad y confianza de las personas, es conveniente que cada parte inmersa en un conflicto tenga su propio abogado de confianza.

El reto principal de este sistema es cómo enfocar un proceso en el entorno de la abogacía colaborativa basado en la intervención de dos abogados que negocian junto con sus clientes para, realizando concesiones recíprocas, alcanzar un acuerdo equitativo y favorable para ambos. El escenario óptimo es cuando las dos partes contratan a un abogado de la misma corriente, aun cuando las técnicas para llegar al mejor acuerdo posible exigen discutir y profundizar mucho en la problemática para que el pacto resulte eficaz. No obstante, entre dos abogados colaborativos el estilo de trabajo no es el de competir o confrontar para sacar mejor provecho que el otro, como en el juego del póker —aunque en una primera fase es necesario que cada uno defienda y destaque sus puntos de vista y sus intereses—. Cuando se discuta, del mismo modo que lo hacen dos amigos, la finalidad y el estilo serán contribuir a que se descubran todos los puntos de vista, facilitar la comunicación entre su cliente y el de la otra parte y componer todas las piezas del rompecabezas. De hecho, las sesiones de negociación se denominan, significativamente, «encuentros».

Hay asociaciones de abogacía colaborativa que sostienen que no es posible que en un caso actúen un abogado «colaborativo» y otro que no lo sea. Pero no se debe ser tan radical puesto que, mientras no se generalice esta práctica y los ciudadanos encuentren sin problemas abogados de este talante adscritos a la mencionada corriente, no es frecuente que coincidan en un mismo asunto dos abogados colaborativos. Lo más habitual (estadísticamente) es que intervenga un abogado «litigante» que obedezca al paradigma tradicional del que busca los puntos débiles de la otra parte y esconde los de su propio cliente para obtener las mayores ventajas posibles del conflicto. Aun así, se pueden introducir dinámicas de trabajo común muy eficaces cuando el abogado colaborativo es un buen estratega, como en el caso del relato con el que se inicia este capítulo.

En la actualidad, lo más habitual es que un abogado no adscrito a la corriente colaborativa acepte participar en una negociación, pero con reserva del derecho a litigar si el resultado de las conversaciones no es de su agrado. En tal caso se ha de ser muy prudente al exponer los datos y la situación real. No se deben descubrir los puntos débiles porque tal transferencia de información (muy frecuente en la llamada «negociación estratégica») puede perjudicar en un proceso judicial posterior a la parte que ha ido de buena fe. No rige en estos casos el principio de confidencialidad, que es básico en la mediación y en los encuentros de dos abogados colaborativos, por lo que cada abogado debe medir muy bien la lealtad que se puede esperar del contrario. Una posible salida es ofrecer transformar el proceso colaborativo en una mediación y suscribir, en consecuencia, el pacto de confidencialidad, pero eso es ya trabajar con otro método.

LA VISUALIZACIÓN DE LAS VENTAJAS

Para que se pueda plantear una negociación que tenga posibilidades de culminar con un resultado positivo, las dos partes han de visualizar que el resultado puede ser mejor que si no se emprende este camino. Para ello Lewicki, Saunders y Barry en la obra anteriormente citada (cuya lectura es reiteradamente recomendada) señalan que existen elementos tangibles que son evidentes (como firmar un contrato de inmediato, percibir un dinero efectivo con carácter inminente), junto con otros que son de naturaleza intangible y con un componente psicológico importante (como la eliminación de una preocupación o de una incertidumbre, el mantenimiento del prestigio, la necesidad de zanjar un tema para poder dedicarse a otras cosas, el ser reconocido socialmente como persona justa y honrada, etc.).

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Movimiento por una justicia terapéutica

¿Qué es lo que hacen los jueces, sino algo que puede ser equiparado eficazmente al tejido de lana hilada? Si bastasen las leyes, no tendríamos necesidad de los jueces, ¿no es verdad?

FRANCESCO CARNELUTTI

Uno de los impulsores de la therapeutic jurisprudence (TJ), David Wexler, proclama que la justicia está integrada por dos elementos: la botella rígida, sólida, que es la ley; y el vino que contiene, líquido, que es su aplicación por los jueces. No son nada la una sin los otros y la eficacia en beneficio de los ciudadanos está condicionada tanto por la fortaleza y perfección de la botella como por la calidad del líquido que calma la sed. Una justicia de calidad debe responder a la necesidad de que los conflictos humanos tengan una solución adecuada al marco legal, pero también a que las heridas que se producen en las relaciones sociales sean curadas, es decir, que obtengan un positivo resultado terapéutico.

Se denomina en español «justicia terapéutica» —en una traducción no muy afortunada del inglés—* al movimiento dentro de la práctica judicial del trabajo conjunto, o en equipo, de jueces, psicólogos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales cuando, en un determinado litigio, se advierte la presencia en alguna de las partes, como elemento de especial trascendencia, de un problema relacionado con la adicción a las drogas o al alcohol, o de alguna enfermedad mental que necesite ser tratada. También cuando la restauración de la normalidad y la reparación de los perjuicios producidos por la comisión de acciones ilícitas se ven impedidas por la existencia en alguna persona de anomalías conductuales que pueden ser susceptibles de terapias psicológicas, es decir, cuando la salud mental es precaria.

La aportación esencial de la TJ es que, en tales casos, y en coherencia con las corrientes psicológicas conductistas, se facilita la inserción en el proceso judicial de mecanismos, a modo de protocolos o circuitos de intervención especial, que permitan compaginar los tratamientos terapéuticos con la acción de refuerzo positivo o negativo de la actividad judicial.

JUZGAR PARA GARANTIZAR LA CONVIVENCIA

En los últimos años se han creado en Estados Unidos, México y Chile los tribunales especiales de adicciones que, de forma conjunta con las medidas punitivas y sancionadoras, establecen otras de tipo psicológico o educativo, bien en la fase previa o durante el enjuiciamiento como medidas cautelares o preventivas, o bien en la fase de cumplimiento de las sanciones impuestas en materia penal. También han resultado ser de gran eficacia en determinados casos de derecho de familia, sobre todo cuando existen problemas de violencia intrafamiliar en los que han concurrido alguno de los factores psíquicos referidos, o cuando persisten situaciones de alta conflictividad entre los miembros de la pareja o en las relaciones paterno y maternofiliales.

La realidad es que el sistema de justicia occidental está evolucionando para adaptarse a las demandas y necesidades de una sociedad plural. La justicia tradicional está en crisis y debe transformarse para dar respuesta a las diferentes situaciones conflictivas que se producen como consecuencia de la coexistencia de unas sociedades diversas y en constante cambio. El hecho diferencial respecto al modelo tradicional radica en la incorporación al acervo científico jurídico de las aportaciones de otras ciencias de la conducta, como la psiquiatría, la psicología y toda la actividad que se viene desarrollando en el campo del trabajo y la educación social.

En la práctica, tanto la psicología como la justicia tienen como finalidad condicionar el comportamiento social de los individuos para posibilitar la convivencia y la paz social mediante un juego de refuerzos positivos y negativos. En el ámbito del derecho se traducen, por una parte, en tipos delictivos que marcan prohibiciones, límites y sanciones y, por otra, en normas civiles (leyes) que describen conductas de carácter equitativo con un marcado carácter pedagógico. Pero la acción de la justicia es más eficaz cuando gestiona los problemas de forma individualizada y coordina su actuación con las intervenciones de psiquiatras, psicólogos o trabajadores sociales.

Desde el campo de la filosofía del derecho —Agnes Heller, Chaïm Perelman, Jürgen Habermas, Stephen Toulmin, Robert Alexy, Manuel Atienza o Jorge Malem— se está reevaluando el concepto de justicia para concretar el papel que debe desempeñar esta en la sociedad del siglo XXI. Junto a la revisión de su sentido funcional también se están actualizando gran parte de las instituciones jurídicas, ampliando y redefiniendo el sentido de lo que es correcto, de lo que es admisible y de los límites de los comportamientos sociales para garantizar la convivencia. Desde esta perspectiva, hay muchos casos en los que el esquema del proceso judicial es inadecuado, como en los temas de la incapacidad psíquica de una persona cuando se ha de confiar el cuidado de sus intereses a otra y, singularmente, en las crisis de pareja en las que muchas veces son más eficaces otras intervenciones alternativas, como las terapias educacionales o la mediación.

Los jueces son figuras clave en el desarrollo e implantación de esta nueva concepción de la justicia en la que se ha de actuar de forma más activa en la gestión integral del proceso, que va más allá de la concreción formal de los hechos y la identificación abstracta de la «norma legal» aplicable. La tarea de la justicia en determinados casos es la de desplegar una actuación compleja, que tiene por finalidad la solución eficaz y práctica del conflicto en todas sus dimensiones, siempre desde la perspectiva de la equidad y de un sentido de la justicia más profundo que el conjunto de normas emanadas de los órganos legislativos.

En este nuevo sistema que se abre camino es necesario tener en cuenta las aportaciones que otros profesionales que trabajan en el campo de las ciencias sociales realizan para el correcto funcionamiento de la justicia, redefinir el papel de los abogados e incorporar también a otros profesionales de las ciencias sociales, puesto que es un área de trabajo con gran relevancia en muchos de los conflictos de los que se tramitan ante los tribunales de justicia (corrección de menores, infracciones penales, violencia familiar y de género) y su contribución enriquece sustancialmente la información que requiere el juez para comprender las situaciones de las personas involucradas y para adoptar de forma coherente las decisiones procedentes. El objetivo es dar la mejor solución posible a unas problemáticas que están condicionadas por padecimientos psíquicos o por adicciones de los autores de los hechos que se enjuician.

LA PERSPECTIVA DE LA JUSTICIA TERAPÉUTICA

La introducción de un modo de hacer diferente al clásico papel del juez es un reto y requiere una perspectiva deontológica en el trabajo judicial. Susan Goldman concluye en una reciente investigación sobre la práctica judicial en los juzgados de Toronto que la influencia de la actitud del juez es esencial para que las personas que están inmersas en un determinado proceso modifiquen la conducta, tanto en lo que se refiere a la colaboración en el desarrollo del propio litigio como en la esfera de la actuación futura. Cuando los jueces aplican a su trabajo un enfoque orientado a la resolución de los problemas, entran en juego otros factores que concurren en la realidad en la que se producen y desarrollan los conflictos, y se puede intervenir con más acierto en el ámbito emocional, en la gestión de los problemas económicos, en los generados por la marginalidad, la exclusión social o los condicionamientos culturales. Todo ello implica un cambio de paradigma respecto de la función que la justicia desempeña en la sociedad.

La TJ pretende ser un antídoto contra el mito consolidado de que el juez debe ser una persona distante, fría, que infunda miedo y al que no le influyan ni el dolor ni las lágrimas de las personas. En la literatura e incluso en el cine, «hacer justicia» es sinónimo de severidad legal y de autoritarismo, sin que importen para nada los efectos colaterales que puedan producir las actuaciones y decisiones legales, incluso en terceras personas. La justicia se ha impregnado durante siglos de las corrientes del autoritarismo en el ejercicio del poder.

El cambio que propugna la TJ es en cierto sentido revolucionario y su implantación es, todavía, minoritaria. Entre otras cosas porque se trata de un movimiento surgido recientemente en Estados Unidos y con una escasa trayectoria en la práctica judicial hasta la fecha. A pesar de ello, la necesidad de nuevas formas de intervención judicial basada en criterios prácticos y de eficacia está propiciando su expansión en el área latinoamericana. La realidad se impone: se ha de hacer frente al crecimiento geométrico de la delincuencia juvenil, al hacinamiento en las prisiones (llenas de enfermos mentales) y a que los procesos de rehabilitación de personas violentas estén fracasando porque no se atienden adecuadamente las causas patológicas de los comportamientos de muchos de los delincuentes.

La Red Europea de Consejos de Justicia (ENCJ, por sus siglas en inglés) y la ONU han impulsado la elaboración de códigos éticos judiciales internacionales, de los que son buena muestra el Código de Bangalore (2000), la Declaración de Dublín (2010) o el Código de Ética Judicial iberoamericano (fruto del sistema de cumbres iberoamericanas). Se pretende configurar un prototipo de juez universal que, dando por sentada su vinculación con la ley y el derecho positivo propio de cada país, responda a las necesidades de la ciudadanía, que son comunes y similares en todo el mundo.

En conclusión, el objetivo esencial de este movimiento es que los jueces posean o adquieran unas competencias, unas cualidades y un código deontológico que se materialicen en la interiorización de principios y valores que en poco tiempo pueden cambiar la faz de la justicia. Supone, en definitiva, avanzar en la realización de los derechos humanos: otorgar un trato digno a todas las personas, tener conciencia de la función social que se cumple, saber escuchar e intentar comprender los intereses en juego en cada conflicto, y procurar una comunicación clara, razonando las decisiones que se adoptan de una forma sencilla y asequible para el ciudadano. Todo ello compatible con la seriedad, la honestidad y la dignidad de los jueces.

Epílogo

Una jornada en la Ciudadela (la negociación en la política)

Una gran tragedia amenaza a los pueblos cuando la clase directora acepta y aun proclama la doctrina de la fuerza y hace traición a su papel fundamental, que es el de acrecentar sin tregua ni respiro las armas razonables del convencimiento; el de estrechar los lazos humanos de la convivencia; el de fomentar la curiosidad inteligente que huya del dogmatismo, examine distintos puntos de vista prácticos y razonables para decidir entre ellos, y rendir respetuosa sumisión a la infinita variedad del Universo.

ALBERTO JIMÉNEZ FRAUD, Visita a Maquiavelo

Los alumnos del taller sobre técnicas de negociación se quedaron perplejos cuando junto a los materiales teóricos de lectura obligatoria como la obra maestra El príncipe de Maquiavelo, Filosofía política de Mario Bunge y Ética, retórica y política de Victoria Camps, les recomendé la relectura de obras juveniles como El libro de la selva de Kipling, Rebelión en la granja de Orwell y Escuela de animales de Claudia Morales.

El trabajo en los sucesivos seminarios desarrollados tuvo como objetivo la identificación de los fines éticos que deben inspirar la acción de las personas que se dedican a la política, así como de las competencias en habilidades comunicativas y técnicas de negociación que deberían ser de obligada adquisición por quienes, de una u otra forma, dirigen su vida profesional a la más noble de las profesiones sociales: la de representar a los demás ciudadanos ante los órganos supremos de la acción política; es decir, la elaboración de las leyes y el control del gobierno para la consecución del bien común de toda la sociedad. Por suerte coincidió con las fechas del taller un debate sobre la nación en el Congreso de los Diputados, que fue seguido como tarea individual por todos los alumnos con el objetivo de puntuar las referencias éticas y las apelaciones al diálogo y el entendimiento que mencionaban los portavoces de los distintos partidos.

Finalmente, y para dirigir la práctica del último día de clase, había invitado al profesor de antropología y prestigioso jurista alemán Markus Pion, que nos propuso como tarea dar un paseo por los alrededores de la Facultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra. Da la casualidad de que, junto a nuestra facultad, en pleno campus de la Ciudadela y rodeado de sus jardines, se encuentran ubicados el zoo de Barcelona y el Parlamento de Cataluña.

EL ZOO DE CRISTAL

La primera visita fue al zoo, a una hora temprana de la mañana. El referido parque animalístico tiene acogidas a más de 94 especies animales: 20 de mamíferos superiores (elefantes, rinocerontes, hipopótamos, jirafas, leones, tigres, osos, simios, etc.), alrededor de 30 de vertebrados inferiores (roedores, erizos, tortugas, reptiles, etc.) y hasta 50 especies diferentes de aves, además de algunos peces, especialmente un nutrido grupo de delfines que ahora se dedican a descansar desde que la ley de protección animal, promulgada por la institución contigua, les había negado el derecho al trabajo.

Cada alumno debía observar atentamente la vida social de cada grupo o especie que eligiera: principalmente la interacción entre los individuos, la organización de su actividad diaria conjunta, la hegemonía de los líderes, las normas de convivencia, los posibles conflictos que surgieran entre ellos, la forma de solucionarlos y otros aspectos que les llamaran la atención. También se les sugirió que indagaran en las notas distintivas de su personalidad, es decir: si eran soberbios o humildes, egoístas o generosos, extrovertidos o tímidos, si se mostraban exhibicionistas o se escondían detrás de la manada, si luchaban por imponer su fuerza individual o preferían integrarse en el grupo, etc.

De esta forma transcurrió el resto de la mañana. Todos los alumnos tomaron notas durante más de tres horas, y el profesor alemán los reunió, finalmente, para poner en común las experiencias y los hechos significativos que les hubiesen llamado la atención. Una alumna se adelantó a decir que nunca había estado en el zoo porque desde que era una niña le habían dado miedo los animales, por lo que lo que más le había sorprendido es que no había experimentado miedo ni situación de riesgo alguno, a pesar de que la mayoría de los «bichos» estaban en espacios semiabiertos. Incluso, decía, se respiraba cierta atmósfera de paz, de sana convivencia entre ellos.

Otro observador sagaz comentó que se había divertido mucho con los monos porque, a pesar de la variedad étnica de la colección (gorilas, orangutanes, tamarinos, titíes, chimpancés), estaban la mayoría todo el tiempo sentados y divirtiéndose entre ellos o paseando por el recinto buscando entretenimiento o «sacudiéndose las pulgas» los unos a los otros en perfecta armonía; se gastaban bromas y miraban a los niños que los contemplaban desde la valla con complicidad, pero como si sintieran pena de las personas adultas que desfilaban delante de ellos.

El profesor les preguntó si habían identificado al individuo más poderoso de los animales que habían visto, y las contestaciones estuvieron muy alejadas de la unanimidad. El tamaño de algunos de los ejemplares, como el elefante africano o los rinocerontes, les había causado respeto, pero otros, especialmente los osos o los felinos, los habían visto excesivamente tranquilos, pasotas, como si estuvieran de vacaciones tomando el sol y esperando la comida para degustarla. Respecto a la mayor semejanza con los hombres, todos coincidieron en señalar a los monos, especialmente por la mirada, el manejo de los brazos y las manos, y las incansables ganas de aparearse que exhibían, sin pudor alguno.

Markus les hizo ver que en la actualidad ya nadie sostiene la tesis de Darwin de que el hombre procede del mono. La sorpresa fue enorme porque el gran parecido que habían identificado algunos de los estudiantes con los simios era la evidencia de que no había lugar a dudas del común origen. Pero el profesor les sorprendió cuando dijo que, en realidad, el género humano, mejor dicho, el denominado heurísticamente Homo sapiens, es un primate más, una especie peculiar de simio que se ha acabado imponiendo a las demás en el planeta Tierra por su mayor capacidad técnica y, especialmente, por su instinto de supervivencia, basado en una habilidad natural para someter a otras especies o para destruir a las que se resisten a su afán dominador.

EL DEBATE EN EL PARLAMENTO

Finalizada la primera parte del taller y tras la pausa de la comida, dedicaron la tarde a presenciar una sesión de debate en el Parlamento que, por aquellas coincidencias de la vida, está situado dentro del mismo espacio de recreo de la Ciudadela barcelonesa. El objetivo que se les marcó fue el de que, además de la importante experiencia de escuchar y ver a los padres de la patria debatir para buscar y definir el interés común de los ciudadanos a los que representaban, procuraran identificar las características de cada orador, la actitud de los parlamentarios en los debates y las cualidades de cada uno de los líderes para, posteriormente, encontrar alguna semejanza entre la personalidad de estos y la de los animales que habían observado por la mañana.

El debate sobre el estado de la nación que habían visto por televisión en los días previos les había producido cierto cansancio, pero la sesión parlamentaria de aquella tarde era mucho más amena. Se trataba de la actividad habitual de control sobre la acción del gobierno autonómico que se desarrolla para demostrar que la oposición está vigilando a los ministros y consejeros del gobierno. También las mayorías oficialistas (las que dan soporte al gobierno) suelen aprovechar para presumir de sus aciertos, especialmente cuando las sesiones se retransmiten por televisión. Estas sesiones se desarrollan por medio de preguntas sobre temas concretos y específicos que los diputados y las diputadas tienen que haber formulado previamente a los responsables de cada área gubernamental. Los ministros (o secretarios ministeriales) contestan lo que consideran procedente y, seguidamente, se produce una réplica del autor de la pregunta y un breve comentario del representante del gobierno que pone fin a cada uno de los temas debatidos.

Estas sesiones no tienen apenas consecuencias en la vida política por cuanto no se produce ninguna votación ni se adopta ninguna resolución que tenga verdadera trascendencia. Esta mecánica discursiva está generalizada en todos los Parlamentos y suele dar lugar a un espectáculo ágil que puede ser muy provechoso si se hace bien, o puede ser utilizado como cancha de boxeo para desgastar al gobierno o, al contrario, para poner en evidencia la debilidad de la oposición y la ausencia de alternativas a la mayoría imperante. Aquel día la experiencia fue muy interesante y enriquecedora.

Los alumnos tuvieron, después, una semana de plazo para redactar sus trabajos sobre las experiencias parlamentarias que habían tenido la ocasión de seguir, tanto la del Congreso nacional como la del Parlamento autonómico. Las conclusiones se debían presentar individualmente, pero de forma anónima para salvaguardar el derecho de los alumnos a expresar libremente sus ideas y, al mismo tiempo, a mantener reservadas sus opiniones políticas tanto ante el profesor como ante el resto de los compañeros. No en vano la Constitución establece el principio fundamental a no declarar ni a ser compelido a hacer públicas la ideología ni las creencias. Además, con esta fórmula, las opiniones suelen ser más auténticas y desenfadadas.

CASUÍSTICA PARA LA NEGOCIACIÓN EN LA VIDA POLÍTICA

• Se puede afirmar como principio general que la política tiene como finalidad que los representantes de las diversas opiniones y formas de pensar de los ciudadanos negocien las soluciones más adecuadas a los problemas de estos.

• La formación de equipos de gobierno sustentados por amplias mayorías.

• La elaboración de políticas «de Estado» que marquen las líneas de actuación a largo plazo en las grandes áreas del ejercicio del poder: la enseñanza, la justicia, la sanidad.

• El desenvolvimiento de la vida democrática de los partidos políticos para que no se destruyan con cada relevo generacional o de sus líderes.

• El respeto a las minorías por las mayorías como expresión de los principios de igualdad y de respeto a la dignidad humana, sobre la base de fijar los mínimos estándares intangibles previos al pacto social y recogidos en el catálogo de los derechos humanos.

• La modernización y mejora del sistema legal mediante la promulgación de normas jurídicas que no estén inspiradas en la coyuntura política y el populismo legislativo, y doten de seguridad jurídica a largo plazo a la ciudadanía, a las empresas y a los inversores.

• El establecimiento de canales de conexión entre quienes gobiernan y quienes están en la oposición, para evitar la frecuente incomunicación en la que se suelen colocar los primeros.

• La capacidad de asumir compromisos internacionales que mejoren el estatus jurídico y la vida de los ciudadanos no solo en las áreas geográficas de las fronteras nacionales, sino en ámbitos supranacionales, en especial para garantizar el equilibrio ecológico, la paz, la seguridad y el desarrollo de todos los pueblos.

• La negociación entre los representantes de los ciudadanos en la búsqueda del bien común y el interés general, cuando se realiza con transparencia, teniendo en cuenta la opinión ciudadana mediante los canales apropiados de participación social, es la única forma de que se legitime la actuación de las personas que dedican su vida a la gestión pública.

LAS CONCLUSIONES DEL SEMINARIO TRAS LA VISITA A LA CIUDADELA

El resultado de aquella encuesta anónima, comparando los datos ofrecidos por los alumnos y agrupándolos según el nivel de coincidencias, expresaba la existencia de una lamentable opinión mayoritaria sobre las deficientes habilidades negociadoras (con contadas excepciones) de las personas que ejercen la sagrada tarea de representar a los ciudadanos y de gestionar desde el gobierno el bien común. A la primera pregunta (qué aspiraciones tenían en el campo de la política), los más de cuarenta alumnos coincidieron en que no les gustaría ejercer como diputados ni aspirar a desempeñar cargos políticos. Es preocupante la respuesta casi unánime porque, en mi experiencia personal, he de decir que cuando con veinte años, en mi primera estancia en Londres, aproveché un día para asistir a una sesión similar en el Parlamento inglés salí entusiasmado y, desde luego, con la sana envidia de quienes, en aquellos tiempos del franquismo, echábamos de menos un Parlamento en nuestro país que pudiera cumplir las funciones constitucionales que justifican su existencia.

Los alumnos destacaban, por otra parte, lo que calificó alguno de ellos como la «formalización del desinterés» por escuchar las opiniones de los otros. En el debate sobre el estado de la nación se sorprendieron porque un buen número se ausentaba temporalmente y, de los que se quedaban, únicamente estaban pendientes de lo que decía el orador de turno sus propios camaradas. Los que escuchaban eran precisamente aquellos que no necesitaban escuchar porque ya sabían lo que se les iba a decir. La atención que prestaban a su líder tenía como finalidad el actuar como claque, es decir, el irrumpir en aplausos calurosos cuando su propio portavoz expresaba alguna opinión mordaz u ofensiva contra los otros. En el debate en directo de control al gobierno algunos alumnos observaron que se hacían coincidir las frases más demagógicas y sus consiguientes subrayados de aplausos enfervorizados cuando las cámaras de televisión enfocaban al hemiciclo. Por el contrario, cuando el que intervenía en la tribuna era de otro partido, la atención se centraba en los propios jefes que, sentados en escaños delanteros bien visibilizados, daban la señal para el abucheo, o la expresión pública y sonora de la discrepancia.

El veterano profesor alemán sugirió a los alumnos la reflexión que se hace desde la ciencia política de que se está degradando la vida parlamentaria hasta el punto de que algunos hablan de la desaparición de los espacios públicos de verdadero debate político. Se está avanzando peligrosamente hacia una coexistencia en el Parlamento de bloques herméticamente cerrados, con proyectos incompatibles y con posiciones inamovibles. Algunos dicen que esta labor se hace en los pasillos; es posible, pero lo cierto es que no existen ámbitos de contraste abierto para el intercambio transparente de opiniones, ni una mínima predisposición a alcanzar acuerdos positivos. La práctica de la negociación en pro del consenso se ha olvidado. Si se apela al diálogo es para ofrecerle al otro que se rinda o que capitule. En el punto al que se ha llegado es necesario reformular las prácticas parlamentarias y la propia acción política, puesto que la lucha constante por la victoria sin paliativos y por la derrota total del contrario impide sacar hacia delante políticas de Estado consensuadas y ralentiza el progreso de la sociedad.

Volviendo al resultado del trabajo efectuado por los alumnos, también es significativo que, en la comparativa entre las especies animales contempladas por la mañana y las de la tarde, casi un tercio de las respuestas se inclinaban por considerar más capacitados para el desenvolvimiento pacífico de la convivencia a los ejemplares del zoo que a los parlamentarios; bien es cierto que otro tercio opinaba claramente al contrario y destacaban que la paz que se respiraba en el zoo estaba garantizada por las vallas y los cerramientos que impedían la violencia; en cuanto al resto de los alumnos, una sexta parte afirmaba que ninguna de las dos perspectivas era adecuada, mientras que otro grupo minoritario sostuvo la necesidad de una autoridad basada en el orden garantizado por un poder legitimado en las urnas, pero con la energía de un lobo/dictador que inspirase respeto a las leyes; y aun otros, en fin, proponían, añorando a Bakunin y Kropotkin, la disolución de los Parlamentos en la sociedad humana, y que se abrieran las rejas de las jaulas para permitir la implantación del orden natural, como el que impera en la selva y en la naturaleza.

El taller incluyó también, dentro de la encuesta final, una comparativa entre los líderes políticos y los jefes de cada manada, concretando especialmente las cualidades de cada uno de ellos. Por razones obvias se han de omitir aquí los nombres y apellidos de las personas afectadas, puesto que la calificación que se propugnaba en el taller no pretendía menospreciar ni adular a ninguna persona, sino que, por el contrario, lo que se perseguía era clasificar las tipologías que a cada uno le ha tocado representar. Es fácil, sin embargo, sacar conclusiones.

El hipopótamo fue mayoritariamente identificado como el menos atractivo de los animales, pero, al mismo tiempo, el menos vulnerable y, por ello, el más poderoso. Corresponde a un carácter muy poco predispuesto a la comunicación. Su opción ante las dificultades es la de sumergirse, incluida la cabeza, dentro del agua. Poco amigo de relacionarse con nadie que no sea de su misma especie, es incapaz de concertar ningún pacto de convivencia fuera de su entorno. Su fuerza está en su resistencia, en su peso y en la curtida piel que le hace inmune a cualquier ataque. Cuando pregunté por el nombre del político que tenían en la mente se escuchó una carcajada general, pero nadie pronunció su nombre porque no era necesario.

La envergadura y fortaleza del elefante despertó, por el contrario, mayores simpatías que el hipopótamo. Además del atractivo de su trompa para husmear, procurarse alimentos y defenderse, cuenta con grandes orejas, que los alumnos identificaron con la capacidad de escucha. Sus pasos son sólidos. Es muy fiel a sus principios, pero, al mismo tiempo, da la cara y sabe moverse: alcanza los 40 km por hora y es capaz de recorrer más de 80 km diarios. Conserva la memoria de las fuentes de agua y, ante todo, sabe muy bien proteger a sus crías. La prudencia y el carácter reflexivo fue lo más destacado y no fue fácil identificar al político que encarna a este mastodonte, aun cuando afortunadamente existe algún ejemplar.

Al león, en la literatura el rey de la selva, se le caracteriza por su agresividad verbal y la peligrosidad de su dentadura retorcida, presta a desgarrar la carne del contrincante que osa plantarle cara. No es un sujeto que caiga bien, a pesar de que es muy común a determinadas personas dentro de la primera línea de la política porque generan polémicas y son muy vistosos en los programas televisivos, especialmente cuando salen de caza y se desplazan sigilosamente para procurar infligir el mayor daño posible al enemigo. Suelen ser la cara pública de su manada, pero sus facultades como negociadores son inexistentes. Tampoco hizo falta un gran esfuerzo para identificar al político reencarnado en estas características, porque esta especie es abundante.

También fue muy bien evaluado el pavo real, o «gallo de la India» como también es conocido. La seguridad en sí mismo proviene de su belleza, de sus cualidades, de la capacidad de fascinación que tiene cuando despliega su plumaje, de sus conocimientos, de su sabiduría. Su imagen es fácil de identificar con algunos de los próceres patrios, pero no es bien valorado como negociador porque su egocentrismo le impide identificar las necesidades de las personas a las que debe servir. Por otra parte, quienes se asemejan a este palmípedo se consideran acreedores de todo y deudores de nada, y suelen terminar cayendo en la propia ensoñación de sus trajes y de las servidumbres a las modas imperantes. Comparten con los gallos la afición a cantar al amanecer por la llegada del día y la obsesión por mantener el predominio del mando en su propio corral. Son capaces de destrozar a quien les disputa su parcela de poder.

La colección de anfibios y reptiles sedujo a un grupo numeroso de alumnos y alumnas, hasta el punto de que no tuvieron tiempo de visitar otros espacios del animalario. Son especies que saben hipnotizar con la mirada y que a la persona a la que atrapan le resulta difícil escapar de su magnetismo. Sus mayores virtudes son la de saber moverse sin que apenas se les note y la de tener paciencia para escoger el momento adecuado para saltar sobre su presa y asfixiarla antes de que esta sea consciente de lo que está pasando. A veces se duda de que sigan con vida, puesto que permanecen inmóviles, aunque en realidad están trabajando con los cinco sentidos al mismo tiempo para identificar la oportunidad de atacar. En el campo de la política las personas que se les asemejan son muy útiles como elementos gregarios, siempre fieles al jefe y dispuestos a todo, hasta que un día acaban envenenando al que menos se lo espera y engulléndolo en su adaptable aparato digestivo.

Otros animales repetidamente identificados con los correspondientes próceres patrios en la encuesta comparativa fueron, por este orden, los mamíferos primates, los buitres carroñeros, las águilas, los loros, las carracas y los avestruces. El espectro puede ampliarse acudiendo a las fábulas de Esopo, Jean de La Fontaine o Samaniego. Es muy útil apreciar las virtudes, habilidades y características de estos seres del reino animal para poder trasladarlas a la vida política. De todas formas, es curioso y muy alentador que ninguno de los alumnos trajera a colación al célebre lobo depredador de otros de su especie, al homo homini lupus de Hobbes al que se referían nuestros profesores de derecho constitucional contraponiéndolo al hombre bueno de Rousseau firmando su «contrato social». Claro que, después de aquellas polémicas, del racionalismo y la Ilustración, vinieron las revoluciones sanguinarias, la guillotina, las guerras coloniales, las dos guerras mundiales, nuestras guerras carlistas que teníamos ya casi olvidadas y ahora resurgen con los nacionalismos y los integrismos religiosos, y los golpes de Estado que sumieron a los países iberoamericanos en la miseria. Aún en nuestros días parece que seguimos imitando más a las especies de depredadores que a las famosas palomas de la paz.

Glosario de términos usuales en los ADR

ABOGACÍA COLABORATIVA: Es una corriente dentro de la práctica de la abogacía, que se caracteriza porque los abogados asumen gestionar el conflicto por la vía de la negociación con la otra parte y renunciar a llevar el litigio por la vía judicial contradictoria.

ABOGADOS: Son los profesionales, expertos en derecho y normativa legal, generalmente inscritos en un colegio de abogados o tribunal que garantiza que poseen la titulación suficiente para ejercer su función, que tienen por misión el asesoramiento legal a sus clientes y la defensa en procesos judiciales de los mismos.

ABSTENCIÓN (obligación de): Es un término que procede del derecho procesal que se refiere al principio básico de la imparcialidad del mediador. Para que las partes que aceptan intervenir en un proceso de mediación puedan tener plena confianza en la persona mediadora, esta no puede aceptar gestionar un caso en el que mantiene algún tipo de relación con una de las partes para que su más absoluta neutralidad esté garantizada. Lógicamente si la relación de amistad, enemistad, dependencia es manifiesta, o lo es el hecho de que se comparta un interés, la parte que dude de la imparcialidad puede solicitar la recusación (véase esta entrada en el glosario). Pero, en cualquier caso, incluso cuando no es público y notorio, el mediador debe abstenerse e informar a las partes de tal situación.

ACCIÓN JUDICIAL: Se denomina así a la reclamación que se presenta ante un juzgado o tribunal para que un derecho que ha sido vulnerado sea restablecido. Se debe hacer con arreglo a unas formalidades legales porque con ello se inicia el proceso judicial. Se deben especificar los hechos, las normas jurídicas aplicables y la identificación de las personas contra las que se reclama o se denuncia. La presentación de la demanda equivale o es sinónimo de «ejercicio de la acción». En el ámbito ADR el momento «ejercicio de la acción» es importante porque delimita si la mediación es extrajudicial o intrajudicial (gestionada por los tribunales).

ACTA FINAL: Documento escrito en el que se refleja y constata que se ha terminado el proceso de mediación. Puede mostrar que se ha finalizado sin acuerdo, o contener el acuerdo parcial o total que haya podido alcanzarse. Es importante porque si hay acuerdo podrá ser exigido el cumplimiento del mismo directamente, o servirá de base para redactar los documentos necesarios para que surta efecto lo convenido. Existen diferentes modelos legales, según los países, en cuanto a su formulación. Si no hay acuerdo pone fin al compromiso negociador y puede proseguir, en su caso, el proceso judicial.

ACTA INICIAL: Documento escrito en el que se refleja y constata que se ha iniciado un proceso de mediación o de ADR. Es importante porque a partir de su fecha se suspende la prescripción y la caducidad de derechos y acciones. En dicha acta se deben consignar el nombre de las partes, del mediador, el objeto de la controversia, los compromisos de voluntariedad y confidencialidad y la forma en la que atenderán los gastos del proceso y honorarios del mediador. Según los países deben reunir determinados requisitos formales.

ACUERDO: Es la constatación de que se ha conseguido una determinada solución al conflicto que dio lugar a un proceso de mediación, conciliación u otro tipo de ADR. En ocasiones no es necesario que se refleje en documento alguno porque son «autorrealizables», es decir, se da cumplimiento en el mismo acto del acuerdo (como la entrega de un dinero o de algo material). En otros casos se refleja en el acta final el contenido del mismo o se prevé en la misma una especie de «hoja de ruta» si el cumplimiento es consecutivo o consiste en actos de realización permanente. La ley de cada país exige determinadas formalidades a negocios jurídicos que tengan una trascendencia frente a terceros, como es, por ejemplo, una donación o una modificación de estatutos de una sociedad. También se exige en algunos países la homologación o aprobación judicial o la escritura notarial (documento público).

ADHESIÓN: Véase «contratos de adhesión».

AD HOC: Es un término que proviene del derecho romano y que significa que una determinada ley se promulga para un caso concreto y específico frente a lo que es normal; es decir, que la finalidad de las leyes es que afecten a todos los ciudadanos y en todas las circunstancias. En el campo de los ADR, el término ad hoc significa que el método utilizado se construye para un caso específico, lo que suele ser una ventaja porque se adapta mejor a las circunstancias. En el arbitraje, en particular, la referencia a esta expresión latina quiere decir que, bien el tribunal arbitral, bien el proceso arbitral se ha generado para un caso determinado.

ADR: Siglas de alternative dispute resolution. En francés o español equivale al MARC o MASC (métodos alternativos de resolución —o solución— de conflictos). Comprenden un conjunto de métodos para procurar la solución de controversias por las vías del consenso. Los más conocidos son la negociación asistida, la mediación, la conciliación, la opinión de expertos independientes y el arbitraje en sus diversas formas. Puede acudirse a estos métodos antes de iniciado el proceso judicial, durante el mismo o incluso después.

ALARDE: Es la actividad previa a una negociación o al planteamiento de una batalla judicial que consiste en presumir del potencial del que se dispone para vencer fácilmente si la otra parte no se pliega y acepta incondicionalmente las peticiones de la parte que lo promueve.

ARB-MED: Véase «arbitraje no vinculante».

ARBITRAJE: Se denomina así al proceso que se sigue entre dos personas en conflicto que voluntariamente encargan a un tercero, denominado «árbitro» (o «colegio arbitral» cuando se designa a varios que resuelven por mayoría), que decida una determinada controversia, después de seguir un proceso formal. El resultado, que equivale a una sentencia judicial, se denomina «laudo» y tiene la misma eficacia que una decisión judicial.

ARBITRAJE NO VINCULANTE: Es uno de los métodos ADR (o MASC) de resolución de disputas, también denominado ARB-MED, por tratarse de un mecanismo híbrido (con características mixtas de la mediación y del arbitraje). En él las partes pactan de forma voluntaria que si el laudo que se dicte no cuenta con el visto bueno favorable de ambas partes, no tendrá efecto alguno y se mantendrá en el ámbito confidencial, es decir, no podrá utilizarse como prueba si hubiera un juicio posterior.

ÁRBITRO: Persona, normalmente un profesional (abogado o técnico), designada como juez privado para que decida una determinada controversia sometida a un proceso de arbitraje. Cuando es plural se denomina «colegio arbitral» y suele estar compuesto por tres personas que deciden por mayoría.

AUTOCOMPOSICIÓN: En el ámbito de los conflictos se denomina así al sistema por el que la solución se busca por las propias partes. En contraposición a la «heterocomposición» que se delega en un tercero (árbitro o juez) para que sea el que decida. Todas las vías negociadas directamente por las partes, incluso aquellas en las que un tercero interviene como facilitador en la mediación, entran en el ámbito de la autocomposición.

BATNA: En la teoría de la negociación se denomina así a la posible salida del conflicto que cada parte debe tener prevista para el caso de que la negociación fracase. Corresponde a las siglas inglesas de best alternative to (a) negotiated agreement. Cuanto mejor y más definida esté esta alternativa se puede negociar con mayor tranquilidad. Si no se tiene prevista ninguna salida se corre el riesgo de aceptar cualquier propuesta por negativa que resulte (véase «ZOPA»).

BARGAINING: Significa más o menos «regateo» en español, pero sin el sentido peyorativo del término. Es la modalidad de negociación que se utiliza generalmente para concretar el importe de las ventas, compras e indemnizaciones cuando las posiciones de las partes no están excesivamente alejadas.

BUENA FE: Es un término legal que describe la actitud de una persona en un conflicto o en el desarrollo de su intervención, tanto en un proceso judicial como en un arbitraje, conciliación, mediación o relación contractual. Se trata de un deber ético de lealtad mínima con la otra parte. Las leyes suelen castigar, en determinadas ocasiones, al que actúa de mala fe, puesto que se pretende que, aun en casos de desencuentros graves, se mantenga una posición de lealtad frente a la parte contraria y frente al tribunal, arbitro mediador.

CAREO: Procedimiento por el que un juez puede requerir la presencia de dos personas para confrontarlas con el objeto de que den explicaciones de sus visiones o razones contradictorias respecto a un determinado hecho en el que participaron, presenciaron como testigos o analizaron como peritos o expertos.

CAUCUS: Se denomina así a las reuniones privadas y confidenciales que el mediador puede mantener con cada una de las partes, sin la presencia de la otra. Es necesario que se haya generado un clima previo de absoluta confianza (confidencialidad) con el mediador, puesto que estas reuniones por separado tienen como finalidad que este conozca determinadas circunstancias que la parte que se las confía no quiere que la otra parte sepa. El mediador no puede revelarlas, pero sí puede manejar el proceso de forma que, sin explicitarlas, puedan ser tenidas en cuenta. Un ejemplo en mediación comercial puede ser la existencia de discrepancias o enfrentamiento entre los socios de una de las partes, o sus dificultades financieras. En casos de familia es frecuente que alguna de las partes no quiera que la otra conozca determinadas intimidades porque podría utilizarlas en su contra y perjuicio (nuevas relaciones, opciones sobrevenidas en la identidad sexual, perspectivas de nuevo trabajo, etc.).

CENTRO DE MEDIACIÓN (O INSTITUCIÓN DE MEDIACIÓN): Es un organismo público o privado que administra y gestiona procesos de mediación. Suelen tener un panel o listado de profesionales mediadores y garantizan el nivel de preparación y profesionalización de estos. Algunas leyes estatales les otorgan funciones específicas de archivo de los acuerdos y de certificación de los mismos.

CODE CIVIL: Es una expresión técnica por la que se identifica a aquellos países que implantaron el sistema jurídico de ley escrita en códigos cerrados. Se utiliza este término francés porque el proceso de codificación más importante se produjo como consecuencia de los principios de la Ilustración y del desarrollo legislativo impulsado en la época napoleónica. La Declaración de Derechos Humanos de la Revolución francesa, expandida posteriormente por todo el mundo francófono y por el área latinoamericana, recogió el viejo principio de Cesare Beccaria de la tipificación legal de los delitos: nulla poena sine lege. Es decir, por exigencias de la seguridad jurídica, los ciudadanos deben saber y poder identificar en todo momento qué ley es aplicable. Esta ventaja, en cambio, tiene el inconveniente de que carece de la flexibilidad y adaptabilidad a las nuevas circunstancias del sistema de la common law.

COMEDIACIÓN: Se refiere a los casos en los que en un proceso de mediación no solo interviene un mediador, sino un equipo de mediadores (normalmente dos, pero pueden ser más si el conflicto es complejo).

COMMONWEALTH: Expresa el ámbito espacial en el que el sistema legal y jurídico recoge fundamentalmente la tradición inglesa. También se denomina common law en referencia a la similitud de los principios de derecho de la misma tradición. Se caracteriza porque no existe ley escrita al modo de los códigos típicos del derecho continental europeo (véase «code civil»), sino que el derecho se fija por medio de los precedentes jurisprudenciales, es decir, por las resoluciones de los tribunales dictadas anteriormente en casos similares.

CONCILIACIÓN: Método ADR de resolución de conflictos que puede ser voluntario, pero que en determinados países o actividades es de carácter obligatorio y requisito previo para poder acudir ante los tribunales de justicia, en el que interviene un tercero imparcial, dotado de cierto grado de autoridad, para fomentar un acuerdo entre las partes que evite el proceso judicial. La diferencia con la mediación es que esta es siempre confidencial y que el tercero no propone soluciones, mientras que el «acto de conciliación», tal como se conoce procesalmente, suele ser público y el conciliador actúa como dealmaker y tiene un papel activo. Esta intervención está más arraigada en conflictos laborales y familiares.

CONCILIADOR: Tercero, dotado de cierto grado de autoridad y con un alto grado de imparcialidad que, ante un determinado conflicto entre dos personas, interviene para procurar un acuerdo aceptable para las dos partes realizando propuestas con esta finalidad.

CONFIDENCIALIDAD: Es una de las características fundamentales de la mayor parte de los métodos alternativos. Es también una de las diferencias básicas respecto al proceso judicial. Adquiere la categoría de principio en la mediación y otros métodos ADR y significa que el proceso no debe tener trascendencia pública. Se negocia de forma reservada. Los documentos, borradores o propuestas de las partes no podrán ser utilizados como pruebas (serían ilícitamente obtenidos). Los negociadores y mediadores están vinculados por la obligación de secreto profesional. Los ciudadanos y sus abogados también quedan vinculados por este compromiso.

CONFLICTO: Se denomina así a la contraposición de intereses que surge ante la toma de cualquier decisión que afecta a diversas personas.

CONSUMIDOR: Véase también «contratos de adhesión». Jurídicamente es la condición de la persona privada que contrata con entidades o empresas que, por su posición en el mercado, ostentan un predominio y estatus de poder. Esto les permite imponer condiciones generales en los contratos ordinarios de suministros de servicios básicos para las familias, o de productos manufacturados que necesita el destinatario final. Para equilibrar esta capacidad de imponer condiciones se ha desarrollado una corriente legisladora de protección a los ciudadanos frente a los abusos que puedan derivarse de la prepotencia de las empresas.

CONTENCIOSO: Se da este adjetivo, con carácter general, a los conflictos (litigios) en los que las partes mantienen posiciones contrapuestas y contradictorias ante los juzgados y tribunales. El juzgado es en tales casos el campo de batalla en el que los abogados luchan con el objetivo de vencer a la otra parte. En contraposición están los litigios consensuales, que son aquellos en los que no existe realmente controversia, es decir, que hay acuerdo en los aspectos esenciales y si se acude a los tribunales es para solicitar la aprobación de estos acuerdos o para dotar de solemnidad determinados actos jurídicos. A los procesos no contenciosos se los denomina en algunos países de «jurisdicción voluntaria», aun cuando este es un término equívoco porque puede existir confrontación entre las partes.

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Se refiere a la clase de procesos judiciales que enfrentan a un ciudadano (o persona jurídica privada) con una administración pública (del Estado, la provincia o la municipalidad). En estos procesos la administración actúa revestida en cierta forma de poder y sujeta a un riguroso principio de legalidad. Por esta razón se cuestiona que puedan derivarse a mediación estos litigios ya que los acuerdos que pueden alcanzarse tienen que respetar siempre los intereses públicos y, en consecuencia, deben adoptarse las cautelas necesarias para que rija el principio de igualdad ante la ley y no existan favoritismos ni desviación de poder por los gestores y representantes de la administración.

CONTRATO: Acuerdo más o menos solemne por el que dos personas conciertan la entrega de una cosa (bienes o capital), la realización de una conducta determinada o la ejecución de una obligación de hacer o de no hacer. Suele reflejarse en un documento que puede ser público (otorgado ante un fedatario público —notario o escribano—) o privado, es decir, firmado únicamente por las partes y, en ocasiones, por testigos o por abogados.

CONTRATOS DE ADHESIÓN: Son aquellos pactos, normalmente utilizados en la contratación de servicios públicos (transporte, sanidad, educación), suministros de mercancías o necesidades básicas (energía eléctrica, gas, teléfono o agua) en los que entre la empresa o entidad que los presta y el ciudadano existe un desequilibrio de poder. También en determinados servicios financieros o bancarios prestados a particulares. En este campo existe una normativa legal que da protección al consumidor frente a las cláusulas que impone la empresa que presta estos servicios. Se denominan «de adhesión» porque no se negocian en cada caso particular, sino que se incluyen en los contratos que suelen estar ya impresos de antemano y que configuran obligaciones del consumidor o derechos de la empresa que, de haber existido libre competencia y plena libertad de contratación, así como un asesoramiento legal adecuado, el consumidor nunca habría aceptado.

CONTROVERSIAL O CONTENCIOSO: Se califica de este modo a todo conflicto que adquiere la condición de litigio judicial porque la discusión entre las partes se eleva ante un juez o tribunal para que este decida en derecho.

CONVENIO COLECTIVO: Es un pacto que recoge las condiciones laborales que rigen en una determinada empresa o sector productivo. Es fruto de la negociación entre los empresarios y trabajadores o, en un sentido más amplio, entre organizaciones patronales y sindicatos. Los acuerdos alcanzados deben respetar, en todo caso, los mínimos estándares que recogen las leyes laborales de carácter imperativo.

CONVENIO REGULADOR: Es el documento en el que se especifican los acuerdos alcanzados por los miembros de una pareja para regular las consecuencias del divorcio o de la ruptura de la relación, en cuanto a las responsabilidades con los hijos, el uso de la vivienda familiar, las pensiones y prestaciones compensatorias, en su caso, la liquidación del patrimonio común o la forma de gestionar para lo sucesivo el negocio familiar.

COORDINADOR DE PARENTALIDAD: Es un profesional del ámbito de la psicología, la educación, el trabajo social o la abogacía, que interviene por designación de un juez o tribunal, o por acuerdo de las partes, para que dos progenitores que mantienen un conflicto grave respecto a las relaciones con los hijos comunes puedan racionalizar su problema, encuentren una vía de comunicación y diálogo y acuerden un plan de parentalidad.

CORTE ARBITRAL (O TRIBUNAL ARBITRAL): Se denomina así a las instituciones o a los organismos generalmente privados que gestionan y administran procesos de arbitraje.

DEMANDA: Documento por el que una persona inicia un proceso judicial de carácter civil (es decir, de derecho privado). Es un documento importante porque en el mismo se relatan los hechos que serán objeto de los juicios y se invocan las normas jurídicas que se consideran aplicables. (La querella o la denuncia son documentos similares, pero referidos a acciones que por su gravedad pertenecen al ámbito del derecho penal.)

DERECHO: Tiene dos significados: el primero es el conjunto de reglas que rigen y regulan la vida social. El segundo señala las prerrogativas o facultades que tiene atribuidas una persona.

DERECHO DISPOSITIVO O FACULTATIVO: Conjunto de reglas de derecho que se establecen en los textos legales para que rijan las relaciones sociales y económicas en ausencia de una regulación específica que las partes hayan podido establecer contractualmente. Son normas, en consecuencia, de carácter subsidiario. En las materias que regulan rige el principio de autonomía de las partes, es decir, que lo que los ciudadanos pactan tiene un valor superior al de la ley. Las relaciones económicas y la mayoría de las sociales pertenecen a esta categoría y son las que pueden ser convenidas o modificadas libremente por la voluntad de las partes en procesos de negociación o mediación.

DERECHO IMPERATIVO O NECESARIO: Conjunto de reglas de derecho, o de las obligaciones y deberes que se derivan de ellas, que son de obligado cumplimiento. En el ámbito de los ADR tienen importancia porque no puede pactarse en contra de lo que establecen las normas. También se les denomina normas «de orden público».

DERECHO PRIVADO: Conjunto de reglas de derecho que conciernen a personas particulares y regulan las relaciones entre las mismas.

DERECHO PÚBLICO: Conjunto de reglas que conciernen y regulan la organización del Estado y de las administraciones públicas.

EFICACIA JURÍDICA: Es la cualidad que tiene un acuerdo, un laudo, un contrato o un acto jurídico que determina la posibilidad de que deba ser cumplido por las partes que han intervenido en un proceso de negociación, de conciliación o de mediación. En otras palabras: es la capacidad de una de las partes de que un tribunal obligue a la otra a cumplir el pacto.

EJECUCIÓN FORZOSA: Es la fase posterior a la sentencia o resolución judicial definitiva. Normalmente la solicita la parte que ha ganado el juicio cuando la parte contraria no cumple voluntariamente.

EMBARGO: Es la decisión del juez o tribunal en virtud de la cual se vinculan determinados bienes o derechos de una persona al resultado de un proceso judicial. De esta forma si el propietario o titular del derecho dispone de ellos se mantiene la garantía frente al nuevo adquirente.

EQUIDAD: En el ámbito de los ADR representa la idea de equilibrio, de mesura, de solución a un conflicto para que no exista vencedor ni vencido. Se contrapone con el rigor de la aplicación estricta de la ley, dura lex, sed lex, en los casos en los que el presupuesto legal (la tipificación realizada por el legislador) no es exactamente el sustrato fáctico que concurre en el caso concreto. En la regulación del arbitraje se ha distinguido tradicionalmente el arbitraje «de derecho» del de «equidad», que requiere que las partes opten por este último, Por lo tanto, si no existe un mínimo acuerdo en su aplicación, la ley debe imponerse con todo rigor aun cuando se tenga la sensación de que ha sido demasiado inflexible y desproporcionada para el caso concreto.

ESCRITURA PÚBLICA: Es el documento que contiene un acuerdo o un contrato en el que una autoridad oficial garantiza la autenticidad y participación de las personas que lo firman. Al contrario que los documentos privados, gozan de la presunción de autenticidad y, en determinados negocios con trascendencias jurídicas, los notarios ante los que se otorgan realizan un control eficaz de la capacidad de las personas y de la legalidad de los acuerdos.

ESCUCHA ACTIVA: Actitud de las personas que intervienen en una negociación que, además de ser respetuosa con la otra parte, expresa una predisposición a comprender lo que se le está transmitiendo oralmente e incluso por medio del denominado «lenguaje no verbal» (gestos, posición, movimiento de las manos). Es fundamental que quien escucha demuestre que ha entendido bien lo que se le ha dicho por medio de reformulaciones, o de resúmenes breves de lo escuchado, para así evitar malos entendidos.

EXPERTO INDEPENDIENTE: Profesional especialista en alguna ciencia práctica o rama del saber científico, al cual se le puede solicitar que estudie un caso de su ámbito de actuación y emita un informe que se denomina «dictamen». Esta persona es independiente, imparcial y neutral y por tal razón es elegido por las partes para que realice esta función (véase «perito»).

FISCAL: En un proceso judicial es el profesional que representa a la autoridad (estatal, provincial o municipal) y ejerce las funciones de acusación en el proceso penal y de defensor de la legalidad en otros procesos (también interviene en defensa de los intereses de las personas menores de edad o de las que padecen discapacidad psíquica). En algunos países se denomina «procurador». Como segunda acepción, por «fiscal» se hace referencia a la normativa que regula los impuestos, tasas y obligaciones económicas del ciudadano para con el Estado.

HOMOLOGACIÓN JUDICIAL: Hay determinados acuerdos que necesitan ser homologados judicialmente para que puedan tener eficacia y especialmente para que, si se incumplen las obligaciones derivadas de los mismos, pueda solicitarse del juzgado la ejecución forzosa. Incluso para que puedan ser ejecutivos internacionalmente. Cuando con el acuerdo se pone fin a un proceso judicial previamente iniciado, se denomina «transacción». En los casos que afectan al orden público, por ejemplo, en materia de menores, de discapacitados o de obligaciones de tipo laboral, la homologación debe ser en forma de aprobación por el juez que no se limita a examinar si se han cumplido los requisitos de forma, sino que debe indagar también si con el acuerdo han quedado suficientemente protegidos los intereses del menor o de la persona discapacitada.

IMPARCIALIDAD: En la mediación esta característica de la persona mediadora va mucho más allá que la que se predica de los jueces; para estos basta con que se cumplan las previsiones legales de que no sean parientes, amigos, enemigos ni participen en intereses comunes con los de una de las partes que están en el proceso. Por lo demás, el juez debe juzgar según el sentido que el legislador le dio a la norma legal, por lo que parte de un prejuicio: de lo que se considera legal o ilegal por la ley, de una previa definición de lo bueno y lo malo, de lo justo y lo injusto. En este sentido la persona mediadora, además de los requisitos que debe tener un juez, debe ser mucho más tolerante: no debe estar vinculada por las previsiones legales y ni siquiera por sus propios valores. Es importante esta reflexión, especialmente en conflictos producidos por la convivencia multicultural. Además, no solo es suficiente con ser imparcial, sino que debe transmitir esta sensación a las partes porque en cualquier momento, si una de ellas duda, puede abandonar el proceso de mediación sin dar ninguna explicación. Esta imparcialidad está también condicionada por el carácter confidencial del proceso, en contraste con el carácter público de los actos judiciales. (Véanse «neutralidad», «abstención» y «recusación».)

IMPUTACIÓN: Es la decisión judicial por la que se considera que, con un alto grado de posibilidad, una persona es autora o encubridora de un delito. Se trata de una construcción histórica del derecho penal para garantizar el derecho de defensa de los investigados penalmente por los tribunales. A partir de que existen indicios sólidos de la autoría delictiva, toda persona tiene derecho a disponer del asesoramiento de un abogado para que le informe de sus derechos (a no considerarse culpable, a no declarar) y le asista en las declaraciones durante el proceso de investigación. Al mismo tiempo, es el momento en el que empieza a debilitarse la presunción de inocencia y por ello los jueces pueden adoptar medidas cautelares o preventivas. Es una fase apropiada para intentar una mediación penal en determinados hechos.

JUSTICIA TERAPÉUTICA: Es una corriente que propugna destacar la humanidad del juez, es decir, que con la misma base legal la proactividad de jueces y tribunales en el trato al ciudadano puede obtener resultados más eficaces en la acción de la justicia. Se caracteriza por promover el trabajo en equipo de jueces, psicólogos, psiquiatras, educadores y trabajadores sociales en los casos en los que se aprecian problemas de adicciones a las drogas o al alcohol, o cuando hay anomalías conductuales que es conveniente tratar para que la función rehabilitadora de la justicia cumpla su función constitucional y se evite la reincidencia en las conductas ilícitas. En inglés se denomina therapeutic jurisprudence.

LITIGIOSIDAD: Es el índice cuantitativo de procesos que llegan a los tribunales. Cuando es excesivo el sistema judicial se resiente en cuanto a su eficacia y calidad. Se utiliza el término «litigiosidad impropia» para identificar aquellos asuntos o conflictos para los que no es indicado el método de la controversia judicial. La mediación y los métodos alternativos son más adecuados para absorber este tipo de litigios.

LAUDO: Es la denominación de las decisiones que se adoptan por los árbitros y tribunales arbitrales. Equivale a la sentencia judicial tanto porque pone fin al litigio como por su eficacia.

MALA FE: Véase «buena fe». En negociación es el comportamiento negativo de quien participa en un proceso ADR sin tener el mínimo interés en alcanzar un acuerdo, y disimula esta posición aparentando una predisposición positiva con la única finalidad de engañar a la otra parte u obtener algún beneficio o ventaja indirecta del contrario. En algunos países, la mala fe y la deslealtad están expresamente sancionadas por la ley. Las normas sobre la mediación y la contratación, en general, imponen la obligación de intervenir de buena fe en cualquier negociación.

MEDIACIÓN: En el ámbito de la conflictología es el proceso en el que interviene un tercero profesional (el mediador) en un conflicto, con la finalidad de facilitar la comunicación entre las partes para ayudarles mediante las técnicas apropiadas a racionalizar los problemas y a que los propios interesados busquen la mejor solución posible a los conflictos. Su intervención es confidencial y actúa por voluntad y a petición de las dos partes que conservan el poder de dar por finalizado en cualquier momento el proceso.

MEDIACIÓN ACTIVA: Un principio esencial de la actuación del mediador es que debe abstenerse de formular propuestas. Su misión es la de ayudar a que las partes reflexionen y que sean ellas mismas las que pongan sobre la mesa las posibles soluciones. Se habla por ello de la «pasividad» del mediador. No obstante, existen determinados ámbitos en los que su intervención debe ser más activa, como es el caso de las relaciones entre trabajadores y empresas, en los conflictos entre los ciudadanos y la administración y en algunos aspectos de las relaciones familiares de orden público. Este activismo, desde luego, debe ser subsidiario y residual únicamente para el caso en el que las partes no sean capaces de imaginar soluciones o de que las propuestas vulneren normas rígidas de derecho no dispositivo. Es una fórmula híbrida, puesto que tiene semejanzas con la conciliación.

MEDIACIÓN CONCURSAL: Es la actividad que realizan determinados administradores concursales en los procesos de suspensión de pagos, quiebras o fallidas empresariales. Son designados por los tribunales para que procuren que los acreedores y las empresas que se encuentran en situación concursal lleguen a un acuerdo de quita o espera de las deudas, o en la liquidación de los activos patrimoniales.

MEDIACIÓN INTRAJUDICIAL: No existe como tal, puesto que la mediación es una alternativa al proceso judicial. Pero se conoce así a la actividad que realizan los jueces y tribunales para aconsejar a las partes en un proceso ya entablado, en determinados casos, para que acepten suspender las «hostilidades» procesales e intenten llegar a un acuerdo.

MEDIACIÓN PRIVADA: Se refiere a los casos en los que son las propias partes las que buscan a un profesional del ámbito privado para que intervenga en un proceso de mediación. En estos casos, el coste de la mediación lo deben soportar las partes (por igual o según pacten).

MEDIACIÓN PÚBLICA: Se refiere a que la entidad que gestiona y administra el proceso de mediación pertenece al ámbito del Estado o de otras administraciones públicas. Suele ser, al menos en parte, de carácter gratuito.

MEDIADOR: En el campo de la conflictología se denomina así a la persona que, disponiendo de la formación profesional necesaria, gestiona y dirige un proceso de mediación de forma neutral, imparcial y confidencial.

MEDIDAS CAUTELARES: Son las disposiciones que adopta el juez al inicio de un proceso judicial o arbitral, para asegurar la eficacia de la sentencia que se dicte en el proceso principal y, en su caso, para regular la administración de los bienes o intereses comunes mientras no finaliza el proceso (véase «medidas provisionales»).

MEDIDAS PROVISIONALES: En los casos de divorcios o rupturas familiares se denominan así las reglas, convenidas por las partes, o establecidas por el juez, para regular el desenvolvimiento de la vida familiar posruptura. Tienen eficacia mientras no se dicte la sentencia en el proceso principal (véase «medidas cautelares»).

MEDIDAS TUTELARES: Son las reglas que se establecen para dar protección a una persona menor o con la capacidad mental modificada. Tiende a proteger su persona y sus intereses. Suelen ser de carácter urgente y necesitan un proceso principal en el que podrán ser revisadas o ratificadas.

MINITRIAL: Véase «arbitraje no vinculante».

MULTI-DOOR O MULTIPUERTAS: Esta expresión acuñada por el profesor Frank Sander de la Harvard Law School toma el nombre de la metáfora en la cual el ciudadano dispone de varias puertas en la casa de la justicia y no solo la de la confrontación ante un tribunal. De esta manera el sistema de justicia ofrece otras posibilidades: el arbitraje, en sus diversas metodologías, la evaluación neutral por un experto independiente, un minitrial previo para confrontación de puntos de vista y pruebas ante un experto, una conciliación o la mediación en sus diversas formas.

NEGOCIACIÓN: Es el diálogo que mantienen dos personas cuando una determinada decisión que adoptar por una de ellas afecta a los intereses de la otra. La negociación puede ser establecida directamente entre los propios interesados o mediante sus representantes o negociadores apoderados por los mismos.

NEGOCIACIÓN «ASISTIDA»: Es una negociación en la que interviene un tercero neutral e imparcial con la finalidad de ordenar y facilitar los debates. Suele ser una persona con preparación técnica en el ámbito del conflicto o que ostente algún tipo de prestigio entre las partes contendientes.

NEUTRALIDAD: Principio esencial de la mediación en virtud del cual se debe garantizar a las partes un espacio común de libertad e igualdad para que puedan manifestar todo lo que consideren necesario que se tenga en cuenta en el proceso de mediación. La palabra, que viene de la posición no beligerante de una persona o de un país durante una confrontación armada en situaciones de guerra, tiene un significado cualitativamente más profundo en la mediación porque no se trata únicamente de garantizar la posición aséptica de la persona mediadora, sino también que la misma tenga un comportamiento activo en la defensa de la igualdad de las partes y del respeto que se deben quienes participan en un proceso de mediación. También, en una segunda acepción, significa que la persona mediadora no puede hacer propuestas basadas en sus propias convicciones o forma de pensar, ni debe dar consejos que se basarían en sus propios valores. En la mediación, las propuestas han de ser realizadas por las propias partes. En una tercera acepción, se refiere a la estricta observancia del principio de confidencialidad y de la obligación de secreto profesional del mediador.

ODR (on-line dispute resolution): Se denominan así las aplicaciones informáticas que gestionan mediaciones por vía telemática. En el ámbito del comercio por internet están absorbiendo y solucionando muchos conflictos, especialmente los de compras de consumo y los suministros.

PARTES: Se denomina así en conflictología a las personas (físicas o jurídicas) que están involucradas en un conflicto y que representan una posición contraria o con intereses contrapuestos.

PERITO: Experto en determinadas esferas del saber, de la ciencia o de la técnica que expresa su opinión profesional fundada respecto al objeto de un conflicto para ayudar a la comprensión del mismo y a la concreción de las posibles soluciones desde el referido punto de vista técnico. En el proceso judicial se denominan «peritos forenses» (por la palabra «foro», equivalente a tribunal) a tales profesionales cuando intervienen en un juicio a petición de cualquiera de las partes o por petición del propio juez. Su función es analizar un hecho con relevancia en el litigio.

PERSONAS FÍSICAS: Se denominan así a los individuos particulares, es decir, hombres y mujeres que son sujetos de derechos y obligaciones. El adjetivo «físico» se emplea para diferenciarlas de las personas «jurídicas», que son las conformadas por la unión de varias personas físicas: asociaciones, fundaciones, empresas, cooperativas, sociedades mercantiles, entidades religiosas o instituciones u organismos públicos. En el ámbito de los conflictos es importante la distinción porque en los procesos de negociación se exige que las personas físicas intervengan por sí mismas. Las jurídicas deben hacerlo por quien las represente y ostente capacidad para decidir. En materia de consumo, la protección que otorga la ley se limita a las personas físicas.

PERSONAS JURÍDICAS: Véase «personas físicas».

PLAN DE PARENTALIDAD: Se denomina así a las reglas que se proponen (individualmente si no hay acuerdo o en común si se logra consensuar) para el desarrollo y el reparto de responsabilidades respecto de los hijos comunes menores de edad, en los casos de vida separada de sus progenitores.

PRESCRIPCIÓN: Es el efecto del transcurso del tiempo en la vida de los derechos. Cuando pasan determinados plazos, el derecho se pierde por quien era titular del mismo (y al contrario, por la prescripción «adquisitiva» se puede ganar un derecho por el transcurso del tiempo si tienes una cosa y nadie la reclama). La caducidad es similar, con algunos matices. En el ámbito de los ADR es importante, porque mientras se negocia se pueden perder determinados derechos. Por esta razón, es esencial que en el acta inicial se haga constar la fecha en la que se inicia el proceso de mediación, así como en el acta final se debe consignar la fecha en la que se termina. Las leyes suelen establecer que los plazos de prescripción se interrumpen durante el proceso de mediación.

PRINCIPIO ACUSATORIO: Es muy importante en la mediación penal (véase «justicia restaurativa») porque en el procedimiento penal, para que un juez pueda iniciar unas actuaciones que conduzcan a un juicio, se exige como requisito imprescindible que la parte agraviada en un hecho delictivo, o quien ejerce la defensa de los intereses públicos (fiscal o procurador), manifieste una acusación formal contra el autor de un hecho que pueda tener caracteres delictivos.

PRINCIPIO DISPOSITIVO: Los derechos que pertenecen al ámbito privado, es decir, aquellos más comunes y generales de la convivencia humana, entre los que están las relaciones económicas entre particulares o las relaciones personales entre personas mayores de edad, no están sujetos a ninguna restricción en cuanto a la posibilidad de llegar a acuerdos. Por esa razón se dice que son derechos de libre disposición por las personas. El principio contrario es el de «derecho necesario», también llamado «de orden público» (public policy, en inglés), respecto a derechos o materias que, por afectar a intereses de personas menores de edad (o con la capacidad judicialmente modificada) o por ser de obligado cumplimiento, no pueden negociarse libremente.

PROCURADOR: En el proceso judicial español (y en algunos otros países) es el profesional jurídico que representa a las partes (privadas o públicas) ante el tribunal, mientras que los abogados son los directores técnicos, pero no los representantes. En otros países, se denomina «procurador» al representante del Estado en el proceso penal, que ejerce normalmente la acusación pública.

QUERELLA: Véase «demanda».

RECUSACIÓN: Es el derecho que tiene una parte a solicitar que el mediador designado se aparte del caso cuando tiene dudas de su imparcialidad por el hecho de tener relación de parentesco, amistad, enemistad o cualquier interés común con la otra parte. En la mediación se debe garantizar la neutralidad del mediador de forma mucho más profunda incluso que en el caso de los jueces. Este término es la otra cara de la obligación que tiene el mediador de abstenerse. (Véase «abstención».)

REFORMULACIÓN: Es una técnica propia de la comunicación verbal que consiste en reproducir el relato de unos hechos de forma diferente a como los ha manifestado una persona, como muestra de que se ha comprendido lo que esa quería expresar. La reformulación sirve para concretar los puntos del debate y también para despojar el relato de factores subjetivos y emocionales que impiden el entendimiento racional del mismo.

RESTAURACIÓN Y REPARACIÓN DEL DAÑO: Véase «victimología». Se utilizan estas palabras en el ámbito de la mediación penal. Tienen un sentido similar, pero no idéntico, puesto que ambas se refieren a reconocer los derechos de la persona que ha sido víctima de un delito. Restaurar significa volver a situar, en la medida de lo posible, a la víctima en la circunstancia en la que se encontraba antes de ser cometido el hecho delictivo. Tiene un componente esencialmente psicológico porque difícilmente se puede regresar al pasado. Si ha habido un homicidio, o si se han producido lesiones o se han sufrido amenazas, la restauración consistirá en prestar el apoyo necesario para que la víctima pueda superar psicológicamente el trauma que provocó la acción delictiva, por ejemplo, la muerte de un ser querido. La reparación, por su parte, tiene un sentido esencialmente material y en la mayoría de los casos se traduce en el cálculo monetario de la indemnización que se ha de recibir por el perjuicio sufrido. La mediación es un método idóneo para conseguir ambos objetivos.

SENTENCIA: En conflictología se denomina así a la decisión definitiva de un juez o tribunal respecto de un litigio sometido al mismo. Estas decisiones son definitivas cuando ya no pueden ser recurridas ante una corte o tribunal superior (apelación). Tienen carácter imperativo y deben ser cumplidas categóricamente.

SESIÓN INFORMATIVA: Se denomina así a la reunión que mantienen las partes en un conflicto para que un mediador imparcial les explique las ventajas de la mediación. El objetivo es que conozcan esta metodología y que puedan optar libremente por aceptarla o rechazarla, tras tener pleno conocimiento del método y de por qué en su caso podría ser apropiado. Según las materias y los casos, se puede hacer conjuntamente con las dos partes, o por separado con cada una de ellas. En conflictos internacionales es posible utilizar la vía telemática. En otros casos el mediador, que actúa como «invitador», puede incluso realizar la propuesta y explicación por teléfono o personalmente. Es algo similar al «consentimiento informado» de los pacientes para los actos médicos. Es frecuente en los casos de derivaciones judiciales.

TIPO DELICTIVO: Se denomina así a la previsión en los códigos penales de una determinada acción humana que por ser incompatible con la convivencia ha sido prevista y descrita por el legislador con la categoría de delito. El principio jurídico «no es posible castigar a ninguna persona si su conducta no está prevista en la ley» (el jurista italiano Cesare Beccaria lo describió como «nulla poena sine lege») exige que las conductas punibles estén previamente tipificadas. Es importante para los ADR porque según el tipo de delito se podrá negociar alguna de las consecuencias del mismo o no (como, por ejemplo, en el delito de maltrato a la mujer). También tiene trascendencia porque, si se obtiene la reparación del daño, la pena puede ser inferior en grado, e incluso se puede obtener la condena condicional, es decir, la suspensión del cumplimiento en prisión si no se vuelve a reincidir o se cumplen las condiciones impuestas por el tribunal.

TRANSACCIÓN: Del verbo «transigir». En un sentido amplio es un acuerdo por el que dos partes en un conflicto, cediendo cada una de ellas, prometiendo o pagando, ponen fin a una diferencia. En sentido jurídico es el contrato en el que se recoge el acuerdo y, en una acepción más puramente procesal, es la modalidad de terminación de un proceso judicial que está en trámite mediante un pacto por el que se pone fin y se comunica, a los oportunos efectos, al tribunal para que archive el expediente. (Véase «homologación».)

VICTIMOLOGÍA: Véase «restauración y reparación del daño». Aspecto o rama del derecho penal, tanto en su vertiente procesal como en la normativa y en la psicosocial, que sitúa en lugar central de la actividad de la justicia en la reparación del mal causado a la víctima de una acción delictiva. Los objetivos clásicos del proceso penal: el esclarecimiento de los hechos y el castigo del culpable, se desplazan dando prioridad a la restauración de la dignidad como persona y a la atención de sus necesidades. Dentro de este enfoque se sitúa la mediación penal como vía de pacificación de las relaciones interpersonales entre la víctima y el victimario cuando ello sea posible y beneficie a la parte perjudicada. ZOPA: Zona de posible acuerdo. Se denomina así en la teoría de la negociación al espacio existente en la horquilla de cada una de las partes entre lo mínimo que puede aceptar y lo máximo a lo que razonablemente puede aspirar (véase «BATNA»).

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16. NEGOCIAR CON UN ELEFANTE: LA MEDIACIÓN ENTRE LOS CIUDADANOS Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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17. GATO POR LIEBRE: LA MEDIACIÓN EN CONFLICTOS DE CONSUMO

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18. LA PIPA DE LA PAZ: LA CONCILIACIÓN

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19. EL REGRESO DE SALOMÓN: EL ARBITRAJE

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20. LA IMAGINACIÓN AL PROCESO: EL ARB-MED (HÍBRIDO ARBITRAJE/MEDIACIÓN)

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21. SALIR DE DUDAS: LA OPINIÓN CONFIDENCIAL DE EXPERTOS INDEPENDIENTES

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22. LA CONFERENCIA RESERVADA ANTE EL TRIBUNAL

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23. EL ÓRDAGO: LA OFERTA DE ACUERDO VINCULANTE

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24. EL NUEVO PAPEL DE LA ABOGACÍA Y LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS

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25. LA ABOGACÍA COLABORATIVA

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26. MOVIMIENTO POR UNA JUSTICIA TERAPÉUTICA

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EPÍLOGO: UNA JORNADA EN LA CIUDADELA (LA NEGOCIACIÓN EN LA POLÍTICA)

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AMÉRICA LATINA:

<http://lanic.utexas.edu/la/region/adr/indexesp.html>. Centro de formación judicial de las Américas (CEJA).

<http://www.cejamericas.org/areas-de-trabajo/mecanismosalternativos-al-proceso-judicial/infografia>.

Notas

* En 2008 la publicación en Londres de la obra de Richard Susskind The End of Lawyers provocó una conmoción en el mundo del derecho anglosajón. La traducción del título no es exactamente «el fin de los abogados», puesto que, a la luz del contenido del libro, se refiere más bien al fin de los leguleyos, en consonancia con el subtítulo de la obra Rethinking the Nature of Legal Services (reformulando la naturaleza de los servicios legales). Los factores que analiza Susskind son, entre otros, la incidencia de las nuevas tecnologías y el acceso a la información en el conocimiento del derecho y en el seguimiento de los procesos ante los tribunales. Basta analizar el efecto que produce en la opinión pública la retransmisión por televisión de determinados casos, así como el impacto de las investigaciones paralelas de los medios de comunicación en el desarrollo de los juicios.

* Por ejemplo, en la negociación de una cantidad de dinero, la horquilla para el perjudicado estaría entre el llamado «nivel de aspiración óptimo», digamos 1.000.000 de euros, y el «precio de reserva», que serían 600.000 euros. Para la parte que ha de pagar, la horquilla estaría situada entre 400.000 y 800.000 euros, respectivamente.

** Se denomina best alternative to a negotiated agreement (BATNA) a la vía o solución que se tiene prevista para el caso de que la negociación no sea posible. Por ejemplo: estoy negociando comprar un terreno para una explotación agrícola, pero tengo ya visto otro cuya adquisición no he rechazado todavía por si me falla el primero. O un cónyuge no acepta que se matricule a los hijos en un determinado colegio, pero tiene ya una preinscripción en otro centro más cercano a su domicilio y más económico.

* La mediación familiar es un tipo de mediación que tiene importantes diferencias respecto al proceso de mediación general. En este capítulo se destacan las peculiaridades específicas, por lo que se parte de lo que ya se ha comentado en el capítulo general sobre la mediación.

* La definición está extraída, en traducción libre del autor, de la que adoptó el Consejo Nacional Consultivo de la Mediación Familiar en Francia, institución creada por la Ley 305/2002, del 4 de marzo.

** La autonomía tiene el único límite del orden público, que se concreta en el respeto a los derechos fundamentales básicos de la persona, así como los vínculos de estado civil, la filiación y los alimentos a menores e incapacitados.

* Antonio Coy Ferrer fue el introductor de la mediación familiar en España. Fue el primer español que formó parte del centro de mediación del ABA (American Bar Association) e integró la primera promoción de los equipos psicosociales de los juzgados de familia creados en 1981. Tradujo del inglés los principales documentos producidos en Estados Unidos e Inglaterra sobre este tema y fue el presidente del comité científico del Primer Congreso Internacional de Mediación Familiar celebrado en Barcelona en septiembre de 1989. Sus trabajos son todavía imprescindibles.

* En los protocolos de derivación a mediación en la segunda instancia, algunas cortes francesas han instituido la necesidad de que el propio ciudadano, de su puño y letra, escriba una declaración autógrafa, que se ha de presentar ante el tribunal, en la que exprese que ha sido correctamente informado de las ventajas de la mediación y que, no obstante, opta por rechazarla.

* El tema de la prohibición de la mediación en los casos de violencia de género suscita grandes debates. Algunas legislaciones la prohíben siempre, aunque es una solución demasiado drástica porque no contempla una casuística muy amplia y diversa. Dependerá del tipo de violencia, de la personalidad de cada una de las partes, de la presencia de adicciones, alcoholismo o patologías mentales, así como de la específica formación del mediador en estos casos. La corriente conocida como TJ (therapeutic jurisprudence) habla en estos casos de «justicia restaurativa de familia», es decir, el modo de intervenir legalmente teniendo en cuenta la presencia de tales factores y obrando en consecuencia.

* En muchos países las leyes exigen que en las peticiones de divorcio consensuadas las partes presenten una especie de formulario-tipo que en España se denomina «convenio regulador».

* Hay que aclarar que otras veces son muy simples y sencillos, según el objeto de la discrepancia: por ejemplo, si se discute el necesario acuerdo entre los dos progenitores para repartir un gasto médico (el importe de una intervención quirúrgica), basta con que se libre un cheque o se haga una transferencia, sin más complicaciones. Si la disputa es la entrega de un determinado bien mueble de una herencia (un cuadro pictórico o un objeto artístico), bastará con ponerlo a disposición de la otra parte.

* Así lo entendió el Consejo de Europa en la Recomendación n.º 1/1998, del Consejo de Ministros, al imbricar la necesidad de desarrollo de la mediación en el marco de los derechos del menor.

* Ignacio Bolaños Cartujo, «Disolución de disputas legales en mediación familiar», Educación Social, n.º 8 (1998), pp. 93-99. Y tesis doctoral sobre la materia, Madrid, Editorial Reus, 2004.

* Véase la página web francesa de la parentalidad compartida: <https://www.2houses.com/fr/>.

* R. A. B. Bush y J. P. Folger, La promesa de la mediación: cómo afrontar el conflicto mediante la revalorización y el reconocimiento, Barcelona, Granica, 1996, pp. 19-35.

* Las diez reglas por las que se rige están especificadas en el artículo 151 del Código de Procedimiento Civil de Quebec.

* Pablo Cortés y Francisco Sotelo, «Negocia o atente a las consecuencias: la condena en costas en los derechos del Common Law y su aplicación en el proceso civil español», InDret, 4 (2011).

* Roy J. Lewicki, David M. Saunders y Bruce Barry, Essentials of Negotiation, Nueva York, The McGraw-Hill Companie, 2011, 5.ª ed., especialmente pp. 9-14.

* La palabra «jurisprudencia» significa en inglés el conjunto de acciones que realizan los jueces al aplicar el derecho a los casos concretos, mientras que en español tiene un contenido semántico más reducido: se denomina así a la interpretación que dan los tribunales supremos a la ambigüedad de los enunciados gramaticales de la ley. Cuando aquí hablamos de TJ lo hacemos en el sentido anglosajón del término.

Justicia sin jueces

José Pascual Ortuño Muñoz

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