JUSTICIA CONSTITUCIONAL, DERECHOS
FUNDAMENTALE Y TUTELA JUDICIAL

Roberto Romboli

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa

JUSTICIA CONSTITUCIONAL,
DERECHOS FUNDAMENTALES
Y TUTELA JUDICIAL

Palestra Editores

Lima — 2017

A chi mi ha dato la vita,
mi ha insegnato a viverla ed
ha dato tutto per renderla migliore.
A Te, Mamma

Introducción*

1. La temática enfrentada en el presente volumen

Los ensayos que conforman este volumen tienen como premisa la convicción que los derechos fundamentales deben su significado al grado de eficacia con el que cuenta su protección por el ordenamiento. Resulta, por ello, del todo evidente que están privadas de valor las afirmaciones, incluso a nivel formal, de principios y derechos fundamentales, cuando ellos mismos no puedan ser ejercidos en forma pronta y eficaz, en la hipótesis de su vulneración.

La función de tutelar los derechos viene atribuida a los jueces, constitucionales o comunes, los cuales en la realidad han mostrado con claridad que pueden hacer mucho más, pues inciden también sobre la identificación de los derechos y la determinación de su real contenido. Al respecto se dice que la actividad “creadora” de los jueces pone en riesgo la función del Poder Legislativo al invadirla, y produce más bien un problema de límites a la función interpretativa de los propios jueces y de su legitimidad democrática en el sistema constitucional.

En razón de esto, un hilo conductor del volumen está en la recíproca relación que existe entre derecho político y derecho jurisprudencial (o cultural) y un primer problema que aparece en este contexto es el calificar al juez constitucional como “juez” o también como “legislador”, si bien negativo, según la definición de Kelsen.

Está también el tema relevante sobre la naturaleza de los tribunales constitucionales. Una de las afirmaciones más comunes al respecto es la que se refiere a su carácter “híbrido”, como las dos caras de Jano, por un lado observa al legislador y, por el otro, al juez. Esto es lo que deriva de la competencia más exigente que le ha sido atribuida (el juicio sobre las leyes) y de las vías de acceso con el objeto establecido por el legislador

La elección de un tipo de jurisdicción concentrada y, por lo tanto, de un juez especial con la competencia exclusiva para juzgar sobre la conformidad de las leyes a la Constitución, ha determinado la previsión de un órgano que opera según un procedimiento de carácter jurisdiccional (instancia, recursos, términos contradictorios, sentencias, obligación de motivación, etc.), pero que está llamado a adjudicar sobre un acto como expresión de elección política y, por ello, político por excelencia. Esto produce efectos e irradia de politicidad el proceso constitucional, distinguiéndolo de todos los otros procesos.

En Italia, sólo para recordar algunos de los momentos más notorios en los cuales el tema fue retomado en forma profunda, se puede mencionar la contraposición entre Zagrebelsky y Modugno, en el Congreso florentino de 1981. En aquella oportunidad Modugno, atribuyó a la Corte un rol de codeterminación del “indirizzo” político junto con el Poder Legislativo, antes que un rol de control sancionatorio sucesivo. Al mismo tiempo, puso de relieve que la función del juez constitucional, en la situación política del momento, implicaría un carácter no “sustitutivo”, y más bien, “colateral” de las funciones del parlamento, en razón del rol político de intermediario de los intereses sustanciales y de moderador de los conflictos1. Mientras que Zagrebelsky puso énfasis en la enorme importancia que guarda la relación con la autoridad judicial y la neta distinción de roles entre la Corte Constitucional y el legislador. Sostuvo al respecto, que la politicidad de la Corte es una cosa diversa de la que corresponde al parlamento y que la actividad de la Corte tiene esencialmente una naturaleza jurisdiccional, no en tanto mediador de intereses, pero sí como propugnador de valores y principios en conjunto, que es donde la mediación de intereses debe quedar comprendida2.

Una importante reflexión en mérito a nuestro tema fue luego desarrollada en los volúmenes publicados por dos jueces constitucionales al final de su mandato. La primera fue propuesta por Enzo Cheli y afirma que la Justicia constitucional muestra, respecto de las otras funciones públicas, su “absoluta atipicidad”. Esto, en la medida que el control de constitucionalidad de las leyes no expresa del todo el carácter de la función jurisdiccional. De ésta únicamente asume la forma, pero no la substancia, tampoco la sentencia de la Corte se asemeja a la ley, por la ausencia de un poder de iniciativa en el órgano jurisdiccional y por el carácter vinculado de la sentencia. Estamos en presencia, según Cheli, “de una función intermedia que (…) es al mismo tiempo política y técnica —para legislativa y para jurisdiccional—. Esta función conduce, de un lado, a “judicializar” la política dentro de las formas del proceso y, de otro lado, a “politizar” la jurisdicción a través de la naturaleza (política) de los casos sometidos a juicio y a los efectos (políticos) de las sentencias”3.

La segunda reflexión fue propuesta por Gustavo Zagrebelsky, quien sostuvo que la función de la Corte es política, pero al mismo tiempo no pertenece a la pertenece a la política, y esta aparente paradoja se explicaría a través del doble significado que puede ser atribuido al término “política”. En primer lugar, como actividad orientada a producir convivencia, unión (pactum societatis), y en segundo lugar, como actividad de competencia entre las partes, como lucha para la mayoría de gobierno (pactum subjectionis).

La Corte puede ser entendida así, como un órgano político e impolítico, en el sentido que al mismo tiempo estaría “dentro” de la política (conforme al primero de los dos significados indicados) y sería “extraña” a aquella, entendida más bien conforme al segundo significado4. Las discusiones y las conclusiones sobre la naturaleza de la actividad de la Corte Constitucional, en forma inevitable, son influidas por una serie de factores desde el momento en el que son elaboradas (las diversas fases de la justicia constitucional). El primero de estos factores es la noción de Constitución, el grado de consenso y de valoración del que goza la Constitución en un determinado momento histórico, la situación económica y las relaciones concretas que la Corte establece con los otros poderes y órganos en el vértice del sistema, así como los caracteres de mayor o menor homogeneidad, solidez institucional y estabilidad del sistema en el cual el juez constitucional está llamado a actuar.

Por lo dicho y con referencia a los diferentes momentos político institucionales o, como resultado de situaciones o eventos particulares, se ha puesto en evidencia una oscilación pendular de la Corte, bien hacia un espíritu técnico-jurisdiccional o bien hacia uno de carácter político.

La justicia constitucional tiene la función de tutelar los principios y valores contenidos en el texto constitucional de frente a las mayorías política de turno, con el efecto de poder suprimir las leyes inconstitucionales y liberar al juez de la sujeción a la ley (a través de la previsión de la vía incidental), la cual lo vincula solamente si resulta estar conforme a los precedentes constitucionales. Es una forma de control externo a la actividad legislativa, realizado con forma jurisdiccional y a través de las vías de acceso expresamente indicadas, que sirven en forma decisiva para calificar el tipo de control (abstracto o concreto).

Así la vía incidental (un control concentrado, pero de iniciativa difusa) permite encuadrar nuestro modelo entre los denominados “mixtos”, diverso entonces de los clásicos modelos norteamericano y austriaco; por otro lado, está la vía de acceso que ha resultado por muchos años, casi única, por la ausencia de previsión de otras vías de acceso, como ocurre en otras experiencias europeas de justicia constitucional correspondientes también a los modelos “mixtos”.

Una Corte Constitucional que participa, a nivel paritario con las cámaras electas, en el procedimiento legislativo, como tercera cámara, produciría, desde mi perspectiva, una mutación de nuestro modelo de justicia constitucional, aproximándolo al modelo francés, antes de la reforma constitucional del 2008, quizás introducido entre los modelos de control político en contraposición a los de naturaleza jurisdiccional.

En las relaciones entre legislador y juez ordinario, se ha puesto en evidencia el principio de la subordinación del juez a la ley, que la Constitución italiana expresa en su artículo 101, 2° inciso, a través de la afirmación según la cual “los jueces está sujetos únicamente a la ley”, una fórmula que más de una vez contrasta en su significado con las características generales del ordenamiento jurídico en el cual los jueces son concretamente llamados a actuar.

En la más reciente experiencia constitucional italiana, dos momentos en particular, han incidido fuertemente sobre el rol asignado al juez: la entrada en vigor de la Constitución republicana de 1948 y sucesivamente la realización del ordenamiento comunitario. La “revolución” aportada por la Constitución no deriva tanto del hecho que una nueva fuente se introduce en el preexistente sistema de fuentes, cuanto de las características de este nuevo tipo de fuente: su carácter jerárquico que subordina a la ley (rigidez) y está organizada por más principios que por reglas.

La previsión de la superioridad jerárquica de la Constitución y de los límites para el legislador ordinario, suponen que, a diferencia del período preconstitucional orientado por la absoluta prevalencia del momento “político” de la formación del derecho, ahora resulta además decisiva, por el respeto a los mencionados límites y por la actuación de los principios constitucionales, la actividad de los jueces en estrecho vínculo con la desarrollada por la Corte Constitucional.

Tales principios deben servir, de un lado, para desarrollar una función unificadora en la interpretación de las leyes, frecuentemente expresión de intereses particulares y, de otro lado, a orientar al juez en la identificación de la solución específica para el caso concreto, frente a la dificultad de la ley para prever y regular los casos concretos. Surge una indudable expansión en la función de interpretación de la Constitución de parte del juez que permite superar definitivamente la visión de aquel como “boca de la ley” o como aplicador mecánico de una regla ya enteramente contenida y presente en el dictado normativo.

Como escribe Livio Paladin, con la entrada en vigor de la Constitución “se desvanece la idea del sistema normativo bello y completo, ontológicamente dado y entonces preexistente respecto al momento interpretativo” y “surge, en su lugar, la realista visión de un sistema en movimiento sujeto a continuas evoluciones: dependientes no sólo del sobrevenir de las nuevas disciplinas, aptas para desarrollar el sentido y alcance de las mismas y otras materias o ramas del ordenamiento, sino también de la intrínseca mutación del ‘indirizzo’ interpretativo y aplicativo de las iniciales disposiciones de la Constitución y la ley”.

El segundo momento está representado por la realización del ordenamiento comunitario, a propósito del cual se habla de la creación de un nuevo derecho común europeo —fundado hasta ahora en el futuro próximo— en modo determinante, por el contraste entre las decisiones jurisprudenciales que, a diverso nivel, asumen los órganos nacionales y supranacionales.

Los principios del derecho de la Unión Europea y su aplicación directa en los ordenamientos nacionales, conducen a la posibilidad para el juez, de inaplicar directamente el derecho nacional, en el caso que lo considere contrario al derecho de la Unión Europea, conforme al modelo del control difuso norteamericano.

La expansión del rol activo y “creador” de los jueces deriva frecuentemente también como consecuencia de la omisión del legislador, frente a lo cual no cabe obligarlo, no siendo además, sancionable la hipótesis de omisión legislativa. Más aún la decisión de no intervenir puede representar una precisa elección a través de la cual los sujetos políticos muestran su aceptación para que la legislación de la materia sea dejada, al menos por el momento, al derecho jurisprudencial.

En consecuencia, la aplicación de la Constitución puede, por lo tanto, ser efectuada también directamente por el juez, así en términos de eficacia diversa respecto de la reconocida al legislador. Los espacios, más o menos amplios, reconocidos a la función interpretativa del juez derivan, de otro lado, de algunas técnicas de juicio seguidas por la Corte Constitucional y sobre todo de las particulares técnicas decisorias adoptadas, que son analíticamente examinadas en algunos de los ensayos de este volumen.

Soy de la opinión que el fundamento de la posición asumida en relación con el juez constitucional, debe realizarse en la convicción por la cual, en muchos casos, una mejor solución es obtenible por el juez sobre la base de las características del caso concreto antes que a través de una intervención de carácter general.

El respeto del rol del legislador deriva del reconocimiento a éste, y sólo a él, de una intervención normativa previa de carácter general, sin que ello implique consentir o impedir, con la propia inercia, la tutela y la realización de los valores constitucionales indicados en el “principio”.

Un ratio semejante llevará a la Corte Constitucional italiana a sugerir primero e imponer después, la llamada interpretación conforme, precisando que frente a varias posibles interpretaciones, el juez tiene antes que todo la obligación de elegir alguna de ellas, excluyendo la cuestión de constitucionalidad hecha con el sólo objeto de requerir de la Corte la solución de una simple duda interpretativa, cuando ésta definición forma parte de la competencia de la autoridad judicial. Se excluye también el que una excepción de constitucionalidad pueda ser propuesta a la Corte con el sólo propósito de hacer prevalecer una interpretación de la ley respecto de otra, debiendo ser el juez quien elija la interpretación conforme a la Constitución.

En la valoración del rol del juez, la Corte Constitucional parece en alguna medida proyectarse hacia una progresiva mayor expansión de la función del mismo como “juez de los derechos”, en vez de ser solo “juez de la legalidad”. Como efecto de la valoración y expansión del rol de los jueces se ha llegado a sostener la “crisis de la legalidad” como superación de la concepción mística de la ley y suprema manifestación de la voluntad del Estado, por efecto de la superioridad de la Constitución y la sujeción de las leyes al control de constitucionalidad, que determinan, unidamente al carácter plural de las fuentes prefigurado por la Constitución, la crisis del mismo modelo tradicional de las fuentes.

De la concreta realización del control de constitucionalidad de las leyes se produce la valorización y expansión del derecho jurisprudencial, con referencia a la actividad de la Corte Constitucional, que ha permitido revalorar el elemento racional respecto al voluntarismo que implican las fuentes del derecho, o bien por otros motivos conexos a los jueces comunes.

Podremos preguntarnos si en una parecida evolución del rol del juez, en sus relaciones con el legislador, ésta asume un carácter fisiológico o más bien patológico. Sobre esta pregunta se han formulado dos posiciones: la de los jueces, según la cual éstos serían hoy, la causa de la crisis de representación de los sujetos políticos, los verdaderos y únicos garantes de los derechos de los ciudadanos; y está la posición contra los jueces, que habla más bien del “imperialismo jurisdiccional”, como una derivación que debe combatirse, pues causa el activismo desenfrenado de los jueces y altera las relaciones entre legislativo y el judicial.

Ciertamente la relación entre los dos sujetos en la tutela de derechos no debe ponerse en términos conflictivos, sino más bien de “necesario concurso” y de “recíproco condicionamiento” desde el momento que “el estado constitucional para sostenerse y desarrollarse tiene necesidad de contar con ambos soportes: el político y el jurisdiccional”.

Asumo del todo aceptable la conclusión a favor de la naturaleza fisiológica del fenómeno, como también, sobre el plano de los principios debe ser estimado favorablemente el criterio del “necesario concurso” y el “recíproco condicionamiento”, incluso en el caso de que no se pueda eludir una ulterior demanda: sobre el plano de la identificación y de la tutela de los derechos —momentos solo aparentemente separables, resultando en concreto las dos caras de la misma medalla—, ¿la posición del juez y la del legislador es entonces idéntica? O más bien la colaboración, obviamente requerida y necesaria, ¿debe desarrollarse con formas, modos, poderes y límites diversos?

Por esto, la necesidad de poner no una especie de imposible actio finium regundorum entre los dos sujetos, sino más bien, puntualizar cuáles son los respectivos límites, también en consideración de su diversa legitimación en el sistema.

En los últimos años el panorama hasta ahora estrecho y dentro de los confines del estado nacional, se ha abierto como consecuencia de la presencia del legislador supranacional (Carta de los derechos) y de los Jueces supranacionales (como el caso de la Corte europea de los derechos del hombre y la Corte de justicia de la Unión Europea), que ponen las bases para una tutela multinivel de los derechos.

Al respecto, Gustavo Zagrebelsky habla de un “derecho constitucional abierto” que, después de haber superado el límite del derecho visto como solo derecho legislativo-político se ha abierto a un derecho también jurisprudencial derivado de los principios constitucionales, con lo cual amplía su significado y la operatividad de aquellos principios más allá de los seres humanos encerrados en un territorio, para incorporar también a los seres humanos que viven sobre la tierra.

Lo anterior está dicho sobre el presupuesto que los principios constitucionales expresan aspiraciones no circunscritas solo a los estados (vida, dignidad, igualdad, derechos humanos, bienes colectivos, ambiente, paz, justicia). La estructura indeterminada de las disposiciones constitucionales permite conexiones horizontales y la creación de un “patrimonio de contenidos fundamentales” y de un “mínimo común denominador constitucional ultraestatal” que será administrado por los Jueces constitucionales nacionales y cuyas respuestas pueden asumir repercusiones generales.

2. El contenido de los capítulos del presente volumen

Con el primero de los tres capítulos se busca subrayar la importancia de la justicia constitucional, considerando su carácter de control jurisdiccional y de la eficacia de los instrumentos a disposición del juez constitucional.

En tal sentido, el primer ensayo (I.1) está dedicado a examinar el origen de la justicia constitucional que retomando el título de uno de los últimos escritos de Pizzorusso, podremos definir como “una creación que ha cambiado el modo de concebir el derecho”, desde el momento que ha liberado al juez de la sujeción a la ley.

Con las constituciones rígidas, el clásico principio por el cual el juez está sujeto solo a la ley, ahora debe ser integrado en el sentido que tal sujeción, vale solo en el caso en el cual la ley sea conforme a la constitución.

La transición del estado legal al estado constitucional determina la necesidad de garantizar la superioridad de la constitución frente a la ley y de identificar un procedimiento y un juez competente de garantizar el respeto de la Constitución de parte de la ley.

Por esto el problema de la elección de un modelo de justicia constitucional que viene afrontado en términos diferentes en Norteamérica y Europa, precede a la diversidad de la experiencia y el rol asignado al juez.

Tal diversidad conduce casi inevitablemente a la previsión de dos diversos modelos de justicia constitucional, uno difuso (Norteamérica) y el otro concentrado (Europa), con la creación de un juez especial y la consecuente necesidad de individualizar las respectivas vías de acceso.

Al respecto, en la polémica contraposición entre Kelsen y Schmitt, fue la postura del primero que emergió como la vencedera, ello además si se considera que los temas y argumentos utilizados son de interés aún en la actualidad por quien se ocupa de la justicia constitucional.

Sobre la base de la elección efectuada, los diversos sistemas son encuadrados en diversos modelos, entre los cuales el prototipo parte de la distinción entre los modelos concentrado y difuso, a ella se agrega la distinción entre los modelos político y jurisdiccional, además de los modelos abstracto y concreto.

La existencia y generalización del juicio sobre las leyes en vía incidental (modelo concentrado, pero de iniciativa difusa) dará lugar a la individualización de un tercer modelo, que ha sido definido como “mixto”, mientras la coexistencia entre concentrado y difuso (por ejemplo, el caso peruano), permite hablar de un cuarto modelo (conocido como dual).

El segundo ensayo (I.2) tiene por objeto una reflexión sobre el significado que asume, para la tutela de los derechos y para la naturaleza del juez constitucional, el respeto de las reglas procesales de parte de éste último.

La existencia de un derecho procesal constitucional no resulta ciertamente ligada a la presencia de reglas procesales específicamente orientadas a regular los juicios ante la Corte Constitucional —de la cual obviamente nadie puede dudar— sino a la posibilidad de calificar las mismas reglas como verdaderas “reglas” jurídicas antes que simples indicaciones, valorables solamente bajo el aspecto de su “regularidad” comparable en la jurisprudencia constitucional. En otros términos, el problema parece concentrarse sobre la naturaleza vinculante de las reglas del proceso constitucional.

El carácter especial, casi unánimemente subrayado, del derecho procesal constitucional y la consecuente necesidad de “adaptación” o “especifidad” que debe tener dicha especialidad, parece plantear el problema de la “capacidad para soportar” semejante adaptación o especificidad, es decir, cualquiera sea el límite dentro del cual se pueda hablar de un derecho procesal constitucional como derecho, antes quizás que como proceso.

La necesidad de previsiones elásticas para consentir una cierta libertad de movimiento al Juez de las leyes, debido a la particular función atribuida a éste por la Constitución, y la importancia de individualizar los principios propios del proceso constitucional, partiendo del rol de la Corte en el sistema o mediante un tipo de adaptación de los principios generales o comunes del derecho procesal, conduce a reflexionar sobre la identificación de un umbral mínimo de principios que debe ser considerado indisponible y bajo el cual puede resultar difícil hablar de un proceso y de un “juez”, resultando más apropiada la combinación de un sujeto político y un procedimiento típico de sujetos políticos.

Existe la posibilidad o quizás la necesidad de que las disposiciones procesales sean lo más elásticas posible y estén sujetas a la obra interpretativa del juez constitucional y la labor de ponderación entre los principios y valores. Se trata de entender si el respeto de las reglas procesales deba considerarse “externo” a la labor de ponderación o más bien “interno” a la misma.

En otros términos, se abren dos posibilidades: si las disposiciones que regulan el procedimiento deben asumirse como una especie de marco que limita y estabiliza los límites dentro de los cuales la Corte puede ejercer su propia actividad —dentro de la cual está obviamente la labor de ponderación—, con la consecuencia que el respeto de tales disposiciones legitima la sucesiva actuación de la Corte, a la par que la existencia de los presupuestos del juicio constitucional (cuestión planteada por un “juez” en el curso de un “juicio”, etc.); o bien, si el respeto de las reglas procesales constituye el marco de actuación, a la par que los principios sustanciales involucrados —y que se evidencian en la específica cuestión sometida al examen de la Corte, como una expresión de su labor de ponderación—, de modo que, según los casos, pueda considerarse prevalente o en otros recesivo respecto de los demás valores en juego.

Asumir el respeto de las reglas procesales como un valor “interno” a la obra de ponderación, significa en substancia negar la existencia de un derecho procesal constitucional y la función en vía de principio atribuida y reconocida a las reglas procesales. Implica desconocer en estas, cualquier significado real, una vez que la violación de las mismas puede ser siempre justificada y legitimada a través de invocar la “razonabilidad de los fines, de vez en vez, presumiblemente perseguidos por la Corte” o bien la “razonabilidad del medio elegido”. Retomo el título de un notable escrito de Pizzorusso (Uso e abuso del diritto processuale costituzionale) para establecer cuándo estamos frente a un “uso” (legítimo) de las reglas procesales (dentro de los límites antes indicados) o bien, frente a un “abuso” de las mismas y, por ello, en un caso de su inaplicación por parte de la Corte.

El tercer ensayo (I.3) desarrolla un análisis puntual de la tipología de las decisiones utilizada por la Corte Constitucional italiana en el ámbito del juicio de constitucionalidad de las leyes en vía incidental. El estudio resulta significativo debido a que en esta materia se ha realizado una amplia actividad creadora a cargo del juez constitucional con el objetivo de desarrollar mejor la propia actividad de control de las leyes y la tutela de los derechos fundamentales.

Los instrumentos decisorios previstos por la ley eran ciertamente limitados a las decisiones de inadmisibilidad, de improcedencia y de inconstitucionalidad. En el ámbito de las decisiones procesales la Corte ha decidido crear un tipo diverso de decisiones, es decir, la restitución del asunto al juez a quo, con el cual requiere un trabajo de colaboración. En efecto, se insta al juez a remediar eventuales vicios en la orden de remisión para que el Tribunal de Justicia, luego vuelva a retomar la materia.

Ciertamente mayor y más significativa es la intervención a propósito de las decisiones de mérito, a partir de la improcedencia, a través de la utilización de las sentencias interpretativas de rechazo. Con este tipo de decisiones, la Corte declara la improcedencia de la cuestión, pero al mismo tiempo indica una interpretación de las disposiciones objeto del control que resulta ser la única conforme a la Constitución, invitando al juez a seguirla en la solución del caso.

La importancia de este tipo de decisiones radica, sobretodo, en la posibilidad de evidenciar que no existe una disociación entre el plano de la legalidad (en el caso del juez común) y el plano de la constitucionalidad (en el caso de la Corte Constitucional), y que la actividad común entre ambas, es interpretar la ley a la luz de la Constitución.

Entre las decisiones de inconstitucionalidad se señalan sobre todo tres aspectos inmersos en la jurisprudencia: a) el de las sentencias “manipulativas”, con las cuales la Corte procede directamente a modificar con efecto autoaplicativo, el texto de la ley objeto de la cuestión; b) las decisiones que tienden a modular en el tiempo los efectos de las declaraciones de inconstitucionalidad, también respecto a las recaídas sobre las finanzas del Estado; c) las decisiones aditivas de principio, a través de las cuales la Corte declara la inconstitucionalidad, pero no procede a modificar directamente el texto de las disposiciones, limitándose a indicar un principio que deberá ser tenido como base para la intervención del legislador al momento de aprobar la nueva ley, o bien por el juez para resolver el caso concreto.

El segundo capítulo está dedicado al examen de tres específicos derechos fundamentales, con el objetivo de verificar el grado de tutela de estos por el ordenamiento. Se trata de tres situaciones diferentes entre sí. Una corresponde a la categoría de los derechos sociales, la otra al derecho fundamental de la libertad de prensa y el tercero a un derecho más ligado a la evolución de las prácticas sociales, como es el caso de la orientación sexual y el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo.

El primer ensayo (II.1) tiene como objeto una temática actualmente muy debatida en Europa: la garantía de los derechos sociales frente a la grave crisis económica. Los derechos sociales siempre han tenido una condición de minorías respecto de los otros derechos fundamentales, como lo demuestra una Constitución relativamente reciente como la española (1978), que no reconoce los derechos sociales entre los derechos fundamentales, materia de tutela a través del amparo.

La condición de minoría deriva principalmente del carácter meramente programático reconocido a estos derechos y por el hecho de que su reconocimiento comporta un costo económico para las arcas del Estado. Ambos elementos han sido progresivamente superados, también en consideración a que todos los derechos, incluso los clásicos, tienen un costo. En base a esto, los derechos sociales han recibido una tutela específica a nivel nacional (jueces comunes y jueces constitucionales), incluso a nivel supranacional (casos frente a la Corte Europea de Derechos del Hombre).

Ciertamente, en período de crisis económica, la incidencia financiera del reconocimiento de estos derechos sociales (a la educación, a la salud, al trabajo, a la previsión social, etc.) sobre la economía pública tiene un papel que, sin embargo, no podrá incidir negativamente sobre el núcleo mínimo de garantía del derecho.

Un problema específico que ha sido materia de análisis es la aplicabilidad por la Corte Constitucional de un principio previsto en la Constitución para el legislador, vale decir la obligación, en casos que requieran financiamiento, de indicar los medios económicos con los cuales hacerles frente. La solución ha sido la inaplicabilidad de dicho principio, al tiempo que se consideraba el costo de las sentencias entre los valores que debían ponderarse.

Con referencia específica a la crisis económica, asistimos a la paradoja en la cual, la reafirmación de exigencias primarias de tutela por el retorno a la pobreza, conduce propiamente a los derechos sociales. Por esto la necesidad de identificar cuáles son los derechos sociales que más directamente han sido golpeados por la crisis económica, cuáles son las posibles soluciones y cuáles son los sujetos más idóneos para intervenir: la Europa política y social o la Europa de los jueces, es decir, el derecho político o el derecho jurisprudencial.

El segundo ensayo (II.2) tiene como objeto una libertad clásica, la libertad de prensa, que ha enfrentado notables transformaciones desde el momento que ha pasado de ser una actividad desarrollada por pocas personas a una actividad que desarrolla una incidencia importante, a veces decisiva, sobre la vida política del país.

Actualmente las fuentes que rigen la libertad de prensa son de origen político (constituciones, leyes, etc.), pero también de origen jurisprudencial. La libertad de prensa ha terminado por ser el criterio para medir el nivel de democracia presente en un país y es, en su interior, que se articula en torno o dos contenidos distintos aunque estrechamente relacionados. Me refiero al derecho a informar y el derecho a ser informado.

El primero tiene un carácter individual y es un corolario natural del derecho de acceso a los medios de comunicación, especialmente los medios (prensa, la RAI, la televisión, Internet) que amplifican enormemente la propagación de la opinión expresada. El segundo tiene un carácter colectivo y encuentra su corolario en la exigencia de que se garantiza la objetividad e imparcialidad de la información.

La libertad de prensa, al igual que todos los derechos fundamentales, encuentra sus límites en la necesaria protección de otros derechos y valores constitucionales. Estos límites pueden ser expresos, si están directamente recogidos por la Constitución, o implícitos si derivan de la ponderación que puede ser llevada a cabo por el juez (constitucional o común) en un caso concreto. Los más conocidos y frecuentes a los cuales se somete la libertad de prensa (en forma de la libertad de prensa, la crítica o sátira) son los de la protección de la confidencialidad, protección de la honra y la reputación o de confidencialidad de la investigación en los procesos judiciales. Otros aspectos que se ponen en estrecha conexión con la organización de la actividad periodística, refieren el status del periodista o las fuentes de financiamiento de las empresas periodísticas.

El tercer ensayo examina un derecho fundamental, en algún sentido “nuevo”: el derecho a la propia orientación sexual. Como se puso de manifiesto, emerge con toda su problemática, sólo después de la aprobación de los textos constitucionales de la Segunda Guerra Mundial, aunque a diferencia de otros “nuevos derechos” fruto de la evolución de la ciencia y la medicina antes inimaginable, en nuestro caso se trata de un fenómeno que ha existido siempre, pero hasta algún tiempo había sido conscientemente ignorado.

El derecho a la orientación sexual, de hecho sólo aparece en las Cartas más recientes y plantea el problema de la interpretación de los principios constitucionales a la luz de la evolución de las prácticas sociales que hoy reconoce, casi por unanimidad, la legitimidad y la cobertura constitucional de este derecho. Se enfrentan dos aspectos distintos del problema, el primero relativo a la noción más general de homosexualidad y, en particular, a la influencia que ejerce el derecho sobre la percepción de la misma. El hecho es que una ley que criminaliza la homosexualidad, termina por invisibilizar el fenómeno, mientras que ocurre lo contrario con una legislación que reconozca esta libertad.

Por esto resulta importante analizar los principios constitucionales y legislativos que, de una forma más o menos directa, pueden ser utilizados con referencia al fenómeno de la homosexualidad, a nivel europeo, nacional y local, así como la posición adoptada en este sentido por la jurisprudencia Europea, constitucional y ordinaria.

El segundo aspecto está relacionado con un tema específico: el matrimonio entre personas del mismo sexo. El problema es determinar si existe un derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo. Para este efecto, se analizan las respuestas del derecho político (Cartas, Constitución, leyes) y las propuestas por la jurisprudencia. En forma particular son examinadas las respuestas ofrecidas por el Tribunal Constitucional (portugués, francés, italiano y español), distinguiendo el caso en que estos jueces se están pronuncian por la ausencia de una previsión del matrimonio entre personas del mismo sexo o, por el contrario, por una ley que había permitido el matrimonio entre parejas del mismo sexo.

El derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo muestra, en general, no ser capaz de contar entre los “derechos constitucionales”, pero más precisamente entre los “derechos legales”, para los que la Constitución no “prohíbe” y no “impone”, pero “permite” el reconocimiento por el legislador. Mientras que una cobertura constitucional directa garantiza el derecho de las parejas homosexuales, como formación social, a una vida familiar y de relaciones, a través del reconocimiento específico de los derechos y obligaciones conexos a una vida de pareja.

El tercer capítulo está dedicado a la tutela de los derechos a través de tres distinciones: a) los sujetos que principalmente proporcionan protección, a su organización interna y las garantías constitucionales de independencia e imparcialidad; b) los medios de protección, particularmente con referencia a la función “creadora” de los jueces a través de la actividad de interpretación; c) los niveles de protección, distinguiendo entre lo nacional —en las relaciones entre el juez constitucional y los jueces ordinarios y entre el juez constitucional y el legislativo— y supranacional.

Para la primera sección, el primer ensayo (III.1.1) analiza la composición y el funcionamiento de la Corte Constitucional italiana, en la convicción de que estos elementos constituyen una condición esencial para el buen funcionamiento del órgano y, especialmente, para su sensibilidad institucional y representatividad política.

Una de las razones para el éxito de la Corte italiana, indicada en muchas partes, tiene que ver con el criterio tripartito de su composición: un tercio de los miembros elegidos por el Parlamento, un tercio por los tribunales supremos (ordinaria, administrativa y contable) y un tercio por el Presidente de la República.

De este modo se ha querido asegurar respectivamente, la sensibilidad política, la capacidad técnica y la posición superpartes. Entre el sistema de fuentes que regula la justicia constitucional, cabe destacar la posibilidad de que la Corte Constitucional pueda aprobar “normas integrativas” del proceso, como uno de los pocos ejemplos donde es el juez, quien aprueba las reglas del propio proceso. Entre las posibles innovaciones de la disciplina, una hipótesis pensada desde hace mucho tiempo, pero recientemente realizada, es introducir la institución del voto particular. Al respecto, todavía es posible señalar aspectos favorables y también desfavorables.

El segundo ensayo (III.1.2) está dedicado a otro sujeto relevante en la garantía de los derechos, a saber, el poder judicial. Para ello se identifican los rasgos y las prerrogativas constitucionales de autonomía, independencia e imparcialidad. El supuesto es que la garantía de los derechos fundamentales no puede encontrar una solución adecuada en la sola presencia de un juez constitucional, único para todo el país, pero se realiza gracias a la acción de los jueces ordinarios repartidos en todo el territorio nacional. La garantía de la independencia del poder judicial parece la mejor manera de proteger los derechos.

La independencia del poder judicial puede ser vista con referencia al “exterior” de la misma, es decir, principalmente al poder político y, en particular, del gobierno, o “dentro” de la misma, es decir, para la realización de un poder judicial organizado de una manera no jerárquica. Bajo el primer aspecto, la institución que mejor ha realizado esta garantía es el Consejo Superior de la Magistratura (CSM), por la mayor parte (dos tercios) elegidos por los jueces entre los jueces mismos. Por esta razón se habla del órgano de “autogobierno” de la magistratura. Este órgano desempeña una función administrativa (medidas relativas a la vida profesional de los jueces) y también disciplinarias, sustrayendo estas funciones al Ministerio de Justicia y evitando, en consecuencia, indebidas influencias.

Bajo el segundo aspecto, el principio constitucional, según el cual los jueces se distinguen entre sí solamente por la diversidad de funciones (y no por sus grados), se ha logrado a través de un sistema llamado “tabellare”, es decir, una composición predeterminada de los tribunales juzgadores y una ‘asignación automática de los casos a decidir.

Para la segunda parte, el primer ensayo (III.2.1) enfrenta a un tema de carácter general, como el de la actividad interpretativa del juez, pero en la lógica de servir como herramienta utilizada para ofrecer una protección más completa de los derechos.

Superada la concepción del juez como un aplicador mecánico de la ley, comprometido con una actividad puramente cognitiva, es casi unánimemente reconocido, el aporte personal del juez para determinar el contenido de la disposición. Una ley es general y abstracta y prevé que el supuesto puede ser blanco o también negro, mientras que en la realidad, los supuestos son de color gris. Por ello, el juez es quien debe decidir si se trata de un gris que está más cerca del blanco o el negro. De particular importancia para la protección de los derechos es la técnica denominada interpretación conforme, según el cual, después de haber reconocido la posibilidad de dar diferentes interpretaciones al texto, el juez debe seguir la que mayormente es conforme con la Constitución. Esto ha permitido que muchos jueces resuelvan sus propias dudas de legitimidad constitucionalidad a través de una interpretación constitucionalmente conforme, en lugar de someter la constitución al examen de la Corte Constitucional. La misma técnica ha sido usada para interpretar la ley nacional de conformidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos o el Derecho de la Unión Europea.

El segundo ensayo (III.2.2) se refiere más específicamente a la relación entre el juez y legislador en la identificación y protección de los derechos fundamentales. A partir de la conclusión errónea: el legislativo tiene el poder para especificar cuáles son los derechos, a los tribunales les corresponde protegerlos, en realidad se ha demostrado como los dos momentos están estrechamente relacionados, en el sentido de que el juez desempeña un papel importante en la identificación y la determinación del contenido de los derechos fundamentales.

El creciente papel del juez y la valoración de su función de “crear” derecho, se conecta estrechamente con la evolución de las garantías del poder judicial, del sistema de fuentes del derecho y la realización de un sistema multinivel de protección de los derechos. Asumiendo que el juez “crea” derecho, ¿esto significa que el juez se coloca en el mismo plano del legislador? La respuesta negativa a la pregunta, indica la necesidad de identificar cuáles son los límites a la actividad creadora del juez, identificando específicamente las reglas de interpretación y el necesario respeto del texto normativo, así como la legitimación de dicha actividad en un Estado democrático y de derecho, no siendo el juez elegido mediante un proceso electoral, sino a través de un concurso abierto.

Para la tercera y última sección, el primer ensayo (III.3.1) está dedicado a examinar el grado de protección de los derechos fundamentales, ofrecido a nivel nacional, por el juicio contra leyes activado a través de la vía incidental, en particular con respecto a la relación entre la Corte Constitucional y los jueces comunes. La cuestión incidental en Italia es, en efecto, la única forma de acceso a la Corte para la protección de los derechos fundamentales, por esto adquiere una importancia fundamental la relación con los jueces a quibus, desde el momento que su falta de colaboración o de sensibilidad a los nuevos valores constitucionales habría evitado que la Corte desarrolle el papel de garante de los derechos fundamentales.

De esto se ha tomado conciencia en la propia Corte, y por ello desde los primeros años se ha tratado de interpretar la noción de “juez” en un sentido más amplio, para facilitar el acceso y no ser demasiado fiscalizador al evaluar la admisibilidad de las cuestiones. La importancia de la relación entre la Corte y los jueces no radica solamente para el acceso (“fase ascendente”), sino también para la aplicación de las decisiones de la Corte (“fase descendente”). El éxito del juicio incidental en la protección de los derechos puede considerarse ciertamente el resultado de la cooperación entre la Corte y los jueces ordinarios, una “relación virtuosa” que corre el riesgo de ser interrumpida por la posible introducción en Italia de un recurso individual directo contra las decisiones de los jueces.

En el segundo ensayo (III.3.2) el mismo objeto es visto, esta vez, a través de la óptica de las relaciones que se han venido estableciendo entre la Corte Constitucional y el legislador, el cual dado el objeto del juicio, en cierto sentido asume el papel de los acusados en el procedimiento ante la Corte Constitucional. Aspecto particularmente importante es el límite, siempre difícilmente definible, entre el ámbito que debe ser considerado reservado para las decisiones discrecionales del legislador, y el previsto para la obra de control confiada a la Corte.

Esto ha planteado problemas particulares tanto en relación a las sentencias manipulativas con las cuales el juez constitucional no se limita a declarar la inconstitucionalidad de una ley, sino que también procede a reescribir parte de la disposición objeto de la sentencia; así como por el control de la Corte sobre la “razonabilidad” de la ley, a través de la ponderación entre los distintos derechos y valores fundamentales, que en este caso están en juego.

La relación entre la Corte y el legislativo en algunos casos también ha permitido señalar cuáles son los poderes de éste último, frente a una declaración de inconstitucionalidad, para valorar las posibilidades que el legislador tiene para volver a aprobar la ley declarada inconstitucional y con qué efectos. Es decir, el problema de establecer a quien corresponde la última palabra.

El tercer ensayo (III.3.3) finalmente está dedicado a evaluar la incidencia, para la protección de los derechos fundamentales, del nivel supranacional y, por lo tanto, de una forma multinivel de protección. La aprobación de diferentes Cartas de derechos en Europa, también dio lugar a la creación de diferentes jueces, competentes cada uno de proporcionar una protección específica a los derechos establecidos en la Carta, el juez constitucional de la Constitución, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para la Carta de los derechos de la UE.

Puesto que son a menudo los mismos o similares derechos, se ha planteado el problema del vínculo entre los diferentes jueces y al respecto se ha elaborado el concepto de “diálogo” entre las Cortes. Este ha sido facilitado de la previsión de herramientas específicas, como el recurso prejudicial de los tribunales nacionales para solicitar a la Corte de Justicia la correcta interpretación del derecho de la Unión Europea, o el principio de subsidiariedad para el recurso ante la Corte Europea de los derechos humanos. Es natural también la posibilidad de que se produzcan situaciones reales o latentes de conflicto entre los diferentes niveles de protección, y por ello, es necesaria la previsión de instituciones que permitan prevenir el surgimiento de decisiones contrastantes sobre el mismo caso.

Algunos eventos próximos podrían desempeñar una influencia decisiva en el “diálogo” entre las Cortes, en particular, la posible adhesión de la Unión Europea al CEDH y la activación de un requerimiento de opinión a la Corte Europea, en virtud del Protocolo n. 16 de la CEDH.

* Traducción del texto al cuidado de Gorki Gonzales Mantilla

1 MODUGNO, Corte costituzionale e potere legislativo, in BARILE, CHELI, GRASSI, Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bologna, 1982, 19 ss.

2 ZAGREBELSKY, La Corte costituzionale e il legislatore, in BARILE, CHELI, GRASSI, Corte costituzionale cit., 103 ss.

3 CHELI, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996, 15.

4 ZAGREBELSKY, Principi e voti, Torino, 2005, 35 ss.

– I –
JUSTICIA CONSTITUCIONAL

– I.1 –
Origen, modelos de la justicia constitucional
y naturaleza de los tribunales constitucionales

La transición desde el Estado absoluto al Estado legal, a través de la afirmación del Estado de Derecho, tiene como consecuencia la sujeción de todas las personas a la ley, incluidas las autoridades públicas, hasta entonces consideradas legibus solutae. De este modo la realización del Estado de Derecho ha dado lugar a la creación de tribunales especiales, es decir, dotados de una sensibilidad especial para juzgar a las autoridades públicas demandadas por los ciudadanos. Por ello fue creada al final del siglo XIX la justicia administrativa.

Asimismo, la transición del Estado legal al Estado constitucional se basa en la presencia de un texto formal en la Constitución, que contiene tanto los derechos fundamentales como las normas que rigen las relaciones entre los órganos de gobierno del Estado. Como resultado, no sólo las autoridades públicas, sino también el mismo parlamento, expresión directa del cuerpo electoral, está obligado a respetar los principios constitucionales. Para que estos principios se respeten realmente, es necesario identificar los procesos y herramientas que tienen la función de sancionar cualquier violación a los mismos.

Es por esta razón que nació la justicia constitucional, a la cual se reconocen dos funciones básicas: por un lado, el control de la conformidad de las leyes con la Constitución y, de otro, la resolución de conflictos entre los órganos de gobierno o entre las divisiones territoriales de un Estado, en particular entre las autoridades locales y el Estado central.

Aunque en la antigua Grecia, Roma, la Edad Media o en la Carta Magna hubiese existido la idea de una ley superior —casi como una especie de ley natural— la justicia constitucional moderna está ligada a un concepto diferente de Constitución, esto es, como fuente del derecho y con carácter rígido.

Una Constitución que nació en Europa después de las trágicas experiencias fascistas y del totalitarismo nazi en la primera mitad del siglo XX, mostró cómo el mito de la superioridad del Parlamento y de la ley como expresión de la soberanía popular, no logró impedir la adopción de leyes aprobadas contra del principio de igualdad y de dignidad humana. La promulgación de las leyes raciales es un claro ejemplo de lo afirmado. Por esto la Constitución contiene los principios y valores que han de resistir a las cambiantes mayorías y que también vinculan al Parlamento y a los órganos de gobierno. Por lo tanto, la Constitución no es un acto político, sino una fuente de derecho, al igual que otras de su clase, con la particularidad de que se coloca en un nivel superior, y que se expresa en su rigidez. La primera experiencia de justicia constitucional de la era moderna es la de América del Norte. Antes de la Convención de 1787 de Filadelfia, las colonias americanas, como expresión de la autonomía de la patria inglesa (donde se erigía la supremacía absoluta y la omnipotencia de la ley que puede hacerlo todo, excepto cambiar un hombre en una mujer), habían afirmado la superioridad de Ley Natural, como expresión de los derechos originales pertenecientes al pueblo, por encima de la ley parlamentaria inglesa.

La Constitución de las colonias (1776-1777) es la ley fundamental que reconoce estos derechos siendo, en ese sentido, superior a la ley inglesa. La Constitución es vista, entonces, como la expresión de un poder constituyente que establece los principios y las normas, incluyendo aquellos que reconocen el poder de los parlamentos, que, por lo tanto, como poderes constituidos, están sujetos a los principios y a las reglas constitucionales. En esa línea de ideas, es de fundamental importancia el capítulo 78 de El Federalista de Hamilton, donde se afirma que la Constitución de los Estados Unidos (1787) no se refiere a la cuestión de la constitucionalidad de las leyes, sino que regula las funciones del poder judicial, como poder independiente del poder político.

El Poder Judicial es el más débil entre los distintos poderes, ya que no tiene una fuerza o voluntad propias y, por esto, debe ser protegida específicamente a través de una serie de garantías de independencia de los otros poderes. Por esta razón, es el órgano más adecuado para llevar a cabo el control de constitucionalidad, que se deriva de la facultad general de interpretación del juez y de la superioridad de la Constitución con respecto a la ley. Según Hamilton una ley contraria a la Constitución va más allá de la delegación efectuada por la Asamblea Constituyente al legislador y por lo tanto “ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido, y si la ley ordinaria está en conflicto con la Constitución, se prefiere la segunda y a la voluntad de delegados la voluntad del pueblo”.

Sobre la base de estos principios en 1803 se pronunció la famosa sentencia Marbury v. Madison por la Corte presidida por Marshall. En el presente caso, el juez Marbury había emprendido acciones legales contra el ministro Madison dado que no había sido nombrado formalmente como juez, debido principalmente a razones políticas. El Tribunal estaba de acuerdo con el demandante en cuanto al fondo, pero plantea un problema sobre su competencia para juzgar, ya que esta se encontraba en en conflicto, a nivel legal, con las disposiciones que la misma Constitución delimitaba.

De este modo, se pone de relieve el problema de la relación entre la ley y la Constitución, y cuál de las dos debe prevalecer en caso de conflicto y con qué efectos. La respuesta del Tribunal fue clara: “o la Constitución es una ley superior o tiene rango de ley ordinaria y se puede cambiar cada vez que el legislador así lo decide. Si es válida la primera alternativa, una ley ordinaria en contra de la Constitución no es ley; si es válida la segunda, entonces las constituciones son absurdos intentos, por parte de las personas, de establecer límites a un poder de naturaleza no limitable”.

Diferente es la situación en esos años en Europa, donde el dualismo entre monarquía y parlamento deja abierta las preguntas acerca del sujeto titular de la soberanía y sobre los verdaderos garantes de la Constitución. En la Francia revolucionaria el concepto de Constitución, sin embargo, es diferente de lo que hemos visto en América del Norte. La Constitución de 1791 representa un pacto entre la monarquía y el parlamento, expresión de la burguesía y está escrita no para limitar el Poder Legislativo, sino para imponer la supremacía del mismo a través de la ley. Nos encontramos, de este modo, ante una función de la Constitución muy diferente. Así, cuando el parlamento pretende dominar sobre la monarquía, el imperio de la ley no encuentra límites por parte de ninguna norma de rango superior porque esto tendría el efecto de limitar la expresión política de la burguesía. Las constituciones de este período, de este modo, pueden ser modificadas por las leyes ordinarias y por eso se conocen como “constituciones flexibles”.

Por estas razones, en Francia a finales del siglo dieciocho no serán exitosos los intentos por introducir las diversas formas de control del Poder Legislativo, inclusive el más perfeccionado de Sieyes en 1795, de introducir una jurie constitutionnaire. También, será importante para el destino de la justicia constitucional en Europa la conocida controversia que vio enfrentados , alrededor de 1920, a Hans Kelsen y Carl Schmitt. Para el primero, la Constitución establece las reglas que forman las normas jurídicas, por lo que la garantía formal de la Constitución se concreta en la existencia de un procedimiento agravado para su modificación; a su vez, la Constitución establece también el contenido de los derechos, y que representan límites sustanciales a la revisión de la misma.

Según Kelsen, el respeto de la regularidad del sistema de las fuentes es también el respeto de la Constitución y tutela de las minorías. A partir de esta noción de la Constitución el jurista vienés plantea el problema de identificar el órgano más adecuado para ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes. Se excluye la posibilidad de que este pudiese ser la misma autoridad que aprobó el acto de control. “Sería una ingenuidad política creer que el cuerpo legislativo pueda cancelar una ley aprobada por él”. “La tarea de anular los actos inconstitucionales se debe realizar —según Kelsen— a través de un cuerpo distinto, independiente de él y de cualquier otra autoridad del Estado, es decir de un tribunal o una Corte Constitucional”. Así, también, se excluye la posibilidad de que se viole la soberanía del Parlamento, ya que el Poder Legislativo está subordinado a la Constitución. Por último, afirma que no existe una violación del principio de separación de poderes en tanto el Tribunal que anuló una ley no es un juez común sino un órgano legislativo que opera con diferentes criterios, y sus poderes están todos en la Constitución sin detentar poderes creativos. Sobre estas declaraciones, acerca de la naturaleza del órgano constitucional, se volverá a hablar en la parte final de este trabajo.

La postura de Carl Schmitt se encuentra en la otra orilla, sobre todo en lo que respecta a la noción de Constitución, enfatizando el problema de la identificación del órgano más adecuado para llevar a cabo el control de la constitucionalidad de las leyes. Schmitt excluye que pueda ser el poder judicial porque esto crearía un estado jurisdiccional. La noción de Constitución a la que se refiere Schmitt no es formalista, sino la considera una expresión del compromiso entre las distintas fuerzas políticas, partes en el contrato. Por lo tanto, la ley parlamentaria es expresión del pluralismo social y las eventuales disputas que surgieran no pueden ser decididas por un juez, sino por un órgano político superior.

Se introduce así la figura de un sujeto por fuera de los tres poderes tradicionales del Estado, en posición independiente y neutral: el Presidente del Reich. Es éste quien, en caso las tendencias pluralistas hagan difícil la actividad del legislador, debe defender la unidad del pueblo como totalidad política y ser, además, el guardián y defensor de la unidad constitucional.Las primeras realizaciones concretas de un sistema de justicia constitucional en Europa están representadas por la Constitución de Weimar de 1919 y las de Checoslovaquia y Austria en 1920, como modelos centralizados y abstractos. En 1931, en España se ensayó un Tribunal de Garantías Constitucionales, que realizó un tipo de control más político que jurídico. Las experiencias más importantes se ponen en marcha solo después de la Segunda Guerra Mundial y se fundan en un concepto diferente de Constitución, como pactum societatis, de naturaleza pluralista y por lo tanto como compromiso entre las diferentes fuerzas políticas. Se supera así el dualismo entre la monarquía y el parlamento y se delimita una esfera de principios y valores comunes sustraídas al principio de la mayoría. Se supera incluso el principio de inviolabilidad de la ley y el dogma de la no sindacabilidad absoluta y se realizan las condiciones para operar el control de la ley y para la creación de una verdadera justicia constitucional. En Europa, a diferencia de lo que ocurrió en América del Norte, se decidió asignar el control de constitucionalidad a un nuevo sujeto hasta entonces inexistente y en particular, se decidió no asignar esta tarea a los tribunales ordinarios.

Lo afirmado se sustenta particularmente en tres razones:

a) La naturaleza programática de muchos de los principios contenidos en la Constitución, a menudo en conflicto con aquellos del período o del régimen anterior, hizo de la interpretación y la aplicación de esos principios un ejercicio demasiado político y que sugería no asignar esta función a la justicia ordinaria.

b) Una cierta desconfianza de los constituyentes hacia el poder judicial formado bajo el régimen anterior y, por eso, considerado menos sensible a los nuevos principios constitucionales.

c) La ausencia, en las experiencias europeas de civil law, del principio de stare decisis y, por lo tanto, el miedo a la formación de diferentes líneas jurisprudenciales en detrimento del principio de seguridad jurídica.

En lo que respecta a América Latina, primigeniamente, el modelo de justicia constitucional tiene carácter político. Así, en Brasil durante 1824, se crea un control político descentralizado (que obedecía a la oposición del gobernador provincial en pos de proteger los derechos de las provincias).En Bolivia en 1826 en el modelo del Senado conservador francés y de carácter preventivo En 1835, en Ecuador, el Consejo de Estado tiene la competencia de solicitar cambios en la ley aprobada por el Poder Ejecutivo y por el Parlamento.

En una segunda fase, se había extendido el modelo de América del Norte, aunque con algunas variantes, especialmente donde no se había incorporado el principio de stare decisis).

Se crearon instituciones especiales no conocidas en experiencias anteriores, como:

a) Acción popular en Venezuela en 1858.

b) Plan de veto en Colombia en 1886 por mandato del Jefe de Estado, las Cámaras pueden aprobar leyes por mayoría cualificada y, en este caso, es posible la apelación a la Corte Suprema.

En una tercera fase, se realizan modelos concentrados a través de la creación de Cortes o tribunales constitucionales, especies como resultado de la afirmación de este modelo en Europa. Encontramos también modelos mixtos, así como modelos “duales” es decir, a la vez centralizado y difuso (por ejemplo, Perú) o tambien específicas secciones o salas de la Corte Suprema (por ejemplo, Costa Rica).

La justicia constitucional tiene, como es conocido, una presencia mundial y se realiza en diferentes formas, en particular en lo que respecta a la identificación y a la composición, a las vías de acceso, a las funciones asignadas y a las competencias atribuidas al juez constitucional. En el esfuerzo de proporcionar una clasificación de los modelos de justicia constitucional, la doctrina ha identificado los elementos que se consideran más característicos. De esta manera, se han destacado algunos modelos básicos, que podrían ser llamados prototipos, los cuales serán desarrollados a continuación.

Una primera distinción necesaria es aquella que surge entre el modelo político y el modelo jurisdiccional. En el primero, el control se realiza a través de una forma de colaboración con el mismo legislador. En él se pueden distinguir, además, los casos en los que el control se realiza por parte de actores políticos (formas apócrifas de control de las leyes) y aquellos en los que se produce por un juez constitucional.

Respecto al modelo de control político, los casos más frecuentes son los siguientes:

a) Los controles realizados por el mismo órgano que aprobó la ley a petición de partes externas como, por ejemplo, sucede en China. La premisa es la unidad del poder soberano, representado por la asamblea elegida y por lo tanto el único control posible es el control de la asamblea.

b) El control realizado a través de las comisiones parlamentarias, por ejemplo a través de una preevaluación o de un dictamen sobre la constitucionalidad de los proyectos propuestos.

c) El poder para devolver la ley al parlamento por parte del Jefe de Estado, que denuncia el vicio de constitucionalidad.

En este caso nos encontramos ante dos guardianes de la Constitución (Jefe de Estado y Tribunal Constitucional), uno que interviene por adelantado y otro después de la aprobación de la ley. Estas dos intervenciones funcionan de una manera muy diferente, ya que la primera es siempre abstracta, se extiende sobre todas las leyes y la violación de todos los principios constitucionales, mientras que la segunda es a menudo concreta, sólo por solicitud de las partes y con respecto a los vicios de constitucionalidad expresamente denunciados. De forma más general, el control del Jefe de Estado tiene naturaleza política y se realiza a través de modalidades y herramientas diferentes de las que utiliza el Tribunal Constitucional y su intervención también tiene un efecto mucho menor. El Jefe de Estado, de hecho, sólo puede pedir al Parlamento que reconsidere su decisión y luego volver a aprobarla otra vez, pero si esto ocurre, entonces, la ley entra en vigor; por otro lado, cuando la Corte Constitucional declara inconstitucional una ley, esta es definitivamente cancelada.

Un modelo político de juez constitucional es aquel representado por el modelo previsto inicialmente por la Constitución francesa. La aversión bien conocida de Francia al gobierno de los jueces, y en la convicción de lo sagrado de la ley, ha llevado a la creación de un modelo donde el Tribunal Constitucional —que se llama significativamente Conseil y no Cour— lleva a cabo el control de las leyes de manera abstracta (es decir, sin empezar de casos concretos); estos pueden ser activados sólo por los actores políticos (el Jefe del Estado, el Primer Ministro, los Presidentes de las Cámaras) y justo antes de la entrada en vigor de la ley. Un control por lo tanto centralizado, abstracto y a priori.

Los defectos de este sistema, especialmente con respecto a la tutela de los derechos fundamentales, son evidentes, ya que si una violación constitucional se hubiese realizado después de la entrada en vigor de la ley, este vicio no se podría remediar. Por eso, en el 2008, Francia realizó una revisión de la Constitución e introdujo un sistema de control sucesivo de las leyes, activado por los tribunales, a través de la vía incidental.

Pueden ser invocadas solo violaciones de los derechos y libertades garantizados por la Constitución y las cuestiones constitucionales pueden ser iniciadas directamente sólo por los tribunales superiores (Consejo de Estado y Tribunal Supremo), que funcionan como un filtro respecto a las cuestiones planteadas por los otros jueces. Las cuestiones no pueden ser propuestas ex officio por los tribunales, sino sólo a petición de las partes en un proceso y, en este caso, el juez constitucional puede retrasar los efectos en el tiempo de la declaración de inconstitucionalidad. Mucho más frecuente es el modelo judicial, en el que la distinción fundamental es entre el modelo difuso y el modelo concentrado, dependiendo respectivamente de si el control de las leyes se reconoce a una sola autoridad (Tribunal o Corte Constitucional) para todo el territorio nacional o a todos los jueces, durante sus juicios.

Ejemplo del segundo tipo es el modelo norteamericano, o difuso, cuya característica es la concreción, en el sentido de que el control se basa en la aplicación de la ley a un caso concreto y en la naturaleza declarativa de las decisiones de inconstitucionalidad, lo que significa que la declaración de inconstitucionalidad es eficaz solo para el proceso que dio lugar al juicio constitucional y no conduce sin embargo, a la eliminación de la norma.

En la realización concreta del sistema, dos son los aspectos que deben subrayarse:

a) El primero se refiere al hecho de que el principio de stare decisis ha determinado la eficacia erga omnes de las declaraciones de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de los Estados Unidos, proporcionando la misma eficacia que otorgan los tribunales constitucionales europeos

b) El segundo es la práctica de la selección de los casos, es decir, el hecho de que la Corte Suprema no se pronuncia sobre todos los casos que recibe, sino que sólo sobre los que se considera más importantes o relevantes.

Volviendo ahora un momento a la primera tipología de sistema de justicia constitucional analizado, es decir al modelo concentrado, podemos tomar como ejemplo la Constitución austríaca de 1920, donde el control de las leyes se realiza a traves de la vía principal, que se activa sólo por determinadas entidades, sin referencias a la aplicación de la ley de manera totalmente abstracta; además las sentencias de inconstitucionalidad tienen carácter constitutivo y producen la anulación de la ley erga omnes con efectos no retroactivos.

De la hibridación de los dos modelos puros, es decir el difuso y el concentrado, nació el tercer modelo que algunos denominan modelo europeo, sin embargo es más correcto que se defina como modelo mixto. Esta hibridación se justifica por la puesta en escena de de un modo específico de acceso a la jurisdicción constitucional, representado por la vía incidental. De esta forma, cualquier juez en el curso de un proceso, bien sea este de oficio o a petición de cualquiera de las partes, si considera que la ley que él tiene que aplicar para resolver el proceso plantea problemas graves de conformidad con la Constitución, emitirá un pronunciamiento que suspende el juicio en curso. Luego, transmitirá la tarea de decidir sobre la cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, el control de la ley permanece de naturaleza concentrada, pero la iniciativa se concede a todos los jueces (un control concentrado entonces, pero con iniciativa difusa). El juicio del Tribunal Constitucional permanece sobre la ley, como acto general y abstracto y puede, por lo tanto, producir la eliminación de la ley con efecto erga omnes, pero tiene también naturaleza concreta porque la cuestión tiene su origen en la necesidad de aplicar la ley a un caso específico.

La peculiaridad del modelo mixto —que ha visto aplicaciones importantes en Italia, Portugal, España, Alemania— reside en el hecho de que, además de la vía incidental, hay otras formas de acceso al Tribunal Constitucional, en particular una vía principal, que se activa por ejemplo, a través del Jefe del Estado, por las minorías parlamentarias o por las autoridades locales, así como mediante una acción directa individual (amparo) para la tutela de los derechos fundamentales.

De manera reciente, un cuarto modelo también se deriva de la particular relación entre el modelo difuso y el concentrado, pero en este caso el carácter difuso no funciona en el nivel de la iniciativa, sino en paralelo con el sistema concentrado. Se habla en este caso de “sistema dual”.

Los ejemplos más claros de este cuarto modelo se encuentran en los siguientes sistemas:

a) El portugués, que en la Constitución de 1911 había previsto un sistema difuso, mientras que la de 1976 añadió un sistema concentrado. Las decisiones de los tribunales ordinarios sobre la cuestión de constitucionalidad (a nivel difuso) pueden ser recurridas ante el Tribunal Constitucional, que decide sobre la eliminación definitiva de la norma.

b) El griego, en el que los jueces están obligados a no aplicar las leyes inconstitucionales (a nivel difuso), pero para superar la ausencia del principio de stare decisis, el Tribunal Supremo juzga en su caso sobre las diferencias en la interpretación de los tribunales de vértice.

c) El ruso, en el que los jueces pueden no aplicar la ley (a nivel difuso) si el contraste con la Constitución es claro y con respecto a preceptos constitucionales de aplicación inmediata y plantear la cuestión de inconstitucionalidad, cuando haya un mayor grado de discrecionalidad.

d) El peruano, donde hay dos sistemas, concentrado y difuso, sin ninguna coordinación aparente, que operan, según la expresión de Belaúnde, “en paralelo”. Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad a nivel central no tiene efecto retroactivo, mientras la misma declaración a nivel difuso tiene valor sólo como precedente.

Por último, si nos fijamos en la circulación de los modelos mencionados anteriormente, podemos concluir que el modelo político ha tenido una escasa difusión, sobre todo como consecuencia de la creciente importancia que ha tenido la interpretación de las fuentes, particularmente por parte de los jueces. Este modelo, de hecho, como control a priori, no puede tener en cuenta los resultados de la interpretación. Mucho mejor fue la suerte del modelo jurisdiccional, especialmente en Europa del Este después de la caída de la URSS, donde en general se siguió el modelo concentrado, con gran desarrollo de los recursos directos.
El modelo difuso encontró una mayor aplicación en los países del common law, mientras que en otros se ha planteado la cuestión de superar la falta del principio de stare decisis.

A modo de conclusión, en el modelo concentrado de justicia constitucional, el Tribunal Constitucional es un órgano totalmente nuevo Esto plantea la necesidad de reflexionar sobre la naturaleza del mismo, sobre todo porque se trata de una entidad mixta o ambigua, ya que tiene la competencia para juzgar un acto típicamente político como es la ley, pero lo hace a través de un proceso característico de los tribunales.

Por esta razón, se han propuesto dos reconstrucciones diferentes:

a) La primera radica en que el Tribunal Constitucional debe ser considerado un órgano paralegislativo. De este modo, se encuentra no en oposición a la función legislativa del parlamento y con competencias que no son “de sustitución”, sino que son “colaterales” a las del parlamento. Una institución que, por lo tanto, tiene una función de codeterminación de la dirección política y no de control posterior sobre la ley y de sanción de la misma.

b) la segunda, es la que reconoce el Tribunal Constitucional como órgano de carácter jurisdiccional, con una clara distinción de funciones respecto del parlamento. Esto se evidencia en la necesidad de que este Tribunal deba motivar sus decisiones, obligación que es típica del pronunciamiento jurisdiccional.

Hablar de la naturaleza política del Tribunal Constitucional tiene como base una noción de política totalmente diferente de la que se utiliza al referirse a la naturaleza política del Parlamento. En este sentido, G. Zagrebelsky señala dos sentidos diferentes de la palabra “política”. El primero como pactum societatis, es decir, como una actividad orientada a la producción de unión: la segunda como pactum subjectionis, entonces, como una competencia entre las partes políticas para obtener la mayoría.

El Tribunal Constitucional se ubicaría, dentro de su dimensión política, en el primer sentido y, cuando se encuentra fuera de la misma, en el segundo sentido.

El carácter híbrido dio al Tribunal Constitucional la flexibilidad para adaptarse a diferentes momentos históricos, acentuando ahora el carácter político y jurisdiccional, en función de las características del específico sistema político. Así, el Tribunal Constitucional no es ciertamente un órgano político en el sentido estricto de la palabra, y sería muy negativo lo fuese, dado que esto anularía su función contramayoritaria y sería un apoyo inútil de la mayoría política.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional no es ni siquiera un juez equiparable al juez ordinario, ya que en eso caso nos encontraríamos ante la ausencia de una sensibilidad política necesaria. Para la tutela de la Constitución y de los valores contenidos en ella, tenemos que pedir al Tribunal Constitucional una sabia oscilación entre la política y la jurisdicción, sin excederse en un sentido, o en el otro.

El juez constitucional goza de márgenes de elección sin duda más elevados que los tribunales ordinarios, pero el Tribunal Constitucional debe funcionar siempre con absoluto respecto de dos límites, a saber:

a) el texto constitucional

b) la obligación de motivación.

Sólo así el Tribunal Constitucional puede distinguir sus decisiones y sus elecciones de aquellas de los órganos políticos, directa o indirectamente representativos del cuerpo electoral, que al contrario son libres de determinar “si”, “qué” y “cuándo” decidir. El Tribunal Constitucional no encuentra su legitimidad en el principio de la soberanía popular, sino en el respeto de las reglas y en aplicación de la Constitución, por lo que su obra tiene algunas limitaciones insuperables y debe decidir

a) Solo si alguien lo demanda

b) Solo en lo que se le preguntó

c) En el respeto del tiempo y condiciones establecidas en las normas procesales.

La observancia del Tribunal Constitucional de las normas procesales constituye un valor importante para la previsibilidad de sus decisiones y el respeto de los derechos involucrados. Una disciplina del proceso constitucional que permita reducir en lo posible la discreción del Tribunal Constitucional es la más sólida garantía del carácter jurisdiccional de sus funciones y en las que reside la mejor tutelade su independencia y de su funcionalidad.

Para responder a su papel de garante de la Constitución contra la actividad de los órganos políticos, la actividad del Tribunal Constitucional sólo puede ser aquella que es propia de un órgano de justicia, aunque a un nivel constitucional, con poderes definidos. No debe aspirar a desarrollar el país en función de principios y valores sustancialmente nuevos, por qué no posee ni las habilidades ni la fuerza política necesaria para ejercer funciones reales de dirección política. Los propósitos que subyacen a su creación pueden llevarse a cabo principalmente a través de un uso inteligente de las técnicas procesales y de los diferentes tipos de decisiones. Ir más allá de sus competencias expondría al Tribunal Constitucional a enfrentamientos políticos de los que no podría salir victorioso.

– I.2 –
El Derecho procesal constitucional:
una reflexión en torno al significado y valor de
las reglas procesales en el modelo de justicia
constitucional previsto y realizado en Italia

Sumario: 1. “Derecho procesal constitucional”, “derecho constitucional procesal” y “justicia constitucional”. El significado y valor de las reglas procesales en relación al modelo de justicia constitucional.– 2. La justicia constitucional en Italia entre naturaleza “objetiva” y “subjetiva”. Los primeros estudios por obra de procesalistas, la revista “Giurisprudenza costituzionale” y la creciente atención por parte de los constitucionalistas. La prevalencia en la jurisprudencia del ánimo “objetivo” y la incidencia sobre el rol de las reglas procesales.– 3. La disminución de causas atrasadas realizada por la Corte Constitucional (1987-1989) y el aumento del nivel de concreción del juicio constitucional. El impulso para una reflexión de la doctrina sobre el significado de las reglas procesales.– 4. La naturaleza de la Corte Constitucional y de las funciones a ella atribuidas entre política y jurisdicción.– 5. Las reglas del proceso constitucional: fuentes políticas y fuentes culturales (la producción en vía jurisprudencial). La Corte Constitucional en el doble papel de legislador y de juez.– 6. Algunos ejemplos de “creación” o integración jurisprudencial de las reglas procesales en orden a los presupuestos para el juicio en vía incidental (la noción de “juez” e la noción de relevancia), al contradictorio (la noción de “parte” y la intervención de terceros) y a la tipología de las decisiones (la restitución de los actuados, lo manifiestamente infundado, la ilegitimidad constitucional consecuencial y sobrevenida, la “incompatibilidad” y las aditivas de principio).– 7. El carácter vinculante para la Corte de las reglas procesales: cuando las “regularidades” producen “reglas”. La naturaleza elástica de las reglas del proceso constitucional y la existencia de un umbral mínimo de principios procesales indisponibles para que pueda hablarse de proceso: la modulación temporal de los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad y el balance entre reglas procesales y valores sustanciales en juego.

1. “Derecho procesal constitucional”, “derecho constitucional procesal” y “justicia constitucional”. El significado y valor de las reglas procesales en relación al modelo de justicia constitucional

En varias ocasiones se ha planteado, en las discusiones y debates sobre las funciones atribuidas al juez constitucional así como a las modalidades a través de las cuales éstas son concretamente ejercidas, el problema de la existencia de un “derecho procesal constitucional”, del significado que a éste debe ser reconocido y del rol que puede desarrollar para que los tribunales constitucionales sean identificados dentro del sistema institucional.

También se ha prestado atención a la posibilidad de reconocer a tal disciplina una autonomía científica, en relación a la ciencia del Derecho constitucional y del Derecho procesal, y con cardinal relevancia en la aplicación del derecho sustancial que el juez constitucional es llamado a interpretar y aplicar en los procesos constitucionales.

Particularmente, y teniendo en cuenta la especialidad que cada proceso asume como reflejo de las instancias valorativas del derecho sustancial respectivo, se ha preguntado si es posible hablar de una “especialidad” del proceso constitucional1 y de la adaptabilidad de los principios generales o comunes de los otros procesos al constitucional2 o, invirtiendo la óptica, si es preferible estudiar las razones de las diferencias, derivadas de la ontológica distancia que separa al juez constitucional del común y, entonces, partir del rol del primero en el sistema para explicar las formas procesales de sus juicios3.

En todo caso, dadas las innegables particularidades del proceso constitucional, se ha preguntado si éstas sean capaces de no hacer posible hablar de un proceso y de la existencia de reglas procesales.

La atención se ha centrado, en algunos casos, también sobre el significado de la utilización de diversas expresiones, en especial en los diferentes países y en relación a diferentes experiencias concretas, como “justicia constitucional”, “derecho procesal constitucional” y “derecho constitucional procesal”

En línea de principio, salvo las precisiones que se harán a lo largo del presente escrito, puede entenderse que el primer término (“justicia constitucional”), usado generalmente en Europa, expresa un contenido más amplio que comprende también el rol ejercitado por los jueces comunes en el ámbito de sus juicios y, especialmente, la teoría y la noción de la Constitución, y la ubicación del juez constitucional en el ámbito de la forma de Gobierno. De tal modo el proceso constitucional resulta ser un aspecto, aunque no el único, de la justicia constitucional4.

El uso del término “derecho procesal constitucional” resulta en cambio mayormente empleado en los escritos de los estudiosos latinoamericanos y aparece ligado al mayor significado que asume en aquellas experiencias la tutela directa de los derechos fundamentales y, por tanto, al rol del juez constitucional como garante de los mismos, identificando no por casualidad en el amparo al proceso constitucional por antonomasia5.

El “derecho constitucional procesal” indica, en cambio, los principios, las categorías o los institutos constitucionales en materia procesal, válidos, por regla general, para cualquier tipo de proceso6 y, por tanto, en grande medida al constitucional, admitiendo que se pueda hablar de este tipo de proceso. La aplicación de tales principios también a este último podría ser un importante indicador respecto a si constituye o no un verdadero proceso.

Aparte de la discusión sobre cuál sea el alcance de una o de la otra expresión y admitida la necesidad de, en todo caso, precisar mejor el exacto significado al que se hace referencia (so pena de decir cosas sólo aparentemente diversas, pero en realidad muy similares o viceversa), parece indudable la influencia sobre el tema en cuestión, y sobre el significado a atribuir a las disposiciones procesales, del modelo de justicia constitucional elegido y luego realizado.

Dentro del común objetivo de remarcar la superioridad de los principios y de las reglas constitucionales respecto a las fuentes normativas jerárquicamente subordinadas y la capacidad de éstas para regular las relaciones al interior del ordenamiento y dirimir eventuales controversias de nivel constitucional, resulta fundamental la elección entre un sistema concentrado y uno difuso.

El diferente significado que las disposiciones procesales asumen, conforme a la mentada elección, se muestra evidente, en cuanto al caso del sistema difuso el control de la constitucionalidad deviene en una actividad adicional del juez común, el cual, antes de aplicar una norma legal, está obligado, de oficio o a pedido de parte, a examinar la conformidad de la misma con la Constitución. Para ello ciertamente serán establecidas reglas procesales que regulen este “incidente”, pero de alguna se someterán, sin mayor dificultad, a los principios del proceso común, como parece haber verificado, con todas las particularidades del caso, para el juicio de conformidad-disconformidad con el derecho comunitario que puede llevar al juez, a nivel difuso, aplicar-inaplicar el derecho interno.

La elección por un sistema concentrado, con la previsión de un órgano especializado y fuera de la jurisdicción, ha implicado, entre otras cosas, el efecto de atribuir al mismo también otras funciones, distintas de aquella del control de la constitucionalidad de las leyes, con carácter diverso, dando lugar a juicios respecto a los cuales las reglas procesales propias por ejemplo del juicio sobre las leyes en vía incidental no resultan más que parcialmente aplicables. De aquí la necesidad de hablar de “procesos constitucionales”, antes que de un “proceso constitucional”7.

En el ámbito de los sistemas concentrados, una influencia ciertamente notable para el tema que nos ocupa deriva de la selección entre un control de tipo político, que se plantea como una suerte de paréntesis en el iter de formación de la ley, respecto a un control de tipo jurisdiccional, atenuándose considerablemente en el primer caso el significado de las normas procesales (o procedimentales).

Un control del segundo tipo puede ser articulado y fundado principalmente o exclusivamente sobre una forma abstracta (y frecuentemente preventiva, respecto a la entrada en vigor de la ley) y tener una finalidad “objetiva” de depuración del ordenamiento de leyes inconstitucionales. Un juicio desarrollado, por tanto, en el interés general, en el cual no está incluida alguna atención a la tutela de situaciones específicas.

El control en forma jurisdiccional, en cambio, puede tener también una finalidad de garantía de los derechos fundamentales constitucionalmente tutelados, aunque en forma de tutela indirecta respecto a la finalidad principal (así es aunque la finalidad del control sea de carácter “objetivo” o “subjetivo”) o bien tener “sólo” la finalidad de garantizar directamente contra eventuales violaciones de los derechos fundamentales e inviolables (a través, por lo general, de un recurso presentado directamente por el individuo).

El relieve que asumen la existencia de reglas procesales y el respeto de las mismas tiende a aumentar proporcionalmente a medida que el sistema contenga mayores formas de tutela de situaciones subjetivas y de derechos fundamentales y también a medida que las mismas devengan en importantes y exclusivas a los fines del juicio8. De aquí la importancia, para el juicio en vía incidental, de la problemática inherente a las relaciones que se plantean entre el juicio a quo y el juicio constitucional, en el sentido de total autonomía o bien de dependencia, a través de la configuración del primero como mera ocassio o del segundo como paréntesis del juicio principal y en posición sirviente respecto a los intereses que en éste se hacen valer9.

En consideración a ello se ha sostenido que proceso y Derecho procesal existen sólo donde el proceso está dirigido a la tutela de derechos individuales que pretenden hacerse valer y donde entonces, debiendo decidir sobre posiciones ajenas, el derecho procesal es absolutamente inderogable por parte del sujeto público, mientras que cuando el procedimiento se desarrolla en el interés del sujeto público y del buen ejercicio de la función del mismo, se deberá hablar de “derecho procedimental”, el cual es de considerarse mayormente derogable y en la “disponibilidad” del sujeto10.

2. La justicia constitucional en Italia entre naturaleza “objetiva” y “subjetiva”. Los primeros estudios por obra de procesalistas, la revista “Giurisprudenza costituzionale” y la creciente atención por parte de los constitucionalistas. La prevalencia en la jurisprudencia del ánimo “objetivo” y la incidencia sobre el rol de las reglas procesales

En Italia la elección, como es notorio, fue hacia un modelo perteneciente a aquellos definidos como “mixto” o “derivados” por el hecho de proceder a una suerte de contaminación del modelo concentrado-abstracto, a través de la previsión de un sistema concentrado, pero de iniciativa difusa, fundado en particular sobre la denominada vía incidental que reconoce a cada juez la facultad-deber de remitir al examen del juez constitucional la resolución de una duda de constitucionalidad relativa a la ley específica de la cual debe hacer aplicación en el ámbito de su juicio. Una función caracterizada, por tanto, por un necesario trabajo de colaboración entre la autoridad judicial y el juez constitucional, si bien ambos con un rol propio y una específica competencia.

La atribución a la Corte Constitucional de una doble función, de carácter “objetivo” o “subjetivo” y por tanto la posibilidad de configurar el juicio correspondiente de manera muy diferente, estaba ya presente en la exposición escrita que Vicenzo Gueli presentó a la llamada Comisión Forti, que preparó y anticipó la labor de la Asamblea Constituyente. En efecto, él pone claramente en evidencia la posibilidad de configurar la Corte como un órgano destinado esencialmente a la tutela de los valores y de las normas constitucionales y, por consiguiente, a la eliminación de las leyes o de los actos con fuerza de ley que las contradigan o también como órgano de garantía y de tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos recogidos por la Constitución.

El resultado al que arribó tal Comisión, al término de sus trabajos, fue decisivamente favorable a la primera de las dos hipótesis y, en efecto, propuso una amplia legitimación para el acceso a la Corte.

También los trabajos preparatorios que se desarrollaron bajo la Subcomisión competente, la Comisión de los Setenta y cinco y el Comité de los dieciocho de la Asamblea Constituyente concluyeron con la caracterización del rol de la Corte principalmente en orden al recurso directo, respecto al cual se provee a estilar un específico elenco de legitimados, mientras el juicio en vía incidental estaba previsto, pero con un rol decisivamente subsidiario, para una mejor tutela de los derechos fundamentales del individuo.

La discusión en Asamblea constituyente fue muy caótica, tanto que algunas fuerzas políticas confundieron sin dudar la acción directa del individuo con el juicio en vía incidental, proponiendo la supresión de ambas y a consecuencia de tal discusión fue aprobada la enmienda Arata (luego considerada por alguno un “infortunio”) que reenviaba a la ley la determinación de los sistemas de instauración y de los sujetos legitimados a para accionar directamente ante la Corte Constitucional.

Al cumplir el compromiso que la Asamblea había asumido de aprobar una ley antes de su disolución, ella imprevisiblemente alcanza a volcar las conclusiones de la Comisión Forti primero y las de la misma Asamblea Constituyente después, eliminando totalmente el recurso directo y abstracto a la Corte Constitucional, dejando exclusivamente el recurso incidental y llegando entonces a caracterizar el control de las leyes mayormente en sentido jurisdiccional-concreto, después que lo mismo parecía destinado a ser construido sobre criterios totalmente diferentes.

La posterior ley n. 87 de 1953 contiene una disciplina que se desarrolla en el ámbito de la última elección realizada por los constituyentes y configuró un tipo de proceso que apunta a un control ejercitado sobre las leyes esencialmente para la tutela del derecho constitucionalmente garantizado del ciudadano y con respecto a su específica y concreta situación, más que a la eliminación de la ley inconstitucional en el interés general del ordenamiento, lo cual habría conducido, en cambio, a la previsión de un recurso directo y abstracto ante la Corte Constitucional.

El carácter híbrido, muchas veces subrayado por la doctrina, de la disciplina del proceso constitucional encuentra quizá una explicación en el hecho que, al momento en el cual se realizaban ciertas elecciones (que después resultaron ser fundamentales, como la del carácter centralizado, el modo de elección de los miembros de la Corte Constitucional o la eficacia de sus sentencias), se pensaba, como se ha dicho, en un tipo de control de constitucionalidad diferente al que luego fue aprobado11.

En los años que precedieron la entrada en función de la Corte Constitucional, o en aquellos inmediatamente sucesivos, el control de la constitucionalidad fue examinado principalmente desde una óptica procesalista12 y a menudo por parte de estudiosos del Derecho procesal, los cuales, al afrontar las diversas cuestiones planteadas, lo hacen aplicando las conocidas categorías del Derecho procesal, elaboradas especialmente por los cultores del Derecho procesal civil, al nuevo proceso constitucional, sin plantearse si quiera la cuestión de si se estaba ante un proceso, dando ello por sentado indebidamente. Esto, también por parte de cuantos tendían a reconstruir el rol de la Corte Constitucional aproximándolo más al del legislador que al del juez13.

La Corte Constitucional, una vez instaurada, expresa, mediante un acto normativo antes incluso que por medio de la jurisprudencia, su propia concepción del control de la constitucionalidad, aprobando normas complementarias para los juicios e introduciendo reglas procesales que parecen tender a recuperar, en parte, y valorar el interés general que subyace a la particular cuestión planteada de legitimidad constitucional.

Cuando inició sus funciones, la Corte Constitucional se vio precisada a trabajar y desarrollar sus actividades especialmente en el aspecto más importante y relativo al control de constitucionalidad de las leyes, sustancialmente sobre la base de una sola vía de acceso: la del juicio en vía incidental, la cual, mientras en otras experiencias de justicia constitucional ha representado “una” de las vías de acceso, en nuestro caso ha representado hasta ahora la “única” vía de acceso.

Por tanto, no obstante la vía incidental sea el instrumento más idóneo para realizar una garantía de tipo “subjetivo”, la Corte ha terminado por concretizar también la otra (aquella “objetiva”), en torno a la misma base e investidura14.

Ya en los primeros pronunciamientos la Corte Constitucional ha debido enfrentar delicados y complejos problemas conexos a la concepción y naturaleza de la Constitución. Entre estos la posibilidad de configurar, al interior del texto constitucional, disposiciones de carácter preceptivo frente a otras de carácter meramente programático, dirigidas sólo al legislador y privadas de eficacia jurídica; la aplicabilidad, a las leyes anteriores a la Constitución, del instituto de la abrogación o el de la inconstitucionalidad y por tanto la posibilidad de aplicarles el control de constitucionalidad; la existencia de dos distintos planos, el de la legalidad y el de la constitucionalidad, con la consiguiente separación de competencias con la autoridad judicial: a la Corte la Constitución, al juez común la ley.

El concreto funcionamiento de la Corte Constitucional es seguido, analizado y comentado también y sobre todo por parte de los estudiosos del Derecho constitucional, especialmente a través de la revista “Giurisprudenza costituzionale”, dirigida por Carlos Esposito, Costantino Mortati y Massimo Severo Giannini y en cuyo consejo de dirección figuran, entre otros, Paolo Barile, Vezio Crisafulli, Giuseppe Guarino, Carlo Lavagna, Franco Pierandrei, Aldo Sandulli y Pietro Virga.

Con respecto al estudio desarrollado antes de la entrada en funcionamiento de la Corte Constitucional o inmediatamente después por parte de los procesalistas, la atención de los constitucionalistas ha estado, sin dejar de lado aspectos de carácter constitucional, más bien dirigida a una reconstrucción del rol de la Corte Constitucional como sujeto que debe realizar y concretar los principios constitucionales, con análisis por tanto más centrados en los resultados y en la inserción de la Corte en la forma de gobierno y no en los aspectos de naturaleza procesal.

Parece, en tal sentido, de mucha importancia y significado la voz publicada por Franco Pierandrei en 1962 en la Enciplodia del diritto15 y, en alguna medida, también el volumen de dos años posteriores de Costantino Mortati16.

En la primera fase de la jurisprudencia constitucional, podemos considerar que haya prevalecido el ánimo “objetivo” respecto de aquel “subjetivo”, dada la prioritaria preocupación de la Corte por depurar el ordenamiento de la legislación heredada del régimen fascista, más aún frente a la inercia que al respecto mostró el Parlamento, que aceptó de buen agrado que fuese este el proceder durante buena parte del trabajo de eliminación de los elementos fascistas del ordenamiento.

Como consecuencia de ello, la Corte Constitucional asume en esta fase una actitud de escasa o limitada atención a las vicisitudes del juicio a quo y también a eventuales vicios de carácter procesal, preocupándose más bien en ser puesta en la condición de poder eficazmente desarrollar su rol propio de tutela de la Constitución.

El interés por los aspectos procesales es muy descuidado y los temas que son afrontados en ocasión de importantes conferencias o de balances sobre la actividad del juez constitucional versan sobre aspectos de carácter sustancial17 o a la ubicación del mismo en la forma de gobierno18.

No faltan, a mediados de los años ochenta del siglo pasado, investigaciones en torno a los aspectos de carácter procesal, siempre de parte de constitucionalistas, a menudo con particular atención a los aspectos sistemáticos del ordenamiento19.

3. La disminución de causas atrasadas realizada por la Corte Constitucional (1987-1989) y el aumento del nivel de concreción del juicio constitucional. El impulso para una reflexión de la doctrina sobre el significado de las reglas procesales

Un efecto muy importante y real “punto de inflexión” sobre las temáticas bajo examen viene a depender de la realización del trabajo de disminución de causas atrasadas, obtenida en los años 1987-1989. Ello tanto con respecto a la concretas modalidades a través de las cuales un resultado similar ha sido realizado, como con respecto a las consecuencias de la eliminación de la carga procesal pendiente se derivan para la Corte Constitucional.

Bajo el primer aspecto, la disminución de las numerosas causas que desde años estaban pendientes ante la Corte Constitucional ha sido alcanzada por ésta sin necesidad de una relevante modificación de la disciplina relativa a los procesos constitucionales, que fija los modos, los plazos y las características de desenvolvimiento.

En efecto, si se excluye la modificación de las normas complementarias para los juicios ante la Corte Constitucional, aprobada el 7 de julio de 1987 —con la cual se decidió que las sentencias y las ordenanzas de la Corte fuesen suscritas, no ya “por el presidente y por todos los jueces, sin mención del juez que las ha redactado”, sino solamente por el presidente y por el juez “redactor”— no se registran, para el juicio en vía incidental, otras modificaciones formales de la disciplina procesal.

Ello no excluye que la Corte Constitucional haya optado, sobre todo en el trienio arriba recordado, por una diferente, a menudo muy diferente, interpretación de algunas disposiciones reguladoras del proceso constitucional y haya empleado instrumentos antes desconocidos, por lo menos para el significado de su propia precedente y treintenal jurisprudencia20.

La eliminación de la carga, en efecto, fue perseguida también a través de un modo en general más superficial y apresurado al examinar ciertas cuestiones y recurriendo de manera masificada a decisiones dictadas en sesión privada y sustancialmente carentes de adecuada motivación21.

Bajo el segundo aspecto, los periodos de tiempo drásticamente reducidos de las decisiones de la Corte en relación al momento de la emisión de la orden de remisión, han determinado una acentuada atención de la misma hacia las vicisitudes del juicio a quo, con el consiguiente aumento del nivel de concreción de los juicios constitucionales22.

El mismo presidente de la Corte Francesco Saja —bajo cuya presidencia se realizó el trabajo de disminución de carga procesal pendiente— precisó que, a pesar de la exigencia de que el examen de las cuestiones sustanciales debe prevalecer sobre los aspectos de naturaleza meramente formal, ello no significa negar en línea de principio la validez de los principios generales del Derecho procesal23 y consideró, una vez conseguido el resultado, organizar un seminario de estudios promovido por la Corte en el cual discutir precisamente sobre el proceso constitucional y del significado de las reglas procesales.

En la introducción del encuentro, el presidente Saja, haciendo referencia al trienio que acaba de concluir, recordó que la Corte se había a menudo alejado “de aquellos que consideraban vanos formalismos, tratando de arribar, siempre que sea posible, a la esencia de la cuestión (…). Naturalmente esto no significa que la Corte no esté interesada para nada en los aspectos procesales, que son siempre garantía de una buena marcha de la justicia”24.

En el curso del seminario diferentes intervenciones afrontaron de manera específica el tema del significado que se debe atribuir a las reglas del proceso constitucional y la gran mayoría hicieron referencia al rol de la Corte, a su ubicación en la forma de gobierno y a su legitimación en el sistema constitucional.

Particularmente Carlo Mezzanotte destacó cómo todas las categorías del proceso constitucional permanecen inestables y no son capaces de crear un Derecho procesal constitucional coherente con una clara y unívoca inspiración de fondo, debido a que el proceso constitucional se refiere al sistema de gobierno, y por tanto la incertidumbre de las categorías procesales no es más que la consecuencia de la incierta ubicación de la Corte en la forma de gobierno. Las categorías como tales pertenecen al derecho procesal, pero la razón que subyace a ellas no responde a criterios de abstracta coherencia lógica, sino a la concreción y a la objetividad del sistema que impone a la Corte un rol vinculado a la funcionalidad de la forma de gobierno, por lo cual las categorías procesales mantienen su intrínseco significado sólo en los casos donde lo conflictivo es minúsculo25.

Una posición similar fue expresada por Giovanni Bognetti, el cual consideró inoportuno empeñarse en un estudio sistemático de los principios y de las reglas procesales para los juicios constitucionales, identificando la solución a las denunciadas incoherencias en los comportamientos procesales del juez constitucional en una reformulación “flexibilizante” de los principios, hasta la introducción de un sistema de certiorari, con la superación del principio de que se resuelve sólo respecto a lo pedido. La existencia de un Derecho procesal constitucional es justificada, pero a condición de que de ello fuese parte también el principio no escrito según el cual la Corte debe poder valorar el “impacto ambiental” de sus decisiones y en base a esto poder plegar y sacrificar la “lógica” de los otros principios procesales, sobre la base de un juicio de razonabilidad de ello fundado sobre la legitimidad del fin perseguido26.

La posición expresada por Mezzanotte y por Bagnetti, arriba resumida, fue considerada “inaceptable” por Gustavo Zagrebelsky, sobre el presupuesto que en el proceso constitucional están presentes no solamente leges, sino también iura y que el aspecto “objetivo” está siempre unido al “subjetivo” de la tutela de los derechos fundamentales. Sería paradójico para el autor, que luego de la aceptación de una noción de Constitución como fuente de derecho y no como acto político, tuviésemos luego que negar a los destinatarios de los derechos la posibilidad de hacerlos valer ante la Corte Constitucional, mientras la expectativa de justicia no podría subsistir sin un proceso, no siendo tampoco pensable un juez sin un Derecho procesal, el cual se transformaría en gestor arbitrario de las situaciones sobre las cuales es llamado a decidir. El Derecho procesal resulta estar, entonces, estrechamente ligado a la concepción de la Constitución y ser indispensable, pero, dadas las particularidades del proceso constitucional —que tiene tanto caracteres objetivos como subjetivos— deberá tratarse de un derecho procesal constitucional muy sui generis, para comprender una pluralidad de perspectivas en torno a múltiples bienes jurídicos, y las razones de la tutela subjetiva y objetiva, las que no siempre son coincidentes27.

En sentido similar se expresa, en su informe sumario, Valerio Onida, quien aproximó los dos diversos modos de ver y calificar las categorías procesales a la concepción de la Corte Constitucional como “super legislador” o como “super juez”, subrayando la necesidad de algunas reglas procesales, aunque adaptadas a las particularidades del proceso constitucional y que los espacios dejados a propósito al juez constitucional y los criterios según los cuales se ejerce la discrecionalidad sean explícitos28.

Sólo pocos meses después de la realización del seminario mencionado de la Corte, y siempre en relación a la realizada descarga procesal, se tuvo en Pisa otro Seminario, que tuvo por objeto una reflexión sobre las técnicas procesales empleadas por la Corte para alcanzar dicho resultado29 y sobre las repercusiones que ello podría tener en la futura ubicación de la misma en la forma del gobierno. En particular, se preguntó si la utilización de ciertas técnicas procesales habría cesado una vez eliminada la sobrecarga procesal o habría continuado como expresión de una diversa “fase” o “estación” de la justicia constitucional en Italia, interrogándose, por tanto, sobre la relación entre reglas del proceso constitucional y rol de la Corte en el sistema30.

Este seminario representó también el acto de formación sustancial de lo que luego será llamado el “Grupo de Pisa”, el cual después desarrolló en los años siguientes una actividad de estudio y de investigación caracterizada por una particular sensibilidad por los aspectos procesales de los juicios constitucionales31.

El estudio y la reflexión en torno a los aspectos procesales de los juicios constitucionales obtuvieron, después de los mencionados encuentros académicos, una notable e importante aceleración, aunque centrada, salvo pocas excepciones, en los cultores del Derecho constitucional32.

Durante los años siguientes, también luego de la reforma de la regulación didáctica, en muchas facultades de jurisprudencia y en algunas de ciencias políticas, se han activado cursos específicos de “justicia constitucional” (raramente, aunque me parece que en un solo caso, ha sido usada la nomenclatura “derecho procesal constitucional”) y se han escrito manuales de “justicia constitucional”33.

Los cursos respectivos normalmente son dictados por constitucionalistas y están dedicados a los modelos de justicia constitucional, a las razones de su existencia, a la composición y a las funciones atribuidas al juez constitucional y a las reglas procesales de los juicios correspondientes, a su ubicación en la forma de gobierno, a las relaciones que, especialmente en los últimos años, se han instaurado con la Corte Europea de Derechos Humanos y con la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (la Corte y las Cortes), así como a las perspectivas de reforma en discusión o consideradas necesarias para una mejor realización y una mayor eficacia de las funciones atribuidas a la Corte.

4. La naturaleza de la Corte Constitucional y de las funciones a ella atribuidas entre política y jurisdicción

La existencia de un Derecho procesal constitucional no resulta, por tanto, ligada a la presencia de reglas procesales específicamente dirigidas a regular los juicios ante la Corte Constitucional; ello es algo sobre lo que ya no se puede dudar, como tampoco se puede dudar de que las mismas sean “reglas” jurídicas y no meras indicaciones, apreciadas solamente bajo el aspecto de su “regularidad” ubicable en la jurisprudencia constitucional34.

En otros términos, el problema parece concentrarse sobre la naturaleza vinculante o no de las reglas del proceso constitucional, a su vez estrechamente vinculado al tema más amplio de la naturaleza—política o jurisdiccional— de la Corte Constitucional.

El carácter especial, resaltado de modo casi unánime, del Derecho procesal constitucional y la consiguiente necesidad de “adaptaciones” o “especificidades” que tengan en cuenta precisamente tal carácter, parece poner fin al problema de la “tolerancia” de semejantes adaptaciones o especificidades, vale decir si existen y cuáles son los límites dentro de los cuales se puede hablar (o continuar hablando) de un Derecho procesal constitucional como derecho, quizá antes que como proceso.

A tal fin, en el presente y en los sucesivos parágrafos serán sintéticamente examinados los tres perfiles de la naturaleza de la Corte Constitucional: producción y carácter vinculante de las reglas del proceso constitucional y, finalmente, los límites de tolerancia de las adaptaciones o de las especificidades.

Lo relativo a la naturaleza de la Corte Constitucional es un tema muy recurrente en los estudios sobre la justicia constitucional y un problema que podríamos definir como “histórico”, en cuanto ha acompañado siempre las discusiones en torno al rol que se debe reconocer al control de constitucionalidad de las leyes. En efecto, las reflexiones acerca de la naturaleza de la Corte derivan de la elección realizada por nuestro constituyente a favor de un sistema concentrado de control de constitucionalidad, antes que reconocer un poder similar a todos los jueces, de manera difusa.

Por tanto, la creación de un órgano “nuevo”, desconocido por el ordenamiento precedente, ponía en evidencia la necesidad de una ubicación del mismo en el ámbito de la forma de gobierno delineada por la Constitución republicana, sobre la base de una previsión de aquellas que luego pondrían en concreto las relaciones entre los diferentes sujetos institucionales del Estado.

De allí también los temores —frecuentes— manifestados por la izquierda (de recordar las notables intervenciones de Nenni y de Togliatti) hacia un órgano que, no elegido por el cuerpo electoral y, por consiguiente, con ninguna responsabilidad política, pudiese evaluar y controlar las decisiones políticas expresadas por los representantes directos del pueblo e, inclusive, anularlas.

En efecto, no podía escapar de ninguna manera a la polémica aquello que luego será denominado carácter “híbrido” o “ambiguo” de la Corte Constitucional, derivado del hecho de ser un órgano llamado a juzgar según un método y un procedimiento de carácter jurisdiccional, pero que tiene por objeto un acto típicamente político, como la ley, que no podía, en consecuencia, no colorear de política la actividad y la naturaleza del órgano de control.

El problema de la naturaleza del juez constitucional se plantea desde antes que la Corte iniciase sus funciones, mostrando de inmediato una contraposición entre quienes tendían a aproximarla al Poder Legislativo y quienes, en cambio, valoraban esencialmente los elementos jurisdiccionales.

En el primer sentido destacó Piero Calamandrei, quien definió la Corte como un órgano paralegislativo, subrayando el carácter extraño de tal órgano en el ámbito del Poder judicial y su afinidad al legislativo y reconociendo a la función de la Corte no solamente un rol de legislador negativo (declaración de inconstitucionalidad), sino también de legislador positivo, desde el momento que la declaración de infundada de una cuestión de constitucionalidad habría debido entenderse como una suerte de interpretación auténtica de la ley impugnada, que habría debido excluir categóricamente la posibilidad de volver a proponer la misma cuestión en el ámbito de otros juicios35.

En cambio, la doctrina absolutamente mayoritaria36 se pronuncia, con más o menos acentuados matices, a favor de la naturaleza jurisdiccional, observando que ello era así a pesar de las connotaciones políticas y aunque se adopte la solución de control concentrado, precisando que en algunos casos debería hablarse de carácter jurisdiccional, pero no como jurisdicción de tipo contencioso, sino de tipo voluntario, por ausencia de una litigio en sentido propio37, o de jurisdicción de anulación38.

Cuando la Corte Constitucional, en 1956, inició su funcionamiento, el problema de la naturaleza continuó planteándose pero esta vez la discusión se enriqueció por referencias a la jurisprudencia constitucional y al rol que, en consecuencia, la Corte asumió en nuestro ordenamiento constitucional, como sucedió, con particular evidencia, en las oportunidades y ocasiones en donde, ante la realización de ciertas conferencias, se planteó el objetivo de desarrollar una suerte de balance en orden a la actividad del juez constitucional.

En una de tales ocasiones, fue especialmente vivaz la contraposición entre Franco Modugno y Gustavo Zagrebelsky, a quienes se había asignado el tema concerniente a la relación entre la Corte y el legislador.

El primero reconstruyó la relación atribuyendo a la Corte un rol de codeterminación de la dirección política, junto al Poder legislativo, más que un rol de control sancionatorio posterior, destacando como las funciones del juez constitucional serían de considerar, en la situación política del momento, no “sustitutivas”, sino “colaterales” a las del parlamento, en razón al adquirido rol político de mediador de los intereses sustanciales y de moderador de los conflictos39, mientras el segundo subrayó la gran importancia de la relación con la autoridad judicial y la neta distinción de roles entre la Corte y legislador, sosteniendo como el carácter político de la Corte es cosa muy diferente al del parlamento y como la actividad de la primera, en el momento, tuvo esencialmente naturaleza jurisdiccional, en cuanto no mediadora de intereses, sino propugnadora de valores y principios en conjunto, en los cuales la mediación de los intereses debe estar comprendida40.

Una importante contribución al tema se debe a un volumen publicado en 1996 por Enzo Cheli41, al término de su experiencia como juez constitucional y tiene por objeto precisamente la Corte Constitucional en la dinámica de los poderes. El autor destaca como aquello que caracteriza a la justicia constitucional, respecto a las otras funciones públicas, es su “absoluta atipicidad”, en cuanto al control de constitucionalidad de las leyes no expresa un aspecto de la función judicial, teniendo de ésta la forma, pero no la sustancia, tampoco la sentencia de la Corte puede ser asimilada a la ley, por la ausencia de un poder de iniciativa del órgano juzgador y por el carácter vinculado del pronunciamiento. Estamos en presencia, según Cheli, “de una función intermedia que (…) es al mismo tiempo política y técnica —paralegislativa y parajurisdiccional—, función que conduce, de un lado, a “judicializar” la política dentro de las formas del proceso y, por otro lado, a “politizar” la jurisdicción por medio de la naturaleza (política) de los objetos materia de juicio y los efectos (políticos) de los pronunciamientos”.

Cerca de diez años después otro ilustre constitucionalista, al término de su mandato como juez constitucional, publicó un volumen que tiene este subtítulo: “la Corte Constitucional y la política”, en el cual Zagrebelsky sostiene que la función de la Corte es política, pero al mismo tiempo no pertenece a la política, explicando esto, aparentemente paradójico, a través de un doble significado que puede ser atribuido al término “política”. El primero, como actividad dirigida a generar convivencia, unión (pactum societatis) y el segundo como actividad de competencia entre las partes, como lucha por la mayoría de gobierno (pactum subjectionis).

La Corte es considerada como órgano político, en el sentido que estaría al mismo tiempo “dentro” (“en”) de la política (si es entendida en el primero de los dos significados mencionados anteriormente), así como fuera de ella, si la misma es entendida, en cambio, en el segundo significado42.

En fin, entre muchos de los escritos e investigaciones que han sido publicadas para recordar los cincuenta años de actividad de la Corte, en los cuales muy a menudo hay balances y valoraciones como las recordadas, existe una investigación, al cuidado de Antonio Ruggeri, específicamente dedicada a las relaciones entre la redefinición de la forma de gobierno y la jurisprudencia constitucional43.

Hoy podemos sin duda considerar alcanzada la conciencia de que la actividad de la Corte Constitucional y su calificación sufrirían una inadmisible reducción si fueran enteramente reconducidas a la actividad típica de los órganos políticos o jurisdiccionales que es ejercitada por los jueces ordinarios, como parecen mostrar los recurrentes intentos de la doctrina por reconocer al juez constitucional una ubicación fuera de los tradicionales poderes del Estado, teniendo como fin una distinción entre dirección política contingente o de mayoría y dirección política general o constitucional, caracterizada por la finalidad de dar actuación a los principios constitucionales44, hablando de la Corte como de un órgano extraño a la función de dirección política, pero dotado de fuerza política45 o incluso de “función unitaria de control constitucional”46 o también de una función de garantía constitucional ejercitada según un método y un procedimiento parajurisdiccional y encaminado principalmente a la eliminación de leyes inconstitucionales47 o, en fin, como “institución de la unidad”, con la tarea de actuar la unidad a través de los valores constitucionales unitarios, lo cual contribuye a que emerja, se desarrolle y opere la constitución viviente48.

Otro elemento importante que podemos dar por adquirido es aquel según el cual las discusiones, y las conclusiones, sobre la naturaleza de la actividad de la Corte Constitucional son inevitablemente influenciadas por el momento en el cual las mismas se tienen o vienen elaboradas (las varias “estaciones” de la justicia constitucional)49 y, por tanto, por toda una serie de factores, entre los cuales el primero es la noción de Constitución, el grado de consenso o de apreciación de la cual la Constitución goza en un determinado momento histórico, las relaciones que concretamente la Corte viene a instaurar con los otros poderes y órganos de vértice del sistema, así como los caracteres de mayor o menor homogeneidad, unidad y estabilidad de vez en cuando asumidos por el sistema en el cual el juez constitucional es llamado a operar.

5. Las reglas del proceso constitucional: fuentes políticas y fuentes culturales (la producción en vía jurisprudencial). La Corte Constitucional en el doble papel de legislador y de juez

La disciplina procesal de los juicios constitucionales se recaba de fuentes de nivel constitucional (Constitución y leyes constitucionales 1/1949, 1/1953 y 1/1989), y de nivel primario (ley 87/1953, 352/1970, 219/1989).

Sobre la base de lo previsto por el artículo 137 de la Constitución (“Una ley constitucional establece las condiciones, las formas, los términos de propuesta de los juicios de legitimidad constitucional (…). Mediante ley ordinaria se establecen las otras normas necesarias para la constitución y el funcionamiento de la Corte”), parecería que tales fuentes agotan la disciplina, mas el artículo 22 de la ley 87/1953 hace referencia a dos fuentes adicionales, estableciendo que “en el procedimiento ante la Corte Constitucional (…) se observan, en cuanto sean aplicables, también las normas del reglamento de procedimiento ante el Consejo de Estado en sede jurisdiccional. Normas complementarias (integrative) puede ser establecidas por la Corte en su reglamento”.

Un reenvío semejante parece testimoniar inequívocamente la supuesta naturaleza jurisdiccional del procedimiento ante la Corte, y el carácter meramente complementario de la normativa aprobada por la misma Corte. Cosa que, en realidad, la Corte ha terminado por negar, reconociendo la prevalencia de las Normas complementarias (N.C.) respecto al reglamento para el procedimiento frente al Consejo de Estado.

Junto a estas fuentes, que podemos en cierto sentido definir como “políticas”, debe ser considerada aquella referida a la jurisprudencia constitucional, a través de la cual, como veremos, la Corte ha venido a precisar, determinar o crear reglas y principios del proceso constitucional.

La Corte Constitucional resulta, entonces, ser uno de los pocos órganos a los cuales —además del aporte jurisprudencial, en los límites más o menos consentidos a un juez— se ha reconocido también la posibilidad de formalizar la regla de su propio proceso a través de un acto propiamente normativo.

En consideración a ello y tratándose del mismo sujeto —sea en el rol de Juez, o en el de legislador— en realidad es conferida al juez constitucional la facultad de elegir cuando usar el instrumento normativo (N.C.) o aquel jurisprudencial. En algunas ocasiones se ha verificado que la aprobación de disposiciones procesales contenidas en las N.C. ha sido sólo la formalización de una solución desde tiempo ya seguida a nivel jurisprudencial o la respuesta a un problema inmerso en la jurisprudencia y aún no resuelto.

Como ejemplo del primer caso puede ser recordada la cuestión relativa a la presencia de terceros en el juicio incidental sobre las leyes. En los últimos años la Corte Constitucional ha abandonado la actitud de neto rechazo que por mucho tiempo ha tenido al respecto, consintiendo la presencia de sujetos, diferentes al Presidente del Consejo de Ministros o de la Junta Regional, que no han habían asumido, al momento en que el caso llega a la Corte, la calidad de parte en el juicio “a quo”.

Recibiendo a nivel normativo dicha apertura, en 2004 la Corte ha procedido a modificar el artículo 4 de las normas complementarias —que disciplinaba (como se podía entender directamente del título de la disposición en mención) la intervención del Presidente del Consejo de Ministros y del Presidente de la Junta Regional— tanto en el título (“Intervenciones en juicio” en lugar de “Intervención en juicio del Presidente del Consejo de Ministros y del Presidente de la Junta Regional), como en el contenido, agregando dos puntos adicionales, a través de los cuales se prevé la posibilidad de admitir la intervención en juicio de terceros sujetos, es decir diferentes de las partes del juicio principal y del presidente del Consejo de Ministros y de la junta regional50.

En cambio, un ejemplo del segundo género está representado por la temática referida a la representación procesal de la magistratura en los conflictos de atribución entre entes, cuando la región impugna un acto jurisdiccional. Las reglas procesales establecían que quien debía representar a la magistratura debía ser el Presidente del Consejo de Ministros en cuanto representante del Estado frente al recurso legal presentado por la región, pero muchos pusieron en duda que tal defensa sea adecuada, desde el momento que se trataba a menudo de conflicto “sustancialmente” entre poderes: el legislativo-administrativo (estatal o regional) y el judicial51.

Después de que varias posibles soluciones habían sido descartadas por la jurisprudencia constitucional, la Corte pensó resolver el problema en vía normativa, aprobando un nuevo numeral para el entonces artículo 27 de la N.C., en base al cual “el recurso debe ser notificado también al órgano que emitió el acto, cuando se trate de autoridades diferentes a las del gobierno y de aquellas dependientes del gobierno”. De este modo ha sido posible la constitución en juicio, junto al Presidente de la Junta Regional y al del Consejo de Ministros, también de la autoridad judicial que ha pronunciado el acto impugnado por la región52.

La doble posición de juez y legislador, con respecto a las disposiciones contenidas en las N.C., también ha surgido recientemente con ocasión de un juicio, en el curso del cual una de las partes había pedido a la Corte proceder a la inaplicación de tal disposición en cuanto considerada ilegítima. La Corte al respectó ha observado que “no es concebible en los juicios ante la Corte no aplicar incidenter tantum las normas complementarias, dado que dichas normas, en cuanto expresión del poder de autoreglamentación de la Corte Constitucional previsto por el artículo 22 de la ley 87/1953, pueden ser modificadas por la Corte misma, siempre y cuando lo considere necesario”53.

6. Algunos ejemplos de “creación” o integración jurisprudencial de las reglas procesales en orden a los presupuestos para el juicio en vía incidental (la noción de “juez” e la noción de relevancia), al contradictorio (la noción de “parte” y la intervención de terceros) y a la tipología de las decisiones (la restitución de los actos, lo manifiestamente infundado, la ilegitimidad constitucional consecuencial y sobrevenida, la “incompatibilidad” y las aditivas de principio)

Es del todo evidente la importancia de la jurisprudencia constitucional al interpretar, integrar y a veces crear las reglas procesales, dado que, como ha sido resaltado54, es muy fuerte la eficacia de la misma tratándose de un tribunal de última y única instancia, que juzga siempre en la misma composición y cuyas decisiones son, por expresa previsión constitucional, no impugnables.

Muchísimos pueden ser los ejemplos de “creación” jurisprudencial de reglas procesales más o menos precisas y, por tanto, lo que sigue pretende ser solamente una ejemplificación, absolutamente parcial, de hipótesis de aporte jurisprudencial en materia procesal.

El aporte decisivo de la jurisprudencia constitucional a la determinación de la disciplina “viviente” del proceso constitucional se ha manifestado desde los primeros años de funcionamiento de la Corte: basta pensar en la fundamental toma de posición, contenida en la primera sentencia (1/1956), en torno a la posibilidad de controlar leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitución.

Con respecto a los presupuestos que legitiman para la instauración de un proceso en vía incidental sobre leyes, digno de notar es la gestión, realizada por la Corte, de las nociones de “juez” y de “juicio”, respecto a las cuales es posible identificar dos distintos periodos de la jurisprudencia constitucional. El primero (1956-1971), caracterizado por una lectura amplia y extensiva de los dos términos, y el segundo (1971-2010) en el cual nos encontramos ante un claro y neto cambio de tendencia en sentido restrictivo, en evidente contraste con algunas afirmaciones sostenidas en el periodo precedente55.

En algunos casos la Corte Constitucional ha acogido una noción “funcional” y “sustancial” de “juez” y de “juicio” exclusivamente para los fines del juicio de constitucionalidad, es decir, entendiendo suficiente la subsistencia del ejercicio de funciones juzgadoras para la objetiva aplicación de la ley por parte de los sujetos, aunque extrañas a la organización de la jurisdicción y ubicadas super partes56. En relación a la noción de relevancia, la Corte Constitucional no ha dado mucha atención a quienes consideraban a la relevancia como un juicio que correspondía solamente al juez común, poniendo en ciertos casos a este último —convencido de la necesaria aplicabilidad de la norma, no obstante la diferente opinión expresada por el juez constitucional— en la difícil alternativa entre aplicar una norma de cuya constitucionalidad dudaba o no aplicar la misma57.

La Corte ha expresamente excluido que la misma condición, introducida formalmente con la ley ordinaria, puede ser considerada en contraste con la Constitución y no ha recogido tampoco la tesis sostenida a fines de los años setenta por Gustavo Zagrebelsky según el cual, sobre el presupuesto que en un sistema de constitución rígida todas las leyes deben poder ser sometidas al control de constitucionalidad, debía entenderse el presupuesto de la relevancia como condición “normal” del juicio incidental de constitucionalidad, pero no siempre “necesaria”58.

En efecto, el juez constitucional, en jurisprudencia del todo consolidada, ha hecho expresa referencia a la necesaria influencia de que el juicio constitucional debe ejercitar sobre el proceso principal o al hecho que la correcta instauración del juicio constitucional postula la existencia de una “efectiva y concreta relación de instrumentalidad” entre la resolución de la cuestión de legitimidad constitucional y la definición del juicio. Entonces, la noción actualmente acogida por la jurisprudencia constitucional es aquella de rigurosa influencia-desaplicación, en el sentido que la eventual declaración de inconstitucionalidad debe poder conducir a la desaplicación, en el juicio a quo, de la norma declarada inconstitucional a partir del día siguiente a la publicación de la sentencia confirmada.

En algunos casos, en razón a las particularidades de los mismos, la Corte, en cambio, ha acogido una noción más amplia de relevancia59.

Igualmente importante es el aporte de la jurisprudencia constitucional respecto al contradictorio en el proceso constitucional. Basta pensar en, por muchos aspectos discutible, la sentencia n. 210 de 1983 con la cual la Corte, luego de haberlo implícitamente considerado por más de veinte años, ha negado la posibilidad de atribuir la calidad de parte al Presidente del Consejo de Ministros interviniente, a través de la defensoría del Estado, en el juicio constitucional. La finalidad aparece bastante transparente y consiste en la voluntad de recurrir con mayor facilidad a la sesión privada para decidir “por ausencia de las partes”, en la consideración de que muy a menudo sucedía y sucede que se contaba con la presencia del Presidente del Consejo, mientras las partes del juicio a quo no se presentaban.

Ahora bien, con referencia al tema, especialmente muy debatido en ciertos años, relativo a la posible presencia en el juicio constitucional de sujetos diferentes de las partes del juicio a quo y del Presidente del Consejo de Ministros, la Corte ha tenido, como se ha dicho ya, por un largo periodo una posición de neto rechazo, excluyendo la posibilidad de presencia de terceros, a través de una jurisprudencia constante y sin cambios importantes.

Posteriormente, invocándose al artículo 24 de la Constitución —con ello reconociendo el valor y la existencia de un “proceso” constitucional— la Corte ha, como también se dijo, abierto el contradictorio, consintiendo la presencia en el proceso constitucional, además de las partes regularmente constituidas en el juicio a quo al momento de la emanación de la orden de elevación, del Presidente del Consejo de Ministros y de la Junta Regional y también de quienes demuestren tener un interés directo, estrictamente ligado con el juicio, de tal manera que pueda salir afectado por los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, aún cuando no le haya sido posible constituirse en el juicio a quo y su participación en el proceso constitucional devenga en mero modo de “defender” sus posiciones jurídicas subjetivas.

Una posición neta de cierre, poco comprensible y justificable bajo el aspecto normativo y sobre las razones del proceso constitucional60, ha sido validada recientemente con respecto a la posible constitución del Ministerio Público en el juicio a quo, el cual tiene, al igual que las otras partes, la posibilidad de actuar ante el juez, pero no se encuentra legitimado para plantear excepciones de constitucionalidad61.

Un terreno sobre el cual se ha manifestado ampliamente la obra creativa de la jurisprudencia constitucional está constituido por la tipología de las decisiones. En particular, la providencia de restitución de los actuados al juez a quo tiene origen exclusivamente jurisprudencial, en efecto, ello no encuentra origen y justificación en una específica disposición, sino que es esencialmente fruto de la jurisprudencia constitucional, la cual, por razones prácticas, ha casi “inventado” este tipo de decisión.

La vinculación de tal providencia con aquella de inadmisibilidad ha sido, luego, entendida por la Corte diversamente, en relación al particular momento de la justicia constitucional y a las exigencias consideradas de mayor importancia62. Con referencia a la decisión de manifiestamente infundada, ella viene utilizada por un largo número de años casi exclusivamente para indicar una cuestión ya afrontada y decidida en los mismos términos o palmariamente privada de cualquier fundamento, mientras un uso muy diferente se inicia y tiene lugar en los años de la descarga procesal y ha proseguido hasta hoy.

El hecho que la Corte haya empleado la decisión de manifiestamente infundada, por inconsistencia de las cuestiones comprobable ictu oculi, en un número de casos enormemente superior en comparación a los treinta años precedentes63, muestra per tabulas como la Corte ha gestado la noción de manifiestamente infundado con importante libertad, en particular durante el primer momento, a fin de lograr el objetivo prefijado de eliminación de la carga procesal pendiente64.

Parece innegable que la Corte asigna con una cierta libertad el carácter “manifiesto” a una determinada cuestión y, entonces, el acudir a la sesión privada para decidir el caso, también en presencia de partes regularmente constituidas, no es consecuencia de la verificación de supuestos objetivos, previamente identificables, sino que depende de una decisión de la Corte, caracterizada por amplios márgenes de discrecionalidad65.

Con respecto al pronunciamiento de ilegitimidad constitucional consecuencial, una simple lectura de la segunda parte del artículo 27 de la ley 87/53 (“ella declara, además, cuales son las otras disposiciones legislativas, cuya ilegitimidad deriva como consecuencia de la decisión adoptada) muestra, de manera casi inequívoca, como el empleo hecho por la Corte de tal pronunciamiento sea sin duda contra legem, entendida esta última tanto en una acepción literal como sistemática dentro del sistema de instauración del juicio constitucional incidental. En efecto, la Corte llegó a declarar la ilegitimidad constitucional consecuencial de otra disposición o supuesto normativo, análogo o similar, sobre el presupuesto de la recurrencia de la misma violación constitucional verificada en relación a la disposición impugnada principaliter.

Para concluir, se agrega toda la serie de disposiciones creadas por la Corte a fin de dotarse, siguiendo el ejemplo de lo que ocurre en otras experiencias continentales de justicia constitucional, de técnicas decisorias ulteriores y más sofisticadas, entre ellas aquellas por medio de las cuales ha considerado poder modular los efectos temporales de las decisiones de confirmación (los llamados pronunciamientos de ilegitimidad constitucional sobrevenida), llegando en algunos casos a hacer la declaración de inconstitucionalidad inoperante para el juicio en el ámbito en cual la excepción había sido planteada.

En otros casos, en consideración de la particularidad de la cuestión a ella planteada y de las consecuencias de un pronunciamiento de ilegitimidad constitucional, ha resaltado la mera “incompatibilidad” de la disciplina impugnada con la Constitución, concluyendo, entonces, por lo infundado o por la inadmisibilidad, habiéndose también experimentado con las decisiones llamadas aditivas de principio, a través de las cuales es declarada la inconstitucionalidad de las normas impugnadas e introducido un principio dirigido tanto al legislador como al juez.

7. El carácter vinculante para la Corte de las reglas procesales: cuando las “regularidades” producen “reglas”. La naturaleza elástica de las reglas del proceso constitucional y la existencia de un umbral mínimo de principios procesales indisponibles para que pueda hablarse de proceso: la modulación temporal de los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad y el balance entre reglas procesales y valores sustanciales en juego

Innegable, y agregaría imprescindible, la importancia del aporte a la determinación de la disciplina procesal nutrida por la jurisprudencia constitucional, precisamente en consideración al rol que la Corte desarrolla en nuestro sistema constitucional, de las atribuciones a ésta reconocidas y del modo como el juicio constitucional sobre las leyes se ha venido concretamente a realizar.

El reconocimiento de la legitimidad de un importante y concreto aporte de la jurisprudencia constitucional a la determinación de la disciplina procesal no puede, por otra parte, significar libertad de escoger tanto una como otra interpretación de la disposición procesal, según el caso sobre el cual la Corte se debe pronunciar, lo que equivaldría a negar cualquier valor y significado a las reglas procesales.

Con respecto a la distinción recordada por Antonio Ruggeri entre “reglas” y “regularidad”, podemos considerar que, dada la posición de jurisdicción única y de instancia máxima de la Corte, frente a una constatada “regularidad” en la interpretación-creación de aspectos procesales del juicio, se puede decir formada una “regla” a la cual la misma Corte está en cierta medida vinculada (piénsese en la recordada jurisprudencia sobre la llamada irrelevancia sobrevenida). Al respecto, no considero que para excluir la existencia de una regla, sea suficiente la ausencia de un juez que las hagas respetar66.

Se puede concordar sobre el hecho que el proceso constitucional, como consecuencia de su particular objeto y, por ende, del interés general que a él subyace, es un tipo de proceso muy particular, tal que no se puede utilizar sic et simpliciter y sin adecuadas adaptaciones las categorías procesales elaboradas con referencia a otros tipos de proceso, diseñados por diferentes razones y objetivos, como se puede apreciar en orden al concepto de “parte”, de “interés para obrar”, de “intervención”, de “prejudicialidad”, de “principio de que lo solicitado es lo resuelto”, etc.

Se puede, además, estar de acuerdo sobre la necesidad de una interpretación amplia de las disposiciones procesales por parte de la Corte y considerar, entonces, que las mismas se caracterizan por una cierta flexibilidad, de modo que se reconoce a la Corte un margen, también amplio, de discrecionalidad en su aplicación, y, dentro de ciertos límites, la posibilidad de integrar las reglas procesales.

Sin embargo, dicho esto parece que se debe poder requerir una coherencia en el uso de tal discrecionalidad, de modo que se cree una uniformidad de comportamiento, en presencia de las mismas condiciones y considerar a la Corte vinculada, cuando intente decidir de modo diverso, al menos a motivar su decisión, que viene a contrastar con una dirección por ella misma instaurada y seguida de modo general67.

Como acertadamente ha subrayado Alessandro Pizzorusso, con respecto “a los enfoques atrevidos, bajo el aspecto de respeto a los principios procesales, que a veces la Corte ha asumido”, “aquello que cuenta no es tanto el número o la calidad de las inobservancias, sino el hecho que ellas no sean teorizadas como expresión de una suerte de libertad dada por la ley procesal (lo que sería, por el contrario, muy peligroso para la Corte y para el país), sino que sean tenazmente (aunque no siempre convincentemente) desmentidas”68.

La necesidad de previsiones elásticas, tales que consientan una cierta libertad de movimiento al Juez de las leyes, en consideración de la particular función que le atribuye la Constitución, y de proceder a la identificación de los principios propios del proceso constitucional, partiendo del rol de la Corte en el sistema o a través de una suerte de adaptación de los principios generales o comunes del Derecho procesal69, conduce a reflexionar sobre la identificación de un umbral mínimo de principios que debe ser considerado indisponible y bajo el cual resulta difícil hablar de un proceso o de un “juez”, siendo en todo caso más apropiado hablar de un actor político y de procedimientos típicos de tales actores.

Es en este sentido que Valerio Onida advirtió sobre un proceso de “destrucción de las reglas”, especialmente por un “juez que de cualquier manera dispone inapelablemente de las propias reglas”. Él procede también a sintetizar aquellas reglas que considera “siempre necesarias”, identificándolas en los principios según los cuales “no corresponde a la Corte establecer si decide o no, como sí puede hacer un órgano político; no corresponde a la Corte establecer sobre qué cosa decidir, porque el material de sus decisiones proviene del exterior; no corresponde a la Corte, sino dentro de límites determinados, establecer cuándo ocuparse de un determinado tema”70.

A tales principios agregaría el relativo al deber de motivación expresado por el numeral 1 del artículo 111 de la Constitución, según el cual todas las providencias jurisdiccionales deben ser motivadas71. En efecto, ha sido justamente observado por Mortati72, el sentido y el valor de la actividad de la Corte Constitucional permanecen confiados sobre todo a la motivación, por lo cual es necesario que las decisiones constitucionales sean siempre completamente motivadas, no tanto para los fines de una eventual impugnación, dado que no es posible impugnar las mismas, sino por el hecho de que se dirige a una pluralidad de interlocutores y, por ende, poder ser en tal sentido controlada.

Una exhaustiva motivación parece destinada a desarrollar importantes efectos, obviamente tanto fuera como dentro del juicio constitucional, como precedente que viene en cierta forma a limitar la futura actividad del juez constitucional73.

La invocación de motivaciones precedentemente expresadas puede ocurrir tanto en lo que concierne al pronunciamiento sobre el fondo de la excepción de constitucionalidad a examinar, como para la utilización de categorías procesales o de particulares técnicas decisorias.

La formación de precedentes en materia procesal y, por ende, la interpretación o la creación misma de institutos procesales relativos al modo de proceder de la Corte Constitucional, a los sujetos que actúan frente a ella, a la tipología de las decisiones, a los efectos de las mismas, etc., a pesar de la común connotación de fondo, se pone en términos particulares en relación a la formación de un precedente sobre un punto esencial.

En efecto, las categorías procesales se plantean, en cierto sentido, de manera “transversal” respecto a los diversos objetos específicos sobre los cuales la Corte es llamada de vez en cuando a pronunciarse y también respecto a los mismos jueces constitucionales, a los cuales usualmente se asignan las causas según un criterio de especialización74.

A propósito de los límites a la labor de la Corte, debemos diferenciar aquello que puede definirse, tomando en cuenta el título de un escrito de Alessandro Pizzorusso75, como el “uso” respecto del “abuso”, por parte de la misma, del Derecho procesal constitucional y, en tal sentido, me parece que pertenecen a la segunda categoría, por ejemplo, aquellas decisiones por medio de las cuales, antes en el juicio constitucional activado en vía incidental76 y más reciente en aquel en vía principal77, el juez constitucional ha procedido a una limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad, retardando los efectos de la declaración de inconstitucionalidad78.

Ciertamente similar innovación puede ser vista con favor por la parte que parece liberar a la Corte Constitucional de la excesiva preocupación de los efectos de las propias decisiones confirmatorias, a expensas de los valores constitucionales a tutelar, aunque no se puede dejar de dudar en torno a que ello sea “tolerable” por nuestro sistema de control de leyes. En primer lugar, una previsión similar comporta el reconocimiento a la Corte de un poder que parece sustraerse a cualquier intento de fijación de criterios y presupuestos, asumiendo las características de un poder absolutamente discrecional, mucho más similar al de un legislador (si bien ad interim) que al de un juez79.

La declaración de inconstitucionalidad con suspensión de los efectos, viene, además, a ponerse en claro contraste con el carácter incidental del juicio y el sistema de la prejudicialidad constitucional regulado por la Constitución y por la ley de aplicación. El juez que ha suspendido el juicio, pendiente la decisión de la Corte, en cuanto ha considerado que la disposición de ley por aplicar en su juicio pudiese ponerse en contraste con la Constitución, se vería constreñido, a pesar que la Corte haya acogido su duda, a aplicar en el juicio a quo la disposición declarada inconstitucional, en razón de la dilación de los efectos de la misma.

Por otra parte, la previsión de una suerte de “premio” para el juicio a quo sería difícilmente conciliable con el respeto del principio de igualdad y sería, de todos modos, singular la situación de una disposición que todos saben inconstitucional, pero que debería seguir siendo observada como ley del Estado aún por cierto periodo. Entonces, parece discutible la posibilidad de proceder a un balance entre los diversos valores o principios constitucionales, uno de los cuales estaría representado por el respeto a las reglas procesales.

Al respecto, se trata de establecer si el respeto a las reglas procesales (y, por ende, la realización del conexo valor que de tal respeto deriva) deba considerarse “externo” a la actividad de balance o también “interno” a la misma. En otros términos, si las disposiciones que regulan el procedimiento deben entenderse como una suerte de marco que delimita y, por tanto, establece los confines dentro de los cuales la Corte puede ejercitar su propia actividad, entre las cuales obviamente aquella del balance, con la consecuencia que el respeto de las mismas legitima la posterior labor de la Corte, al igual que la existencia de los presupuestos del juicio constitucional (cuestión planteada por un “juez”, en el curso de un “juicio”, etc.) o también, viceversa, si el valor expresado por el respeto de las reglas procesales entra también en ello, al igual que los otros valores sustanciales involucrados y emergentes de la específica cuestión sometida al examen de la Corte, en la labor de balance, de modo que, según los casos, puede tanto ser considerando como prevalerte, como recesivo respecto a los otros valores en juego.

Esta segunda posición es sostenida, con extrema claridad, por Carlo Mezzanotte, el cual afirma que en el proceso constitucional “se somete a una suerte de balance, expreso, tácito o implícito, todo lo cual tiene relieve a los fines de un resultado razonable, no importa si procesal o de fondo, de las cuestiones de constitucionalidad”80.

A la misma conclusión aparece arribar también quien, partiendo de la afirmación de la necesidad de un Derecho procesal constitucional, compuesto por principios a respetar en lo posible, considera que de tal derecho forma parte también el principio no escrito según el cual “la Corte debe poder evaluar las exigencias de eficiencia de su proceso y sobre todo el impacto ambiental de sus decisiones y, en relación a tal (siempre que sea razonable) valoración, debe poder manejar y sacrificar en algunos casos la lógica de aquellos otros principios”81.

Considerar el respeto a las reglas procesales como un valor “interno” en la labor de balance, significa en sustancia negar la existencia de un Derecho procesal constitucional y la función en línea de principio atribuida y reconocida a las reglas procesales, eliminando su real significado, una vez que la violación de las mismas pueda ser siempre justificada y legitimada a través de la invocación a la “razonabilidad de los fines de vez en cuando presumiblemente perseguidos por la Corte” o también a la “razonabilidad del medio elegidos”82.

Con la invocación a la necesidad del respeto de las reglas procesales significa tutela de un valor muy importante para un órgano que desarrolla actividad jurisdiccional y precisamente como garantía de lo cual las normas procesales son dictadas, nos referimos a la previsibilidad, para los destinatarios de las decisiones constitucionales, de aquello que, en las mismas condiciones y sobre la base de los mismos presupuestos, será el comportamiento procesal de la Corte, es decir, la posibilidad de “identificar standards de comportamientos que ofrecen, en los límites de lo posible, perspectivas de certeza a los jueces y a los ciudadanos en torno al uso de los medios procesales que tienen, pues, un gran relieve también sobre el plano sustancial”83.

Además, como ha sido certeramente subrayado84, una disciplina del proceso constitucional que reduzca en lo posible la discrecionalidad de la Corte Constitucional constituye la connotación más sólida del carácter jurisdiccional de sus funciones, en el cual reside la mejor defensa posible de su independencia y de su funcionalidad85.

La presencia de reglas procesales y el respeto de las mismas, en fin, sirve para fundar en larga medida la misma legitimación de la Corte en el sistema, al diferenciar su trabajo del de los actores políticos86. Por esto asume importancia decisiva que el juicio de la Corte haga siempre referencia al texto de la Constitución y a los parámetros en los cuales basa la decisión87 y, en particular, que sus propios pronunciamiento sean siempre adecuadamente motivados, a fin de tener por diferentes su posición y su modo de operar respecto a los órganos políticos, y también es importante destacar como la acción de la Corte no es una actividad libre como la de los órganos políticos y como “si”, “sobre qué” y “cuando” sus propias decisiones no están en la disponibilidad del Juez, pero derivan de una serie de reglas procesales que, si bien más elásticas y en parte fruto de la misma jurisprudencia constitucional, la Corte se encuentra obligada a observar88.

En efecto, la actividad de la Corte, como ha sido exactamente observado89, para responder a su rol de garante de la Constitución en relación a los órganos políticos no puede más que ser un órgano de justicia, si bien de nivel constitucional, con poderes delimitados y no debe aspirar a orientar al país hacia principios y valores sustancialmente nuevos, ya que no posee para esto la capacidad profesional, ni la fuerza política, indispensables para ejercitar genuinas y propias funciones de dirección política. Las finalidades que subyacen a su institución pueden, en efecto, ser perseguidas sobre todo por medio de un prudente uso de las técnicas procesales y decisorias, mientras el forzar los confines de sus propias competencias expondría a la Corte a confrontaciones políticas de las cuales no podría salir bien librada.

1 CAPONI, Autonomia del processo costituzionale: note preliminari, www.forumcostituzionale.it

2 Este es el tema afrontado en la convención organizada por el Grupo de Pisa y que ha tenido por objeto I principi generali del processo comune ed i loro adattamenti alle esperienze della giustizia costituzionale, al cuidado de BINDI, PERINI y PISANESCHI, Torino, 2008.

3 Así AZZARITI, “I principi generali del processo costituzionale e le loro discordanze dalle esperienze della giustizia comune”, en BINDI, PERINI, PISANESCHI (coordinadores), I principi generali cit., 251.

4 En tal sentido también ZAGREBELSKY, “Diritto processuale costituzionale?”, en Giudizio “a quo” e promovimento del processo costituzionale, Milano, 1990, 106-107, el cual subraya como la justicia constitucional deba ser concebida no como una suma de dos elementos, sino como una unión, porque toda concepción de la Constitución porta consigo una concepción del procedimiento como toda concepción del procedimiento porta consigo una concepción de la Constitución; PEGORARO, “Classificazione dei sistemi di giustizia costituzionale e nomen della materia di studio”, Prefacio a Ferrer MAC GREGOR, Diritto processuale costituzionale. L’origine scientifica (1928-1956), Bologna, 2010, 28.

Según Ferrer MAC GREGOR, Diritto processuale costituzionale cit., 41, la distinción entre justicia constitucional y derecho procesal constitucional se basa sobre el hecho que la primera es ciencia constitucional, mientras que la segunda procesal y como tal pertenece a la dogmática procesal, con la misma autonomía que han alcanzado sus diferentes ramas, no obstante la estrecha relación con el Derecho constitucional. Tal autor considera, entonces, que “la justicia constitucional, como parte de un todo, debe limitarse a los aspectos típicos de la materia de la cual forma parte. El Derecho procesal constitucional, como autónoma disciplina procesal, tendrá necesariamente mayor libertad en cuanto al objeto de estudio y a sus diferentes aproximaciones, debiendo crear sus propios conceptos, las categorías y los institutos que permitan distinguirlo de los otros ámbitos procesales”.

M. D’AMICO (Dalla giustizia costituzionale al diritto processuale costituzionale: spunti introduttivi, en Giur. it., 1990, IV, 499), en razón del carácter sólo objetivo o también subjetivo del juicio constitucional, parece propender, en el primer caso, a considerar más correcto el uso del término “justicia constitucional”, mientras en el segundo el de “derecho procesal constitucional”.

5 Ferrer MAC GREGOR (Diritto processuale costituzionale cit., 62 ss.) sostiene que el Derecho procesal constitucional comprende en sí dos realidades: el fenómenos histórico social comprende en sí dos realidades: el fenómeno histórico social (el análisis de los instrumentos jurídicos de tutela de los derechos humanos o de las fuentes de más alto rango, así como las jurisdicciones y los órganos llamados a conocer tales mecanismos en las diversas épocas y en los varios sistemas jurídicos) y el estudio científico (el reconocimiento de su connotación de disciplina autónoma y, luego, desarrollo dogmático hasta su sistematización científica como rama procesal, que adquiere relevancia a partir de la creación de los tribunales constitucionales europeos).

6 Según Ferrer MAC GREGOR (Diritto processuale costituzionale cit., 99 ss.) el Derecho constitucional procesal, en una concepción amplia, incluye todo instituto, categoría o principio procesal inserto en la Constitución, mientras en una noción restringida solo se refiere a los instrumentos o mecanismos procesales de tutela de la Constitución junto a los órganos a los que está atribuida tal función.

7 Subrayando, entre otros, ese aspecto PIZZORUSSO, “Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale”, en BESSONE (coordinador), Diritto giurisprudenziale, Torino, 1996, 140 ss., el cual resalta la diferencia existente entre aquellos que pueden ser definidos como “procesos de partes” y aquellos en los cuales la presencia de las partes es meramente eventual, también la naturaleza no homogénea, entre las competencias atribuidas a la Corte, del juicio sobre los conflictos entre poderes del Estado y el admisibilidad del referéndum abrogativo; CERRI, “Corte e processo costituzionale”, en Foro it., 2006, V, 310, según el cual “no es fácil hablar de un proceso constitucional como dato unitario, puesto que existen diversos juicios devueltos a la jurisdicción de la Corte y no todos del mismo tipo”; RUGGERI, “Alla ricerca dell’identità del ‘diritto processuale costituzionale’”, en “Itinerari” di una ricerca sul sistema delle fonti. Studi dell’anno 2009, Torino, 2010, 109 ss.

8 En tal sentido también PANUNZIO, “Qualche riflessione sulla “elasticità” delle regole procedurali nel processo costituzionale”, en Giudizio “a quo” cit., 263, el cual habla de un derecho procesal constitucional que “puede formarse sólo en el ámbito de una jurisdicción constitucional de las libertades y de los derechos fundamentales de la persona”.

9 Para una reconstrucción de las relaciones entre el juicio constitucional y el principal en el sentido de autonomía, dependencia o “independencia relativa”, a través de las diferentes líneas interpretativas inmersas en la doctrina, v. ROMBOLI, Il giudizio costituzionale incidentale come processo senza parti, Milano, 1985, 52 ss.

10 En tal sentido ZAGREBELSKY, Diritto processuale costituzionale? cit., 108 ss

11 De aquí el inconveniente expresado por algunos de entre los más atentos y sensibles constituyentes, como por ejemplo Mortati, el cual se había dado perfecta cuenta del modo algo precipitado por medio del cual se había decidido la estructura y que las reglas de acceso a la Corte Constitucional creaban notarias incongruencias.

12 Ver, entre otros, CALAMANDREI, La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, Padova, 1950; AZZARITI, “Il sindacato sulla costituzionalità delle leggi”, en Problemi attuali di diritto costituzionale, Milano, 1951, 127 ss.; BRUNORI, La Corte costituzionale, Firenze, 1952; ANDRIOLI, “Profili processuali del controllo giurisdizionale sulle leggi”, en Atti del congresso internazionale di diritto processuale civile, Padova, 1953, 43 ss.; ABBAMONTE, Il processo costituzionale italiano, Napoli, 1957-1962, I e II; REDENTI, Legittimità delle leggi e Corte costituzionale, Milano, 1957; CAPPELLETTI, La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, Milano, 1957; CURCI, La Corte costituzionale, Milano, 1957; STENDARDI, La Corte costituzionale, Milano, 1957; VILLARI, Il processo costituzionale, Milano, 1957.

13 Al respecto permítaseme remitir a lo que será tratado en el siguiente parágrafo 4.

14 Ello ha producido una cuando menos parcial transformación del rol confiado a los sujetos del juicio constitucional activado en vía incidental. El juez, antes que limitarse a un rol de “filtro” y de transmisión a instancia de parte, asume decidídamente el rol de “promotor”, siendo absolutamente decisiva y determinante la orden de reenvio y decayendo la instancia a nivel de simple estímulo, tanto para justificar aquella doctrina que hablado de una verdadera y propia “acción” del juez. Igualmente para las parte del juicio a quo, las cuales, frente a la Corte Constitucional, viene casi a asumir un rol de representación de una determinada categoría, en cuanto su caso es asumido no en su especificidad, sino en su “tipicidad”.

15 PIERANDREI, Corte costituzionale, voz de la Enciclopedia del Diritto, Milano, 1962, X, 874.

16 MORTATI, Atti con forza di legge e sindacato di costituzionalità, Milano, 1964.

17 Así, por ejemplo, la Conferencia celebrada en Parma del 27 al 30 de mayo de 1976, con ocasión de los veinte años de actividad de la Corte Constitucional, en la cual los temas discutidos fueron relativos a la jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad (relatores Elia, Ferrara y Zagrebelsky), las autonomías locales (relatores Bassanini, Berti y Paladin), la iniciativa económica privada (relatores Bassi, Cheli, Chiarelli e Cugurra) y magistratura (relatores Bartole, Cuocolo e Ferrari) (OCCHIOCUPO (coordinador), La Corte costituzionale tra norma giuridica e realtà sociale. Bilancio di vent’anni di attività, Padova, 1984 (reimpresión)).

18 Así, la conferencia realizada en Florencia en los días 17-19 de septiembre de 1981, con exposiciones de Allegretti, Baldassarre, Barile, Bartole, Berti, Cheli, Conforti, Elia, Ferrara, Modugno, Onida, Paladin, Pizzorusso, Rodotà, Sorrentino, Zagrebelsky (BARILE, CHELI, GRASSI (coordinadores), Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Bologna, 1982).

19 Veáse en particular los estudios de LUCIANI, Le decisioni processuali e la logica del giudizio costituzionale incidentale, Padova, 1984; ROMBOLI, Il giudizio costituzionale incidentale cit.; ANGIOLINI, La “manifesta infondatezza” nei giudizi costituzionali, Padova, 1988; D’ORAZIO, Soggetto privato e processo costituzionale italiano, Torino, 1988.

20 Cfr. ROMBOLI, “Il processo costituzionale dopo l’eliminazione dell’arretrato. Il giudizio costituzionale incidentale come giudizio ‘senza processo’?”, en Quaderni cost., 1991, 592 ss.

21 Al respecto se ha hablado de riesgos “que, en relación al resultado, valía ciertamente la pena correr” (CHELI, “La Corte costituzionale nella forma di governo italiana”, en Associazione per gli studi e le ricerche parlamentari, Cuaderno, n. 1, Milano, 1991, 135).

22 Tal evolución resulta aún más perceptible a través del fenómeno de la denominada interpretación “adecuadora”, en virtud de la cual la Corte ha fuertemente valorado el trabajo interpretativo del juez común, invitándolo a resolver directamente las dudas constitucionales, todas las veces que éstas sean superables mediante el recurso de las facultades interpretativas que les corresponde, debiendo observar no sólo las fuentes primarias, sino también las constitucionales, a efectos de dar a las primeras el significado más acorde a las segundas. En efecto, a partir de 1998, la Corte ha considerado como razón de inadmisibilidad de la cuestión elevada ante ella el no haber demostrado, por parte del juez, el intento de un lectura “adecuadora” de las disposiciones impugnadas, incorporando en vía jurisprudencial casi un tercera condición de admisibilidad a parte de las ya contempladas normativamente y que están referidas a la relevancia y a la exigencia de que no sean notoriamente infundadas. El juez es invitado a resolver por sí solo la cuestión de constitucionalidad, incluso haciendo referencia a los principios expresados por la jurisprudencia constitucional y aplicables a la cuestión a decidir, todas las veces que ello sea posible por medio de sus facultades de interpretación, debiendo recurrir a la Corte cuando la conformidad de la legislación a la Constitución resulte posible solo a través de una intervención derogatoria, la que corresponde exclusivamente al juez constitucional.

23 SAJA, “La giustizia costituzionale nel 1988”, en Foro it., 1989, V, 174.

24 SAJA, “Introduzione ai lavori del seminario”, en Giudizio “a quo” cit., 2.

25 MEZZANOTTE, “Processo costituzionale e forma di governo”, en Giudizio “a quo” cit., 63 ss.

26 BOGNETTI, “La Corte costituzionale tra procedura e politica”, en Giudizio “a quo” cit., 221 ss.

27 ZAGREBELSKY, Diritto processuale cit., 105 ss.

28 ONIDA, “Relazione di sintesi”, en Giudizio “a quo” cit., 301 ss

29 La ocasión fue representada por la publicación del primer volumen de Aggiornamenti in tema di processo costituzionale (1987-1989), al cuidado de Roberto Romboli, que intentaba ser precisamente una puntualización razonada de los aspectos procesales de los diferentes juicios constitucionales (control de la ley en vía incidental, en vía principal, conflicto de atribuciones entre poderes del Estado y otros entes, admisibilidad del referéndum abrogativo), y relativos a la composición y funcionamiento de la Corte. La finalidad era poner en evidencia, específicamente en el trienio tomando en consideración, los diferentes aspectos del proceso constitucional y específicamente el respeto de las reglas correspondientes o las incoherencias de la jurisprudencia constitucional.

La publicación fue luego continuada cada tres años y hasta ahora han sido publicados, al cuidado de ROMBOLI, siete volúmenes, respectivamente para los trienios 1987-89, 1990-92, 1993-95, 1996-98, 1999-2001, 2002-04, 2005-07, Torino, 1990, 1993, 1996, 1999, 2002, 2005 y 2008.

30 Estas reflexiones fueron la base de la primera convención, base de lo que luego será el Grupo de Pisa (entonces “jóvenes constitucionalistas”, denominación que luego cambió debido al inexorable transcurrir del tiempo), donde se discute acerca del significado y valor para la Corte de las normas procesales y de su vinculación a la naturaleza jurisdiccional o política de la misma (Angiolini, Carrozza, Ciarlo, Romboli), de las reflexiones sobre la ubicación de la Corte en la forma de gobierno (Caravita, Grassi, Luciani) y de las relaciones de la misma con el legislador (Anzon, Costanzo, Pinelli, E. Rossi, Spadaro) de un lado, y con los jueces (Gardino Carli, Ruggeri, Siclari) del otro (ROMBOLI (coordinador), La giustizia costituzionale a una svolta, Torino, 1991).

31 Los encuentros prosiguen hasta hoy, a través de la organización de una convención anual, la cual ha tenido por objeto: Libertad y jurisprudencia constitucional (1991), La Corte Constitucional y los otros poderes del Estado (1992), La motivación de las decisiones de la Corte Constitucional (1993), Los sujetos del pluralismo en la jurisprudencia constitucional (1994), La organización y el funcionamiento de la Corte Constitucional (1995), Jueces y jurisdicciones en la jurisprudencia de la Corte Constitucional (1996), El contradictorio en el juicio sobre las leyes (1997), El parámetro en el juicio de constitucionalidad (1998), Perspectivas de acceso a la justicia constitucional (1999), Las relaciones entre parlamento y gobierno a través de las fuentes del derecho. La perspectiva de la jurisprudencia constitucional (2000), El juicio sobre las leyes y su “difusión” ¿Hacia un control de constitucionalidad de tipo difuso? (2001), La Corte Constitucional y las Cortes de Europa (2002), La reforma del título V de la Constitución y la jurisprudencia constitucional (2003), Corte Constitucional y procesos de decisión política (2004), Jurisprudencia constitucional y principios fundamentales. En la búsqueda del núcleo duro de la Constitución (2005), Los deberes constitucionales: la perspectiva del juez sobre las leyes (2006), Los principios generales del proceso común y sus adaptaciones a la experiencias de la justicia constitucional (2007), Interpretación conforme y técnicas argumentativas (2008), Derecho constitucional y Derecho administrativo: una confrontación jurisprudencial (2009).

El 4 y 5 de junio se realizará en Pisa la Convención anual 2010 y tendrá por objeto: “Corte Constitucional y sistema institucional”.

Las actas relativas a las Convenciones son todas publicadas, normalmente, al año siguiente del que se realizó la Convención, con la casa editora Giappichelli de Turín.

32 Por algunos ha sido lamentada la ausencia de expertos especialistas en la materia (ANGIOLINI, “La Corte senza il ‘processo’ o il ‘processo’ costituzionale senza processualisti?”, en ROMBOLI (coordinador), La giustizia costituzionale a una svolta cit., 20 ss.), o se subraya la ausencia de constitucionalistas “puros” (RUGGERI, Alla ricerca dell’identità cit., 117 ss.).

33 CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, II, 2, La Corte costituzionale, Padova, 1984; ZAGREBELSKY, La giustizia costituzionale, Bologna, 1988; SORRENTINO, Lezioni sulla giustizia costituzionale, 2° ediz., Torino, 1998; MALFATTI, PANIZZA, ROMBOLI, Giustizia costituzionale, 2° edic., Torino, 2007; MEZZETTI, BELLETTI, D’ORLANDO, E. FERIOLI, La giustizia costituzionale, Padova, 2007; CERRI, Corso di giustizia costituzionale, 5° edic., Milano, 2008; RUGGERI, SPADARO, Lineamenti di giustizia costituzionale, 4° edic., Torino, 2009.

34 Para una reflexión en orden a la relación entre “reglas” y “regularidad” en el proceso constitucional ver RUGGERI, “Introduzione ai lavori”, en BINDI, PERINI, PISANESCHI (coordinadores), I principi generali cit., 8 ss. y Alla ricerca dell’identità cit., 124 ss.

35 CALAMANDREI, La illegittimità costituzionale cit.

36 AZZARITI, Considerazioni sulla nuova disciplina del sindacato sulla costituzionalità delle leggi (1948) y “Gli effetti delle pronunzie sulla costituzionalità delle leggi” (1950), en Problemi attuali di diritto costituzionale cit., 127 ss. e 136 ss.; ESPOSITO, “Il controllo giurisdizionale sulla costituzionalità delle leggi in Italia” (1950), en La Costituzione italiana. Saggi, Padova, 1954, 269 ss.; GARBAGNATI, Sull’efficacia delle decisioni della Corte costituzionale, en Jus, 1950, 232 ss.; PIERANDREI, “Le decisioni degli organi della giustizia costituzionale (natura-efficacia-esecuzione)” (1954), en Scritti di diritto costituzionale, Torino, 1964, III, 85 ss.

37 CAPPELLETTI, “Pronunce di rigetto nel processo costituzionale delle libertà e cosa giudicata”, en Riv. dir. proc., 1956, 135 ss.

38 M.S. GIANNINI, “Alcuni caratteri della giurisdizione di legittimità delle norme”, en Giur. cost., 1956, 902 ss.

39 MODUGNO, “Corte costituzionale e potere legislativo”, en BARILE, CHELI, GRASSI (coord.), Corte costituzionale cit., 19 ss.

40 ZAGREBELSKY, “La Corte costituzionale e il legislatore”, en BARILE, CHELI, GRASSI, Corte costituzionale cit., 103 ss.

41 CHELI, Il giudice delle leggi, Bologna, 1996, 15 ss.

42 ZAGREBELSKY, Principi e voti, Torino, 2005, 35 ss.

43 RUGGERI (a cargo de), La ridefinizione della forma di governo attraverso la giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006. Sobre el tema ver también PIZZORUSSO, ROMBOLI, ROSSI, Il contributo della giurisprudenza costituzionale alla determinazione della forma di governo italiana, al cuidado de Paniza, Torino, 1997.

44 BARILE, “I poteri del presidente della Repubblica”, en Riv. trim. dir. pubbl., 1958, especialmente 308-309 y “La Corte costituzionale organo sovrano: implicazioni pratiche”, en Giur. cost., 1957, 907 ss.

45 MARTINES, Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche, Milano, 1957 ahora en Opere, Milano, 2000, I, 206 ss.

46 CHELI, Atto politico e funzione di indirizzo politico, Milano, 1961, 97 ss, 113, 131 ss.

47 PALADIN, “La funzione presidenziale di controllo”, en Quaderni cost., 1982, spec. 314 ss. e Presidente della Repubblica, voce dell’Enc. dir., Milano, 1986, vol. XXXV, 240.

48 BALDASSARRE, MEZZANOTTE, “Presidente della Repubblica e maggioranza di governo”, en La figura e il ruolo del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano, Milano, 1985, especialmente 66 ss y Gli uomini del Quirinale, Bari, 1985, especialmente 295 ss. y, sucesivamente, LUCIANI, “Corte costituzionale e unità nel nome di valori”, en ROMBOLI (curador), La giustizia costituzionale a una svolta cit., 170 ss.

49 Cfr. para una exposición de las diferentes “estaciones” de la justicia constitucional en Italia, MALFATTI, PANIZZA, ROMBOLI, Giustizia costituzionale cit., 316 ss.

50 Los puntos 3° y 4°, añadidos en el 2004, establecen que “ante eventuales intervenciones de otros sujetos, permaneciendo la competencia de la Corte para decidir sobre su admisibilidad, las mismas deben tener lugar conforme a las modalidades del numeral precedente. El acto de intervención al que se refieren los numerales precedentes debe ser planteado no más de 20 días después de la publicación en la Gazzetta ufficiale del acto apertorio del juicio”.

La modificación, que parece acoger la posición expresada por cuanto habían considerado que los criterios de selección y su establecimiento no fuese enteramente dejados a la jurisprudencia, sino que se encuentren a nivel normativo (CALIFANO, Il contraddittorio nel processo costituzionale incidentale, Torino, 2003, 120-121), en realidad no introduce criterio de selección alguno que vincule de alguna manera a la Corte para admitir o no en el juicio constitucional a los terceros que lo solicitan, pero puede ser indicativo de la voluntad de la Corte para proceder a una mayor apertura o por lo menos de no dar un paso atrás al respecto. Por esto se podría dudar de la posisión de Benelli, que desvalora demasiado la reforma, quien destaca que “la modificación de las n.c. (…) no resuelve los problemas analizados, sino que positiviza de alguna forma las incertidumbres que he tratado de explicar, confiando [¿autoconfiando?] a la Corte Constitucional un incómodo supuesto abierto de tal forma que da pie a cuestionar desde más ángulos de perspectiva el entero sistema de control incidental de la ley” (BENELLI, “Il contraddittorio nel processo sulla legge”, en BINDI, PERINI, PISANESCHI, I principi generali cit., 152).

51 Cfr. ROMBOLI, “Conflitto tra enti su atto giurisdizionale: le soluzioni della dottrina al vaglio della Corte costituzionale, nella perdurante latitanza del legislatore”, en Le Regioni, 2001, 397 ss. y los autores allí citados.

52 ROMBOLI, “Il conflitto tra enti avente ad oggetto un atto giurisdizionale: le prime applicazioni della riforma delle norme integrative (art. 27, 2° comma)”, en Foro it., 2007, I, 702 ss.

53 En el ámbito de un conflicto entre poderes el juez había requerido a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad de las reglas relativas al carácter perentorio de los términos procesales y contenidas en las normas complementarias para los jueces constitucionales, por violación de los artículo 24 y 137 de la Constitución o también, si a las mismas disposiciones les fuese reconocido valor de fuente secundaria, proceder a su desaplicación o, finalmente, alterar su orientación en relación al carácter perentorio del término fijado a las partes de un conflicto entre poderes para su cumplimiento posterior al pronunciamiento de la orden de admisibilidad. La Corte consideró inadmisible lo planteado por la primera instancia, en cuanto las normas complementarias son “extrañas al control de legitimidad a ella encomendado, cualquiera que sea la ubicación que a las mismas se quiera atribuir en el sistema de las fuentes” (295/2006), repitiendo que tales normas “no tiene valor de ley y son, entonces, extrañas al control de constitucionalidad confiado a esta Corte” (572/1990).

54 Cfr., entre otros, PIZZORUSSO, Uso e abuso cit.; RUGGERI, Alla ricerca cit., 147 ss.

55 Tal enfoque e interpretación de los presupuestos procesales responde a momentos diferentes de nuestra justicia constitucional, en el primero de los cuales ha prevalecido ciertamente el interés de la Corte en ampliar el acceso al juicio, a fin de favorecer la difusión y la realización de los valores constitucionales, pero siendo vistos por muchos sectores de la magistratura como principio no inmediatamente aplicables y dirigidos casi exclusivamente al legislador. En el segundo momento, esta sensibilización podría ahora considerarse alcanzada con razón, por lo cual ha dado inicio un trabajo, que luego se hará más y más apremiante, de selección de las cuestiones y de precisión más detallada de las condiciones requeridas para la instauración del juicio, unida a un control más penetrante y atento (a veces también muy meticuloso) de la presencia de las mismas.

56 En efecto, esto hasta ahora se ha verificado solamente en pocas ocasiones, la primera de las cuales se refiere a la legitimación de la misma Corte Constitucional como juez a quo, la legitimación de la sala disciplinaria del Consejo Superior de la Magistratura, y, a fin de juzgar las leyes de gasto, con respecto a la Corte de cuentas públicas, en relación a la cual la legitimación ha sido reconocida “limitadamente a los aspectos atinentes a la cobertura financiera de las leyes de gasto, porque el reconocimiento de su legitimación, ligada a la especificidad de sus tareas en el ámbito de las finanzas públicas, se justifica también por la exigencia de admitir en el control constitucional leyes que, como en el supuesto bajo examen, serían más difíciles de controlar por otras vías subordinadas a ellas” (sent. 226/1976).

La más reciente ocasión es aquella que se refiere a la legitimación a plantear cuestiones de constitucionalidad por parte de los árbitros, en el ámbito del arbitraje de derecho regulado por la norma respectiva (sent. 376/2001). La reconocida legitimación a favor de los árbitros había hecho considerar (ESPOSITO, “Si aprono le “porte del cielo”: dall’arbitrato al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”, en Giur. cost., 2001, 3757) que análoga solución sería seguida por la Corte también con respecto al Consejo de Estado, en sede de recurso extraordinario ante el jefe de Estado, cosa que no sucedió según se ve en la jurisprudencia (sent. 254/2004). Pero tal legitimación ha sido prevista ya, y por tanto “impuesta” a la Corte, por una reciente intervención del legislador (ley del 18 de junio de 2009, n. 69, art. 69). Sobre los problemas suscitados por tal disposición ver PIGNATELLI, “Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009)”, en GAROFOLI (coordinador), La nuova disciplina del procedimento e del processo amministrativo, Roma, 2009, 1488 ss. y “Il ricorso straordinario: il legislatore impone alla Corte costituzionale la propria nozione di giudice ‘a quo’”, en Quad. cost., 2009, 923 ss.; CARBONE, La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela (luglio 2009), www.giustizia-amministrativa.it; BERTONAZZI, “Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica”, en Urb. app., 2009, 1285 ss.

57 Cfr. PIZZORUSSO, “‘Verfassungsgerichtsbarkeit’ o ‘Judicial review of legislation’?”, en Foro it., 1979, I, 1933 y, más recientemente, DOLSO, Giudici e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalità, Milano, 2003, 381 ss.

58 ZAGREBELSKY, “La rilevanza: un carattere normale ma non necessario della questione di legittimità costituzionale”, en Giur. cost., 1969, 1001 ss.

59 Me refiero a aquellos casos en los cuales la Corte ha considerado suficiente una influencia como “genérica utilidad”, a fin de poder juzgar sobre disposiciones de otro modo “institucionalmente” irrelevantes, como por ejemplo en el caso de las normas penales favorables, a propósito de las cuales, luego de haber declarado, por varios años, irrelevantes las cuestiones de constitucionalidad que tuviesen por objeto tales disposiciones, la Corte, a partir de 1983, ha considerado poder juzgar sobre el fondo, observando como la eventual decisión de inconstitucionalidad de todos modos podría influir sobre una decisión de absolución.

Principalmente en el ámbito de la efectiva tutela de los derechos constitucionalmente garantizados, otro caso está constituido por la noción de relevancia aplicada a los procedimientos de tutela cautelar, para los cuales se había planteado el problema de encontrar una conciliación entre las exigencias propias del juicio cautelar y la jurisprudencia constitucional, la cual excluía la relevancia cuando el juez hubiese aplicado de todos modos la disposición dudosa; la alternativa que se presentaba ante el juez estaba entre plantear la cuestión de constitucionalidad (con el riesgo, y en ciertos casos la certeza, que la respuesta de la Corte de todos modos llegaría tarde) o conceder la tutela cautelar.

Alterando su propia jurisprudencia, la Corte al respecto ha consentido que el juez, al mismo tiempo en que emite la orden de elevación a la Corte, disponga, en providencia separada, la suspensión de los actos impugnados provisionalmente hasta la reanudación del juicio cautelar después del incidente de constitucionalidad. Obrando así, la Corte Constitucional viene, en sustancia, a reconocer al juez la posibilidad de proceder, aunque temporalmente, a la desaplicación de una ley aún vigente.

Respecto al momento en el cual basar la subsistencia del requisito de relevancia, la Corte ha sostenido la no influencia para el juicio constitucional activado en vía incidental del sobrevenir de hechos o actos que hagan venir a menos la relevancia de la cuestión (la denominada irrelevancia sobrevenida), en consideración del artículo 22 N.C., el cual —estableciendo en el texto anterior a las modificaciones del 2008, la inaplicabilidad de las normas sobre la suspensión, interrupción y extinción del proceso constitucional también “en el caso en el cual, por cualquier causa, haya cesado el juicio pendiente ante la autoridad judicial, que ha promovido el juicio de legitimidad constitucional”— excluye que las vicisitudes de hecho posteriores a la emanación de la orden de elevación del caso a la Corte puedan incidir sobre la relevancia de la cuestión de constitucionalidad, la cual debe ser valorada en relación al momento del pronunciamiento de la orden misma. En algunas de las decisiones más trascendentales, la Corte había, en cambio, de manera contradictoria con tales afirmaciones, considerado como capaces de incidir a los hechos sobrevenidos (ver los autos 102/1988, 250/1990 y 65/1991).

60 ROMBOLI, “La presenza del pubblico ministero davanti alla Corte costituzionale nel giudizio incidentale sulle leggi: in attesa di un’occasione migliore”, en curso de publicación en Scritti in onore di Alessandro Pace y www.associazionedeicostituzionalisti.it

61 Corte Const. auto del 6 de octubre de 2009, s.n., junto a la sentencia del 19 de octubre de 2009, n. 262, Corte cost., ord. 6 ottobre 2009, Foro it., 2009, I, 2874, en la cual la Corte, invocando sus propios precedentes, recuerda las limitaciones derivadas de la normativa vigente, y las peculiaridades del rol del ministerio público, que no permite su asimilación a la posición de las partes. Ella examina también lo previsto por el “nuevo” art. 111 de la Constitución y por el principio de paridad de los medios procesales entre acusación y defensa, tanto en el proceso penal más propiamente, como en el constitucional. Para el primero el principio no implica, a juicio de la Corte, una identidad de poderes procesales, pudiendo ser justificado un tratamiento diferente, en los límites de la razonabilidad, por exigencias conexas a la correcta administración de la justicia y en consideración de la peculiar posición del ministerio público. Con respecto al proceso constitucional y en razón de sus especificidades, el mismo principio no impone necesariamente que al ministerio público deban ser reconocidas los mismos poderes de las propias partes, por lo cual no parece irrazonable la exclusión del primero de la posibilidad de constituirse ante la Corte Constitucional.

Para un comentario a tal pronunciamiento ver ODDI, “La parte afona”, en curso de publicación en Giur. cost., 2009.

62 Así, a un momento de mayor colaboración entre Corte y juez y de mayor incentivo a plantear questiones de constitucionalidad, corresponde la utilización de restitución de los actuados, incluso cuando se detecte un vicio sanable por parte del juez a quo e de la inadmisibilidad cuando, en cambio, faltaba un presupuesto (por ejemplo, un acto privado de amparo legal) cuya existencia podía considerarse fuera de la disponibilidad del mismo. La exigencia de frenar el mayor número posibles de juicios sugiere a la Corte emplear la fórmula de inadmisibilidad (la cual, antes de empujar al juez a resolver la cuestión, lo induce a detenerla) también en las hipótesis en las cuales hasta entonces había utilizado la fórmula de restitución de documentos, que termina por valer sólo para las hipótesis de ius superveniens.

63 La decisión de manifiestamente infundada de una excepción de constitucionalidad planteada por primera vez había sido pronunciada en los primeros treinta años de funcionamiento de la Corte en 49 hipótesis, mientras en los siguientes doce años (1987-1998) lo fue en 579 casos.

64 El caracter sumario de la motivación podría invocar de algún modo las decisiones procesales motivadas per curiam de la Suprema Corte americana, pero en nuestro caso resulta problemática la ausencia de límites suficientemente precisos para determinar la subsistencia del presupuestos en cuestión, es decir cuando y en qué condiciones pueda decirse que subiste la situación de “manifiestamente infundado”, obviamente sobre todo para aquellas hipótesis en las cuales la Corte examina una excepción de constitucionalidad nueva, afrontada por primera vez en su jurisprudencia.

65 El recurso al pronunciamiento de manfiestamente infundado (como también a aquel de manifiestamente inadmisible) parece, entonces, expresar en cierto sentido la voluntad de la Corte de liberarse rápidamente de algunas cuestiones considerada de escaso valor o significado e introducir en nuestro sistema de control sobre las leyes alguna forma de certiorari, tendiente a reducir los microconflictos y a concentrarse en las cuestiones dignas de mayor consideración. En tal modo, la Corte desarrolla, según criterios propios nunca enunciados expresamente, un trabajo de filtración de las cuestiones de constitucionalidad que llega a conocer, la cual se añade a la selección que la ley asigna al juez a quo cuando se aprecia que la excepción de constitucionalidad “no es manifiestamente infundada”.

66 En tal sentido, BIN, Intervento (recordado por ROMBOLI, Relazione di sintesi, en BINDI, PERINI, PISANESCHI, I principi generali cit., 507), según el cual las N.C. serían comparables a los reglamentos parlamentarios, cuyo respeto sería algo que sirve sobre todo a la Corte y a su legitimación en el sistema y que debe ser entendido, más que como un deber, como una cuestión de bon ton.

67 La contribución de la Corte a la formación de las reglas de proceso constitucional implica necesariamente que las intervenciones al respecto ocurran a través de decisiones muy inspiradas en las exigencias específicas del caso concreto a decidir, antes que en aquellas más generales de la justicia constitucional, por medio, entonces, de pronunciamientos, especialemente cuando se trata de distanciarse de una interpretación consolidada y seguida hasta entonces, adecuadamente motivados y sobre todo no contradictorios entre sí.

68 PIZZORUSSO, “Prefazione”, en ROMBOLI (coordinador), La giustizia costituzionale a una svolta cit., 7.

Al respecto MEZZANOTTE (Processo costituzionale cit., 69) ha señalado la frustración del observador que va en busca de una uniformidad de comportamiento de la jurisprudencia constitucional en materia de reglas procesales, concluyendo que “el proceso constitucional no es la cuna de las coherencias procesales porque en él se celebra una situación referida a la efectividad del sistema de gobierno en su complejidad”, mientras BOGNETTI (La Corte costituzionale cit., 226) ha considerado que los comentaristas no deben callar frente a las incoherencias, pero deben ser, a lo sumo, indulgentes, en cuanto “la indulgencia es debida porque la necesidad de decisiones constitucionales oportunamente moduladas, en el tiempo y contenido, es una necesidad inherente al ordenamiento constitucional positivo y la Corte se sirve de los instrumentos procesales de los que dispone para satisfacerla, haciéndolo lo mejor que pueda, pero ello no quiere decir que le sea concedido el libre arbitrio”.

69 Sobre la distinción entre principios generales y principios comunes del Derecho procesal, ver CAPONI, Autonomia del processo costituzionale cit.

De “tradiciones procesales comunes” habla RUGGERI, Introduzione ai lavori cit., 4.

70 ONIDA, Relazione di sintesi cit., 305.

71 También según ONIDA (Relazione cit., 305), los espacios de discrecionalidad deben ser explícitos y notorios los criterios en base a los cuales ella es ejercitada.

Subraya el significado y el valor de la motivación también CIARLO, “Oltre il processo”, en ROMBOLI (coordinador), La giustizia costituzionale a una svolta cit., 74.

72 MORTATI, “Prefazione”, en Le opinioni dissenzienti dei giudici costituzionali ed internazionali, al cuidado de Mortati, Milano, 1964, IV ss.

73 Sobre los diversos aspectos relativos a la motivación de los pronunciamiento de la Corte Constitucional ver ROMBOLI, “Il significato essenziale della motivazione per le decisioni della Corte costituzionale in tema di diritti di libertà pronunciate a seguito di bilanciamento tra valori costituzionali contrapposti”, en ANGIOLINI (coordinador), Libertà e giurisprudenza costituzionale, Torino, 1992, 206 ss.; SPADARO, “Le motivazioni delle sentenze della Corte come “tecniche” di creazione di norme costituzionali”, en Nomos, 1993, 83; LUATTI, “Rilievi in tema di motivazione delle pronunce della Corte costituzionale”, en Pol. dir., 1993, 531; RUGGERI, (coordinador), La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Torino, 1994; DEIANA, “Brevi note introduttive sulla motivazione delle decisioni della Corte costituzionale”, en Dir. regione, 1994, 63 ss.; A.SAITTA, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Milano, 1996; PANIZZA, “Il significato della motivazione”, en Foro it., 1998, V, 373 ss.

74 Esto puede explicar en parte la mayor frecuencia con la que encontramos incoherencias y diferentes interpretaciones en orden a disposiciones e institutos procesales.

75 PIZZORUSSO, Uso ed abuso cit.

76 La Corte, al considerar la declaración de inconstitucionalidad de una ley, y con ello tutelar y garantizar ciertos valores, produciría al mismo tiempo efectos negativos respecto a otros valores, también merecedores de tutela a nivel constitucional, ha diferido la eficacia de su propio pronunciamiento a fin de reducir o eliminar tales efectos negativos e indicado un término a partir del cual la disposición impugnada debe considerarse inconstitucional (sentencias 266/1988, 50, 398/1989, 416/1992).

En el proyecto preparado por la comisión bicameral para las reformas constitucionales en 1997 está establecida la posibilidad, para la Corte Constitucional, de diferir hasta un año los efectos de las sentencias confirmatorios, mientras se había considerado no introducir en el Proyecto la facultad de la Corte para limitar los efectos retroactivos de sus propias decisiones, ya que así se estaría introduciendo una derogación de carácter excesivamente amplio al principio general que impide aplicar a todas las relaciones todavía justiciables las normas declaradas inconstitucionales.

77 Cfr., por ejemplo, Corte cost. 370/2003, 13/2004 y 308/2004.

78 Sobre la modulación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en el tiempo ver, entre otros, PEGORARO, La Corte e il parlamento: sentenze indirizzo e attività legislativa, Padova, 1987; AA.VV., Effetti temporali delle sentenze della Corte anche con riferimento alle esperienze straniere, Milano, 1988; M. D’AMICO, Giudizio sulle leggi ed efficacia temporale delle decisioni di incostituzionalità, Milano, 1993; PINARDI, La Corte, i giudici ed il legislatore. Il problema degli effetti temporali delle sentenze di incostituzionalità, Milano, 1993; PACE, Superiorità della Costituzione ed efficacia immediata della sentenza di incostituzionalità, en Giur. cost., 1997, 444; POLITI, Gli effetti nel tempo delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, Padova, 1997; CELOTTO, “Corte costituzionale e legislatore. Riflessioni sugli interventi normativi volti a limitare l’efficacia nel tempo di decisioni di incostituzionalità”, en Trasformazioni della funzione legislativa, al cuidado de Modugno, Milano, 1999, I, 97 ss.; SICLARI, “Effetti temporali delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale”, en Giur. it., 1999, 1778ss.; MAZZAROLLI, Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creatività, Padova, 2000; RUOTOLO, La dimensione temporale dell’invalidità della legge, Padova, 2000.

79 El poder en cuestión parece alejar decididamente a la Corte del método juridiccional, como parece evidente si pensamos en el deber del juez (y de la Corte) de motivar sus propias decisiones.

80 MEZZANOTTE, Processo costituzionale cit., 69.

81 BOGNETTI, La Corte costituzionale cit., 226.

82 BOGNETTI, La Corte costituzionale cit., 226.

83 ELIA, Considerazioni sul tema, en Giudizio “a quo” cit., 98; al respecto también CARROZZA, “Il processo costituzionale come processo”, en ROMBOLI (coordinador), La giustizia costituzionale cit., 63 ss., especialmente 69-70.

84 PIZZORUSSO, Uso ed abuso cit.

85 En sentido contrario ver, en cambio, BOGNETTI (La Corte costituzionale cit., 231) según el cual la función preminente de la Corte no es aquella de la justicia del caso concreto, sino la de la constitucionalidad del ordenamiento, por tanto ella no puede no hacer política en el sentido de valorar el impacto de sus propias decisiones y los principios procesales deben poder consentir esta operación, en consecuencia, lo formal debe ceder a tales exigencias.

86 Así también ANGIOLINI, La Corte senza il “processo” cit., 26 ss.

En sentido contrario, BOGNETTI (La Corte costituzionale cit., 232-234) según el cual, a los fines de la legitimación de la Corte, son esenciales los resultados alcanzados por la misma y la realización de los valores que la opinión pública observa con una idea aceptable de justicia, mientras cuenta poco el respeto de aquello que es percibido como “mero formalismo”.

87 Para la afirmación según la cual la Corte tiene la necesidad de mostrarse adherente al texto de la Constitución, “moviéndose con pequeños pasos en la progresión interpretativa, de modo tal que no desvanezca el aura de jurisdiccionalidad sobre la cual, en nuestro sistema constitucional y en el presente momento histórico, continúa fundándose su legitimación”, ver SILVESTRI, “Poteri attivi e poteri moderatori: attualità della distinzione”, en LUATTI (curador), L’equilibrio tra i poteri nei moderni ordinamenti costituzionali, Torino, 1994, 33.

Sobre el significado y la importancia de la referencia al texto constitucional y sobre las características de la interpretación constitucional ver, por último, el volumen cuidado por AZZARITI, Interpretazione costituzionale, Torino, 2007 y en particular los ensayos de Luciani, Modugno, Pace y G. U. Rescigno, y GUASTINI, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004 y “Teoria e ideologia dell’interpretazione costituzionale”, en Giur. cost., 2006, 743 ss.

88 Según AZZARITI (I principi generali del processo costituzionale cit., 251 ss.), en los juicios constitucionales no es posible distinguir entre aspectos procesales y sustanciales, ya que frente a la Corte no se desarrolla sólo un proceso, sino que se crea derecho sustancial y los límites a la actividad de la Corte son aquellos que derivan de la Constitución y de las reglas que tenga en cuenta la función por ésta asignada al juez constitucional. Por tanto, debe ser abandonada, a juicio del autor, la visión exclusivamente procesalista, recuperando las peculiaridades del proceso constitucional y de su enfoque específico.

Al respecto, RUGGERI (Alla ricerca cit., 150) se plantea el problema, considerado absorbente respecto a la existencia o no de un proceso constitucional, sobre si las decisiones de la Corte son considerables como el producto de un poder constituido o de un poder constituyente.

89 DE SIERVO, “Riflessioni su un’esperienza di lavoro alla Corte costituzionale”, en Storia, giustizia, costituzione. Per i cinquant’anni della Corte costituzionale, Giornale di storia costituzionale, 2006, 88.

Recientemente se ha sostenido, dado el carácter pluridimensional de la actividad de control de la Corte, que ésta no puede encontrar legitimación en las esferas político-representativas, sino en el ejercicio de una jurisdicción sui generis, que encuentre fundamento sobre criterios suficientemente estables y sobre la motivación de las decisiones (MORELLI, “Il ruolo e le funzioni della Corte costituzionale nella dinamica dell’ordinamento democratico”, en RUGGERI (coordiandor), La ridefinizione della forma di governo cit., 434 ss.)

– I.3 –
La tipología de las decisiones de la Corte
Constitucional en el proceso sobre la
constitucionalidad de las leyes planteado
en vía incidental

Sumario: I. Los modelos de justicia constitucional y la opción adoptada por el constituyente italiano para garantizar el carácter rígido de la Constitución de 1948 II. Las fases en las que se articula el proceso constitucional incidental. Antes de la decisión y referencias al papel de la Corte Constitucional en la forma de gobierno y a su legitimación en el sistema. III. Reglas procedimentales comunes a los diferentes tipos de decisiones de la Corte Constitucional 1. La asignación de cada una de las cuestiones de constitucionalidad y el principio de colegialidad 2. La opción entre audiencia pública y reunión a puerta cerrada 3. La forma de las decisiones 4. La motivación 5. La introducción del voto particular de los magistrados constitucionales 6. El principio de congruencia 7. El sistema de publicidad de las decisiones IV. Las decisiones que no tienen carácter definitivo: los autos interlocutorios V. Las decisiones meramente procesales 1. El reenvío de las actuaciones al juez “a quo” 2. La resolución de inadmisibilidad 3. Los criterios de distinción y el diverso ámbito de aplicación del reenvío de las actuaciones respecto a la decisión de inadmisibilidad 4. La inadmisibilidad manifiesta 5. La corrección de errores materiales VI. Las decisiones sobre el fondo. Las resoluciones que desestiman la cuestión de inconstitucionalidad 1. Las sentencias de falta de fundamentación o de desestimación y los autos de manifiesta falta de fundamentación. 2. Las decisiones interpretativas de falta de fundamentación VII. Las decisiones sobre el fondo. Las resoluciones que estiman la cuestión de inconstitucionalidad.1. Las declaraciones de inconstitucionalidad total o parcial, las sentencias interpretativas de estimación 2. Las decisiones “manipulativas”: las sentencias “aditivas” y las “sustitutivas” 3. Las sentencias aditivas, la posibilidad de su utilización en materia penal y el problema de las consecuencias financieras conectadas a las mismas 4. La declaración de ilegitimidad constitucional derivada. VIII. Un nuevo modelo de decisiones tendentes a aplazar en el tiempo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad 1. Intento de limitar los efectos retroactivos de las decisiones: las resoluciones de ilegitimidad constitucional sobrevenida en un sentido estricto y por equilibrio entre valores 2. Intento de retardar los efectos de las decisiones de admisión: las resoluciones de incompatibilidad; inconstitucionalidad verificada, pero no declarada y desestimación con verificación de inconstitucionalidad 3. Otro nuevo modelo de decisión: la sentencia aditiva de principio y la declaración de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento IX. Nota bibliográfica

I. Los modelos de justicia constitucional y la opción adoptada por el constituyente italiano para garantizar el carácter rígido de la Constitución de 1948

La decisión a favor del carácter rígido de la Constitución de 1948 y la posterior calificación de ésta como fuente del Derecho, directa e inmediatamente eficaz en el plano de las fuentes y en el de las relaciones entre ciudadanos, lleva a la introducción en Italia de un sistema de justicia constitucional, hasta entonces desconocido en el ordenamiento constitucional italiano.

Entre las hipótesis de un modelo de control de constitucionalidad de las leyes ejercido de forma centralizada por un órgano especialmente previsto y de modo abstracto (modelo alemán, sobre todo, austríaco) y un control difuso, ejercido por el juez en el momento en el que es llamado a aplicar la ley (modelo norteamericano) y, por tanto, de modo concreto respecto a los intereses específicos de las partes hechos valer en el proceso, la opción tomada en Italia sigue un sistema que ha sido definido como “mixto”. La decisión sobre la compatibilidad o no de la ley o del acto con fuerza de ley con la Constitución corresponde, de hecho, a un órgano centralizado (la Corte Constitucional), pero se reconoce un papel de importancia decisiva al juez, el cual tiene la tarea de abrir la puerta de acceso a la Corte a través de un acto (auto de remisión) que tiene su origen en el proceso particular que se está desarrollando ante el mismo.

Un procedimiento, por tanto, que tiene su origen en un proceso concreto y que prosigue después ante la Corte Constitucional, que es llamada a juzgar sobre la constitucionalidad de la ley en los límites de su aplicabilidad al proceso a quo y de cuanto fue requerido a la misma por el acto del juez.

La discusión que se desarrolló en la Asamblea Constituyente fue bastante confusa y la marcha de la misma todo menos lineal, tanto que cuando se hicieron ciertas opciones, que luego se revelaron como fundamentales (el carácter concentrado, el modo de elección de los magistrados constitucionales, la eficacia de las decisiones) se pensaba en un tipo de control de constitucionalidad de las leyes diferente de aquél que fue después efectivamente aprobado.

Había sido, en efecto, hecha la propuesta de una amplia legitimación para plantear ante la Corte una cuestión de inconstitucionalidad, entre otras también la del ciudadano individual interesado, cuando una enmienda, aprobada casi al final de las discusiones de la Asamblea, remitió a la ley posterior uno de los aspectos más delicados: la determinación de los sistemas de apertura del proceso y de los sujetos legitimado para recurrir directamente a la Corte Constitucional. El artículo 137 de la Constitución establece, en efecto, que “Una ley constitucional establecerá las condiciones, las formas, los plazos de interposición de los procesos de legitimidad constitucional y las garantías de la independencia de los magistrados de la Corte. Por ley ordinaria se establecerán las demás normas necesarias para la constitución y el funcionamiento de la Corte.”

Estas tareas han sido llevadas a cabo por la misma Asamblea constituyente a través de la Ley Constitucional núm. 1, de 9 de febrero de 1948, y posteriormente el cuadro normativo ha sido completado por la Ley Constitucional núm. 1, de 11 de marzo de 1953; por la Ley Ordinaria núm. 87, de 11 de marzo de 1957, y por las disposiciones dictadas por la misma Corte Constitucional antes de iniciar su propia actividad de juez de las leyes (Normas integradoras adoptadas el 16 de marzo de 1956).

La existencia de una regulación, resultado de la estratificación de diferentes intervenciones normativas, aprobadas en momentos y con intenciones diversas, explica el carácter híbrido, muchas veces subrayado por la doctrina, de la disciplina del proceso constitucional e impide extraer de la misma una clara y unívoca reconstrucción del papel de tal proceso y de los intereses que en el mismo se tutelan preferentemente, dando un alto valor para tal fin al significado que viene a asumir la jurisprudencia constitucional, es decir, el modo en el que el proceso constitucional se ha venido realizando concretamente.

II. Las fases en las que se articula el proceso constitucional incidental. Antes de la decisión y referencias al papel de la Corte Constitucional en la forma de gobierno y a su legitimación en el sistema

El control sobre las leyes, obra de la Corte Constitucional, ha sido ejercitado de manera absolutamente prevalente sobre la base de cuestiones que le han sido enviadas por los jueces (proceso vía incidental), mientras ha sido bastante limitada la apelación directa a la Corte por parte del Estado con respecto a las leyes regionales o de las regiones con respecto a leyes estatales o de otras regiones (proceso en vía principal); también en consideración a esto el presente trabajo se referirá exclusivamente al primer tipo de proceso constitucional.

En el proceso en vía incidental pueden distinguirse una primera fase que se desarrolla ante el juez ordinario y una segunda que lo hace en cambio ante la Corte Constitucional.

El juez, de oficio o a requerimiento explícito de una de las partes en el juicio, está obligado a remitir la cuestión de constitucionalidad de una o más disposiciones legislativas al examen de la Corte en el momento en que concurran conjuntamente dos condiciones: a) que éstas deban ser aplicadas, sin duda, en el proceso a quo, de modo que éste no pueda concluirse prescindiendo de tal/es disposición/es (relevancia), y b) que la sospecha de inconstitucionalidad no esté claramente falta de cualquier fundamento (no manifiesta falta de fundamento).

La valoración de la relevancia de la excepción de constitucionalidad, aunque la doctrina creyó en su mayoría que era de la exclusiva competencia del juez, ha sido, por el contrario, considerada, con jurisprudencia ya absolutamente consolidada, como controlable por parte de la Corte Constitucional en el momento de la verificación de la existencia de los presupuestos legitimantes del control incidental sobre las leyes.

Por lo que respecta a aquél que podríamos llamar el momento subjetivo de la fase ante el juez a quo, hay que resaltar cómo la Corte suministró en los primeros años de funcionamiento (1956-1971) y en conexión con el fin de ampliar lo más posible el acceso a la justicia constitucional y, por tanto, de favorecer la referencia a las disposiciones de la Constitución por parte de los jueces, una interpretación bastante amplia de las nociones de “juez” y “juicio”, en cuyo ámbito debe suscitarse la cuestión de inconstitucionalidad.

La Corte efectivamente ha tenido por condición necesaria y suficiente que la excepción fuese planteada por una autoridad establemente inserta en el orden judicial, considerando superflua cualquier otra indagación sobre el tipo de actividad desarrollada.

En el período siguiente, en el momento en que la sensibilización de los jueces a los principios constitucionales y la penetración del sistema de control sobre las leyes podía considerarse como un resultado ya alcanzado, asistimos, por parte de la Corte, a una clara y neta inversión de tendencia en sentido restrictivo. La Corte efectivamente no se contenta ya más, a la hora de reconocer la legitimación, con que la cuestión haya sido planteada por un “juez” en el momento de aplicar una disposición a un caso concreto, sino que requiere que esto suceda en el curso de un procedimiento que tenga carácter jurisdiccional y que la solución de la excepción sea prejudicial a la emanación de una resolución jurisdiccional.

También, y sobre todo en relación con la jurisprudencia constitucional, se ha venido dibujando así el papel concretamente desarrollado por el juez en el control de constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental.

Las disposiciones que regulan la fase de apertura del proceso incidental reconocen, en efecto, al juez dos funciones que parece oportuno diferenciar: a) la de “revisor” de las demandas planteadas al mismo por las partes del proceso a quo, con el fin de evitar, por un lado, que lleguen a la Corte cuestiones especiosas, académicas y abstractas, o bien falta de cualquier consistencia real, y de reafirmar, por otro, por parte de un órgano del Estado y contra el riesgo de una rebelión del ciudadano contra la ley, el valor, si no la fuerza, de la misma ley, y b) la de “promotor”, en consideración al poder reconocido al mismo de plantear de oficio una cuestión de legitimidad constitucional.

En la realización concreta de dicha regulación podía verificarse, entre las dos funciones reconocidas al juez, la prevalencia de la primera, en caso de aumento del valor de la demanda de parte y, por tanto, del interés del individuo respecto al general, relegando la otra a la tarea residual de suplir a la falta de ejercicio de la demanda de parte; o bien la prevalencia de la segunda, en nombre del interés público superior, con la consiguiente calificación de la demanda como simple estímulo o incitación a la actividad del juez.

La jurisprudencia de la Corte ha contribuido notablemente a la afirmación y prevalencia de la figura del juez “promotor”, esto esencialmente en consideración a la posición y a las garantías reconocidas al mismo en nuestro sistema constitucional, las cuales pueden garantizar la idoneidad de éste para valorar y determinar con precisión, mejor que ningún otro, el interés público subyacente a la cuestión de inconstitucionalidad, mientras la prosecución y la realización de intereses específicos lesionado por una ley ilegítima podían realizarse mejor a través del reconocimiento de un mayor peso e incidencia a los interesados directos.

Por lo que concierne, por el contrario, a lo que podríamos llamar el momento objetivos, después de la fundamental decisión con la que la Corte ha acordado poder extender su propio juicio también a las leyes aprobadas anteriormente a la entrada en vigor de la Constitución, ésta siempre ha excluido del control a las fuentes secundarias (reglamentos administrativos), mientras que ha mantenido una posición no siempre coherente con respecto a la posibilidad de controlar los reglamentos parlamentarios, que son expresión de interna corporis, y de los comunitarios, llegando después en ambos casos a negar la controlabilidad.

A este respecto vale la pena llamar la atención sobre una decisión a mi juicio importantísima por las consecuencias que tendrá sobre el control incidental de las leyes, emanada precisamente en estos días por la Corte Constitucional (Sentencia núm. 29, de 27 de enero de 1995). Con ella se ha modificado, en efecto, una jurisprudencia ya consolidada en el sentido de que la Corte no podía controlar el vicio consistente en la falta de las condiciones de necesidad y urgencia, a las que la Constitución subordina el uso del decreto-ley (art. 77), cuando se hubiese aprobado la ley de convalidación del Parlamento, que habría de cualquier modo cubierto la ilegitimidad del decreto. Dados los plazos de convalidación, establecidos con la consecuencia de la derogación por la Constitución (sesenta días), para la Corte era así casi imposible poder controlar un decreto-ley bajo la perspectiva de la falta en el caso de los requisitos de necesidad y urgencia.

Con la recientísima decisión a la que hemos hecho referencia anteriormente, la Corte ha sostenido, en efecto, ahora que “la preexistencia de una situación de hecho que lleva consigo la necesidad y la urgencia de resolver mediante la utilización de un instrumento excepcional, como el decreto-ley, constituye un requisito de validez constitucional de la adopción del acto antedicho, de modo que la eventual falta de aquel presupuesto configura tanto un vicio de legitimidad constitucional del decreto-ley, en hipótesis adoptando fuera del ámbito de las posibilidades aplicativas constitucionalmente previstas, como un vicio in procedendo de la misma ley de convalidación, habiendo esta última, en el caso admitido como hipótesis, valorado erróneamente la existencia de presupuestos de validez en realidad inexistentes y, por tanto convertido en ley un acto que no podía ser legítimo objeto de convalidación”, concluyendo, por tanto, que “no existe ningún impedimento para que la Corte Constitucional proceda al examen del decreto-ley y/o de la ley de convalidación bajo el aspecto del respeto de los requisito de validez constitucional relativos a la preexistencia de los presupuestos de necesidad y urgencia, desde el momento en que el correlativo examen de las Cámaras al convalidar comporta una valoración completamente diferente y, precisamente, de tipo puramente político tanto con respecto al contenido de la decisión, como con respecto a los efectos de la misma”.

En presencia de las dos condiciones recordadas anteriormente de la relevancia y la no manifiesta falta de fundamentación, el juez dicta una resolución expresa (auto de remisión) que tiene un doble efecto: a) el de suspender el proceso en curso a la espera de una decisión de la Corte Constitucional en lo que se refiera a la duda de constitucionalidad expuesta por el juez, y b) el de abrir el proceso que se desarrollará ante la Corte Constitucional.

El auto de remisión, precisamente en consideración a esta doble función, está sujeto a una particular forma de publicidad. Es, en efecto, notificado a las partes personas en el proceso a quo y al presidente del Consejo de Ministros (o de la Junta Regional, en el caso de que sea impugnada una ley regional), de manera que se les permita a ambos, en los plazos fijados en la ley, personarse ante la Corte y presentar sus alegaciones. El acuerdo de remisión se comunica además a los presidentes de las asambleas parlamentarias (o del Consejo Regional, en caso de ley regional) con el fin de poner al Parlamento en condiciones de conocer que un acto suyo ha sido llevado a juicio ante la Corte, y permitir, por tanto, si es el caso, que procesa a modificarlo antes de la decisión constitucional. Finalmente, el auto de remisión se publica en la Gazzetta ufficiale della Repubblica (equivalente a nuestro BOE; nota del traductor), como manera de hacer conocer a todos los operadores jurídicos y, en particular, a los jueces, que una determinada disposición legislativa está sub iudice, solicitando así prudencia en la aplicación de la misma y, para el juez, la reflexión sobre si suspender a su vez el procedimiento y remitir también él la misma cuestión de inconstitucionalidad, con motivaciones propias y separadas, al examen de la Corte (que ha excluido siempre la posibilidad de que el juez se limite a suspender el proceso propio a la espera de la decisión de la Corte sobre la cuestión ya planteada, requiriendo que la suspensión se dé solo a continuación de un expreso y específico auto de remisión).

En la fase del proceso que se desarrolla ante la Corte Constitucional, el papel representado por las partes privadas, cuando estas se apersonan, y esto sucede bastante raramente, no puede ciertamente decirse que sea de mucha relevancia para el proceso constitucional, también como consecuencia de la posición de clara cerrazón mantenida hasta ahora por la Corte Constitucional en lo que se refiere a la posibilidad de personarse por parte de sujetos diferentes de los destinatarios de la notificación del auto de remisión.

Recientemente hay que señalar al respecto una apertura por parte de la jurisprudencia constitucional, que ha afirmado que la legitimación para personarse o para intervenir en el proceso constitucional debe reconocerse, además de a las partes regularmente personadas en el proceso a quo en el momento en que se dictó el autor de remisión y al presidente del Consejo de Ministros o de la Junta Regional, también a cuantos tengan un interés directo, estrictamente ligado con aquel proceso, que pueda ser alcanzado por los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, cuando no les haya sido posible personarse en el proceso a quo y la participación en el proceso constitucional se convierta en la única manera de “defender” sus posiciones jurídicas subjetivas (Corte Constitucional, núm. 429, de 27 de noviembre de 1991; núm. 314, de 1 de julio de 1992). Incluso más recientemente (Auto de 2 de noviembre de 1993, sin número, relativo a la cuestión decidida con Sentencia núm. 456, de 23 de diciembre de 1993) la Corte ha admitido la participación en el proceso constitucional de un colegio profesional (se trató de la Federación Nacional de los Colegios de Médicos Cirujanos y Odontólogos) en un caso en que le habían sido planteadas a ésta cuestiones de constitucionalidad que afectaban también a la esfera de competencias del mismo.

Por lo que respecta en cambio al presidente del Consejo de Ministros, cuya calificación como “parte” del proceso constitucional ha sido negada, bastante discutiblemente, por la Corte a partir de la Sentencia núm. 210, de 6 de julio de 1983, su presencia en el proceso constitucional incidental es casi la regla y su intervención se ejercita principalmente basándose en consideraciones de carácter técnico-jurídico acerca de la falta o no de fundamentación de la cuestión planteada y solo raramente también en valoraciones de orden político. La posición expresada ante la Corte Constitucional por el presidente del Consejo de Ministros, a través de la Abogacía General del Estado, ha sido siempre favorable a la falta de fundamento de la cuestión, eso es, apoyando la ley impugnada, mientras que cuando ello ha parecido jurídicamente insostenible o políticamente inoportuno el presidente del Consejo ha preferido no intervenir en el proceso constitucional, pero nunca lo ha hecho para sostener la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas.

El proceso constitucional incidental ha venido a asumir, en estos casi cuarenta años de funcionamiento de la Corte Constitucional, una connotación particular que ciertamente como tal no podía deducirse de la lectura de la regulación normativa que lo disciplina y que, con toda probabilidad, no la tenía en cuenta ni siquiera el mismo legislador; y es que precisamente sobre la base del control incidental sobre las leyes es como la Corte ha venido a configurar sus papel en el sistema institucional italiano, en relación con los otros órganos constitucionales.

En un primer momento la Corte estaba llamada a confrontar con los nuevos valores constitucionales las disposiciones de las leyes fascistas inspiradas en principios bastante diferentes, por lo cual resultaba fácil la labor de “limpieza” emprendida y llevada a cabo por ésta.

La segunda fase se ha iniciado cuando la Corte ha sido llamada a juzgar sobre la corrección constitucional de las leyes del período republicano, también si, en la mayor parte de los casos, ha examinado, sobre todo a causa de lo dilatado de los plazos del proceso, leyes aprobados por Parlamentos que ya no estaban en el ejercicio de sus funciones en el momento de la decisión o de cualquier modo leyes ya en vigor desde hacía algunos años.

En el período 1987-1989 la Corte Constitucional ha conseguido eliminar completamente todas las causas que estaban pendientes ante ella, poniéndose por tanto en condiciones de suministrar una respuesta a las cuestiones de constitucionalidad planteadas por los jueces en el plazo medio de cuatro a seis meses a partir de la publicación del auto de remisión en la Gazzetta ufficiale.

Mediante y a continuación de la eliminación del retraso se abre una tercera fase para el control de constitucionalidad de las leyes por parte de la Corte.

La reducción de los plazos de intervención y el surgimiento de “derechos nuevos”, no expresamente previstos por el texto constitucional, atribuyen un significado diferente a la obra de lograr el equilibrio, a la que cada vez más frecuentemente se refiera la Corte, entre los valores diversos y opuestos, todos deducibles de la Constitución y que encuentran en la misma tutela, expresa o tácita, pero a menudo no realizable conjuntamente.

A continuación de la acontecida liquidación del retraso la Corte viene a decidir inmediatamente después de la aprobación de la ley, esto es, cuando no se han apagado aun los ecos de los debates parlamentarios y no se ha creado todavía una jurisprudencia por parte de los jueces ordinarios y en particular de la Corte de Casación.

Por esto creo que se puede hablar del comienzo de una tercera fase, en la cual la Corte es llevada más claramente a la esfera de las valoraciones políticas y necesita, por tanto, de instrumentos y técnicas decisorias que garanticen su autonomía de juicio respecto al expresado inmediatamente antes por parte del Parlamento y puedan fundamentar una legitimación propia en el sistema constitucional.

III. Reglas procedimentales comunes a los diferentes tipos de decisiones de la Corte Constitucional

Agotada esta sumaria reconstrucción de las fases a través de las cuales se articula el proceso constitucional incidental antes de llegar a la decisión que lo concluye, pasamos ahora a examinar, antes del estudio específico de la tipología de las resoluciones de la Corte Constitucional, algunos caracteres y principios procesales comunes a las mismas, como el modo de asignación de las causas y la regla de la colegialidad de la resolución, la opción entre audiencia pública y reunión plenaria secreta, la forma de la decisión, la motivación de la misma y la falta de previsión de la dissenting opinion, el principio de congruencia y las formas de publicidad de las decisiones constitucionales.

1. La asignación de cada una de las cuestiones de constitucionalidad y el principio de colegialidad

La asignación de cada una de las cuestiones entre los magistrados constitucionales se hace, no de manera automática como sucede en otros países y también en Italia en el caso de la asignación de las causas entre los jueces ordinarios, sino por obra del presidente de la Corte que, pasado el plazo para la personación de las partes, nombra a un magistrado para la instrucción y la preparación de la ponencia. Este sistema, además de que aumenta de valor el papel del presidente de la Corte, ha llevado en Italia a una especialización por parte de cada uno de los magistrados constitucionales, a los cuales se les asignan a menudo cuestiones relativas a la misma materia o a materias afines, con el riesgo de crear filones jurisprudenciales de un determinado magistrado y de socavar, en su base, el principio de la colegialidad de las decisiones.

La organización de la Corte no prevé secciones o comisiones de la misma, ni siquiera con tareas limitadas, y, para las decisiones, está vigente el principio de la colegialidad.

Los magistrados tienen, en efecto, la obligación de intervenir en las audiencias cuando no estén imposibilitados legítimamente, y las decisiones se toman a puerta cerrada por todos los magistrados que deben haber estado presentes en todas las audiencias en las cuales se ha desarrollado el proceso (arts. 16. Ley n. 82, d 1953 y 18 Normas integradoras). En varios casos, en efecto, cuando sucede que cesa en su cargo un magistrado que ha participado en algunas audiencias antes de que se haya adoptado la decisión sobre la misma, la causa se reenvía, mediante auto, a nuevo turno (véase, últimamente, Auto de 13 de febrero de 1995, n. 45).

Entre varias fases que conducen a la decisión podemos diferenciar: a) la de debate que se desarrolla en audiencia, sobre la base de una ponencia del magistrado encargado de la misma, a la que siguen las intervenciones de los abogados de las partes privadas y de la Abogacía General del Estado por el presidente del Consejo de Ministros; b) la de la votación a puerta cerrada, en la cual el magistrado ponente propone una solución, o bien, alternativamente, varias soluciones, a los que sigue una discusión general, al término de la cual se aprueba el fallo de la decisión y se nombra un magistrado (normalmente el ponente) para que redacte los fundamentos jurídicos; c) la de la redacción de los fundamentos jurídicos, que deberá seguir las posiciones que resultaron mayoritarias en la discusión a puerta cerrada. El borrador de fundamentos jurídicos se pasa después a todos los magistrados y, por consiguiente, se discute, enmienda y aprueba en una reunión a puerta cerrada posterior.

El carácter colegial de la fundamentación jurídica queda en buena medida atenuado en lo que concierne a la aprobación de los autos, los cuales, a diferencia de las sentencias, se dan por aprobados si, en los cincos días siguientes a la entrega del texto de los mismo, no ha exigido ninguno de los jueces que se proceda a su lectura colegiada; d) finalmente la de la firma de las decisiones.

Al respecto hasta hace algunos años la firma debían realizarla todos los magistrados, sin posibilidad de hacer mención al redactor, mientras que después de una decisión de la Corte de 7 de julio de 1987, adoptada sobre todo por razones de orden práctico, actualmente las decisiones las firma solamente el Presidente y el magistrado ponente, o incluso exclusivamente el primero cuando tiene también el carácter de magistrado ponente.

2. La opción entre audiencia pública y reunión a puerta cerrada

La discusión de la cuestión de inconstitucionalidad debería, por regla general, producirse en audiencia pública, regla para la que están previstas algunas excepciones, como la hipótesis en la que la cuestión aparezca como claramente falta de cualquier fundamento (manifiesta falta de fundamento), o bien que ninguna de las partes legitimadas para hacerlo se haya personada ante la Corte Constitucional en los plazos establecidos. La convocatoria a reunión a puerta cerrada encuentra su justificación, en el primer caso, en la simplicidad e inconsistencia real de la cuestión planteada, debida a lo cual parece oportuno evitar las mayores formalidades de la audiencia pública y adoptar un instrumento más ágil para resolver más rápidamente el juicio y, en el segundo, en la práctica inutilidad de la audiencia pública.

Especialmente en estos últimos años se ha asistido a un vuelco de la relación entre regla y excepción y la reunión a puerta cerrada ha pasado de ser la excepción a ser la regla, esto también como resultado de algunas intervenciones de la Corte tanto en el plano normativo como en el jurisprudencial.

En efecto, mediante decisión de 5 de mayo de 1981 la Corte ha establecido la posibilidad de recurrir a la reunión a puerta cerrada también en el caso de manifiesta inadmisibilidad de la cuestión, extendiendo por tanto a esta último tipo de decisiones la regulación prevista para las resoluciones de falta de fundamentación manifiesta.

Con la ya recordada Sentencia 210 de 1983 aquélla ha dado, por otra parte, una interpretación restrictiva al concepto de parte del proceso constitucional, considerando como tal sólo a la parte del proceso a quo excluyendo, por tanto, de tal calificación al presidente del Consejo de Ministros. Basta para que aparezca como evidente la consiguiente ampliación de la posibilidad de decisión a puerta cerrada pensar en el hecho de que, mientras que es bastante rara la personación en el proceso de las partes privadas, es frecuentísima la intervención del presidente del Consejo de Ministros.

3. La forma de las decisiones

Acerca de la forma que la resolución de la Corte debe asumir el artículo 18, ley n. 87 de 1953 fija el principio según el cual ésta “juzga en vía definitiva con sentencia. Todas las otras decisiones de su competencia se adoptan mediante auto. Las resoluciones del presidente se adoptan mediante providencia”. El principio encuentra una derogación expresa en el sucesivo artículo 29, que habla del “auto” con el cual la Corte declara (de manera obviamente definitiva) la falta de fundamentación manifiesta de una cuestión de constitucionalidad, derogación extendida, por vía jurisprudencial, también a las decisiones con las que la Corte decide la manifiesta inadmisibilidad de la excepción.

Esta clara distinción entre sentencia, auto y providencia en realidad representa una regla solo “orientadora” para la Corte, que, por ejemplo, usa desde siempre el auto para le decisión de reenviar las actuaciones al juez a quo, siendo así que este tipo de decisión pone fin al proceso. Del mismo modo, recientemente, el presidente de la Corte ha recurrido al auto en vez de a la providencia para rechazar la petición de los representantes de la prensa de estar presentes en la reunión a puerta cerrada en la que se discutía la admisibilidad de las propuestas de referéndum abrogativo (véanse Autos de 16 de enero de 1991, sin número, y 9 de enero de 1995, sin número).

4. La motivación

Considerando que la justicia constitucional se ejercita con método jurisdiccional, se estiman comúnmente aplicables a ésta las reglas del derecho procesal general, y entre las mismas también el principio contenido en el artículo 111, apartado 1 de la constitución según el cual “todas las decisiones jurisdiccionales deberán ser motivadas”.

Ha sido acertadamente observado por Mortati que el sentido y el valor de la actividad de la Corte Constitucional quedan confiados sobre todo a la motivación, por lo que parece necesario que las decisiones constitucionales sean siempre completamente motivadas, no tanto con el fin de una eventual impugnación, dada la irrecurribilidad de las misma, como por el hecho de dirigirse a una pluralidad de interlocutores y de poder ser, por tanto, controladas en tal sentido.

Si la Corte Constitucional está institucionalmente dotada en comparación con el juez ordinario de una mayor libertad y de un margen para eventuales opciones políticas seguramente más elevado, éste resulta ser incluso mayor en la actividad de equilibrio entre los diversos principios constitucionales —que caracteriza de modo particular el actual momento de la actividad del juez de las leyes italiano— y, por tanto, requiere, con el fin de un control por parte de los destinatarios de la decisión, y más en general de la opinión pública, una clara y exhaustiva motivación.

Una amplia y completa motivación parece destinada a desarrollar efectos positivos tanto al “interior” como al “exterior” del juicio constitucional.

Bajo el primer aspecto esta debería llevar una autolimitación de la discrecionalidad de la Corte, imponiendo una mayor coherencia de su actividad. Esto sobre todo con respecto a ciertas técnicas de decisión y al recurso de principios generales empleados por la Corte en sus resoluciones, como la razonabilidad de la ley, sobre todo para el proceso incidental; el poder de orientación y coordinación, en el caso del proceso en vía de acción; el principio de colaboración leal para el conflicto entre entes, y el requisito de claridad, univocidad y homogeneidad de la pregunta para la admisibilidad del referéndum abrogativo.

Se trata de principios tan generales, y de rasgos tan imprecisos, que el recurso a los mismos acaba por ser para la Corte una especie de passe partout, a través del cual logra hacer aparecer en su actividad una continuidad de juicio que en realidad no existe, llenando de cosas diversas el mismo gran contenedor que mantiene en cada caso el mismo nombre y que se presta, por tanto, a ser empleado ora en un sentido, ora en otro exactamente opuesto.

Con respecto a la eficacia “externa”, una motivación clara y exhaustiva, si por un lado permitiría a la Corte una mayor capacidad de intervención sin estar obligada a retraerse por el excesivo carácter político de la cuestión, por el otro garantizaría una mayor homogeneidad de juicio por parte de la misma y la posibilidad de un control de sus decisiones por parte de la opinión pública, ante la cual aquélla parece que debe responder de alguna manera, y también serviría como orientación a la actividad de equilibrio entre los diferentes valores constitucionales que el Parlamento está llamado a desarrollar cuando se dispone a aprobar una ley.

5. La introducción del voto particular de los magistrados constitucionales

Frecuentemente se han hecho críticas a las sentencias de la Corte Constitucional por estar motivadas de manera poco satisfactoria, atribuyendo esto a varias y diversas razones, entre las cuales, sobre todo, está la de la necesaria colegialidad en la aprobación del fallo y de la motivación, sin que exista la posibilidad, reconocida por ejemplo en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el Tribunal Constitucional español o en el alemán, de la dissenting opinion.

La aprobación de un fallo por mayoría (a veces también apretada), hace sí que la redacción de la motivación sea inevitablemente el fruto de acuerdos y de compromisos que explican de alguna manera la andadura no precisamente lineal de ciertas decisiones y de motivaciones no fácilmente legibles, donde se tiene claramente la impresión de que con las misma se ha querido de alguna manera recuperar, en la medida de lo posible, a la parte que quedó en minoría, en cuanto al contenido del fallo, limitando el alcance de éste.

En Italia, precisamente a continuación de un Seminario organizado hace poco sobre el tema por la Corte Constitucional, se ha reabierto la discusión acerca de la oportunidad de permitir a los magistrados constitucionales expresar su desacuerdo, la determinación de la fuente idónea para alcanzar tal fin y las modalidades concretas de ejercicio de la dissenting opinion.

Entre las razones que comúnmente se arguyen a favor de la introducción del voto particular de los magistrados constitucionales se recuerdan normalmente la de la realización de un mayor control sobre la actividad de la Corte, y por tanto una mayor responsabilización de la misma ante el país, la de un más profundo examen de la cuestión dentro del órgano que juzga, la de una mejor y más comprensible motivación, y la de favorecer la evolución y el dinamismo jurisprudencial, con la posibilidad para la dissenting de hoy de ser la jurisprudencia de la Corte de mañana.

Aquéllos que son, en cambio, contrarios a la innovación se refieren a un presunto debilitamiento que se derivaría de la misma en la autoridad de la decisión, a una limitación de la independencia de los magistrados constitucionales, derivada de la pérdida del secreto de la reunión plenaria, a una posible influencia de los grupos de presión sobre las decisiones de los magistrados, e incluso a un aumento excesivo de la carga de trabajo de los mismos.

Con respecto a lo oportuno o no de introducir la novedad de la que se trata en relación con el actual momento de la justicia constitucional italiana, creo que se puede destacar cómo el carácter de secreto de la reunión plenaria fue aprobado por la Corte Constitucional con el fin de aumentar la fuerza moral de las decisiones constitucionales y su grado de aceptación por parte de los destinatarios de las mismas, en un momento en el cual ésta se insertaba, como órgano completamente nuevo y desconocido, en un ordenamiento hasta entonces fundado principalmente sobre el principio de legalidad y en el que debía representar el nivel diferente de la constitucionalidad. Una situación en ciertos aspectos análoga aquella que impulsó a Marshall, con el fin de aumentar, a través de la compactibilidad, la fuerza y el peso de la Corte en contraposición al del Presidente de la República, a introducir en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el “voto de la corte” en lugar de los votos individuales redactados separadamente por los jueces del mismo.

Los ya casi cuarenta años transcurridos desde el día en el que la Corte Constitucional italiana empezó a funcionar han cambiado evidentemente en lo fundamental la situación, y hoy creo que se puede afirmar con una cierta seguridad que no subsiste ninguna necesidad de reforzar la fuerza moral de sus decisiones a través de la “ocultación” de eventuales diferencias presentes dentro del juez de las leyes.

Actualmente, como en varias ocasiones se ha puesto de relieve, a la Corte Constitucional se le presenta esencialmente un problema de la legitimación democrática, realizable también a través de un posible control sobre su actividad por parte de la opinión pública y de los destinatarios de sus actos.

Si miramos a los efectos positivos que la doctrina ha evidenciado como razones que deberían convencer de la oportunidad de introducir el voto particular, lo que se repite con mayor insistencia es precisamente lo relativo al aumento de la responsabilidad de los magistrados para con el país y a la “controlabilidad de sus argumentaciones”, a través de un proceso de decisión transparente que obligue a la mayoría a aclarar hasta el final el punto de vista propio, permitiendo a la minoría asumir una posición dialéctica.

6. El principio de congruencia

El artículo 27 de la Ley 87 de 1953 establece que la Corte Constitucional, cuando estima una cuestión de inconstitucionalidad, declara cuáles son las disposiciones inconstitucionales “en los límites de la impugnación”. Sobre tal disposición principalmente el principio de congruencia para el proceso constitucional incidental, según el cual la Corte debe, por tanto, atenerse en su juicio al thema decidendi y al petitum, tal y como resultan del auto de remisión del juez y no puede decidir ultra petita.

El principio de congruencia ha sido construido esencialmente con vista a las exigencias y a las particularidades del proceso civil, por lo cual viene inevitablemente a sufrir las necesarias modificaciones, o mejor adaptaciones, en consideración a las exigencias muy particulares del proceso constitucional y a sus características peculiares.

Este principio, en efecto, acaba en la práctica por ser más teórico que real, no habiendo faltado y no faltando a la Corte los medios para ensanchar el thema decidendum, tal como ha sido fija por el auto del juez a quo, sobre todo a través del poder reconocido a la misma de interpretar el acto de remisión. Al respecto se ha hablado expresamente de “interpretación creadora” y se ha reconocido al principio de congruencia un “significado muy flexible”, no dejando, sin embargo, de resaltar que la relativa libertad en este campo de la Corte Constitucional puede ejercitarse a condición de que se queden fijadas la norma impugnada y la norma constitucional cuya violación se alega.

En todo caso la jurisprudencia de la Corte es absolutamente constante en rechazar las solicitudes, hechas por las partes del proceso a quo personadas en el juicio constitucional, de ampliar el thema decidendum más allá de lo que sea deducible del auto de remisión.

7. El sistema de publicidad de las decisiones

Por lo que concierne en fin al sistema de publicidad de las decisiones de la Corte Constitucional, la primera regulación de sus atribuciones establecía la necesaria publicación en la Gazzetta ufficiale —por tanto, con las mismas formas de publicidad propias del acto declarado ilegítimo— del fallo de las resoluciones de estimación y la obligación de dar noticia sumaria en la misma de las sentencias y autos con las cuales la Corte desestimaba las pretensiones relativas a cuestiones de inconstitucionalidad.

Posteriormente el d.p.r. (decreto del presidente de la república, una de las modalidades de las normas reglamentarias italianas, nota del traductor), núm. 1092, de 28 de diciembre de 1985 ha previsto, por el contrario, que en la primera parte de la Gazzetta ufficiale se publique “el texto íntegro de todas las sentencias de la Corte Constitucional” y el respectivo reglamento de desarrollo (d.p.r de 14 de marzo de marzo de 1986, n. 217, art. 12) ha completado el trabajo estableciendo que “entre los actos a publicar en la Gazzetta ufficiale están comprendidos también los autos de manifiesta falta de fundamentación y los otros autos que de cualquier modo pongan fin al juicio”.

Actualmente, por tanto, todas las decisiones de la Corte Constitucional se publican en una serie especial de la Gazzetta ufficiale con la única excepción de las resoluciones interlocutorias no numeradas a las que se hace solo referencia en los antecedentes de hecho de la sentencia que después cierra el proceso, y que de todos modos se insertan, por regla general, en la Recopilación oficial de las sentencias y autos de la Corte Constitucional, como apéndice a los actos concluyentes a los que éstas se refieren.

IV. Las decisiones que no tienen carácter definitivo: los autos interlocutorios

Pasando ahora a analizar los diferentes tipos de decisiones tomadas en el ámbito del proceso de constitucionalidad de las leyes en vía incidental por la Corte Constitucional en sus casi cuarenta años de funcionamiento, una primera distinción que hay que hacer es la que existe entre: a) decisiones que no tienen carácter definitivos, y b) decisiones que, por el contrario, ponen fin al proceso ante la Corte.

La categoría sub a) está representada por aquellos actos, con forma de auto, que podemos definir como “de carácter interlocutorio”, cuya característica común puede ser fijada precisamente en el hecho de que con los mismo la Corte no pone fin a la relación procesal que se desarrolla ante ella y no se desentiende, ni siquiera temporalmente, del procedimiento de su competencia.

Con el fin de intentar una clasificación de este tipo de actos, y siguiendo para ello los criterios fijado en un amplio ensayo sobre el tema de Mario Chiavario, podemos distinguir.

1. Decisiones con las que la Corte resuelve acerca de la admisibilidad de las solicitudes de personación en el proceso constitucional de las partes del proceso a quo, del presidente del Consejo de Ministros o de sujetos terceros. La Corte Decide en estos casos obre la corrección formal de la personación, sobre el respeto de los plazos fijados para ello por la ley y sobre la posibilidad de extender el contradictorio a sujetos diferentes de las partes del proceso a quo. Como ya he dicho, después de un primer período de neta cerrazón, estamos asistiendo hoy a un principio de apertura del contradictorio por parte de la Corte.

2. Decisiones con las que la Corte pide al juez a quo que remedie los errores cometidos por éste en la notificación del auto de remisión, lo que sirve, como he dicho, para permitir a determinados sujetos personarse en el proceso constitucional.

3. Decisiones relativas al orden de exposición de las cuestiones y al desarrollo de la audiencia.

4. Decisiones que remiten una cuestión a nuevo turno en caso de cambio en la composición del órgano antes de que haya llegado a una resolución definitiva, sobre las cuales hemos hablado a propósito del principio de colegialidad.

5. Decisiones a través de las cuales la causa se remite a audiencia pública cuando después de haber sido asignada a reunión a puerta cerrada, y tras un examen más a fondo, se considera excluido que aquélla pueda ser resuelta en el sentido de la manifiesta falta de fundamentación, como, por el contrario, había parecido en un primer momento que podía serlo.

6. Decisiones con las que se ejercita el poder instructor de la Corte, que procede así a adquirir material probatorio necesario para su resolución del juez a quo, las parte del proceso principal o incluso de terceros en posición de suministrar lo necesario para una decisión mejor instruida. Así, en los últimos años ha sucedido que la Corte ha solicitado a los Ministerios competentes informaciones para que fueran puestas en su conocimiento las consecuencias económicas que se derivaban para el Estado de una eventual decisión de estimación (Auto de 23 de abril de 1990, referente a la cuestión resuelta con la Sentencia de 9 de enero de 1991, núm.1).

7. Decisiones con las que la Corte (a menudo el presidente en solitario) procede a la acumulación de causas conexas para que sean resueltas con una única resolución.

8. Decisiones a través de las cuales la Corte —considerando que es prejudicial a la solución de la cuestión de inconstitucionalidad de la que está llamada a ocuparse el examen de otra excepción de constitucionalidad relativa a una disposición que ella misma debe aplicar necesariamente para resolver la primera cuestión— plantea, en el papel de juez a quo, una nueva y diferente cuestión de inconstitucionalidad ante sí misma, resuelta la cual volverá a ocuparse de la primera. Este tipo de resolución, a diferencia de las indicadas antes, tiene en la mayor parte de los casos una numeración y se publica en la Gazzetta ufficiale, al igual que todos los otros autos de remisión (véase, recientemente, el Auto de 27 de julio de 1992, núm. 378).

V. Las decisiones meramente procesales

La categoría principal, donde deben incluirse prácticamente casi todas las decisiones, y sin duda las más relevantes, de la Corte Constitucional es ciertamente la indicada bajo b), respeto a la cual una distinción fundamental ulterior es aquella que distingue entre b.1) decisiones meramente procesales y b.2) decisiones sobre el fondo.

Las primeras son aquellas resoluciones a través de las cuales la Corte no llega a verificar lo fundado o no de la cuestión de constitucionalidad de una ley, sino que se limita a poner de manifiesto que razones de orden procedimental le impiden decidir sobre el fondo de la excepción, que queda, por tanto tras tales decisiones absolutamente sin resolver.

1. El reenvío de las actuaciones al juez “a quo”

En la categoría b.1) podemos incluir, ante todo, la decisión de reenvío de las actuaciones al juez a quo, un acto de origen esencialmente jurisprudencial, que efectivamente no encuentra origen ni justificación en una específica disposición normativa, sino que es esencialmente fruto de la jurisprudencia constitucional, que ha sido “inventado”, por razones prácticas, este tipo de decisión con la cual restituye las actuaciones procesales al juez pidiéndole que desarrolle algunas operaciones omitidas en las mismas, o bien que tenga en cuenta elementos sobrevenidos después de que se dictara el auto de remisión.

En la tipología de las resoluciones de la Corte Constitucional, el reenvío de las actuaciones está seguramente entre los que nunca han recibido una gran atención por parte de la doctrina, mostrando de cualquier modo un interés ciertamente menos que el de las otras decisiones, con respecto a sus efectos y a su significado para la construcción del papel del proceso constitucional incidental y de la misma Corte.

Por lo que se refiere al criterio de clasificación de las diversas decisiones de reenvío de las actuaciones al juez a quo, puede seguirse un criterio cronológico, distinguiendo los diferentes actos según los autos de reenvío hagan referencia a factores anteriores, contemporáneos, o sobrevenidos respecto al momento en que ha sido dictado el auto de remisión, y creando así dos grandes categorías: la primera que comprende todos los casos en los que la Corte ha invitado al juez a tomar o retomar en consideración elementos o factores que había podido o debido examinar en el momento de dictar el auto de remisión, en tanto en cuanto ya existían entonces; y la segunda, relativa, por el contrario, a las hipótesis en las que la Corte reenvía las actuaciones con el fin de invitar al juez a examinar elementos sobrevenidos respecto a tal fecha, y que, por tanto, no pudieron entrar en la valoración hecha por el juez en el momento del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Por lo que respecta a la primera el instrumento del reenvío de las actuaciones tiene por fin requerir del juez nuevas comprobaciones, datos específicamente indicados o materiales a adquirir y transmitir a aquélla porque se consideran indispensables para la solución de la cuestión, o bien demandar al juez precisiones en orden al objeto de la cuestión, considerado por la Corte como poco claro, o a las disposiciones impugnadas, pidiéndoles que especifique cuáles considera que tiene concretamente que aplicar o incluso que elija entre dos interpretaciones de la misma disposición, ambas presentadas como posibles sin efectuar una opción a favor de una u otra.

En otros casos la Corte invita al juez a valorar la influencia sobre la cuestión planteada por el mismo de una ley o acto con fuerza de ley entrados en vigor antes de que se dictara el auto de remisión y no tomados en consideración por el juez.

El grupo de casos más consistente numéricamente de esta categoría es, de todos modos, el constituido por las decisiones con las que la Corte verifica que el juez no ha motivado en orden a la existencia del requisito de la relevancia, o lo ha hecho de modo insuficiente, también en aspectos particulares indicados específicamente por ella, o bien cuando del auto y/o de las actuaciones procesales pareciera resultar la irrelevancia de la excepción de inconstitucionalidad.

En cuanto a la segunda categoría, relativa al reenvío de las actuaciones por acontecimientos o hechos posteriores al momento en que se dictó el auto de remisión, la hipótesis que registra el mayor número en total de decisiones es del reenvío de las actuaciones a consecuencia de ius superveniens, que podría tener influencia sobre la cuestión planteada, por lo que se procede que el juez sobre el fondo emita un nuevo juicio sobre la relevancia, tras el cual verá el mismo juez si es conveniente completar la motivación en lo que respecta a la cuestión planteada, también eventualmente en relación a la normativa sobrevenida.

Muy parecidas, en cuanto a su ratio y colocación en el cuadro de las resoluciones de reenvío de las actuaciones al juez a quo son aquellas decisiones basadas sobre decisiones sobrevenidas de estimación de la Corte Constitucional, que han producido una modificación normativa que podría tener importancia para la cuestión planteada.

En una especie de vía media entre las hipótesis de irrelevancia sobrevenida de las que me ocuparé inmediatamente y las de ius superveniens, podría colocarse a una decisión de reenvío basada en el “derecho viviente superveniens”.

Así con el Auto núm. 983 de 1988 la Corte ha invitado al juez a quo a volver a examinar la cuestión de inconstitucionalidad planteada, a la luz de la interpretación de la disposición impugnada, hecha por la Corte de Casación y por los jueces ordinarios después del momento en que se dictó el auto de remisión.

Otra hipótesis aplicable en esta segunda categoría de reenvío de las actuaciones al juez a quo es la relativa a la falta de relevancia sobrevenida de la cuestión de constitucionalidad en el proceso en cuyo ámbito ha sido planteada. Este tipo de aplicación del acto que estamos examinando deja en verdad bastante perplejos en tanto en cuanto la irrelevancia sobre venida después de producirse hechos nuevos, posteriores al momento en que se dictó el auto de remisión, no debería tener ningún efecto o consecuencia sobre el proceso constitucional abierto regularmente, desde el momento en que éste debe considerarse como movido no exclusivamente por la lógica de la tutela de los intereses particulares del proceso a quo, sino también por la de alcanzar el superior interés de la eliminación del ordenamiento de las leyes inconstitucionales.

Por esto debe compartirse, en cambio, aquella jurisprudencia constitucional que excluye la figura de la irrelevancia sobrevenida, sosteniendo que el concepto de relevancia significa necesidad para el juez de aplicar aquella disposición para decidir sobre la causa pendiente ante él, y no debe entenderse como incidencia concreta del pronunciamiento constitucional sobre la solución del juicio principal, por lo que el control de la relevancia debe efectuarse con referencia exclusivamente al momento en el cual la autoridad judicial emite el acto de remisión, desde el momento en que ésta encuentra adecuado y puntual soporte normativo en el artículo 22 de las Normas integradoras que establece la inaplicabilidad de las normas sobre la suspensión, interrupción y extinción del proceso al proceso constitucional también “en el caso en que, por cualquier causa, haya llegado a su término el proceso que había quedado suspendido ante la autoridad judicial, que ha planteado el juicio de legitimidad constitucional”.

2. La resolución de inadmisibilidad

El otro tipo de decisión de carácter procesal es la de inadmisibilidad, que viene a asumir un carácter residual, empleándose en todas las ocasiones en las que la Corte considera que no puede descender a un examen del fondo de la cuestión, excepción hecha de los casos ya visto en los que procede al reenvío de las actuaciones al juez a quo.

En las primeras decisiones la fórmula de la inadmisibilidad se empleaba exclusivamente para expresar que faltaban las condiciones previstas por la ley para una apertura legítima del proceso en vía incidental; esto es, cuando la cuestión no la planteaba un juez o tenía por objeto un acto si fuerza de ley, etc.

Posteriormente, el recurso a la resolución de inadmisibilidad ha sido bastante más variado; así, se ha utilizado para afirmar que el juez se había equivocado al concretar o interpretar la disposición de la ley impugnada, que la excepción era irrelevante para el proceso a quo, que la motivación del auto de remisión era contradictoria o insuficiente o de todos modos que creaba incertidumbre sobre el petitum o sobre el thema decidenci, que la disposición impugnada había sido ya declarada inconstitucional por la Corte con una sentencia anterior, o que el planteamiento de la cuestión mostraba un uso instrumental e impropio del incidente de inconstitucionalidad por parte del juez.

El aspecto más delicado, y también, por tanto, más debatido, de tal tipo de resolución es el referido a las relaciones entre la intervención de la Corte y la discrecionalidad del legislador. En efecto, la Corte recurre frecuentemente a la inadmisibilidad afirmando que la verificación de la inconstitucionalidad implica valoraciones que deben considerarse como reservadas al legislador, o bien que el juez requiere de la Corte una intervención “aditiva” que supera los límites de la competencia de la misma, porque el modo de eliminar la inconstitucionalidad implica decisiones que no corresponden al Juez de las leyes.

A menudo no es fácil distinguir las hipótesis de las que hemos hablado anteriormente de otras en las que por el contrario la Corte interviene en el fondo para juzgar si el legislador ha usado razonablemente su discrecionalidad.

El artículo 28 de la Ley núm. 87 de 1953 establece que el control sobre la ley excluye cualquier valoración de naturaleza política, queriendo decir que se trata de control de legitimidad y no de oportunidad, y excluye también todo control de la Corte “sobre uso del poder discrecional del Parlamento”.

El problema de los límites que se derivan para el control de la Corte de la discrecionalidad del legislador y, por tanto, de las resoluciones de inadmisibilidad, se ha comparado con el fenómeno de las political questions, esto es, la negativa por parte del Tribunal Supremos americano, en la aplicación del principio de la separación de poderes, a examinar ciertas cuestiones dado su carácter políticamente delicado.

Aparte de otras posibles valoraciones, hay de cualquier modo que resaltar que la posición de la Corte Constitucional italiana es diferente de la del Tribunal americano, en tanto en cuanto la primera está obligada a emitir una decisión (esto es, no tiene el certiorari) y está colocada en posición equidistante de todos los demás poderes del Estado, incluido el poder judicial, respecto al cual es juez de eventuales conflictos entre poderes. No obstante esto, especialmente en los últimos años, la Corte Constitucional italiana ha recurrido a la resolución de inadmisibilidad, desde el momento en que la cuestión haya implicado opciones discrecionales del Parlamento, en una medida superior a la del Tribunal Supremo americano. Elemento este que demuestra la necesidad para la primera de dotarse de nuevos y más dúctiles instrumentos decisorios que le permitan superar los problemas derivados de una declaración de inconstitucionalidad pura y simple. Pero sobre esto volveré en los párrafos siguientes.

3. Los criterios de distinción y el diverso ámbito de aplicación del reenvío de las actuaciones respecto a la decisión de inadmisibilidad

De lo dicho hasta ahora se deduce claramente el problema de distinguir entre la decisión de reenvío y la de inadmisibilidad, desde el momento en que ambas han de considerarse como “decisiones definitivas” y ambas están basadas en la ausencia de las condiciones y de los presupuestos para que la Corte pueda entrar en el fondo de la cuestión.

Por lo que respecta a los efectos de la decisión de reenvío de las actuaciones al juez a quo, éste no está vinculado por la decisión de la Corte que en todo caso ciertamente no impide, sino que incluso instiga a una nueva remisión de la cuestión al examen de aquélla. La decisión constitucional, por tanto, no tiene ningún efecto preclusivo para el juez a quo.

No puede decirse lo mismo de las decisiones de inadmisibilidad las cuales, según la doctrina absolutamente dominante, impiden al juez replantear la misma cuestión en el ámbito del mismo procedimiento.

De estas consideraciones creo que puede deducirse un motivo válido para diferenciar entre los dos tipos de resoluciones, una con efecto preclusivo y la otra no.

Al examinar el auto de remisión que abre el proceso constitucional, la Corte puede encontrarse frente a un acto que, por los más diversos motivos, no es capaz de permitirle abordar el fondo de la cuestión.

Estos motivos pueden, sin embargo, ser de un tipo que puedan eliminarse mediante una posterior intervención del juez (por ejemplo, falta de notificación, insuficiente motivación de la relevancia, inexacta o incompleta concreción del objeto, etc.) o bien no estar al alcance de éste (por ejemplo, acto sin fuerza de ley, falta de un “juez” o de un “juicio”, etc.)

En este último caso la resolución de la Corte no puede en consecuencia sino ser preclusiva para el juez a quo, desde el momento en que la eliminación del vicio advertido por la Corte no entra en sus posibilidades, mientras que en el primero la situación es distinta y, por tanto, puede justificarse un acto diferente de la Corte (de manera que pueda ser inmediatamente determinable también por el juez), con el que ésta indique claramente que tal y como están las cosas la cuestión no puede abordarse, pero que podrá serlo siempre que el juez elimine las causas que de momento lo impiden.

La inadmisibilidad debería, por tanto, expresar la existencia de un vicia fuera del alcance del juez y la imposibilidad para el mismo de plantear de nuevo la misma cuestión en el ámbito del mismo procedimiento, mientras el reenvío de las actuaciones significaría que el vicio puede ser sanado por el juez; serviría, por tanto, para indicar la voluntad de la Corte de no interrumpir la relación con éste y sonaría como una invitación a volver a proponerle nuevamente, en el ámbito del mismo procedimiento, la misma excepción de constitucionalidad.

La Corte Constitucional no ha seguido con coherencia esta diferenciación de papeles entre los dos actos, sino que, especialmente a partir de un cierto momento, ha comenzado, siempre con mayor frecuencia, a declarar la inadmisibilidad en hipótesis en las que habría sido más oportuno una resolución de reenvío de las actuaciones, aunque hasta hoy no se ha verificado nunca el efecto opuesto de una utilización del reenvío en la hipótesis en la que la Corte haya indicado vicios en el auto de remisión cuya sanación no está al alcance del juez.

De esto se ha derivado la necesidad, para la Corte, de distinguir, dentro de las decisiones de inadmisibilidad, entre aquellas que crean preclusión para el juez a quo y aquéllas a las que no puede reconocérseles, por el contrario, un efecto de este tipo.

La jurisprudencia más reciente sobre este tema habla de resoluciones de inadmisibilidad de “naturaleza decisoria o no”, según produzcan o no efecto preclusivo.

4. La inadmisibilidad manifiesta

Otro tipo de decisión procesal, definible mejor como subtipo respecto de la inadmisibilidad, es aquella con la que la Corte declara la manifiesta inadmisibilidad de una cuestión de constitucionalidad.

En tales decisiones (como en las de manifiesta falta de fundamentación) el adjetivo “manifiesto” sirve para indicar que la excepción, a causa de intervenciones anteriores en el asunto por parte de la Corte Constitucional o de otros motivos diferentes, se presenta como de fácil, rápida solución por parte de la Corte, mientras que el sustantivo revela el tipo de decisión al que esta puede llegar más fácilmente.

Declarar una cuestión como manifiestamente inadmisible, en vez de simplemente inadmisible, tiene como consecuencia que ésta se decide a través de un auto lugar de una sentencia y, sobre todo, la de recurrir a una reunión a puerta cerrada en vez de la audiencia pública.

Las razones en base a las cuales la Corte elige valerse de la fórmula de la manifiesta inadmisibilidad en lugar de la simple admisibilidad no pueden ser puestas de manifiesto exactamente desde el momento en que muy a menudo la Corte emplea ora la una ora la otra para indicar el mismo, idéntico motivo que le impide descender al fondo de la cuestión.

Así la manifiesta inadmisibilidad de una cuestión ha sido declarada por la Corte en caso de falta de motivación por parte del juez a quo sobre la relevancia y/o sobre la manifiesta falta de fundamentación o de motivación per relationem, para indicar la falta de los presupuestos que legitiman la apertura de un proceso en vía incidental, como el acto sin fuerza de ley, la impugnación de un decreto-ley no convalidado, la legitimación del juez, la presencia de un proceso, la determinación de la norma impugnada o de los parámetros constitucionales violados, o bien porque el juez ha errado en el planteamiento de la cuestión, haciéndolo por ejemplo de manera solo hipotética o eventual, pudiéndola resolver él mismo, o pidiendo a la Corte una sentencia aditiva en una materia reservada a las opciones discrecionales del legislador.

Finalmente, en muchas ocasiones se ha empleado la misma resolución para cuestiones que tenían por objeto una disposición declarada ya inconstitucional por la Corte en una sentencia anterior (para las cuales hasta hace pocos años la Corte utilizaba la fórmula, menos correcta, de la manifiesta falta de fundamentación), para declarar la irrelevancia de la cuestión planteada en el proceso a quo, o bien cuando la misma cuestión había sido ya declarada inadmisible por la Corte en una ocasión anterior.

5. La corrección de errores materiales

Otro tipo de decisión que podemos definir como de carácter procedimental, desde el momento en que no afecta al fondo de la decisión, es el auto de corrección de los errores materiales.

La Corte Constitucional ha hecho un uso extremadamente parsimonioso del procedimiento de corrección de errores materiales y, por regla general, limitado a los casos en los cuales este se hacía verdaderamente necesario en relación a la eficacia conectada al acto a corregir: en los primeros treinta años de funcionamiento (1956-1986), ha dictado en efecto apenas dieciséis autos de corrección de errores materiales, con una media, por tanto, de uno cada dos años.

Los plazos de decisión más rápidos y el ritmo más frenético que la Corte se ha autoimpuesto en estos últimos años, primero con el fin de llegar a la eliminación de las causas pendientes, y posteriormente para evitar que se crease nuevamente un retraso, han traído consigo, inevitablemente, que sucediese más frecuentemente la hipótesis de los errores materiales contenidos en las resoluciones, y ha determinado, por tanto, un empleo mayor del instrumento de la corrección.

La posibilidad para la Corte Constitucional de proceder a la corrección de errores materiales, contenidos eventualmente en sus propios actos, está expresamente regulada por el artículo 21 de las normas integradoras, en base al cual está previsto que la corrección de errores materiales u omisiones contenidas en las sentencias o autos dictados por la Corte puede hacerse de oficio o a instancia de parte, a través de un auto dictado en reunión a puerta cerrada, del que debe darse aviso previo a las partes personadas.

En particular el procedimiento de corrección de errores materiales puede activarse a) de oficio por parte de la Corte Constitucional independientemente y en ausencia de cualquier solicitud al respecto; b) de oficio por la Corte, pero después de un aviso-denuncia proveniente de otros sujetos; c) a continuación de una solicitud formal y específica planteada en tal sentido por una de las partes que se habían personado correctamente ante la Corte en el proceso que se concluyó con la decisión que eventualmente debe corregirse.

Se ha planteado específicamente el problema de si una eventual discordancia entre motivación de la sentencia y fallo de la misma puede dar lugar a un procedimiento de corrección de error material.

Con el fin de especificar mejor la problemática se podrían exponer algunas hipótesis. La primera podría ser aquella en la que se tenga una motivación absolutamente unívoca y clara en un cierto sentido y un fallo igualmente unívoco y claro, pero en un sentido exactamente opuesto.

Para tomar un caso emblemático imaginemos una sentencia con una motivación clara en favor de la falta de fundamentación de la excepción de inconstitucionalidad y un fallo que se decide por la estimación de la cuestión. En casos de este tipo no nos parece que debiera haber dudas sobre la obligación del juez de señalar con un autodenuncia a la Corte Constitucional la contradicción, de manera que ésta le ponga remedio a través de la corrección del error material, no pudiendo pensarse que sea el juez mismo, a través del empleo de la motivación, quien interprete la decisión en un sentido exactamente opuesto a aquél literalmente expresado por el fallo.

Se podría después configurar una segunda hipótesis en la cual, frente a una motivación que indica de manera univoca la voluntad de la Corte Constitucional, exista un fallo formulado de manera ambigua de tal manera que no excluya, en su formulación literal, el ser interpretado en línea con la motivación. En este caso no creemos que el juez tenga ningún motivo para dirigirse a la Corte Constitucional, sino que debe proceder él mismo a interpretar la sentencia constitucional integrando el fallo con lo que resulta claramente de la motivación.

Finalmente, una tercera hipótesis podría caracterizarse por la presencia de una motivación ambigua, que podría prestarse a varias interpretaciones, y un fallo claro y unívoco. También en este caso, con mayor razón, el juez podría ciertamente resolver por sí solo el problema sin necesidad de recurrir a la Corte, dando obviamente esta vez prevalencia al fallo respecto a una diferente interpretación, deducible de la motivación.

VI. Las decisiones sobre el fondo. Las resoluciones que desestiman la cuestión de inconstitucionalidad

Pasando ahora a considerar las decisiones sobre el fondo b.2), con las que la Corte examina la fundamentación de la cuestión de constitucionalidad, una primera distinción que se impone es aquella que tiene en cuenta el resultado al que llega la Corte, lo que introduce una bipartición entre las decisiones de desestimación o de falta de fundamentación, a través de las cuales la Corte excluye que exista el vicio de inconstitucionalidad en los términos en los cuales éste ha sido denunciado por el juez a quo, y decisiones de estimación o de inconstitucionalidad, con las cuales, por el contrario, la Corte declara la contradicción entre las disposiciones impugnadas y los principios constitucionales.

1. Las sentencias de falta de fundamentación o de desestimación y los autos de manifiesta falta de fundamentación

Por cuanto se refiera a las primeras, éstas despliegan su eficacia limitándose al proceso a quo y en los límites en los cuales la cuestión había sido planteada a la Corte en el auto de remisión. Recientemente la Corte ha podido precisar, de manera bastante puntual, que “el efecto preclusivo para el replanteamiento de cuestiones en el curso del mismo proceso debe considerarse que opera solo cuando resulten idénticos en su totalidad los tres elementos que componen la cuestión (normas impugnadas, rasgos de inconstitucionalidad deducidos y razonamientos desarrollados para afirmar la sostenida inconstitucionalidad)” (Sentencia de 8 de junio de 1994, núm. 225).

Al igual que cuanto he dicho con respecto a las decisiones de manifiesta inadmisibilidad, la Corte hace uso a menudo de la resolución de manifiesta falta de fundamentación para indicar que se trata de una cuestión de fácil solución en el sentido precisamente de la falta de fundamentación.

En un primer momento el recurso a la misma se hacía principalmente en el caso en que la cuestión planteada hubiese sido ya antes abordada y resuelta por la Corte Constitucional, tanto en el sentido de la falta de fundamentación como en el de inconstitucionalidad y, en mucho menos caso, para indicar que una cuestión, si bien planteada por primera vez, debía tenerse como caracterizada por una absoluta falta de consistencia, verificable ictu oculi, o bien debía considerarse de fácil solución sobre la base de una sentencia anterior con la que la Corte había resuelto una cuestión análoga.

Posteriormente, mientras que en el caso de la cuestión que tiene por objeto una disposición ya declarada inconstitucional la fórmula de la manifiesta falta de fundamentación ha sido sustituida, como ya he dicho, por la de la manifiesta inadmisibilidad, para las otras hipótesis se ha registrado un notabilísimo aumento de su producción en los últimos años, precisamente en relación con al finalidad, que se propuso la Corte, de eliminar la carga de las causas pendientes.

La Corte, con la decisión de manifiesta falta de fundamentación (sobre todo si dictada en cuestiones abordadas por primera vez) parece expresar el juicio de que la cuestión no debería ni siquiera haber sido remitida a su examen, no pudiendo albergar ni siquiera una duda sobre su fundamentación, dada la clara y manifiesta inconsistencia, y solicitar de esta manera al juez que ejercite mejor su función de filtro de las excepciones de inconstitucionalidad que debe enviar a su juicio.

La motivación de las decisiones de manifiesta falta de fundamentación por parte de la Corte puede decirse que es prácticamente inexistente, quedando reducida a unas pocas líneas, tanto que hace dudar que se pueda realmente hablar de la existencia de una motivación.

Lo que preocupa no es, sin embargo, tanto el carácter sumario de la motivación, que podría recordar de alguna manera a las decisiones procesales motivadas per curiam del Tribunal Supremo norteamericano, como la falta de rasgos claros para el presupuesto en cuestión; esto es, cuándo y en qué condiciones puede decirse que existe una situación de “manifiesta falta de fundamentación”, sobre todo obviamente en aquellos casos en los cuales la Corte examina una excepción de constitucionalidad nueva, abordada por primera vez en su jurisprudencia.

La manifiesta falta de fundamentación de una excepción de constitucionalidad abordada por primera vez había sido dictada en los primeros treinta años de funcionamiento de la Corte en cuarenta y nueve casos, mientras que en los últimos ocho años (1987-1994) éste ha recurrido a la misma más de 450 veces.

Si pensamos que este tipo de resolución está prevista por la ley y, por tanto, era conocida y empleada por la Corte desde el inicio de su funcionamiento, un aumento del uso de tal fórmula en las proporciones antes indicadas sólo puede explicarse por un cambio sobrevenido en el concepto de manifiesta falta de fundamentación por parte de la jurisprudencia constitucional, en el sentido de su ampliación hasta el punto de poder considerar ictu oculi como manifiestamente infundadas cuestiones que en los años anteriores hubieran sido calificadas sólo de infundadas.

El hecho de que en los últimos años la Corte haya recurrido a la decisión de manifiesta falta de fundamentación, por inconsistencia de la cuestión apreciable ictu oculi, en un número de casos ocho veces superior a aquellos por los cuales había sido aplicada en los treinta años anteriores, muestra evidencia cómo la Corte ha gestionado el concepto de manifiesta falta de fundamentación de una manera algo libre, en un primer momento con el fin de alcanzar el fin propuesto de la eliminación de las cuestiones pendientes y posteriormente como técnica decisoria ya definitivamente incorporada al propio instrumental.

2. Las decisiones interpretativas de falta de fundamentación

Ya desde los primeros años de su funcionamiento le pareció pronto evidente a la Corte que la rígida alternativa entre estimación o desestimación de una cuestión de constitucionalidad era demasiada estricta para el desarrollo del papel que ella quería representar en nuestro sistema constitucional.

El primer tipo de decisión creado por la jurisprudencia constitucional con el fin de enfrentarse a tal necesidad ha sido el de las decisiones interpretativas de desestimación, a través de las cuales la Corte llega a una resolución de desestimación, pero suministra al mismo tiempo una interpretación de la disposición impugnada que sirve para “salvarla” de la declaración de inconstitucionalidad.

Formalmente tales decisiones se reconocen por el hecho de que en el fallo se declara infundada la cuestión de constitucionalidad planteada, pero “en los términos previstos en la motivación”, enviando así a la interpretación correctiva suministrada en la motivación de la decisión, por lo que si puede decirse que todas las sentencias de la Corte son el fruto de una interpretación de las disposiciones normativas, en este caso ésta entra a formar parte, como elemento constitutivo y condicionante del fallo.

La interpretación sugerida por la Corte tiene respecto a los jueces, a los que obviamente se dirige de modo principal, una eficacia meramente persuasiva, también si se considera comúnmente que, en los casos en los que el juez no tenga intención de seguir la interpretación suministrada por la Corte, éste tiene la obligación de replantear la cuestión de inconstitucionalidad, sin que se pueda considerar a la misma como notoriamente infundada. De tal manera la Corte es colocada en la posición de “doblar” la anterior sentencia interpretativa de desestimación con una sentencia que esta vez declare la inconstitucionalidad de la ley (éste es el mecanismo que se denomina de la “doble resolución”).

El instrumento de la decisión interpretativa de desestimación tiende a realizar una forma de colaboración entre la Corte Constitucional y jueces en su actividad interpretativa del derecho (incluso si no faltan momentos de fricción precisamente con respecto a tal tipo de resoluciones) y por esto no se emplea cuando existe una orientación jurisprudencial consolidada (el así llamado derecho vivo) en la interpretación de una ley, en cuyo caso la Corte actúa normalmente a través de las decisiones de simple desestimación o de estimación.

VII. Las decisiones sobre el fondo. Las resoluciones que estiman la cuestión de inconstitucionalidad

Cuando la Corte considera que una o más disposiciones objeto de la cuestión de inconstitucionalidad se encuentran en contradicción con la Constitución, dicta una decisión de estimación o inconstitucionalidad, tras la cual dichas disposiciones no pueden aplicarse a partir del día posterior a la publicación de la decisión en la Gazzeta Ufficiale.

1. Las declaraciones de inconstitucionalidad total o parcial, las sentencias interpretativas de estimación

Las decisiones mencionadas anteriormente pueden ser totales, cuando producen la eliminación del ordenamiento jurídico de la disposición impugnada en todos los posibles significados derivables de la misma o bien parciales, en el caso en que la contradicción con la Constitución y, por tanto, la eliminación afecte solamente a una entre las posibles normas deducibles de aquella disposición, la cual queda, por tanto, en vigor en lo que atañe a todas las demás. Este último tipo de resoluciones se caracteriza por la fórmula, contenida en el fallo, según la cual una disposición es declara inconstitucional “en la parte en que” prevé o dispone algo.

Paralelamente a cuanto acabo de decir acerca de las resoluciones de desestimación, la Corte ha empleado, durante cierto periodo, las decisiones interpretativas de estimación, a través de las cuales declaraba ilegítima solamente una de las interpretaciones (de las normas) deducibles de una determinada disposición, dejando por tanto al juez libertad para seguir todas las demás.

Este tipo de decisión ha sido posteriormente abandonado por la Corte tras la afirmación del así llamado derecho vivo, de modo que cuando el juez no se atenga a la interpretación contenida en una resolución interpretativa de desestimación, la Corte no procede ya más a declarar la inconstitucionalidad de la diferente interpretación suministrada por el juez, sino que, considerando a esta última como incorporada al texto normativo, lo declara tout court inconstitucional.

2. Las decisiones “manipulativas”: las sentencias “aditivas” y las “sustitutivas”

La jurisprudencia constitucional, siempre con el fin de salir de la rígida alternativas entre declaración de falta de fundamento o de inconstitucionalidad, ha elaborado algunos tipos de decisión no presentes originariamente en el instrumental a disposición de la Corte y no deducibles de la letra de la ley. Usando una fórmula más comprensiva, se habla, al respecto, de decisiones manipulativas, para indicar que, con ellas, la Corte procede a una modificación e integración de las disposiciones sometidas a su examen, de manera que éstas salen del proceso constitucional con un alcance normativo y un contenido diferente del original.

Este tipo de resoluciones, como se puede imaginar, ha creado notables discusiones en la doctrina, e incluso despertado reticencias por parte de los jueces. Se ha hablado de un papel de “suplencia” de la Corte con respecto al Parlamento y de función paralegislativa de la primera, poniendo de relieve el papel solamente negativo atribuido a la Corte, que tendría la posibilidad de crear, a través de las propias decisiones, un vacío normativo a llenar después por todos los operadores jurídicos o por la intervención de Parlamento.

Las resoluciones manipulativas han planteado el problema de la legitimación de la Corte Constitucional para llevar a cabo intervenciones, y por tanto, tomar opciones, que corresponden exclusivamente al legislador.

También por parte de la Magistratura se ha asistido en Italia, en algunas ocasiones, a una especie de “rebelión” respecto a este tipo de decisiones por parte de los jueces, los cuales, si bien han reconocido valor y eficacia inderogable a la parte ablativa de la sentencia de la Corte, se han negado a observar la parte “reconstructiva”, considerándola una exorbitancia ilícita respecto a las funciones que la Constitución y la ley atribuyen a la Corte Constitucional.

En el ámbito de las decisiones manipulativas se presenta otra clasificación, distinguiéndose entre las decisiones aditivas y decisiones sustitutivas.

Con las primeras se hace referencia a aquel tipo de resolución con la que la Corte declara inconstitucional una cierta disposición, en tanto en cuanto deja de decir algo (“en la parte en la que no prevé que”). Así, por ejemplo, puede declarar la inconstitucionalidad de una disposición de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la parte en la que no prevé que determinados actos se desarrollen en presencia del defensor del acusado, con el resultado de que, tras tal resolución, será obligatoria la presencia del defensor también para llevar a término actividades para las cuales, en la formulación originaria de la ley, no estaba prevista.

Las decisiones sustitutivas se caracterizan, por el contrario, por el hecho de que con ellas la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisión sustitutiva se compone, por tanto, de dos partes diferentes: una que demuele el contenido de la disposición impugnada; otra que lo reconstruye, a través de la cual la Corte procede a dotar a la misma disposición de un contenido diferente, en línea con los principios constitucionales.

Con el fin de reducir el margen de discrecionalidad de la propia intervención “manipulativa”, la jurisprudencia constitucional requiere frecuentemente al juez que indique el “verso” de la adición y subraya de todos modos, para evitar peligrosas superposiciones con las opciones reservadas al legislador, que la solución “aditiva” o “sustitutiva” a la que ella llega debe en todo caso venir impuesta por la lógica del sistema normativo constitucional. Esto es, debe ser una solución, de acuerdo con una célebre definición de Vezio Crisafulli, “de rima obligada”.

3. Las sentencias aditivas, la posibilidad de su utilización en materia penal y el problema de las consecuencias financieras conectadas a las mismas

Se han planteado en la jurisprudencia constitucional algunos problemas particulares con respecto a la utilización de las sentencias aditivas en materia penal incriminadora, por la existencia del principio de legalidad de las penas (“nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de cometerse los hechos”, art. 25, apartado 2° de la Constitución), así como por las implicaciones y las consecuencias financieras conexas a la intervención aditiva de la Corte, a la luz del artículo 81, apartado 4° de la Constitución, según el cual “cualquier…ley que comporte nuevos o mayores gastos deberá indicar los medios para hacerles frente”.

Con respecto a la materia penal la Corte ha excluido siempre, con jurisprudencia absolutamente constante, la posibilidad de intervenciones aditivas, y esto no tanto porque se trata de materia cubierta por reserva de ley (lo que habría traído consigo la necesidad de concluir en el mismo sentido en el caso de todas las otras materias que la Constitución reserva a la intervención del legislador), sino porque se trata de un principio especial de legalidad de las penas que comporta, por el tipo de materia tratada y los bienes sobre los que ésta va a incidir (libertad personal), una exigencia de certeza que excluye que puedan configurarse intervenciones aditivas de la Corte.

En orden al problema relativo a la aplicabilidad de la disposición del artículo 81, apartado 4°, de la Constitución a las sentencias de estimación de la Corte Constitucional, y en particular a las sentencias aditivas, creo que, sobre la base de la colocación y de la formulación literal de la antedicha disposición (“cualquier ley que comporte nuevos o mayores gastos deberá indicar los medios para hacerles frente”), se debe concluir su inaplicabilidad, al menos en vía directa, a las decisiones de la Corte, tanto porque parece claramente que quiere referirse a la actividad del legislador, como porque parece claramente que quiere referirse a la actividad del legisladores, como porque de todos modos el Juez de las leyes, a diferencia del Parlamento, no estaría en ningún modo en condiciones de asumir la tarea de indicar los medios con los cuales hacer frente a los mayores gastos derivados como efecto de sus resoluciones de inconstitucionalidad.

A una conclusión similar parecía llegarse, a primera vista, con la que ha sido definida por Mario Nigro como la “paradoja de la Corte” que, mientras aplicaría lo dispuesto en el artículo 81, párrafo 4 de la Constitución a los productos normativos del legislador, no haría lo mismo con las normas que ella misma produce, creando normas por su naturaleza exentas de los vínculos y límites impuestos por tal disposición.

La “paradoja” expuesta anteriormente me parece que puede ser de algún modo superada sosteniendo, como creo que es necesario, que lo dispuesto en el artículo 81, apartado 4 de la Constitución, si bien no es directamente aplicable a la actividad de la Corte Constitucional, no obstante, no puede considerarse para ésta tamquam non esset, sino que aparece como expresivo de un principio y de un valor general, como el del equilibrio financiero o presupuestario, que ciertamente la Corte está obligada a considerar y a valorar en el momento en que es llamada a juzgar sobre la legitimidad constitucional de una ley.

En la fase actual de la justicia constitucional, la Corte se encuentra siempre con mayor frecuencia con que debe procurar el equilibrio entre diferentes valores, todos tutelados constitucionalmente, pero contrapuestos en el caso y, por tanto, no realizables conjuntamente, o bien en una situación en la que los efectos de la afirmación de uno llevan inevitablemente a la limitación de otro.

En su tarea de equilibrio entre los diferentes valores constitucionales, ninguno de los cuales puede considerarse como absoluto, sino que debe ser relacionado y coordinado con los otros, creo que la Corte debe, sin duda, tener en cuenta también el principio general del equilibrio presupuestario, deducible del artículo 81 de la Constitución.

Consecuentemente —aparte de la necesidad de atemperar los valores en cuestión y determinar, con los límites de los poderes que a ella le reconocen las leyes, el punto de menor sacrificio para ambos— la Corte Constitucional podrá en ciertos casos llegar a la conclusión de que el valor que expresa el principio del equilibrio presupuestario deba considerarse regresivo y, por tanto, sea necesario sacrificarlo frente a otros valores constitucionales que entran en juego, y entonces dictará una decisión de inconstitucionalidad, o bien podrá considerar prevalente a aquel valor, en cuyo caso la decisión no podrá sino ser una falta de fundamentación.

4. La declaración de ilegitimidad constitucional derivada

Un tipo particular de decisión de estimación es la de ilegitimidad constitucional derivada, que se basa en lo dispuesto por el artículo 27, segunda parte de la Ley 87 de 1953, según el cual la Corte, como excepción al principio de congruencia, cuando llega a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición, “declara, además, cuáles son las otras disposiciones legislativas, cuya ilegitimidad se deriva como consecuencia de la decisión adoptada”.

En la intención del legislador de 1953, en la declaración de ilegitimidad constitucional derivada debía estar ausente cualquier intervención discrecional de la Corte, tratándose de constatar y verificar las consecuencias que se deducían de la declaración de ilegitimidad constitucional de las disposiciones “originales”, como resulta claramente del párrafo del informe a la Ley 87/1953, donde se afirma que “el fin de la norma es el de no consistir que una ley quede en vigor cuando otra, que constituye el necesario presupuesto y el fundamento de la misma, sea declarada ilegítima”.

Ha sido diferente, en cambio, la interpretación dada por la Corte al artículo 27, segunda parte, de la Ley núm. 87, en un sentido que permite hacer referencia a él en una serie de otros casos, hasta considerar admisible la declaración de inconstitucionalidad derivada de otra disposición o producto normativo, análoga o semejante, en el supuesto de la concurrencia de la misma violación constitucional establecida con respecto a la disposición impugnada principaliter.

Sobre la base de la jurisprudencia constitucional es posible agrupar las diferentes hipótesis en las cuales la Corte ha recurrido a la declaración de inconstitucionalidad derivada en sietes grupos:

1. Un primer grupo comprende aquellas hipótesis en las que la declaración de inconstitucionalidad se extiende a otras y diferentes disposiciones que coinciden, junto a la/s impugnada/s, en que producen el efecto considerado por la Corte como inconstitucional. En este caso en efecto se trata si bien se mira de disposiciones que habrían debido ser aplicadas directamente en el juicio a quo (y, por tanto, relevantes para la definición del mismo) y que la Corte implica en su decisión a través de su poder de interpretación del petitum contenido en el auto de remisión, antes incluso que a través del recurso a la ilegitimidad constitucional derivada.

2. Un segundo grupo es el relativo a aquellas decisiones con las que la Corte ha extendido la declaración de inconstitucionalidad a otras disposiciones que contienen la misma, idéntica expresión considera inconstitucional, o bien han hecho referencia o llamada expresa a la disposición impugnada, o incluso han regulado nuevamente la misma materia, reproduciendo de manera idéntica la disposición declarada inconstitucional.

3. Un tercer grupo se refiere a la declaración de ilegitimidad constitucional de disposiciones cuya único razón de ser era la de dictar una regulación instrumental para la regla sustancial considerada contradictoria con la Constitución.

4. Un cuarto grupo se refiere a las hipótesis en las que la extensión de la resolución de inconstitucionalidad a otras disposiciones se justifica por la consideración de que la supervivencia de las mismas plantearía una contradicción insuperable con la resolución de estimación y, sobre todo, con las finalidades que con la misma se han querido alcanzar.

5. Un quinto grupo comprende las hipótesis en las que la Corte, después de haber declarado inconstitucionales las disposiciones impugnadas, ha considerado que debía extender la declaración de inconstitucionalidad a la nueva regulación que había mientras tanto derogado la impugnada al considera que esta última, aun habiendo regulado de manera diferente la materia de qua no contiene una regulación que baste para sustraerla de los mismos vicios encontrados en la reglamentación precedente.

6. Un sexto grupo es el relativo a aquellas hipótesis en las que la Corte, para hacer efectivo el resultado perseguido a través de la declaración de inconstitucionalidad dictada principaliter, procede a la extensión de la misma declaración a la regulación instrumental, a través de decisiones de tipo aditivo, que vienen así a representar la parte “constructiva” de una intervención de la Corte que tiene su momento “demolitorio” en la resolución de inconstitucionalidad de la disposición impugnada.

7. Finalmente, un último grupo es aquél en el que podemos incluir las hipótesis en las que la Corte hace referencia a la ratio decidendi contenida en la decisión, llegando a declarar constitucionalmente ilegítima una disposición diferente de la impugnada por el juez a quo y a la que hace referencia el auto de remisión, por cuanto la considera análoga o semejante, y afectada en consecuencia del mismo vicio de inconstitucionalidad.

Fijándose especialmente en las decisiones de este último grupo, parte de la doctrina ha criticado el uso demasiado amplio y extensivo hecho por la Corte Constitucional de la ilegitimidad constitucional derivada, llegando a hablar al respecto también una asunción subrepticia de funciones legislativas por parte de la misma.

Una simple lectura de la segunda parte del artículo 27 de la Ley de 1953 (“ésta declara, además, cuáles son las otras disposiciones legislativas, cuya ilegitimidad se deriva como consecuencia de la decisión adoptada”) parece mostrar, de manera inequívoca, cómo en muchos casos el empleo hecho por la Corte de la declaración de ilegitimidad constitucional derivada sea sin duda contra legem, entendida esta última en una acepción literal o en una colación sistemática en el sistema de apertura del proceso constitucional incidental.

El artículo 27 habla, en efecto, de “legitimidad”. Por lo que se debería considerar excluida la posibilidad para la Corte de suplir la “inoficiosidad” o falta de laboriosidad de otras, ulteriores disposiciones, y menos aún de proceder directamente, con intervenciones aditivas a dar ejecución y “continuación” a la propia resolución de ilegitimidad constitucional, cuando parece que tal tarea corresponde a sujetos distintos de la Corte.

En la misma disposición se habla después de una ilegitimidad que debe derivarse como “consecuencia” de la decisión adoptada, mientras que está claro cómo en los casos recordados anteriormente la ilegitimidad no sigue en absoluto a la declaración de inconstitucionalidad de la disposición impugnada en el auto de remisión, sino que preexiste a ésta, con el que cede la característica de la derivación que debería, por el contrario, caracterizar la institución que se examina.

VIII. Un nuevo modelo de decisiones tendentes a aplazar en el tiempo los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad

Un nuevo y reciente tipo de decisión de la Corte Constitucional es el de las llamadas sentencias de ilegitimidad constitucional sobrevenida, a través de las cuales se tiene a aplazar en el tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

El artículo 136 de la Constitución establece al respecto que “cuando la Corte declare la ilegitimidad constitucional de una norma legal o de un acto con fuerza de ley, la norma dejará de tener eficacia desde el día posterior a la publicación de la decisión”, y el artículo 30, aparatado 3°, de la Ley núm. 87, de 1953, prevé que: “Las normas declaradas inconstitucionales no pueden ser aplicadas a partir del día posterior a la publicación de la decisión”. Al respecto es actualmente pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que la disposición declarada inconstitucional no puede aplicarse en los procesos futuro, en el proceso a quo, ni en los procesos pendientes, con excepción sólo de las llamadas relaciones agotadas, esto es, decisiones jurisdiccionales, o bien en general actos, que han aplicado la disposición declarada ilegítima y que han devenido ya en definitivos por ser firmes o de todos modos inimpugnables.

En consideración a las consecuencias que pueden derivarse para el ordenamiento de la declaración de inconstitucionalidad, se ha hablado en los últimos años de dotar a la Corte Constitucional, sobre la base de la experiencia alemanda y austríaca, de instrumentos decisorios que le permitan limitar o retardar la eficacia de las propias resoluciones de inconstitucionalidad, para evitar los que Alessandro Pace ha llamado “obstáculos políticos”, que podrían impedir que la Corte, aun estando plenamente convencida de la inconstitucionalidad de la ley impugnada, no se atreva a llegar a una declaración de ilegitimidad.

Tales obstáculos se pueden determinar en el hecho de que la eliminación de una ley podría desbaratar el orden y la gradual ejecución de los valores constitucionales, o bien producir situaciones de mayor inconstitucionalidad, o determinar relevantes consecuencias económico-sociales o la anulación de toda la actividad procesal desarrollada en un determinado sector en el curso de un amplio período de tiempo por parte de los jueces italianos.

La posibilidad por parte de la Corte de incidir sobre los efectos temporales de sus resoluciones de estimación se ha previsto o bien con referencia al pasado, o sea, a la posibilidad de limitar la retroactividad de la sentencia declarativa de la inconstitucionalidad, o bien al futuro, en el sentido de retardar la declaración de inconstitucionalidad para dar tiempo al Parlamento de intervenir.

1. Intento de limitar los efectos retroactivos de las decisiones: las resoluciones de ilegitimidad constitucional sobrevenida en un sentido estricto y por equilibrio entre valores

En referencia a ese último aspecto (limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad), y con respecto a las aplicaciones jurisprudenciales experimentadas hasta ahora con tal fin por la Corte, me parece necesario distinguir entre aquella que podríamos llamar la ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto o en sentido propio y aquélla que en cambio llega al mismo resultado de limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de inconstitucionalidad a través de un equilibrio entre los diferentes valores constitucionales que están concretamente en juego.

Las dos hipótesis, normalmente reunidas en el mismo fenómeno de la ilegitimidad constitucional sobrevenida y presentadas en tal sentido también por la misma Corte Constitucional, merecen n cambio, en mi opinión, mantenerse separadas, desde el momento en que, al menos conceptualmente, son bastante diferentes y sobre todos producen consecuencias diversas en orden a su operatividad en el proceso constitucional.

A través de la primera (ilegitimidad sobrevenida en sentido estricto) la Corte afirma que una determinada regulación, conforme con el dictado constitucional en el momento de su entra en vigor, ha devenido en inconstitucional sólo después, tras sobrevenir acontecimientos posteriores, por lo que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad debe producirse a partir del momento en el que tal condición se ha verificado efectivamente. La excepción a las reglas generales relativas a los efectos de las sentencias de estimación deriva, por tanto, del hecho de que la ley impugnada pierde su eficacia, no desde el momento de su entrada en vigor, sino desde un momento posterior (aquél en el que ha devenido en inconstitucional), mientras queda respetado el principio según el cual ésta, con dicho límite, no puede ser aplicada en el proceso a quo y en todos los procesos aún pendientes en los cuales se debe aplicar dicha ley.

En cambio en la segunda hipótesis (equilibrio de valores) la Corte, considerando que la declaración de inconstitucionalidad de una ley, al tutelar y garantizar ciertos valores, produciría al mismo tiempo efectos negativos respecto a otros, también merecedores de tutela a nivel constitucional, difiere la eficacia de su resolución de manera que se reduzcan o eliminen dichos efectos negativos, e indica, por tanto, un momento a partir del cual la disposición impugnada debe considerarse inconstitucional. En ese caso el vulnus a las reglas normales sobre la eficacia de las sentencias de estimación es indudablemente mayor, en tanto en cuanto puede conducir a deber considerar a la norma declarada inconstitucional como aún aplicable en el proceso a quo y/o en los procesos pendientes.

Las dos hipótesis recogidas resumidamente con anterioridad parecen, además, diferir consiguientemente entre ellas también en lo que respecta a la determinación, por parte de la Corte, del diez a quo al que hacer referencia para conectarles los efectos de la decisión de estimación.

En el primer caso, en efecto, éste, coincidiendo con el momento en el que la ley ha llegado a ser, para todos y a todos los efectos, inconstitucional, parecería que debiera extraerse enteramente de dentro de la cuestión de constitucionalidad planteada a ella y del material normativo a disposición de la Corte.

En el segundo caso, en cambio, al deberse lograr el equilibrio entre valores constitucionales diferentes y contrapuestos y determinar el punto en el que ambos sufren menos, la Corte goza indudablemente de una mayor discrecionalidad, difícilmente susceptible de control, si no es aquel relativo a la “razonabilidad”.

2. Intento de retardar los efectos de las decisiones de admisión: las resoluciones de incompatibilidad; inconstitucionalidad verificada, pero no declarada y desestimación con verificación de inconstitucionalidad

Con respecto, en cambio, a la limitación de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad hacia el futuro, la Corte ha experimentado en estos últimos años con las hipótesis de las decisiones de incompatibilidad (inconstitucionalidad verificada, pero no declarada y desestimación con verificación de inconstitucionalidad, todavía constitucionalidad), aditivas de principio o de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento.

Este tipo de resoluciones debe ponerse en estrecho contacto con otro tipo de intervención de la Corte empleado ya desde hace tiempo, que consiste en las admoniciones que ésta dirige al legislador.

Esto se verifica en las hipótesis en las que la Corte considera, por varias razones, que no puede llegar a una decisión de inconstitucionalidad, pero percibe una fuerte incomodidad respecto a la ejecución de los principios constitucionales, por lo cual concluye el proceso con una decisión casi siempre de falta de fundamentación, pero dirige, en la motivación, una invitación al legislador para que éste intervenga regulando de una manera diferente la materia y eliminando ciertas incongruencias presentes en la disciplina de la misma.

Las admoniciones, dependiendo de los casos, pueden ser en unos más específicas y precisas, también incluso con indicación de plazos más o menos persuasivos, y en otros en cambio mucho más generales y blandas. En todo caso la amenaza más o menos expresa que la Corte dirige al legislador es la de, en caso de inactividad de éste, intervenir nuevamente declarando esta vez, sin duda, inconstitucional la disposición impugnada y “salvada” de momento.

A través de las resoluciones que he llamado de incompatibilidad, la Corte cierra un proceso con una decisión de falta de fundamentación o incluso meramente procesal de inadmisibilidad, también después de haber reconocido explícitamente y afirmado claramente que la normativa impugnada estaba en contradicción con los principios constitucionales. En estos casos a menudo la Corte lanza mensajes explícitos al legislador y a los jueces, observando que, cuando vuelva a examinar la cuestión, la estimará y declarará inconstitucionales las disposiciones impugnadas.

En algunos casos esto sucede invocando, por parte de la Corte, un límite a su intervención que consistiría en el necesario respeto a la discrecionalidad del legislador, por lo que la motivación se despliega enteramente en el sentido de la inconstitucionalidad de las disposiciones impugnadas, pero, a través de un acto de equilibrio de los diferentes valores constitucionales en juego, la declaración de inconstitucionalidad se pospone. En consideración a esto la doctrina ha hablado, en estos casos, de “inconstitucionalidad verificada, pero no declarada” o de “desestimación o inadmisibilidad, con verificación de inconstitucionalidad”.

En otros casos, en cambio, la Corte estima que la ley impugnada, por el momento, es conforme a la Constitución, pero esto sólo en consideración al carácter temporal que tiene o se supone que tiene la regulación impugnada. Por tanto, la Corte advierte al legislador de que, si dicha regulación pasa de temporal a permanente no es modificada dentro de un cierto plazo, se convertirá en inconstitucional y la Corte no podrá sino decláralo a través de una resolución de inconstitucionalidad. Por esto tales hipótesis han sido definidas por la doctrina como de “todavía constitucionalidad”.

A propósito de las decisiones del tipo de las que hemos hablado antes, en Italia se han puesto en evidencia las particularidades y los problemas conexos a su inserción en nuestro sistema de control de constitucionalidad de las leyes en vía incidental y, por tanto, a la compatibilidad con los principio que definen el mismo.

Si bien la experiencia alemana demuestra cómo es posible que la determinación de nuevas técnicas de decisión y de diferentes tipos de resoluciones se produzca primero en la jurisprudencia constitucional, con una posterior recepción de las mismas por parte del legislador, pero indudable que, a través del tipo de resoluciones en cuestión, la Corte viene en sustancia a descuidar casi completamente los intereses sustanciales presentes en el proceso a quo y a los sujetos que son titulares de los mismos y que tienen legitimación para personarse ante la Corte Constitucional.

Esta, en efecto, aun reconociendo que ha hecho bien al remitirle la excepción de inconstitucionalidad en tanto en cuanto las disposiciones impugnadas están efectivamente en contradicción con la Constitución, no declara la inconstitucionalidad, obligando así al juez a aplicar aquellas disposiciones en el proco a quo y a las partes a ver resuelta su controversia según una regulación inconstitucional.

Por lo que respecta a las relaciones con la autoridad judicial el pronunciamiento de “incompatibilidad” o de “todavía constitucionalidad” conlleva inevitablemente que cualquier juez que sea llamado a aplicar la disposición en cuestión no podrá sino remitirla inmediatamente y de oficio al examen de la Corte, no pudiendo ésta ciertamente, después de la verificación de la incompatibilidad hecha precedentemente, y de la amenaza de transformar la misma en declaración de inconstitucionalidad, considerar a dicha cuestión como “notoriamente infundada”.

A través de las resoluciones de incompatibilidad la Corte Constitucional se coloca, sin embargo, esencialmente en diálogo con el legislador; éstas, en efecto, representan, si queremos, en cierto sentido la otra cara de la moneda de las sentencias aditivas. Con estas últimas la Corte, verificada la contradicción entre las disposiciones impugnadas y la Constitución, no se limita, como hemos visto, a una acción demoledora, sino que procede a la manipulación de su contenido normativo, mientras que con las primeras, constatadas la contradicción y considerando que no es posible sustituir al legislador, se retrae, evitando también declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada y remitiendo todo a una posterior intervención del Parlamento, bajo la amenaza de “doblar ” la resolución de falta de fundamento con otra, esta vez de estimación.

La eficacia real de un tipo de resolución semejante depende claramente del acuerdo que viene a realizarse entre Juez de las leyes y Parlamento, con respecto al que podría pensarse en la formación de una convención constitucional, y de la rapidez con la que esté interviene para adaptar a los principios constitucionales la regulación declarada “incompatible”.

3. Otro nuevo modelo de decisión: la sentencia aditiva de principio y la declaración de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento

Con el fin de superar por un lado la inactividad del Parlamento, que a menudo ha hecho completamente vanas las admoniciones más o menos persuasivas que le ha dirigido la Corte Constitucional, y para, por el otro, no tener que resolver el proceso con una decisión de inadmisibilidad simple o manifiesta debido a la existencia de un espacio reservado a las opciones discrecionales del legislador, la Corte ha creado precisamente hace poco otro nuevo modelo de decisión, aún por definir en algunas de sus particularidades, llamado sentencia aditiva de principio. En ella la Corte sigue la misma técnica de las sentencias aditivas que ya hemos visto, con la diferencia de que en nuestro caso no se introduce una regla inmediatamente actuante y aplicable, sino que se fija un principio general que debe ejecutarse a través de una intervención del legislador, pero al que puede ya, dentro de ciertos límites, hacer referencia el juez en la decisión de los casos concretos. Este tipo de resolución prefigura, por tanto, una especie de colaboración entre la Corte, el Parlamento y los jueces, cada uno de los cuales debe actuar en el ámbito de las competencias que le reconoce el ordenamiento.

Un subtipo de las aditivas de principio puede verse en un tipo de decisión, también éste bastante reciente, a que ha recurrido la Corte en particular con la Sentencia de 19 de mayo de 1993, núm. 243, en base a la cual se ha hablado de decisión de inconstitucionalidad con delegación en el Parlamento.

Con dicha resolución la Corte Constitucional ha declarado la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas, remitiendo a la motivación para lo que concierne a “los principios y los plazos” de la misma.

La Corte declara explícitamente que no puede continuar con las admoniciones, por cuanto “una resolución que una vez más remitiera la superación de estas situaciones, que inciden sobre valores constitucionales, a la intervención del legislador, solicitada inútilmente desde hace mucho, no podría no aparecer (…) como abdicación de las funciones del Juez de la ley, y no podría no resolverse con la tutela no ya de la discrecionalidad del legislador, sino de su inactividad”.

Al especificar el tipo de resolución a adoptar y en consideración a los efectos que se derivan del mismo, la Corte excluye el recurso tanto a una decisión que meramente anule (esto es de inconstitucionalidad a secas o pura y simple) como una aditiva, sustitutiva de la intervención del legislador, por cuanto en ambos casos las consecuencias de tales resoluciones serían peores que la enfermedad, produciendo en el primero la parálisis de la corresponsión de las indemnizaciones debidas y, en el segundo, la creación de nuevas y diferentes desigualdades de signo opuesto a aquéllas que se pretende eliminar.

Sobre la base de tales consideraciones se descubre en la práctica un nuevo tipo de decisión, a través del cual la cuestión se estima y, por tanto, las disposiciones impugnadas se declaran inconstitucionales, pero en lo que concierne a la eficacia de tal declaración, se hace una remisión a los “principios” y sobre todo a los “plazos” indicados en la motivación.

La Corte, en efecto, fija específicamente los principios a los que deberá atenerse el legislador al dictar la nueva regulación modificatoria, siguiendo un modelo que parece en cierto modo recordar el de la fijación al Gobierno de los “principio y criterios directores” por parte de la ley de delegación, y establece también los plazos dentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento (“con ocasión de la próxima ley de acompañamiento a los presupuestos o de cualquier modo en la primera ocasión útil para establecer y formular opciones globales de la política presupuestaria”). Amenazando, si esto no sucede, con la adopción de “decisiones adecuadas para aquella situación”.

A propósito de este reciente modelo de decisión se debate sobre el valor de atribuir al “principio” establecido por la Corte, antes de la intervención realizada por el legislador, discutiendo sobre el carácter autoaplicativo o no de la decisión de la Corte.

Aparte de la consideración de que quizá la solución no pueda establecerse en general de una vez por todas, sino que deba buscarse en cada caso en consideración a las especialidades del mismo y de la decisión constitucional, el riesgo principal de semejante tipo de decisión podría ser quizá el de acabar en el fondo por resolverse en una ulterior (en algunos aspectos injustificada) invitación al legislador de proceder a regular de manera diferente la materia, también porque, frente a una persistente inactividad de este último, la Corte vendría a encontrarse en la misma situación en la que se ha hallado en el momento en que ha dictado la decisión aditiva de principio, situación que, a su juicio, no le permitía, por las razones apuntadas anteriormente, intervenir con una resolución aditiva.

La eficacia real de un tipo semejante de resolución parece en efecto depender en gran parte del acuerdo que viene a realizarse entre Juez de las leyes y el Parlamento, en cuanto a la rapidez de la intervención del segundo y al respeto de los principio fijados por el primero.

– II –
DERECHOS FUNDAMENTALES

– II.1 –
Derechos sociales fundamentales
y libertades económicas frente a la crisis

Sumario: 1. Las “generaciones” de los derechos y aquella de los derechos sociales. Las razones de la situación de “minoría” de los derechos sociales respecto a los otros derechos y la actual superación de la misma. Los derechos sociales en las Constituciones del segundo posguerra.– 2. Contenidos y formas de tutela de los derechos sociales: el nivel europeo. El Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la doctrina del Tribunal de Estrasburgo. La evolución en el ordenamiento de la UE: de los tratados fundacionales al Tratado de Lisboa.– 3. Los derechos sociales como derechos de prestación. El balance entre satisfacción de los derechos sociales y eficacia económica como “balance desigual”. Los “derechos de las generaciones futuras”: ¿derechos o deberes? El principio de un presupuesto equilibrado y la aplicabilidad a las decisiones estimatorias del juez constitucional.– 4. Los derechos sociales frente a la crisis económica. La ocurrencia de una paradoja: el regreso de la pobreza y el regreso de los derechos sociales. El regreso bajo un aspecto objetivo (“derechos nuevos”) y un aspecto subjetivo (la posición de los extranjeros).– 5. La crisis del Estado social y cinco posibles soluciones.– 6. La realización de los cambios por el derecho político y/o por el derecho jurisprudencial: méritos y defectos. El análisis del nivel nacional y del nivel supranacional a la búsqueda del más idóneo para una nueva disciplina de los derechos sociales. Conclusiones

1. Las “generaciones” de los derechos y aquella de los derechos sociales. Las razones de la situación de “minoría” de los derechos sociales respecto a los otros derechos y la actual superación de la misma. Los derechos sociales en las Constituciones del segundo posguerra

El tema del presente trabajo se relaciona con algunas reflexiones sobre la actual crisis y el reconocimiento y la tutela de los derechos sociales y las libertades económicas. En efecto, es notorio como los derechos constitucionales presenten dos caras de una misma moneda, a saber, la correspondiente a la individualización del derecho así como de su contenido y aquel de los medios de tutela que le dan eficacia. Así, un derecho reconocido, pero desprovisto de tutela equivale en efecto a un mero flatus vocis. La actual situación de crisis viene a incidir, principalmente, sobre ambos aspectos. La previsión en las diferentes cartas constitucionales de un catálogo, formulada de manera diferente, de derechos constitucionales o derechos fundamentales es la consecuencia de una realización progresiva que se ha afirmado desde el punto de vista histórico.

En relación a eso se ha procedido (Pizzorusso) a una clasificación de los derechos constitucionales en diferentes “generaciones”. En particular son cuatro las generaciones en que los derechos han sido clasificados bajo este aspecto:

a) la primera generación comprende las libertades clásicas propias del Estado liberal (libertad personal, manifestación del pensamiento, de religión, etc.).

En este caso se habla también de “libertades negativas” en el sentido de que se reflejan en la prohibición de la injerencia en la esfera de la persona y protegen la autonomía privada en lo que respecta a la interferencia de otras instituciones privadas o públicas (por eso se habla de “la libertad desde el Estado”);

b) la segunda generación incluye en su lugar los derechos de participación política, para garantizar una presencia activa en la vida pública (derecho al voto, de reunión, de asociación en partidos políticos, de iniciativa, referéndum, de petición, etc.). Por eso se habla de libertad en el Estado;

c) la tercera generación es aquella que se refiere precisamente, a los derechos sociales, relacionados con las necesidades de orden económico y social de las personas (trabajo, salud, educación, asistencia), cuya realización requiere la intervención del Estado (por ello se habla de libertad a través del Estado);

d) la cuarta y última generación incluye aquellos que generalmente son definidos como “derechos nuevos”, porque no se encuentran previstos expresamente en el texto constitucional, en tanto no eran imaginables al momento de la redacción de la Constitución o porque su relevancia aun no había surgido. Con fundamento en los valores tutelados por la Constitución y de una interpretación extensiva y evolutiva de los mismos, también los “derechos nuevos” han recibido un reconocimiento y tutela sea eso a nivel legislativo o jurisprudencial y muchos de estos son clasificados entre los derechos sociales.

El debate cultural y político (así como jurídico) sobre el Estado social surge en relación con la progresiva afirmación de la sociedad de masas y con la afirmación de la economía moderna, como resultado de la cual todos los países han tenido que lidiar con los problemas sociales que se derivan de las cíclicas crisis económicas y en general de las condiciones del proletariado. Los derechos sociales, al menos en un primer momento, han terminado por ser situados en una situación de “minoría” (Caretti, Politi, Luciani) respecto a los otros derechos y muchos han puesto en duda que ellos pudieran ser definidos como “derechos fundamentales”. La posición de inferioridad de los derechos sociales se deriva en particular de tres razones concurrentes a) la situación de conflictividad respecto a los clásicos derechos de libertad; b) la naturaleza meramente programática de las disposiciones concernientes los derechos sociales; c) el hecho que se trata de derechos “que cuestan” y por lo tanto implican la necesaria subsistencia de determinadas condiciones económicas.

Las tres razones resultaron ser falsas y por lo tanto pueden considerarse al día de hoy superadas (Romboli).

Con relación a la primera se ha argumentado de manera convincente como la igualdad no se pone en conflicto con la libertad, sino al contrario, es una especificación y como todo derecho de libertad tiene un sentido solamente en su dimensión social. La posición de subordinación se ve afectada por la forma en que se llevó a cabo la positivación de los derechos, que empieza sin reconocer los derechos sociales, como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del Ciudadano de 1789. Sólo los derechos de libertad, tal como argumentó Luciani, en realidad están recogidas en los documentos fundacionales del constitucionalismo moderno y parecen expresar la esencia de la nueva etapa histórica que los acontecimientos revolucionarios habían abierto. En la Declaración se reconoce que “sin división de poderes y sin derechos humanos no hay una Constitución”, así que los derechos reconocidos a la que se refiere el artículo 16 de la Declaración son los derechos de libertad, mientras los derechos sociales fueron dejados de lado. A partir de aquí se afirmó una incompatibilidad lógica entre la libertad y la igualdad, resultante de la diferencia histórica entre los derechos sociales y los derechos de la libertad.

La supuesta tensión de los derechos sociales respecto a los derechos de libertad ha llevado a una resistencia con relación a la afirmación de los derechos sociales, considerados impropiamente ligados a una concepción comunista y marxista de la sociedad y considerados como negación de la libertad y de la propiedad. Los derechos sociales presuponen los clásicos derechos de libertad y no se ponen en contradicción sino como complemento de las tradicionales libertades en cuanto permiten la liberación efectiva del individuo garantizando el respeto de la dignidad de cada hombre y el pleno disfrute de la libertad, motivo por el cual la contraposición es errónea y termina por tener como efecto la desaparición de la recíproca implicación existente entre las dos categorías. Ciertamente habrá ocasiones en que un derecho de libertad se puede poner en contradicción con un derecho social en su realización práctica, pero esto no es diferente respecto al caso en que el balance se realiza entre dos derechos de libertad o entre dos derechos sociales.

La segunda razón se basa en la creencia que los derechos sociales representan solo una invitación dirigida al legislador a fin de que intervenga para reconocer, regulando, los derechos sociales, los cuales, a la espera de la adopción de medidas de actuación de la ley, serían inaplicables por parte del juez. Esta ha sido la interpretación dominante con relación a la Constitución de Weimar, mientras más recientemente esta segunda razón de “minoría” puede ser considerada superada y ahora es pacífico, por parte de los jueces constitucionales, como por ejemplo el italiano, que afirma que los derechos sociales tiene que ser considerados como derechos primarios y absolutos que forman parte de las situaciones subjetivas directamente tuteladas por la Constitución y atribuibles, como tales, a la categoría de derechos inviolables del hombre.

También la tercera razón, particularmente relevante con relación a la actual situación de crisis económica, según la cual los derechos sociales se caracterizan por el hecho de tener un “costo” y que dependen de las condiciones económicas del país, puede considerarse superada con la justa consideración que también los derechos de libertad clásicos tienen un costo y necesitan en efecto de la intervención del Estado, teniendo siempre la necesidad por lo menos de una intervención pública que establezca e institucionalice un sistema de tutela de los mismos, con la finalidad de dar a ellos eficacia. Por ejemplo, el derecho de propiedad y los otros derechos de libertad exigen que el estado prevea un aparato público, financiado por el Estado y predispuesto por lo menos a la tutela de estos.

En conclusión la posición “minoritaria” de los derechos sociales respecto a los derechos clásicos de libertad puede considerarse actualmente superada, tomando en cuenta que la democracia contemporánea no puede prescindir de la libertad y de los derechos fundamentales desarrollados de la idea de libertad, pero igualmente no puede prescindir de la igualdad, por lo que es una exigencia histórica ineludible la conciliación entre libertad e igualdad.

Al final de la Segunda Guerra Mundial, la pobreza generalizada y el bajo nivel de educación motivaron el reclamo de la igualdad de los derechos sociales, reclamo que fue tomado en cuenta sobre todo por los grandes partidos de masas. Las constituciones de la posguerra muestran en efecto perseguir la idea que la democracia es realizable solo si se aseguran ciertas condiciones sociales más justas respecto de aquellas producidas por el mercado y de la comparación con el derecho de propiedad y la libertad de iniciativa económica. El principio de igualdad sustancial se convierte por lo tanto en un principio constitucional fundamental y con esto se afirma el reconocimiento de los derechos sociales.

En las constituciones contemporáneas los derechos sociales se colocan por lo tanto en el catálogo de los derechos ciudadanos e inmediatamente aplicables. Estos son derechos constitucionales, al igual que los otros, en estrecha conexión con el principio democrático y el principio de igualdad sustancial: en la exacta consideración que solo liberarse de la necesidad permite el disfrute efectivo de la libertad y de los derechos reconocidos en la Constitución. Es por esto que los derechos sociales son derechos que tienden a garantizar a cada ciudadano una vida digna y la plena participación en la vida política del país.

2. Contenidos y formas de tutela de los derechos sociales: el nivel europeo. El Convenio europeo de los derechos humanos y la doctrina del Tribunal de Estrasburgo. La evolución en el ordenamiento de la UE: de los tratados fundacionales al Tratado de Lisboa

Una evaluación sobre los contenidos y las formas de tutela de los derechos sociales tienen que tener actualmente en cuenta, a la par del nivel nacional, el nivel europeo y en particular lo previsto en la Convención Europea de Derechos Humanos y en la reciente Carta de Derechos de la UE, y también de la posición tomada a ese respecto por la jurisprudencia de los Tribunales de Estrasburgo y Luxemburgo.

Sobre la primera, en la Convención se menciona expresamente solo el derecho social a la educación, pero la Corte de Estrasburgo ha ampliado el ámbito de tutela reconociendo, en vía jurisprudencial, derechos sociales de algunas disposiciones del Convenio, que regulan derechos de libertad por ejemplo el derecho a la huelga o la tutela del derecho a la salud y al ambiente, derivado del derecho al respeto de la vida privada (art. 8). También una importante forma de tutela de los derechos sociales se realizó a través de la referencia del derecho a la prohibición de discriminación, reconocido en el artículo 14 del Convenio. Más interesante y articulada es la evolución que se ha producido en el ordenamiento de la UE donde la lenta afirmación de los derechos sociales a nivel comunitario ha seguido la evolución de la normativa y de la Constitución económica comunitaria (Giubboni, Trucco).

En los Tratados el reconocimiento de los derechos sociales no aparecía necesaria dado que la creación del mercado común habría reforzado la capacidad de la garantía efectiva de tales derechos por parte de los estados miembros sin comprometer el grado de protección a nivel interno, reforzando la base sobre las que se fundamenta la tutela interna de los derechos sociales. El problema se coloca de otra manera con la realización del ordenamiento de la CEE y los principios del efecto directo y de la primaria del derecho CEE que hicieron evidente la existencia de una laguna en la tutela de los derechos sociales a nivel comunitario. La valorización de las libertades económicas CEE y de la integración del mercado terminó por erosionar la autonomía de los sistemas nacionales de tutela de los derechos sociales. El fortalecimiento de las libertades económicas comunitarias se produjo sin un correspondiente reforzamiento de la dimensión social supranacional.

Por esto en los años 80 se llevó a cabo una constitucionalización de los derechos sociales fundamentales directamente en el cuerpo de los tratados institutivos, con el fin de equilibrar la libertad de circulación y de competencia poniéndose al menos en un nivel equiparado.

Poco éxito tuvieron la Carta comunitaria de 1989 y el Acuerdo sobre la política social, así como el Tratado de Maastricht, mientras que ha adquirido una notable importancia el Tratado de Ámsterdam, donde se hacen referencias explícitas a los derechos sociales fundamentales, abriendo oportunidades para un mayor equilibrio entre los valores sociales y los valores económicos por parte de la Corte UE.

Los derechos sociales, entran pero en forma objetiva, es decir, para la realización de objetivos sociales y no como derechos de los individuos, lo que evidencia la asimetría con respecto a las libertades económicas fundamentales directamente garantizadas a los individuos, los derechos sociales no pudieron por lo tanto adquirir la plenitud de status de derechos fundamentales de la CEE. Solo con la Carta de Niza del 2000 se alcanzó el objetivo de poner los dos derechos en un plano de igualdad entre los valores fundamentales del modelo social europeo, en posición de paridad. Por esto la Carta se sitúa en la misma línea del más avanzado constitucionalismo europeo, promoviendo los derechos sociales fundamentales como derechos de igual rango al igual que las libertades económicas, superando la posición de minoría de los derechos sociales. A la Carta de Niza se le reconoció una eficacia jurídica con el reciente Tratado de Lisboa, el cual asume una importancia considerable sobre el tema de los derechos sociales también en consideración de lo dispuesto en los arts. 2 y 3 del Tratado en cuestión.

En particular el art. 3 habla entre otras cosas, de un desarrollo sostenible de Europa, basado sobre un crecimiento económico equilibrado y una economía social del mercado que mire al pleno empleo y al progreso social, a un elevado nivel de tutela y al mejoramiento de la calidad del ambiente. La Unión combate la exclusión social, la discriminación, promueve la justicia y la tutela social, la solidaridad entre las generaciones. La Unión contribuye a la solidaridad y al respeto recíproco entre los pueblos, al comercio libre y equitativo, a la eliminación de la pobreza y a la tutela de los derechos humanos.

El Parlamento Europeo con una resolución del 15 de julio de 2011 resaltó la necesidad de evitar que la actual crisis financiera y económica y las futuras propuestas económicas pongan en peligro el desarrollo de los servicios sociales de interés general, poniendo en peligro valores esenciales como el crecimiento de la tasa de ocupación laboral y la promoción de la igualdad, desarrollando la economía social de mercado y conservando el modelo social europeo. Se abre entonces la posibilidad de invertir la relación entre la Europa económica y la Europa social, el intérprete-juez se encuentra frente a un cuadro de valores fuertemente innovado por los tratados con una proyección más allá de la proyección económica y funcional y un indudable reconocimiento de los objetivos de la igualmente esencial finalidad social de la Unión. El mercado deja de ser el lugar soberano de la Unión y la competencia retrocede de valor protegido en sí mismo a instrumento de la “economía social de mercado”.

3. Los derechos sociales como derechos de prestación. El balance entre satisfacción de los derechos sociales y eficacia económica como “balance desigual”. Los “derechos de las generaciones futuras”: ¿derechos o deberes? El principio de un presupuesto equilibrado y la aplicabilidad a las decisiones estimatorias del juez constitucional

Si bien derechos sociales se resuelvan a menudo en derechos de prestación que el Estado debe de reconocer al ciudadano, no conduce, como mencioné anteriormente, a una diferenciación de los otros derechos pero, pone, de manera más directa, el problema de la cobertura financiera y, teniendo en cuenta los medios limitados, una necesidad de realizar un balance y por lo tanto elegir entre los diferentes usos posibles de las finanzas públicas. Por esto, la Corte Constitucional italiana a menudo ha reconocido en materia un amplio margen a las decisiones del legislador. En estos casos se ha observado acertadamente que la operación de balance debe realizarse en el sentido de un “balance desigual” (Luciani), en tanto que la satisfacción de los derechos sociales de la persona no puede ser colocado en el mismo plano de la eficacia económica, lo que significa que el fin debe ser aquel de la satisfacción de los derechos de la persona y no aquel de la eficacia económica por sí misma.

Con frecuencia se ha sostenido que anteponer las razones sociales a aquellas económicas tendría el significado de asegurar las exigencias de las generaciones presentes a expensas de aquellas futuras. En otros términos puede considerarse que existen vínculos constitucionales al gasto público imputables a la exigencia de salvaguardar los derechos de las generaciones futuras. En lo personal estoy de acuerdo con Massimo Luciani en cuanto para el jurista no debe valer la exigencia ética, sino solamente la previsión jurídica: en este sentido la situación no debe ser reconstruida en términos del derecho (de las generaciones futuras) sino en términos del “deber” (de las generaciones presentes), como una serie de obligaciones impuestas a diferentes sujetos públicos y privados. No se trata, entonces, de tutelar derechos subjetivos potenciales, sino de garantizar la sobrevivencia del género humano, usando instrumentos conceptuales y categorías menos inconsistentes relativas a las “generaciones futuras”, con las cuales se introduce una variable absolutamente indeterminada, en tanto no se sabe cuáles y cuántas serán las necesidades de las generaciones futuras, cuáles serán a futuro los recursos económicos, cuáles las necesidades sociales, por lo que se podrían dejar insatisfechas no solo las exigencias de las generaciones actuales, sino aquellas de las generaciones futuras.

La exigencia de garantizar un presupuesto equilibrado, reconocido en la Constitución italiana en el artículo 81, 4 coma “cada ley que comporte nuevos o mayores gastos debe indicar los medios para hacerle frente”) —en el texto anterior a la modificación del 2012 a la cual se ha referido el prof. Pegoraro— ha puesto en Italia hace algunos años el problema relativo a su aplicación por parte de la Corte Constitucional, cuando la misma declarando la inconstitucionalidad de una ley a través una sentencia “aditiva” determina la necesidad de un gasto no previsto por parte del tesoro (por ejemplo declarando la inconstitucionalidad de una ley en la parte en que no extiende un determinado beneficio económico previsto por una cierta categoría de personas también a otras categorías que se encuentran en la misma posición).

La doctrina mayoritaria ha decantado por la inaplicabilidad, al menos en vía directa, de la disposición constitucional a las decisiones de la Corte, sea porque la disposición constitucional muestra claramente de querer referirse a la actividad del legislador; sea porque el juez de la ley, a diferencia del Parlamento, no estaría en algún modo en condición de alcanzar la tarea de indicar los medios con los cuales hacer frente a los mayores gastos que se derivan de los efectos de una inconstitucionalidad. Tal conclusión parece, en un primer momento, realizar lo que ha sido descrito por Mario Nigro como la “paradoja de la Corte” que si bien aplica las disposiciones del art. 81, apartado 4 de la Constitución a los productos normativos del legislador, no la aplica a las normas que esa misma produce, que estarían libres de las restricciones y limitaciones impuestas por dicha disposición.

La anterior “paradoja” puede de alguna manera superarse considerando que el art. 81, apartado 4 aparece como expresión de un principio y de un valor general, es decir el principio este que la Corte tiene que tener en consideración y evaluar. Cuando la Corte tiene que juzgar sobre la legitimidad constitucional de una ley, el principio ahora mencionado vuelve a aparecer en la ponderación, sin excluir la posibilidad de una declaración de inconstitucionalidad de la disposición impugnada sólo porque determina un gasto público no previsto.

4. Los derechos sociales frente a la crisis económica. La ocurrencia de una paradoja: el regreso de la pobreza y el regreso de los derechos sociales. El regreso bajo un aspecto objetivo (“derechos nuevos”) y un aspecto subjetivo (la posición de los extranjeros)

El complejo de los derechos sociales reconocidos por todas las constituciones de la posguerra se ve actualmente amenazado por la crisis económica y la necesidad de respetar los límites fijados por la afiliación a la UE y a la moneda única. A pesar de que es obligación de los Estados la conducción de las políticas sociales y a la UE solamente contribuir al cofinanciamiento de proyectos específicos en la materia, está fuera de duda el condicionamiento en la conducción de las políticas sociales para los países que pertenecen a la denominada “zona euro”, lo cual implica la aceptación de vínculos bien precisos (así llamados parámetros de Maastricht) destinados a permanecer inmunes también después del tratado de Lisboa.

La reciente “crisis económica griega” mostró la insuficiencia del sistema de “monitoreo” y de sanciones en caso de que se superen los parámetros en cuestión. La UE ha intentado remediar la “crisis de la deuda soberana” a través del Tratado sobre la estabilidad, conocido como Fiscal Compact, poniendo una serie de principios tendientes a favorecer el equilibrio del presupuesto y a realizar un monitoreo más riguroso.

La pregunta es acerca de la real capacidad de ese rigor financiero para llevar a formas más eficientes y adecuadas de satisfacción de los derechos sociales, favoreciendo el crecimiento, o más bien conduce al contrario, a una reducción de las prestaciones y entonces a una mortificación del Estado social. Con esto veremos una paradoja: la crisis actual conduce a reafirmar exigencias primarias de tutela que ven el regreso de la pobreza con la crisis económica. Han regresado los pobres y con ellos la exigencia de asegurar la tutela de los derechos primarios. Frente a esto asistimos a un sustancial retorno de los derechos sociales. Esta es la paradoja.

La reducción del nivel de los derechos sociales como consecuencia de la crisis económica puede ser analizada bajo un aspecto objetivo, con referencia al reconocimiento de los “nuevos derechos”, así como subjetivo, en particular con la posición de los extranjeros. Para el primero, el continuo cambio de las necesidades sociales hace que la definición de los derechos sociales nunca puede considerarse que ha llegado a un punto fijo por el surgimiento de nuevas y diferentes instancias que sugieren una actualización del catálogo constitucional, en el sentido de identificar “nuevos derechos”, que se inspiran a los mismos principios sobre los cuales se basa la existencia de los derechos sociales (Scagliarini).

Entre los nuevos derechos que la crisis corre el riesgo de no tutelar o reconocer:

– El derecho a la vivienda, aunque en la acepción débil de un derecho en el que se ponen en marcha medidas para facilitar la disponibilidad de una vivienda a quien se encuentra en un estado de necesidad;

– El derecho a la socialización de las personas con discapacidad, en vista de una plena integración social;

– El derecho del menor a una familia, por ej. a través la equiparación de los hijos naturales con aquellos legítimos, la tutela de la madre que trabaja y la extensión también al padre de ciertos beneficios, hasta ahora típicamente femeninos;

– El derecho a un ambiente sano;

– El derecho de acceso a Internet, en consideración de la importancia para el derecho de información y para la realización de una vida cotidiana que actualmente tiene la posibilidad de acceder a una conexión a Internet;

– El derecho al agua, como derecho de cada uno de poder libre y adecuadamente acceder al agua para su uso alimentario e higiénico, en ausencia de obstáculos de orden económico que impidan su disfrute.

Para el segundo, como es el caso en situaciones de crisis, los primeros adversarios son los últimos en llegar, o sea los extranjeros (Biondi Dal Monte) y por esto la relación entre extranjeros y welfare se convierte en uno de los temas más problemáticos de la sociedad contemporánea, dando lugar a conflictos sociales y al resentimiento de ciudadanos contra los extranjeros, vistos como usurpadores de los recursos que corresponden en su lugar a los primeros (por ej. asignación de vivienda, prestaciones asistenciales). El problema que se pone al legislador y a los jueces es establecer cuando sea justificable que prevalezcan las obligaciones relacionadas a una cierta afiliación estatal respeto a obligaciones universales que superan los límites políticos y van hacia la universalización de los derechos humanos.

5. La crisis del Estado social y cinco posibles soluciones.

La actual situación de crisis económica ha sido considerada sistémica más que cíclica, en cuanto expresión de una decadencia del capitalismo como hasta ahora los hemos conocido. Después de la superación del mito colectivista-comunista y de aquel capitalista salvaje, parece entrar en crisis también el Estado social como medida intermedia.

Sobre la base de eso se han propuesto una serie de posibles soluciones que intento resumir brevemente:

1) La primera, la más radical, propone (Razzano) una modificación del modelo de Estado social hasta ahora realizado, buscando superar el binomio mercado/Estado, reductivo sobre el plano democrático e insostenible sobre aquel económico. En efecto, se hace notorio como el contexto en que se ha realizado la forma actual del estado social ha cambiado profundamente. El welfare, como lo hemos visto hasta ahora, es un aparato de seguridad social, administrado por el poder público a través de compromisos sustanciales de gastos y retiros masivos fiscales en un contexto en que los partidos satisfacen la representación y en un contexto económico de crecimiento y de intervencionismo social.

Este modelo entró progresivamente en crisis, en cuanto el crecimiento se transformó en una recesión, en buena parte a causa también de las dinámicas del gasto público, el estado nacional perdió centralidad a causa de la globalización de la economía y de los mercados, el descenso demográfico ha llevado a un envejecimiento de la población, la tasa de ocupación ha disminuido progresivamente y los partidos han siempre garantizado menos la representación.

La conclusión, es entonces en el sentido de mantener firme la finalidad social, pero realizarla a través de diferentes instrumentos, en particular a través de la así llamada subsidiaridad horizontal, o sea a través de organizaciones non profit que superen el antagonismo entre el público y el privado, con la finalidad de una justicia social “más económica” y al mismo tiempo una economía “más social”

2) La segunda, en su lugar, hace mayor referencia a la así denominada subsidiaridad vertical, es decir, a la repartición de competencias en materia de derechos sociales (y de los relativos costos) entre el estado central y las autonomías locales, también a través de la ampliación de la potestad tributaria de estas últimas. El instrumento es el federalismo fiscal que comporta una diferenciación territorial de las entradas y salidas de los impuestos, sin embargo pone, un problema sobre la relación con el principio de igualdad (Trucco)

3) Una tercera, se fundamenta sobre el presupuesto de que los derechos sociales dependen de la función social que se asignara al Estado y hace referencia al quantum de tutela de los derechos sociales y los niveles mínimos entre los cuales esos tienen que ser reconocidos. El problema que se presenta es aquel de la individualización de cuales sean los niveles esenciales o los niveles mínimos y a quién corresponde las elecciones, también porque el concepto es genérico, dependiendo de las condiciones subjetivas de los beneficiarios y de la condición media de los ciudadanos con relación a la cual la del individuo se tiene que comparar (Luciani).

En Italia, después de la reforma constitucional de 2011, la Constitución reserva al Estado la determinación de los niveles esenciales de las prestaciones relativas a los derechos civiles y sociales que deben garantizarse en todo el territorio nacional (art. 117) y prevé la posibilidad de sustituir el Estado a las regiones cuando sea necesario para preservar el nivel básico de prestaciones relativas a los derechos civiles y políticos (art. 120). Para evitar la discriminación y la diferenciación entre las regiones, la elección es entonces del legislador estatal, mientras el Tribunal Constitucional tiene el control sobre la razonabilidad de la elección. Las regiones, una vez garantizado un mínimo, pueden reconocer un mayor nivel de prestaciones.

4) La cuarta, siempre en la consideración de la limitación de los recursos, considera que la situación actual lleva a la necesidad de una selección de los diferentes derechos sociales y de las diferencias solicitadas, distinguiendo los derechos de los meros deseos, en cuanto solo una delimitación inteligente de los derechos sociales consentiría un pasaje de un welfare en crecimiento incontenible y a una capacidad de seleccionar las necesidades y de establecer la prioridad de intervención (Spadaro).

5) La quinta individualiza el presupuesto de los derechos sociales en la actividad de la redistribución (más equitativa) de la riqueza nacional, realizada en particular a través del sistema de la tributación fiscal (D’Aloia).

La solución viene indicada en la realización de un sistema fiscal realmente basado sobre la progresividad de los impuestos y de la lucha contra la evasión.

6. La realización de los cambios por el derecho político y/o por el derecho jurisprudencial: méritos y defectos. El análisis del nivel nacional y del nivel supranacional a la búsqueda del más idóneo para una nueva disciplina de los derechos sociales. Conclusiones

A modo de conclusión, me referiré brevemente la identificación del sujeto más idóneo para llevar a cabo este tipo de innovaciones impuestas por la actual crisis económica y a que nivel sea necesario o más eficaz funcionar. Sobre el primer aspecto, un importante debate concierne la relación entre el derecho político y el derecho jurisprudencial, cuya coexistencia representa actualmente una realidad a todos evidente, en especial como resultado de la expansión del segundo con la realización del control de constitucionalidad de las leyes y de la actividad de los jueces europeos (en particular las Cortes de Luxemburgo y de Estrasburgo).

Las dos diferentes formas de creación del derecho presentan elementos comunes y diferentes, sobre todo méritos y defectos, asegurando el derecho político en manera más eficaz el principio de certeza, dada la naturaleza abstracta, general y eficaz erga omnes de la ley, mientras el derecho jurisprudencial aparece más concreto e idóneo a percibir las modificaciones que vienen a realizarse, y entonces las solicitudes de reconocimiento de derechos sociales en un particular momento histórico.

Al respecto, se habla (Azzariti) de una contraposición entre la Europa política y social y una Europa de los jueces, sosteniendo algunos que, no quitándole a los jueces el rol de garante de los derechos, el poder de individualizar los derechos y elegir entre el balance entre ellos debe ser reservado a los políticos y a las fuerzas sociales, siendo insuficiente una estrategia basada sobre los jueces, los cuales no pueden ejercitar un rol sustitutivo de la ley. Según otros, en la constante ausencia de la política, el futuro de los derechos sociales quedará todavía en las manos de los jueces, quienes son llamados a compensar el egoísmo y la táctica de los diferentes Estados por lo que será decisiva la relación entre los diferentes jueces, o sea aquello que viene comúnmente denominado “diálogo entre las cortes”.

En relación al segundo aspecto el tema ampliamente discutido concierne la individualización del nivel nacional o de aquel supranacional como más idóneo para una nueva disciplina de los derechos sociales.

La posición que prevalece es la segunda, sobre el presupuesto que los problemas sociales y económicos tienen un carácter mundial y pueden ser resueltos solo con una efectiva cooperación entre los Estados y personas seguido de una adecuada governance global que proyecte el deber de solidaridad social del nivel estatal a aquel global. En efecto, se ha sostenido que las respuestas hasta ahora realizadas para contrarrestar los efectos de la crisis económica y financiera muestran una gran debilidad, en primer lugar sobre el diseño, propio sobre la parte de la coordinación de las políticas sociales y su anclaje en la solidaridad social organizada o al menos en parte financiada a nivel europeo.El problema debe ser abordado y sostenido a un nivel más amplio y por una entidad en mejores condiciones como la UE, la cual solo puede incidir sobre una situación en que instituciones como la Organización Mundial de Comercio (OMC), el Banco Mundial y otras sedes internacionales, dictan las coordenadas financieras, con frecuencia sacrificando los derechos sociales a las libertades económicas y pero son excluidas al poder político.

A nivel europeo no ha sido capaz de construirse una verdadera atribución de derechos individuales sociales, teniendo en cuenta la adopción de una moneda única sin una verdadera política fiscal y económica —financiera común—, lo que ha llevado a una contraposición entre una Europa de los mercados a una Europa social. No han faltado personas que han sostenido la necesidad de regresar a una soberanía si bien limitada de los Estados nacionales de manera tal de politizar la economía y dirigirla hacia una política destinada a sostener la unidad del Estado pero fortaleciendo el fin de poder sostener la comparación con los mercados financieros (Ciolli).

Para concluir considero que los problemas que los Estados nacionales tienen que afrontar hoy como consecuencia de la crisis económica no se derivan de la imposición que requiere la Europa, ni del reciente Fiscal compact, sin el cual los Estados hubieran tenido la libertad de gastar lo que creían aumentando así el gasto público y la deuda estatal. De este modo, el equilibrio financiero es un valor constitucional, pero no en sí mismo, prescindiendo de cómo el mismo se lleva a cabo.

Personalmente considero que sí es cierto que los derechos sociales
—como derechos prestacionales— son condicionados por la disponibilidad de los recursos financieros, asimismo, también es cierto que siempre ha sido así, por lo tanto creo excesivo descargar los efectos de la crisis sobre el Estado social. En efecto si el total de los recursos económicos disponibles por un concreto sistema social es un dato definido y no ilimitado, no lo es, como dice también Luciani, la distribución de ese total entre los varios usos. La cuestión entonces no es si hay o no los recursos para satisfacer adecuadamente un determinado derecho social (salud, educación etc.), sino que exista la voluntad política para destinar a este fin las sumas necesarias, y no desviarla para otras cosas.

En otros términos si se desea descargar todo sobre el Estado social no se diga que esto es una necesidad actual de la crisis económica, en cuanto esta es una clara opción política y no una obligación.

Referencias citadas en el texto en orden alfabético

AZZARITI, “La garanzie del lavoro tra costituzioni nazionali, carta dei diritti e corte di giustizia dell’Unione europea”, en Scritti in onore di Alessandro Pace, Napoli, 2012

BIONDI DAL MONTE, Lo stato sociale di fronte alle migrazioni. Diritti sociali, appartenenza e dignità della persona, www.gruppodipisa.it

CARETTI, I diritti fondamentali. Libertà e diritti sociali, Torino, 2011, 489 ss.

CIOLLI, I diritti sociali alla prova della crisi economica, relazione al Convegno “Il diritto costituzonale alla prova della crisi economica”, Facoltà di economia, Università di Roma La Sapienza, 26-27 aprile 2012

D’ALOIA, Relazione di sintesi, www.gruppodipisa.it

GIUBBONI, “Da Roma a Nizza. Libertà economiche e diritti sociali fondamentali nell’Unione europea”, en Quaderni di diritto del lavoro e delle relazioni industriali, 2004, n. 7, 9 ss.

GIUBBONI, I diritti sociali nell’Unione europea dopo il trattato di Lisbona. Paradossi, rischi e opportunità, relazione al convegno Diritto civile e principi costituzionali europei e italiani, svoltosi a Perugia il 25 e 26 marzo 2011.

LUCIANI, “Sui diritti sociali”, en Studi in onore di Manlio Mazziotti di Celso, Padova, 1995, vol. II, 97 ss.

LUCIANI, “Generazioni future, distribuzione temporale della spesa pubblica e vincoli costituzionali”, en Dir. e soc., 2008, 145 ss.

LUCIANI, I livelli essenziali delle prestazioni in materia sanitaria tra Stato e regioni, relazione al Convegno “Diritto alla salute tra uniformità e differenziazione. Modelli di organizzazione sanitaria a confronto”, Firenze, 20 novembre 2009

NIGRO, “Le giurisdizioni sui pubblici poteri tra sistema normativo e spinte fattuali”, en Dir. proc. amm., 1984, 455

PIZZORUSSO, “Le “generazioni” dei diritti”, en PANIZZA, ROMBOLI (cur.), L’attuazione della Costituzione, Pisa, 2002, 213 ss.

POLITI, “I diritti sociali”, en NANIA, RIDOLA (cur.), I diritti costituzionali, Torino, 2006, vol. III, 1019 ss.

RAZZANO, Lo “statuto” costituzionale dei diritti sociali, www.gruppodipisa.it

ROMBOLI, Il diritto alla salute nell’ordinamento costituzionale italiano, en Problemi e prospettive in tema di tutela costituzionale dei diritti sociali, a cura di Facury Scaff, Romboli e Revenga, Quartier Latin de San Paolo e Giuffrè, Milano, 2009, 211 ss.

SCAGLIARINI, L’incessante dinamica della vita moderna”. I nuovi diritti nella giurisprudenza costituzionale, www.gruppodipisa.it

SPADARO, I diritti sociali di fronte alla crisi (necessità di un nuovo “modello sociale europeo”: più sobrio, solidale e sostenibile), www.associazioneitalianadeicostituzionalisti.it

TRUCCO, Livelli essenziali delle prestazioni e sostenibilità finanziaria dei diritti sociali, www.gruppodipisa.it

– II.2 –
El derecho fundamental
a la libertad de prensa

Sumario: 1. Los orígenes de la libertad de prensa y las fuentes (política y jurisprudencia) que la regulan.– 2. La relación entre democracia y libertad de prensa (el “derecho a informar” y “el derecho a la información ya a ser informado”).– 3. Los límites de la libertad de prensa (la tutela de las buenas costumbres).– 4. Sigue: la libertad de prensa (bajo la forma de derecho de crónica), y la tutela del honor y de la reputación. El derecho de crítica y el derecho de sátira.– 5. Sigue: la libertad de prensa como derecho a informar y la tutela de la privacidad.– 6. Sigue: el periodismo y noticias relacionadas con los procesos judiciales.– 7. Sigue: la tutela de los menores y los llamados delitos de opinión.– 8. La libertad de prensa, la empresa periodística y la Orden de los periodistas.– 9. La libertad de prensa y de las fuentes de financiamiento de las empresas periodistas.– 10. La difusión de información a través de Internet y los periódicos on-line.

1. Los orígenes de la libertad de prensa y las fuentes (política y jurisprudencia) que la regulan

La importancia de la libertad de prensa fue advertida por los Estados por primera vez en su aspecto individual y posteriormente, con la transformación y evolución de las herramientas disponibles, también en su dimensión social y pública. Así, en la Francia revolucionaria, el art. 11 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) afirmaba que “La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre. Todo ciudadano puede pues hablar, escribir, imprimir libremente, salvo la obligación de responder del abuso de esta libertad en los casos fijados por la ley”.

Dos años antes, la Constitución americana con la primera enmienda, impedía al Congreso emitir una ley que limitara la libertad de prensa. En efecto, los dos modelos son muy diferentes: iusnaturalista el segundo, e inspirado en la idea de que la libertad de expresión preexiste a su constitucionalización y no puede, por lo tanto, sufrir limitaciones a priori; por otro lado, el modelo francés es estrictamente positivista y cual se basa en la existencia de la libertad en la medida que se encuentra prevista por la ley, que también puede regular y establecer los límites a la libertad misma.

En los ordenamientos liberales, la libertad de prensa no captaba mayor atención dado que se trataba de una actividad que interesaba a pocas personas y a un reducido sector de la sociedad (es decir, aquellos que sabían leer); de este modo, la tutela tendía a excluir injerencias del Estado e intervenciones de censura. Los límites de la libertad de prensa derivan de la legislación penal que bajo la tutela del sistema político dominante, establecía una serie de delitos. El interés hacia el fenómeno de la prensa aumentó con el crecimiento de la influencia de la misma sobre la vida política, incluso como consecuencia del perfeccionamiento de los sistemas de distribución y de la ampliación del número de lectores.

De esto tuvieron plena conciencia los regímenes totalitarios —fascista y naz— los cuales, por definición y contrarias a cualquier forma de pluralismo, aprobaron una legislación que eliminó las voces contrarias al régimen, y se teorizó que, en ese contexto, “la prensa es un elemento del régimen, una fuerza al servicio del mismo y el periodismo tiene la insustituible función de información y de formación de las masas de acuerdo a lo que es útil para el régimen”.

En cuanto a las fuentes que actualmente regulan la libertad de prensa, estas derivan principalmente del derecho político, pero en gran medida también del jurisprudencial, así como de los ordenamientos deontológicos de la profesión de periodismo. Para las fuentes políticas, un lugar destacado se encuentra, de manera clara, en los textos constitucionales sucesivos a la Segunda Guerra Mundial, como la Constitución italiana estableciendo el principio de la libertad de expresión, lo que otorga un amplio espacio a la libertad de prensa; la contemporánea Constitución alemana procede de la misma forma.

De estos mismos años es también la CEDU, cuyo art. 10 establece el principio de la libertad de expresión, que incluye: la libertad de recibir y de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras”. La actuación y especificación de la libertad de prensa será posteriormente realizada principalmente a través de la intervención del legislador que deberá también actualizar la disciplina respecto a los cambios que el fenómeno de la prensa sufrirá con el tiempo.

La jurisprudencia ha jugado un papel destacado junto a las fuentes políticas, tanto a nivel nacional como europeo, en la medida que son muchos los espacios que la legislación deja abiertos y deben ser llenados por medio de la intervención de los jueces: se piensa a las diferentes hipótesis de ponderación entre los principios y valores constitucionales, a los problemas derivados de las innovaciones tecnológicas o a los límites a la concentración de los periódicos.

En la actualidad, una posición importante también la asumen las normas contenidas en los códigos deontológicos aprobados por el orden o asociaciones de periodistas que, como en el caso de los médicos o los abogados, fijan reglas de conducta, que no son jurídicamente vinculantes.

2. La relación entre democracia y libertad de prensa (el “derecho a informar” y “el derecho a la información ya a ser informado”)

La relación que surge entre la libertad de prensa y los poderes públicos es en, gran medida, una expresión del nivel de libertad que pueden disfrutar los ciudadanos. Esto significa que el planteamiento de esta relación depende del grado más o menos intenso de democracia que caracteriza un determinado sistema constitucional.

La relación entre democracia y libertad de prensa ha sido en varias oportunidades resaltada también por la Corte de Estrasburgo, la cual ha afirmado que “la libertad de prensa proporciona a la opinión pública uno de los mejores medios para conocer y evaluar las ideas y las orientaciones de la clase dirigente y en términos más generales, el libre juego del debate político que se coloca en el corazón mismo del concepto de sociedad democrática”.

Todos los textos constitucionales sucesivos a la Segunda Guerra Mundial reconocen, si bien con diferentes formulaciones, la importancia cardinal de la información como medio de formación y de educación de los ciudadanos, garantizando a todos el derecho de manifestar el propio pensamiento con la palabra, la escritura o cualquier otro medio de difusión. A partir de este principio fundamental se pueden extraer dos contenidos diferentes:el “derecho a informar” y el “derecho a la información, o a ser informados”.

El primero es esencialmente un derecho individual, mientras que el segundo es en su lugar un derecho colectivo, es decir, el derecho de la colectividad a ser informada. El “derecho a informar” deriva específicamente de la libertad de expresión y de pensamiento que implica, a su vez, la libertad de comunicar a los otros el propio pensamiento. Como corolario de este derecho, se nos plantea, también, el problema de la efectividad del mismo, en tanto que el derecho a informar no puede reducirse a la libertad de decir lo que uno piensa hablando desde una ventana o escribir en una pared, sino que también es necesario tener la posibilidad de aprovechar determinados instrumentos “privilegiados” que amplifiquen la eficacia de la manifestación del pensamiento.

Entre ellos sin duda se coloca la utilización de los medios de prensa y, por lo tanto, el compromiso del Estado para hacerlos realmente efectivos, evitando así que la concentración de los periódicos o el alto costo de los equipos hagan que el uso del instrumento sea sólo realizable por parte de unas pocas personas. El interés de la Constitución hacia el fenómeno de la prensa muestra la intención de tutelar junto a la libertad de prensa, también el “derecho a ser informado”, es decir, un bien con un alcance más vasto y general, que justamente radica en el interés de la colectividad a informarse.

La prensa posee garantías y tutelas específicas, en consideración de su fin institucional: informar. Si el “derecho a informar” tiene como corolario la efectividad del derecho, este a su vez, busca también garantizar la objetividad e imparcialidad de la información.

Considero que es muy fácil de demostrar que, efectivamente, no existe un periódico verdaderamente objetivo e imparcial, teniendo en cuenta, por ejemplo la elección relativa a su paginación (poner una noticia en la primera página o en la tercera, con el carácter más grande o más pequeño, con o sin un comentario). Esto ya produce una influencia en el lector. El valor de la imparcialidad por lo tanto puede ser solo alcanzado a través de la existencia de un pluralismo de la información, del cual deriva la posibilidad para el lector de comparar las noticias y así hacerse una propia opinión.

3. Los límites de la libertad de prensa (la tutela de las buenas costumbres)

La libertad de prensa, al igual que todas las otras libertades y derechos fundamentales previstos por la Constitución, no puede, como es notorio, considerarse absoluta o ilimitada, sino que debe ser ejercida en modo tal de no entrar en conflicto con otros valores o principios constitucionales prevalentes. Por ello, se establecen límites a esa libertad, distinguiendo entre límites explícitos, en tanto se encuentran previstos expresamente en el texto constitucional y límites implícitos, derivados del mismo a través un ejercicio de ponderación entre los diferentes principios. Así, por ejemplo la Constitución italiana prevé como límite explícito solamente aquel de las buenas costumbres, mientras que la española hace referencia a la tutela del honor, a la intimidad, de la propia imagen y de la tutela de la juventud y de la infancia.

Muchas han sido, sobre todo en la jurisprudencia constitucional y de los jueces ordinarios, las hipótesis de ponderación, a continuación señalaré sólo las más importantes y recurrentes: la relación entre la libertad de prensa y buenas costumbres, el honor y la reputación, la privacidad, la eficiente administración de la justicia y la seguridad del Estado. Con respecto al límite impuesto de la tutela de las buenas costumbres, se han contrapuesto dos diferentes lecturas, una primera, más restrictiva de la libertad de prensa, en base a la cual el concepto debería tener una extensión amplia, que se reconduce a grosso modo a las boni mores en latín (la común conciencia moral) y una segunda, en base a la cual vendría a coincidir con el sentimiento común del pudor y hacer solo referencia a la esfera sexual y del pudor sexual.

En Italia entre las dos lecturas anteriormente indicadas ha prevalecido la segunda y, más recientemente, se ha sostenido una postura intermedia por parte de la Corte Constitucional, la cual ha adoptado una interpretación de la expresión “común sentimiento de la moral”, como para permitir su utilización en una sociedad pluralista y laica. En efecto, para la Corte, la expresión se refiere a aquello que es común a la “pluralidad de las concepciones éticas que conviven en la sociedad contemporánea”, entonces, una especie de común denominador que sería condivisibile por cualquier concepción ética y se encuentra en el valor supremo de la dignidad de la persona.

4. Sigue: la libertad de prensa (bajo la forma de derecho de crónica), y la tutela del honor y de la reputación. El derecho de crítica y el derecho de sátira

Uno de las ponderaciones que con mayor frecuencia realizan los jueces es aquella entre la libertad de prensa, bajo la forma de derecho de crónica de frente al honor y a la reputación, a tutela de los cuales el Código Penal prevé los delitos de injuria y de difamación. El hecho de que estos delitos se cometan por medio de la prensa representa un agravante y conlleva un aumento de la pena, en razón de la gran difusión que deriva del medio utilizado.

El derecho de crónica permite no ser castigado aun en presencia de afirmaciones objetivamente ofensivas, siempre y cuando se respeten algunas condiciones. En Italia esta condiciones fueron explícitamente fijadas por el TS en una importante decisión de 1948, la cual constituye a la fecha un punto fijo para la jurisprudencia.

Las condiciones anteriormente mencionadas son tres:

1) La utilidad social de la información, la cual subsiste cuando la noticia es útil para formar a la opinión pública y no cuando existe una simple curiosidad o una “morbosa curiosidad por parte del público por eventos escandalosos, que se llevaron a cabo en la intimidad de la casa de la persona”;

2) La verdad de los hechos expuestos, lo cual no exige una verdad objetiva o absoluta, pero al menos una diligencia seria en la elección de las fuentes y una minuciosa investigación y verificación de la narrativa;

3) La forma civil de la exposición, la cual se relaciona con la modalidad con que se expone la noticia.

Para el TS no es admisible la crónica que comprende imágenes, títulos, etc., la cual va más allá del alcance de la información que se persigue; carece de serenidad y de objetividad; pisotea el mínimo de dignidad que cada persona siempre tiene derecho; no es marcada con una leal claridad, recurriendo por ejemplo a combinaciones sugestivas de los hechos, con un tono desproporcionado, escandaloso e indignado, a las verdadera insinuaciones.

Análogo, pero diferente del mero derecho de crónica, es el derecho de crítica, para el cual obviamente no puede es aplicable el requisito de verdad o falsedad, sino que es suficiente la crítica, también áspera y punzante, ejercida sobre temas de interés general y no contenga insultos gratuitos.

Diferente es el derecho de sátira, para el cual valen presupuestos y condiciones parcialmente disímiles, sin los cuales el derecho de sátira no podría subsistir concretamente. En efecto, la sátira, como es notorio, tiene un contenido humorístico y como finalidad suscitar la risa, alterando en modo ridículo el modelo referido al caricaturizar, mediante la exageración, los vicios y defectos físicos o morales.

Los límites al derecho de sátira pueden distinguirse en límites internos y límites externos:

a) los límites internos son aquellos relativos a los sujetos involucrados o llamados en el evento, además debe tratarse de personajes famosos o potentes a nivel nacional. La sátira se fundamenta más en la actualidad que en la veracidad. Es más, podríamos decir que mientras más lejana y exagerada de la realidad es la expresión cómica, resulta menos ofensiva respecto de la persona involucrada.

b) los límites externos son aquellos relativos al modo usado para exprimir la sátira y para la prensa, estos límites son mayores respecto aquellos previstos para la sátira en las representaciones teatrales, en cuanto destinado a un número mayor de personas y también en comparación con respecto aquella de la televisión, en cuando “la carta se queda y la TV pasa”.

Como regla general, se considera que existe una mayor libertad de sátira cuando ésta se realiza a través de dibujos animados o caricaturas que no están relacionadas con artículos o escritos de prensa. Así, los problemas particulares pueden llegar a surgir en consideración de las herramientas específicas utilizadas para el ejercicio de la libertad de prensa.

Emblemático es el caso de la publicación de una entrevista en la que un sujeto pronunció declaraciones difamatorias contra terceros. La particularidad consiste en el hecho de que la fuente inmediata es el entrevistado, quien asume directamente la responsabilidad de sus propias declaraciones, mientras que el autor del servicio periodístico se limita a formular preguntas y a reportar las declaraciones de otras personas.

En este caso la jurisprudencia ha considerado que el periodista responde penalmente “cuando el hecho no se justifique del ius narrandi relacionado con el límite de la verdad de la noticia que el periodista tiene el deber de controlar para, así, evitar que la prensa se desvíe de su real función informante y termine por transformarse en una caja de resonancia de las ofensas a la reputación de una persona”.

A propósito del instrumento de la entrevista, se planteó el problema si subsiste para el periodista una obligación de publicar una entrevista de gran interés, en razón del interés del público a ser informado.

A mi juicio, la respuesta debe ser negativa pues corresponde al periodista decidir si publicar la entrevista, en cuanto el interés de la colectividad a ser informada determina la prevalencia del derecho a informar sobre la tutela de la honra, pero no implica una restricción a la libertad de informar del periodista.

5. Sigue: la libertad de prensa como derecho a informar y la tutela de la privacidad

Otra clásica hipótesis de ponderación es aquella entre la libertad de prensa como derecho a informar y la tutela de la privacidad. El derecho al respeto de la privacidad se encuentra explícitamente previsto a nivel constitucional o se deriva del principio de tutela de la persona que se encuentra reconocido, en numerosos instrumentos, a nivel internacional, entre los cuales se puede recordar el art. 8 de la CEDU, según el cual “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar”. En estos casos, el interés específico ha sido identificado por la jurisprudencia “en la tutela de aquellas situaciones y acontecimientos estrictamente personales y familiares, los cuales, aunque si se verificarán a las afueras del domicilio doméstico, no tienen para terceros un interés socialmente apreciable”.

Con especial rigor, se reserva a la difusión de aquellos que denominados “datos sensibles”, es decir, aquellos que pueden detectar el origen racial y étnico de las personas, sus creencias religiosas, filosóficas, la afiliación a partidos políticos o sindicatos, las condiciones de salud y los hábitos sexuales. En específico, la jurisprudencia de la Corte de Estrasburgo ha establecido la relación que se pone entre el mencionado art. 8 y el art. 10 de la CEDH relativo a la libertad de expresión.

En este sentido, una importante decisión, muy conocida, es del 2004 relativa a la princesa Carolina de Mónaco, la cual había intentado impedir, a través la interposición de una serie de recursos ante los jueces alemanes, la publicación de fotos que la retrataban sola o en compañía de amigos, en varias situaciones de su vida familiar. Los jueces alemanes habían rechazados los recursos de la princesa en nombre del interés del público a conocer también particularidades de la vida privada de personajes públicos; por esto, Carolina se dirigió a la Corte Europea por la supuesta violación del art. 8 de la CEDH.

La Corte revela como las fotos retrataban a la princesa en momentos de su vida privada (haciendo deporte, de vacaciones, al restaurante, etc.) y no en el ejercicio de funciones públicas. Asimismo, hace una distinción entre los hechos susceptibles de contribuir a un debate en una sociedad democrática, refiriéndose a personalidades políticas en el ejercicio de sus funciones oficiales y un reportaje sobre los detalles de la vida privada de aquella persona. Finalmente, se concluye que las imágenes publicadas no eran idóneas a contribuir con un debate público y por lo tanto condenó Alemania por haber negado una tutela adecuada a Carolina contra las repetidas violaciones sobre su derecho a la vida privada, a pesar de que se trataba de un personaje conocido.

En este sentido se planteó en la jurisprudencia el problema de definir cuáles son los requisitos que una persona debe tener para poder ser considerado “homo publicus”. Se trata evidentemente de una solución que deberá resolver en cada caso el juez, sobre la base de las características específicas y evaluando por ejemplo si el personaje debe ser titular de funciones públicas o bien es suficiente que sea famoso o influyente en la vida social o basta que se trate de un personaje que se encuentra en la escena pública y por esto deba ser objeto de la atención por parte de la colectividad.

Un rol importante juega en este caso las normas del código ético de los periodistas, donde se encuentra previsto que el respeto de la vida privada de la persona impone al periodista limitarse a reportar solo aquello que tiene relevancia para su rol en la vida pública. El código deontológico establece también que, en la recopilación de la información, el periodista debe revelar su identidad y la finalidad de la recopilación, evitando con ello de recurrir a artificios o engaños.

En Italia recientemente se han verificado dos hipótesis de este género. La primera respecto a una investigación acerca el uso de sustancias estupefacientes por parte de parlamentarios. En el curso de la entrevista sobre algunas temáticas, el entrevistador simulando una intervención para secar la frente del parlamentario que estaba entrevistando, recogió de hecho muestras biológicas. El examen de las muestras biológicas demostró que algunos parlamentarios usaban drogas y esto se dio a conocer a través de la publicación de los resultados.

La segunda se relaciona a una entrevista realizada al expresidente de la Corte Constitucional Italiana, Valerio Onida, en ocasión de su nombramiento como asesor del Presidente de la República sobre las reformas constitucionales. El entrevistador un imitador profesional, se presentó al teléfono como Margherita Hack, reconocida astrofísica comprometida también políticamente, induciendo al entrevistado a contar confidencias que ciertamente no habría relevado al periodista si este se tuviera presentado como tal.

De este modo, con el fin de establecer garantías al entrevistado o bien al sujeto implicado en el escrito publicado, existe la posibilidad de una sucesiva rectificación, en la forma de un “derecho de rectificaciones”, es decir, de publicar gratuitamente en el mismo periódico las aclaraciones o precitaciones que provienen del sujeto implicado, sea por medio de un “deber de rectificación”, en el sentido de rectificar las noticias que resultan inexactas o de corregir eventuales errores.

6. Sigue: el periodismo y noticias relacionadas con los procesos judiciales

Cuando la actividad periodística y de información tiene como objeto procesos judiciales, encontrar un aceptable punto de equilibrio entre los distintos y delicados intereses involucrados es particularmente delicado. En efecto, de un lado, la función típica de la prensa de alimentar el debate democrático asume una especial importancia, en cuanto permite un control externo sobre un poder no representado, como el Poder Judicial pero, por otro lado, se debe garantizar la serenidad e imparcialidad del proceso, así como los derechos de las personas involucradas.

La ponderación, por lo tanto, debe tener en cuenta los siguientes principios: la no culpabilidad del acusado hasta su condena, la publicidad de los procesos, el buen desarrollo de la investigación, el prestigio, la autoridad e independencia del juez y el actuar de la administración de la justicia. En este sentido, se puede identificar los tres principales modelos de comportamiento entre la libertad de prensa y los diversos intereses en relación con los procedimientos judiciales.

El primer modelo es el tradicional inglés, el cual impide que los medios interfieran con los procedimientos judiciales en curso, mediante la difusión de noticias o la divulgación de comentarios que puedan alterar la serenidad o la imparcialidad del proceso. El instituto “simbólico” de este modelo es el contempt of court. En base a la doctrine del contempt of court, se puede ordenar la prohibición de comunicar y difundir informaciones sobre un proceso pendiente para evitar juicios anticipados o presiones de la opinión pública sobre las partes del proceso; además, en los procesos penales se debe proteger el derecho del acusado a un juicio justo y a un juez imparcial de la influencia negativa que podría derivar de la publicidad. Este modelo se basa en una concepción de la justicia que “se alcanza al interno de un lugar cerrado e impermeable a la influencia de la opinión pública”.

El modelo inglés inicialmente se difundió también en Estados Unidos, en el período inmediato a la finalización de la Segunda Guerra Mundial, pero algunos pronunciamientos de la Corte Suprema cambiaron completamente la estructura de los intereses en juego, prefigurando un modelo completamente opuesto al original, convirtiéndose en típico y característico de los Estados Unidos. Consiste, entonces, en que el acceso a la información del público, que tiene como finalidad la administración de la justicia, casi siempre es destinada a prevalecer por sobre el interés a un proceso justo.

El tercer modelo, el europeo-continental, se caracteriza por el hecho de no considerar en demasía la naturaleza conflictiva entre libertad de prensa y equidad del proceso, sino, mas bien, aquella entre la libertad de prensa y los derechos de las personas involucradas en el proceso. La relación entre información y justicia es vista como una relación dialéctica y colaborativa: la prensa no es una antagonista de la justicia, pero la relación entre la justicia y sociedad hace funcionar un control difuso de la opinión pública en el ejercicio de la jurisdicción, lo cual está íntimamente relacionada con el principio democrático.

El delicado tema de la relación entre el derecho de crónica periodística y los intereses del proceso ha sido un tema muy discutido recientemente en Italia con relación a los límites dentro de los cuales es viable publicar interceptaciones telefónicas ordenadas, con fines instructorios por la autoridad judicial en la tramitación de un procedimiento penal.

Un aspecto particular se relaciona con la posibilidad de obligar, teniendo como objetivo la reconstrucción de la verdad procesal y la búsqueda de la pruebas, al periodista (llamándolo como testigo) a revelar las fuentes de sus noticias, viniendo así a menos el “secreto profesional”. La falta de tutela de las fuentes periodísticas, en efecto podría socavar la raíz del derecho a comunicar informaciones y, por supuesto, también de recibirla, a causa del efecto de disuasión hacia las fuentes potenciales.

En Italia se encuentra previsto que a los periodistas se les reconozca la facultad de abstenerse de declarar sobre los hechos conocidos en el ejercicio de la profesión “relativo al nombre de las personas de las cuales los mismos tuvieron noticias de carácter fiduciario”. El juez está facultado de ordenar al periodista indicar la fuente en dos casos:

a) si resulta que la declaración hecha por el periodista para motivar la negativa sea infundada

b) si la noticia es indispensable para los fines de la prueba del delito y que su veracidad puede ser confirmada solo a través de la identificación de la fuente de la noticia.

Por otra vía se extiende la discusión respecto a los límites, a tutela del prestigio del orden judicial y a la posibilidad de críticas con respecto a las sentencias. El pronunciamiento de las sentencias “en nombre del pueblo” conlleva la utilidad de un control de las mismas por parte de la opinión pública, aunque sí podemos distinguir entre las críticas lícitas y expresas en términos útiles al debate público por sobre aquellas creativas o imaginativas hacia la esfera moral de la persona del magistrado y las acusaciones de mala fe, parcialidad y subordinación a poderes externos, los cual, si no son rigurosamente demostradas, no pueden ser cubiertas por el derecho de crónica.

Por último un aspecto diferente es aquel de los comentarios y artículos escritos por los magistrados y publicada en la prensa. El tema se relaciona en general a la participación de los magistrados en el debate político, también expresando su descontento con el trabajo realizado por los órganos de dirección política y contempla aspectos deontológicos y disciplinarios de la vida profesional del juez.

7. Sigue: la tutela de los menores y los llamados delitos de opinión

Sobre este aspecto podemos recordar las hipótesis en que determinados valores son protegidos por el Estado contra la libertad de prensa a través la previsión de específicos tipos penales. Por ejemplo, tenemos el caso de una serie de disposiciones que protegen la particular posición de los menores, de establecer normas específicas para las publicaciones destinadas a los niños y adolescentes o bien que sancionan la divulgación de secretos de Estado, es decir, “la noticia que —en el interés de la seguridad Estado— debe permanecer en secreto, así como la noticia que ha prohibida su divulgación por parte de las autoridades públicas”. En este sentido, existe desde hace mucho tiempo una amplia discusión acerca de la justificación de los, así denominados, delitos de opinión.

Alguien ha propuesto prohibir la publicación de escritos que injustificadamente discriminen contra las personas por motivos de sexo, raza, religión o condición personales o sociales. Considero, por ejemplo que si se establece la prohibición de publicar opiniones sexistas o discriminatorias hacia los homosexuales, se podría violar la libertad de pensamiento. Es mejor que estas ideas puedan ser manifestadas libremente a fin de que sean pasibles de ser discutidas y refutadas públicamente. Recientemente, el debate ha vuelto a surgir con respecto a la oportunidad de prever el delito de “negacionismo”, a saber, el delito con el que se castiga la manifestación del pensamiento y que niega o banaliza los crímenes cometidos por el régimen nazista.

También en este caso considero que las tesis negacionistas se pueden vencer con la garantía de la libertad incondicionada que proporciona la investigación histórica y, también, con la divulgación de sus resultados antes que con el enjuiciamiento de estas tesis, las cuales no harían más que presentar a los negacionistas, en una absurda inversión de los roles como si fueran defensores de la libertad de expresión.

8. La libertad de prensa, la empresa periodística y la Orden de los periodistas

Algunos aspectos de la libertad de prensa se ponen, entonces, en estricta conexión con la organización de la actividad periodística. En efecto, las estructuras de los periódicos mayormente se organizan en forma de empresa, por lo que es el propietario-empresario quien establece la línea del periódico. La mayor parte de los poderes no es ejercido directamente por el propietario, sino por el director, fiduciario del propietario, que constituye el vínculo entre la propiedad y la redacción. El comité de redacción del periódico se desempeña como contrapeso a los poderes del director. En el ámbito de esta organización se ponen una serie de problemas que se relacionan directamente a la libertad de prensa y de los cuales me limito a señalar aquellos que me parecen ser los más relevantes.

Un primer aspecto concierne a la relación entre la libertad del periodista y la libertad del periódico, especialmente cuando se reconstruye la empresa editorial como “empresa de tendencia”, es decir que tiene una específica finalidad y que, como tal, puede representar un límite a la libertad del periodista. Por ejemplo, se piensa a los periodistas que son parte de órganos de partidos políticos. Una manifestación de la tutela del periodista se encuentra establecida por la denominada cláusula de consciencia, incluida en los contratos colectivos, que permite al periodista que no comparta el cambio de la línea editorial del periódico en el cual trabaja, y de dejar sin efecto la relación laboral, no perder la indemnización correspondiente al finalizar la relación laboral.

Un segundo aspecto, peculiar de la situación italiana, se relaciona con la presencia de la Orden de los periodistas al cual el periodista de esta latitud se encuentra obligado a inscribirse para poder ejercitar la profesión. La Orden fue establecida en Italia en el periodo fascista y se enmarcaba en la visión de la prensa como un instrumento de propaganda de la propia imagen del régimen y de la política de control de la prensa. En la actualidad la “nueva” Orden de los periodistas decide en mérito a las inscripciones y cancelaciones del colegio y desarrolla además la función disciplinaria.

Esta última es una función muy delicada en consideración también a la generalidad de los presupuestos en base a los cuáles puede ser decidida una sanción disciplinaria, por lo que dispone de un alto nivel de discrecionalidad.

En efecto, el procedimiento disciplinario puede ser activado contra aquellos periodistas que “ sean culpables de hechos no conformes al decoro y a la dignidad profesional y de hechos que comprometan la propia reputación o la dignidad de la Orden”. Muchas han sido las dudas acerca de la oportunidad y también de la constitucionalidad de la Orden de los periodistas. Esto por diferentes motivos, entre los cuales se destacan los siguientes: la ausencia de una definición normativa de “trabajo periodístico”, la actividad periodística se desarrolla en la forma de trabajo dependiente y no como profesión liberal por la obligación de inscripción impuesta a los periodistas para el ejercicio de una actividad que es manifestación del ejercicio directo de una libertad constitucional.

Incluso se interpuso una cuestión de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, la cual declaró infundada la misma, sosteniendo que la previsión de la Orden de los periodistas no puede considerarse violatoria de la libertad de prensa, sino un elemento de tutela de la misma en cuanto refuerza la posición de cada periodista con relación a los editores. De este modo se sostuvo que la misma era un instrumento para garantizar, en el modo más amplio, la libertad del periodistas de desarrollar la propia actividad más allá de cualquier forma de influencia indebida.

Un tercer aspecto concierne el estatus del periodista y la presencia de específicos derechos y deberes relacionados con tal estatus. La misma CEDH en su carta 10. 2, hace referencia a específicos “deberes y responsabilidad” del periodista y la Corte de Estrasburgo muchas veces ha resaltado la importancia del respecto de los principios de deontología profesional, de objetividad e independencia. El respeto de estos principios ha sido cada vez más difícil como consecuencia de la desaparición de la figura del editor que opera exclusivamente o prevalentemente en el sector de la editorial, la cual ha sido sustituida por aquella de los banqueros, industriales o financieros que adquieren empresas editoriales.

En efecto, es la existencia de relaciones y condicionamientos para los periodistas producto de los diferentes intereses de los propietarios, especialmente cuando los últimos pueden ser personajes políticos, lo que podría generar una situación de conflicto de intereses. De la conexión con la política se deriva que muchos periodistas mostraron su adhesión a determinadas posiciones, apoyando las lógicas de los diversos movimientos políticos. En el campo de la información política, se ha observado la repetición del fenómeno del periodista “embedded”, es decir, del enviado que se fusiona a una unidad combatiente de la cual termina por estar de acuerdo en virtud de todas las experiencias vividas, existiendo así el riesgo de ver la guerra solo desde una parte.

En vista de la existencia de este fenómeno, se presenta también un área definida como “terzisti” no en el sentido de oportunistas, sino de periodistas que optan por ser ecodistantes, refiriéndose a los casos en los que no se evidencia algún vínculo de dependencia o pertenencia. Todo esto sin que se pueda creer en la absoluta neutralidad política de un periódico o de un periodista, en cuanto el periódico no ha sido ni podrá ser una industria pura, interesada solo a vender el propio producto, sino que es algo más porque el productor que fabrica no es ideológicamente neutro así como no lo es el público hacia el cual se dirige.

Un último aspecto a resaltar se relaciona con el rol y la responsabilidad del director de un periódico. El rol es así importante en cuanto, como se ha sostenido, la primera garantía de independencia de los periodistas se encuentra en el rol del director y en el modo en que éste interpreta y ejercita sus poderes. Muy discutida es la responsabilidad del director extendida a todo aquello que se encuentra en el periódico que él dirige, incluso las cartas enviadas al periódico por privados.

La Corte Constitucional ha excluido que se trata de una responsabilidad objetiva por otros, juzgándola fundada sobre la culpa, por la omisión o insuficiente ejercicio de los poderes de control y de vigilancia relacionados con su cargo. Al respecto, parece evidente la injusta equiparación entre un periódico de pequeñas dimensiones, donde el control en realidad es posible, en comparación con los grandes periódicos en donde por sus dimensiones aparece difícil de realizar.

El TS italiano recientemente afirmó que la responsabilidad por la omisión de control puede ser excluida invocando una genérica “inexigibilidad” del mismo debido a la dimensión del periódico, en cuanto, una vez que se probó la omisión , la exclusión de la culpa se puede dar solo en presencia de puntuales y concretas circunstancias que corresponde al director demostrar.

9. La libertad de prensa y de las fuentes de financiación de las empresas periodísticas

La naturaleza empresarial de los periódicos provoca, en efecto, una fuerte incidencia sobre la libertad de prensa de elementos relacionados a las fuentes de financiamiento de tales empresas. Esto ha establecido un cambio de perspectiva: no más la necesidad de excluir ilegítimas interferencias por parte del Estado sobre la libertad de prensa, no obstante, la afirmación de que se realicen una serie de acciones para garantizar la efectividad y el pluralismo de la información de los medios de prensa. En particular, si se plantea el problema de conciliar la libertad de prensa con el ejercicio de la libertad de iniciativa económica, incluso garantizada a nivel constitucional.

El reconocimiento de que los grandes medios de difusión del pensamiento pueden ser considerados en las democracias contemporáneas como servicios objetivamente públicos o de interés público conlleva la segura primacía de la primera libertad con relación a la segunda.

Asimismo, la intervención del Estado que tutela el pluralismo de la información se extiende, principalmente, en tres direcciones:

a) La primera se relaciona con los incentivos a la prensa, una política que en tiempos recientes abandonó el camino del apoyo directo, de carácter asistencial a favor de un intervención indirecta especialmente para favorecer el proceso de modernización tecnológica del sector editorial (favorecer el acceso al crédito, a las tarifas telefónicas, postales, de transporte etc.)

b) La segunda tiene en cuenta el peso cada vez mayor que ha llegado a tener la publicidad, como para requerir la intervención del Estado con la finalidad de disciplinar la distribución del recurso publicitario entre los diferentes medios de información, evitando la polarización de este fundamental recurso a favor de algunos medios a expensas de otros. Al respecto, la Corte Constitucional ha expresamente expresó su esperanza que la ley “a través de una adecuada limitación de la publicidad, evite el peligro que la radio televisión haga venir a menos una tradicional fuente de financiamiento de la libertad de prensa”

c) La tercera relativa a la aprobación de una legislación antitrust tendiente a evitar las concentraciones de los periódicos y de la propiedad de las empresas periodísticas en las manos de pocas personas, con el sustancial vacío de los derechos de informar y de ser informados. Para esa finalidad se requiere la transparencia de la estructura económica de las empresas editoriales, en modo de poder individualizar aquellos que apoyan financieramente la actividad de la prensa, condicionando y orientando las líneas informativas.

La intervención legislativa tiende a fijar umbrales máximos de concreciones por encima de los cuales no se permite ir. Cuando se alcanza el umbral, desencadena los mecanismos sancionatorios, y que se define como “posición dominante”, la cual se encuentra representada, en la legislación italiana por quien es propietario de títulos que representen el 20% de la circulación total de los periódicos o cotidianos en Italia, o bien el 50% de la circulación total de los periódicos en una de las cuatro áreas interregionales en las cuales la ley divide el país.

10. La difusión de información a través de Internet y los periódicos on-line

La revolución digital y la imposición de la red, como es de conocimiento general, han determinado una pérdida del valor o al menos de la primacía del papel impreso. El fenómeno no encuentra, por evidentes razones, una específica disciplina en los textos constitucionales ni en las leyes, debido a la falta de intervención del legislador. Por esta razón se ha planteado la cuestión de la calificación de la denominada editorial electrónica o telemática y de su asimilación, a efectos jurídicos, como prensa.

En Italia en una primer momento la doctrina excluyó dicha asimilación, mientras algunos jueces admitieron el registro previsto para los periódicos —incluso también para algunos periódicos on-line que venían asumir una serie de obligaciones moduladas sobre aquellas de las redacciones periodísticas—. En el 2001, una ley introdujo la noción de “producto editorial” definiéndolo como cualquier producto realizado con un soporte en papel o informático, destinado a la publicación o bien a la difusión de la información al público. La reacción del “pueblo de la red” que vio en ello una amenaza a la libertad de los periódicos on-line, llevó al legislador, dos años después, ha modificar la previsión, dejando el registro facultativo y solo para poder acceder al sistema de las prestaciones públicas.

La sensación es que la automática equiparación de los periódicos on-line a las redacciones periodísticas tradicionales no puede considerarse satisfactoria, en la medida que no puede tomar las especificaciones propias de las comunicaciones en Internet.

– II.3 –
La homosexualidad y el matrimonio homosexual:
principios constitucionales y jurisprudencia de los
tribunales constitucionales y de las cortes europeas

Sumario: Introducción. Parte I.1. La noción de homosexualidad: carácter natural o voluntario. La influencia del medio y el papel del derecho.– 2. Homosexualidad y principios constitucionales: el nivel nacional, el nivel europeo y la jurisprudencia de Estrasburgo y de Luxemburgo; el nivel local y la posición de la Iglesia Católica. Parte II. 1. El matrimonio homosexual: los resultados de una interpretación sistemática de la Constitución. Las soluciones del “derecho político”. 2. Sigue. Las soluciones del “derecho jurisprudencial”: las decisiones de los jueces constitucionales y de los tribunales ordinarios. 3. El derecho de la pareja homosexual a la vida familiar. La lógica de los “derechos de los homosexuales” y la lógica de la “igualdad en la diversidad”.

Introducción

La discriminación por motivos de orientación sexual es un tema, sin duda, de gran actualidad.

El presente trabajo se divide en dos partes: a) la primera dedicada a los principios constitucionales en materia de homosexualidad y en particular a la noción de homosexualidad, a la regulación de los diferentes niveles y a la interpretación de esta regulación; b) la segunda relativa al matrimonio homosexual comoW derecho constitucional al matrimonio, en paralelo con el derecho a la vida familiar de la pareja homosexual y a la interpretación por parte de los jueces constitucionales y comunes de la disciplina o de la ausencia de disciplina en la materia.

Parte I

1. La noción de homosexualidad: carácter natural o voluntario. La influencia del medio y el papel del Derecho

Con respecto a los principios constitucionales sobre la homosexualidad, la Constitución no incluye frecuentemente una disposición expresa para la misma, por eso se puede hablar de la libertad de orientación sexual como un “derecho nuevo” junto con los derechos surgidos como resultado del desarrollo de la ciencia y de la tecnología, que han hecho posible situaciones no antes imaginables (por ejemplo, la libre disposición del cuerpo, la transexualidad, la genética, los derechos relacionados con Internet). La diferencia en este caso es que la homosexualidad es un fenómeno ya conocido cuando la Constitución fue aprobada. Podríamos preguntarnos porqué la Constitución entonces no habla de la homosexualidad.

La razón puede que sea expresada en una frase de la intervención del Abogado del Estado, con ocasión del proceso ante el Tribunal Constitucional español, del que hablaremos más adelante, en relación a la ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo en España. El Abogado del Estado afirma que “la homosexualidad estaba fuera del matrimonio simplemente porque había sido expulsada de la sociedad”. En el régimen autoritario, fascista o nazi, se consideraba este hecho como delito, mientras que después de la caída de los regímenes autoritarios se prefiere casi ignorarlo y actuar como si no existiera.

La noción de homosexualidad tampoco es pacífica y son diferentes los principios constitucionales a los que puede hacerse referencia en función a la noción empleada. Por una parte, se habla de su carácter natural; en este sentido, podría ser considerada, junto a hombre-mujer, como un “tercer género”. Se “nace homosexual”, por lo tanto el principio constitucional invocado es el principio de igualdad y la prohibición de discriminación por razón de género. Desde otra perspectiva, siempre aludiendo a su carácter natural, pero en un sentido negativo, es considerar al homosexual se considera un enfermo y la homosexualidad debe por lo tanto ser tratada. Por eso el principio constitucional al que se remiten es la tutela de la salud.

Para otros, un sector mayoritario, tiene un carácter voluntario que deriva de la libertad de autodeterminación del individuo. Al ser una libre elección, se trata de una preferencia hacia un sujeto del mismo sexo, equiparable a la preferencia de un hombre por una mujer rubia o morena, alta o baja, delgada o gorda. Por último, para sector es importante la influencia del medio: en cárceles, seminarios, cuarteles, lugares reservados a personas del mismo sexo, el porcentaje de homosexuales es más alto.

Sin duda, resulta más relevante el papel del Derecho en relación al fenómeno de la homosexualidad. Es cierto que el derecho no crea la homosexualidad pero regula una situación de hecho que existe. La ley que reconoce el matrimonio entre las parejas del mismo sexo, por ejemplo, no produce el efecto de aumentar el número de los homosexuales, sólo hace más evidente la existencia dicho fenómeno.

Aunque también es cierta la influencia del Derecho en la formación de una cultura común y de un sentimiento común hacia el tema que venimos tratando. En efecto, si la homosexualidad es considerada como delito, la situación real tiende a ser invisible y conduce a comportamientos contra natura como, por ejemplo, los matrimonios de conveniencia que pretenden ocultar a la sociedad la orientación sexual. Una conocida actriz italiana, Claudia Cardinale, durante una entrevista por su cumpleaños dijo que su relación con Rod Hudson tenía solo la intención de negar los rumores sobre su homosexualidad que perjudicaban la carrera del actor al que, además, se le atribuyó frecuentemente el rol de hombre fascinante y conquistador de mujeres. Hoy en día, también gracias al efecto del Derecho, la situación es diferente. En España, después de la aprobación de la ley sobre el matrimonio homosexual del año 2006 se celebraron 4573 y en el período de 2007 a 2012 cerca de 19.000 matrimonios.

Las “Cartas de derechos” son de gran importancia ya que uno de los principales valores del constitucionalismo es la tutela de la diversidad contra las decisiones de la mayoría parlamentaria, y la tutela de los derechos fundamentales de las minorías (por razón de raza, de religión, de ciudadanía, de género y, ahora, de orientación sexual). Hace unos meses, el presidente Obama ha equiparado la lucha por la igualdad de las personas negras con la de las personas homosexuales.

2. Homosexualidad y principios constitucionales: el nivel nacional, el nivel europeo y la jurisprudencia de Estrasburgo y de Luxemburgo; el nivel local y la posición de la Iglesia Católica

A nivel constitucional nacional, en lo que respecta a la tutela de los derechos fundamentales, algunas constituciones establecen una lista de derechos, otras una fórmula general, como en el caso Italia, donde a partir de 1987 la Corte Constitucional ha declarado que se trata de una lista abierta que permite integrar también derechos no expresamente previstos en el texto constitucional.

La cuestión, por lo tanto, consiste en evaluar si el derecho a la libre orientación sexual se puede entender comprendido, por vía interpretativa, entre lo derechos garantizados por la Constitución.

Los principios constitucionales a tener en cuenta en este sentido son:

a. El principio personalista, es decir la tutela de la dignidad de la persona; la tutela de las formaciones sociales, por la existencia de la pareja homosexual

b. El principio de igualdad formal, que prohíbe la discriminación por razón de sexo y de otras condiciones personales.

c. El principio de igualdad sustancial, es decir, no todas las discriminaciones son inconstitucionales porque situaciones diferentes requieren soluciones diferentes y por lo tanto la discriminación es legítima si es razonable y se inspira en otros valores constitucionales prevalentes (una discriminación fundada sobre la orientación sexual debe por lo tanto superar el control de razonabilidad para evitar la violación de la Constitución).

d. La tutela de la familia y del matrimonio entre personas de diferente sexo. Algunas constituciones, o bien leyes, requieren expresamente la diferencia de sexo mientras que en otros regímenes jurídicos este requisito se infiere de modo implícito. La cuestión que queda pendiente por resolver es si la unión homosexual puede ser considerada como una familia y cuál es, hoy en día, la noción de matrimonio.

A nivel europeo, los principales principios a tener en cuenta son:

a. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): el art. 16 determina que “los hombres y las mujeres (…) tienen derecho (…) a casarse y fundar una familia” refiriéndose de manera explícita a “hombre” y “mujer”.

b. El Convenio Europeo de los Derechos Humanos: el art. 8 (Derecho al respeto a la vida privada y familiar) declara que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar”. El art. 12 (Derecho a contraer matrimonio) por el cual “a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia, según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”. Se habla también en este caso de “hombre y mujer”, pero se añade la referencia a la regulación por el derecho nacional en la materia. El art. 14 (Prohibición de discriminación) indica algunas circunstancias específicas (“sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento”) en las que se prohíbe la discriminación, pero entre estas no se encuentra la orientación sexual.

c. Carta de Niza (2000), ahora Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Tratado de Lisboa): el art. 9 (Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia) “garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Desaparece entonces la referencia explícita a los términos “hombre y mujer” y en la explicación oficial de la Carta se aclara que “la formulación de este derecho ha sida actualizada con el fin de regular los casos en los que las leyes nacionales reconocen vías distintas del matrimonio para fundar una familia. El artículo no prohíbe y no impone la concesión del status matrimonial a uniones entre personas del mismo sexo. Este derecho es por lo tanto similar al del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, pero su alcance puede ser más amplio si la legislación nacional lo permite”. El art. 21 (no discriminación), por el cual “se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de (…) orientación sexual”. Por primera vez, por lo tanto, se cita de forma explícita, junto con otros motivos tradicionales de discriminación (sexo, raza, color, etc.) la orientación sexual.

También debemos tener en cuenta numerosos pronunciamientos por parte de las instituciones europeas. Entre ellos destacamos la Recomendación de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 1981, que invita a despenalizar los actos homosexuales entre adultos conscientes y el cese de la investigación médica destinada a cambiar la orientación sexual; las Resoluciones del Parlamento Europeo de 1994 y de 2000 en las que se insta a eliminar toda discriminación relacionada con la orientación sexual de los individuos y a poner fin a los obstáculos impuestos al matrimonio de parejas homosexuales o a establecer otro instituto jurídico que integre los derechos y beneficios del matrimonio así como a permitir el registro de este tipo de uniones; la Directiva CEE de 2000 que insta a los Estados a garantizar la igualdad de derechos a las parejas homosexuales y a garantizar, en particular, la igualdad de derechos en materia fiscal, de regímenes patrimoniales y de derechos sociales; la Resolución de 2003 en la que se insta a debatir propuestas normativas sobre el registro de las parejas de hecho; la Resolución del Parlamento Europeo de 13 marzo de 2012 que rechaza una definición restrictiva del concepto de familia que niega la tutela a las parejas del mismo sexo y a sus hijos. La jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo y de Luxemburgo, hasta aproximadamente el año 2000, es bastante más cauta.

En síntesis, estos son los principios que han sido expresados:

a. La homosexualidad es tutelada como expresión de la libertad individual y no como una unión o vida de relación.

b. La discriminación por orientación sexual no puede entenderse integrada dentro de la categoría de discriminación por razón de género (hombre y mujer).

c. Uno de los requisitos esenciales de la institución del matrimonio es la diferencia de sexo de los contrayentes.

d. La familia de derecho es sólo la familia “more uxorio” y no la pareja homosexual.

e. Primacía del matrimonio sobre cualquier otra pareja de hecho, registrada o no.

A nivel local, la cuestión que se plantea es si los Estatutos Regionales o los Estatutos de las Comunidades Autónomas (CCAA) pueden regular derechos fundamentales, o si un derecho fundamental puede o no tener una régimen jurídico distinto en una región frente a otra, si se conecta y depende de la posición institucional de las regiones o de las CCAA, es decir de los poderes normativos que la Constitución reconoce a estas.

En España, por ejemplo, antes de que fuese aprobada la ley que ha reconocido el matrimonio homosexual, algunas leyes autonómicas declararon la equivalencia entre parejas homosexuales y parejas casadas. En el caso de Italia, el Estatuto de la región Toscana tiene una disposición que tutela formas de cohabitación diferentes a la de la familia clásica. El Estado impugnó esta ley ante la Corte Constitucional, con el argumento de que la región no tenía competencias en materia de derechos y que por lo tanto invadía competencias del Estado. En una sentencia muy criticada, la Corte Constitucional declaró en 2004 que la disposición del Estatuto regional era una afirmación de carácter político y que carecía por lo tanto de eficacia jurídica alguna y por eso descartó que existiera vulneración de las competencias del Estado garantizadas constitucionalmente.

La Iglesia católica se ha expresado siempre en términos muy negativos en lo que se refiere a la homosexualidad. En la Nota episcopal de 2007, se dice expresamente: “reconociendo la dignidad de cada persona, somos conscientes de que existen situaciones específicas en las que pueden ser útiles las garantías y tutelas jurídicas para la persona que convive, pero estamos convencidos de que este objetivo puede ser perseguido en el ámbito de los derechos individuales, sin asumir un nueva figura jurídica que sería una alternativa al matrimonio y a la familia y que produciría más fracasos que aquellos que podría evitar”. Recientemente, las declaraciones del Papa Francisco en relación a este tema han indicado apertura de la Iglesia hacia esta materia.

Parte II

1. El matrimonio homosexual: los resultados de una interpretación sistemática de la Constitución. Las soluciones del “derecho político”

Nos centraremos a partir de este apartado en el matrimonio homosexual y en el derecho de las parejas homosexuales a ver reconocida y garantizada su vida familiar. La Constitución no declara de modo expreso si el matrimonio se debe contraer entre un hombre y una mujer aunque lo cierto es que cuando ésta fue aprobada los constituyentes tenían en mente la unión entre un hombre y una mujer.

Se hace preciso acudir a una interpretación sistemática de la Constitución para extraer alguna conclusión sobre la orientación de la misma hacia el matrimonio homosexual. El criterio de interpretación elegido es determinante: se podría seguir una interpretación original (reconstrucción del significado de las palabras o de la institución de acuerdo con la voluntad de los constituyentes) o bien una interpretación evolutiva (teniendo en cuenta la evolución de las costumbres, de la moral y de la opinión pública de un país).

En el primer caso, la solución es clara: el matrimonio requiere la diferencia de sexo de los cónyuges. En el segundo, siguiendo la interpretación evolutiva, podríamos encontrarnos con tres hipótesis distintas:

a. La Constitución prohíbe el matrimonio homosexual

b. La Constitución impone el matrimonio homosexual

c. La Constitución permite el matrimonio homosexual.

En el primer caso (sub a), una ley que prevea el matrimonio entre personas del mismo sexo es inconstitucional y, consecuentemente, su posible regulación sólo pasaría por una reforma constitucional. En el segundo caso (sub b), una ley que no reconoce el matrimonio homosexual es inconstitucional y ante la desidia del legislador y, por tanto, de vacío normativo, el juez podría aplicar directamente la Constitución. En el tercer caso (sub c), la ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo no es inconstitucional pero no lo es tampoco la ley que no lo reconoce. En este caso, la Constitución concede al legislador autonomía y el derecho a contraer matrimonio con persona del mismo sólo existirá si el legislador así lo determina.

La función del derecho es, como ya se ha dicho, muy importante. Como es sabido, hay un derecho político, fundado en el principio representativo y expresado a través las leyes, los reglamentos, los decretos etc. y también un derecho jurisprudencial, fundado en el principio de legalidad y expresado a través de las sentencias de los jueces. Es cierto que los dos tipos de derecho deben operar de modo conjunto, pero podemos preguntarnos si existe una prioridad, es decir, si es el legislador o el juez quien está en mejor posición para evaluar la relación entre hecho y valor, la realidad social y cultural y la influencia del cambio y por lo tanto garantizar los derechos de los homosexuales.

El derecho político puede determinar si, cómo y cuándo regular la materia y puede de este modo garantizar la seguridad jurídica y los efectos erga omnes del régimen jurídico del matrimonio, pero es más rígido. El derecho jurisprudencial se encuentra más cerca de la realidad y del caso, puede por lo tanto ser más rápido y adherente al caso (de acuerdo con la conocida tesis del derecho dúctil propuesta por Gustavo Zagrebelsky, en el libro Il diritto mite), pero sólo tiene eficacia inter partes y depende de la sensibilidad del juez competente para decidir.

En relación al derecho político, son diferentes las soluciones adoptadas en en el continente europeo y estas se pueden resumir en cuatro grupos:

a. Los países que han aceptado una noción amplia del concepto de matrimonio y que permiten el matrimonio de parejas homosexuales ascienden a diez: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Noruega y Suecia (2009), Portugal e Islandia (2010), Dinamarca (2012), Francia y Reino Unido (2013), [Luxemburgo y Finlandia (2014), Eslovenia e Irlanda (2015)].

b. Los países que han regulado el registro de las parejas de hecho como una institución válida sólo para las parejas homosexuales y con un régimen jurídico similar al de las parejas heterosexuales.

c. Los países que han regulado las uniones civiles como una institución abierta a todas las parejas de hecho (homo y heterosexuales).

d. Los países, como Italia, que hasta ahora no tiene ninguna regulación específica para las parejas homosexuales y para las parejas de hecho. En estos días, el secretario del Partido Democrático italiano (partido de gobierno) ha expresado su compromiso de aprobar una ley declare el derecho de la pareja homosexual a ser reconocida como una unión civil, no como matrimonio. Sin embargo, se trata de un primer paso hacia el reconocimiento y la tutela de los derechos de las personas homosexuales [En el año 2015 se ha aprobado en Italia una ley que reconoce y regula las uniones civiles entre personas del mismo sexo].

En diferentes países se han adoptado diversas soluciones en relación a la adopción de menores por parte de los matrimonios homosexuales. Al respecto, es oportuno hacer algunas especificaciones:

Primera: el matrimonio entre personas del mismo sexo y la adopción de menores son dos cuestiones diferentes, con diferentes valores en juego, por lo que es posible y, en absoluto, no contradictorio estar a favor del primer y en contra del segundo.

Segunda: en el caso de la adopción estamos ante una institución cuyo valor esencial es “el superior interés del menor”.

Tercera: no es cierto que no se planteen inconvenientes cuando, como en el caso de España, se permite la adopción del menor por una sola persona y también convive “de hecho” con su pareja homosexual (por ejemplo, en el caso de la muerte de un padre, el otro padre se va a vivir con otra persona del mismo sexo). El reconocimiento legislativo de la adopción por una pareja homosexual se plantea, en abstracto, en el mismo plano que el de la pareja heterosexual y no afecta al derecho a la educación y formación del menor el hecho de haber crecido en una familia de dos personas del mismo sexo. En este sentido, debemos citar la sentencia del Conseil constitutionnel de 17 mayo de 2013 que declara que la legislación no tiene el propósito de reconocer a las parejas del mismo sexo un “derecho a adoptar un menor” sino que debe ser interpretada más bien como el sometimiento de las parejas homosexuales a las misma reglas, condiciones y controles impuestos a todas las parejas para la filiación adoptiva.

Cuarta: diferente es la disciplina que establecida en abstracto por la ley sobre la idoneidad de la pareja adoptar a un niño, frente al juicio que se debe hacer en términos concretos por el tribunal.

2. Las soluciones del “derecho jurisprudencial”: las decisiones de los jueces constitucionales y de los tribunales ordinarios

En relación al “derecho jurisprudencial”, como es bien sabido, las decisiones del juez constitucional tienen gran importancia a la hora de interpretar la Constitución y, en nuestro caso, por lo tanto, es importante examinar los diferentes pronunciamientos de los tribunales constitucionales sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo. En este sentido, parece conveniente distinguir si el control de constitucionalidad tiene como objeto la inexistencia de una ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo o bien una ley que sí reconoce el mismo.

En primer lugar, podemos mencionar lo siguiente:

a. La decisión del Tribunal Constitucional portugués (2009):

La falta de una ley que regule el matrimonio homosexual no es contraria a los principios constitucionales de dignidad de la persona, de igualdad y de tutela de la familia. Estos principios, y por lo tanto la Constitución, no imponen el matrimonio homosexual;

b. La decisión de la Corte costituzionale italiana (2010):

La Corte Constitucional en realidad hace referencia a dos cuestiones diferentes: a) el derecho a casarse para las parejas del mismo sexo, y b) el derecho de las mismas a la vida familiar (con el reconocimiento de derechos y obligaciones). Asimismo, la Corte declara que la pareja homosexual tiene un derecho fundamental a vivir libremente como pareja y a obtener el reconocimiento de sus derechos y deberes mediante ley. La Corte también declara que el legislador puede decidir el momento, la modalidad y los límites de la regulación. La Corte se reserva intervenir en situaciones específicas si estima que las parejas casadas y las parejas homosexuales necesitan una regulación uniforme. Es asi que la decisión de la Corte costituzionale italiana es también desestimatoria, pero con una motivación diversa al caso portugués ya que se escoge el criterio de interpretación original y se llega a la conclusión que el matrimonio contemplado por la Constitución se refiere exclusivamente a la unión entre un hombre y una mujer considerando, de este modo, la diferencia de sexo como requisito imprescindible.

El incumplimiento de este requisito impide hablar de matrimonio. Una interpretación evolutiva sería en este caso excluida, porque sería una interpretación “creativa”, como tal no permitida a la Corte Constitucional. Por tanto, a juicio de la Corte italiana, la Constitución prohíbe el matrimonio homosexual. En sentido distinto se pronuncia la Corte di cassazione italiana (Sentencia de 15 de marzo de 2012) que afirma, apoyándose en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo que analizaremos a continuación, que debe ser considerada superada la diferencia de sexo como condición para el matrimonio y, hoy en día, el legislador italiano podría, sobre la base de los principios constitucionales, introducir en Italia el matrimonio entre personas del mismo sexo.

c. La decisión del Conseil constitutionnel francés (2011):

También es una sentencia desestimatoria motivada de modo similar a la del Tribunal Constitucional portugués. Según el Conseil, el derecho a la vida familiar no significa necesariamente derecho al matrimonio por las parejas homosexuales. La diferencia de trato entre parejas homosexuales y heterosexuales no significa la violación del derecho a la igualdad si el legislador ha considerado justificada esa diferencia de trato.

El Conseil no puede reemplazar la voluntad del parlamento que es, y seguirá siendo, libre de modificar o sustituir el régimen jurídico vigente. Por lo tanto, el Conseil concluye que la Constitución permite una ley que reconoce el matrimonio para parejas del mismo sexo. Después de esta sentencia, el Parlamento francés aprobó definitivamente el veintitrés de abril de 2013, la ley que reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo y que ha sido recurrida por la minoría parlamentaria ante el Conseil constitutionnel denunciando su inconstitucionalidad.

En relación a los juicios de constitucionalidad que tienen como objeto una ley que reconoce el matrimonio homosexual podríamos mencionar:

a. La decisión del Tribunal Constitucional portugués (2010):

Pasado un año de la decisión desestimatoria mencionada líneas atrás, es aprobada en Portugal la ley que reconoce el matrimonio homosexual y que es objeto de cuestión de inconstitucionalidad por parte del Jefe de Estado.

El Tribunal rechaza la cuestión y aunque reconoce que la voluntad original del constituyente fue la del matrimonio entre personas de diferente sexo, sigue una interpretación evolutiva y declara que el legislador puede legislar manteniendo la conexión necesaria entre derecho y realidad social. Por lo tanto el Tribunal portugués considera que la Constitución “permite” el matrimonio homosexual y, por lo tanto, que la falta de una ley que lo reconozca tampoco es inconstitucional;

b. La decisión del Tribunal Constitucional español (2012)

Esta decisión lleva casi 7 años, y esté retraso puede posiblemente haber influido en la decisión, ya que los matrimonios celebrados en el ínterin, sin duda, no podrían ser cancelados, incluso en el caso de la declaración de inconstitucionalidad de la ley. En el recurso de constitucionalidad se denuncia, entre otras cuestiones, la violación del art. 32 de la Constitución, donde se habla expresamente de hombre y mujer (“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”).

El Tribunal Constitucional afirma que el legislador puede regular el matrimonio homosexual porque la CE lo “permite”. El Tribunal Constitucional considera que “el art. 32 CE manifestaba la voluntad del constituyente por afianzar la igualdad entre el hombre y la mujer, sin resolver otras cuestiones, lo cual no significa que implícitamente acogiera el matrimonio entre personas del mismo sexo, si nos limitamos a realizar una interpretación literal y sistemática, pero tampoco significa que lo excluyera. Por lo demás, desde una estricta interpretación literal, el art. 32 CE solo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio y no con quien debe contraerse aunque, hay que insistir en ello, sistemáticamente resulta claro que ello no supone en 1978 la voluntad de extender el ejercicio del derecho a las uniones homosexuales”. El Tribunal aborda también el problema de las características esenciales de la institución y, a diferencia de la Corte constituzionale italiana, considera como requisitos esenciales “la igualdad de los cónyuges, la libre voluntad de contraer matrimonio con persona de la propia elección y la manifestación de esa voluntad” y por lo tanto no la diferencia de sexo de los cónyuges.

En un muro de una ciudad de los Estados Unidos se podía leer: “¿estás en contra del matrimonio gay? No te cases con una persona gay”. Con otras palabras, el Tribunal Constitucional adopta este concepto y declara que este “derecho de titularidad individual no lo es de ejercicio individual, puesto que exige de otra persona para realizarse y del consentimiento mutuo libremente expresado por los contrayentes”.

c. La decisión del Conseil constitutionnel francés (17 mayo de 2013) sobre la constitucionalidad de la ley del 2013 sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.

El Conseil rechaza que el principio de que el matrimonio es “naturalmente” la unión entre un hombre y una mujer sea un principio fundamental de la República francesa y declara que el legislador ha considerado que ya no se justifica la diferencia de trato entre las parejas heterosexuales y homosexuales y que el Conseil no puede sustituir la voluntad del legislador. El juez constitucional francés declara también que el reconocimiento del matrimonio a las parejas del mismo sexo no implica ningún tipo de restricción a los derechos adquiridos por parte de los matrimonios celebrados anteriormente.

Merece ser destacado el hecho de que todas las sentencias de los jueces constitucionales son sentencias desestimatorias: la introducción del matrimonio homosexual en Europa no se produce en ningún caso a través de una decisión jurisdiccional. Los jueces constitucionales, en efecto, han siempre aceptado la opción del legislador ya sea en el supuesto en que se regula positivamente o en el supuesto en que se la ley excluye el matrimonio entre sujetos del mismo sexo.

Un caso diferente es el de la decisión de 26 de junio de 2013 de la Corte Suprema de los Estados Unidos que declara la inconstitucionalidad de una ley federal de 1996 (DOMA Defense of Marriage Act) que había declarado que los términos “matrimonio “ y “cónyuge” incumben sólo a las personas de distinto sexo. A los Estados federados se les concede la oportunidad de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo pero esta ley federal impugnada impedía, de hecho, a esta posibilidad vaciando de contenido real al matrimonio homosexual. El presidente Obama anunció que el Gobierno federal dejaría de defender la constitucionalidad de una ley que excluía a las parejas del mismo sexo de la definición de “matrimonio”. La Corte declaró la ley inconstitucional por violación de la competencia de cada Estado para regular el ámbito de las relaciones familiares y por vulneración del principio de igualdad de trato de las personas proclamada en la Quinta Enmienda. En conclusión, la Corte Suprema confirmó la libertad de los Estados para reconocer o no el matrimonio entre personas del mismo sexo y dictaminó que, a nivel federal, una ley que restringe esta libertad de elección es inconstitucional.

El 6 de octubre de 2014, la Corte Suprema desestimó el certiorari contra determinadas decisiones de los tribunales federales de apelación que habían declarado ilegítimas las leyes estatales que habían excluido el matrimonio entre personas del mismo sexo. En consecuencia, las autoridades estatales deben ahora aplicar las leyes y, por lo tanto, la decisión del Tribunal Supremo es equivalente a una luz verde implícita a la celebración de los matrimonios del mismo sexo en muchos Estados.

En Brasil, la Constitución (art. 226°) prevé una tutela especial para la familia y que los efectos de la misma se reconocen a la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, y que la ley debería facilitar su conversión en el matrimonio. El Código Civil prevé la familia como la unión estable entre un hombre y una mujer que viven juntos en manera pública, continua y duradera. Asimismo, el Tribunal Supremo Federal, con fecha de 14 de octubre de 2011, establece que la familia como unión estable puede también ser formada por dos personas del mismo sexo.

Después el Tribunal Superior de Justicia (1 de febrero de 2012) declaró que esto se aplica no sólo como tutela de la familia, sino también como posibilidad de unirse en matrimonio. El caso pone el problema de los límites impuestos al juez por el texto y de la legitimación de la actividad del juez creadora de derecho.

Finalmente, con respecto a la jurisprudencia sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo, quiero señalar tres decisiones de los tribunales italianos en las que se alude a los términos “cónyuge”, “conviviente” y “matrimonio”:

a. Decisión del Tribunal de la Reggio Emilia (13 febrero de 2012):

En relación a una solicitud de reunificación familiar de una pareja homosexual —un italiano y un uruguayo— casados en España que se trasladaron en Italia. La ley establece que la “tarjeta de residencia”, que permite a la persona a permanecer legalmente en nuestro país, debe concederse al “cónyuge”. El aspecto que se consideró no era el derecho a contraer matrimonio (la disciplina del cual es reservada a la competencia legislativa del Estado nacional) sino el derecho a la libertad de circulación dentro de la Unión Europea (reservada a la competencia legislativa de la UE). El problema que surgió era si también para la definición de “cónyuge” —que tiene derecho a circular libremente por Europa junto con el otro cónyuge— debe aplicarse la ley donde se celebró el matrimonio (España) o a la del país de destino (Italia);

b. Decisión de la Cámara de los Diputados (30 marzo de 2012):

El caso se refiere a una solicitud presentada por una parlamentaria italiana (on. Concia) casada con otra mujer en un país distinto de Italia y que convive con ella. El reglamento parlamentario establece el derecho a la asistencia sanitaria para los parlamentarios y para las personas con las que conviven. Se cuestiona si a este beneficio se acogen sólo las parejas “more uxorio” o incluso las parejas homosexuales. Por lo tanto, la discriminación en este caso no es entre parejas casadas y no casadas, sino entre parejas no casadas heterosexuales y homosexuales;

c. Corte de Casación (15 marzo 2012):

En este caso, una pareja del mismo sexo, legalmente casada en los Países Bajos, pidió el reconocimiento de este derecho en Italia. La decisión de la Corte de Casación fue claramente de rechazo, ya que el matrimonio celebrado en Holanda no tenía las condiciones requeridas por la ley italiana y en particular la diferencia de sexo de los cónyuges. Aceptar el reconocimiento matrimonial implicaría eludir claramente la ley italiana y la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo. La Corte de Casación considera que el matrimonio celebrado en el extranjero no debe ser considerado contrario a lo orden público o inexistente, pero sólo que no es capaz de producir efectos jurídicos en la legislación italiana.

3. El derecho de la pareja homosexual a la vida familiar. La lógica de los “derechos de los homosexuales” y la lógica de la “igualdad en la diversidad”

Finalmente expondremos algunas breves consideraciones sobre el “derecho a la vida familiar” de una pareja homosexual.

En primer lugar, es necesario destacar dos decisiones importantes de la Corte Constitucional italiana y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ambas pronunciadas en 2010. La primera es la sentencia antes mencionada de la Corte Constitucional, donde rechaza la cuestión de constitucionalidad de la ley que no permite el matrimonio entre personas del mismo sexo. En esta ocasión, sin embargo, la Corte declara que la pareja homosexual tiene un derecho fundamental a vivir libremente como pareja y a obtener el reconocimiento de sus derechos y deberes mediante ley. La Corte también declara que el legislador puede decidir el momento, la modalidad y los límites de la regulación. La Corte se reserva la intervención en situaciones específicas si estima que las parejas casadas y las parejas homosexuales necesitan una regulación uniforme.

Por su parte, la Corte de Casación italiana, mediante sentencia de 15 marzo de 2012, consideró que las parejas homosexuales, como titulares del derecho a la vida familiar, pueden recurrir a los tribunales en caso de diferencias de trato específico e injustificado y proponer, en su caso, la inconstitucionalidad de la legislación discriminatoria.

En la conferencia anual de la Corte costituzionale, celebrada en el mes de marzo 2013, el Presidente Gallo señaló que el parlamento no ha respondido a la invitación de la Corte para regular la situación de las parejas homosexuales y pidió su intervención legislativa. El presidente Gallo afirmó que la invitación de la Corte no equivale a una mera esperanza de un cambio de la ley, sino que significa que, según la Constitución, el legislador tiene la obligación de intervenir en el asunto.

Más tarde la Corte Constitucional examinó una cuestión muy particular. El caso fue el de un hombre y de una mujer unidos en regular matrimonio. Entonces uno de ellos tenía un cambio de sexo, con el resultado de que la pareja se había convertido en pareja del mismo sexo. La legislación italiana establece que, en este caso, haya una disolución automática del matrimonio, incluso si la pareja, como lo hizo en este caso, quería continuar con su vida familiar juntos. Esta ley fue objeto de la cuestión de constitucionalidad.

En un caso muy similar en 2008 había decidido el Tribunal Constitucional alemán, poniendo el énfasis en la diferencia entre el matrimonio homosexual y el matrimonio originalmente heterosexual que luego se convirtió en homosexual, con la conclusión que el legislador en tales casos puede permitir el matrimonio sigue siendo eficaz incluso después de la rectificación del sexo. El Tribunal Constitucional italiano ha, en cambio, por una parte, confirmado la necesidad de una diferencia de sexo de la pareja para el matrimonio y luego la legitimidad de la disolución automática del matrimonio, pero por otra parte ha declarado inconstitucional la omisión del legislador, por no haber aprobado una ley que regula la vida social de una pareja homosexual.

Por lo tanto, por la primera vez en la historia de la Corte Constitucional italiana, una declaración de inconstitucionalidad de la pura omisión del legislador. La segunda decisión que comentaremos es la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 2010, que interpreta el art. 12 de la Convención Europea de Derecho Humanos (derecho a contraer matrimonio) en el sentido de que no impone a los Estados el reconocimiento del matrimonio de las parejas homosexuales y reconoce a los Estados la libertad de decidir.

En particular, la Corte de Estrasburgo declara que, en relación al art. 8 de la Convención (derecho al respeto a la vida privada y familiar), la unión homosexual deriva no sólo del derecho a la “vida privada” sino también de la “vida familiar” y por lo tanto, la diferencia de trato entre las parejas homosexuales y heterosexuales debe ser justificada sobre la base de razones particularmente importantes (imperieux). En países como Italia, en los que no se reconoce el matrimonio homosexual, se plantea la cuestión de qué derechos de la pareja heterosexual casada se pueden extender a la pareja de hecho homosexual y qué criterios se deben seguir en este sentido.

Una pequeña reflexión en relación a la situación de las mujeres puede ayudarnos en este sentido. Conviene recordar que durante muchos años se habló de los “derechos de las mujeres” como derechos menores, más reducidos que los derechos del hombre sobre debido a una supuesta disminución de su capacidad o incluso moralidad. Hoy en día se habla en cambio de “paridad en la diversidad”. En relación a los homosexuales, hoy en día se habla de “derechos de los homosexuales” como derechos menores.

Volvemos ahora a la cuestión de “qué derechos de la pareja heterosexual se pueden extender a la pareja homosexual y qué criterios se deben seguir en este sentido”.

Dos son los posibles criterios:

(a) Extender cada derecho evaluando caso por caso. La regla es la diferencia de trato y la excepción es la extensión de un derecho de acuerdo con la lógica de “los derechos de los homosexuales”;

(b) Evaluar los casos desde el punto de vista de la razonabilidad de la discriminación. La regla es la igualdad de trato y la discriminación es la excepción que debe ser justificada según la lógica de la “paridad en la diversidad”. Creo que, conforme a la evolución de las costumbres y de la opinión pública, así como de la jurisprudencia europea, debe considerarse absolutamente preferible el segundo criterio.

A este respecto, podemos recordar la reciente decisión del Tribunal Constitucional alemán que dicho que para justificar la discriminación no puede considerarse suficiente la única referencia a la protección de la institución del matrimonio y de la familia. Cabe por lo tanto la posibilidad de que en el futuro la extensión de los derechos lleve al matrimonio a convertirse en recipiente vacío y que la diferencia entre parejas homosexuales y casadas sea meramente formal y no de contenido. Algunos consideran que esta evolución sería negativa ya que indirectamente se estaría imponiendo un resultado prohibido por la Constitución y que esta solución requiere una elección expresada por el legislador. Para otros, en cambio, se trata de un resultado positivo ya que lo verdaderamente importante es la tutela real y sustancial del derecho de las parejas homosexuales, que éstas no sean discriminadas y que puedan disfrutar de su relación desde una posición de igualdad sustancial.

– III –
TUTELA JUDICIAL

– III.1 –
Los sujetos de tutela

– III.1.1–
La Corte Constitucional italiana y el estatus
de los jueces de la Corte Constitucional

Sumario: I. Idea o noción de estatuto constitucional II. El modelo de justicia constitucional en el ordenamiento italiano III. La forma jurídica del Estatuto de los jueces constitucionales IV. Los elementos que integran el Estatuto constitucional 1. Número de jueces que integran el pleno, órganos de designación, requisitos de elegibilidad y procedimientos de designación 2. El juramento, la duración del encargo y la reelección 3. Las incompatibilidades 4. La inamovilidad 5. La retribución económica 6. La libertad de opinión y de voto 7. Los motivos de cese y el fuero 8. El régimen de responsabilidades V. Reformas significativas al Estatuto VI. Consideraciones conclusivas VII. Cambios posibles para su fortalecimiento

I. Idea o noción de estatuto constitucional

No es fácil individualizar una noción precisa de estatus con relación a los jueces constitucionales, ya que con frecuencia en cada ordenamiento suele ser definido por una serie de aspectos característicos, y al menos tres diferentes órdenes de factores representados por la composición, la estructura y el funcionamiento del órgano de justicia constitucional.

Sin embargo, en una primera aproximación parece posible admitir una definición (aplicable en abstracto incluso a otros sujetos) en el sentido de que se trata del “conjunto de situaciones jurídicas vinculadas a la función de un juez constitucional, a partir del momento de la nominación o elección, de la consecuente incorporación al ejercicio de sus responsabilidades, y hasta el momento de la culminación del encargo y del ejercicio de sus funciones”.

Quedan en un lugar distinto los aspectos relacionados con el “juez emérito”, desde que tal condición se obtiene por definición en un momento sucesivo a la culminación del encargo, aun cuando debe observarse que este aspecto es frecuentemente resultado de la atención que tanto la doctrina como el legislador, en nuestro específico contexto, le han otorgado de conformidad con las distintas propuestas de reforma que paulatinamente se han venido presentando. Más allá de las singulares ventajas que caracterizan la condición de los jueces que han cesado en el ejercicio del cargo, denominados “eméritos” (como por ejemplo, el derecho a acceder a la sala de la biblioteca de la Corte que se reserva a los jueces, etc.) el aspecto de mayor interés se produce dentro del insistente debate enmarcado en el conjunto de incompatibilidades que son consecuencia de la culminación del mandato.

Si bien al momento no se encuentran previstas, en diversas ocasiones se ha propuesto su introducción (circunscrita en cuanto a su validez, a cierto intervalo de tiempo después del fin del mandato), en estrecha vinculación con la circunstancia, cada vez más difundida dentro de nuestro ordenamiento, de sostener y promover la candidatura de muchos ex jueces y sobre todo ex-presidentes de la Corte a distintas funciones, sean políticas o bien institucionales: en calidad de parlamentarios, ministros, miembros o presidentes de órganos colegiados, a menudo de garantía como las autoridades administrativas independientes; por ejemplo, miembros de comisiones gubernativas, o incluso en cargos de relevancia internacional, etcétera.

II. El modelo de justicia constitucional en el ordenamiento italiano

En Italia, al igual que en otros países europeos —como consecuencia del reconocimiento producido con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, de la naturaleza jerárquicamente superior de la Constitución respecto a las demás fuentes del derecho y con la finalidad de hacer efectiva y concretamente accionable tal superioridad— cuando se decidió introducir el sistema de control de constitucionalidad de las leyes, la decisión tomada fue a favor de un sistema concentrado mediante la previsión expresa de un nuevo órgano para nuestro ordenamiento representado por la Corte Constitucional.

La posición contraria a la instauración de la Corte Constitucional fue defendida por los exponentes del grupo liberal, sobre todo ante el temor de que la posibilidad de estipular dudas sobre la constitucionalidad de las leyes se contrasta con las características del Estado de derecho y/o legitimara una especie de rebelión o de desobediencia con relación a la ley, pero también de parte de la izquierda, que principalmente se dolía de una vulneración al principio de soberanía popular expresada en aquellas leyes votadas por la mayoría de representantes del cuerpo electoral.

No se consideró conveniente acoger la propuesta sostenida por algunos constituyentes, de reconocer al juez común o a la Corte de casación del poder de controlar de manera difusa la constitucionalidad de las leyes; lo anterior, esencialmente por tres razones:

a. El temor de que la contraposición entre una Constitución fuertemente innovadora y la legislación vigente heredada del régimen precedente podría determinar una excesiva exposición de la magistratura, con la posibilidad de fungir como contrapeso a las decisiones políticas del Parlamento.

b. Una general desconfianza en la sensibilidad de la magistratura respecto a los nuevos valores constitucionales por su formación con base en principios absolutamente diversos

c. El temor de que la falta de carácter vinculante del precedente judicial (stare decisis) pudiera perjudicar al principio de certeza del derecho, en que aquella hipótesis en que una ley fuera considerada contrastante con los principios constitucionales por algunos jueces, y no por otros.

Las decisiones constituyentes pusieron en el centro del debate los dos modos de concebir la actividad futura del juez constitucional: una centrada en la naturaleza objetiva que el control de constitucionalidad debería asumir, mirando esencialmente a la eliminación de las leyes inconstitucionales; el otro, en cambio, veía a la Corte básicamente como garante de los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos por la Constitución, que por consecuencia deben tutelarse directamente, y no como un resultado indirecto de la eliminación de las leyes inconstitucionales.

En razón de la estrecha vinculación entre el modelo prefigurado y la determinación de las vías de acceso, cuando los constituyentes se encontraron en el momento de individualizar los sujetos con legitimación activa y sus correlativas modalidades, se tuvieron en cuenta diversas hipótesis (acción popular, recurso directo de parte de sujetos públicos, recurso de parte del interesado, cuestión propuesta por un juez en vía incidental) de conformidad con cada una de las finalidades que se pretendían atribuir al control de constitucionalidad de las leyes.

A falta de un acuerdo en la determinación de las modalidades de acceso al juez constitucional condujo a la aprobación de la enmienda Arata (nombre del proponente) a través de la cual la determinación de las “condiciones, formas y términos de proposición de los juicios de legitimidad constitucional” se envió a una ley constitucional futura.

La importancia fundamental que para un sistema de justicia constitucional asume la determinación de los sujetos legitimados a activarlo evidencia la absoluta particularidad de la experiencia italiana, en donde la Constitucional, al regular los elementos esenciales de nuestro modelo de justicia constitucional, no contiene indicación alguna sobre la modalidad de activación. Incluso cuando fueron aprobadas las disposiciones constitucionales que establecen los elementos carácterísticos de nuestro sistema, la decisión sobre la modalidad de instauración del proceso constitucional todavía no había sido tomada, y la discusión dentro de la Asamblea Constituyente hacía pensar que la misma sería completamente distinta de la que posteriormente asumió el legislador constitucional. Así, debido al carácter concentrado del juez —cuya especial naturaleza respecto a los jueces se justificaba sobre todo con base en un juicio propuesto en vía directa basado en el interés público, que después no se concretará— o bien, por la eficacia erga omnes de las decisiones de la Corte —que se desprendía como corolario de un recurso promovido en vía directa y de acuerdo con el interés general, y que sólo por razones de homogeneidad entre los dos modos de acceso se extendía también al promovido en vía incidental—.

La decisión fue tomada por la misma Asamblea Constituyente al mes siguiente a la entrada en vigor de la Constitución, y se encaminó sustancialmente a reducir el acceso al juez ordinario en el curso de un proceso (la denominada vía incidental) y limitando el acceso directo a la hipótesis de un recurso del Estado en contra de una ley regional, o bien de una región respecto de una ley estatal o de otra región. No fueron aprobadas las propuestas a favor de un recurso directo del ciudadano, en lo individual, o como portador de un interés calificado, ni de las minorías parlamentarias o de un procurador de la Constitución.

En conclusión, si bien es verdad que se descartó la hipótesis de asignar directamente a los jueces la función de control (difuso de las leyes), es también innegable que, resultando la vía incidental el único conducto general de acceso y pasando la misma inexorablemente a través de la decisión del juez ordinario, el papel que les fue asignado terminó, más o menos conscientemente, por resultar decisivo y de fundamental importancia para el control de las leyes en Italia, y en ese sentido es que se habla de un sistema concentrado, pero con iniciativa difusa.

La actuación normativa de las prescripciones constitucionales relativas a la justicia constitucional por el nuevo Parlamento se vio condicionada por lo que comúnmente acontece al momento de introducir nuevos principios e instituciones a la Constituciones, que se refleja, como es sabido, en la carencia de una inmediata concretización en razón del recordado “obstruccionismo de la mayoría”.

En particular, el legislador constitucional y el ordinario intervinieron en la complementación de las escasas disposiciones constitucionales a fin de configurar una institución, a través de la aprobación después de amplias discusiones, de dos leyes en 1953; y una vez superadas algunas diferencias entre los partidos políticos por la determinación de las personas a elegir como jueces constitucionales, la Corte habría de iniciar su funcionamiento en 1956.

III. La forma jurídica del Estatuto de los jueces constitucionales

El sistema de fuentes del derecho que regula la justicia constitucional en Italia se encuentra indicado en el artículo 137, párrafos primero y segundo, de la Constitución, en donde se establece una reserva de ley constitucional para la concerniente a “las condiciones, formas, términos de proposición de los juicios de legitimidad constitucional y las garantías de independencia de los jueces constitucionales”, y una reserva de ley ordinaria para “las demás normas necesarias para la Constitución y el funcionamiento de la Corte”, con lo cual se trata de agotar la materia, y sobre todo de excluir la intervención de fuentes normativas distintas.

A propósito de la reserva de ley constitucional, la ley constitucional número 1, del año 1953, establece que la Corte ejerce sus funciones dentro de los límites y con las condiciones estipuladas por la Constitución, por la señalada ley constitucional número 1, de 1948, y por la “ley ordinaria emanada como primera concretización de las precitadas normas constitucionales”, en función de esto hubo quienes extrajeron la convicción de que la última ley (ley 87, de 1953, fuera la única ley ordinaria que podía disciplinar la materia, y que en este contexto había recibido una especie de “constitucionalización”, poniéndose en consecuencia en una posición superior respecto a las otras fuentes primarias); esta tesis resultó refutada posteriormente por la jurisprudencia constitucional sucesiva, la cual en innumerables ocasiones ha enjuiciado la conformidad constitucional de las disposiciones de dicha ley, atribuyendo a la misma, paridad de valor respecto a cualquier otra ley ordinaria.

La misma Ley 87 de 1953 ha previsto explícitamente la posibilidad de integrar la disciplina de los procesos constitucionales a través de fuentes distintas a la ley, reconociendo en particular a la Corte Constitucional la capacidad de disciplinar el ejercicio de sus funciones mediante un reglamento aprobado por la mayoría de sus miembros (artículo 14), e igualmente a través de normas complementarias y mediante la utilización de un reenvío a las normas del reglamento que estipula los procedimientos que pueden ejercitarse frente al consejo de Estado, en cuanto sean aplicables a los procedimientos de la propia Corte Constitucional (artículo 22).

En particular, la disciplina relativa a:

a. La integración de la Corte, la elección y las garantías de los jueces constitucionales se encuentra contenida en el artículo 135 constitucional, en el artículo 3° de la Ley constitucional 1/1948 y en las leyes constitucionales 1/1953 y 2/1967.

b. Las modalidades de acceso en el control de la ley y los actos con fuerza de ley en los artículos 123 y 127 de la Constitución, especificados por el artículo 9° de la ley 131/2003, además de los artículos 1° y 2° de la Ley Constitucional 1/1948.

c. Las funciones y competencias de la Corte, en los artículos 134 (control de las leyes, conflictos de atribuciones entre poderes y entre entes, proceso penal de acusación hacia el jefe de Estado) y 123 (juicios sobre los estatutos de las regiones ordinarias) de la Constitución, además del artículo 2° de la Ley constitucional 1/1953 (admisibilidad del referéndum derogatorio a que se refiere el artículo 75 constitucional), especificado por el artículo 33 de la Ley 352/1970.

La eficacia y publicidad de las decisiones a través de las que la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley o de un acto con fuerza de ley, y la imposibilidad de impugnar los pronunciamientos del juez constitucional, tal y como se constata de los artículos 136 y 137, fracción III, de la Constitución. Una detallada reglamentación encaminada a concretar los principios establecidos en la Constitución y en las leyes constitucionales. Relativa a la composición de la Corte (modalidades de nominación de los jueces y sus correspondientes garantías) y sobre todo de las reglas procedimentales relativas a los diversos procesos constitucionales, se encuentra contenida en la ya señalada Ley 87, de 1953.

Estas últimas han sido integradas por la Corte Constitucional a través de normas complementarias aprobadas el 16 de marzo de 1956, antes incluso de iniciar la propia actividad jurisdiccional, las cuales en ciertos casos han corregido o hasta modificado lo que ha sido establecido por ley. Se trata de uno de los poquísimos casos en los que se reconoce a un juez la posibilidad de dictar reglas relacionadas con su propio proceso, y que por consiguiente gozan de una eficacia externa en cuanto se dirigen a regular el comportamiento de todos aquellos que intervienen y se apersonan en el proceso constitucional.

Al ejercitar dicha atribución, la Corte Constitucional actúa evidentemente en calidad de “legislador”, abriéndose por tanto el problema acerca de la relación subsistente entre la determinación de las reglas procesales a través de la formación de un “derecho jurisprudencial”; es decir, el recabado a partir de la interpretación que la Corte asigna al entramado legislativo mediante sus propias decisiones, o mediante su racionalización a través de actos normativos. La oportunidad que la Corte tiene de recurrir a la primera o bien a la segunda se determina con relación a la mayor elasticidad de aquélla respecto a ésta, por la consiguiente posibilidad de mutar una jurisprudencia aun cuando se encuentre plenamente consolidada.

Es posible pensar, en consecuencia, que la Corte recurra a una adición o modificación de sus normas complementarias en cuanto trate de consolidar directivas jurisprudenciales que se consideran ya plenamente adquiridas, o bien cuando se desee resolver aspectos y problemas emanados de forma particular dentro del ejercicio concreto de la propia actividad jurisdiccional. Las normas complementarias de 1956 sufrieron distintas modificaciones, pero todas ellas limitadas y sin gran relevancia hasta el 10 de junio de 2004, fecha en la que se produjo la decisión a través de la cual la Corte proveyó una modificación de amplio alcance; a ella habría que añadir la que se produjo el 7 de octubre de 2008, a través de la cual dichas normas fueron sometidas a una sustancial relectura o “reescritura” en muchas de sus partes.

Finalmente, con relación a la organización interna, el reglamento general aprobado por la Corte en sesión del 20 de enero de 1966, y sucesivamente revisado y modificado, ha organizado la gestión de los servicios, las oficinas, los bienes y el personal, así como la elección, las atribuciones del presidente, de la oficina de la presidencia, de las comisiones internas, el procedimiento sobre la validez de los títulos de admisión de los jueces y adicionalmente el procedimiento sobre las hipótesis de incompatibilidad, suspensión, remoción, decadencia y la declaración de procedencia en tutela de los mismos.

IV. Los elementos que integran el Estatuto constitucional

1. Número de jueces que integran el pleno, órganos de designación, requisitos de elegibilidad y procedimientos de designación

La determinación de los sujetos que pueden proceder a la nominación de los jueces constitucionales, los criterios y procedimientos a seguir, además de los requisitos necesarios para poder ser nominados, revisten una gran importancia, que con frecuencia no es considerada de una manera adecuada, en función del rol y de la posición institucional del juez constitucional al interior de la forma de gobierno, con relación a los fines de la legitimación en el desarrollo de las funciones que le asigna la Constitución. De esta forma, es evidente que el reconocimiento de la función de “juez”, si bien del todo particular, a la Corte Constitucional, y al mismo tiempo de sujeto político, no puede prescindir de la necesaria preparación jurídica de sus componentes.

La Corte Constitucional está compuesta de quince jueces, de los cuales cinco son nominados por el Parlamento en sesión conjunta, cinco por las magistraturas supremas y cinco por el presidente de la República. En cuanto a los requisitos, la Constitución estipula que los miembros sean electos entre magistrados de las jurisdicciones superiores ordinaria y administrativa, incluyendo a los que se encuentran en retiro, los catedráticos en materia jurídica de las universidades y los abogados que cuenten con más de veinte años de ejercicio.

El debate sostenido al interior de la asamblea constituyente demuestra que el replanteamiento de la fórmula originalmente ideada —de atribuir la nominación de los jueces constitucionales a la asamblea parlamentaria— estuvo motivadas por el hecho de querer despolitizar al máximo a la Corte, atribuyéndole el carácter de juez, pero teniendo en cuenta la especialidad y delicadeza de sus competencias.

La solución adoptada tiene, por un lado, a garantizar el profesionalismo de los futuros jueces constitucionales al imponer que deban elegirse entre determinadas categorías de sujetos, y por el otro, su “despolitización” a través del reconocimiento del poder denominar, en tercios, a tres sujetos institucionales distintos (Parlamento, presidente de la República y magistratura). Por esto mismo se ha afirmado que la solución alcanzada representa, respecto a los demás países europeos, una hipótesis que advierte cuán máxima es la diferenciación de los componentes políticos de la organización partidista.

En lo que concierne a los jueces nominados por el presidente de la República, se prevé que su designación se realice mediante decreto presidencial refrendado por el presidente del Consejo de Ministros. Comúnmente se concibe, incluso a través de la praxis, que se está frente a un acto formal y sustancialmente presidencial; es decir, un acto cuyo contenido es autónomamente decidido por el jefe del Estado, sin que exista propuesta alguna o interferencia de parte del gobierno, por lo cual refrendo del presidente del Consejo de Ministros vendría a asumir solamente la certificación de la regularidad del procedimiento seguido. El hecho de que la ley previera originalmente —dentro de la hipótesis de renovación total de sus componentes— que las nominaciones se produjeran en orden sucesivo (primeramente por la magistratura, después por el Parlamento y finalmente por el presidente de la República), inducía a pensar que la decisión presidencial debía recaer en aquellas personas que estuvieran en la posibilidad de representar, en cualquier modo, un elemento de reequilibrio para el órgano, entre el componente más marcadamente técnico-jurídico y el político-institucional; lo mismo se puede decirse con relación a las decisiones parlamentarias, sobre todo si se encontraban orientadas de forma, por así decirlo, desequilibrada, de conformidad con la relación existente entre las fuerzas políticas de mayoría y de minoría.

La hipótesis de la renovación general no ha encontrado aplicación concreta, desde el momento en que se ha procedido a la sustitución de cada integrante de la Corte, cada vez ha sido necesario, pero lo que sí permanece es el hecho de que las nominaciones presidenciales han buscado caracterizarse con frecuencia por la tentativa de asegurar cierto equilibrio en la integración del órgano tanto bajo el perfil ideológico como el de la calificación profesional. En general se puede afirmar sin temor a equivocarse que dichas nominaciones se han distinguido por su particular prestigio, aunque es verdad que en ocasiones han suscitado alguna polémica sobre todo cuando han recaído en personas que cubrían o había cubierto con poca antelación el cargo de ministro de Justicia, contribuyendo con dicha calidad a la disposición y aprobación de textos jurídicos de gran relevancia, sobre los cuales la Corte podría estar llamada a pronunciarse en alguna ocasión.

En lo concerniente a los jueces electos por las magistraturas supremas, se ha establecido la concurrencia de la Corte de Casación, la que compete la elección de tres jueces, del Consejo de Estado y del Tribunal de Cuentas, a quienes compete la elección de un juez, respectivamente. Para ello, es necesaria una mayoría absoluta de votos de los componentes del pleno, o bien, en el caso de que aquélla no se alcance dentro de la primera votación, se requiere la mayoría relativa dentro de una votación en segunda vuelta entre aquellos candidatos, en número doble de los que deberán elegirse, que hayan alcanzado el mayor número de votos. De hecho, a pesar de que no subsiste ningún vínculo en ese sentido, la decisión tomada por las magistraturas ha recaído siempre en torno a magistrados que pertenecen a las mismas jurisdicciones, a diferencia de los que ocurre con el presidente de la República y con el Parlamento, que han tomado en cuenta a las tres cualificaciones profesionales (privilegiando sobre todo a quienes tienen la condición de catedráticos de disciplinas jurídicas).

El principal problema que se ha tenido respecto a los jueces nominados por esta vertiente se vincula a la exacta atribución del significado de “Magistratura Suprema”, y por lo tanto, a la individualización de los integrantes del colegio electoral; es decir, de los magistrados tanto de la Corte de Casación, del Consejo de Estado, o del Tribunal de Cuentas, respectivamente, a quien corresponde la facultad de nominación. Después de cierta incertidumbre, la tesis que ha prevalecido es aquella que se encamina a establecer la correspondencia entre la cualificación y función; es decir, la posesión conjunta de requisitos tanto formales como sustanciales, y, por lo tanto, se requiere ser magistrado de grado supremo y ejercitar concretamente las funciones correspondientes.

En referencia específica a la Corte de Casación, es importante señalar que se ha ido consolidando una praxis encaminada a conferir mayor transparencia al procedimiento preparatorio de la elección de los jueces de su competencia. Siguiendo en la línea originalmente trazada por una iniciativa presentada en 1993 por algunos magistrados y secundada por el mismo Consejo Superior de la Magistratura, el primer presidente de la Corte de Casación procedido recientemente a convocar una específica “asamblea general” para permitir que todos los aspirantes a ocupar un asiento en la Corte Constitucional pudieran exponer ante sus colegas las razones de su candidatura: se trata, en concreto, de desarrollar una breve exposición por parte de los candidatos a fin de destacar las razones que los han motivado a proponerse “autocandidatura” o aceptar el apoyo de sus colegas “heterocandidatura”, siendo la base para una discusión abierta que según el parecer de algunos ha venido a asumir una relevancia positiva a fin de minar la praxis de los respaldos de corredor y de aquellas candidaturas basadas principalmente sobre otros factores, entre los que destacan el conocimiento personal, la proximidad territorial o la asistencia a las mismas oficinas, etcétera.

Con relación a los jueces elegidos por el Parlamento en sesión conjunta, es necesaria una mayoría de dos tercios de los integrantes de la asamblea en los primeros tres escrutinios, mientras que en los sucesivos es suficiente una de tres quintos, que sigue siendo calificada. Las particulares mayorías requeridas son propiamente las responsables, según lo evidenciado por la praxis, del principal inconveniente que deriva de las reglas para la composición de la Corte; esto es, la posibilidad de que se verifiquen retrasos e incumplimientos en la designación de los jueces, vulnerando el término de un mes prescrito por el artículo 5, párrafo 2, de la Ley Constitucional 2/67, que ostenta rango fundamental, circunstancia que infiere un perjuicio grave a los valores que subyacen a la completitud del plenum, sobre todo a la función de síntesis y equilibrio que deriva, más que de la diversidad de los sujetos a quienes se confía la nominación, de la composición mixta del órgano, que es al mismo tiempo técnico-jurídica y político-institucional, y en ese sentido más general del pluralismo (ideológico, pero también de experiencias humanas y profesionales, y de sensibilidades) de los miembros de la Corte.

Por una serie de razones, algunas de las cuales, por así decirlo, fisiológicas y por tanto de fácil intuición, mientras que otras, decisivamente censurables, es al Parlamento en sesión conjunta al que se debe el mayor número de jueces elegidos con retraso, y también los más prolongados retratos que en algunos casos han llegado a superar el año. Atemperada la costumbre que al inicio de los años noventa del siglo XX atribuía la designación a una relación preestablecida (dos jueces a la democracia cristiana y uno al partido comunista, al partido socialista y a uno de los partidos laicos minoritarios, respectivamente), las costumbres entre las nuevas fuerzas políticas han aparecido cada vez más débiles e inciertas que en el pasado. Se ha asistido así a fatigosas negociaciones, que en algunos casos han permanecido bloqueadas, y que, de centrarse en una única sustitución, finalizaron con el correr del tiempo por agruparse en dos o inclusive en tres, lo que en abstracto tendría que haber favorecido los acuerdos y la recíproca garantía de respeto de los mismos en la fase de votación, con objeto de alcanzar el quórum establecido.

Los retrasos aludidos han constreñido a la Corte a operar prolongadamente con un pleno reducido, con consecuencias negativas para la actividad del órgano, e incluso con el riesgo de incidir de manera concreta y profunda sobre la misma funcionalidad del colegio, dicha circunstancia evocada con frecuencia como situación límite a fin de advertir la extrema delicadeza del problema, y para reforzar los llamados a la actuación del Parlamento se ha constatado de manera concreta en un caso suscitado en los primeros meses de 2002. Por primera vez en la historia de la institución, la Corte se ha visto constreñida a posponer la discusión de un asunto ante la imposibilidad de alcanzar el quórum de once jueces fijado en el artículo 16.2 de la Ley 87/53 (dirigido a asegurar el desarrollo de sus trabajos en presencia de un número suficientemente amplio de jueces, superior a dos tercios, además de que por norma debe estar presente al menos uno de cada uno de los tres componentes encargados de la nominación), debido a la prolongada ausencia de dos jueces de nominación parlamentaria, y la dificultad en el caso específico por el impedimento legítimo de (otros) tres jueces integrantes del pleno.

Una anotación adicional con relación a la integración de la Corte se aprecia en la circunstancia de que por cerca de cuarenta años ha resultado exclusivamente masculina. De hecho, sólo en 1996, a través de la nominación de la abogada Fernanda Contri, el presidente de la República ha puesto fin a una especie de anomalía de la Corte Constitucional Italiana en relación con análogas experiencias extranjeras, consintiendo finalmente la ampliación y el enriquecimiento de las sensibilidades en ella representadas. El acontecimiento se ha presentado de nuevo durante 2005, cuando nuevamente el presidente de la República nominó a la profesora María Rita Saulle.

Cuando está llamada a ejercer la competencia de juez penal en función de las acusaciones de alta traición y de atentado a la Constitución vinculadas con el jefe del Estado, la Corte Constitucional opera con una composición particular. En este caso los jueces suman treinta y uno, debido a que a los quince miembros ordinarios (definidos como “togados”) se agregan dieciséis (denominados “laicos”), los cuales son electos por el Parlamento en sesión conjunta al inicio de cada legislatura entre los ciudadanos que cumplan con los requisitos de elegibilidad que se exigen para los senadores.

Como consecuencia de la reforma constitucional realizada en 1989 y de su correspondiente normativa secundaria, en la actualidad los dieciséis jueces “agregados”, de ser necesario se extraen mediante sorteo dentro de un elenco de cuarenta y cinco personas que cumplen con los requisitos de elegibilidad establecidos para el cargo de senador y elegidos con las mismas modalidades establecidas para la nominación de los jueces constitucionales ordinarios. Dicho elenco se forma cada nueve años, mientras que el sorteo, mediante la extracción de los dieciséis nominados es realizado por la propia Corte Constitucional convocada ex profeso y a través de audiencia pública.

La forma de proceder ha sido criticada como irracional desde distintas posiciones; primeramente, por la confección de la lista de conformidad con criterios, en cierto sentido, de representación política, a través de la subdivisión de candidatos en razón del peso de las diversas fuerzas políticas al interior del Parlamento, y, en segundo lugar, por la capacidad de anular completamente el significado de dicha operación al dejar a la suerte la individualización de los dieciséis jueces agregados.

2. El juramento, la duración del encargo y la reelección

De las disposiciones directamente contenidas en la Constitución relativas al estatus de los jueces constitucionales emana, en primer lugar, la duración del mandato, establecida en nueve años, que para cada uno comienza a correr a partir del día del juramento, sin que exista la posibilidad de ser nuevamente nominado. Antes de asumir funciones, los jueces de la Corte deben prestar el juramento de observar la Constitución y las leyes frente al presidente de la República, con la presencia de los presidentes de las dos cámaras del Parlamento. La adjudicación del mandato y la antigüedad de los jueces se computan a partir de la fecha del juramento. Entre los jueces que hayan prestado juramento en el mismo día debe considerarse de mayor antigüedad el que tenga más edad.

El periodo del mandato es significativamente largo, lo que contribuye a desvincular a los jueces de aquellos sujetos que los han elegido o nominado, consintiendo una determinada continuidad en la misma actividad de órgano. Una vez finalizado el término, cesan en el ejercicio de las funciones y del cargo sin que esté permitida cualquier forma de prorogatio (ello como consecuencia de una larga historia ocurrida a mitad de los años sesenta del siglo pasado, que produjo una encendida contraposición entre la Corte, que había previsto la prorogatio a nivel de reglamentación interna y el legislador constitucional que expresamente la vetó mediante una ley constitucional —la Ley 2/1967—, y nuevamente la Corte, que como consecuencia se vio constreñida a adecuar su normativa interna en este punto).

3. Las incompatibilidades

El sistema italiano prevé un régimen de incompatibilidades para el cargo de juez constitucional, que comprende la función parlamentaria, de consejero regional, el servicio de las profesiones de abogado o de las actividades profesionales, comerciales o industriales, y todo aquel servicio o empleo público o privado; los jueces constitucionales tampoco pueden ser candidatos en elecciones administrativas o políticas ni desarrollar actividades correspondientes a una asociación o partido político. Si son magistrados o catedráticos universitarios deben permanecer al margen de ese papel por todo el periodo de duración del encargo. Junto a las garantías para los jueces en particular, que caracterizan el correspondiente estatus, es necesario tener presente que a favor del órgano en cuanto tal se prevé que todas las cuestiones relativas a las incompatibilidades las decida exclusivamente la Corte Constitucional.

4. La inamovilidad

La garantía de inamovilidad se encuentra prevista en virtud de que los jueces constitucionales no pueden ser removidos ni suspendidos de sus funciones, sino por una decisión de la Corte tomada bajo la mayoría de las dos terceras parte de quienes participan en la votación, siempre que sobrevenga una incapacidad física o civil que se produzcan faltas graves en el ejercicio de su encargo.

5. La retribución económica

Todos los jueces de la Corte Constitucional tienen derecho a una retribución igual, que se corresponde con los emolumentos totales percibidos por el magistrado de la jurisdicción ordinaria investido con la mayor jerarquía. Al presidente, además, se le atribuye una compensación por representación, igual a un quinto de su retribución. Este tratamiento sustituye y absorbe lo que cada uno, en su calidad de funcionario del Estado o de otro ente público, en servicio o en retiro, tenía antes de su nominación como juez de la Corte. A los jueces designados de conformidad con el último párrafo del artículo 135 constitucional (denominados laicos) se les asigna una compensación de asistencia diaria igual a un treintécimo de la retribución mensual correspondiente a los jueces ordinarios.

6. La libertad de opinión y de voto

Un conjunto de aspectos de diferente naturaleza se encuentran implicados en la problemática de la libertad de opinión y de voto de los jueces constitucionales italianos. En primer lugar, se prevé una inmunidad de tipo sustancial (véase “El régimen de responsabilidades”) concerniente a la imposibilidad de ser reconvenidos por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.

Se encuentra vinculada, en segundo lugar, la temática de la abstención y la recusación. Dentro de los procesos constitucionales “no encuentra aplicación causa alguna de abstención y recusación de los jueces” (artículo 29 de las normas complementarias). La disposición hace claramente referencia al carácter particular del proceso constitucional, específicamente al proceso de inconstitucionalidad de las leyes, respecto al cual todos los ciudadanos (consecuentemente, hasta los jueces constitucionales uticives) podrían estar potencialmente interesados. No obstante, la ley prevé la posibilidad de que los jueces constitucionales no intervengan en las audiencias cuando se encuentren “legítimamente impedidos”, lo que en cierto sentido parece consentir a los jueces no participar (o cuando menos solicitar al presidente ser exonerado) de la discusión, y por tanto en la decisión de una cuestión cuando advierta que existen razones de conveniencia. La inaplicabilidad de las causas de abstención y recusación no procede para aquellos jueces que conforman a la Corte que se integra para conocer los juicios de acusación contra el presidente de la República. Asimismo, corresponde hablar sobre el dissent, u opinión disidente, que como es conocido se encuentra incorporado en un gran número de experiencias de justicia constitucional.

En Italia, la eventual introducción de la opinión disidente en el contexto de la justicia constitucional ha aparecido con cierta regularidad, acompañada siempre de la discusión de los aspectos tanto positivos como negativos que de ella derivarían. En la recta final del siglo pasado parecía que la institución se encontrara próxima a conformar de manera efectiva parte de nuestro sistema, para lo cual se avanzaron dos iniciativas que no se encontraban directamente vinculadas entre ellas. La primera se produjo al interior de un seminario sobre el tema, promovido por la misma Corte Constitucional en 1993, en cuyo centro se encontraba la discusión sobre la presencia o no, dentro del derecho positivo de principios o disposiciones contrastantes con dicha categoría, y el consecuente examen del instrumento normativo más idóneo para dar forma a dicha innovación, bien la ley constitucional, la ordinaria, o la autorreglamentación de parte de la misma Corte Constitucional (en este sentido iba la propuesta avanzada en su momento por el juez constitucional Mortati, consistente en la introducción de un artículo 18 bis a las normas complementarias bajo el rubro “Opiniones disidentes”), sin que tampoco se excluya, como algunos sostenían, su posible introducción vía jurisprudencial, hecho que consentiría a la Corte, gestionar más adecuadamente los tiempos de dicha operación, y al optar, si fuera el caso, por una adopción gradual de la institución, a lo que podría seguir, en un momento sucesivo, una más detallada reglamentación. La segunda iniciativa consistió en el proyecto elaborado por la Comisión bicameral instaurada por la Ley constitucional 1/97, según la cual las decisiones de la Corte deberían ser publicadas junto a las eventuales opiniones disidentes de los jueces (a pesar de que, a decir verdad, el proyecto contribuía a distorsionar globalmente a la justicia constitucional, lo que no hubiera podido dejar de reflejarse negativamente en el significado mismo que asumiría la eventual presencia de la opinión disidente).

En el 2002, pasados algunos años de aquellos acontecimientos, la Corte Constitucional se reunió en sede no jurisdiccional para deliberar en torno a la introducción de la opinión disidente. El examen se constriñó, en particular, a la propuesta presentada desde abril de 1997 por la Comisión de Estudios y Reglamentos, en la cual se preveía que “cuando uno o más jueces disientan respecto a los puntos resolutivos o la motivación de la decisión, y pidan que se dé cuenta de las razones de su disenso, el texto de tales razones, al que se dará lectura en la Sesión de deliberación, antes de la aprobación definitiva de la decisión, se informará a continuación del de la sentencia o de la ordenanza, sin indicar el nombre de los jueces disidentes”, con la consecuencia adicional de que “en tal caso la sentencia u ordenanza, con la opinión disidente, será suscrita por todos los integrantes del colegio”, se trataba, como se puede apreciar a primera vista, de una propuesta cuyo contenido es bastante singular, al preverse un supuesto de introducción del dissent con significativas variantes respecto de los modelos más conocidos de la figura: publicidad únicamente de los motivos del disenso, anonimato de los jueces disidentes, suscripción de la providencia, incluyendo los motivos del disenso, por todos los jueces. No obstante, el acta de la reunión se limitó a documentar que al final de una profunda discusión —en la que emergieron posiciones, bien a favor de la propuesta de la Comisión o bien en sentido contrario “en razón de la previsión de anonimato de las opiniones, de la inoportunidad de destacar opiniones no concordantes con los de la mayoría o de la inidoneidad de la fuente reglamentaria para incorporar la susodicha reforma”— la Corte, con el voto contrario del presidente y de un juez (en este supuesto, disidentes…) resolvió no acoger la propuesta de la Comisión en torno a la introducción del artículo 18 bis en las normas complementarias que tenían por objeto la dissenting opinion. Con esa toma de posición tras de sí, lo significativo era saber si se trataba de una decisión, por así decirlo, contingente, o si representaba un precedente difícilmente superable para la introducción del dissent en nuestro ordenamiento.

Un indicio del segundo sentido expuesto pudo recabarse a partir de la aprobación por la Corte Constitucional, de la deliberación del 10 de junio de 2004, en la cual se aportó una serie significativa de modificaciones a las normas complementarias. Se trató de una conspicua intervención, que en lo que aquí interesa no innovó nada con relación a la disposición que establecía las modalidades de deliberación de las resoluciones, a la luz de lo que fue establecido en 1987 (suscripción de las mismas por parte del presidente y del juez redactor).

Sin embargo, en tal contexto intervino una circunstancia que parece destinada a imprimir una significativa huella sobre los probables desarrollos futuros de esta problemática. La referencia se vincula al informe anual que en 2003 el presidente de la Corte dedicó a la justicia constitucional, al interior de la cual por primera vez se explicita la existencia de un caso de disociación entre el juez relator y el juez redactor (“en un solo caso [sentencia 116] se encuentra la falta de coincidencia”). Más allá del intento realizado para proponer una lectura minimalista de este hecho, lo que vino a asumir una decisiva relevancia fue la circunstancia de que dicha disociación no solamente continúa verificándose, como aconteció en el pasado, sino que se ha vuelto objeto de franca admisión de parte de la Corte, hasta ser incluida en el informe anual, de la mano de los demás datos del funcionamiento del colegio. Consecuentemente, se necesita atender los sucesivos informes para verificar la presencia o no de dicha referencia, y en efecto, los informes de 2001 (juez Onida), de 2005 (juez Marini) y de 2006 (juez Bile) han retomado puntualmente el dato sobre las concurrentes disociaciones, y lo han hecho en términos sustancialmente idénticos, incluso desde un punto de vista lingüístico.

La clave de lectura minimalista continúa, sin que todavía no se haya podido quitar nada a la dimensión del fenómeno que en cuatro años ha contado con diez casos comprobados y proclamados. Se trata de un dato que podría parecer poco significativo desde el punto de vista estadístico (sobre más de 1, 7000 pronunciamientos realizados en el periodo es poco más del 0.5%), pero no lo es en absoluto si se considera que estos son los casos de disenso que han emergido a través de las estrechas redes del sistema. De hecho, no se debe olvidar que los mismos se refieren solamente al disenso del relator designado para un asunto específico, quien, en un contexto en el que también está presente la praxis del relator disidente, no está de acuerdo en extender la motivación hacia el pleno, decidiendo poner al descubierto su contrariedad respecto a la decisión colegiada. Además, resulta difícil dejar de observar algunos elementos que presentan cierto interés. La circunstancia, por ejemplo, de que los episodios narrados se verifiquen dentro de todas las competencias de la Corte; el hecho de que se hayan concluido con resoluciones, sea procesales o de mérito, a través de sentencias, o bien de ordenanzas; el supuesto de que los involucrados dentro de los diez casos señalados sean diez relatores distintos (algunos de los cuales han sido a su vez redactores en sustitución del relator en alguna ocasión); y qué decir de la relevancia de ciertas cuestiones afrontadas por la Corte, algunas de las cuales se pueden reconducir al mismo aspecto problemático (derecho de familia, y sobre todo procreación médicamente asistida), cuya naturaleza permite constituir un argumento capaz de evidenciar las contraposiciones al interior del colegio de manera particular.

Otro elemento novedoso se encuentra en la resolución de la sentencia 393/06. En ella, antes de las “consideraciones de hecho”, e inmediatamente después de dar cuenta de haber “escuchado dentro de la sesión de deliberación… al juez relator…” se precisa por primera vez al interior de la resolución que el juez relator ha sido “sustituido en la redacción de la sentencia por el juez…”, dando lugar a que ello haya podido leerse como la posible introducción del dissent por vía pretoriana.

En el año sucesivo, en 2007, no registró casos de discrepancia, pero otros cuatro casos se registraron en el curso de 2008; los primeros dos (sentencias 15 y 17), concernientes a juicios sobre la admisibilidad de las peticiones referendarias; el tercero (sentencia 135) a un conflicto de atribución entre poderes del Estado. Y el cuarto (sentencia 324) a procesos de legitimidad constitucional. Es de señalar el hecho de que la discrepancia se ha siempre explicitado (siguiendo el precedente introducido en 2006), tal y como ha acontecido en el último caso que se ha registrado hasta hoy, la sentencia 159/2009 (un recurso de inconstitucionalidad de las leyes), incertidumbre en su significado suscita, finalmente, la señalada modificación de las normas complementarias en 2008. La nueva formulación del artículo 17 (deliberación de las ordenanzas y de las sentencias) prevé que “las ordenanzas y las sentencias se deliberarán en la sala de deliberaciones mediante votos expresados en forma evidente” siendo necesario esperar a ver el significado que la Corte habrá de atribuir a la misma.

7. Los motivos de cese y el fuero

El tema de los motivos que conducen al cese del encargo requiere tomar en consideración tanto las garantías de los jueces en lo individual, y que caracterizan directamente su estatus, como las garantías a favor de la institución en cuanto tal.

Entre estas últimas es necesario recordar:

– La competencia para determinar la validez del título de admisión de los jueces constitucionales ordinarios y agregados;

– La autonomía financiera, en el ámbito y dentro de los límites de un fondo específico asignado directamente por ley;

– La autodiquía, es decir, la circunstancia a través de la cual la Corte resulta exclusivamente competente para conocer los recursos interpuestos por sus propios funcionarios;

– La autonomía normativa (el reglamento general y las normas complementarias de los procesos constitucionales);

– La inmunidad de sede, que permite que al interior de su sede, el mando de la policía se ejercite por el presidente de la Corte, pudiendo convenir distintos servicios de policía con las autoridades competentes, pero quien exclusivamente puede ordenar el ingreso de la fuerza pública;

– La tutela penal de hechos encaminados a impedir, así sea temporalmente, el ejercicio de sus funciones o a cumplimentar los extremos del delito de denigración a la Corte, en donde corresponde a la propia Corte otorgar la solicitada autorización para proceder.

A ella se agrega según lo que se ha observado (véase lo relativo a la inamovilidad), la competencia de la Corte para pronunciarse sobre las causas de declinación, remoción o suspensión de sus propios componentes (artículo 3° de la Ley constitucional 1/48; 7° y 8° de la Ley Constitucional 1/53; 11 de la Ley 87/53). Como se puede apreciar, las disposiciones enunciadas hacen referencia expresa a las hipótesis de “remoción” y “suspensión” del encargo, además de, en general, a las “providencias” que la Corte puede adoptar con relación a los jueces. Adicionalmente, el artículo 16 del Reglamento General establece la disciplina aplicable al supuesto en que se deba “proceder a la suspensión y remoción al pronunciamiento de declinación de un juez de conformidad al artículo 3 de la Ley constitucional número 1 del 9 de febrero de 1948, y de los artículo 7 y 8 de la Ley constitucional número 1 de 11 de marzo de 1953”.

En el artículo 17 del Reglamento General, es decir, en el nivel de autonormativo de la Corte, se hace referencia al instituto de la “dimisión” del juez constitucional, previendo que la misma “debe ser presentada a la Corte”, y que la “deliberación de la Corte a través de las cuales se aceptan las dimisiones deben depositarse en registro”.

Al lado del reducido dato normativo se han agregado algunos elementos adicionales en ocasión de las circunstancias en que la institución ha operado en concreto; hasta hoy se han identificado tres hipótesis de dimisión: la primera fue la propuesta por el juez Dnicola, quien presentó su dimisión el 10 de marzo de 1957 a través de una carta, que no fue enviada a la Corte, sino al presidente de la República, que era quien lo había elegido, motivándola en razón de las divisiones internas padecidas en la Corte, y afirmando que “el presidente de la Corte debe mantener la unanimidad de los consensos con los cuales fue elevado a ese altísimo puesto, y que cuando se observe que dicha unanimidad ha cesado, se tenga, no el derecho, sino el deber de dejar el encargo al que había sido destinado”.

La segunda aconteció treinta años antes, e involucró al juez Ferrari, quien presentó un recurso, en el que sostuvo la ilegitimidad de la elección como presidente del juez Saja; la Corte rechazó el reclamo e inició, al mismo tiempo, un procedimiento de remoción contra Ferrari por faltas graves en el ejercicio de sus funciones, lo cual condijo que éste optara por la dimisión.

La tercera, y la más reciente, ha visto como protagonista al juez Vaccarella, quien presentó su dimisión, más tarde confirmada el treinta de abril de 2007, con la intención de protestar respecto de algunas afirmaciones de representantes del gobierno aparecidas sobre los diarios y, a decir del juez mismo, no desmentidas por el gobierno en torno a la posición de la Corte en torno a la decisión de admisibilidad del referéndum de abrogación en materia electoral. Mientras que los dos casos iniciales de dimisión fueron motivados por razones concernientes a las relaciones instauradas al interior de la Corte, en el tercero la dimisión estuvo motivada por razones de carácter institucional, específicamente respecto a supuestas presiones injustificadas provenientes del exterior de la (institución). En caso de que los otros jueces hubieran compartido también la posición del juez Vaccarella, se hubiera podido asistir al supuesto de la dimisión del entero colegio de jueces.

8. El régimen de responsabilidades

Se encuentra prevista una inmunidad de tipo sustancial y una de tipo procesal. Respecto a la primera, los jueces constitucionales no son responsables ni pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas y por los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones. Con relación a la segunda, gozan de la inmunidad prevista en el artículo 68, inciso 2, de la Constitución, a favor de los parlamentarios, cuya autorización es concedida por la Corte Constitucional. Más en concreto, la garantía de la autorización para proceder se encuentra prevista en el artículo 3°, inciso 2, de la Ley constitucional 1/48, que advierte que “en tanto duran en el encargo, los jueces de la Corte Constitucional gozan de la inmunidad que para los miembros de las dos Cámaras se encuentra estipulada en el inciso 2 del artículo 68 de la Constitución”, siendo competente la Corte para conceder o no la correspondiente autorización. Algunos años atrás la Ley constitucional 3/93 modificó el artículo 68 constitucional con relación a la inmunidad parlamentaria, aunque dicha intervención ha terminado, en algún modo (si bien indirectamente), por poner a discusión la extensión misma de las garantías de naturaleza procesal reconocidas a los jueces de la Corte impulsando una compleja vicisitud normativa alimentada por una serie de decretos-ley —reiterados en muchas ocasiones con diversas modificaciones y finalmente desechados (pero después retomados… a través del artículo 8° de la Ley 140/03, que estableció que “son válidos los actos y las previsiones adoptadas y se resguardan los efectos producidos y las relaciones jurídicas emanadas en base a ellos”)— encaminados a solucionar la duda en torno a si el reenvío hecho por la Ley Constitucional 1/48 a la Constitución debía entenderse “fijo” o “móvil”. Para quien interprete en el sentido inicial, se mantendría la necesidad de la autorización de la Corte para someter a los jueces constitucionales a un procedimiento penal, mientras que, en el otro caso, la misma no sería solicitada sino sólo para el cumplimiento de actos concretos y dentro de las específicas hipótesis previstas para los parlamentarios.

Es de señalar finalmente que a favor del presidente de la Corte, al igual que los presidentes de la República, de las Cámaras, o del Consejo de Ministros, el artículo 1° de la Ley 140/2003 (denominada concesión Schifani) preveía una inmunidad especial con base en la cual no podía ser sometido a proceso penal por la comisión de cualquier delito, vinculado incluso a hechos anteriores a la asunción del encargo o de la función, y hasta el cese de la misma. Dicha disposición ha sido declarada inconstitucional por la Corte a través de la sentencia 24, de 2004, la cual, a propósito, advertía cómo con anterioridad a la revisión constitucional de 1993 el presidente de la Corte gozara ya, a la par de los demás jueces constitucionales, de la inmunidad vinculada a la autorización para proceder en términos del artículo 68, inciso 2, de la Constitución. La nueva aprobación parlamentaria de una inmunidad análoga (Ley 124, del 23 de julio de 2008, conocida como Lodo Alfano), ya no prevé entre sus beneficiarios al presidente de la Corte, limitándose a los otros cuatro altos cargos del Estado.

V. Reformas significativas al Estatuto

Observadas en su conjunto, las normas que disciplinan a la Corte Constitucional italiana han dado prueba de su buen funcionamiento, e igualmente, el conjunto de situaciones jurídicas que caracterizan al estatus del juez constitucional ha aparecido sustancialmente adecuado para hacer frente a las situaciones presentadas, si bien no han faltado distintas vicisitudes que han sido fuente de discusión. En este contexto, se explica fácilmente el hecho de que las propuestas de modificación relativas a los perfiles descritos hayan sido ocasionales y reducidas en su número en el curso de los años. Esta consideración en realidad no concierne exclusivamente a la composición de la Corte y al estatus de sus correspondientes jueces, sino que de manera análoga es válida para todos aquellos aspectos que caracterizan la organización y el funcionamiento de nuestro órgano de justicia constitucional y para el marco general de las funciones que tiene constitucionalmente atribuidas. Esto explica además que en el ámbito del debate desarrollado en Italia en los últimos treinta años en torno a las reformas institucionales la tensión se haya concentrado fundamentalmente en otros factores (como la forma de gobierno, la forma de Estado, y más recientemente el sistema judicial), sin invertir demasiado tiempo en el tema de la justicia constitucional.

Resultado al que no era extraño el aprecio general de la actividad desempeñada por la Corte y su contribución al respeto de la legalidad constitucional y a la consolidación misma de los principios constitucionales a través de una jurisprudencia que no ha dejado de evolucionar en el transcurso de los años, mostrándose en general adecuada a los cambios y a las metas alcanzadas por la sociedad civil, y en algunos casos como inspiradora y garante de las mismas.

Esta situación pareció sufrir un significativo cambio en época reciente, particularmente durante los trabajos de la comisión bicameral (conocida como D´Alema, el nombre de su presidente) instituida por la Ley Constitucional 1/97, con la función de elaborar un proyecto de revisión de la segunda parte de la Constitución. No sin cierta sorpresa se encontraba prevista una especie de reescritura total de la justicia constitucional, como si los cuarenta años de historia precedente no tuvieran relevancia alguna, incidiendo prácticamente sobre todos sus aspectos posibles, y además de todo, con dudosa coherencia: desde la composición, el estatus, la organización interna, las funciones, la tipología decisoria, la motivación de las resoluciones, la introducción de la opinión disidente hasta el sistema de fuentes de la justicia constitucional. El proyecto no tuvo, sin embargo, ningún resultado concreto.

En referencia a los perfiles estructurales, entre las propuestas de reforma concernientes a la composición de la Corte Constitucional que se han discutido y votado en el Parlamento se pueden recordar las del proyecto de revisión total a la segunda parte de la Constitución aprobado por la comisión bicameral el 4 de noviembre de 1997, que elevaba a veinte el número de jueces constitucionales, cinco nominados por el presidente de la República, cinco por las magistraturas supremas, cinco por el senado y cinco por un colegio conformado por los representantes de los municipios, las provincias y las regiones que conforman al Senado, a través de una sesión especial.

Con la finalidad de reconocer a las regiones un determinado papel en la elección de los jueces constitucionales, como consecuencia de la reforma al título quinto de la segunda parte de la Constitución en 2001 (Ley Constitucional 3/2001), la reforma constitucional recientemente aprobada en segunda votación por las cámaras, el 20 de octubre y el 16 de noviembre de 2005, respectivamente y posteriormente rechazada por el cuerpo electoral en el referéndum de junio de 2006, dejaba inmutado el número total de sus componentes, pero reducía de cinco a cuatro a los jueces de nominación presidencial y a los de las magistraturas supremas, mientras que los de nominación parlamentaria se elevan de cinco a siete (tres elegidos por la cámara y cuatro por el Senado federal que la misma reforma pretendía sustituir por el Senado de la República).

La atribución del poder de nominación al Senado federal respondía, de hecho, a la exigencia de consentir la participación de las regiones en la elección de los jueces constitucionales, y si bien parecía rechazar la hipótesis de jueces en cierta medida “representativos de las regiones”, en razón de la naturaleza y de las funciones reconocidas al órgano, dicha exigencia debe considerarse ampliamente compartida.

El efecto que las dos propuestas hubieran inequivocablemente producido era someter a la Corte a un mayor control de parte de la política con el aumento de los jueces de nominación parlamentaria, que no era en absoluto necesario para alcanzar los fines de la enunciada participación regional, conforme a la cual el número de jueces de nominación parlamentaria hubiera podido permanecer en cinco, tres de los cuales hubieran sido electos por un senado “federal” y dos por la Cámara.

La exigencia de una mayor politización de la Corte trasluce claramente en las disposiciones transitorias de la reforma de 2005 que, mientras reenviaban a 2016 la institución del senado “federal”, atribuían una eficacia inmediata a la elevación a siete de los jueces de nominación parlamentaria.

VI. Consideraciones finales

Las formas de garantía de los jueces constitucionales en lo individual encuentran inevitablemente su razón de ser y su influencia inmediata en la naturaleza y en el rol reconocido a la Corte Constitucional al interior del ordenamiento jurídico en Italia. Puede decirse que al día de hoy se ha alcanzado plena conciencia de que la función de la Corte Constitucional y su cualificación sufrirían una inadmisible reducción si fuera enteramente reconducida a la actividad típica de los órganos políticos, o bien a la dinámica jurisdiccional tal y como la ejercitan los jueces comunes.

El carácter “híbrido” de la Corte le ha permitido, durante más de cincuenta años de funcionamiento de la justicia constitucional, una notable flexibilidad de acción para adaptarse mejor a las distintas y específicas situaciones o momentos históricos, con base en la acentuación de sus características “jurisdiccionales” o de las “políticas”. La advertida “ambigüedad” de su naturaleza ha resultado al final de cuentas un elemento sin duda positivo en la medida en que ha consentido a la Corte “desarrollar una u otra alma de conformidad con las condiciones de homogeneidad-heterogeneidad, compactación, fractura, eficiencia-parálisis, estabilidad-inestabilidad, que caracterizan al sistema político” (Chely).

Por lo tanto, el mayor reto para la Corte consiste en procurar que la oscilación del péndulo entre el polo político y el jurisdiccional se mantenga dentro de un determinado margen, sin excederse nunca en un sentido o en el otro, y en ello inevitablemente juegan un rol importante además de los factores externos, varias veces recordados, los elementos internos de la Corte como la unidad de sus integrantes o la autoridad de su presidente.

De esta manera, si bien parece fuera de toda duda que el juez constitucional, por las características y el objeto de los procesos constitucionales, goce de una discrecionalidad a nivel interpretativo-aplicativo decididamente mayor respecto a la de los jueces comunes —lo que hace de la Corte un juez del todo especial—, también debe destacarse que asume una importancia decisiva que los pronunciamientos de la Corte se refieran siempre al texto de la Constitución y a los diversos parámetros en los que ancle su decisión, y en particular, que las sentencias se encuentren adecuadamente motivadas; todo ello con la finalidad de diferenciar su posición y su manera de operar respecto a aquellas que le son propias de los órganos políticos.

Por ello, si bien puede acontecer que en algunas ocasiones y bajo ciertas circunstancias la Corte no se atenga rigurosamente a dicho principio, es igualmente importante subrayar que la acción de la Corte no representa una actividad libre como aquella de los órganos políticos, en donde el “si”, “sobre qué cosa” y “cuándo” de las decisiones no se encuentren a disponibilidad del juez, sino que derivan de un conjunto de reglas procesales que a pesar de su naturaleza más elástica por ser fruto, en parte, de la misma jurisprudencia constitucional, la Corte está obligada a observar.

De hecho, para responder al rol de garante de la Constitución frente a los órganos políticos, la actividad de la Corte no puede sino ser la de un órgano de justicia, si bien a nivel constitucional, con poderes delimitados y sin la ambición de hacer que el país evoluciones hacia principios y valores sustancialmente nuevos, porque para ello no posee ni la capacidad profesional ni la fuerza política indispensable para ejercitar verdaderas y propias funciones de dirección política. Las finalidades que subyacen a su institución se pueden perseguir, sobre todo, a través de un uso magistral de las técnicas procesales y decisorias, ya que forzar los confines de la propia competencia expondría a la Corte a confrontaciones de tipo político, de las cuales no podría sino salir derrotada. Una Corte Constitucional que al igual que los jueces comunes operase con criterios puramente jurisdiccionales y carente de la necesaria sensibilidad política sería, sin duda, un pésimo juez constitucional, mientras que una Corte como “quinta columna de fuerzas políticas externas” (Zagrebelsky), subalterna a la mayoría política, sería un juez constitucional inútil en cuanto se erigiría como la simple cobertura de las decisiones de la mayoría, en contraste con su propio rol y su propia naturaleza antimayoritaria al servicio de la democracia.

VII. Posibles cambios para su fortalecimiento

Las posibles modificaciones a la regulación vigente, encaminadas a reforzar la posición de independencia de los jueces constitucionales y, consecuentemente, a eficientar la actividad de la Corte, podrían referirse a:

a. Concretar, como se ha dicho, una forma de participación de las regiones en la elección de los jueces constitucionales, desde el momento en que una de las atribuciones más importantes reconocidas al juez constitucional es propiamente el de garantizar el reparto de competencias entre el Estado y las regiones, sea en la calidad de competencia legislativa (inconstitucionalidad de las leyes en vía principal o directa) o en calidad de competencia administrativa (conflicto de atribuciones entre el Estado y las regiones).

b. Prever, como ha sido observado, un régimen de incompatibilidades para los jueces constitucionales una vez agotado su mandato, para impedir formas de condicionamiento derivadas de la expectativa de reconocimientos determinados.

c. Establecer un periodo mínimo de duración del cargo del presidente de la Corte Constitucional, con la finalidad de aumentar su prestigio y de excluir la nominación del presidente “por mera antigüedad”.

d. El retraso en las designaciones del Parlamento, que en algunos casos ha superado incluso el año, podría hacer pensar en sanciones o en medidas resolutivas del empasse, como la disolución de las Cámaras por el jefe del Estado, o bien la determinación de un término perentorio que de no respetarse conduciría a que el poder de nominación pasar a otro sujeto (jefe del Estado). Existe, por tanto, poca expectativa de que una reforma como la del término perentorio o el pasaje sucesivo del poder de nominación venga efectivamente aprobada, al resolverse en una sanción donde el Parlamento tendría que votar contra sí mismo.

– III.1.2 –
Garantías constitucionales de la magistratura
y el estatus de los jueces comunes

SUMARIO: 1.Funciones y disfunciones del Poder Judicial.– 1.1 Introducción: actividad judicial, garantías de independencia, Consejo superior de la magistratura.– 2. Composición y organización interna del CSM.– 2.1 Los Consejos Judiciales.– 3. Funciones del CSM.– 3.1 Funciones normativas y paranormativas.– 3.2 Funciones de colaboración con el Ministro de Justicia.– 3.3 Funciones inherente a la relación laboral y el status del magistrado.– 4.CSM y proyectos de reforma.– 5. Notas finales.– Commissione I.– Commissione II.– Commissione III.– Commissione IV.– Commissione V.– Commissione VI.– Commissione VII.– Commissione VIII.– Commissione IX.– Commissione X.

1. Funciones y disfunciones del Poder Judicial

1.1 Introducción: actividad judicial, garantías de independencia, Consejo superior de la magistratura

En Italia, como en otros Estados constitucionales modernos, a la magistratura, se le confía la tarea de aplicar el Derecho a los casos concretos con vista a su resolución. El desarrollo de tales funciones presupone que el juez interprete las diversas normas abstractas contempladas por los actos normativos y las utilice para resolver en Derecho el caso expuesto a su conocimiento. Normalmente tal actividad se produce en el ámbito de procedimientos contenciosos, disciplinados por normas diversas dependiendo del tipo de juicio, pero existen también hipótesis en las que el juez interviene en ausencia de una litis (la llamada jurisdicción voluntaria).

La actividad jurisdiccional está caracterizada bien por ser desarrollada según una serie de precisas reglas procesales orientadas, en última instancia, a garantizar el derecho de defensa de las partes; bien por la atribución de la determinada función a sujetos que hacen parte de una organización separada del circuito del poder político y asistidos de notables garantías de independencia dirigidas a situar al sujeto juzgador en una posición de imparcialidad.

La ajenidad de la organización judicial respecto al circuito político asegura, de un lado, que las decisiones de los jueces no sean fruto de indebidas presiones políticas y, de otro, la aceptación de la solución adoptada por el juez sea por parte de los destinatarios (a quienes tal solución se impone); sea por parte de la opinión pública (“la giustizia è amministrata in nome del popolo”, art. 101, c. 1, Constitución italiana). De hecho, la actividad de interpretación de la ley (más correctamente: el Derecho) no puede hoy todavía ser considerada como obra de mecánica aplicación de reglas preconstituidas, comportando en cambio, según una concepción ya absolutamente compartida, procesos en cierta medida creativos, aunque sólo sea por la simple razón de que de una misma disposición pueden, de manera probada, darse varias interpretaciones, susceptibles de conducir a soluciones del caso diferentes. Por esta razón, los destinatarios de las decisiones del juez están obligados aceptarla no en cuanto expresión de una suerte de verdad, sino más bien, en cuanto solución jurídica procedente de un sujeto técnicamente y profesionalmente cualificado, que ha obrado en condiciones de independencia y de imparcialidad respecto a los intereses de las partes en la causa y que es, al menos dentro de ciertos límites, jurídicamente responsable.

La posición de autonomía, independencia e imparcialidad del juez debe entonces ser entendida no sólo como condición de su legitimación, sino también como condición tan estrechamente connatural a la jurisdicción que la ausencia de tales garantías puede incluso llevar a excluir que nos encontremos frente a una autoridad judicial. En esta óptica el modelo italiano de ordenamiento judicial está ampliamente condicionado, en su estructura esencial, por la principal preocupación del constituyente, que fue la de garantizar sobre todo la autonomía y la independencia externa de la magistratura en referencia al poder ejecutivo, teniendo en cuenta además la experiencia vivida en el período fascista. Precisamente por esta razón en Italia el desarrollo de un modelo organizativo de ordenamiento judicial difiere sensiblemente, bien del sistema francés, tradicionalmente caracterizado por la configuración de la magistratura como cuerpo de funcionarios encargados de la mecánica aplicación de las reglas fijadas por el poder político y el encuadramiento de la administración de justicia como una específica sección del complejo de las actividades administrativas del Estado; bien del sistema anglosajón, basado en cambio, especialmente en Inglaterra, en el carácter excepcionalmente compacto de una sociedad capaz de contar con una casta profesional a la que se demanda el desarrollo de las funciones judiciales, y que ha demostrado poder conservar en torno a su propia actividad un excepcional grado de consenso de todas las clases sociales.

Uno de los aspectos destacables del modelo italiano está constituido por la existencia del Consejo Superior de la Magistratura, órgano de relación del poder judicial con los demás poderes del Estado que ejercita una serie de competencias, todas genéricamente reconducibles a la administración de la jurisdicción, sustraídas a su ejercicio por parte del gobierno (en general, y del Ministro de Justicia en particular). La razón principal de la existencia del CSM debe entonces ser buscada propiamente en la voluntad del constituyente de garantizar la independencia externa de la magistratura sustrayendo así a los magistrados de posibles o previsibles, interferencias o presiones provenientes del poder ejecutivo. La independencia externa (“…da ogni altro potere”, art. 104, Constitución italiana) de la magistratura puede ser estudiada tanto en referencia a las relaciones con el Parlamento como con referencia a las relaciones con el Gobierno.

En cuanto al primer aspecto, que aquí interesa sólo incidentalmente, basta recordar que la Constitución, cuando prevé la sujeción del juez “soltanto” a la ley (art. 101) ha pretendido afirmar la subordinación del juez al producto de la actividad parlamentaria, y no al Parlamento en tanto que órgano constitucional, ni mucho menos a la mayoría política del momento. Las garantías de independencia externa tienen en cambio particular importancia, al menos por lo que aquí interesa, en el ámbito de las relaciones entre la magistratura y el poder ejecutivo, que representa históricamente el enemigo natural de la independencia del juez. Precisamente para afirmar y garantizar la independencia de la magistratura del ejecutivo, la Constitución confía al CSM la administración de la jurisdicción, privando así al gobierno de un instrumento que habría podido ser utilizado fácilmente para influir sobre el aspecto organizativo del ordenamiento judicial (y las decisiones individuales de los jueces).

2. Composición y organización interna del CSM

El CSM está compuesto de un total de 27 miembros, desglosables en miembros de pleno derecho, miembros electos por los magistrados ordinarios (llamados miembros togados), miembros electos por el parlamento (conocidos como miembros laicos). Según el art. 104 de la Constitución italiana, los miembros de pleno derecho son tres: el Presidente de la República, que preside el órgano, el Presidente y el Procurador General de la Corte de Casación. Los otros miembros son elegidos, en dos tercios, por los magistrados ordinarios y, en un tercio, por el parlamento en sesión conjunta. Todos los 24 miembros electivos permanecen en el cargo cuatro años, no son inmediatamente reelegibles y se les aplica el instituto de la prorogatio.

El Presidente de la República tiene, en calidad de presidente del órgano, tanto funciones de carácter interno como de carácter externo. Entre las primeras puede recordarse el poder de convocatoria del órgano y de la Sección disciplinaria; entre las segundas el poder de disolver el Consejo y de emitir comunicados. En cuanto al papel del Jefe del Estado en relación a la presidencia del CSM, puede considerarse que éste actúa en al ámbito del Consejo como un primus inter pares, sustancialmente como instrumento de ulterior tutela de la independencia externa de los magistrados; o bien que sus funciones deban estar genéricamente orientadas al papel integralmente delineado por la Constitución para el Presidente de la República y, entonces, que éste actúe como instrumento de relación entre el Consejo y los órganos políticos.

Los miembros llamados laicos son ocho y son electos por el parlamento en sesión conjunta mediante escrutinio secreto; la ley que instituye el Consejo (Ley 195/1958) requiere, en las dos primeras votaciones, la mayoría de 3/5 de los componentes y, en las sucesivas, la mayoría de 3/5 de los presentes. La previsión de mayorías cualificadas impone la necesaria implicación de al menos una parte de la oposición; como para los componentes de la Corte Constitucional, la praxis se ha desarrollado en el sentido de la creación de una convención entre las fuerzas políticas presentes en el parlamento según la cual 5 nombres son elegidos por la mayoría y 3 por la oposición. Los miembros laicos son de extracción académica o forense: son escogidos así a partir de lo dispuesto en el art. 104 de la Constitución italiana “tra professori ordinari di università in materia giuridiche ed avvocati dopo quindici anni do esercizio”.

Los miembros denominados togados son 16 y son electos, según el sistema previsto por la Ley 4/2002, con un mecanismo electoral basado en candidaturas individuales en tres colegios únicos nacionales: uno para la elección de dos magistrados que ejerciten funciones de legitimidad en la Corte de Casación o la Procuraduría General de la misma; uno para cuatro magistrados que ejerciten las funciones de Público Ministerio; uno para diez magistrados que ejerciten las funciones de Juez de Mérito. Quedan excluidos del electorado, tanto activo como pasivo, los jueces de paz.

El Consejo elige entre sus miembros laicos un Vicepresidente que, debido a las muchas ocupaciones del Jefe del Estado, y en todo caso, al menos ordinariamente, sobre la base de expresa delegación, actúa como presidente sustancial del órgano. Dentro del CSM se han constituido, como órganos internos del mismo, el Comité de Presidencia y las Comisiones Consejeras que desarrollan una actividad preparatoria e instrumental respecto a las decisiones del plenum. El Comité de Presidencia está compuesto por el Vicepresidente, por el Presidente y por el Procurador General de la Corte de Casación y a ellos se confía la tarea de promover la actividad del Consejo y la ejecución de sus deliberaciones, además de contribuir a la gestión del presupuesto.

A cada comisión ordinaria (actualmente 10) le es atribuida una específica competencia en referencia a las diversas funciones del Consejo y éstas son nombradas por el Presidente dentro del mes siguiente a la propuesta de creación del Comité de Presidencia. Normalmente, pero no en todo caso, las Comisiones están compuestas por seis miembros del Consejo elegidos respetando el criterio que preside la formación integral de éste: 2/3 de los miembros son electos entre los togados y 1/3 entre los laicos. A las comisiones ordinarias se pueden añadir las especiales, que son creadas ocasionalmente para el desarrollo de tareas específicas y puntuales.

Especialmente peculiares y particularmente delicadas son las funciones llevadas a cabo por la Sección disciplinaria del CSM, que tiene atribuida la labor de juzgar los ilícitos disciplinarios de los magistrados, y se caracteriza por una composición particular establecida en la ley.

2.1 Los Consejos Judiciales

Los Consejos Judiciales son órganos que, junto con el Consejo directivo de la Corte de Casación y con los jefes de las oficinas judiciales individuales, ayudan al Consejo Superior de la Magistratura en el desarrollo de sus funciones. En particular, la centralidad de los Consejos Judiciales como órganos territoriales de autogobierno de la magistratura ha sido reafirmada incluso por el CSM en la resolución del 20 de octubre de 1990, Sul decentramento dei consigli giudiziari.

Actualmente, después de muchas modificaciones realizadas por la reforma llamada Castelli (Ley 150/2005) y su ejecución y por la reforma conocida como Mastella (Ley 111/2007), los Consejos Judiciales son 26, constituidos en cada distrito de Corte de Apelación, tienen un mandato de 4 años y están compuestos por un número variable de miembros (mínimo 11 y máximo 22). De ellos hacen parte como miembros de pleno derecho el Presidente y el Procurador General de la Corte de Apelación, algunos miembros “laicos” y otros “togados”, los cuales son electos por los magistrados del distrito con base en un sistema proporcional con listas contrapuestas y pueden variar según la dimensión del mismo, desde seis (4 jueces y 2 del Público Ministerio) a catorce (10 jueces y 4 del Público Ministerio).

La componente “laica” está representada por profesores universitarios en materias jurídicas recomendados por el Consejo Universitario Nacional, por indicación de los decanos de las facultades de Derecho del distrito y por los abogados con no menos de diez años como profesional designados por el Consejo Nacional Forense.

Sus funciones consisten principalmente en la formulación de opiniones en el desarrollo de actividad instructora para sucesivos procedimientos que adoptará el CSM, quedando excluida la posibilidad de reconocerles funciones de administración activa, siendo una competencia reservada del CSM en el sentido del art. 105 de la Constitución italiana. Los consejos emiten informes, relativos al ámbito del distrito, sobre las “tabelle” de las oficinas judiciales para la valoración de profesionalidad de los magistrados, sobre la organización y el funcionamiento de las oficinas de los jueces de paz, sobre procedimientos inherentes a la jubilación, renuncia o cese de los magistrados, sobre materias concernientes a la competencia a éstos atribuida y llevan a cabo el seguimiento de la actividad de las oficinas judiciales, señalando las eventuales disfunciones al Ministro de Justicia.

Asimismo, opera con una composición variable, según la materia a tratar, en cuanto a la componente “laica” no participa de las discusiones y deliberaciones que tengan por objeto opiniones en orden a la valoración de la profesionalidad de los magistrados o a su relación de servicio. En definitiva, y con referencia al Consejo directiva de la Casación, se debe recordar que la introducción, con decreto legislativo 25/2006 en el ordenamiento judicial de un órgano interno a la Corte de Casación, y equivalente a los Consejos Judiciales de la Corte de Apelación es un elemento de absoluta novedad.

3. Funciones del CSM

Corresponden al Consejo Superior de la Magistratura, ex art. 105 de la Constitución italiana: “secondo le norme dell’ ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”. Resulta evidente por lo tanto la intención de dedicar el desarrollo de todas las funciones del Consejo a la actividad de administración de la jurisdicción (ordinaria), sustrayendo así tales competencias al Ministro de Justicia, a quien corresponden en cambio sólo, y “ferme le competenze del Consiglio”, “l’ organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia” (art. 110, Constitución italiana).

Es oportuno distinguir las funciones que el CSM desempeña en relación a la actividad del Ministro de Justicia de aquellas de naturaleza más propiamente reglamentaria, orientadas a la organización de las diversas oficinas judiciales, y, en definitiva, a las funciones más estrechamente ligadas a la administración de la relación laboral del magistrado y al status del mismo. Dentro de estas últimas, particular atención debe prestarse a las tareas confiadas al CSM en relación al funcionamiento del “sistema tabellare” y a la ejecución de la garantía constitucional de la inamovilidad. Por último, mención aparte merecen las funciones del CSM en referencia a la responsabilidad disciplinaria de los magistrados.

3.1 Funciones normativas y paranormativas

Al Consejo Superior de la Magistratura corresponde la tarea de adoptar actos normativos orientados bien a la autoorganización del órgano; o bien a la organización de las oficinas judiciales.

En cuanto al primer aspecto, el art. 20, n. 7 de la Ley 195/1958 (que instituye el CSM) atribuye al Consejo la competencia de disciplinar, con reglamento interno, el funcionamiento del propio órgano. A tal reglamento, en el texto actualmente vigente tras la última modificación (20 de enero de 2010), debe ser reconocido valor de acto normativo de rango secundario y, en particular, éste es configurable como reglamento de organización en el sentido del art. 17 let. d. de la Ley 400/1988.

En cuanto al segundo aspecto, de particular relevancia resulta la regulación, también prevista por la Ley que instituye el órgano, que indica las normas para la estancia de prácticas de los jueces en formación. De mayor interés son en cambio los actos que el Consejo adopta sobre la base del art. 15 del propio reglamento interno, denominados de manera diversa como circulares, resoluciones, directivas. La actividad en examen del Consejo Superior puede ser de diverso tipo según el específico contenido y la materia tratada en las diferentes circulares y/o directivas emanadas. En tal sentido podemos distinguir:

1. Intervenciones a través de las cuales el Consejo procede a la indicación de criterios a los cuales desea atenerse en el futuro, autorrestringiendo su propia discrecionalidad a beneficio de los destinatarios, que son así informados de manera preventiva de los criterios generales que informarán la actividad del Consejo.

2. Actos con los cuales el Consejo no se limita a una actividad de interpretación de la ley, sino que opera además una integración de la misma, siempre en el ámbito de competencia que permite el reconocimiento de una reserva de ley en materia de ordenamiento judicial.

3. Actos del Consejo vistos en la dimensión dinámica de órgano de gobierno de la magistratura, en sus relaciones con las otras estructuras de la misma.

4. Intervenciones en las que resulta más acentuada la función normativa del Consejo, en cuanto orientadas a prescribir un cierto comportamiento a otros sujetos, en consideración obviamente a funciones no jurisdiccionales, sino de administración de la jurisdicción (que incide en cierto modo sobre la misma).

En principio, y con algunas distinciones, las intervenciones del CSM realizadas a través de circulares y directivas son genéricamente apreciadas como oportunas y, generalmente, orientadas a remediar una disciplina legislativa en materia de ordenamiento judicial con lagunas, fragmentaria y no homogénea. Incluso, y con específica referencia sobre todo a los actos del punto 4, han sido muchos los que han planteado la duda acerca de la conformidad de la labor del Consejo con los principios constitucionales. Puede de hecho considerarse que la existencia de una reserva de ley absoluta en las materias enumeradas en el art. 105 de la Constitución italiana impide intervenciones con actos de rango secundario, tanto más si están orientados a la introducción de normas que, frecuentemente, resultan no sólo praeter, sino también contra legem. Además, muchos han evidenciado como a menudo tales actos vienen caracterizados por tal informalidad y desorden que deviene dificultoso su conocimiento externo; circunstancia que se ha remediado sólo en parte con la publicación de los mismos en la página web del Consejo.

3.2 Funciones de colaboración con el Ministro de Justicia

El Consejo Superior de la Magistratura puede hacer propuestas al Ministro de Justicia acerca de la modificación de las circunscripciones judiciales y sobre toda materia concerniente a la organización y funcionamiento de los servicios relativos a la justicia. El Consejo puede además emitir opiniones al Ministro sobre proyectos de ley referidos al ordenamiento judicial, la administración de la justicia y, en todo caso, cualquier otro objeto vinculado a estas materias. A propósito de tales opiniones, parte de la doctrina ha sugerido la posibilidad de que el Consejo los presente también directamente a las cámaras, sin que tenga que pasar necesariamente por el Ministro, y utilizar, de esta manera, su mediación con el parlamento; puede sin embargo considerarse que al CSM le esté vetado el diálogo directo con las cámaras, con la consecuencia de que no sería posible la presentación de un informe directamente al parlamento, resultando al contrario siempre necesaria la mediación gubernativa.

En cuanto a la naturaleza de la opinión por parte del CSM, se trata sin duda de un informe no vinculante, en el sentido de que los órganos políticos pueden, si lo consideran oportuno, no tenerlo en cuenta, y se trata probablemente de una opinión facultativa, en el sentido de que no debe ser obligatoriamente solicitada; muy discutida es, sin embargo, la facultad del Consejo de presentar informe incluso en la hipótesis en que los órganos políticos no los hayan requerido.

Puede por ejemplo recordarse la reciente situación relativa al llamado processo breve. Inicialmente el CSM, en diciembre de 2009, había emitida un informe a partir del art. 10 de la Ley 195/1958 sobre el proyecto de ley S. 1880 (“a causa della sua rilevante e significativa ricaduta sui meccanismi processuali”) cuyas observaciones fueron, aunque sea parcialmente, acogidas en las modificaciones de la normativa que se sucedieron en el curso del iter parlamentario hasta la formulación del DDL 3137. Mientras el proyecto de ley se encontraba en la Cámara, de nuevo, el CSM decidió volver a expresar sus propias consideraciones con una articulada Risoluzione in materia de abbreviazione dei termini di prescrizione, recientemente aprobada en la sesión del 6 de abril de 2011. Más allá de las diversas posibles reconstrucciones de la disciplina de los informes, es necesario destacar que, en general, las relaciones entre CSM y Ministro de Justicia son un ámbito normativo particularmente rico en “zonas grises” en las que las competencias de sendos órganos, partiendo de una cierta vaguedad de las fórmulas constitucionales de referencia, frecuentemente terminan por superponerse y entrelazarse.

En ese sentido, corresponde al ministro el poder de formular solicitudes y presentar observaciones en orden a materias de competencia del CSM, el poder de actuar concertadamente con el Consejo con el objetivo de distribuir los cargos directivos, el poder de promover la acción disciplinaria frente a los magistrados, el poder de supervisión sobre las oficinas judiciales, que comprende tanto la facultad de requerir a los presidentes de cortes las informaciones sobre los magistrados individualmente considerados como la facultad de activar la Inspección General.

Por otra parte, la existencia de muchas funciones cuya atribución al órgano gubernativo o al Consejo es poco clara a partir de la escasa homogeneidad y coherencia de las intervenciones legislativas que se han sucedido en la materia hace necesaria la individuación del órgano —Consejo o Ministro— a quien corresponda la competencia residual en cuestiones de administración (lato sensu) de la justicia. A tal propósito, de un lado es posible enfatizar el dato según el cual es atribuida al Ministro la responsabilidad del servicio justicia frente al parlamento, y esto debería inducir a considerar que corresponde al órgano gubernativo tal competencia residual; de otro lado, sin embargo, el art. 110 de la Constitución italiana parece atribuir al Ministro solamente las tareas no confiadas al Consejo (“ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia…”) de manera que la configuración de la competencia residual al CSM resulta, en esta óptica, más en línea con la interpretación literal del dictado constitucional.

3.3 Funciones inherente a la relación laboral y el status del magistrado

A. Acceso, formación, control de profesionalidad, atribución de cargos directivos

La particular posición que asumen en el ordenamiento los magistrados, en razón de las funciones a éstos asignadas y las garantías constitucionales a éstos reconocidas determinan en consecuencia una particular disciplina en la relación laboral de los mismos, que conviene señalar con atención a algunos momentos esenciales, como:

a) el acceso;

b) la formación y la actualización profesional;

c) el control de profesionalidad;

d) la atribución de cargos directivos y semidirectivos.

En cuanto al acceso, éste se funda por expresa previsión constitucional en el criterio del concurso público (art. 106, Constitución italiana) basado en la comprobación de la capacidad de tipo técnico-jurídico del candidato; de tal manera que se pretende garantizar que el ingreso en la magistratura no sea guiado por lógicas de afiliación política y, al menos en teoría, resulte abierto a sujetos de extracción social y cultural homogénea. A tal propósito, debe sin embargo destacarse que la disciplina actualmente vigente (Ley 111/2007) ha transformado la oposición a la magistratura en un concurso “de segundo grado”, al que sólo pueden acceder aquellos que posean ya determinadas cualificaciones profesionales o académicas. Tal innovación, orientada sobre todo a reducir el número de aspirantes, tiene en todo caso el indeseado efecto de elevar la edad en la que se ingresa en la magistratura y, excluye en consecuencia del ejercicio de las funciones jurisdiccionales a candidatos particularmente jóvenes y constituye un obstáculo para los aspirantes particularmente jóvenes y constituye un obstáculo para los aspirantes pertenecientes a las clases menos pudientes, que ven cómo se aleja el momento de su acceso a la oposición. Al Consejo corresponde, en atención al resultado del concurso, la aprobación de la lista y la deliberación del elenco de aprobados.

La formación y la actualización profesional de los magistrados, tradicionalmente asignados a la novena comisión ordinaria del Consejo, son hoy en cambio tarea de la Escuela superior de la Magistratura (prevista con decreto legislativo 26/2006, cuyo contenido ha sido modificado por la Ley 111/2007), cuyo funcionamiento es objeto de organización y coordinación por parte del Consejo. Particular importancia reviste el control de profesionalidad sobre los magistrados, en cuanto orientado a garantizar, sobre todo a los usuarios de la justicia, pero no sin relevantes consecuencias sobre el plano organizativo, la eficiencia y la eficacia del servicio. Por otro lado, se trata de un control de particular delicadeza, bien porque presupone la individualización, en absoluto banal, de criterios con base en los cuales definir un buen magistrado y así diferenciarlo de un mal magistrado; bien porque, al variar las consecuencias resultantes del control, es posible imaginar que tal instrumento sea utilizado con fines intimidatorios, o incluso vengativos, contra magistrados incómodos o decisiones no deseadas.

La parte relativa al control de profesionalidad y los ascensos, tal como estaban regulados por el r. d. de 1941, a la par de muchos otros aspectos, resultaba claramente inconciliable con la nueva Constitución y más concretamente con los principios de autonomía y de independencia, externa e interna, en ella contenidos. La disciplina ha sufrido varias modificaciones (Leyes 392/51, 1/63, 570/66, 357/70, 831/73, 97/79) con el fin de hacer que ésta sea conforme con la Constitución y llegar a lo que se definido como una progresión “a ruoli aperti”, es decir, fundada esencialmente en la antigüedad en el servicio, desvinculando la cualificación obtenida por el ejercicio de las correspondientes funciones (un magistrado con cualificación, por antigüedad, de Magistrado de Casación puede sin embargo estar desempeñando las funciones de Juez de Tribunal). Esto consiste en el método de la “selezione negativa”, es decir, el progreso sin demérito, según el cual el magistrado tiene derecho a la cualificación, a partir de la antigüedad alcanzada, salvo que exista un juicio negativo expreso por parte del CSM. En la práctica, las opiniones de los Consejos Judiciales y del CSM se han mostrado tendencialmente elogiosas, por desgracias algo típico en situaciones en las que no se impone una selección.

En base a lo anteriormente mencionado, se ha construido en el tiempo la convicción acerca de la necesidad de una nueva disciplina legislativa de la materia, visto que las intervenciones reglamentarias del CSM, que aún habiéndose producido, no habían dado ningún resultado apreciable. Un primer proyecto fue avanzado por el Ministro de Justicia Flick en noviembre de 2006, pero no se tradujo en ley. Algo que sí tuvo lugar en cambio casi diez años con el proyecto del Ministro Castelli, convertido en Ley 150/2005, el cual expresaba una clara opción a favor del sistema de concursos, con controles de profesionalidad puntuales y específicos, organizados a través de concursos con títulos y exámenes, orales y escritos, realizados ante una comisión en parte externa a la magistratura. La Ley, fuertemente contestada por la magistratura, fue modificada profundamente por la Ley 111/2007.

La disciplina actual prevé una valoración de la profesionalidad cada cuatro años, totalmente independiente de los ascensos y del progreso en las funciones. Cada magistrado es sometido, en su carrera, a siete valoraciones de profesionalidad. Los parámetros de la valoración son: a) capacidad, b) laboriosidad, c) diligencia, d) dedicación y está expresamente establecido que el control no puede en ningún caso considerar la interpretación de las normas o la valoración de los hechos o de las pruebas. Los informes motivados son aportados por el Consejo Judicial y el juicio de profesionalidad es enunciado por el CSM, pudiendo haber tres resultados: 1) positivo, cuando todos los parámetros son suficientes; 2) no positivo, cuando uno o más parámetros presentan carencias; 3) negativo, cuando dos o más parámetros presentan carencias graves o persistan carencias en uno o más parámetros valorados previamente con resultado no positivo. En el caso 2) se produce una segunda valoración transcurrido un año, mientras que en el caso 3) después de dos. Al segundo juicio negativo se produce como consecuencia el cese en el servicio, previa audiencia del interesado.

En cuanto a la atribución de los cargos directivos, con base en la actual regulación (decreto legislativo 160/2006, en su redacción posterior a la Ley 111/2007) la asignación de funciones directivas o semidirectivas se produce a petición del interesado y el juicio debe considerar solamente la capacidad y el mérito, mientras la antigüedad, que en el sistema precedente terminaba por ejercer un papel decisivo, ahora asume una función meramente residual.

Se requiere el informe del Consejo Judicial, al que sigue la actividad de la comisión competente del CSM, que, después de la instrucción, elabora la propuesta para someter al consenso del Ministro de Justicia; finalmente se produce la deliberación final del plenum del CSM. Una importante y muy discutida innovación de la Ley 111/2007, que incide asimismo sobre el papel de los dirigentes, es la previsión de la temporalidad de los cargos directivos y semidirectivos, los cuales ahora tienen una duración limitada en el tiempo de cuatro años, eventualmente prorrogable por otros cuatro más. De tal manera se ha querido dar una perspectiva nueva y diferente del papel de los dirigentes de las oficinas judiciales, diverso de aquel que se había desarrollado en la práctica, consistente en la etapa final de un cursum honorum y por lo tanto un nombramiento que generalmente tenía un carácter definitivo.

B. Independencia interna y “sistema tabellare”

La operatividad del principio de independencia interna del magistrado (“I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni”, art. 107, Constitución italiana) está asegurada, además de por una serie de medidas concretas de organización de las oficinas judiciales, por la interpretación que ha prevalecido de la garantía del juez natural preconstituido por ley (art. 25, c. 1, Constitución italiana). Dado que, de hecho, incluso después de una importante decisión de la Corte Constitucional (sentencia 88/1962), dentro del ámbito de aplicación de la norma se individuó en las relaciones de competencia (y no de jurisdicción) la prohibición de sustraer al ciudadano de su juez natural, determinando así al necesidad de que la competencia del juez sea fijada directa y exclusivamente por la ley.

Una cuestión interpretativa que por mucho tiempo ha sido objeto de atención por la doctrina y la jurisprudencia ha sido aquella de si el término “juez”, en el ámbito del art. 25, c. 1 de la Constitución, deba ser entendido en su dimensión objetiva, o si, en cambio, se refiera a magistrados como personas físicas; el CSM, al contrario de la Corte de Casación, ha siempre preferido la segunda de las citadas opciones interpretativas, últimamente acogida incluso por la (oscilante) jurisprudencia constitucional en este punto (Corte Constitucional, sentencia 272/1998). Asimismo, en referencia a la garantía de la preconstitución del juez como persona física, si bien hay que partir de la imposibilidad de que la ley pueda preconstituir nominatim los colegios llamados a juzgar; dicha preconstitución se integra por obra del conocido como “sistema tabellare”, que el CSM ha venido poco a poco especificando y puntualizando a través de sus propias circulares.

Los principales resultados que, a través de este sistema, han sido alcanzados pueden sintéticamente señalarse en una más detallada disciplina de la preconstitución de los colegios y los cambios internos que se produzcan en su seno, en una explícita ejecución de la garantía de la preconstitución del juez, así como el reparto de los asuntos y en una extensión de las reglas “tabellares” a la Corte de Casación.

Del procedimiento de aprobación de las “tabelle”, se puede hablar como de un instituto participativo y abierto a las observaciones de los interesados. La circular del CSM, de hecho, enviado a todos los presidentes de Cortes de Apelación solicita que dentro de un cierto plazo se presenten las propuestas de composición de las oficinas judiciales e indica los criterios para el reparto de os asuntos. Las “tabelle” son prefijadas por los jefes de las oficinas, los cuales deben motivar las variaciones respecto a los años precedentes; las propuestas son seguidamente depositadas y cada magistrado interesado puede consultar y presentar reclamaciones u observaciones en un plazo de cinco días al Consejo Judicial o bien directamente al Consejo, el cual las aprueba definitivamente después de que le hayan sido transmitidas por los jefes de las corte con el informe de los Consejos Judiciales.

Un tema todavía abierto y con capacidad de incidir sobre la verdadera tutela de la independencia interna, en el sentido examinado en este apartado, es el relativo a la posibilidad y a los instrumentos con los que hacer valer las eventuales violaciones de las normas “tabellares”, desde el momento en que parecería deber excluirse, por razones evidentes y lógicas, que la violación de éstas pudiese considerarse pacíficamente tamquam no esste, se explica que el legislador haya intervenido recientemente (art. 4, n. 19, Ley 111/2007) estableciendo que “la violazione dei criteri per l´ assegnazione degli affari, salvo il possibile rilievo disciplinare, non determina in nessun caso la nullità dei provvedimenti adottati”.

C. Inamovilidad

Tradicionalmente la inamovilidad representa una de las garantías típicas de la magistratura. Se trata de una medida orientada a la tutela de la independencia del magistrado que puede ser, en concreto, aplicada y limitada de forma diversa y que es susceptible de ser considerada tanto bajo el perfil de la independencia interna, como el de la externa, según cuál sea el sujeto legitimado a mover a un magistrado de su propia sede y/o de sus funciones. La garantía de la inamovilidad se refiere a todos los magistrados, sin distinción en sus funciones, y hace referencia tanto a la sede, como a la oficina y las funciones.

El art. 107, c. 1 de la Constitución italiana, tras afirmar el principio por el cual los magistrados son inamovibles, precisa que, consecuentemente, éstos no pueden ser cesados o simplemente suspendidos del servicio o destinando a otras sedes o funciones, sino en dos hipótesis; a) con su consentimiento, b) tras una decisión del Consejo Superior de la Magistratura, la cual debe ser adoptada solo en los casos y por las razones expresamente previstas en la ley sobre ordenamiento judicial, que debe especificar también las garantías de defensa a favor del magistrado en el procedimiento que se desarrolla ante el Consejo.

Entre las excepciones previstas en la ley a la inamovilidad del juez, aquella que mayor discusión ha suscitado es la hipótesis de traslado llamado “incolpevole”, en el sentido del art. 2 r.d. 511/1946. Con base en tal disposición se consentía el traslado a otra sede o función cuando el magistrado “per qualsiasi causa, anche indipendente da loro colpa, non possono, nella sede che occupano, amministrare giustizia nelle condizione richieste dal prestigio dell´ ordine giudiziario”. El carácter “incolpevole” servía para diferenciar esta situación de aquellas otras en las que el traslado era une medida consecuencia y pena accesoria a la advertencia de un ilícito disciplinario por parte del magistrado.

La dudosa conformidad con la Constitución de la mencionada hipótesis de traslado había sido particularmente evidenciada en relación a la indefinición del precepto, en virtud del cual era posible el traslado, sin que resultase posible controlar los criterios utilizados para su aplicación y permitiendo un uso “par-disciplinario” del mismo, aún cuando no había sido reconocida (o todavía no) la precisa responsabilidad disciplinaria a cargo del magistrado transferido.

El art. 26 del decreto legislativo 109/2006 ha modificado tal disposición previendo el traslado sólo “quando, per qualsiasi causa indipendente da loro colpa, (i magistrati) non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena independenza e imparzialità”. Queda así sustituida la genérica expresión del “prestigio dell´ordine giudiziario” y sobre todo el instrumento se reduce, en su ámbito de aplicación, a la sola hipótesis de “causa incolpevole”, a través de la supresión de la conjunción “anche”, privando de esta manera al CSM de la posibilidad de emplear este precepto a situaciones de dudosa colocación que habían dado lugar a un uso paradisciplinario y habían determinado un incremento numérico de los recursos dirigidos a la anulación de traslados ilegítimamente determinados.

D. Responsabilidad disciplinaria

Los magistrados italianos son sometidos a responsabilidad penal, contable, civil y disciplinaria. La responsabilidad penal, así como aquella contable (por daños al erario del Estado en razón de la actividad del juez) no están disciplinadas de forma particular, por lo que se aplican a los magistrados las mismas normas a las que están sujetos los demás funcionarios del Estado. La responsabilidad civil está actualmente regulada por la Ley 117/1988, que prevé el resarcimiento de cualquier daño injusto derivado de un proceso judicial producido con dolo o culpa grave, o derivado de una denegación de justicia (prohibición de non liquet). La ley fija, en relación a tales hipótesis de responsabilidad una cláusula de salvaguardia con base en la cual en ningún caso pueden considerarse fuentes de responsabilidad la actividad de interpretación de las normas de Derecho y la valoración de los hechos y de las pruebas, con el evidente objetivo de impedir la transformación de la disciplina sobre la responsabilidad civil de los magistrados en un medio impropio para sancionar interpretaciones no deseadas.

En cuanto a la responsabilidad disciplinaria, los principios constitucionales específicamente dedicados a la materia se agotan en el reconocimiento al CSM de la competencia para pronunciar “i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati” (art. 105, Constitución italiana) y al Ministro de Justicia la “facoltà di promuovere l´azione disciplinare” (art. 107, Constitución italiana).

La responsabilidad disciplinaria hace referencia a comportamientos ilícitos (llamados ilícitos disciplinarios) cometidos por el magistrado, motivo por el cual se abre contra él un adecuado procedimiento que concluye con un pronunciamiento jurisdiccional. En la disciplina vigente hasta las recientes reformas del 2005-2006, los comportamientos del magistrado relevantes a efectos disciplinarios eran indicados de manera excesivamente genérica en el art. 18 r.d.l. 511/46, el cual se refería al “magistrato che manchi ai suoi doveri, o tenga in ufficio o fuori una condotta tale che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui debe godere o che comprometta il prestigio dell´ordine giudiziario”.

Tal generalidad, si bien no se consideraba en contradicción con el principio de legalidad por la Corte Constitucional (sentencia 100/1981) y especificada, de hecho, a través de la jurisprudencia de la Sección disciplinaria del CSM, había sido durante muchos años objeto de crítica, tanto por parte de la doctrina como de las asociaciones de magistrados e incluso motivo de condena a Italia por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en 2001 en atención a una sentencia disciplinaria contra un magistrado que había formado parte de una asociación de tipo masónico.

La disciplina contenida en el decreto legislativo 109/2006, en su redacción posterior a la Ley 269/2006, ha supuesto un profundo cambio, introduciendo el criterio opuesto de la “tipificación” de los ilícitos disciplinarios. Después de haber indicado los deberes del magistrado en el ejercicio de sus funciones (imparcialidad, corrección, diligencia, laboriosidad, reserva, equilibrio y respeto a la persona) la ley procede al elenco muy específico de toda una serie de ilícitos distinguiendo entre:

a. Ilícitos en el ejercicio de las funciones (por ejemplo, comportamientos que conllevan daño injusto o ventaja indebida a una de las partes; comportamientos habitual y gravemente incorrectos; graves violaciones de la ley por ignorancia y negligencia; reiterado, grave e injustificado retraso en el cumplimiento de los actos relativos el ejercicio de sus funciones, etc.);

b. Ilícitos fuera del ejercicio de las funciones (por ejemplo, uso de la cualidad de magistrado con la finalidad de conseguir ventajas injustas para sí o para otros; frecuentación de persona sometida a proceso penal; participación en asociaciones secretas, etc.);

c. Ilícitos consecuencia de determinados delitos, con la cláusula general referida a “qualunque fatto costituente reato idóneo a ledere l´immagine del magistrato”.

La modificación efectuada por la Ley 269/2006 ha eliminado algunas figuras de ilícito disciplinario, previstas en el precedente decreto legislativo 109/2006, que gran discusión habían suscitado y que dejaban entrever un claro intento de normalización de la magistratura y de sanción por el papel creativo de la jurisprudencia. Entre éstas, en particular la previsión como ilícito de la adopción de procesos que “costituiscano esercizio di una potestà risirvata dalla legge ad organi legislativi” o de la actividad de interpretación de normas de Derecho que no fuesen conformes a los criterios fijados por el art. 12 de las “preleggi” o incluso “dell’ iscrizione o partecipazione ai partiti politici overo coinvolgimento nelle attività di centri politici”.

Una innovación relevante, tendente claramente a alentar la rigidez de la tipificación de los ilícitos, es la relativa a la “condotta disciplinare irrilevante”, que viene a significar la previsión por la cual el ilícito disciplinario noes verificable siempre que el hecho sea considerado de escasa relevancia, a juicio obviamente del titular de la iniciativa y de la Sección disciplinaria, en sede de juicio.

Desde el punto de vista procesal la iniciativa corresponde al Ministro de Justicia (art. 107, 2° c., Constitución italiana), además de al Procurador General de la Corte de Casación (en el sentido de la Ley 195/1958). El procedimiento está regulado según criterios de naturaleza absolutamente jurisdiccional con previsión de condiciones, reenvío, en cuando sean compatibles; a las normas del vigente Código Procesal Penal, publicidad de la audiencia, derecho del magistrado a ser defendido por un magistrado profesional. El juicio, subsiguiente a la iniciativa, prosigue con una fase instructora, la formulación de las peticiones de parte del Procurador General, una fase de debate y luego la decisión por parte de la sección disciplinaria del CSM. Contra la decisión se admite recurso frente a las Secciones Unidas Civiles de la Casación.

Las sanciones aplicables son las siguientes: a) amonestación: llamamiento al magistrado a la observancia de sus deberes; b) censura: declaración formal de reprobación; c) pérdida de la antigüedad: que no puede ser superior a dos años, ni inferior a dos meses; d) incapacidad temporal para ejercer un cargo directivo o semidirectivo: que no puede ser superior a dos años, ni inferior a seis meses; e) suspensión de las funciones y del sueldo desde tres meses a dos años; f) remoción: cesación de la relación de servicio.

Como ya se ha evidenciado, un papel de crucial importancia corresponde a la sección disciplinaria del Consejo, que se caracteriza además por su particular composición, estructura en seis componentes efectivos y cuatro suplentes. Los componentes efectivos son: el Vicepresidente del Consejo Superior, que preside la sección; un componente electo por el Parlamento, que preside la sección; un magistrado de la Corte de Casación con ejercicio efectivo de las funciones de legitimidad; un magistrado que ejerza las funciones de Público Ministerio, un magistrado que ejerza las funciones de Juez de Mérito, un componente electo por el Parlamento. El Vicepresidente del Consejo Superior es miembro de pleno derecho, los demás componentes, efectivos y suplentes, son seleccionados por el Consejo Superior entre sus propios miembros.

4. CSM y proyectos de reforma

Es oportuno recordar, entre los muchos intentos emprendidos en el curso de la historia republicana dirigidos a modificar la disciplina constitucional del Consejo Superior de la Magistratura, el último elaborado en sede gubernamental y presentado el siete de abril pasado a la Cámara por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Justicia (C. 4275).

El proyecto de ley constitucional, orientado a modificar todo el título IV de la parte II de la Constitución, afecta a multitud de aspectos controvertidos referidos a las garantías que presiden el ejercicio de las delicadas funciones desempeñadas por los magistrados, en primer lugar, realizando la muy discutida separación de la carrera entre magistrados con funciones “giudicanti” y magistrados con funciones “requirenti”, lo que apareja una duplicación del órgano de autocontrol: al Consejo Superior de la Magistratura “giudicante” se quiere añadir, el Consejo Superior de la Magistratura “requirente”. Particularmente incisivas resultan, con este propósito, las modificaciones en la disciplina sobre la composición de los Consejos.

En cuanto al Consejo Superior de la Magistratura “giudicante”, este continúa estando presidido por el Presidente de la República y de él hace parte asimismo como miembro de pleno derecho el Presidente de la Corte de Casación (pero ya no el Procurador General de esa corte), mientras los demás jueces componentes son elegidos por mitad (ya no por 2/3) por los jueces ordinarios y por mitad (ya no 1/3) por el parlamento en sesión conjunta.

Mientras para los llamados miembros laicos permanece la referencia a la extracción académica o forense de los mismos, particular —y particularmente curioso— resulta el sistema de elección de los llamados miembros togados electos ahora entre todos los jueces ordinarios “previo sorteggio degli eleggibili”. La medida del sorteo parecería orientada a neutralizar, en la medida de lo posible, la porción de poder que actualmente detentan las asociaciones de magistrados. Sin embargo, no puede dejar destacarse que la solución adoptada por el proyecto de ley constitucional objeto de examen, si bien probablemente idónea para privar a le correnti (de parte) de su poder no parece en cambio apropiada para asegurar ni que los miembros del Consejo deseen formar parte del mismo, ni tampoco que sean efectivamente capaces de desempeñar la tarea que se les confía en calidad de participantes del colegio, que no es semejante a aquellas funciones que normalmente corresponden a los jueces. Quedará por ver, entonces, en la hipótesis de que la reforma llegue a materializarse, cuáles serán los efectos de la introducción de semejante elemento de causalidad en el mecanismo que preside la formación de órganos constitucionales a los que se atribuyen delicadas funciones.

En cuanto al Consejo Superior de la Magistratura “requirente”, también continúa estando presidido por el Jefe del Estado y forma parte como miembro de pleno derecho el Procurador General de la Corte de Casación (pero ya no su Presidente). En correspondencia con lo establecido para el Consejo Superior de la Magistratura “giudicante”, los demás miembros son electos, mitad por el Parlamento en sesión conjunta y mitad entre el Público Ministerio “previo sorteggio degli eleggibili”. Algunas modificaciones destacables hacen referencia a las funciones de ambos Consejos, a los que corresponderían, según las normas del ordenamiento judicial, “le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti e le promozioni” en atención, respectivamente, a los jueces y al Público Ministerio.

Quedan sustraídas a la competencia de los Consejos las funciones de tipo residual, teniendo siempre en cuenta la disposición por la cual éstos “non possono adottare atti di inidirizzo politico, né esercitare funzioni diverse da quelle previste nella Costituzione”, y la fundamental función disciplinaria actualmente confiada a la específica Sección del CSM, queda atribuida a una Corte de disciplina, compuesta de una sección para jueces y otra para el Público Ministerio cuyas decisiones son recurribles en Casación por motivos de legitimidad.

La opción política de excluir al Consejo de la función disciplinaria y confiarla a un órgano separado viene realizada en todo caso mediante su atribución a una Corte de disciplina, formada por sujetos reclutados en modo exactamente idéntico a los previstos para la composición de ambos Consejos: mitad de los miembros de la Corte de disciplina, de hecho, son electos por el parlamento en sesión conjunta, y mitad por jueces y Público Ministerio, de nuevo “previo sorteggio degli eleggibili”.

5. Notas finales

Con fines sustancialmente analíticos, se propone a continuación un esquema en el que se indican sintéticamente las principales funciones que desarrolla el Consejo Superior de la Magistratura, en referencia a las atribuciones de cada sección y con exclusión de la Sección disciplinaria del mismo, a la cual, como ya se ha observado, corresponde el conocimiento de los procedimientos disciplinarios a cargos de los magistrados.

Comisión I:

Informes, peticiones, recursos y quejas concernientes a los magistrados;

Solicitudes de tutela de la independencia y del prestigio de los magistrados;

Examen de los informes conclusivos de las investigaciones administrativas efectuadas por la Inspección General del Ministerio de Justicia;

Advertencia de los casos de incompatibilidad.

Comisión II:

Informes acerca de la interpretación del reglamento interno del Consejo;

Propuestas de modificación del reglamento interno;

Informes y propuestas acerca de la organización interna y el funcionamiento del Consejo.

Comisión III:

Asignación de sedes y funciones (excluida la atribución de los cargos directivos);

Traslado, incluso de oficina, de los magistrados;

Asignaciones y traslados en atención a las zonas de alta criminalidad;

Deliberación en el concurso para la selección de jueces;

Selección de profesores universitarios y de abogados para el cargo de Magistrado de la Corte de Casación.

Comisión IV:

Atribución de funciones a los jueces en formación;

Selección de magistrado de Tribunal;

Selección de magistrado de Corte de Apelación:

Declaraciones de idoneidad para las funciones directivas superiores;

Definición y actualización de los sistemas de valoración de la profesionalidad;

Mantenimiento y actualización de los expedientes personales de los magistrados;

Autorizaciones e informaciones relativas a tareas extrajudiciales.

Comisión V:

Atribución de los cargos directivos;

Confirmación de los magistrados encargados de funciones directivas o semidirectivas.

Comisión VI:

Informe al Parlamento sobre el estado de la justicia;

Propuestas de reforma orgánica del ordenamiento judicial;

Propuestas, informes y respuestas a cuestiones de ordenamiento judicial o relativas a la administración y a la organización judicial;

Estudios de Derecho comparado;

Relaciones con las magistraturas de otros países;

Organización de encuentros, incluso internacionales, sobre materias de interés del Consejo.

Comisión VII:

Determinación de los objetivos y las modalidades operativas para la informatización de las actividades del Consejo;

Desarrollo de la informática judicial;

Composición de las oficinas judiciales y aprobación de las “tabelle”;

Destinos temporales y sustituciones:

Verificación de las condiciones de dirección y organización de las oficinas judiciales, de las eventuales disfunciones y de las relativas causas;

Análisis, propuestas e informes en materia de planta orgánica de las oficinas judiciales.

Comisión VIII:

Procedimientos relativos a la magistratura honorífica y los componentes de órganos judiciales ajenos a la magistratura;

Examen de los informes, peticiones, recursos y quejas concernientes a los magistrados honoríficos;

Formación profesional de los magistrados honoríficos.

Comisión IX:

Reglamentación, organización y control de la estancia de prácticas de los jueces en formación;

Programación y coordinación de los cursos de formación profesional para los jueces en formación y de los cursos de actualización profesional para los magistrados;

Todos los procedimientos relativos al concurso exceptuando la deliberación para su convocatoria.

Comisión X:

Informes y propuestas en las materias y en los casos previstos por el reglamento de administración y contabilidad;

Informes acerca de la interpretación del reglamento de administración y contabilidad;

Propuestas relativas a la modificación del reglamento de administración y contabilidad.

– III.2 –
Los medios de protección

– III.2.1 –
La función interpretativa del juez como
medio de tutela de los derechos y la llamada
interpretación conforme

SUMARIO: 1. La conexión del problema de la interpretación con cuatro temas clásicos: la noción de Constitución; el modelo de justicia constitucional; la posición institucional del Poder Judicial; la relación entre el “derecho político” y “derecho jurisprudencial”.– 2. Las características generales de la interpretación. Los criterios para el intérprete: literal, histórico, sistemático y evolutivo. La actividad de interpretación del juez como actividad compleja. Las teorías de la interpretación: cognitiva, evaluativa e intermedia.– 3. Las particularidades de la interpretación de la Constitución y las de la interpretación de la ley.– 4. La interpretación de la ley conforme a la Constitución. La valorización de la actividad interpretativa del juez a nivel normativo (la reforma del amparo en España y la reforma constitucional en Francia) y a nivel jurisprudencial (la experiencia italiana).– 5. La interpretación de la ley y del derecho nacional conforme al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la interpretación del mismo por parte del Tribunal de Estrasburgo (el caso de las leyes de interpretación auténtica). La interpretación conforme al derecho de la Unión Europea: la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo (responsabilidad del Estado por la actividad interpretativa de los jueces nacionales).

1. La conexión del problema de la interpretación con cuatro temas clásicos: la noción de Constitución; el modelo de justicia constitucional; la posición institucional del Poder Judicial; la relación entre los “derecho político” y “derecho jurisprudencial”

El presente ensayo se divide en cinco partes: a) una premisa como introducción al tema; b) una segunda parte en la que se indican los elementos generales de la interpretación del juez; c) una tercera dedicada a un fenómeno muy importante en Europa, representado por la llamada interpretación conforme; d) la cuarta concierne la relación entre la interpretación y la posibilidad por el juez de “crear normas jurídicas”, es decir, para lograr el llamado derecho jurisprudencial; e) la quinta y última parte estará dedicada a la reflexión sobre la legitimidad en un Estado democrático, del poder del juez de crear derecho y en general de la actividad jurisdiccional. Por lo tanto a partir de la primera, es conocida como la función interpretativa constituye para el juez el corazón de su actividad, es decir, de la función jurisdiccional.

En Italia se dice que la ley se aplica a los enemigos y se interpreta para los amigos, para resaltar la importancia y la incidencia de la interpretación, a través de la cual la misma ley puede tener, en su aplicación práctica, diferentes significados. El tema de la interpretación del juez se plantea en relación con cuatro temas clásicos que inciden su la función de interpretación del juez y que me limito a recordar por la amplitud de estos. El primero es representado por la conexión con la Constitución, el constitucionalismo y la noción y el tipo de Constitución en particular. En efecto la influencia de la aprobación del texto constitucional es formidable y es una verdadera revolución para la actividad de interpretación del juez.

En el Estado liberal monoclasse las fuentes del derecho se reducen a la sola ley parlamentaria que, por definición, se considera expresión de la soberanía popular, y por lo tanto sin límites. El intérprete (en particular, el juez) está llamado a aplicar la misma buscando la voluntad expresada por el legislador. La Constitución es fuente del derecho directamente aplicable por el juez y no solo un acto político dirigido al legislador por su aplicación y ejecución, y en particular es una fuente superior a la ley y a los actos con fuerza de ley y que se expresa a través principios y no reglas específicas. Por lo tanto la Constitución, como acto superior y organizado por principios, produce una ampliación de los poderes interpretativos del juez frente a acciones basadas en los derechos reconocidos por la Constitución.

Al respecto, se puede pensar en los derechos sociales, como el derecho a la salud o el derecho a la educación y a la posibilidad de que éstos derechos se reclamen en concreto frente a los tribunales, que serán llamados para darles una respuesta, incluso a través de la actividad interpretativa o la aplicación directa de la Constitución. Diferente es también si se trata de una Constitución-balance o de una Constitución-programa.

El primer tipo de Constitución es la que tiene lugar a través de una formalización de resultados ya obtenidos y que la clase política dominante busca fortalecer a través de su constitucionalización formal. El segundo tipo de Constitución es aquel que surge como una “ruptura” y come una fuerte innovación con respecto al estado anterior y, por lo tanto, tiene un contenido que debe ser todo implementado.

Parece evidente que el poder interpretativo del juez es mucho más amplio en presencia de una Constitución-programa que de una Constitución-balance. El segundo tema general es el modelo de justicia constitucional diseñado y aplicado en un determinado país. El poder de interpretación del juez está sin duda diferentemente influenciado si el sistema de control de la ley será un sistema difuso, en el que el juez tiene la competencia para revisar la constitucionalidad de las leyes o un sistema centralizado. En este último caso, será importante el papel atribuido al juez ordinario, que también se deriva de las vías de acceso al Tribunal Constitucional. En este sentido el control de las leyes en vía incidental pone en marcha una actividad de colaboración entre los Tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional, y si, como en Italia, esta vía de acceso es la única posible, el papel del juez es esencial y muy valorado.

Sin embargo los sistemas como el español, que prevén la posibilidad de un recurso de amparo contra las decisiones de los jueces frente al Tribunal Constitucional pueden crear un clima muy diferente. Mientras la declaración de inconstitucionalidad de una ley a través la vía incidental es una victoria de la obra de colaboración entre los Tribunales ordinarios y el Tribunal Constitucional, la aceptación en su lugar de un recurso de amparo contra una sentencia del juez significa una condena por el juez y su actividad jurisdiccional.

El tercer tema general es la posición institucional y también histórica y tradicional que tiene el Poder Judicial en un determinado Estado. Es evidente la profunda diferencia entre la experiencia de Norteamérica y la experiencia francesa. En la experiencia de Norteamérica el papel que se asigna al juez es el de garante de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales, en particular en relación con el poder político y con el legislador, como expresión de la superioridad de la Constitución (poder constituyente) contra de la ley (poder constituido). En el conocido párrafo 78 del Federalista de Hamilton se dice que los jueces, frente a una antinomia entre una ley fundamental y otra que no lo es, deben conformar su pronunciación a la primera, de la misma manera que en la sucesión temporal de las leyes prevalece la ley más tarde en el tiempo. En ambos casos hay una regla de interpretación que se deriva de la naturaleza de las cosas.

A partir de estos principios y del reconocimiento del papel de los jueces como garantes de los derechos fundamentales es que, al cabo de unos años, se lleva a cabo en este país el primer modelo de justicia constitucional, con carácter difuso, declarativo e incidental, introducido por vía jurisprudencial a partir de la conocida sentencia Marbury vs Madison de 1803. Muy diferente, y en cierto modo casi lo contrario, es la situación en la Europa continental, donde se está produciendo una transición traumática del estado absoluto al estado liberal a través de una ruptura con el viejo orden y la necesidad, por lo tanto, de establecer un catálogo de derechos a preservar y fortalecer.

La tarea de garantizar la aplicación y la eficacia de estos derechos no podrá ser reconocido, sin embargo, a los tribunales sino al sujeto político, ya que las constituciones aparecen principalmente como un programa político que se realizará, fundamentalmente, a través de la actividad del legislador, que luego asumirá un papel central en este sentido. Lo mismo no puede decirse del juez que por el contrario es visto con recelo, por las actividades llevadas a cabo en el régimen anterior al servicio del poder real y por lo tanto considerando potencialmente hostil a los nuevos derechos reconocidos por las constituciones, así como carente de legitimidad democrática. También se deben resaltar las garantías del Poder Judicial en el ordenamiento constitucional, sea frente de la política y de los otros poderes del estado, es decir las garantías de autonomía y de independencia externa, sea dentro de la magistratura: es decir la llamada independencia interna, por la cual la organización del Poder Judicial no es jerárquica y cada juez no tiene más poder que otro.

Emblemático en este sentido el significado de la expresión “juez como boca de la ley”, la cual significa que la ley vale solo por lo que dice el juez y exprime la primacía del derecho jurisprudencial y después con Montesquieu, lo inverso, la misma expresión es utilizada por indicar que el juez debe ser solo un aplicador mecánico de la ley sin propia voluntad (por exprimir la primacía absoluta del derecho político).

2. Las características generales de la interpretación. Los criterios para el intérprete: literal, histórico, sistemático y evolutivo. La actividad de interpretación del juez como actividad compleja. Las teorías de la interpretación: cognitiva, evaluativa y mediana

Acerca de las características generales de la actividad de interpretación del juez, se han establecido algunos criterios por el juez que debe interpretar.

Entre ellos están:

– El criterio literal, según el cual el juez debe dar a las palabras el sentido propio que tengan las palabras

– El criterio histórico, es decir, la voluntad historica del legislador, a través de la reconstrucción que se puede derivar de los actos parlamentarios. Por esta razón, también hablamos de criterio originalista. Este criterio hoy en día, especialmente para la interpretación de la Constitución, sin embargo se considera de importancia secundaria, siendo preferible los criterios que pueden tomar en cuenta la evolución de la moral y de la sociedad, sin necesidad de tener que modificar la ley o la Constitución

– El criterio sistemático, es decir, no dirigirse a la voluntad histórica del legislador, sino a la interpretación que surge de una lectura sistemática de la ley, y basada en que, una vez aprobada, la ley se separa de su autor material

– El criterio evolutivo, según al cual el intérprete debe reconocer a la ley el significado más acorde con el sentido común y con la evolución de la conciencia y de la tecnología.

El papel del juez se encuentra estrechamente vinculado a la función de interpretación y hoy en día es muy complejo en razón del ampliarse y renovarse de las técnicas interpretativas y de las funciones reconocidas.

El juez en efecto:

– Debe interpretar, como veremos, la ley de manera conforme a la Constitución;

– Debe plantear la cuestión frente al Tribunal Constitucional, si tiene duda acerca de la constitucionalidad de la ley;

– En algunos casos debe aplicar de manera directa la Constitución;

– Debe interpretar la ley de manera conforme al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y al derecho de la Unión Europea;

– Si tiene dudas entorno a la interpretación del derecho de la Unión europea debe plantear la cuestión ante la Corte de Luxemburgo;

– Si la ley nacional es contraria al derecho de la Unión Europea debe inaplicar la ley nacional y aplicar el derecho de la Unión (primacía).

La actividad de interpretación del juez es también por ella misma compleja y ello deriva del hecho que no corresponde a verdad la máxima latina según la cual “in claris non fit interpretatio”, en efecto alguna actividad de interpretación en efecto es siempre necesaria porque:

a) Las palabras usadas no siempre se encuentran definidas en el texto. Como sucede por ejemplo en el caso de la noción fundamental de “pueblo” en que se basa el principio de la soberanía popular y el carácter democrático del sistema constitucional. La Constitución no define el término pero presupone el significado que se da tradicionalmente al mismo como conjunto de aquellas personas que pueden ser reconocidas como ciudadanos. O por las palabras “matrimonio”, “familia”, “juez natural”, etcétera;

b) El acto es general y los casos concretos son variados y pueden no encontrarse previstos; la ley proporciona una disciplina para el caso que sea blanco o negro, pero en realidad se suelen encontrar casos grises, y entonces se debe considerar si se trata de un gris que se acerca más al blanco o al negro. En este sentido, puede suceder que dos jueces que en la resolución de un caso en concreto aplican la misma ley pueden encontrar dos soluciones totalmente diferentes, porque un juez considera el caso más cerca al negro y el otro más cerca al blanco;

c) Es posible una contradicción entre diferentes fuentes y entonces se tendrán que aplicar, en los diferentes niveles y por diferentes autoridades, los criterios de selección, es decir, de la jerarquía, de la competencia, de tiempo o de la especialidad.

Como consecuencia de la actividad de interpretación se pone la distinción entre la noción de “disposición” y de “norma”. En el sentido que la “disposición” corresponde con el texto de un artículo de una ley de la que el juez, como resultado de la actividad de interpretación, deriva uno o más significados, es decir una o más “normas”. En consecuencia a una disposición pueden corresponder más normas, así como varias disposiciones pueden dar lugar a una única norma. Sobre la base de esta distinción el Tribunal Constitucional puede declarar una disposición inconstitucional en todas las interpretaciones (es decir normas) posibles (inconstitucionalidad total) o sólo una norma de manera que la disposición sigue en vigor para todas las otras (inconstitucionalidad parcial).

La complejidad de la actividad de interpretación plantea una pregunta: ¿derivar normas de una disposición, es una actividad de comprensión, de naturaleza entonces técnica o de voluntad (toma de decisión)? Para responder a esta pregunta están formadas diferentes teorías sobre la interpretación. Las varias sobre la interpretación tienen como base la diferente concepción del rol del juez y del legislador en la producción del derecho y responden a la cuestión de si la actividad de interpretación es en efecto actividad de conocimiento o de voluntad.

Las principales teorías se pueden reducir a tres: a) la teoría “cognitiva”; b) la teoría “evaluativa” y c) la teoría “intermedia”.

Para la primera (teoría cognitiva), la interpretación es actividad de mero conocimiento y por lo tanto cada enunciado tiene solo un significado. Es la teoría reconocida durante el período del iluminismo, expresada por las famosas palabras de Voltaire “interpretar una ley equivale casi siempre a corromperla”. Esta teoría es funcional a la subordinación de los intérpretes a la voluntdad de la ley y es sintomático que en caso de dudas interpretativas se encuentra previsto el referé legislatif a través del cual el tribunal no puede proceder a la interpretación, pero debe detenerse y preguntar necesariamente la intervención del Poder Legislativo, el único que puede indicar el sentido correcto de la ley.

La segunda (teoría evaluativa) es como una reacción a la primera: el derecho es una formulación lingüística indeterminada y las normas existen solo después de la interpretación por lo que el intérprete se encuentra en un plano similar que el legislador

La tercera (teoría mediana o intermedia) es hoy en día la que absolutamente prevalece, relacionada al pluralismo de las fuentes y a la presencia de una sociedad compleja: evaluativa pero no con posibilidades infinitas, sino “limitadas” a la formulación del texto, que puede dejar un mayor margen o menor, también y sobre todo en relación a la forma en que la disposición está redactada, si es concreta y específica o si contiene un principio o una cláusula general y en relación también del tipo legal concreto en la que se aplica. La disposición se adapta a la necesidad del caso, que es el principal punto de partida y el intérprete debe buscar la norma reglamentaria adecuada para el caso en respecto del texto. La regla abstracta es incompleta y debe ser completada e integrada con el caso (es decir, la “concretización del derecho”).

3. Las particularidades de la interpretación de la Constitución y las de la interpretación de la ley

Los límites que pone el texto derivan también del “tipo de acto” y de coómo el acto es materialmente escrito: el lenguaje de la Constitución es diferente del lenguaje de la ley, normalmente, como se ha dicho, el primero se exprime por principios y el segundo por reglas.

Para la Constitución, la escritura tiene un valor fundamental y revolucionario, con esa se crea un nuevo orden constitucional, que supera el derecho natural consuetudinario fundado sobre la tradición y la importancia acerca la observancia de los principios constitucionales y pone las bases para un control del poder político (constitucionalismo). Sobre la escritura se fundamenta también la naturaleza de la Constitución como fuente del derecho, directamente aplicable y no como acto político dirigido solamente al legislador, de que hablamos.

Un tema de especial discusión por parte de los constitucionalistas es el de la “especificidad de la interpretación constitucional”, es decir, si las reglas generales aplicables a la interpretación de la ley son las mismas para la actividad de interpretación de la Constitución, o si por esa se deben aplicar reglas especiales.

La mayoría concluye en el segundo sentido por las siguientes razones:

a) Existe un juez especial y único (en los modelos concentrados), con la tarea de controlar la constitucionalidad de la ley y de resolver los conflictos y por lo tanto con la tarea de dar una interpretación de la Constitución, que luego asume un estatus privilegiado respecto a la interpretación de la Constitución hecha por los tribunales ordinarios. En este sentido, se plantea la pregunta de si los límites del poder de interpretación de la ley y de la Constitución por parte del juez constitucional y del juez común son los mismos o no. Es cierto que solo el primero puede, en un modelo concentrado, declarar la inconstitucionalidad de la ley, pero si se trata de interpretación, considero que no existe una diferencia. En particular la interpretación del juez constitucional no tiene un valor más alto, solamente una mayor autoridad

b) Hay particulares técnicas utilizadas (especialmente aquellas de la ponderación entre los diferentes valores y principios constitucionales; de la interpretación conforme o del juicio de razonabilidad de la ley)

c) Tiene un particular objeto: una Constitución es escrita para que dure en el tiempo, sin embargo el paso del tiempo puede modificar el significado de las palabras usadas y el cambio de significado se pone como alternativa a la revisión constitucional. Por ejemplo, la palabra “matrimonio” acerca de la unión entre personas del mismo sexo. Es claro que cuando las Constituciones fueron escritas el término se refiere a la unión entre un hombre y una mujer, pero hoy en día se puede darle un significado diferente, basado en la evolución de las costumbres y de la conciencia social, es decir, en el sentido de incluir también las parejas del mismo sexo.

En cuanto a la ley, el margen de espacio por la interpretación del juez puede derivar, como he dicho, de la formulación de la ley y este margen puede ser: mínimo, si la ley es específica y puntual; intermedio, si el legislador se exprime a través de una formulación vaga o ambigua o por principios; máximo, en caso de una laguna legislativa.

La ambigüedad del significado de las palabras usadas es en algunos casos querida por el legislador y esto se puede derivar a diferentes razones: a) porque la norma pueda durar en el tiempo; b) porque puede ser integrada a través de la interpretación y aplicación a los casos prácticos en razón de su especificidad (por ejemplo las palabras buena fe, orden público, buenas costumbres, etcétera); c) por razones políticas contingentes: la oscuridad de un texto como precio intencionalmente pagado a un compromiso político difícil. La escritura de la ley a través de términos o palabras de significado ambiguo o bien genérico (legislación “a maglie larghe”)evidencia una elección (más o menos voluntaria) del legislador a favor de la jurisprudencia y determina inevitablemente una ampliación de su reconocimiento.

Es preciso recordar los límites al poder de interpretación del juez que surja de la interpretación realizada por otros jueces comunes. Por el principio de independencia interna del juez, por lo que los jueces se distinguen entre ellos solo por las diferentes funciones y ni por los grados, cada juez es autónomo en la realización de su interpretación de la ley. En los países de civil law el “precedente” no tiene eficacia vinculante para los otros jueces, pero solo una eficacia de persuasión y efectos inter partes, excepto las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional o de anulación por parte del juez administrativo.

Diferente es la noción del “derecho viviente”, como interpretación seguida por la mayoría de los jueces y en particular por el Tribunal supremo que tiene la función de “nomofilachia”. Esto conduce el juez a ajustarse por evitar “sentencias suicidas”, por evitar el riesgo o la certeza de una anulación por el juez de apelación, si el primero no sigue la interpretación consolidada, es decir, el derecho viviente.

4. La interpretación de la ley conforme a la Constitución. La valorización del poder interpretativo del juez a nivel normativo (la reforma del amparo en España y la reforma constitucional en Francia) y a nivel jurisprudencial (la experiencia italiana)

La tercera parte de este trabajo está dedicada a la interpretación conforme, la cual significa la necesidad de interpretar una ley a la luz de otra fuente, de regla, de naturaleza y eficacia superior respeto a la fuente de interpretar.

En Europa tres casos son los más conocidos, a saber, 1) la interpretación de la ley conforme a la Constitución; 2) la interpretación de la ley y del derecho nacional conforme al Convenio Europeo de Derechos Humanos; 3) la interpretación de la ley y del derecho nacional conforme al derecho de la Unión Europea.

La interpretación conforme a Constitución, es una invitación que, sobre todo en los últimos años, muy a menudo, el Tribunal Constitucional italiano ha abordado los tribunales ordinarios. El punto de partida son las sentencias interpretativas de rechazo, a través de las cuales el Tribunal Constitucional declara no fundada una cuestión de constitucionalidad (sentencia desestimatoria), pero esta afirmación está sujeta a la condición de que la ley impugnada se interpreta en el sentido que le atribuye el Tribunal Constitucional. Eso es, porque el Tribunal, es el único que puede evitar la declaración de inconstitucionalidad de la ley (sentencia estimatoria).

Este tipo de decisión tiene un doble sentido:

a) La superación de la contraposición entre el perfil de la legalidad y el de la constitucionalidad, ya que expresa la idea de que tanto el Tribunal Constitucional, tanto el juez común puede y debe interpretar la Constitución y la ley y, en particular, la ley a la luz de la Constitución.

Por lo tanto, de esta manera se rechaza el argumento de que la interpretación de la Constitución sea competencia exclusiva del Tribunal Constitucional (plano de la constitucionalidad), mientras que la de la ley común está reservada al juez común (plano de la legalidad), de acuerdo con la fórmula por la cual “la Constitución al Tribunal Constitucional, la ley al juez”;

b) La posibilidad de diferentes interpretaciones de la ley, algunas conformes a la Constitución, otras contra y por lo tanto la demostración que no existe una sola y única interpretación correcta, pero un pluralismo interpretativo.

Acerca de la eficacia de la interpretación de la Constitución por parte del juez constitucional, en España el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “los jueces y tribunales, interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

En Italia al principio hubo una situación de conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (la llamada guerra entre los dos Tribunales), porque el Tribunal Supremo se niega a seguir la interpretación sugerida, como la única posible, por el Tribunal Constitucional. Esa situación se superó a través la valorización del “derecho viviente”, es decir frente a la existencia de un derecho viviente (de facto la interpretación del Supremo), el Tribunal Constitucional no produce otras diferentes interpretaciones, pero se exprime sobre eso, en el sentido favorable o contrario del mismo a la Constitución.

En los últimos años se ha realizado en Europa una progresiva valorización de la actividad interpretativa del juez a nivel normativo y a nivel jurisprudencial.

A nivel normativo, se puede recordar:

a) La reforma del recurso de amparo constitucional en España, que introdujo como condición de admisibilidad del amparo que el recurso debe tener “especial trascendencia constitucional”. El Tribunal Constitucional posteriormente determinó lo que significa esta expresión y mostró una serie de situaciones que podrían considerarse expresivas de una “especial trascendencia constitucional”. Así la resolución del Tribunal llegó a tener un impacto en la relación entre el mismo y los jueces comunes, para sugerir a ellos de no recurrir al primero cuando no se desea solicitar una revisión de interpretaciones anteriores del Tribunal, con el resultado de valorar, en todos los otros casos, la actividad interpretativa de los jueces ordinarios;

b) La reforma constitucional en Francia, que introdujo el control de la ley a través de la cuestión incidental, que permite a los jueces de proponer una cuestión constitucional sobre la ley en el curso del procedimiento y, por tanto, en lo que respecta a casos concretos. Hasta entonces, en Francia sólo se conocía un control a priori del Conseil Constitutionnel, ejercido sólo antes de la entrada en vigor de la ley. A nivel jurisprudencial, se puede recordar la experiencia italiana y la invitación por parte del Tribunal Constitucional a los jueces a no plantear una cuestión de constitucionalidad, cuando la misma puede ser superada a través de la actividad interpretativa porque existe la posibilidad de interpretar la ley a la luz de la Constitución.

Particularmente significativa es la afirmación contenida en la sentencia n. 356 de 1996, según la cual “las leyes no son declaradas inconstitucionales solamente porque permiten una interpretación inconstitucional, pero solo si no permite una interpretación conforme a la Constitución”.

Después el Tribunal Constitucional, desde 1998 ha establecido la obligación, para admitir la cuestión, de demostrar que no es posible superar las dudas de inconstitucionalidad a través la interpretación de la ley en manera conforme a la Constitución. El éxito de este pronunciamiento del Tribunal Constitucional tuvo como consecuencia la interrupción del acceso en vía incidental.

5. La interpretación de la ley y del derecho nacional conforme al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y la interpretación del mismo por parte del Tribunal de Estrasburgo (el caso de las leyes de interpretación auténtica). La interpretación conforme al derecho de la Unión Europea: la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo (responsabilidad del Estado por la actividad interpretativa de los jueces nacionales)

Acerca de la interpretación conforme al Convenio Europeo de los Derechos Humanos, el problema se pone en conexión con la posición que tiene el Convenio entre las fuentes del derecho y en particular si la violación del mismo se puede poner como violación de un principio constitucional y por lo tanto poner como vicio de inconstitucionalidad.

En Italia recientemente el Tribunal Constitucional ha admitido que la violación del Convenio, aunque por vía indirecta, puede ser denunciado frente al Tribunal. Importante por el tema tratado de la interpretación del juez son las afirmaciones del Tribunal Constitucional por las cuales el Convenio tiene un propio juez (El Tribunal de Estrasburgo) que tiene la función de interpretar las disposiciones del Convenio, por lo tanto el juez nacional es obligado a reconocer a estas disposiciones el significado reconocido por el Tribunal de Estrasburgo.

Después, estas afirmaciones fueron reducidas por el Tribunal Constitucional a través de la referencia a los límites puestos por el “margen de discrecionalidad” de los Estados, mediante el cual el juez puede considerar otros factores al fin de tutelar los derechos fundamentales en manera sistémica y no fraccionada.

Una decisión reciente del Tribunal de Estrasburgo tuvo como objeto la utilización por los Estados de la ley de interpretación auténtica y que consiste en la inexistencia de un contenido innovador, sino que se limita a interpretar una ley ya promulgada y en vigor. Este tipo de interpretación tiene caracteres especiales, ya que es obligatorio para el juez, porque está contenida en una ley y se aplicará con carácter retroactivo, es decir, a partir del día en que la ley interpretada entró en vigor.

Este tipo de leyes han planteado algunas preguntas importantes: en primer lugar, el problema relacionado con la capacidad de configurar la actividad interpretativa como un monopolio de los jueces y, luego, como una actividad prohibida para el legislador. La respuesta ha sido negativa, en la consideración de que las dos interpretaciones (del juez y del legislador) tienen diferente eficacia: la interpretación del legislador se refiere a un plano general y abstracto, mientras la interpretación del juez a un plano concreto y particular.

Otro problema que se ha planteado es el de la posibilidad de una interpretación auténtica también con eficacia para los procesos en curso (por supuesta violación del principio de división de los poderes), sobre todo si la ley es aprobada para contrarrestar una posición jurisprudencial ya formada. En diferentes casos llegados a conocimiento del Tribunal Constitucional italiano, esto casi siempre ha descartado que pueda haber una violación del principio de separación de poderes.

Por último, está la cuestión de la posibilidad de utilizar la interpretación auténtica también cuando el significado atribuido a la ley no podía ser derivado del texto, y por lo tanto la ley tiene eficacia innovadora. El Tribunal Constitucional italiano ha considerado, casi siempre legítimas las leyes de interpretación auténtica. Así, en uno de estos casos, la parte privada ha recurrido ante el Tribunal Europeo de Estrasburgo, que en el 2011 consideró que la ley italiana había violado los derechos de los solicitantes, ya que había impedido que el resultado de su procedimiento fuera favorable para ellos. El Tribunal Constitucional ha invocado el margen de apreciación que debe ser reconocido a cada país.

Acerca de la interpretación conforme al derecho de la Unión Europea, cuando el juez nacional tiene una duda sobre su intepretación, interpone la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto es una obligación para los jueces de última instancia y solamente una facultad para los otros jueces. La sentencia de la Corte de Luxemburgo tiene fuerza de ley y es por lo tanto vinculante por los jueces nacionales.

Desde 1984 la jurisprudencia de la Corte del Luxemburgo declaró que: en aplicar el derecho nacional, el juez debe interpretar el mismo a la luz del texto y de la finalidad del derecho comunitario y que la exigencia de la interpretación conforme del derecho nacional al derecho de la Unión Europea es inherente al sistema del Tratado y la obligación de interpretación conforme es un “efecto estructural” de la norma comunitaria. Por lo tant, o cuando es posible la interpretación conforme, el juez no debe dejar de aplicar el derecho nacional.

A partir de la obligación de remetir a la Corte UE la cuestión prejudicial se pone un problema muy importante por el tema tratado, es decir la responsabilidad del Estado por la actividad interpretativa de los jueces nacionales. La Corte de Luxemburgo declaró (sent. Brasserie du Pecheuer de 1996), que subsiste la responsabilidad del Estado, cualquiera que sea el órgano, cuando el acto u omisión dio lugar a una infracción del Derecho comunitario y después (sent. Kobler de 2003) que los Estados se encuentran obligados incluso cuando el daño deriva de una decisión de un órgano jurisdiccional de último grado, en este caso, sólo si la violación del juez se da “de manera manifiesta”.

Existe, por lo tanto, un diferente tratamiento entre todos los sujetos privados y públicos y los jueces, en razón de la particularidad de la función realizada. La ley italiana excluye la responsabilidad del Estado (y la responsabilidad civil del juez) por la actividad interpretativa del juez y la ofrece solo en caso de dolo o culpa grave del juez en su actividad jurisdiccional, pero la primera jamás puede ser objeto de responsabilidad.

Un juez italiano preguntó a la Corte de Luxemburgo si esta ley se encontraba conforme al derecho de la Unión Europea y la Corte de Luxemburgo (sent. Traghetti del mediterraneo de 2006) decidió que una violación manifiesta del derecho de la Unión Europea se puede tener también en el ejercicio de la actividad interpretativa, por lo tanto, una ley nacional que excluye la responsabilidad del Estado por la actividad interpretativa del juez es contraria al derecho de la Unión Europea. Después. la misma Corte de Luxemburgo (sent. Traghetti del mediterraneo de 2011), en un procedimiento de infracción, condena a Italia porque la ley de este país no establece un límite por la exclusión de la responsabilidad del Estado por la actividad interpretativa del juez.

– III.2.2 –
La determinación y la tutela de los derechos
fundamentales entre juez y legislador

SUMARIO: PARTE I. 1. Identificación y tutela de los derechos fundamentales como aspectos estrechamente entrelazados.–2. El crecimiento del papel del juez: un elemento patológico o fisiológico del Estado social. Tres aspectos que tienen un papel importante en la relación entre jueces y legislador: a) Las características básicas y los orígines históricos de un ordenamiento; b) la evolución del sistema de las fuentes del derecho.– 3 Sigue: c) la progresiva valorización del poder de interpretación del juez.– 4. El nivel supranacional de los derechos: la relación entre el legislador y el juez como relacion entre diferentes legisladores y diferentes jueces.– PARTE II. 1. Derecho político y derecho jurisprudencial. Los límites al poder creativo del juez: a) cuando un derecho fundamental está reconocido por la Constitución (derecho constitucional) y cuando se basa en una elección del legislador (derecho legal).– 2. Tres casos: a) la fecundación heteróloga y el rechazo de paternidad; b) el del señor Giorgio Welby, enfermo dependiente totalmente de la alimentación artificial, pero persona consciente; c) el de la joven Eluana Englaro, persona en estado vegetativo no consciente durante muchos años.– 3. La legitimación de la actividad interpretativa y creativa del juez en un estado constitucional y democrático.

PARTE I

1. Identificación y tutela de los derechos fundamentales como aspectos estrechamente entrelazados

Con respecto a los derechos fundamentales, es posible, al menos en abstracto, mantener separados dos aspectos: uno, anterior en el tiempo, acerca de la determinación y la identificación de los mismos y de su contenido; otro, necesariamente siguiente en el tiempo, relativo a su tutela, para el caso en el que un sujeto considere que se haya lesionado uno de sus derechos fundamentales.

Huelga recordar que un derecho fundamental puede considerarse verdaderamente existente y eficaz, a condición de que el mismo no sea sólo establecido en una carta de forma solemne, sino que también sea garantizado de manera efectiva en el caso de su violación.

Entonces hay que mirar a la identificación y a la tutela de los derechos fundamentales no como a dos momentos teóricamente separables, sino estrechamente relacionados como las dos caras de una misma moneda.

Hablar por lo tanto de la relación entre el legislador y el juez en la identificación y tutela de los derechos fundamentales no puede conducir a una solución que parece fácil e inmediata, en aplicación del principio clásico de la separación de poderes: el primer aspecto (identificación) es competencia del legislador, mientras que el segundo (tutela) es competencia del juez, siendo la tutela de los derechos la razón de existencia de este último.

La solución no es en realidad tan simple, porque las dos diferentes formas de producción del derecho (derecho político y derecho jurisprudencial) son, inevitablemente estrechamente entrelazadas.

Acerca del primer aspecto (identificación de los derechos) una demostración de la existencia de esta interrelación y del papel importante también de la actividad jurisprudencial se puede encontrar en las notas problemáticas de los llamados “nuevos derechos”, en buena medida basadas en la naturaleza creativa de la jurisprudencia.

Por ejemplo la Constitución italiana no contiene, a diferencia de otras, un catálogo específico y detallado de los derechos fundamentales y ha sido durante mucho tiempo la jurisprudencia constitucional, así como la doctrina predominante, estableció que la expresión “derechos inviolables” contenida en el art. 2 de la Constitución (según el cual “la república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre” había que considerarse una “norma abierta” y no “cerrada”, cosa que ha permitido así la identificación de “nuevos derechos”.

Esta feliz expresión no debe tomarse literalmente y pensar en el fenómeno por el cual un derecho no contemplado en el texto constitucional, puede “crearse” más o menos ex novo por el Tribunal Constitucional o los tribunales ordinarios.

El carácter rígido de la Constitución requeriría por cierto para tal operación el proceso de revisión constitucional, por lo que con la expresión anterior debe entenderse más bien la posibilidad de que la noción de “derechos inalienables” o de derechos fundamentales puede ser determinada y especificada, así como, obviamente, a través de la intervención del legislador, incluso por los tribunales, aunque con diferentes métodos y límites, siendo claramente diferente su legitimidad a la hora de crear derecho.

Muchos podrían ser, como es noto, los ejemplos de identificación y confirmación de “nuevos derechos” por el Tribunal Constitucional y los jueces comunes.

Acerca del segundo aspecto (garantía de los derechos), en primer lugar es claro que todas las formas de tutela, las condiciones y los límites de la actividad del poder judicial (incluido en eso el Tribunal Constitucional) son obviamente establecidas por leyes, constitucionales u ordinarias, del parlamento, es decir por el derecho político.

Por ejemplo la opción de reconocer o no reconocer una acción individual frente el juez constitucional por garantizar un derecho fundamental, como en el caso de la Constitución española, con referencia al instrumento del amparo constitucional.

O lo que ha sucedido más recientemente en Francia con la introducción de un acceso en vía incidental frente al Conseil const., con el propósito declarado de una tutela más amplia de los derechos fundamentales a través de un control de la ley, no solo “a priori”, sino también “a posteriori”.

2. El crecimiento del papel del juez: ¿un elemento patológico o fisiológico de lo estado social? Tres aspectos que tienen un papel importante en la relación entre jueces y legislador: a) las características básicas y los orígenes históricos de un ordenamiento; b) la evolución del sistema de las fuentes del derecho

Sin duda en la conversión del Estado liberal en Estado constitucional social de hoy, hemos visto un cambio profundo con respecto a la relación entre el legislador y el juez en el sentido de un claro y notable crecimiento del papel del juez como creador de derecho. Podríamos preguntarnos si tal cambio debe considerarse como un elemento patológico o fisiológico, en comparación con la evolución de la forma del estado.

En el primer sentido (patología) son los autores que identifican las razones de la evolución de la relación ahora mencionada en la crisis de representación de los órganos políticos y en el consiguiente nuevo papel del juez como reemplazo del legislador y en un protagonismo excesivo de los jueces y casi en la creación de un imperialismo judicial.

En el segundo sentido (fisiología), otros autores identifican las razones más profundas en la realización progresiva del estado constitucional social.

En mi opinión, la conclusión más correcta es la segunda, por las razones que indicaré a continuación.

Al respecto es necesario resaltar tres aspectos que tienen un papel importante en la relación entre jueces y legislador: a) las características básicas y los orígenes históricos de un ordenamiento; b) la evolución del sistema de las fuentes del derecho; c) la progresiva valorización del poder de interpretación del juez.

Para el primero (sub a), es evidente por ejemplo la profunda diferencia entre la experiencia de Norteamérica y la experiencia francesa.

En la experiencia de Norteamérica el papel que se asigna al juez es el de garante de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales, en particular en relación con el poder político y con el legislador, como expresión de la superioridad de la Constitución (poder constituyente) contra de la ley (poder constituido).

En el conocido párrafo 78 del Federalista de Hamilton se dice que los jueces, frente a una antinomia entre una ley fundamental y otra que no lo es, deben conformar su pronunciación a la primera, de la misma manera que en la sucesión temporal de las leyes prevalece la ley sucesiva en el tiempo. En ambos casos hay una regla de interpretación que se deriva de la naturaleza de las cosas. Por tanto una regla no por vía de legislación pero jurisprudencial. Es a partir de estos principios y del reconocimiento del papel de los jueces como garantes de los derechos fundamentales que, al cabo de unos años, nace en este país el primer modelo de justicia constitucional, con carácter difuso, declarativo e incidental, introducido en vía jurisprudencial a partir de la famosa sentencia Marbury vs Madison de 1803. El garante de los derechos es, por lo tanto, el juez y cierto no el legislador.

Muy diferente, y en cierto modo casi lo contrario, es la situación en la Europa continental, donde se estaba produciendo una transición traumática del estado absoluto al estado liberal a través de una ruptura con el viejo orden y la necesidad, por lo tanto, de establecer un catálogo de derechos que preservar y fortalecer. La tarea de garantizar la aplicación y la eficacia de estos derechos no podrá ser reconocido, sin embargo, a los tribunales sino al sujeto político, ya que las constituciones aparecen principalmente como un programa político que tiene que realizar, fundamentalmente, a través de la actividad del legislador, que luego asumirá un papel central en este sentido.

Lo mismo no puede decirse del juez que por el contrario es visto con recelo, por las actividades llevadas a cabo en el régimen anterior al servicio del poder real y por lo tanto considerado potencialmente hostil a los nuevos derechos reconocidos por las constituciones, así como carente de legitimidad democrática. Por tanto, derechos garantizados por el legislador y no por el juez.

Para el segundo aspecto (sub b) acerca el sistema de las fuentes del derecho, en el Estado liberal, las fuentes del derecho se reducen sustancialmente a la sola ley y clara es la primacía de la decisión política sobre la jurisdicción, expresada por jueces-funcionarios, que aplican de forma mecánica la ley, y no se reconoce ningún margen de apreciación en la interpretación de la ley (en este sentido fue creado el référé législatif).

Los jueces son solo “bouche de la loi”, según la famosa definición de Montesquieu.

La situación experimenta un cambio profundo con las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, aprobadas en respuesta a las experiencias de los regímenes totalitarios y nazi-fascistas, que dejan caer la ilusión de una ley, siempre y sin dudas justa, sólo porque expresión de la soberanía popular, por lo que es claro que una mayoría parlamentaria puede aprobar, siguiendo las reglas de procedimiento y el tipo de mayorías requeridas, leyes manifiestamente contrarias a los derechos fundamentales de la persona humana (se puede pensar por ejemplo en las leyes raciales).

De ahí la necesidad de preservar ciertos principios y ciertos derechos fundamentales de las opciones de la mayoría, estableciéndose en un acto solemne, como la Constitución y reconociendo pero a la misma una fuerza jurídica superior a la de la ley.

Para este nacieron las constituciones rígidas y en consecuencia la necesidad de un juez y de un procedimiento para asegurar esta superioridad que dará lugar a los diferentes modelos de justicia constitucional.

En Europa, como consecuencia de la desconfianza hacia la autoridad judicial antes mencionada, la mayoría de los países se orientará hacia un sistema centralizado y, por lo tanto, por el establecimiento de un nuevo y peculiar juez, identificado en una Corte Constitucional o un Tribunal Constitucional o, como en Francia donde como es sabido la desconfianza es mucho mayor, en un menos significativo Consejo Constitucional (Conseil constitutionnel), (como deriva ya del nombre, Consejo y no Tribunal o Corte).

El impacto de la aprobación y entrada en vigor de una Constitución rígida en la relación entre derecho político y derecho jurisprudencial es evidente de inmediato, especialmente con respecto a la actividad interpretativa del juez.

Este se deriva de la conciencia de que la Constitución no es sólo un programa político dirigido al legislador, sino que tiene la naturaleza de fuente del derecho que también se dirige a los jueces que pueden aplicar la misma directamente.

La presencia en la Constitución de principios, así como de reglas, inevitablemente, implica una extensión del poder interpretativo de los jueces (por ejemplo, en particular, en presencia de los derechos sociales) y luego del papel y del impacto del derecho jurisprudencial.

3 Sigue: c) la progresiva valorización del poder de interpretación del juez

Para el tercero aspecto (sub c), la valorización del derecho jurisprudencial se deriva, como se ha mencionado, de la aprobación de una constitución rígida y del consiguiente poder de controlar la constitucionalidad de las leyes confiado a los jueces.

Con respecto al ordenamiento jurídico nacional en Italia, como en casi todos los países de la Europa continental, una evaluación de la experiencia de 60 años de justicia constitucional, muestra claramente que la Corte ha tendido a adoptar, en estrecha correlación y cooperación con el juez común, cada vez más el papel de “juez de los derechos” y cada vez menos de “juez de las normas” y como no se puede negar que el rol y la fisonomía actual de los derechos fundamentales es esencialmente el resultado de la jurisprudencia constitucional.

Con este fin, la Corte ha “creado” toda una serie de instrumentos de decisión que le permiten lograr los máximos resultados posibles en relación con el momento político e institucional específico, produciendo una valorización de la actividad interpretativa y creativa del juez.

Entre estos instrumentos se puede recordar, como expresión de derecho jurisprudencial, las denominadas sentencias manipuladoras (manipulativas), que introducen una adición o una sustitución con respecto al texto original de la norma, a través de las cuales, tras la intervención de la Corte Constitucional, el texto de la disposición se ha modificado sustancialmente con efecto inmediato después de la publicación de la decisión en el Diario Oficial, y sin la necesidad de una intervención del legislador.

Otra herramienta utilizada fue aquella de las denominadas sentencias aditivas de principio, como subespecie de las sentencias manipulativas y que se caracteriza por el hecho de que con la declaración de inconstitucionalidad, la Corte no procede en manera directa a la reconstrucción de la norma, sino que simplemente establece un principio, que debe ser especificado por el legislador en primer lugar, pero luego también por los jueces, que de este modo se expandió su poder de interpretación.

Un tipo de decisión que jugó un papel decisivo es el de las sentencias interpretativas de rechazo, a través de las cuales el Tribunal Constitucional declara no fundada una cuestión de inconstitucionalidad (sentencia desestimatoria), pero esta afirmación está sujeta a la condición de que la ley impugnada se interprete en el sentido que le atribuye el Tribunal Constitucional.

Este tipo de decisión tiene importancia bajo dos puntos de vista:

a) la superación de la contraposición entre el perfil de la legalidad y el de la constitucionalidad, ya que expresa la idea de que tanto el Tribunal Constitucional, cuanto el juez común pueden y deben interpretar la Constitución y la ley y, en particular, la ley a la luz de la Constitución.

Por lo tanto, de esta manera se rechaza el argumento de que la interpretación de la Constitución sea competencia exclusiva del Tribunal Constitucional (plano de la constitucionalidad), mientras que aquella de la ley común está reservada al juez común (plano de la legalidad), de acuerdo con la fórmula por la cual “la Constitución al Tribunal Constitucional, la ley al juez”;

Otro resultado: b) la posibilidad de diferentes interpretaciones de la ley, algunas conformes a la Constitución, otras contraria a la misma y por lo tanto la demostración de que no existe una sola y única interpretación correcta, sino un pluralismo interpretativo.

Acerca de la eficacia de la interpretación de la Constitución por parte del juez constitucional, en España el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “los jueces y tribunales, interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

En Italia al principio hubo una situación de conflicto entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (la denominada guerra entre los dos Tribunales), porque el Tribunal Supremo se niega a seguir la interpretación dictada, como única posible, por el Tribunal Constitucional.

Esta situación se superó a través de la valorización del “derecho viviente”, y es decir que frente a la existencia de un derecho viviente (de facto la interpretación del Supremo), el Constitucional no produce otras diferentes interpretaciones, pero se expresa sobre estos mismos, siendo valorados conforme o no a la Constitución.

Decisivo ha resultado el instrumento de la denominada interpretación conforme. Durante mucho tiempo las lecturas constitucionalmente conforme de las leyes fueron utilizadas por la Corte en una situación casi monopolística, y desde los años noventa del siglo pasado esta función interpretativa se ha delegada progresivamente al juez ordinario.

A la fase del monopolio ya recordado siguió la fase en la que la Corte solicitó enérgicamente al juez no plantear cuestiones constitucionales si hubiese resultado posible dar a la disposición impugnada una interpretación constitucionalmente compatible (las leyes se declaran inconstitucionales no porque es posible dar una lectura inconstitucional de las mismas, sino sólo cuando no es posible dar una lectura constitucionalmente compatible).

Y, finalmente, la fase actual en la que el juez deberá comprobar, bajo pena de inadmisibilidad de la cuestión, de haber experimentado y excluido la posibilidad de una interpretación conforme a Constitución de la disposición impugnada.

Eso determinó la llamada crisis de la vía incidental en razón de una notable reducción de número de cuestiones planteadas por los jueces porque las mismas son resueltas en manera directa a través la interpretación de la ley en manera conforme a la Constitución en algunos casos también si el texto literal de la ley restringe los límites de la interpretación.

4. El nivel supranacional de los derechos: la relación entre el legislador y el juez como relación entre diferentes legisladores y diferentes jueces

La valorización del derecho jurisprudencial se deriva también de las relaciones que se instauran, con cada vez mayor importancia, entre los sistemas jurídicos nacionales y supranacionales, en particular en Europa el ordenamiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el ordenamiento de la Unión Europea.

El tema de la relación entre el legislador y el juez en la identificación y tutela de los derechos fundamentales se ha vuelto por tanto más compleja por la existencia, en el ámbito de los derechos fundamentales, de una pluralidad de legisladores y luego de Cartas, de diferente nivel (el Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, la Constitución, los Estatutos regionales), cuyo control corresponde a una pluralidad de jueces, cada uno con la tarea específica de la tutela de los derechos reconocidos en cada Carta (Tribunal Europeo de derechos Humanos, Corte de Justicia de la Unión europea, Tribunal Constitucional, jueces ordinarios).

Por lo tanto relación entre el legislador y el juez significa relación entre diferentes legisladores y diferentes jueces, en manera a menudo entrelazados.

En breve los caracteres más significativos de las dos experiencias mencionadas anteriormente, a saber, el del Convenio europeo de los derechos humanos y el de la Unión Europea, con impacto en la valorización del derecho jurisprudencial:

A partir del primero, el Convenio tiene como juez el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en los casos de presunta violación del Convenio puede ser activado segundo el principio de subsidiariedad con respecto a las garantías reconocidas por las autoridades nacionales.

Acerca de este tema, desde el año 2007 hemos asistido en Italia a un cambio de gran importancia, con reflexiones sobre la valorización del derecho jurisprudencial.

También para evitar que los tribunales ordinarios procediesen a una inaplicación de la ley considerada contraria al Convenio, al igual que lo que ocurre en caso de contraste de la ley con la legislación de la UE, el Tribunal Constitucional con dos pronunciaciones (nn. 348 y 349 de 2007), consideró que la nueva redacción del art. 117, párrafo 1 de la Constitución —que requiere al Estado y a las regiones, en el ejercicio de sus funciones legislativas, el respeto de las obligaciones internacionales— debe llevar a reconsiderar la posición del Convenio en nuestro ordenamiento jurídico.

En particular, a pesar de no llegar a reconocer al Convenio el valor de las mismas disposiciones constitucionales y, por tanto, de la posibilidad que la misma pueda utilizarse como parámetro de constitucionalidad, la Corte llega a los mismos resultados aplicando a ella la llamada teoría de la “norma interposta”, según la cual la violación de las disposiciones del Convenio por parte de una ley, sería indirectamente en conflicto con la Constitución, por la parte en que establece la obligación de la ley de respetar los tratados internacionales. Por lo tanto violación directa del Convenio, sino indirecta de la Constitución.

El aspecto que más nos interesa, como valorización del derecho jurisprudencial, es la referencia que hace el Tribunal Constitucional a la jurisprudencia de la Corte Europea, cuando afirma que una característica del Convenio es tener su propio juez, que tiene la tarea de interpretar el Convenio, que debe por lo tanto ser considerado como “derecho viviente” en la lectura proporcionada por el Tribunal de Estrasburgo.

Y este porque las obligaciones asumidas por el Estado italiano incluyen también la existencia de tal juez especial y el reconocimiento de su función interpretativa.

Más concretamente, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a seguir sobre todo la interpretación de la ley en conformidad con el Convenio, en el significado asignado por la doctrina del Tribunal Europeo.

El Convenio vive en la interpretación y segundo la interpretación del Tribunal de Estrasburgo.

Con referencia al ordenamiento de la Ue eso representa un ejemplo de ordenamiento determinado en gran parte sobre la base del derecho jurisprudencial y de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Momento esencial está representado por la prejudicialidad eurounitaria, es decir, la facultad de los jueces nacionales o la obligación (para los jueces de última instancia) de solicitar la intervención del Tribunal de Luxemburgo cuando se tienen dudas en relación al significado que debe atribuirse a la legislación de la UE.

El procedimiento prejudicial representa la colaboración entre los órganos jurisdiccionales nacionales (ordinarios y ahora constitucionales) y el Tribunal de Justicia, con una distribución teórica de las competencias que debe basarse en la distinción entre la actividad de interpretación del Derecho de la Ue, reconocido al Tribunal y de aplicación del Derecho eurounitario o nacional, interpretado a la luz del primero, reconocido más bien a los jueces nacionales.

En realidad, el sistema ha terminado por operar de manera muy diferente, en parte debido a la afirmación del principio de interpretación del derecho nacional de manera conforme con el derecho eurounitario. El juez común por lo tanto, en caso de duda sobre el sentido que debe darse a la normativa eurounitaria, debe solicitar la intervención del Tribunal de Justicia, y luego proceder, si es posible, a una interpretación del Derecho nacional conforme con el Derecho comunitario o, si no fuera posible, decidir el caso a través de la inaplicación de la ley nacional contraria al Derecho comunitario.

El reenvío prejudicial se ha convertido cada vez más en una herramienta no de interpretación sino de producción del derecho, y en algunos casos podemos llegar a preguntarnos si el juez nacional va a aplicar en la realidad, una ley nacional o una ley o reglamento de la Ue o una mezcla. La pregunta y la dificultad de dar una respuesta definitiva nacen de la dificultad de distinguir con un corte limpio el Derecho comunitario del Derecho nacional interpretado de acuerdo con el primero, así como la actividad de interpretación de la actividad de aplicación del derecho. Por tanto, un derecho siempre más jurisprudencial

PARTE II

1. Derecho político y derecho jurisprudencial. Los límites al poder creativo del juez: a) cuando un derecho fundamental está reconocido por la Constitución (derecho constitucional) y cuando se basa en una elección del legislador (derecho legal)

Es evidente por lo tanto hoy en día la existencia de dos formas de creación del derecho, es decir de un derecho político, fundado sobre el principio de representación y que se expresa a través de un acto dirigido a producir directamente derecho y a imponer una regla para el futuro y de un derecho jurisprudencial, que se expresa sin embargo a través de un acto dirigido a resolver una controversia sobre la base de las normas preexistentes y con el efecto indirecto de producción de normas.

La tutela de los derechos fundamentales en particular requiere una actividad de ponderación entre principios constitucionales que implica una actividad de interpretación de las fuentes.

La actividad de balance se encuentra en algunos casos ya establecida por el Constituyente como por ejemplo en el art. 21 de la Constitución italiana que establece que la libertad de pensamiento no puede ir contra de la moralidad (“buon costume”), ponderación que por lo tanto prevalece en todo caso.

La misma actividad de balance se lleva a cabo por el legislador en sus actividades de aplicación y ejecución de los principios constitucionales, como por ejemplo cuando el legislador debe decidir acerca de la disciplina del aborto, y se debe ponderar entre la vida de los no nacidos y la salud (también psicológica) de la mujer o la libertad de autoderminación en orden a la voluntariedad de la procreación consciente y responsable.La misma actividad se lleva a cabo, como es bien conocido, también por el Tribunal Constitucional, y en particular, en el control de constitucionalidad de la ley, sobre todo mediante el control de la razonabilidad de la misma.

Incluso el juez común, en el momento de decidir un caso, puede verse en la necesidad de proceder a la actividad de ponderación, esta vez no en abstracto con valor general, sino en concreto en un caso específico y con una eficacia limitada a este caso. De esta manera, y en esta medida, el Tribunal crea entonces derecho. La existencia de un derecho político junto a un derecho jurisprudencial y la evolución de las relaciones que he tratado describir, plantean la cuestión de cual es o debería ser la relación entre ellos. Así que podemos pensar que el mito de la ley del siglo XIX sea ahora reemplazado por el derecho jurisprudencial.

Claramente no es así, ya que el estado social constitucional necesita de ambos, en necesaria concurrencia. Este requiere, sin embargo, que nos preguntamos cuáles son entonces los límites de la actividad de los jueces creadora de derecho y cuál es su legitimación en nuestro sistema constitucional.

Con respecto a este fenómeno y a la posibilidad de que un tribunal no sólo vaya a aplicar, sino también a crear derecho, algunos han hablado de imperialismo judicial y de estado jurisdiccional, por la supuesta violación del principio de separación de poderes. En realidad dada la posibilidad de que los jueces creen derecho, podemos preguntarnos si el juez puede colocarse en el mismo plano del legislador.

¿El juez es entonces un legislador? Claro que no.

Por lo tanto el problema es, como dije, determinar cuáles son los “límites” y cuál es la “legitimación” de la actividad del juez “creadora” de derecho. Con respecto a “los límites”, acerca la posición del juez (constitucional u ordinario) frente a la petición de la tutela de un derecho, surge la necesidad de una primera distinción entre: a) cuando un derecho fundamental está reconocido por la Constitución y b) cuando se basa en una elección del legislador, frente a disposiciones constitucionales que “permiten”, pero no “imponen”, el reconocimiento de un derecho.

En este segundo caso, se puede hablar de un derecho “legal” frente a los “derechos constitucionales”, porque la Constitución no reconoce ni prohíbe el derecho, sino solo lo permite. Aquí, su realización depende de la elección de la mayoría parlamentaria y los poderes interpretativos y creativos del juez son más reducidos porque el derecho existe solo si el legislador decide reconocerlo.

Como ejemplo de un “derecho legal” y un “derecho constitucional”, es decir, de la hipótesis de un derecho que se funda en la Constitución y de un derecho cuya existencia depende en cambio de una elección del legislador, cabe recordar la distinción que surge en la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional italiano y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos entre el derecho a una vida familiar o de pareja y el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo.

El Tribunal Europeo consideró que el artículo 12 CEDH no excluye, ni impone a los Estados de introducir una legislación nacional que reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que deja a los mismos la libertad para decidir sobre la base de la situación social y cultural del país, y dijo que las relaciones homosexuales no se configuran sólo como una “vida privada” sino también como una “vida familiar”, de la misma manera que la pareja heterosexual y que por tanto las diferencias de trato por motivos de orientación sexual pueden justificarse únicamente sobre la base de razones particularmente “impérieuses” (Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 24 de junio 2010 Schalk y Kopf v. Austria).

El Tribunal Constitucional italiano, mientras ha negado que el derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo tenga una base constitucional, consideró la unión homosexual (entendida como la convivencia estable entre dos personas del mismo sexo) como una formación social garantizada de lo artículo 2 de la Constitución, reconociendo a la misma “el derecho fundamental a vivir libremente una vida familiar, obteniendo —en el tiempo, en la forma y dentro de los límites establecidos por la ley— el reconocimiento jurídico de los derechos y deberes relacionados”.

En consecuencia, la Corte luego sostuvo posteriormente que “es posible que (…), en relación con casos particulares, hay la necesidad de un tratamiento uniforme de las parejas casadas y la de las parejas homosexuales, tratamiento que este Tribunal puede garantizar a través el control de razonabilidad de la ley” (sent. 138/2010).

El juez constitucional ha afirmado por tanto la necesidad de una intervención del legislador para establecer una disciplina general y orgánica, indicando los principios a los que el mismo deberá atenerse y a los que podrá referirse inmediatamente tanto el como el Trib. hasta que aquella intervención no tenga lugar.

Por tanto, es claro que el espacio que se reserva a la actividad interpretativa del juez es diferente en las dos situaciones (derecho a contraer matrimonio y el derecho a la vida familiar y de pareja).

Así al juez sólo en el segundo caso se le requiere evaluar cuando un tratamiento diferenciado de las parejas del mismo sexo y las parejas casadas constituye una discriminación prohibida por la Constitución o por el contrario queda justificado por la aplicación de los principios constitucionales.

En el primer caso (es decir cuando un derecho fundamental está reconocido en Constitución), es necesaria una segunda distinción para definir la posición del juez (constitucional u ordinario) frente a la ley: si existe o no una intervención del legislador. Así, ante la presencia de una ley, el juez puede dar una interpretación conforme, sin modificar el texto de la ley o, cuando no es posible, plantear una cuestión de constitucionalidad frente al Tribunal Constitucional.

En el segundo caso (carencia de intervención del legislador), es claro que el legislador no puede ser obligado a regular una determinada materia, y en efecto la omisión legislativa no puede ser, como tal, sancionada por parte del Tribunal Constitucional. La decisión del legislador de no intervenir puede representar una deliberada elección a través la cual el poder político muestra la voluntad de aceptar que la materia, al menos por el momento, sea regulada por el derecho jurisprudencial. En el caso de ausencia de normas específicas en este sentido, la Corte Constitucional, en varias ocasiones, instó al juez a buscar la solución y garantizar la tutela de los derechos fundamentales refiriéndose directamente a los principios constitucionales.

El Tribunal sostuvo que “le corresponde al juez, mediante el pleno ejercicio de las facultades de interpretación de la ley y del derecho, resolver, de conformidad con la Constitución, el problema de que la laguna normativa determina para el caso “ (sent. 11/1998) o que “dada la actual situación de carencia de regulación, corresponde al juez buscar en el sistema normativo general la interpretación apropiada para asegurar la tutela de los derechos fundamentales “(sent. 347/1998). La inercia del legislador no puede pero determinar una situación de “derechos reconocidos por la Constitución pero no protegidos por falta de una ley de ejecución”, porque este sería contrario al sentido mismo de la Constitución y del constitucionalismo, a través del cual hemos querido asegurar que ciertos derechos fundamentales estén excluidos de las decisiones discrecionales de la mayoría política.

Si se aceptara que la mayoría, con su inacción, pueda determinar la falta de tutela de un derecho fundamental, se anularía el efecto esperado con la introducción de las constituciones escritas y del constitucionalismo.

2. Tres casos: a) la fecundación heteróloga y el rechazo de paternidad; b) el del señor Giorgio Welby, enfermo dependiente totalmente de la alimentación artificial, pero persona consciente; c) el de la joven Eluana Englaro, persona en estado vegetativo no consciente durante muchos años

En este sentido, me gustaría mencionar tres casos diferentes, conocidos en Italia, que se relacionan con los temas ahora mismos expuestos. El primero (sub a) es el caso de la fecundación heteróloga (con el esperma de persona diferente del marido) y del rechazo de paternidad.

El Código Civil establece que el marido puede demostrar su incapacidad para procrear y por lo tanto no reconocer como suyo el hijo nacido de su esposa durante el matrimonio.

En nuestro caso práctico el marido dio su consentimiento a la inseminación; después pidió el rechazo de paternidad. De conformidad con el Código Civil, la sentencia habría tenido que ser favorable a la petición del marido y autorizar el desconocimiento, ya que no hay duda de que el niño no era suyo. El juez plantea la cuestión de constitucionalidad de la disposición del Código Civil en la parte en la que permite la denegación de la paternidad, incluso en el caso de la inseminación heteróloga, cuando el marido ha dado previamente su consentimiento para la inseminación de su esposa.

El Tribunal Constitucional pronunció una decisión desestimatoria siguiendo una interpretación de los artículos del código civil, en el sentido de que esos se aplican solo para el caso de adulterio y no de inseminación artificial. La interpretación, muy creadora en relación al texto, por lo tanto supera la carencia de intervención del legislador.

El segundo caso (sub b) es el del señor Giorgio Welby, enfermo dependiente totalmente de la alimentación artificial, pero persona consciente que decide suspender el tratamiento médico que lo mantiene vivo. El art. 32 de la Constitución italiana establece que ninguno puede ser sometido a tratamiento médico sin su consentimiento. El señor Welby había recurrido al juez ordinario, exigiendo el cese de la alimentación artificial, de conformidad con su derecho fundamental reconocido por el art. 32 de la Constitución.

El juez decidió que en este caso no existía una ley (la ley acerca el “accanimento terapeutico”) y por lo tanto el derecho no podría ser garantizado. En este caso la sentencia, según mi criterio, es contraria, por la razón anteriormente indicada, al significado y al valor de la constitucionalización de los derechos. La previsión en la Constitución de los derechos fundamentales sirve justo para evitar que la mayoría parlamentaria pueda limitar o modificar el contenido de estos derechos. Este efecto es posible solo a través la modificación de la Constitución, es decir a través de una mayoría más amplia. Por eso, la carencia de intervención no puede significar falta de tutela de los derechos.

El tercer caso (sub c) es el de la joven Eluana Englaro, persona en estado vegetativo no consciente durante muchos años, como resultado de un accidente automovilístico. El padre había pedido al tribunal interrumpir la alimentación artificial, como expresión de la voluntad de su hija. En ausencia de una ley sobre el testamento vital, se planteó la cuestión de si el padre podía dar su consentimiento en lugar de su hija inconsciente.

El Tribunal Supremo ha determinado las condiciones para suspender la alimentación forzada, estableciendo que este puede ocurrir en presencia de una situación médica que se califica como un coma irreversible y si el consentimiento se puede deducir a través declaraciones cuando el sujeto estaba consciente. El Poder Legislativo interpuso un conflicto entre poderes del Estado y dijo que el Tribunal Supremo invadió la competencia del legislador, porque había hecho no una sentencia, sino una ley. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso y dijo que el Supremo había decidido en orden a un caso concreto y con eficacia inter partes y que el legislador puede intervenir a través de una legislación general de la materia, motivo por el cual no había habido ninguna invasión de la competencia legislativa por parte del Tribunal.

El legislador aprobó un decreto ley para impedir la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo, pero el Jefe del Estado rechazó emanar el decreto ley por violación del principio de separación de los poderes, argumentando que el decreto había sido aprobado con el fin de evitar la ejecución de una sentencia de un juez, dictada para la tutela de un derecho fundamental.

3. La legitimación de la actividad interpretativa y creativa del juez en un estado constitucional y democrático

Al respecto surge una pregunta preliminar: ¿el poder judicial (magistratura) puede definirse como un poder del Estado? La respuesta a la pregunta depende de la noción de poder que se elija como fundamento de la misma.

Un primer sentido es de poder como expresión de dirección política, como bloque único, que se contrapone a otro poder (legislativo o ejecutivo) y como sujeto unitario que habla con una sola voz. En este sentido la magistratura no puede considerarse un poder del Estado, porque es a la inversa un sujeto de garantía y no de dirección política. Si al contrario definimos al poder como el órgano que realiza funciones constitucionales, entonces el poder judicial (la magistratura) puede considerarse poder del Estado.

Este significado fue aceptado por el Tribunal Constitucional italiano que ha considerado el poder judicial como legitimado a plantear conflicto contra los otros poderes del Estado y que por lo tanto ha hablado del mismo como de un “poder difuso”, sin vértice. Cada juez por lo tanto es poder del Estado. En efecto, la solución del juez se impone no como “verdad” y no como una elección de naturaleza política, sino porque dictada por una persona técnica y profesionalmente preparada que opera respetando las reglas procesales y en condiciones de independencia e imparcialidad. El fundamento, y por tanto la legitimación, del derecho político ésta, como es noto, en el principio representativo y de democracia indirecta, el derecho jurisprudencial en cambio se basa en el principio de legalidad constitucional y en el respecto de los límites puestos por el derecho procesal y no depende por lo tanto del consentimiento popular, sino al respecto de las reglas.

Por el juez, tal fundamento o legitimación deriva de las reglas clásicas del derecho procesal, es decir ne procedat iudex ex officio, la obligación de imparcialidad, la obligación de motivación y la obligación de decidir. Si bien el legislador tiene, de hecho, la libertad de decidir si se debe intervenir, cuándo intervenir y cómo intervenir y no puede ser obligado a hacerlo ni a motivar su elección, el juez, frente a un procedimiento concreto, está también obligado a decidir o, de otra manera, cometería el delito de “denegación de justicia” y está obligado a motivar en sentido jurídico sus conclusiones.

La democracia es expresión no solo del poder representativo, sino también garantía de los derechos fundamentales y limitación de los poderes públicos. En este, es decir garantizar el respeto de los derechos y limitar los poderes públicos, el fundamento de la legitimación de la actividad interpretativa, es decir jurisdiccional, es decir creativa del juez.

– III.3 –
Los niveles de tutela

– III.3.1 –
El nivel nacional: la relación entre la Corte
Constitucional y el juez común en el control
de constitucionalidad de la ley

SUMARIO: 1. Introducción. Los orígenes de la relación entre la Corte Constitucional y los jueces comunes: el modelo de justicia constitucional aprobado en Italia y la determinación de los cauces de acceso al control de las leyes.–2. La cuestión de inconstitucionalidad planteada a través de la vía incidental en los primeros años de actividad de la Corte y su incidencia en el desarrollo cultural y político de la magistratura, así como en su sensibilización a los nuevos valores constitucionales.–3. La relación entre la Corte y los jueces en los momentos más significativos de cincuenta años de jurisprudencia sobre el control de las leyes en vía incidental. A) La “fase ascendente”. Legitimación para plantear cuestiones de inconstitucionalidad: la noción de “juez” y de “juicio”.–4. Sigue: el juicio de relevancia y el de no manifiesta falta de fundamento realizado por el juez y su control por la Corte Constitucional. La autosuficiencia del auto de planteamiento de la cuestión.–5. B) La “fase descendente”: el seguimiento de las decisiones de la Corte por los jueces comunes. La eficacia de las sentencias desestimatorias, de las manipuladoras y de las llamadas decisiones aditivas de principio.–6. Sigue: la eficacia, frente a los jueces, de las sentencias interpretativas desestimatorias y de las interpretaciones sugeridas por la Corte Constitucional. El periodo de la “guerra entre las dos Cortes” y su superación a través de la referencia al “derecho viviente”.–7. Los años noventa y la invitación (luego obligación) al juez de seguir la llamada interpretación conforme. La posibilidad, para la Corte Constitucional, de imponer a los jueces comunes una lectura de la disposición no consentida por la letra de la ley.–8. Los años dos mil y la tutela multinivel (las relaciones con el Tribunal de Justicia de Luxemburgo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo).–9. El enlace entre la Corte y los jueces en el juicio incidental sobre las leyes: el nivel de tutela de los derechos fundamentales y la existencia de “zonas francas” en el control de constitucionalidad.–10. La hipótesis de la introducción de un recurso individual directo en Italia. La preocupación de una desestructuración del modelo actual y la hipótesis de un procedimiento especial para la tutela de los derechos constitucionales.

1. Introducción. Los orígenes de la relación entre la Corte Constitucional y los jueces comunes: el modelo de justicia constitucional aprobado en Italia y la determinación de los cauces de acceso al control de las leyes

La relación entre la Corte Constitucional y los jueces comunes tiene su fuente en los sucesivos desarrollos del modelo de justicia constitucional aprobado y, posteriormente, aplicado en Italia donde, como en otros países europeos, cuando se decidió introducir un sistema de control de constitucionalidad de las leyes, la elección que se tomó fue, como es sabido, la de un modelo concentrado. La diversa tradición sobre el valor de la ley y la relación entre las decisiones del poder político y las funciones reconocidas al poder judicial, aconsejaron instituir un órgano especial (la Corte Constitucional) totalmente separado de la judicatura y compuesto según criterios funcionales que garantizaran su particular sensibilidad, incluso “política”, considerada como necesaria para la delicada tarea que se le había asignado de controlar y poder declarar ilegítimo un acto aprobado por el órgano directamente representativo del cuerpo electoral. En cambio, no se consideró necesario reconocer de manera difusa este poder al juez común. Esto, básicamente, por tres razones:

1. El temor de que la confrontación entre una constitución muy innovadora y la legislación vigente, heredada por el régimen precedente, pudiera provocar una excesiva exposición de los jueces;

2. Una desconfianza general a la sensibilidad sobre los nuevos valores constitucionales por parte de los jueces formados con base en principios completamente diversos;

3. El temor de que la falta de carácter vinculante del precedente judicial (stare decisis) pudiera afectar al principio de seguridad jurídica, en caso de que una ley fuera considerada contraria a los principios constitucionales por unos jueces y no por otros.

Las discusiones de los constituyentes se centraron en los debates acerca de las dos maneras distintas de entender la actividad del futuro juez constitucional; la primera centrada en el carácter objetivo que el control de constitucionalidad debería tener, aspirando básicamente a la eliminación de las leyes inconstitucionales, y la segunda que veía a la Corte principalmente como garantía de los derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos por la Constitución, cuya tutela debe ser directa, y no el resultado indirecto de la eliminación de las leyes inconstitucionales. El reconocimiento a la Corte Constitucional de la función de garante de la constitucionalidad del ordenamiento y/o de guardián de los derechos fundamentales, habría requerido racionalmente la previsión de específicos cauces de acceso, dirigidos a conseguir especialmente una u otra de las mencionadas finalidades.

En Italia, el único cauce de acceso previsto resultó esencialmente el juicio en vía incidental. Este instrumento, como lo demuestran también las experiencias de otros países, tiende básicamente a someter al juez constitucional una ley en términos de su aplicación práctica y desde la perspectiva de lo que necesita el juez para resolver el juicio común (relevancia-prejudicialidad). Por lo tanto, al menos desde el punto de vista teórico, es más apto para lograr la función de tutela de los derechos fundamentales y no la función objetiva de control de constitucionalidad de las leyes.

En efecto, no se aprobó ninguna de las propuestas de establecer un recurso directo a favor de los ciudadanos (para que actuaran en nombre propio o como representantes de un interés calificado), de las minorías parlamentarias o de un fiscal de la Constitución, y la única hipótesis de recurso directo (del Estado contra leyes regionales y de las Regiones contra leyes del Estado) ha sido utilizada, tanto en su previsión constitucional y legal como en su aplicación práctica, casi exclusivamente como instrumento para regular los conflictos de competencia entre el Estado y las Regiones.

Así que si es cierto que se rechazó la hipótesis de asignar a los jueces directamente la función de controlar (de manera difusa) las leyes, también es innegable que, al ser la vía incidental el único cauce de acceso general y siendo necesaria siempre la decisión de un juez común, el papel que les fue asignado a los jueces resultó, más o menos deliberadamente, crucial y de fundamental importancia para el control de las leyes en Italia (modelo concentrado, pero con iniciativa difusa).

2. La cuestión de inconstitucionalidad planteada a través de la vía incidental en los primeros años de actividad de la Corte y su incidencia en el desarrollo cultural y político de la magistratura, así como en su sensibilización a los nuevos valores constitucionales

En este apartado nos dedicaremos al examen de las relaciones entre la Corte Constitucional y los jueces comunes en Italia, con referencia al control de constitucionalidad de las leyes planteado a través de la vía incidental, en razón de una experiencia de más de cincuenta años. Con esta finalidad, antes que nada debe destacarse que, una vez que la Corte Constitucional empezó a funcionar, la actitud de la Casación sobre la posibilidad de plantear frente a ésta cuestiones de inconstitucionalidad fue, en un primer momento, muy tímida. De hecho son muy pocas las cuestiones que ésta planteó.

Por el contrario, la parte más sensible de la magistratura, representada principalmente por los jueces más jóvenes, empezó gradualmente a ver en la cuestión de constitucionalidad una forma de librarse de la sujeción a la ley (cuando sospechaba de su inconstitucionalidad) y también de la interpretación que de ésta daba la Casación, favoreciendo así una especie de “alianza” entre la Corte Constitucional (interesada en que le fueran planteadas cuestiones de inconstitucionalidad y, en consecuencia, tener la oportunidad de actuar para lograr la constitucionalización del ordenamiento) y una parte de los jueces (la más sensible a la concreta realización de los valores constitucionales).

El papel asignado al juez de plantear ante la Corte una cuestión de inconstitucionalidad hizo que éste se pusiera inmediatamente en contacto con los nuevos valores constitucionales, favoreciendo su penetración en la sociedad. Esto inevitablemente tuvo influencia también en el poder de interpretación del juez y en la forma en que éste se ejercía, poniendo al juzgador en contacto con el pluralismo de los valores expresados en el texto constitucional y, por tanto, ampliando los poderes interpretativos y el carácter creativo de esta actividad. La asignación al juez común de esta función en el juicio sobre las leyes contribuyó de manera decisiva a la formación democrática y a la elevación cultural de los jueces, lo que reforzó su posición de independencia, tanto en las relaciones con los otros poderes del Estado, como dentro del mismo poder judicial.

3. La relación entre la Corte y los jueces en los momentos más significativos de cincuenta años de jurisprudencia sobre el control de las leyes en vía incidental. A) La “fase ascendente”. Legitimación para plantear cuestiones de inconstitucionalidad: la noción de “juez” y de “juicio”

Al recordar y subrayar los que considero han sido los momentos más significativos de la relación que se estableció entre la Corte Constitucional y los jueces comunes, puede ser útil subdividir los mismos en dos grupos, según se refieran a la que podríamos llamar:

la “fase ascendente” de la cuestión de inconstitucionalidad (del juez a la Corte), que comprende los aspectos relativos a la legitimación de la autoridad judicial para plantear las excepciones de inconstitucionalidad, es decir, la determinación, por parte de la jurisprudencia constitucional, de la noción de “juez” y de “juicio”, en el ámbito de la cual la excepción puede ser elevada, así como los poderes del juez para decidir si interpone o no la cuestión (de oficio o a instancia de parte); o

la “fase descendente” (de la Corte al juez), es decir, el seguimiento de las decisiones pronunciadas por la Corte y la eficacia que se reconoce a éstas por parte de los jueces.

Con relación a la primera fase, en sus primeros quince años de actividad la Corte realizó, con el consenso casi unánime de la doctrina, una lectura amplia y extensiva de los términos “juez” y “juicio”. Esto con la finalidad de ampliar el acceso a la justicia constitucional y poder decidir un mayor número de cuestiones de inconstitucionalidad, persiguiendo el interés público a través de la certeza del derecho y la actuación de la Constitución, con la eliminación de las leyes contrarias a la misma. En los años siguientes, siempre en lo que se refiere a cuestiones interpuestas por sujetos que son parte del poder judicial, asistimos a una clara y neta inversión de tendencia en sentido restrictivo.

Los casos en que se niega al “juez” la legitimación para interponer una cuestión frente a la Corte, se hacen más numerosos y ésta introduce un límite (nuevo en su jurisprudencia) a la posibilidad de elevar cuestiones de inconstitucionalidad. Este límite es el carácter jurisdiccional y no administrativo de las funciones de la autoridad judicial que interpone la cuestión, llegando a la declaración de inadmisibilidad de cuestiones interpuestas por un juez en el ámbito de un procedimiento de carácter administrativo y no jurisdiccional.

La Corte Constitucional sólo en pocas ocasiones, en el ámbito del juicio de constitucionalidad, ha considerado utilizar una noción “funcional” y “substancial” de “juez” y “juicio”, considerando suficiente para estos fines la subsistencia del ejercicio de funciones de juzgador para la objetiva aplicación de la ley, por parte de sujetos incluso ajenos a la organización jurisdiccional, y que se encuentran en una posición super partes.

De hecho hasta el momento esto ha sucedido sólo en pocas ocasiones, la primera de las cuales tiene que ver con la legitimación de la misma Corte Constitucional como juez a quo, mientras que las otras se han presentado con relación a la legitimación de la sección disciplinaria del “CSM” (Consejo Superior de la Magistratura), así como en lo que se refiere a la Corte de Cuentas en el ejercicio de sus función como órgano de control, respecto a la cual la legitimación ha sido reconocida solamente para cuestiones relativas a la cobertura financiera de las leyes de egresos. La ocasión más reciente es la relativa a la legitimación de los árbitros para interponer cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del arbitraje ritual. La Corte, al pronunciarse al respecto, ha considerado que “en una organización constitucional en que está prohibido a todos los jueces tanto la desaplicación de la ley como la definición de un juicio aplicando leyes de cuya constitucionalidad se duda, también los árbitros, cuyo juicio es potencialmente fungible con el de los órganos judiciales, deben utilizar el sistema de control incidental de constitucionalidad de las leyes”.

Por otro lado, la Corte Constitucional ha excluido que el fiscal pueda ser equiparado al juez para la interposición de la cuestión de inconstitucionalidad, porque éste tiene una configuración propia y distinta en el ordenamiento y tiene el poder de ejercer la acción penal pero no de emitir provisiones decisorias, por lo que no puede sustituir a la autoridad jurisdiccional y, en consecuencia, no está legitimado para promover un juicio de legitimidad constitucional.

Finalmente, en lo que se refiere a la noción de “juicio”, éste se ha entendido siempre como un procedimiento de carácter jurisdiccional, excluyendo en consecuencia la posibilidad de que un juez pueda interponer cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito de procedimientos de carácter administrativo, como por ejemplo los relativos a la autorización para la abstención de un juez, los de concesión del permiso para la expulsión de extranjeros y los que se refieren a la liquidación de la compensación por los servicios prestados a los jueces populares o los relacionados con el nombramiento de sujetos fuera de la administración para que presidan, por rotación, el colegio arbitral disciplinario para los empleados de la municipalidad que lo requiera.

Es necesario acotar que es reciente que el legislador ha reconocido expresamente la legitimidad para interponer cuestiones de inconstitucionalidad al Consejo de Estado cuando emite un dictamen en el ámbito del recurso extraordinario al Presidente de la República, todo ello mediante el artículo 69 de la Ley N° 69 promulgada el 18 de junio de 2009. Esta hipótesis ha sido expresamente rechazada hace algunos años por la Corte debido a la naturaleza administrativa y no jurisdiccional del procedimiento. Si bien es cierto que el legislador quiso cambiar la regulación de este recurso extraordinario al dotarlo de características más jurisdiccionales, no se puede dejar de lado que se trata del primer caso en que el legislador interpreta directamente la noción de “juez” indicando —o imponiendo— que es un sujeto legitimado para plantear cuestiones de inconstitucionalidad.

4. El juicio de relevancia y el de no manifiesta falta de fundamento realizado por el juez y su control por la Corte Constitucional. La autosuficiencia del auto de planteamiento de la cuestión

Siempre con relación a la “fase ascendente”, en lo que se refiere a los poderes del juez a quo, la ley (artículo 23, apartados 1°, 2° y 3° de la ley número 87 del 11 de marzo de 1953) prevé que el juez, a instancia expresa de una de las partes del juicio o de oficio, debe elevar cuestión de legitimidad constitucional cuando dude que determinada disposición de ley puede ser contraria a la Constitución, teniendo la facultad de no hacerlo sólo cuando, en el caso de la interposición a instancia de parte, considere la excepción propuesta absolutamente carente de fundamento; esto quiere decir que la excepción, para plantearse, no debe considerarse manifiestamente infundada. Además de esta condición, la ley señala que la duda de constitucionalidad debe referirse a una disposición que el juez considere necesaria e indispensable para decidir el juicio (o una parte del mismo) que se sigue frente a él (concepto de “relevancia” de la cuestión de inconstitucionalidad).

Sobre la relación entre la Corte Constitucional y los jueces comunes en lo que se refiere al juicio de relevancia, la primera, a pesar de las posiciones contrarias expresadas por casi toda la doctrina y aún reconociendo formalmente que el juicio sobre la relevancia corresponde al juez, ha siempre ejercido, y continúa haciéndolo, un control sobre el juicio realizado por la autoridad judicial, aunque definiéndolo como un control “externo” y limitado al carácter admisible de la motivación, que puede ser censurada sólo si es manifiestamente arbitraria, si tiene un vicio lógico o es contradictoria, así como en los casos en que no sea unívoca o no permita la verificación del necesario nexo de instrumentalidad.

Al asumir la Corte la tarea de determinar la relevancia, un secto r de la doctrina ha manifestado su rechazo debido a que la disposición impugnada no esaplicable en el juicio principal, y el juez del proceso, por el contrario, ha sostenido que dicha disposición era indispensable al momento de resolver. El acto con el cual el juez se pone en contacto directo con la Corte Constitucional es el auto de planteamiento de la cuestión, en el cual la autoridad judicial debe motivar su juicio positivo sobre la relevancia y la no manifiesta falta de fundamentación y debe indicar los términos de la cuestión, es decir, las normas de ley que se impugnan y los parámetros constitucionales que se consideran violados. Además, examina siempre con mayor atención la existencia de todos los requisitos necesarios para la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad (algo que en ocasiones ha parecido pedantería), solicitando al juez una completa y exhaustiva motivación sobre su subsistencia, con la finalidad de tener la posibilidad de ejercer su control sobre la efectiva relevancia de la cuestión y de delimitar los términos de la misma. De hecho, especialmente desde la mitad de los años ochenta, son muchas las cuestiones declaradas inadmisibles o manifiestamente inadmisibles por falta o insuficiente motivación sobre la relevancia y/o la no manifiesta falta de fundamentación. Todo esto se expresa por medio de la referencia al llamado principio de “autosuficiencia” del auto de planteamiento, en el sentido de que todos los elementos requeridos para la admisibilidad de la cuestión deben resultar solamente de la providencia de reenvío a la Corte y no pueden derivar de los otros actos del juicio a quo.

Entre los defectos que, con mayor frecuencia, la Corte Constitucional ha reprochado al juez y ha ameritado una sanción declaración de inadmisibilidad (simple o manifiesta) de la cuestión interpuesta, pueden mencionarse: a) la motivación del auto de planteamiento; b) la inexacta determinación del objeto de la cuestión o de los parámetros constitucionales, y c) el uso inapropiado de la excepción de inconstitucionalidad, como por ejemplo cuando se propone con la intención de recibir una confirmación por parte de la Corte sobre una propia hipótesis interpretativa de la ley impugnada.

5. La “fase descendente”: el seguimiento de las decisiones de la Corte por los jueces comunes. La eficacia de las sentencias desestimatorias, de las manipuladoras y de las llamadas decisiones aditivas de principio

En lo que concierne a la llamada “fase descendente”, es oportuno subrayar que las relaciones entre la Corte Constitucional y los jueces comunes no se concentran sólo en la fase de deliberación y en la eventual ordenanza de remisión de la cuestión de constitucionalidad, dado que, considerada la naturaleza prejudicial del auto, el primer destinatario de la decisión de constitucionalidad sobre el incidente es precisamente el juez a quo. Por ello el interés en examinar también las relaciones que se establecen entre los dos sujetos en lo que tiene que ver con el seguimiento de la decisión de la Corte por parte de la autoridad judicial, es decir, con la eficacia de la misma.

En lo que se refiere a este punto, no me ocuparé de las decisiones procesales, y haré referencia solamente a aquellas que recaen en el fondo del asunto (sean estimatorias o desestimatorias). En cuanto a las decisiones desestimatorias, es constante la jurisprudencia constitucional en el sentido de que éstas, aun cuando no excluyen que otros jueces o el mismo juez en otros juicios eleve la misma cuestión, sí prohíben al juez remitente hacer esto en el mismo juicio que dio lugar a la sentencia que declara no fundamentada la cuestión, ya que esto redundaría en la impugnación de una sentencia de la Corte que violaría el párrafo tercero del artículo 137 constitucional. En cambio, en lo que se refiere a las decisiones estimatorias, un tipo particular de pronunciamiento está representado por las decisiones denominadas “manipulativas”. Este término indica que con estas decisiones la Corte lleva a cabo la modificación e integración de las disposiciones que examina, de manera que éstas salen del juicio constitucional con un significado y un contenido diferentes al que tenían originalmente. En algunas remotas ocasiones, estas decisiones han suscitado resistencia por parte de los jueces, que reconocían la eficacia y la fuerza vinculante de la parte ablativa de la sentencia de la Corte, pero se negaban a seguir la parte “reconstructiva”, considerándola como un ilícito exceso respecto a las funciones que la Constitución y la ley atribuyen a la Corte Constitucional. De cualquier forma, hoy en día puede considerarse pacífico el reconocimiento del valor que los jueces dan a este tipo de decisiones, ya que éstas son aplicadas de la misma manera que las provisiones normativas de los órganos políticos.

En lo que se refiere a la relación entre la Corte y los jueces comunes en el momento que sigue a las decisiones de la primera, vale la pena señalar también el uso de las llamadas sentencias aditivas de principio, que tienen como finalidad respetar la discrecionalidad del legislador, cuando su intervención se considere indispensable e insustituible, sin dejar de ejercer, en caso de inercia del Parlamento, la tarea de garantizar la legitimidad constitucional de las leyes. Por medio de estas decisiones, la Corte sigue la misma técnica de las sentencias manipulativas, con la diferencia que en este caso no se introduce una regla inmediatamente operante y aplicable, sino solamente un principio. Éste debe ser puesto en práctica a través de la intervención del legislador, pero estas sentencias pueden, dentro de ciertos límites, representar una referencia para el juez en la decisión de casos concretos.

6. La eficacia, frente a los jueces, de las sentencias interpretativas desestimatorias y de las interpretaciones sugeridas por la Corte Constitucional. El periodo de la “guerra entre las dos Cortes” y su superación a través de la referencia al “derecho viviente”

Merece una reflexión más profunda la relación entre la Corte y los jueces comunes que se ha realizado con respecto a la eficacia de las llamadas sentencias interpretativas y a la consecuente evolución de las mismas, con especial atención a la llamada interpretación conforme de la que hablaré enseguida. La premisa se halla en la fundamental elección, realizada por la Corte en sus primeros pronunciamientos, en el sentido de reconocerse la posibilidad de interpretar y de reinterpretar la disposición impugnada y de declarar la falta de fundamentación, a condición de que se siga una interpretación determinada. Así se supera la posible distinción entre el plano de la legalidad y el de la constitucionalidad (a la Corte corresponde la interpretación de la Constitución, a los jueces la de la ley) para “crearse” de hecho la tipología de las sentencias interpretativas desestimatorias.

De este modo se planteaba el problema relativo a las formas en que era posible reconocer la eficacia de las interpretaciones sugeridas por la Corte frente a los jueces comunes. Este problema llegará a una solución compartida en mayor medida con la tesis que prevé la obligación, para el juez que no compartiera la interpretación indicada, de plantear de nuevo la cuestión de inconstitucionalidad.

En una primera fase la Corte de casación sostuvo que no estaba obligada a seguir la interpretación de la ley indicada por la Corte Constitucional, produciendo una situación de conflicto que se recuerda como la “guerra entre las dos Cortes”. Esta situación será superada posteriormente por medio de la referencia y la valorización del “derecho viviente” por parte del juez constitucional, que se empeña en fundamentar el juicio de constitucionalidad en el significado atribuido por la jurisprudencia consolidada o predominante de la disposición impugnada y, por lo tanto, en buena medida por la jurisprudencia de la Corte de casación.

En caso de que pueda considerarse fundado un derecho viviente, el juez tendrá la posibilidad de elegir entre seguir una interpretación propia que se aparte del derecho viviente considerado inconstitucional o bien impugnar este último ante la Corte Constitucional que, al decidir el asunto, podrá estimar que el derecho viviente no es contrario a la Constitución (avalándolo) o bien declararlo inconstitucional, pero sin plantear interpretaciones alternativas propias. Estas últimas, por el contrario, serán posibles a falta de un derecho viviente o en caso de que el derecho viviente no pueda considerarse formado. De este modo la Corte, con sus propias interpretaciones, colabora con la formación del derecho viviente.

7. Los años noventa y la invitación (luego obligación) al juez de seguir la llamada interpretación conforme. La posibilidad, para la Corte Constitucional, de imponer a los jueces comunes una lectura de la disposición no consentida por la letra de la ley

Los años Noventa se caracterizan, gracias a la eliminación del trabajo acumulado, por un notable crecimiento del juicio constitucional, que se expresa también por medio de la invitación, siempre más urgente, dirigida a los jueces para que utilicen sus poderes interpretativos y, en la elección entre distintas lecturas posibles de una disposición, sigan aquella conforme a los principios constitucionales, evitando así plantear a la Corte una cuestión de inconstitucionalidad si la duda puede superarse por medio de una interpretación adecuadora. Esto con la convicción de que determinados resultados pueden conseguirse mejor a través de la actividad de interpretación del juez, limitada en sus efectos al asunto decidido, y no por medio de una declaración de inconstitucionalidad con efectos erga omnes.

Algo que ha favorecido la interpretación adecuadora es el ya conocido principio (afirmado por primera vez en la sentencia 356/1996) según el cual una ley debe declararse inconstitucional no porque puede interpretarse de manera inconstitucional, sino porque es imposible interpretarla de manera constitucional. La Corte, a partir de 1998, pide al juez, so pena de una declaración de inadmisibilidad manifiesta, demostrar que se buscó y privilegiaron las posibles hipótesis interpretativas que permitían adecuar la disposición de ley a los parámetros señalados en la duda de inconstitucionalidad.

En los últimos años, a pesar de que se ha desarrollado un derecho viviente de manera inequívoca, la Corte ha dado diversas interpretaciones propias mientras que, en otros casos, ha hecho invitaciones expresas a los jueces para seguir una interpretación conforme, incluso en presencia de un derecho viviente o de una orientación jurisprudencial unívoca, teniendo el juez “sólo la facultad y no la obligación de seguir la orientación jurisprudencial predominante”. En la relación entre el derecho viviente y la interpretación conforme, la Corte Constitucional ha demostrado que da prevalencia a la segunda, adquiriendo el primero el carácter de criterio residual.

Los pronunciamientos interpretativos desestimatorios han sido empleados en el último período en supuestos en que la actividad interpretativa parece, con respecto al texto normativo, más “creativa” o más “audaz”, ya que el significado indicado por la Corte no se desprende de manera evidente, ni siquiera cuando no parece ser contrario al propio texto. Este aspecto ha sido evidenciado particularmente por un vigoroso intercambio de afirmaciones entre la Corte Constitucional y la Corte de casación, tanto que se ha hablado de una “segunda guerra entre las Cortes”. Sustancialmente, la Casación afirmaba que no podía seguir la interpretación indicada por el juez constitucional, ya que ésta era contraria a la letra de la ley y pedía al Juez de las leyes una sentencia de ilegitimidad que permitiría al juez llegar al resultado indicado por ella.

La Corte Constitucional, en un primer momento, confirmó la posibilidad, para el juez, de superar las dudas de constitucionalidad a través de la interpretación conforme. Posteriormente, dado que la Casación continuaba sin considerarla posible, declaró la inconstitucionalidad de la norma derivada de la interpretación de la Casación, que podía ser definida ya como “derecho viviente”. El problema de la eficacia de las interpretaciones indicadas por la Corte Constitucional con sus sentencias no parece encontrar una solución válida en la atribución, establecida en la norma, de eficacia erga omnes a la sentencias interpretativas desestimatorias, ya que con ello se acabaría en buena medida con asignar al juez constitucional una suerte de poder de interpretación auténtica, ajeno al sistema constitucional italiano, y semejante al que corresponde al legislador. Tampoco parece practicable la solución de una imposición por vía jurisprudencial de la interpretación conforme, debido a la independencia que la Constitución garantiza a los jueces comunes y que podría dar lugar a una sucesión de indeseables e improductivos “dares y tomares” entre la Corte y la autoridad judicial, cuando ésta estime que no puede seguir la interpretación sugerida por la primera.

En lo que se refiere a la actividad de interpretación de la ley a la luz de la Constitución, no creo que se pueda (y tampoco que se deba, a la luz de los principios constitucionales) distinguir la posición del juez común respecto a la posición de la Corte Constitucional, dado que los dos deben interpretar ambos actos normativos, si bien con la obvia reserva al juez constitucional de la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley o de una interpretación determinada de la misma. Por lo tanto la solución hay que encontrarla en la búsqueda de colaboración entre la Corte Constitucional y la autoridad judicial en la actividad de interpretación conforme, en la que los dos sujetos se colocan en un nivel distinto —el juez más comprometido con el caso concreto, la Corte en el nivel más general de la constitucionalidad de la ley— y actuando con diferente autoridad. De esta manera, puede considerarse que ambos pueden actuar, al momento de llevar a cabo su labor interpretativa, con los mismos poderes y los mismos límites, con la particularidad de que sólo a uno de estos órganos (la Corte) corresponden, a través de las sentencias interpretativas desestimatorias, poderes de “creación” y “manipulación”, que, por el contrario, no tendría el juez según las reglas de la interpretación.

El éxito de la interpretación conforme sugerida por la Corte puede derivarse únicamente de la capacidad para generar consensos que ésta adquiere con argumentos racionales y persuasivos y no con base en la eficacia jurídica de éstos, lo que —como se ha dicho— atribuiría a la Corte una especie de poder de interpretación auténtica. En el supuesto en que la Corte no consiga convencer a los jueces, o bien, el texto normativo no permita determinadas lecturas que el juez constitucional estime constitucionalmente conformes, la Corte puede (o mejor dicho, debe) recurrir a la declaración de ilegitimidad constitucional y no a una sentencia interpretativa desestimatoria.

8. Los años dos mil y la tutela multinivel (las relaciones con el Tribunal de Justicia de Luxemburgo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo)

Hasta hace algunos años, el papel de la Corte Constitucional dependía de sus relaciones con los demás sujetos constitucionales y, por lo tanto, también con los jueces comunes, dentro de los límites del ordenamiento nacional. En cambio, después de la expansión y consolidación del ordenamiento comunitario y de un sistema multinivel de tutela de los derechos fundamentales, estos límites parecen muy estrechos y discordantes con el momento actual, caracterizado por conexiones inevitables entre la actuación de la Corte Constitucional y la de los Tribunales Europeos, en especial Tribunal Europeo de Justicia Luxemburgo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo.

En el caso de la Corte Constitucional italiana, es a partir de 1984 que adopta la posición de que en caso exista contradicción entre una norma nacional un reglamento comunitario, el juez puede inaplicar la ley nacional sin que sea necesario plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Después de esto, se creó una brecha en el sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, que tuvo como consecuencia un doble régimen y, en consecuencia, un sistema “mixto”, dependiendo de si el conflicto de los actos legislativos se da con la Constitución (control concentrado de la Corte Constitucional) o bien con el derecho comunitario (control difuso por los jueces comunes) (Celotto-Modugno).

En muchos sectores se ha señalado el consecuente peligro de un “aislamiento” de la Corte Constitucional respecto al segundo momento que se ha indicado, sobre todo en consideración de la posición que ésta ha tenido en lo que se refiere al caso de la “doble prejudicialidad” y a la propia legitimación para plantear ante el Tribunal Europeo de Justicia por cuestiones prejudiciales concernientes a la interpretación del derecho comunitario. La “doble prejudicialidad” expresa la situación en la cual el juez común considera que subsisten, contemporáneamente, la necesidad de investir prejudicialmente tanto a la Corte, por un problema de constitucionalidad, como al Tribunal de justicia, por un aspecto relativo a la interpretación del derecho comunitario. La Corte Constitucional ha considerado en este caso que la intervención del Tribunal Europeo debe preceder siempre, en cuanto a su vez es prejudicial, a la del juez constitucional.

Con respecto a la legitimidad del Tribunal, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 TCE, la Corte siempre había excluido la posibilidad de ser considerada como “órgano judicial” y, por lo tanto, de estar facultada para plantear una cuestión prejudicial; sin embargo, recientemente se dio un cambio en su jurisprudencia, muy apreciado por la doctrina, a través del cual la Corte ha reconocido su legitimidad para hacerlo, en razón del interés general de la aplicación uniforme del derecho comunitario. El reconocimiento de esta legitimidad se limitó a los juicios sobre las leyes, en cuanto éstos nacían de un recurso directo, mientras que para el juicio en vía incidental la facultad de investir al Tribunal de Luxemburgo en caso de una duda interpretativa sigue siendo del juez, que, como se ha dicho, debe intentar despejar esta duda antes de plantear la cuestión de inconstitucionalidad.

Podríamos preguntarnos si y hasta cuándo se conservará esta limitación al juicio en vía principal y si no se han dado ya las condiciones para su futura extensión al juicio en vía incidental. Pero esto excedería una exposición de la situación actual para proyectarse en abstractas previsiones futuras. De hecho, más recientemente, la Corte Constitucional ha planteado cuestiones prejudiciales frente al Tribunal de justicia también en el procedimiento de control de las leyes activado por la vía incidental (Corte cost. n. 207 de 2013 e n. 24 de 2017).

La relación entre el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Corte Constitucional, siempre se ha basado en que este último utiliza varios de los fallos del tribunal con propósitos interpretativos, teniendo siempre una actitud formalista sobre la posición de la Convención Europea de Derechos Humanos en el sistema de las fuentes, con relación al valor de ley ordinaria atribuido a la misma bajo el presupuesto de su introducción en el ordenamiento italiano a través de la ley 848/1955 y a pesar de que fuera claro para todos el contenido sustancialmente constitucional de la Convención. Esta posición ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, que no había dejado de subrayar la forma en que un comportamiento de este tipo conduciría inevitablemente a una actitud de clausura con respecto al Tribunal de Estrasburgo, impidiendo un eventual diálogo que podría ser muy provechoso para una mejor y más completa tutela de los derechos fundamentales, en gran parte homogéneos, presentes en las dos Cartas constitucionales. Asimismo, la Corte Constitucional procedió, recientemente, a un cambio o especificación de su jurisprudencia con las sentencias 348 y 349/07, valorando el “nuevo” artículo 117, primer párrafo de la Constitución, en la parte en que impone a la ley el respeto de los vínculos derivados de las obligaciones internacionales. Esto también con la intención explícita de enviar a los jueces un mensaje preciso, recordándoles que “el juez común no tiene el poder de inaplicar la norma legislativa ordinaria que se considera contraria a una norma de la Convención Europea de Derechos Humanos, porque la incompatibilidad entre las dos se presenta como una cuestión de legitimidad constitucional, por una violación eventual del artículo 117, primer párrafo, de la Constitución, que es competencia exclusiva del Juez de las leyes”. La violación de disposiciones de la CEDH determina, de hecho, una indirecta violación del primer párrafo del artículo 117 constitucional y debe por tanto ser denunciada frente a la Corte Constitucional por el juez común, el cual, al hacerlo, debe tener como base la interpretación de la disposición convencional derivada de la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo.

9. El enlace entre la Corte y los jueces en el juicio incidental sobre las leyes: el nivel de tutela de los derechos fundamentales y la existencia de “zonas francas” en el control de constitucionalidad

Para seguir con el examen de las relaciones entre la Corte Constitucional y los jueces después de más de cincuenta años de funcionamiento de la justicia constitucional en Italia, quisiera hacer algunas consideraciones sobre el grado de tutela reconocido en mi país a los derechos fundamentales; después del enlace que se ha dado entre los dos sujetos mencionados, haciendo también algunos apuntes sobre las propuestas que muchas veces, también en los últimos años, se han elaborado con el fin de introducir en el sistema italiano el recurso directo individual, según formas y modalidades muy parecidas a las que se encuentran en España con el “amparo constitucional”.

La experiencia en estos años sobre el control de las leyes, centrado en la vía incidental como el camino “normal” para el control, ha tenido a través del tiempo y continúa teniendo aún un juicio muy positivo en el pensamiento de la doctrina y de los juristas, pues a través de este control la Corte ha podido desarrollar de una manera apreciada unánimemente tanto la función de control de la constitucionalidad de las leyes, como la de tutela de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza. Una evaluación sobre la forma en que se ha llevado a cabo concretamente el control incidental de las leyes en Italia y sobre la naturaleza que ha asumido el modelo “viviente” de justicia constitucional, muestra sin duda alguna cómo es que la Corte ha asumido, en estrecha cooperación y correlación con el juez ordinario, siempre en mayor medida el rol de juez de los derechos y siempre menos el de juez de las normas. Además, ha evidenciado que no se puede desconocer que la efectiva consistencia y fisonomía de los derechos fundamentales, y de manera particular la determinación de los límites a los que los mismos están sujetos, es esencialmente consecuencia de la jurisprudencia constitucional, dado que el terreno en el que se ha desarrollado con mayor éxito la concreción de los valores constitucionales por parte de la Corte es el de los derechos.

Esta práctica se ha tornado una forma en que el instrumento incidental ha demostrado ser adecuado para la tutela concreta, en el plano jurídico, de los derechos fundamentales. De hecho, “si por cada derecho (sustancial) hay un juez y un juicio en el cual este derecho puede ser tutelado; si cualquier juez puede empezar en cualquier juicio el control de la Corte sobre una eventual limitación indebida a un derecho fundamental por parte de una ley, tanto del derecho sustancial como del procesal, se desprende que, desde un punto de vista lógico, el sistema de garantías de tales derechos no admite ni deja lagunas”. A pesar de ello, parece también innegable, en estos más de cincuenta años de experiencia, que el mecanismo del juicio incidental ha mostrado que existen leyes que difícilmente pueden ser “atacadas” y que dan lugar a “límites” o “zonas francas”, expresiones con las que se pretenden indicar situaciones e hipótesis en las que puede resultar más difícil, por diversas razones, llevar una determinada ley al examen de constitucionalidad frente a la Corte.

Las dificultades que se presentan para que una ley sea analizada por el control de constitucionalidad de la Corte derivan de diferentes razones: a) la naturaleza y el contenido del acto en cuestión (por ejemplo leyes constitucionales, tratados internacionales, fuentes comunitarias derivadas, leyes de organización, leyes de egresos); b) la particular eficacia en el tiempo de la fuente (por ejemplo leyes de carácter provisional, decretos-ley); c) la falta de un juez competente para conocer de la cuestión, debido a que se considera que en ella existen valores constitucionales superiores y que deben prevalecer (por ejemplo las leyes electorales para la Cámara y el Senado, para regular la facultad de juicio reservada a las Cámaras, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Constitución, la posición de terceros después de la aplicación de la inmunidad por las opiniones expresadas por los parlamentarios o por las personas que detentan los cuatro altos cargos del Estado en el ejercicio de sus funciones), y d) las condiciones y los límites previstos en las leyes o en la jurisprudencia constitucional para la instauración del juicio incidental sobre las leyes (como por ejemplo la relevancia, las decisiones discrecionales e indiscutibles del legislador, las situaciones patológicas o meramente de hecho).

10. La hipótesis de la introducción de un recurso individual directo en Italia. La preocupación de una desestructuración del modelo actual y la hipótesis de un procedimiento especial para la tutela de los derechos constitucionales

Con la finalidad de superar las “zonas francas” mencionadas anteriormente, muchas veces se ha invocado una ampliación de las posibilidades de acceso al juez constitucional y, en modo particular, como ya se ha dicho, la introducción de un recurso directo individual. Se vuelve así a voltear la mirada hacia las experiencias de otros sistemas de justicia constitucional, muchas veces similares al italiano, y en particular, al sistema de la verfassunbeschwerde alemana y al amparo español. Sobre estas experiencias me limito a mencionar la manera en que —aun cuando cada una tiene sus propias particularidades, especialmente en lo que se refiere al tipo de actos impugnables— en los dos casos se ha asistido a una evolución muy parecida.

Me refiero, en particular, a la gran cantidad de recursos interpuestos, que ha sofocado la actividad del juez constitucional y ha incidido también en el tempestivo cumplimiento de las demás funciones que tiene a su cargo, en la concentración de los recursos sobre la presunta violación de específicas disposiciones constitucionales (sobre todo el derecho de defensa y violaciones procesales); a la desproporción absoluta entre los recursos presentados y los que son realmente estudiados en el fondo, con una selección preventiva de admisibilidad que ha llevado a la exclusión de más del noventa por ciento de los recursos, y a la excesiva duración de los juicios.

Todo esto ha llevado en ambas experiencias a sucesivas modificaciones legislativas, que desgraciadamente no han resuelto el problema, tendientes a crear filtros siempre más estrechos y condiciones de admisibilidad —especialmente el necesario “significado jurídico-constitucional fundamental” del recurso en Alemania y la “manifiesta carencia de contenido constitucional” como causa de inadmisibilidad en España— que han implicado una modificación sustancial de los recursos, de naturaleza típicamente subjetiva, para convertirlos en un “instrumento al servicio de la tutela y del desarrollo del derecho constitucional”, atribuyéndoles un valor y una función típicamente objetivos. Se puede tener una prueba de tal evolución analizando la ley orgánica aprobada en España (ley número 6 del 24 de mayo de 2007, ) que modifica directamente la regulación del amparo, invirtiendo la carga de la prueba y dejando a cargo del recurrente la obligación de demostrar la admisibilidad del recurso, que se funda en tres criterios relativos a su especial relevancia constitucional y que deben justificar una decisión sobre el fondo del asunto por parte del Tribunal.

En particular, es posible afirmar que el amparo será admisible sólo cuando suponga la necesidad de una interpretación de la Constitución que no se pueda recabar de intervenciones precedentes del Tribunal Constitucional o se pida una modificación de la jurisprudencia constitucional, pues, en caso contrario, será el juez común el que deberá intervenir aplicando la interpretación ofrecida por la jurisprudencia constitucional. En consideración de esto se ha hablado de una “objetivación” del amparo constitucional español. El sistema italiano de acceso a través de la vía incidental y las experiencias señaladas en las que existe el recurso directo individual, a pesar de que parten de presupuestos diversos, llegan, en lo que se refiere a la tutela real de los derechos fundamentales del ciudadano, a un modo de operar muy similar.

En el juicio incidental, el control de la Corte, aun cuando tiene como objeto la conformidad de una ley a la Constitución, se ha llevado a cabo siempre en mayor medida mirando al caso concreto que debe resolverse y por lo tanto a las consecuencias prácticas de la aplicación de la ley impugnada. Al contrario, el recurso directo se ha usado como un medio capaz de garantizar sólo una ocasional y a menudo intempestiva tutela del recurrente, “acordada sobre todo, no tanto desde una perspectiva de tutela subjetiva como la gravedad de la lesión sufrida, sino principalmente bajo una óptica de tutela objetiva, como la mayor o menor idoneidad del caso, que constituye un ‘vehículo’ para la resolución de cuestiones de interés general”.

Una valoración sobre la posibilidad de reconocer hoy en día en Italia el derecho de los individuos para recurrir directamente a la Corte, no puede prescindir de una reflexión sobre los fines que se intentan perseguir con la introducción de un recurso de este tipo. Se debe determinar si lo que se quiere es superar las innegables “estrecheces” provocadas por el sistema incidental de las que hemos hablado antes, o bien si se quiere introducir una especie de cuarto grado de juicio que sirva principalmente para permitir que la Corte se pronuncie en última instancia sobre las sentencias de los jueces.

Por otra lado, el valor simbólico que el recurso directo asume por la toma de conciencia del significado y valor de los derechos fundamentales, así como el papel del mismo para conseguir una penetración y difusión a nivel social de los valores constitucionales, parece tener mayor importancia en el momento en que la Constitución entra en vigor, mientras parecen perder gran parte de su significado después de casi sesenta años de vigencia y cincuenta años de justicia constitucional, la cual, a nuestro parecer, ha contribuido ampliamente a la realización de los fines que se han mencionado. La innegable existencia de “estrecheces” y “límites” que el sistema de justicia constitucional italiano ha mostrado en estos más de cincuenta años en la tutela de los derechos fundamentales, así como la posibilidad, quizá más frecuente de lo que a primera vista pudiera parecer, de no encontrar un juez sensible a las dudas de constitucionalidad planteadas por las partes en un juicio, impone una reflexión sobre los posibles remedios e innovaciones que pueden concebirse con el fin de superar o reducir las zonas francas y las zonas de sombra que en estos años se han manifestado. Pienso que es posible afirmar que el sistema italiano actual, con base en la experiencia y en los resultados obtenidos, ha conseguido llegar a un buen nivel de tutela, por lo que parece necesario sólo pensar en algunas modificaciones, con la finalidad de mejorarlo, y no intentar cambios radicales en su estructura.

El sistema actual tiene como elemento central a los jueces ordinarios, verdaderos garantes de las situaciones objetivas y de los derechos constitucionales en Italia, por lo que un mejoramiento del mismo no puede dejar de lado, antes que nada, el reforzamiento de la autonomía, de la independencia y de la imparcialidad del juez, así como el empeño de garantizar una mayor eficiencia de la maquinaria judicial. En este sentido podemos pensar en un procedimiento especial, que pueda parecerse al amparo judicial español para la tutela de los derechos constitucionales, es decir, un procedimiento más rápido y ágil con el que pueda hacerse valer la violación a los mismos frente al juez común. A este último se le podría reconocer el poder de conceder una tutela cautelar inmediata que evitará que se produjeran daños irreparables. El juez, si se presentan los presupuestos, tendría la posibilidad de plantear ante la Corte Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad de la ley o del acto con fuerza de ley que se considere contrario al derecho constitucional invocado. Es posible pensar también en la ulterior posibilidad, para quien no ha encontrado en los diversos grados de juicio un juez dispuesto a plantear la cuestión, de recurrir directamente a la Corte Constitucional, o bien, podría ser prevista una obligación para el juez de última instancia de presentar frente a la Corte la cuestión de inconstitucionalidad que le han propuesto, atribuyéndole solamente el filtro de la relevancia, pero no el de la no manifiesta falta de fundamento.

Evidentemente, se trataría en estos casos de un recurso que tuviera como objeto no la sentencia del juez o la denuncia de una violación del derecho fundamental (lo que transformaría a la Corte en un juez de grado ulterior), sino el contraste entre una ley o acto con fuerza de ley y la Constitución. A través de la remisión de la cuestión de inconstitucionalidad a la Corte, ésta tendría la oportunidad de seguir con la línea emprendida en los últimos años de valorar las aportaciones del juez y, por tanto, de la colaboración con el mismo, reforzando el papel de la Corte Constitucional como sujeto que fija los principios generales y que, consecuentemente, decide la “política” de los derechos fundamentales y de sus límites, dejando a los jueces comunes la aplicación concreta de esos principios.

– III.3.2 –
El nivel nacional: la relación entre la Corte
Constitucional y el legislador en el control
de constitucionalidad de la ley

SUMARIO: 1. La relación entre la Corte Constitucional y el Poder Legislativo tras la supresión de las causas pendientes.– 2. La disciplina del control de leyes en Italia.– 3. El objeto del juicio de constitucionalidad: el control de las leyes constitucionales, de los reglamentos parlamentarios, de los decretos-leyes y de las omisiones del legislador.– 4. El parámetro del juicio constitucional: el control de la “razonabilidad” de las opciones del legislador y del vicio del “exceso de Poder Legislativo”.– 5. Los límites del control de constitucionalidad derivados del respeto a la discrecionalidad del legislador.– 6. Los nuevos instrumentos de decisión y su incidencia en las relaciones con el Poder Legislativo.– 6.1 Las amonestaciones y las invitaciones de la Corte para una intervención del Poder Legislativo.– 6.2 Las declaraciones de “inconstitucionalidad constatada, pero no declarada”, de “inadmisibilidad”, de “rechazo con constatación de inconstitucionalidad”, de “inadmisibilidad por exceso de fundamentación” y de “todavía constitucionalidad”.– 6.3 Las omisiones del legislador y las denominadas decisiones manipulativas (aditivas, sustitutivas).– 6.4 Las decisiones aditivas en materia penal y la incidencia financiera de las decisiones aditivas (el coste de las sentencias).– 7. La eficacia de las decisiones estimatorias y la modulación de los efectos en el tiempo.– 7.1 La reproducción por parte del legislador de leyes declaradas inconstitucionales.– 8. La relación entre la Corte Constitucional y la discrecionalidad del legislador en un nuevo tipo de decisión: las denominadas sentencias aditivas de principio.

El presente trabajo abordará la relación entre la Corte Costituzionale y el Poder Legislativo en Italia. Los datos prácticos tendrán un rol protagónico en el desarrollo del texto, con el fin de definir el modo en que esta relación ha venido configurándose realmente en mi país, especialmente en los últimos diez años.

1. La relación entre la Corte Constitucional y el Poder Legislativo tras la supresión de las causas pendientes

Uno de los elementos que en los últimos años ha marcado en varios sentidos la actividad y el papel de la Corte en el sistema constitucional italiano, y por tanto, también y sobre todo sus relaciones con el Poder Legislativo, ha sido la supresión, en los años 1987-1989, del atraso de las causas pendientes.

Gracias a dicha supresión, nuestra Corte Constitucional está en condiciones de decidir una cuestión de inconstitucionalidad elevada por un juez en el plazo de cinco a siete meses desde la fecha en que esta cuestión llega a la Cancillería de la Corte, en lugar de los tres a cinco años como sucedía en los años anteriores.

Por ello, es muy clara la influencia positiva que este resultado desempeña en la tutela de los derechos fundamentales del individuo y en su efectividad, y más si tenemos en cuenta que, por un lado, la excesiva duración del juicio podía cercenar el estímulo de la Corte para abordar una cierta cuestión, y por el otro, se arriesgaba a que la decisión de la misma llegara cuando ya no podía producir ningún efecto sobre la situación concreta que se suscitaba en el juicio a quo.

La eliminación del atraso y la consecuente drástica reducción del tiempo de decisión por la Corte Constitucional, con la posibilidad de intervenir inmediatamente después que una ley haya sido aprobada por el Parlamento, esto es “al abrigo de la política”, han provocado que se hable, con razón, de una nueva fase para la justicia constitucional y de un posible y diferente papel de la Corte en nuestro sistema constitucional.

Efectivamente, en un primer momento, la Corte era llamada a confrontar las disposiciones de las leyes fascistas inspiradas en principios muy diversos a los nuevos valores constitucionales, con lo cual resultaba bastante fácil la labor de “limpieza” iniciada y desarrollada por ésta.

La segunda fase se inicia cuando la Corte es llamada a enjuiciar la conformidad constitucional de las leyes del período republicano, aunque en la mayor parte de los casos ha examinado, sobre todo, a causa de la duración del juicio, leyes aprobadas por Parlamentos que ya no estaban en el ejercicio de sus funciones en el momento de la decisión o incluso leyes ya en vigor desde muchos años antes.

Después de la eliminación del retraso la Corte viene a decidir, como he señalado, inmediatamente después de la aprobación de la ley, cuando todavía no ha desaparecido el eco de los debates parlamentarios y no se ha creado aún una jurisprudencia por parte de los jueces ordinarios y, especialmente, por la Corte de Casación.

Por este motivo, creo que puede hablarse del comienzo de una tercera fase, en la que la Corte viene atraída con más fuerza a la esfera de las valoraciones políticas y necesita, consiguientemente, dotarse se instrumentos y técnicas decisorias capaces de garantizar su autonomía de juicio respecto de la expresada inmediatamente antes por el Parlamento y de fundamentar una legitimación propia en el sistema constitucional.

2. La disciplina del control de leyes en Italia

La disciplina del proceso constitucional está contenida esencialmente en pocas disposiciones constitucionales, los artículos 127 y 134-137, e integrada por las fuentes ordenadas y constituidas por las leyes constitucionales de 9 de febrero de 1948, núm. 1, aprobada por la misma Asamblea Constituyente en el período de prórroga y de 11 de marzo de 1953, núm. 1. Con estas normas se vino a desarrollar la reserva de ley constitucional establecida en el artículo 137.1 de la Constitución, en materia de “condiciones, formas y plazos para promover los procesos de legitimidad constitucional”. Igualmente, la reserva de ley ordinaria que la misma disposición establece en su apartado segundo en relación a “otras normas necesarias para la constitución y el funcionamiento de la Corte” ha sido desarrollada por ley de 11 de marzo de 1953, núm. 87.

La redacción literal de los primeros dos apartados del artículo 137 de la Constitución parece no dejar espacio a otras fuentes diferentes de las allí indicadas, sobre todo a partir de la utilización de la expresión “otras normas necesarias”, la cual se presentaría como una cláusula de cierre.

Por el contrario, la misma ley 87/1953 realiza una remisión a una fuente ulterior, de tipo reglamentario, al prever que “la Corte puede regular el ejercicio de sus funciones con un reglamento aprobado por la mayoría de sus miembros” (art. 14.1) y que, en relación al procedimiento, “pueden ser establecidas por la Corte normas integrativas en su reglamento” (art. 22.2). La Corte ha procedido a ello aprobando, en su sesión de 16 de marzo de 1956, las normas integrativas para los procesos ante la Corte Constitucional (N.I.) y posteriormente, el 22 de abril de 1958, el Reglamento General.

El control de constitucionalidad de las leyes en Italia puede ser ejercido mediante un recurso directo por parte del Estado en relación a una ley regional o por la Región contra una ley estatal u otra regional (el denominado proceso en vía principal o de acción); también por un auto de remisión por parte del juez en el curso de un proceso sustanciado ante él mismo (el denominado juicio incidental). Esta segunda modalidad ha sido la más practicada durante los más de cuarenta años de actividad de la Corte Constitucional. Es precisamente en relación a este proceso en vía incidental como la Corte ha ido construyendo su papel en el sistema constitucional italiano y donde se ha manifestado de forma concreta el problema de sus relaciones con el legislador.

En el proceso en vía principal, el Estado puede impugnar una ley regional, después de que ésta haya sido devuelta al Consejo Regional para volver a ser examinada y éste la haya aprobado nuevamente por mayoría absoluta. Este recurso estatal puede tener como objeto la denuncia por presunta violación de cualquier disposición constitucional y tiene un carácter preventivo (esto es, suspende la entrada en vigor de la ley regional). Igualmente, por esta vía directa, la región puede impugnar una ley estatal o de otra Región, pero en este caso, sólo si se considera que la misma invada su esfera de competencia determinada por la Constitución. En este supuesto, y al contrario de lo que sucede en el anterior, la impugnación regional tiene un carácter sucesivo y no impide, por tanto, la entrada en vigor de la ley estatal o regional impugnada.

En el proceso en vía incidental, la cuestión de legitimidad constitucional es remitida a la Corte por un juez ordinario en el ámbito de un proceso. La decisión puede ser adoptada de oficio por el propio juez o bien a instancia de una de las partes constituidas en el proceso, y está sometida al resultado positivo de dos presupuestos: que la excepción de constitucionalidad sea “relevante” y “no manifiestamente infundada”. La noción de “relevancia” equivale a la necesidad, por parte del juez, de aplicar aquella determinada disposición legislativa con el fin de concluir el juicio que se está desarrollando ante él y sirve, al mismo tiempo, para dar concreción a la excepción de constitucionalidad, evitándose, de esta manera, cuestiones abstractas o sólo teóricas. Con la “no manifiesta falta de fundamentación” se pretende que el juez desempeñe una labor de filtro para evitar, de este modo, que lleguen a la Corte Constitucional cuestiones absolutamente privadas de cualquier fundamento real; el juez deberá remitir a la Corte sólo las cuestiones por las que pueda plantearse una duda razonable de constitucionalidad.

En el caso de que el juez entienda que la excepción es “relevante” y “no carece manifiestamente de fundamento” emite un auto de remisión a través del cual suspende el juicio en curso, en espera del pronunciamiento de la Corte, y le remite todos los actos del proceso que se sustancia en su instancia.

La configuración como objeto del juicio constitucional de la validez de un acto como la ley, que representa y expresa al más alto nivel las opciones políticas operadas por los representantes del pueblo, comporta inevitablemente un colorido “político” del proceso debido al hecho de tener como interlocutor al Parlamento.

Las modalidades de inicio del proceso constitucional sobre las leyes y, en particular, la previsión de una fase que se desarrolla ante los juicios civiles, penales o administrativos en el curso de un juicio ordinario y el papel asignado al juez como “promotor” del proceso mismo confieren al juicio en sede constitucional una connotación y un carácter jurisdiccional que ha provocado una cierta ambigüedad, en muchas ocasiones señalada por la doctrina italiana, de este tipo de proceso.

La Corte Constitucional desempeña su actividad como un juez de las leyes moviéndose entre dos polos: el primero, representado en cierto modo, por el juez a quo; el segundo, en cambio, por el legislador. Cuando la Corte establece un diálogo más estrecho con la autoridad judicial y se muestra más sensible a los intereses expresados por la misma —que suelen coincidir con los intereses presentes en los procesos principales—, lo que se manifiesta es, esencialmente, el carácter jurisdiccional del proceso constitucional; mientras que cuando se muestra más atenta a las exigencias del legislador termina inevitablemente por aumentar y evidenciar el carácter político implícito en el proceso mismo.

La regulación del proceso constitucional, como ya se ha señalado, se ha producido en diversos períodos y en forma casi de aluvión. Incluso en ello puede verse la razón de una cierta naturaleza “híbrida” que lo caracteriza en cuanto que, en el momento en el que se llevaban a cabo ciertos trabajos que posteriormente se configurarían como fundamentales —como el carácter concentrado, la forma de elección de los magistrados de la Corte o la eficacia de sus sentencias—, se pensaba en un tipo de control de constitucionalidad diferente del que después fue efectivamente aprobado.

La disciplina de los procesos constitucionales, sobre todo lo referente a las repercusiones en la relación entre Corte y legislador, procede en buena parte también de la integración (en algunos casos, incluso la transformación) del dictado normativo, en muchos aspectos caracterizado por sus lagunas, operado a través de la jurisprudencia constitucional. Su aportación decisiva a la determinación de la regulación “viviente” del proceso constitucional se ha manifestado desde sus primeros años de funcionamiento. En este sentido, baste pensar en la fundamental toma de posición contenida en la primera sentencia (1/1956) sobre el control de las leyes anteriores a la entrada en vigor de la Constitución o la determinación del significado y del alcance de la “relevancia” y de la posibilidad por parte de la Corte de controlar el juicio desarrollado, a tal fin, por el juez a quo.

Siempre en relación con los presupuestos legitimadores para el inicio de un proceso en vía incidental sobre las leyes es digna de ser resaltada la gestión realizada por la Corte de las nociones de “juez” y de “juicio”, respecto de las cuales es posible concretar dos posibles períodos en la jurisprudencia constitucional. El primero (1956-1971) se caracteriza por una lectura amplia extensiva de los dos conceptos; y en el segundo (1971-1996) asistimos a una claro inversión de la tendencia en un sentido restrictivo que contrasta, de forma evidente, con alguna de las afirmaciones sostenidas por la Corte en el período precedente.

Igualmente importante es la aportación de la jurisprudencia a propósito del principio contradictorio en el proceso constitucional, con especial referencia a la posibilidad de comparecer terceras personas diferentes de las partes del juicio a quo y del presidente del Consejo de Ministros en el proceso constitucional.

Un ámbito en el que se ha manifestado más ampliamente la labor creativa de la jurisprudencia constitucional es el relativo a la tipología de las decisiones de la Corte. Concretamente, la previsión de restitución o reenvío de las actualizaciones al juez a quo tiene un origen exclusivamente jurisprudencial ya que, en efecto, no está previsto ni justificado en ninguna disposición, sino que es esencialmente producto de la jurisprudencia constitucional, la cual, por razones prácticas, ha casi “inventado” este tipo de decisión. Es igualmente importante la aportación jurisprudencial a la determinación de los caracteres de la declaración de ilegitimidad constitucional que sigue a los pronunciamientos de manifiesta falta de fundamento y de manifiesta inadmisibilidad de las decisiones de ilegitimidad sobrevenidas de las sentencias aditivas y “manipulativas” en general, y también en el último modelo de las sentencias denominadas aditivas de principio, a las que me referiré más específicamente a continuación.

También, en consideración con todo lo anterior, como veremos, las relaciones entre la Corte Constitucional italiana y el Poder Legislativo derivan más claramente del modo en que éstas se han ido efectivamente configurando que del mero dictado normativo en base al cual “el control de legitimidad de la Corte Constitucional sobre una ley o un acto con fuerza de ley excluye toda valoración de naturaleza política y cualquier control sobre el uso del poder discrecional del Parlamento” (art. 28 de la ley 87/1953).

3. El objeto del juicio de constitucionalidad: el control de las leyes constitucionales, de los reglamentos parlamentarios, de los decretos leyes y de las omisiones del legislador

En relación con el objeto del proceso de constitucionalidad y concretamente con referencia al Poder Legislativo, quisiera subrayar algunas afirmaciones de la Corte Constitucional italiana con respecto al control de las leyes constitucionales, de los reglamentos parlamentarios, de los decretos-leyes y de las omisiones del legislador.

Por lo que se refiere al control de las leyes formalmente constitucionales, la Corte (sentencia 1146/1988) ha tomado una clara posición sobre el problema, sosteniendo que la Constitución italiana contiene algunos principios supremos que no pueden ser eludidos o modificados en su contenido esencial, ni siquiera por leyes de revisión constitucional o por otras leyes constitucionales. Éstos son tanto los principios que la misma Constitución explícitamente prevé como límites absolutos al poder de revisión constitucional —así, la forma republicana— cuanto los principios que, aun no siendo expresamente mencionados entre aquellos no sometibles al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la esencia de los valores supremos sobre los cuales se fundamenta la propia Constitución italiana. Así, la Corte entiende que “no se puede, por tanto, negar que esta Corte sea competente para enjuiciar la conformidad de las leyes de revisión constitucional y de las otras leyes constitucionales, incluso en relación con los principios supremos del ordenamiento constitucional. Por otra parte, si no fuera así, se llegaría al absurdo de considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como defectuoso o no efectivo, precisamente en relación son sus normas de más valor”.

Sin embargo, la Corte hasta el momento ha excluido, aunque con una jurisprudencia no siempre lineal, la posibilidad de controlar los reglamentos parlamentarios, en cuanto interna corporis acta, a partir de una motivación fundamentada esencialmente en el papel que asume el Parlamento en el sistema constitucional italiano. A éste le es efectivamente reconocida, según la Corte Constitucional, una independencia garantizada en relación a cualquier otro poder, al ser expresión directa de la soberanía popular y directo partícipe de la misma. Por este motivo, “los reglamentos, en cuanto normas que desarrollan directamente la Constitución, gozan de una ‘peculiaridad y dimensión’ que impide el control, si no se quiere negar que la reserva constitucional de competencia reglamentaria se encuentra entre las garantías dispuestas por la Constitución para asegurar la independencia del órgano soberano frente a cualquier otro poder” (sentencias 154/1985; 444 y 445/1995 y 3719/1996).

En relación con el decreto-ley es útil recordar cómo, aun siendo pacífico su sometimiento al juicio de la Corte en cuanto actos con fuerza de ley, esto era hasta ahora un tarea de difícil realización, sobre todo a causa de la breve existencia del decreto como tal.

Efectivamente, una vez transcurridos los sesenta días indicados por el artículo 77 de la Constitución, el decreto, en caso de ser convertido, deviene ley del Estado o bien, en el supuesto de que ello no se realizara en los plazos previstos, decae con efecto retroactivo. Por ello, hasta ahora, difícilmente en esos sesenta días podía completarse el procedimiento que conlleva la elevación de una cuestión por el juez en el contexto de un juicio concreto para su examen y pronunciamiento definitivo de la Corte Constitucional.

La jurisprudencia constitucional hasta el año 1994 —éste incluido— era absolutamente constante en el sentido de que “impugnada la ley de conversión, pierden relevancia y no pueden encontrar entrada en el proceso de constitucionalidad las dudas de ilegitimidad deducidas en relación a los límites del poder del Gobierno en la adopción de los decretos-leyes” (últimamente, sentencia 263/1994). Incluso, en el caso en el que el decreto-ley, en el momento de comenzar el proceso, no hubiera sido convertido, la cuestión debió ser declarada manifiestamente inadmisible, ya que el decreto habría perdido su eficacia desde el inicio, resultando, por ello, la cuestión privada de su objeto.

En ambos aspectos, sin embargo, en la actualidad se ha registrado una interesante inversión de la tendencia por parte de la Corte Constitucional, ya sea en lo relativo a la posibilidad de la Corte de ejercer un control sobre la existencia de los presupuestos constitucionales de los “casos extraordinarios de urgencia y necesidad” (art. 77 Const.) ya sea, por lo que se refiera a la práctica de repetir los decretos-leyes decaídos, al control de constitucionalidad de los mismos.

Con la sentencia 29/1995 la Corte Constitucional se observa, en efecto, cómo la preexistencia de una situación de hecho que comporta la necesidad y la urgencia de utilizar el decreto-ley constituye un requisito de validez constitucional del mismo, “de tal modo que la eventual falta de este presupuesto se configura tanto como un vicio de legitimidad constitucional del decreto-ley, que se presume que ha sido adoptado fuera del ámbito de las posibilidades aplicativas que la Constitución prevé, como un vicio in procedendo de la misma ley de conversión, habiendo valorado esta última erróneamente, en este supuesto hipotético, la existencia de los presupuestos de validez que en realidad, son inexistentes y, por tanto, habiendo convertido en ley un acto que no podía ser legítimo objeto de conversión. Por ello, no existe ningún impedimento para que la Corte proceda al examen del decreto-ley y/o de la ley de conversión bajo la perspectiva del respeto a los requisitos de validez constitucional relativos a la existencia previa de los presupuestos de urgencia y necesidad, desde el momento que el correlativo análisis de las Cámaras, en sede de conversión, comporta una valoración del todo diversa y, precisamente, de tipo estrictamente político, ya fuera en relación al contenido de la decisión, ya fuera con referencia a los efectos de la misma”.

Sin embargo, el haber consentido a la Corte el controlar la ausencia de necesidad y urgencia, incluso después de la conversión del decreto-ley, no ha producido los efectos esperado, porque las leyes de conversión han sido pocas y se han formado “cadenas” de decretos no convertidos y presentados nuevamente con el mismo texto. El problema nuevo y diferente que se ha presentado ha sido, por tanto, el de la legitimidad constitucional del fenómeno de la repetición de decretos-leyes con el mismo e idéntico texto.

El pronunciamiento constitucional más importante en relación con la práctica de la repetición lo constituye la sentencia 84/1996, por la cual la Corte enuncia expresamente el efecto de “transferencia” de la duda de constitucionalidad del decreto impugnada, y al mismo tiempo decaído, al decreto en vigor —con el mismo texto que el anterior— en el momento del proceso constitucional. Efectivamente, la Corte afirma el principio según el cual la norma contenida en un acto con fuerza de ley, vigente en el momento en el que su existencia en el ordenamiento es relevante a los fines de un examen útil de la Corte, aunque no esté en vigor en el momento de su pronunciamiento, continúa siendo objeto del análisis solicitado a la Corte desde el momento en que aquella misma norma permanece todavía en el ordenamiento por ser reproducida literalmente (o incluso en su identidad de mandatos esenciales), por otra disposición sucesiva, y a la misma habrá de referirse la sentencia de la Corte.

La práctica de la repetición de los decretos ya decaídos ha sido declarada inconstitucional con la sentencia 360/1996 en cuanto que ésta, a juicio de la Corte, contrasta con la naturaleza provisional de los decretos-leyes, atenúa la sanción de la pérdida retroactiva de eficacia y, más en general, altera los caracteres mismos de nuestra forma de gobierno y termina por quebrar incluso la certeza del Derecho.

De tales premisas la Corte deriva, por tanto, la sanción de inconstitucionalidad del fenómeno de la repetición de los decretos-leyes decaídos, una sanción que no es, sin embargo, absoluta, en cuanto que el juez de la ley procede inmediatamente después a indicar expresamente dos condiciones cuya existencia hace que dicha repetición pueda ser considerada constitucionalmente legítima. a) Cuando el nuevo decreto resulte fundado sobre autónomos y nuevos (y siempre extraordinarios) motivos de necesidad y urgencia, especificando que los mismo no pueden ser reconducidos al solo hecho provocado por la falta de conversión del precedente decreto. b) Cuando el decreto sea caracterizado por contenidos normativos sustancialmente diversos.

Con referencia a las denominadas omisiones del legislador, el hecho de que la ley establezca que el objeto de una cuestión de constitucionalidad deba constituirlo una “disposición de ley” no ha impedido a la Corte Constitucional italiana controlar las omisiones legislativas, calificándolas como una norma de todos modos deducible del sistema. Granata, presidente de la Corte, en Informe anual sobre jurisprudencia constitucional del año 1996, refiriéndose a algunas decisiones (40, 47, 55, 78, 81, 199, 235, 255, 326 y 416/1996), ha sostenido que “el elemento determinante para reconocer la existencia de la norma negativa viene dado en muchos casos por la presencia de un modelo normativo general en el que el supuesto concreto deducido es irrazonablemente preterido y cuya inclusión representa, entonces, una opción constitucionalmente obligada”, como también ha dicho que “cuando el legislador, sobre una norma derogatoria, una vez reconocida la exigencia de una excepción respecto de la normativa más general, no puede eximirse de realizar integralmente la ratio sin pecar de irracional”.

Las omisiones o la inactividad del legislador han empujado frecuentemente a la Corte Constitucional a una labora de “suplencia” del Parlamento, criticada por algunos al considerarla excesiva respecto a las funciones atribuidas a la misma por la Constitución. Y ello se ha producido en particular a través de la utilización de algunos tipos de pronunciamientos denominados “manipulativos”, a cuyo examen me remito.

4. El parámetro del juicio constitucional: el control de la “razonabilidad” de las opciones del legislador y del vicio del “exceso de Poder Legislativo”

Por lo que respecta al parámetro constitucional, la particularidad del modo de obrar de la Corte Constitucional italiana, muy importante por sus relaciones con el Poder Legislativo, está representada por el examen de la denominada “razonabilidad” de las opciones realizadas por el legislador. A este propósito, se ha debatido extensamente acerca de la configuración de un vicio de “exceso de Poder Legislativo”, respecto del cual Mortati ponía de manifiesto que la expresión era particularmente tonta pero de ninguna manera diferente, en el contenido y en los efectos, de la de “razonabilidad”.

La Corte ha parecido acoger de forma expresa esta tesis en cuanto que ha afirmado que a fin de que “sea posible realizar un examen que directamente afecte a la oportunidad de las opciones sancionatorias realizadas por el legislador, es necesario que la elección legislativa contraste de modo manifiesto con el canon de la razonabilidad, es decir, que se revele en concreto como expresión de un uso distorsionado de la discrecionalidad, que alcance un principio de evidencia de comportarse a la medida de una figura, por así decirlo, sintomática de ‘exceso de poder’ y, por lo tanto, de desviación respecto de las atribuciones que el ordenamiento dispone para la función legislativa” (sentencia 313/1995).

La jurisprudencia constitucional muestra cómo el juicio de razonabilidad desarrollado por la Corte se ha convertido, sin duda, en la verdadera piedra angular de su actividad y cómo se han perdido casi las huellas de la referencia al artículo 3 de la Constitución y del consecuente juicio en clave comparativa entre dos posiciones diferentes.

La referencia al concepto de razonabilidad por parte de la Corte Constitucional viene siendo realizada, al menos, con dos diferentes significados, el primero de los cuales, en más estrecha relación con el artículo 3 de la Constitución, aparece como sinónimo de racionalidad, lógica, coherencia, congruencia. En este sentido, se pueden recordar aquellas decisiones en las que, al declarar la ilegitimidad constitucional de una disposición, la Corte se explica en términos de irracionalidad (sentencias 303/1986 y 73/1987) o de “no bastante razonabilidad” (sentencia 72/1987) o bien excluye el argumento del tertium comparationis porque las situaciones enfrentadas no podían entenderse como homogéneas, pero declara posteriormente la inconstitucionalidad de la disposición impugnada en cuanto que “carece de coherencia intrínseca” y es “contraria a los más elementales cánones de la equidad y de la lógica” (sentencia 145/1987). En el mismo orden de ideas aparece la sentencia que ha entendido que el legislador ha “excedido los límites de la razonabilidad”, definiendo como interpretativa una disciplina que tenía, por el contrario, una naturaleza innovadora y que se expresa en términos de “inequívoca irracionalidad” (sentencia 155/1990).

En tales hipótesis la Corte frecuentemente conecta el control de razonabilidad a la ratio legis, lo que le permite argumentar su juicio manteniéndose en los límites fijados por el ordenamiento, sin superponer sus propias opciones a las del legislador.

En un segundo significado, la Corte se ha referido a la razonabilidad con una acepción más cercana a balance, equilibrio, moderación. Éste es un concepto que ha venido a desarrollar un papel más importante en la jurisprudencia constitucional y hace referencia, sintéticamente, a aquellas hipótesis en las cuales la Corte debe decidir una cuestión en la que están implicados dos principios diferentes, ambos garantizados a nivel constitucional pero que, en el supuesto concreto, no pueden ser realizados conjuntamente.

Los ejemplos que a este propósito pueden ofrecerse son muchísimos; baste pensar en la necesidad de balance entre el secreto de Estado y la función jurisdiccional; entre la posibilidad de la mujer de interrumpir voluntariamente su embarazo y la tutela del concebido; entre la libertad de información y la tutela de la privacy; entre la prestación del servicio militar armado y el reconocimiento de la objeción de conciencia; y así indefinidamente.

Muchas cosas se han dicho y escrito en relación con la razonabilidad y frecuentemente muy diferentes entre sí, por si quisiéremos buscar un denominador común a cuantos se han ocupado de este tema, es la afirmación de los caracteres vagos e imprecisos de la noción de razonabilidad y de la dificultad para definirla.

A causa del carácter impreciso de sus rasgos, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la llamada a la razonabilidad de la ley en el proceso incidental —al igual de lo que podría decirse para el poder de “orientación y coordinación” en el proceso en vía principal, para el principio de “colaboración leal” en el conflicto entre órganos y para el requisito de “claridad, univocidad y homogeneidad” de la cuestión para la admisibilidad del referéndum abrogativo— se arriesga a parecer una especie de passe partout, a partir de la cual la Corte consigue mostrar en su actividad una continuidad de juicio que, en realidad, no existe, rellenando de cosas diversas un mismo recipiente que mantiene en cada caso el mismo nombre y que, entonces, se presta a ser utilizado ahora en un sentido y luego en otro totalmente opuesto.

Diferentes y muchas de ellas bastante más estudiadas y elaboradas han sido las tentativas de definir, por parte de la doctrina, la razonabilidad, incluso si, como se ha señalado, “el criterio de la razonabilidad, no obstante aparecer presente un poco por todas partes incluso cuando no está expresamente mencionado, no ha logrado, hasta el momento, producir una coherencia sistemática sino en una medida incomparablemente inferior a sus aptitudes reales” (Mezzanotte).

El tema de los límites que la Corte encuentra al controlar la discrecionalidad legislativa constituye una materia muy tratada por la doctrina. Las razones por las cuales la Corte recurre a un pronunciamiento de oportunidad (en el que entiende que la elección del legislador es o no razonable) o a una sentencia procesal (a partir de la cual se afirma que el juez a quo duda de una opción realizada por el legislador que entra en su poder discrecional y como tal no susceptible de control por aquélla) son ciertamente posible y configurables en un plano teórico, pero se vuelven siempre menos advertibles e individualizables sobre el práctico.

El análisis de la jurisprudencia constitucional conduce a experimentar un sentido de insatisfacción en cuanto que no se logran en cuanto que no se logran entender, frecuentemente, las razones en base a las cuales, en ciertos casos, se ha decidido sobre el fondo de una determinada cuestión, mientras que en otros, aparentemente muy similares, se llega, en cambio, a la conclusión diferente de adoptar un pronunciamiento procesal de inadmisibilidad.

Ello produce, inevitablemente, la sensación de una notable dosis de discrecionalidad en el obrar de la Corte, la cual decide en el fondo las cuestiones que entiende “maduras” para poder ser analizadas y resueltas, mientras que se alude a la incontrolable discrecionalidad del legislador cuando, en ese momento, no considere que sea oportuno afrontar las cuestiones a ella sometidas.

En algunas hipótesis, incluso, se podría pensar que el juez de las leyes, en el caso de tener que equilibrar diversos valores constitucionales confrontados en el supuesto concreto, se debe retirar cuando la “politicidad” de la cuestión es excesiva respecto a la “politicidad” de la Corte, declarando que estas opciones corresponden exclusivamente al legislador.

Para evitar lo anterior es necesario que los pronunciamientos a través de los cuales la Corte procede a realizar el balance entre los diferentes valores o intereses presentes en la Constitución, implicados contemporáneamente en el mismo supuesto pero no simultáneamente realizables, sean motivados de manera extensa y clara. Esto es, una motivación que ofrezca, de forma expresa, los criterios seguidos por la Corte con el fin de llegar a la conclusión de hacer prevalecer un cierto valor sobre otro y que ofrezca, además, la posible construcción de una escala de valores derivados de la jurisprudencia constitucional, de tal manera que pueda ser contrapuesta y tenida en cuenta como parámetro en el que confrontar la escala de valores emergentes de la opción realizada por el legislador.

Sin embargo, esta escala de valores no debería entenderse fijada de una vez por todas, sino abierta a las posibles innovaciones surgidas de la labor de la Corte a propósito de la modificación de la normativa, de la costumbre o de otros factores. Una diferente interpretación de los principios constitucionales y de los valores que éstos representan respecto a la que, hasta el momento, surgía de la jurisprudencia constitucional debería indicar, a partir de una motivación adecuada, las razones sobre las que se fundamenta.

Una motivación clara y exhaustiva permitiría a la Corte, por un lado, una mayor capacidad de intervención sin estar constreñida a retirarse por la excesiva “politicidad” de la cuestión, y, por el otro, garantizaría una mayor homogeneidad de juicio por parte de la misma y la posibilidad de un control de sus decisiones a través de la opinión pública en relación a la cual la Corte parecería responder de algún modo. También serviría de orientación a la actividad de equilibrio entre los diversos valores constitucionales que el Parlamento está llamado a desarrollar cuando se dispone a aprobar una ley.

La necesidad de que la Corte motive de forma clara y extensa sus propias decisiones en relación a las opiniones discrecionales del legislador viene a asumir un valor particular en el momento actual de la justicia constitucional, caracterizado, tras la supresión de los atrasos, por el hecho que la Corte está llamada a intervenir frecuentemente “al calor”, esto es, inmediatamente después que una ley haya sido aprobada por el Parlamento.

Cuando la Corte sea llamada a intervenir sobre cuestiones que tengan como objetivo leyes políticamente “candentes”, que han provocado un largo debate y el conflicto entre las diversas fuerzas políticas con el resultado de una elección, frecuentemente, de difíciles y laboriosas mediaciones, aumenta de forma indudable el riesgo de inhibirse —en el sentido ya señalado con anterioridad—.

La especificación y mayor puntualización de la técnica de la razonabilidad y la indicación de los espacios en los cuales ésta pueda ser ejercitada —a través de la predeterminación de una escala de valores, flexible y mutable, derivada de la jurisprudencia constitucional o bien de la proposición de precisos esquemas argumentativos— reclaman necesariamente prestar una particular atención a la parte de motivación de las decisiones.

5. Los límites del control de constitucionalidad derivados del respeto a la discrecionalidad del legislador

Como ya se ha señalado, el artículo 28 de la ley 87/1953 establece que el control sobre la ley excluye cualquier valoración de naturaleza política, lo que significa que es control de legitimidad y no de oportunidad, y excluye, igualmente, cualquier control de la Corte “sobre el uso del poder discrecional del Parlamento”.

El problema de los límites derivados del respeto a la discrecionalidad del legislador y, por tanto, de las decisiones de inadmisibilidad, ha sido comparado con el fenómeno de las political questions, esto es, de la negativa por parte del Tribunal Supremo estadounidense, en aplicación del principio de la separación de los poderes, a analizar ciertas cuestiones que se presentan especialmente delicadas desde una perspectiva política.

Aparte de otras posibles consideraciones, es necesario resaltar cómo la posición de la Corte Constitucional italiana es diferente a la del Tribunal estadounidense, en cuanto que la primera está obligada a pronunciar una decisión (no tiene, por tanto, la posibilidad de realizar una selección entre las cuestiones que se le han sometido) y está situada en una posición equidistante de todos los demás poderes del Estado, incluido el poder judicial, respecto del que es juez de eventuales conflictos. No obstante lo anterior, en los últimos años la Corte ha hecho uso de las decisiones de inadmisibilidad en una medida superior a la del Tribunal Supremo estadounidense, cuando en la cuestión que se le planteaba estaban implicadas opciones discrecionales del Parlamento. Este dato demuestra la necesidad de la Corte italiana de hacerse con nuevos y más dúctiles instrumentos decisorios que le permitan superar los problemas derivados de una declaración de inconstitucionalidad pura y simple. Pero sobre este este tema volveré en seguida.

El análisis de las decisiones pronunciadas por la Corte Constitucional en estos últimos años muestra un empleo de la decisión de inadmisibilidad (simple o manifiesta), que indica las posibles y diferentes relaciones que pueden establecerse entre la intervención de la Corte y el respeto a la discrecionalidad del legislador. Ésta es una gama bastante articulada y diversamente motivada que permite observar cómo, en el fondo, la Corte deja un apreciable margen de elección, fundamentado en la particularidad y especificidad del caso a decidir, entre resolver la cuestión con una decisión sobre el fondo o cerrar el proceso con un pronunciamiento de inadmisibilidad.

En una serie de decisiones, la Corte afirma no poder entrar en el fondo de la excepción de constitucionalidad en cuanto que las opciones que ésta comporta se deben entender relativas a la “política legislativa” o porque el juez le somete un problema de carácter político sobre el cual la Corte, en atención a sus poderes, no puede dar una adecuada respuesta con una decisión de inconstitucionalidad (sentencia 140/1993), ya que esto invadiría la discrecionalidad del legislador cuya labor se sustrae al control de legitimidad constitucional cuando no sea del todo arbitraria (sentencias 17, 24, 43, 52, 185, 186, 216, 226, 329, 392 y 467/1993; 71, 86, 140, 207, 265, 272, 310, 373, 406/1994 y 246/1995)

En otros supuestos, la Corte indica algunas materias que pueden entenderse reservadas al legislador más que otras cuando hagan referencia a aspectos que dejan abierta la posibilidad de diferentes soluciones. Así, por ejemplo, por lo que se refiere a la organización de la justicia, como ha afirmado expresamente con ocasión de la cuestión de constitucionalidad relativa a la promoción de oficio de los jueces ante los comisarios de los usos cívicos (sentencia 133/1993) o bien en aquella que planteaba la petición del juez de introducir en el sistema procesal un medio extraordinario de impugnación que, en presencia de determinadas condiciones, consintiera obviar las consecuencias de posibles errores contenidos en las decisiones de la Corte de Casación (sentencia 294/1995).

En un sentido similar se ha expresado la Corte a propósito de la elección de los criterios de determinación de la competencia por el territorio (auto 241/1993) o de la composición de los órganos de justicia de menores. En estos supuestos los jueces remitentes suscitaban, esencialmente, problema de “óptima” composición del órgano jurisdiccional o de “mejor” destino de los magistrados (autos 10 y 395/1994).

La Corte ha excluido, también, cuestiones dirigidas a ampliar el ámbito o el plazo de aplicación de la amnistía, entendiendo que tal intervención estaba vedada en la justicia constitucional y remitida, por tanto, a la exclusiva competencia del legislador (autos 452/1993 y 306/1994); o bien a introducir en el ordenamiento una nueva medida de seguridad (sentencias 334/1994; 271 y 282/1995).

Siguiendo, además, una línea jurisprudencial creada en los últimos años, la Corte adopta la decisión de inadmisibilidad en supuestos en los que la cuestión que se le somete por parte del juez ofrece para su resolución una pluralidad de posibles soluciones, ninguna de las cuales, sin embargo, resulta impuesta por la Constitución (sentencias 211, 247, 270, 286 y 431/1993; 82, 114, 119 y 308/1994; 222 y 253/1995). A modo de ejemplo, pueden recordarse las cuestiones de constitucionalidad relativas a la falta de previsión de una disposición que permita valorar a un juez la manifiesta inadmisibilidad o la manifiesta falta de fundamento de la cuestión propuesta, antes de que sea operante, por este motivo, la obligación de abstención, respecto de la cual la Corte ha entendido que el juez viene a solicitar una decisión aditiva que no se presenta en absoluto “a rime obbligate”90, siendo varias las hipótesis de regulación del mecanismo de valoración preventiva de la causa manifiestamente infundada dirigida a constituir un motivo de abstención o recusación del juez (sentencia 298/1993). También, sobre las formas de defensa del imputado en las que sean de aplicación medidas cautelares personales, respecto de las que la Corte precisa que la adecuación de los actuales instrumentos de defensa “comporta una elección entre una pluralidad de soluciones posibles que vienen a afectar los modos, las condiciones, los plazos y los efectos del instrumento a adoptar, además de la eventual graduación de la garantía en atención a la diversa incidencia de las medidas interdictivas concretas que se contemplan en la ley de enjuiciamiento criminal” (sentencia 5/1994).

Especialmente interesantes son aquellas decisiones a través de las cuales la Corte reclama, de forma expresa, la necesidad de realizar un balance entre dos o más valores que aun teniendo todos ellos un reconocimiento constitucional, en el supuesto concreto, no son susceptibles de ser realizados simultáneamente, por lo que resulta del todo necesaria una labor de contrapeso que debe entenderse reservada al Parlamento en cuanto órgano representativo y políticamente responsable. Sólo a este órgano le corresponde, efectivamente, realizar elecciones globales a través de una interpretación combinada de diversos elementos y valores que se presentan en una sociedad en continua evolución (sentencias 281 y 377/1994).

En particular y por lo que se refiere a la cuestión relativa a la legitimidad constitucional de la no aplicabilidad del principio de audiencia pública a los procesos en materia de responsabilidad disciplinaria de los periodistas, la Corte ha extendido que en estos juicios “pueden ser discutidos la misma dignidad humana y algunos aspectos de la vida personal del periodista, por lo que su aplicación no puede ser absoluta o incondicionada, sino que resulta necesario el contrapeso entre los diferentes intereses en juego; concretamente de aquellos que están en relación con el mismo periodista y de aquellos referidos a la garantía del control de la opinión pública sobre el desarrollo del proceso. El citado contrapeso y la correlativa definición de los eventuales límites son confiados a la discrecionalidad del legislador, al cual no puede sustituir la Corte Constitucional” (sentencia 253/1993).

En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte en el caso relativo al examen de la constitucionalidad de la legislación que impone la vacuna obligatoria contra la polio, la difteria y el tétanos. La Corte ha precisado que en este supuesto era necesario realizar un correcto contrapeso entre la tutela de la salud del individuo y la concurrente tutela de la salud de la colectividad, ambas constitucionalmente garantizadas, e individuar una compleja y articulada normativa de carácter técnico que, a la luz de los conocimientos científicos adquiridos, determinase, con la mayor precisión posible, las complicaciones que potencialmente pudieran derivarse de la vacunación y estableciese qué instrumentos idóneos de diagnóstico preventivo eran practicables en un planto de efectiva factibilidad (sentencia 258/1994).

Frente a una específica petición por parte del juez a quo de resolver la cuestión de constitucionalidad propuesta a través de una intervención aditiva que eliminase una futura situación de inconstitucionalidad, la Corte está acostumbrada a recurrir a la decisión de inadmisibilidad cuando se trata de materia penal, ya que ello excede claramente sus propios poderes por el obstáculo que supone el principio de legalidad previsto en el artículo 25.2 de la Constitución (sentencias 188, 193, 391 y 489/1993; 144 y 260/1994 y 298/1995). Concretamente, en virtud de este principio, se ha excluido la posibilidad de crear una nueva tipología penal como el hurto venatorio (sentencias 146 y 212/1993; 215/1994 y 25/1995), la incriminación de la conducta de aquellos que provocan la muerte de un animal de su propiedad (sentencia 411/1995) o incluso la posibilidad de hacer más gravosas las sanciones previstas por la ley para un determinado delito (auto 132/1995).

En relación con la petición de pronunciamientos aditivos en materias diferentes de la penal, el recurso a la declaración de inadmisibilidad está motivado poniendo un especial énfasis en cómo la aceptación de la cuestión de constitucionalidad determinaría una ordenación incoherente del sistema, por lo que es necesaria una intervención de racionalización global de la materia, dirigida a restablecer la legitimidad constitucional del tejido normativo y ello sólo compete al legislador (sentencias 57/1993, 442/1994 y 286/1995).

Así, en el caso de la cuestión de constitucionalidad relativa al reconocimiento en favor de las trabajadoras autónomas embarazadas el derecho a la indemnización por la ausencia anticipada del trabajo, la Corte pone de manifiesto cómo el problema no puede resolverse mediante una extensión, en vía aditiva, de normas previstas para supuestos diferentes, debiendo ser modulada la disciplina con el respeto a las particularidades propias de las trabajadoras autónomas. De esta manera, concluye que el “tipo de tutela adecuada a las características del trabajo diferente, las condiciones a las cuales se somete esta tutela, las modalidades de control, las consecuencias económicas, la graduación del proceso de igualdad de las formas de tutela y otros aspectos exigen una intervención articulada que, por su naturaleza, compromete la discrecionalidad del legislador con la eventual implicación de los organismos asistenciales y sindicales” (sentencia 182/1993). En el mismo sentido se ha pronunciado con referencia a la petición de una intervención susceptible de modificar el actual sistema de imposición de las rentas (auto 19/1993); y también en relación a la objetiva dificultad que encontraría una intervención aditiva de la Corte que proceda a una razonable graduación del sistema sancionador general para los supuestos de violación de las reglas inherentes a la presentación de la declaración de las rentas (sentencia 194/1995).

6. Los nuevos instrumentos de decisión y su incidencia en las relaciones con el Poder Legislativo

En el diseño normativo que se deriva de las disposiciones constitucionales y de la legislación ordinaria dedicada a la Corte Constitucional parecería deducirse una relación bastante lineal entre ésta y el legislador: a este último le competen las opciones políticas en la labor de actuación del dictado constitucional, mientras que la Corte tiene el deber de anular las leyes que sean contrarias a la Constitución. Este escenario —en el que se conseguiría la construcción kelseniana de un Tribunal Constitucional como legislador negativo, cerrado en la rígida alternativa entre la declaración de falta de fundamentación o la de inconstitucionalidad— no se ha conseguido, posteriormente, en la práctica. La Corte Constitucional ha elaborado toda una serie de instrumentos y de tipos de decisión adecuados para conseguir una posición mucho menos rígida frente a la cuestión de constitucionalidad que se le somete y, por tanto, frente a las opciones realizadas por el legislador.

Las razones que han llevado a la Corte a dotarse de nuevos y mayores instrumentos —en el sentido ya indicado— son diversas y pueden concretarse de forma esquemática y reducida en: el temor a crear vacíos normativos (horror vacui) o situaciones normativas con resultados peores de los que se deberían eliminar con la sentencia de inconstitucionalidad, sobre todo teniendo en cuenta la inercia del legislador; el respeto por el ámbito de discrecionalidad del legislador; la incidencia financiera de las decisiones (el coste de las sentencias).

La opción entre los diversos tipos de decisión o intervención por parte de la Corte Constitucional, analizados a continuación, depende frecuentemente de la especificidad del supuesto concreto o, como se ha afirmado (Crisafulli), de “motivos políticos” que tienen en cuenta las razones ya indicadas, además de, obviamente, aquella consistente en la defensa del papel y de la función que el ordenamiento constitucional otorga a la Corte en la defensa del mismo y de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

6.1 Las amonestaciones y las invitaciones de la Corte para una intervención del Poder Legislativo

El respeto por la discrecionalidad del legislador y la oportunidad de su intervención dirigida a regular una materia conducen, frecuentemente a nuestra Corte Constitucional a dar “avisos” o “amonestaciones” con el fin de que el Parlamento intervenga modificando o integrando la normativa de dudosa constitucionalidad.

El recurso a las advertencias se utiliza en los supuestos en los que la Corte entiende, por diversas razones, que no puede llegar a una decisión de inconstitucionalidad, aunque observa una importante disconformidad respecto a la actuación de los principios constitucionales. Por ello, el proceso se cierra con una decisión de falta de fundamento o de inadmisibilidad, pero conteniendo, en su motivación, una invitación al legislador para que éste intervenga regulando de forma diferente la materia y eliminando ciertas incongruencias presentes en la disciplina de la misma.

Las advertencias, según los casos, pueden ser específicas y puntuales, incluso con indicaciones de plazos más o menos breves o, también genéricas y flexibles.

En cada caso, la amenaza más o menos expresa que la Corte dirige al legislador es aquella de intervenir nuevamente en caso de inactividad de aquél, declarando, esta vez, inconstitucional la disposición impugnada y que por el momento ha sido “salvada”.

En los últimos años la Corte ha considerado oportuno, en varias ocasiones, dirigir expresamente una llamada al legislador en términos generales y, por tanto, bastante flexibles. Así se ha producido en los supuestos en los que la Corte ha apreciado la necesidad de solventar las interferencias entre el proceso abreviado y el oral (sentencia 129/1993), de mejorar la disciplina de las previsiones sancionadoras contenidas en la normativa sobre protección ambiental (sentencia 269/1993), de realizar una plena y positiva actuación de los valores constitucionales de imparcialidad y buen funcionamiento de la Administración pública (sentencia 333/1993), de una adecuada labor de reestructuración y coordinación del sedimentado conjunto de normas que regula la materia de la asistencia (sentencia 465/1993), de una mejor protección de la posición de las madres trabajadoras (sentencia 150/1994), de una intervención en materia de conflictos de competencia en el proceso penal (sentencia 198/1995)o para una reorganización de la materia de los alimentos, con especial atención a su armonización con los principios del derecho de la familia de 1975, “eliminando los obstáculos lamentables, teniendo en cuenta los otros ordenamientos europeos y considerando en cada caso los principios constitucionales sobre la libertad de los cónyuges y sobre las exigencia de aquel núcleo familiar que la Constitución ha querido claramente privilegiar” (sentencia 286/1995).

En otras ocasiones, sin embargo, la llamada de la Corte se realiza de una forma bastante más decidida, y se indica expresamente como “urgente”, “no necesariamente oportuna”, “no más reenviable” y “a efectuar cuanto antes”. Así, estos llamamientos de la Corte se han referido a la necesidad de separar todo lo posible el tratamiento penal del menor de la disciplina punitiva general (sentencia 140/1993), al régimen de ayudas a los terremotos en los centros habitados y desprovistos de instrumentos urbanísticos (sentencia 185/1993), a la racionalización del conjunto de las penas previstas para varios delitos militares conectados con la negativa de prestar el servicio militar (sentencia 343/1994), a la legislación en materia de inelegibilidad en las elecciones parlamentarias (sentencia 344/1994), a los supuestos de huelga de los abogados (sentencia 114/1994), a los riesgos derivados de la vacunación obligatoria por ley (sentencia 258/1994), a la composición del tribunal colegiado para los menores (auto 395/1994), al tratamiento sancionado en caso de falta o irregular declaración de las rentas (sentencia 194/1995), a la reforma del código militar (sentencia 188/1996), a fijar el plazo del recurso contra las medidas adoptadas por el juez de vigilancia en materia de permisos premio (sentencia 235/1996).

En un sucesivo aumento de casos se incluyen también aquellas decisiones a través de las cuales la Corte informa al legislador que si su inactividad se prolonga en el tiempo, en una ocasión posterior en que la Corte sea llamada a enjuiciar las mismas disposiciones declarará ciertamente su inconstitucionalidad. Así se ha manifestado, concretamente, en relación con los criterios de cálculo de las pensiones de los dirigentes de las empresas (sentencia 57/1993), con los encuadramientos en los sectores de la industria, del comercio y de la agricultura por la falta de previsión de un plazo racional para superar el régimen transitorio (sentencia 137/1994), y con la reforma del proceso abreviado en el proceso penal (sentencia 442/1994), con el tratamiento fiscal de la familia, respecto al cual la Corte ha manifestado que “el legislador no deberá consentir posteriormente (…) la prolongación de las mencionadas especulaciones perjudiciales para las familias de renta baja o numerosas” (sentencia 358/1995).

Frente a la inactividad del legislador la Corte ha llevado a cabo en varias ocasiones, efectivamente, lo amenazado, al “duplicar” la precedente decisión de falta de fundamento o de inadmisibilidad con un pronunciamiento de inconstitucionalidad. Así se ha producido en relación con las mencionadas sentencias 140/1993 y 114/1994, duplicadas con las sentencias 194/1994 y 171/1996, respectivamente. Y también con la sentencia 279/1987 en la que la Corte invitaba al legislador a prever la aplicabilidad de las sanciones sustitutivas para los delitos militares, duplicada, después de una inactividad del Parlamento de ocho años, por la sentencia 284/1995.

6.2 Las declaraciones de “inconstitucionalidad constatada, pero no declarada”, de “inadmisibilidad”, de “rechazo con constatación de inconstitucionalidad”, de “inadmisibilidad por exceso de fundamentación” y de “todavía constitucionalidad”

Por la constatación de que, a menudo, las advertencias dirigidas por la Corte al legislador —sobre cuya eficacia jurídica prescindimos en este trabajo— no obtienen los resultados esperados, a causa de la lentitud del Parlamento, el juez constitucional ha utilizado un instrumento que ponen en mayor evidencia la situación de contraste de la disciplina impugnada con la Constitución, como forma de presionar al legislador, con mayor vigor, para que intervenga poniendo remedio.

Me refiero a los supuestos en los cuales la Corte, aun concluyendo el proceso con una decisión de falta de fundamento o incluso meramente procesal de inadmisibilidad, reconoce explícitamente y afirma con extrema claridad que la normativa impugnada está en contraste con los principios constitucionales. En tales casos se habla expresamente de una situación de incompatibilidad entre las disposiciones impugnadas y los principios constitucionales, expresándose en el sentido de “inconstitucionalidad constatada”, “no conformidad a los principios constitucionales”, “situaciones que no están en sintonía con la Constitución”, “claras especulaciones”, “evidentes desarmonías” e “incongruencias y lagunas difícilmente justificables” (sentencias 247, 378 y 431/1993; 80, 97, 310, 377, 378; 408/1994 y 235/1996).

No obstante lo anterior, la disposición impugnada no es declarada inconstitucional por la invocación de la Corte de un límite a su intervención que consiste en el necesario respeto de la discrecionalidad del legislador. Por ello, la motivación está enteramente explicada en términos de inconstitucionalidad de la disposición impugnada, pero, a través de una obra de contrapeso entre los diferentes valores constitucionales en juego, la declaración de inconstitucionalidad es aplazada. En estos casos, la doctrina ha hablado de “inconstitucionalidad constatada, pero no declarada”, “de rechazo de inadmisibilidad, con constatación de inconstitucionalidad” o de “inadmisibilidad por exceso de fundamentación”.

En cambio, en otros supuestos, la Corte entiende que la ley impugnada es, en ese momento, conforme a la Constitución pero sólo en consideración al carácter temporal que tiene o se supone que tiene la disciplina impugnada. Por tanto, la Corte advierte al legislador que en el caso de que esta disciplina de temporal pase a ser permanente o no sea modificada en un cierto plazo, se convertirá en inconstitucional y la Corte lo habrá de declarar con un pronunciamiento de inconstitucionalidad (así, las sentencias 42 y 226/1993). Por este motivo, estos supuestos han sido calificados por la doctrina de “todavía constitucionalidad”.

A propósito de las decisiones indicadas, en Italia se han manifestado las particularidades y los problemas conectados a su introducción en nuestro sistema de control de constitucionalidad de las leyes en vía incidental y, por tanto, a los principales que califican al mismo.

Aunque la experiencia alemana demuestra que es posible que la individuación de nuevas técnicas de decisión y de diversos tipos de pronunciamientos provenga primero de la jurisprudencia constitucional y tenga una sucesiva acogida por parte del legislador, parece indudable que a partir del tipo de pronunciamiento en cuestión la Corte viene a descuidar casi completamente los intereses sustanciales presentes en el juicio a quo y a los sujetos que son titulares y que tienen la legitimación para personarse ante la Corte Constitucional.

Efectivamente, ésta, aun reconociendo que el juez ha actuado bien al remitirle la excepción de inconstitucionalidad en cuanto que las disposiciones impugnadas están en contraste con la Constitución, no declara la inconstitucionalidad, obligando de esta manera al juez a aplicar aquellas disposiciones en el juicio a quo y a las partes a ver resuelta su controversia según una disciplina inconstitucional.

A través de un pronunciamiento de incompatibilidad, la Corte Constitucional establece un diálogo con el legislador, que, efectivamente, representa “la otra cara de la moneda” de las sentencias aditivas. Con estas últimas, la Corte, verificado el contraste de las disposiciones impugnadas con la Constitución, no se limita como se ha visto a una acción de anulación, sino que procede a la manipulación de su contenido normativo; mientras que con las primeras, una vez constatado el contraste y no entiendo que pueda sustituirse al legislador, se retira evitando incluso declarar la inconstitucionalidad de la ley impugnada y remitiendo todo a una sucesiva intervención del Parlamento, bajo la amenaza de “duplicar” el pronunciamiento de falta de fundamento con otro, esta vez, de aceptación.

La eficacia real de este tipo de decisión depende claramente, por un lado, del acuerdo que se realice entre el juez de las leyes y el Parlamento, por el que se podría pensar en la formación de una convención constitucional, y, por el otro, de la rapidez con la que éste interviene para adecuar a los principios constitucionales la disciplina declarada “incompatible”.

6.3 Las omisiones del legislador y las denominadas decisiones manipulativas (aditivas, sustitutivas)

También como consecuencia de las omisiones del legislador, la Corte Constitucional ha recurrido a una tipología de decisiones a través de las cuales obtiene inmediatamente el resultado de adecuar el contenido de las disposiciones impugnadas a los principios constitucionales, integrándolo o modificándolo. Se habla en este caso de decisiones “manipulativas”, las cuales tienen precisamente la característica de ser autoaplicativas.

Este tipo de pronunciamiento ha creado, como puede imaginarse, importantes discusiones entre la doctrina e incluso ha originado resistencias por parte de los jueces. Se ha hablado, en este sentido, de “suplencia” de la Corte en relación con el Parlamento y de una función paralegislativa de la primera, poniendo de manifiesto el papel puramente negativo que se atribuye a la Corte que tendría la posibilidad de crear, a través de sus propias decisiones, un vacío normativo a llenar posteriormente por todos los operadores jurídicos o por la intervención del Parlamento.

Las decisiones manipulativas han planteado al problema de la legitimación de la Corte Constitucional para realizar intervenciones y, por tanto, elecciones que corresponden exclusivamente al legislador.

Incluso desde la Magistratura se ha asistido, en algunas ocasiones, a una especie de “rebelión” con relación a este tipo de decisiones por parte de los jueces, los cuales si bien han reconocido valor y eficacia obligatoria a la parte ablativa de la sentencia de la Corte, se han negado a cumplir la parte “reconstructiva”, entendiéndola como un exceso ilícito respecto de las funciones que la Constitución y la ley atribuyen a la Corte Constitucional.

En el ámbito de las decisiones manipulativas se establece una especificación posterior, diferenciando entre las decisiones aditivas y las decisiones sustitutivas.

Con las primeras se hace referencia a aquel tipo de decisión con la que la Corte declara inconstitucional una cierta disposición en cuanto que omite decir algo (“en la parte en la que no prevé que”). Así, por ejemplo, puede declarar la inconstitucionalidad de una norma de la ley de enjuiciamiento criminal en la parte en la que no prevé que determinados actos sean realizados ante la presencia del abogado del imputado, con el resultado de que, tras esa resolución, la presencia del letrado será obligatoria, incluso para llevar a cabo actividades para las que, en la formulación originaria de la ley, esa intervención no estaba prevista.

Las decisiones sustitutivas, en cambio, se caracterizan por el hecho que con ella la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley en la parte en la que prevé una determinada cosa, en vez de prever otra. La decisión sustitutiva, por tanto, se compone de dos partes diferentes: una anuladora del contenido de la disposición impugnada y la reconstructiva con la que la Corte procede a dotar a esta misma disposición de un contenido diferente en conformidad con los principios constitucionales.

Con el fin de reducir el margen de discrecionalidad de la propia intervención manipulativa, la jurisprudencia constitucional, a menudo, considera necesario indicar al juez la “frase” de la adición y subraya de todos modos que la solución “aditiva” o “sustitutiva” que se añade debe venir impuesta por la lógica del sistema normativo constitucional, evitándose de este modo superposiciones peligrosas con las opciones reservadas al legislador. Es decir, la Corte Constitucional no crea libremente, al igual que el legislador, sino que extrae una norma ya presente en el ordenamiento, por lo que su intervención no es en absoluto libreo sino “obligada”, una legislación que según la célebre tesis de Crisafulli es plenamente acogida por la jurisprudencia constitucional “a rime obbligate”.

En estos últimos años, entre las intervenciones sustitutivas más “sustanciosas” se pueden recordar las siguientes. La realizada por la sentencia 298/1995 que ha procedido a sustituir, para determinados delitos, la pena de reclusión “de cinco a diez años” con la reclusión “de uno a cinco años”; por la 52/1996 que ha reemplazado una medida administrativa por una sanción penal; o por la 341/1994 que ha cambiado la pena mínima por delito de ultraje a funcionario público o, todavía, la sentencia 145/1995 que, con referencia al juramento del testimonio en el proceso civil, ha sustituido la originaria fórmula de “consciente de la responsabilidad que con el juramento aceptáis ante Dios, si sois creyente, y ante otros hombres, juráis decir la verdad y nada más que la verdad” con otra, según la cual, “consciente de la responsabilidad moral y jurídica que asumo con mi testimonio me obligo a decir toda la verdad y a no esconder nada de cuanto está en mi conocimiento”, suscitando así algunas dudas razonables sobre el carácter de solución “a rime obbligate”.

6.4 Las decisiones aditivas en materia penal y la incidencia financiera de las decisiones aditivas (el coste de las sentencias)

En la jurisprudencia constitucional se han planteado algunos problemas específicos con respecto a la utilización de las sentencias aditivas en materia penal incriminadora, por la existencia del principio de legalidad penal (“nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley que haya entrado en vigor antes de la comisión del hecho”, art. 25.2 Const.), así como por las implicaciones y consecuencias financieras conectadas a la intervención aditiva de la Corte a la luz del artículo 81.4 de la Constitución, según el cual “cualquier (…) ley que comporte nuevos o mayores gastos debe indicar los medios para hacerles frente”.

Por lo que se refiere a la materia penal, la Corte, con una jurisprudencia absolutamente constante (vid. apartado 5), siempre ha excluido la posibilidad de intervenciones aditivas. Ello no tanto porque se refiera a una materia sujeta a reserva de ley (lo que habría comportado la conclusión del proceso en el mismo sentido que en todas las otras materias que la Constitución reserva a la intervención del legislador), sino en cuanto que se trata de un especial principio de legalidad de las penas que comporta, por el tipo de materia al que va referido y por los bienes en los que ésta incide (libertad personal), una exigencia de certeza que excluye la posibilidad de intervenciones aditivas de la Corte.

Por lo que se refiere al problema relativo a la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 81.4 de la Constitución a las sentencias de estimación de la Corte Constitucional y en particular a las sentencias aditivas, la doctrina mayoritaria, sobre la base de la posición y de la redacción literal del citado precepto (“cualquier ley que comporte nuevos o mayores gastos debe indicar los medios para hacerles frente”), ha optado por su inaplicabilidad, al menos de forma directa, a las decisiones de la Corte, ya sea porque esta disposición parece referirse claramente al legislador o bien porque de todos modos el juez de las leyes, a diferencia del Parlamento, no estaría de ningún modo en condiciones de asumir el deber de indicar los medios con los que hacer frente a los más importantes gastos derivados como efecto de sus pronunciamientos de inconstitucionalidad.

La jurisprudencia constitucional ha asumido seguramente la tesis de la no aplicabilidad (al menos de forma directa) del artículo 81.4 de la Constitución a las decisiones de la Corte. Sin embargo, en muchos casos (muy determinados e indicativos) la Corte ha optado por finalizar el proceso con una decisión aditiva, claramente influenciada por los resultados de una valoración de las consecuencias económicas que se derivarían como efecto de su decisión de estimación. La Corte, sin embargo, casi parece tener temor a declarar explícitamente en la motivación de su resolución el papel que ha desarrollado, para llegar a una determinada conclusión, el principio deducible del artículo 81 de la Constitución.

La influencia de las consecuencias financieras de las decisiones surge casi siempre haciendo alusión a una determinada expresión o al uso de un cierto concepto por parte de la Corte que, a unos ojos particularmente atentos, debería significar y testimoniar la influencia de las consecuencias económicas sobre la decisión adoptada, sin embargo, ello no se deduce de nada que resulte explícita y claramente de su motivación o que ofrezca los criterios seguidos en la operación de equilibrio o del peso juzgado por los diversos valores o por la prevalencia de uno o del otro.

Como ya señalaba Mortati en un trabajo de 1970, la “preocupación de la carga financiera (…) ha influenciado algunas decisiones de la Corte permaneciendo, sin embargo, en el fondo de las mismas” y ha operado “como un motivo oculto de la decisión de falta de fundamento de la cuestión”.

El no mencionar en la argumentación el principio contenido en el artículo 81.4 de la Constitución ha llevado a que, a menudo, en la hipótesis de incidencia de la preocupación de carácter financiero sobre la decisión se hayan encontrado ambigüedades e incoherencias entre la parte de la motivación y el fallo de la sentencia.

Las decisiones a través de las cuales la Corte procede a una labor de contrapeso entre los diversos valores o intereses constitucionalmente garantizados, implicados al mismo tiempo pero no realizables simultáneamente, deberían, por el contrario, estar siempre, a mi juicio, motivadas de forma clara y extensa.

Por ello, deben ser valoradas de forma positiva una concreta decisión de la Corte y una serie de innovaciones previstas a este propósito por el entonces presidente de la Corte Constitucional, Baldassarre. Con respecto a la decisión, me refiero a la sentencia 99/195, en la que la influencia de la situación financiera a la hora de adoptar la resolución se presenta de forma clara y transparente. Efectivamente, en la misma se afirma literalmente que “se ha tenido en cuenta la existencia del límite de los recursos disponibles y que en sede de maniobra financiera de fin de año corresponde al Gobierno o al Parlamento introducir modificaciones de los gastos, allá donde sea necesario para guardar el equilibrio del presupuesto del Estado y la persecución de los objetivos de la programación financiera. Corresponde al legislador, en el equilibrado ejercicio de su discrecionalidad, y teniendo en cuenta, incluso, las exigencias fundamentales de política económica, contrapesar todos los factores jurídicamente relevantes”, entre los cuales está el de “el funcionamiento de las finanzas públicas”.

En relación con las medidas previstas, me refiero a la ya creada en la Corte Constitucional “Oficina para la documentación y cuantificación financiera”, con el fin de conocer anticipadamente las implicaciones económicas de una eventual decisión de inconstitucionalidad. Con este objetivo, la Oficina recaba sus propios datos pudiendo recurrir a diversas fuentes y, a partir de la llegada del Auto de remisión de los jueces —iniciando el proceso en vía incidental—, se instruye para cada cuestión que se considere oportuna una investigación conteniendo la documentación y la cuantificación financiera, comprensivas ambas del coste de la eventual decisión estimatoria. Ésta se adjunta a la investigación realizada por los letrados —“asistentes”— para cada uno de los jueces constitucionales.

7. La eficacia de las decisiones estimatorias y la modulación de los efectos en el tiempo

En relación a la eficacia de las sentencias en que la Corte Constitucional, aceptando una determinada excepción de inconstitucionalidad, declara la ilegitimidad de una disposición de ley, el artículo 136 de la Constitución establece que “cuando la Corte declara la ilegitimidad constitucional de una ley o un acto con fuerza de ley, la norma deja de tener eficacia desde el día siguiente a la publicación de la decisión” y el artículo 30.3 de la ley 87/1953 prevé que “las normas declaradas inconstitucionales no pueden ser aplicadas desde el día siguiente a la publicación de la decisión”.

Tras algunas dudas e incertidumbres suscitadas por los primeros comentaristas con referencia al citado precepto constitucional y a su relación con la norma contenida en la ley 87/1953, en la actualidad es absolutamente pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia que la disposición declarada inconstitucional no puede aplicarse en procesos futuros, en el juicio a quo ni en los pendientes, con excepción solamente de las denominadas relaciones ya agotadas, esto es, las relativas a decisiones jurisdiccionales o bien a actos que, en general, ya han aplicado la disposición declarada ilegítima y que ya se han convertido en definitivos al ser firmes o no susceptibles de recurso alguno.

En consideración a las consecuencias que pueden derivarse en el ordenamiento por la declaración de inconstitucionalidad, se ha hablado en los últimos años de dotar a la Corte Constitucional, teniendo en cuenta la experiencia alemana y austriaca, de instrumentos decisorios que le permitan limitar o retrasar la eficacia de las propias decisiones de inconstitucionalidad, para así evitar lo que Alessandro Pace ha denominado los “obstáculos políticos” que podrían hacer que la Corte, aun estando plenamente convencida de la inconstitucionalidad de la ley impugnada, no se atreva a llegar a una declaración de ilegitimidad.

Tales obstáculos se concretan en el hecho de que la eliminación de una ley podría alterar el orden y la gradual actuación de los valores constitucionales; producir situaciones de mayor inconstitucionalidad; provocar importantes consecuencias socioeconómicas; o implicar la supresión de toda la actividad procesal desarrollada en un determinado sector durante un largo período de tiempo por parte de todos los jueces italianos.

La posibilidad por parte de la Corte de incidir sobre los efectos temporales de sus decisiones estimatorias ha sido canalizada sea con referencia al pasado, es decir, a la posibilidad de limitar la retroactividad de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, sea al futuro, en el sentido de retrasar la declaración de inconstitucionalidad para dar tiempo al Parlamento a intervenir.

Con referencia al primero de los aspectos señalados (la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad), la Corte ha experimentado, en los últimos años, un diverso tipo de decisión (las denominadas sentencias de ilegitimidad sobrevenida) a través de las cuales se tiende precisamente a dilatar en el tiempo los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

A propósito de tales decisiones jurisprudenciales creo necesario distinguir entre aquella que podríamos llamar ilegitimidad constitucional sobrevenida en sentido estricto o propio y aquella que, en cambio, llega a un mismo resultado de limitar la eficacia retroactiva de las declaraciones de inconstitucionalidad a través de un equilibrio entre los diversos valores constitucionales que entran concretamente en juego.

Ambas hipótesis, normalmente reunidas en el mismo fenómeno de la ilegitimidad constitucional sobrevenida, y en este sentido presentadas incluso por la misma Corte Constitucional, merecen en cambio, a mi juicio, ser mantenidas separadas en cuanto que, al menos conceptualmente, son bastante diferentes y sobre todo generan consecuencias diversas en orden a su operatividad en el proceso constitucional.

A través de la primera (ilegitimidad constitucional en sentido estricto) la Corte afirma que una determinada disciplina, conforme al dictado constitucional en el momento de entrar en vigor, se ha convertido en inconstitucional sólo después de sobrevenir acontecimientos posteriores, por lo que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, debe comenzar a producirse desde el momento en que esta condición se ha verificado de forma efectiva. La excepción a las reglas generales relativas a los efectos de las sentencias estimativas se produce, por tanto, por el hecho de que la ley impugnada pierde su eficacia, no desde el momento de la entrada en vigor, sino en un momento sucesivo (aquel en el que deviene inconstitucional), mientras que permanece respetado el principio según el cual ésta, con tal límite, no puede ser aplicada en el juicio a quo ni en ninguno de los procesos todavía pendientes en los que deba aplicarse esta ley (sentencias 501/1988; 1 y 124/1991 y 288/1994).

En cambio, en la segunda hipótesis (equilibrio de valores) la Corte, considerando en su función de tutelar y garantizar ciertos valores que la declaración de inconstitucionalidad de una ley produciría, al mismo tiempo, efectos negativos respecto a otros valores también merecedores de tutela a nivel constitucional, difiera la eficacia de su decisión de manera que se reduzcan o eliminen estos efectos negativos e indica, por tanto, un plazo de tiempo a partir del cual la disposición impugnada debe entenderse inconstitucional. En este supuesto, el “golpe” a las reglas generales sobre la eficacia de las sentencias estimativas es indudablemente mayor en cuanto que puede conducir al deber de considerar la norma declarada inconstitucional todavía aplicable en el proceso a quo y/o en otros todavía pendientes (sentencias 266/1988; 50 y 398/1991 y 416/1992).

Las dos hipótesis a las que se ha hecho referencia parecen, consecuentemente, diferir entre ellas, incluso por lo que respecta a la concreción por parte de la Corte del dies a quo al que hace referencia para reconducir los efectos de la decisión de estimación.

En efecto, en el primer caso, éste coincide con el momento en el que la ley deviene para todos y a todos los efectos inconstitucional, y parece que debiera extraerse por completo del interior de la cuestión de constitucionalidad analizada y del material normativo a disposición de la Corte.

En el segundo, en cambio, debiéndose llegar a un equilibrio entre los diversos valores constitucionales que aparecen contrapuestos en el supuesto y determinar el punto de menor sacrificio para ambos, la Corte goza indudablemente de una mayor discrecionalidad, difícilmente susceptible de control como no sea el relativo a su “razonabilidad”.

7.1 La reproducción por parte del legislador de leyes declaradas inconstitucionales

A propósito de la eficacia de las decisiones de estimación de la Corte Constitucional se requiere, en concreto, especificar los límites a la posibilidad del legislador de reproducir, con un mismo texto, una ley declarada inconstitucional.

Desde una perspectiva normativa, la Constitución italiana no contiene un principio expreso que obligue al legislador a no aprobar nuevamente una ley ya considerada ilegítima por la Corte Constitucional.

Este efecto, sin embargo, parece deducirse bastante fácilmente de los principios relativos al sistema institucional diseñado por la Constitución y, por tanto, del papel que en el mismo se otorga a los sujetos titulares del poder normativo (Parlamento-Gobierno) y de aquel propio de los órganos de control de la constitucionalidad en su labor de clausura del sistema, es decir, de los “guardianes de la Constitución” (Corte Constitucional y presidente de la República).

A parecida conclusión llega la doctrina que se ha ocupado específicamente de este tema (Modugno y sobre todo D´Orazio), la cual ha hablado, a este propósito, de una estricta prohibición jurídica para el legislador de reproducir illico ac immediate una norma declarada inconstitucional, prohibición especialmente referida al poder de legislación ordinaria del Parlamento. En estos términos al menos en parte diversos se manifiesta el problema para el legislador constitucional, una normativa declarada ilegítima por la Corte.

Afirmar que el legislador ordinario no podría regular nuevamente de la misma manera normativa declarada inconstitucional por la Corte no significa que ello, con o sin la consciente voluntad de ir en contra de la decisión constitucional, no pueda darse en la realidad y, en este caso, podríamos plantearnos qué eficacia tiene una ley similar en relación a los jueces u operadores jurídicos, en general, y a través de qué procedimiento es posible hacer valer el vicio del que resulta afectada.

Se podría pensar en una eficacia de cosa juzgada de la sentencia constitucional y en la posibilidad de los jueces de inaplicar la ley que reproduce una normativa ya declarada inconstitucional remitiéndose a la sentencia de la Corte o bien, como parece preferible, a la eficacia de precedente de la misma, para concluir que el juez deberá obligatoriamente elevar la cuestión de constitucionalidad de la nueva ley que con toda probabilidad o certeza será declarada ilegítima por las mismas razones que habían inducido a la Corte a declarar inconstitucional la primera ley.

En una hipótesis similar a la que estamos tratando, el ordenamiento italiano también prevé la posibilidad de una intervención diferente que podría evitar la entrada en vigor de una ley reproductora de otra anterior declarada inconstitucional. Nos estamos refiriendo al poder del presidente de la República de remitir a las Cámaras la ley aprobada, reclamando que se examine nuevamente mediante un mensaje en el que se indiquen las razones de legitimidad (o de oportunidad) por las que no entiende, al menos en un primer momento, proceder a la promulgación de la ley (art. 74 Const.).

A este propósito puede ser útil recordar que el actual presidente de la República Italiana, con ocasión de su primer mensaje a las Cámaras (en el sentido del art. 74 Const.) al devolverles un proyecto de ley en materia de organización de la unidades sanitaria locales, ponía expresamente de manifiesto cómo “el contraste con una jurisprudencia consolidada de la Corte Constitucional se considera como un verdadero y propio contraste con la Constitución, no siendo contestable que esa jurisprudencia (…) representa la especificación viviente, actualizada en un plano histórico y cultural, de nuestra Carta fundamental”. Por otra parte, el presidente recordaba haber rechazado un decreto-ley en materia de disciplina de radiotelevisión “al haber encontrado un contraste inequívoco, no tanto con una norma concreta de la Constitución, cuanto con una interpretación constante y consolidada de la Corte Constitucional”.

Por el contrario, el presidente de la República no se ha mostrado con el mismo rigor, en relación con la falta de respeto por parte del Gobierno a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia 240/1994, que ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 15.4 de la ley 223/1990, de 6 de agosto, en la parte en la que consentía a un mismo sujeto ser titular de tres nuevas concesiones de canales de televisión a escala nacional accesibles a los privados. A pesar de que esta decisión constitucional fuese dictada con “eficacia diferida”, dejando al legislador todo el tiempo para intervenir para colmar el vacío normativo derivado de esta resolución, el Parlamento ha prorrogado por dos veces los efectos de la disciplina declarada inconstitucional y el jefe del Estado no ha entendido, en estos supuestos, el deber de negarse a la promulgación de los respectivos actos normativos.

8. La relación entre la Corte Constitucional y la discrecionalidad del legislador en un nuevo tipo de decisión: las denominadas sentencias aditivas de principio

La Corte Constitucional, obligada por la necesidad de respetar la discrecionalidad del legislador y cuando su intervención es considerada indispensable y no sustituible, y en el cumplimiento en caso de inactividad del Parlamento de su propio papel de garante de la legitimidad constitucional de las leyes y de los derechos fundamentales de los ciudadanos constitucionalmente tutelados, ha adoptado un nuevo tipo de decisión. A través de ésta, la Corte sigue la misma técnica de las sentencias aditivas que ya hemos señalado, con la diferencia que, en este caso, no se introduce una regla inmediatamente operante y aplicable, sino que se fija un principio general que debe ser actuado a través de un intervención del legislador, pero al que el juez puede ya, con ciertos límites, hacer referencia en la resolución de los casos concretos.

Este tipo de pronunciamiento prefigura, por tanto, una nueva clase de colaboración entre la Corte, el Parlamento y los jueces, debiendo actuar cada uno de ellos en el ámbito de las competencias que le son reconocidas por el ordenamiento.

En este contexto, también con referencia a la distinción entre una legislación por reglas y por principios, se ha hablado de decisiones “aditivas de principio” o bien de “sentencias mecanismo” o incluso de “sentencias-delegación” o “aditivas con dispositivo genérico”. Acerca de las finalidades y el campo de aplicación en este nuevo modelo de decisión, los últimos dos presidentes de la Corte Constitucional han declarado que “en general, la Corte adopta decisiones aditivas de principio cuando a la ilegítima inactividad del legislador corresponde una discrecionalidad suya para suministrar la prestación negada” y que “similar discrecionalidad puede darse incluso en el supuesto de negación de tratamientos que corresponden a libertades fundamentales” (Presidente Ferri). Por otra parte, se ha precisado que con estas decisiones “se declara la ilegitimidad constitucional de la falta de previsión de un mecanismo idóneo para hacer efectivos los derechos en cuestión, dejando sin embargo al legislador el poder de concretarlo de forma abstracta y habilitando mientras al juez ordinario a encontrar la regla a aplicar al caso concreto en el principio expresado por la Corte” (Presidente Granata).

En los últimos años se han dado diversos ejemplos de decisiones aditivas de principio, entre los que pueden señalarse los supuestos en los que la Corte ha declarado la inconstitucionalidad de la falta de previsión de un mecanismo de adecuación del importe nominal de los tributos pagados por las amas de casa, dejando al legislador la determinación concreta de este mismo mecanismo (sent. 78/1993); o el de la indemnización correspondiente al propietario de inmuebles afectados por servidumbres militares, observando que “el legislador es libre de adoptar los criterios más o menos automáticos para la determinación de la indemnización, comparándolo, por ejemplo, al valor catastral del inmueble (…) o bien a la media eventualmente correcta resultante del valor de venta con la renta dominical revalorizada (…) siempre y cuando las tarifas de estimación sean establecidas de un modo que produzcan un resultado que, confrontado con aquel parámetro y tenido en cuenta los intereses generales presentes en la medida expropiatoria, pueda considerarse equitativo” (sentencia 138/1993).

Las mismas consideraciones pueden ser aplicadas a la declaración de inconstitucionalidad de la disciplina relativa a la falta de adecuación del subsidio de los trabajadores agrícolas con derecho a un tratamiento especial en casos de desempleo, respecto al que la Corte establece el principio según el cual “la congruencia de una prestación asistencial determinada en función de las necesidades cotidiana elementales, como el subsidio de desempleo, no puede ser valorada teniendo en cuenta necesidades pasados de mayor consistencia, pero sí de un modo que permita al trabajador el ahorro” (sentencia 288/1994). También en orden a la inconstitucionalidad de la disciplina relativa a la determinación de la medida de la retribución global, más allá de la cual se aplica la prohibición de acumular subsidios de contingencia con otros dirigidos a la adecuación al coste de la vida, la Corte determina el principio según el cual “la reducción del tratamiento de las pensiones correspondientes al trabajador, mediante la exclusión del subsidio integrativo especial en caso de titularidad de más pensiones, (…) es compatible con el dictado constitucional y, en particular, con los artículos 3 y 36 de la Constitución, en cuento que la prestación pensionista o retributiva concurrente sea sumada de tal manera que justifique la medida” (sentencia 376/1994).

Finalmente, entre las aditivas de principio debe ser recordada también la sentencia 218/1994, que ha declarado la inconstitucionalidad de las disposiciones que no proveían pruebas sanitarias del virus de seropositividad en la infección del VIH como condición previa para el ejercicio de actividades que compartan riesgos para la salud de terceros. En ella, la Corte establece el principio según el cual esta pruebas deben ser subjetivamente circunscritas y funcionalmente relacionadas a la verificación de la idoneidad del ejercicio de ciertas actividades específicas y reservadas a quien está, o considera que está infectado: “estas pruebas se justifican, por tanto, en el ámbito de las medidas indispensables para asegurar esta tutela y encuentran en límite infranqueable en el respeto de la dignidad de la persona que puede ser sometida. En esta ámbito, el respeto de la persona exige una eficaz protección de la discreción necesaria, incluso por concurrir el riesgo a la marginación de la vida laboral o personal” (sentencia 218/1994).

Otros ejemplos están representados por la sentencia 285/1995, en relación con la falta de previsión de la aplicabilidad de las sanciones sustitutivas de las penas de prisión breves a los delitos militares; o por la sentencia 171/1996; con la que se ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 2 de la ley 146/1990 que contenía normas sobre el ejercicio del derecho de huelga en los servicios públicos esenciales en la parte en la que no prevé, en el caso de abstención colectiva por la actividad judicial de los abogados y procuradores legales, la obligación del oportuno aviso previo y de un razonable límite temporal de la abstención y no prever tampoco otros instrumentos idóneos para concretar y asegurar las prestaciones esenciales, así como el procedimiento y las medidas consiguientes en el supuesto no contemplado.

Un particular tipo de aditiva de principio es el que se contiene en la sentencia 243/1993, a partir de la cual se ha hablado de decisión de inconstitucionalidad con la delegación al Parlamento. Con esta resolución la Corte Constitucional ha declarado la ilegitimidad constitucional de las disposiciones impugnadas remitiendo a la motivación lo referente a los “principios y los plazos” de la misma. La Corte afirma expresamente no poder continuar con las amonestaciones, en cuanto que “una decisión que una vez más remitiese la superación de estas situaciones, que inciden en los valores constitucionales, a la intervención del legislador, solicitada inútilmente durante mucho tiempo podría aparecer (…) como una abdicación de las funciones de juez de las leyes y no podría justificarse en la protección de la discrecionalidad del legislador, sino de su inactividad”.

En la determinación del tipo de pronunciamiento a adoptar y en consideración a los efectos que se derivarían del mismo, la Corte excluye tanto el recurso a una decisión meramente anulatoria (esto es, de inconstitucionalidad a secas o pura y simple) como a una aditiva sustitutiva de la intervención del legislador, en cuanto que en ambos casos las consecuencias de tales resoluciones serían peor que el mal que se producía, originándose en el primer caso la parálisis del pago de las indemnizaciones debidas y, en el segundo, la creación de nuevas y diferentes desigualdades de signo opuesto a aquellas que se pretenden eliminar.

Sobre la base de estas consideraciones ha sido creada en la práctica este nuevo tipo de decisión a partir de la cual la cuestión es admitida y, por tanto, las disposiciones impugnadas son declaradas inconstitucionales, pero, por lo que se refiere a su eficacia, se hace remisión a los “principios” y sobre todo a los “plazos” indicados en la motivación. La Corte, en efecto, fija específicamente los principios a los cuales el legislador deberá atenerse al dictar la nueva disciplina de modificación siguiendo un modelo que parece recordar, en cierto modo, a aquel de la fijación “de los principios y criterios directivos” al Gobierno por parte de la ley de delegación, y establece, también, los plazos dentro de los cuales ésta debe ser aprobada por el Parlamento (“con ocasión de la próxima ley presupuestaria o, de todos modos, en la primera ocasión útil para establecer y formular opciones globales de la política presupuestaria”) amenazando, en el caso de que esto no sucede, con la adopción de “decisiones apropiadas para aquella situación”.

Las decisiones aditivas de principio han originado, especialmente en su proyección al Parlamento, toda una seria de problemas prácticos relativos a los límites de la aplicabilidad de las mismas, a su eficacia y a los necesarios vínculos que deben establecerse precisamente con el Poder Legislativo.

Por lo que se refiere a los límites de la aplicabilidad, ha sido puesto de manifiesto cómo no siempre, en relación con la disciplina declarada inconstitucional, es técnicamente posible extraer un principio para indicar en la motivación de la sentencia estimatoria.

Por otra parte, resulta necesario diferenciar según si el principio indicado por la Corte sea “determinable” por parte del juez o bien, en ausencia de una intervención del legislador que venga a concretarlo sea “indeterminable”.

En el primer caso, surge la cuestión de cómo es posible para el juez ejecutar un principio cuando la Corte ha considerado no poderlo concretar a través de una sentencia aditiva clásica (autoaplicativa) en cuanto que la solución no se extraía directamente del ordenamiento (no era “a rime obbligate”). Ante una pluralidad de situaciones posibles la Corte, al considerar que no puede sustituir al legislador invita al juez a hacerlo él mismo, dando lugar de esta manera a que se ofrezcan diferentes soluciones para un mismo caso (y con relación a este tema aparece otro más amplio a favor o contra la creación de un derecho jurisprudencial, sobre el cual, por evidentes motivos, no puedo más que limitarme a señalar).

En el segundo caso, todo depende del acuerdo que debe realizarse entre el juez de las leyes y el Parlamento, en cuanto a la rapidez de intervención del segundo y el respeto de principios fijados por el primero.

Por lo que se refiere a su eficacia, este tipo de decisión, en efecto, puede tener el riesgo de producir lo que se ha sido llamado el doble efecto de paralizar, en el sentido que, por un lado, la disciplina declarada inconstitucional no es más aplicable en virtud del efecto erga omnes de la decisión estimativa y, de otro, el juez no está en condiciones de finalizar el proceso en ausencia de una intervención del legislador. También en consideración con lo anterior, algunos autores (Parodi) han propuesto como una solución de compromiso —en el caso en que exista no una violación de la Constitución, sino de una simple falta de desarrollo de la misma— calificar este tipo de decisión de la Corte, no como un pronunciamiento de anulación, sino de mera constatación.

En varias ocasiones la Corte Constitucional, tras el pronunciamiento de varias decisiones aditivas de principio, ha sido llamada a pronunciarse sobre la misma materia, ya fuera porque el juez le ha remitido nuevamente la cuestión de constitucionalidad relativa a la disciplina resultante (sentencia 74/1996), ya fuera, más frecuentemente, por ser llamada a enjuiciar la conformidad al principio por ella anunciado en la aditiva de la ley con la cual el Parlamento ha intentado darle desarrollo (sentencias 103 y 320/1995; 118, 241 y 361/1996).

El recurso a las decisiones aditivas de principio ha puesto en evidencia el problema de un mayor vínculo entre las resoluciones de la Corte Constitucional y el Poder Legislativo, con particular atención a lo que comúnmente se indica como “la continuación de las sentencias constitucionales”. En este contexto puede ser señalada la decisión de crear, en la Corte Constitucional y en el interior de la Oficina del Maximario, una “Oficina para el seguimiento de las sentencias”, la cual tiene como deber indicar a las oficinas del Secretariado de la presidencia del Consejo de Ministros y de la Presidencia de las dos Cámaras, así como a los secretarios de las Comisiones Parlamentarias de Asuntos Constitucionales y Presupuesto, las decisiones que contienen auspicios, invitaciones o amonestaciones dirigidas al legislador con el fin de modificar determinadas disciplinas normativas.

90 La expresión literal en castellano sería la de “rima constante”. La utilización de esta figura literaria con relación a las sentencias aditivas fue realizada, por primera vez, por Crisafulli. Vid. Apartado 6.3 del presente trabajo. (N. de la t.)

– III.3.3 –
El nivel supranacional: la relación entre jueces
nacionales y cortes supranacionales
(Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
y Tribunal de Justicia de la Unión Europea)

SUMARIO: 1. La tutela supranacional de los derechos y la noción de “diálogo judicial”.– 2. Los instrumentos utilizados para el diálogo: la prejudicialidad frente al Tribunal de Justicia de la UE y el principio de subsidiariedad frente a la Corte Europea de los Derechos humanos.– 3. Las principales consecuencias del método de diálogo y de su declaración.– 4. Una mirada al futuro: la prevista adhesión de la UE al CEDH y la aprobación del Protocolo 16 del CEDH.

1. La tutela supranacional de los derechos y la noción de “diálogo judicial”

La necesidad de un diálogo entre los jueces no es ciertamente una novedad en los últimos años y se hace objeto de interés específico con la aprobación en Europa de las constituciones rígidas que siguieron a la tragedia de la Segunda Guerra Mundial y de los fenómenos del fascismo y del nazismo. La elección, seguida casi en todos los países, de un control centralizado de las leyes (para garantizar los derechos fundamentales consagrados en la Constitución) lleva a la creación de un nuevo juez, (denominado Corte Constitucional, Tribunal Constitucional o Consejo constitucional), que plantea la cuestión de las relaciones dentro de un sistema estatal, entre el juez común, y en particular el Tribunal Supremo, y los Tribunales constitucionales, que generó en un primer momento conflictos y una situación de tensión (llamada en Italia la “guerra entre las dos Cortes”). La tutela de los derechos fundamentales y de los derechos en general, se consideraba hasta la mitad del siglo pasado una actividad propia de los estados individuales y expresión de la soberanía de los mismos.

El principal obstáculo para la realización de cualquier organismo supranacional es, en efecto, el representado por el concepto de la soberanía estatal. Las constituciones de posguerra tienen una apertura a las organizaciones supranacionales por la voluntad de superar definitivamente lo que sucedió en los regímenes autoritarios. A nivel europeo una primera organización es el Consejo de Europa, con el objetivo específico de proteger los derechos humanos fundamentales y establecer acuerdos para armonizar las prácticas sociales y jurídicas, favoreciendo la creación de una identidad europea basada en valores compartidos. En el ámbito del Consejo de Europa fue aprobado, en 1950, el Convenio europeo de los derechos humanos. Después la Unión Europea, que se creó a través de los Tratados constitutivos, y dentro de la cual en el año 2000 se aprobó la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (conocida como la Carta de Niza), que con el Tratado de Lisboa en 2009 no se incorpora al Tratado, pero se le otorga el mismo valor jurídico.

Escribió recientemente V. Zagrebelky: “El reconocimiento de los derechos fundamentales tiene una verdadera revolución conceptual cuando en el postguerra se ha reconocido la naturaleza preestatal de los derechos y la comunidad internacional ha asumido la carga de ser un garante y se ha justificado la interferencia en los asuntos “internos” de otros Estados”. La presencia de diferentes Cartas, que contienen a menudo la provisión de derechos similares y de diferentes jueces para garantizar la observancia de esos derechos, crea el fenómeno que ahora se conoce como la tutela multinivel de los derechos. Si bien es cierto que una tutela supranacional puede en muchos casos ser útil para hacer frente a las lagunas y zonas de sombra de tutela a nivel nacional, no se debe subestimar los aspectos negativos y los problemas derivados de la tutela multinivel. No siempre, de hecho, para aumentar el nivel de tutela de los derechos, es suficiente con aumentar la posibilidad de una apelación o ampliar las vías de acceso.

La noción de “diálogo judicial”, como se señala en un reciente escrito de Saiz Arnaiz, se puede remontar a una declaración de Bruno Genevois, quien sostuvo que en las relaciones entre el juez nacional y la Corte de justicia no tendría que haber lugar ni un gobierno de los jueces, ni una guerra entre jueces, sino un diálogo jurisdiccional”. La tutela multinivel determina una relación necesaria entre los diferentes tribunales, que también pueden ser de examinar casos similares o incluso idénticos. Esto lleva a la necesidad de establecer un orden en las relaciones entre los diferentes jueces. Esto orden puede basarse en tres criterios diferentes:

a) un criterio de jerarquía, según el cual un tribunal toma la posición superior y los otros son como los jueces locales o inferiores;

b) un criterio de competencia, lo que podría tomar dos aspectos diferentes:

Un tribunal de los derechos y uno de las relaciones económicas: hipótesis rechazada para la interconexión de los dos aspectos

tesis dualista, cada sistema de derechos tiene su juez: tribunal de la UE, la Unión Europea; el Tribunal de Estrasburgo, el Convenio; el Tribunal Constitucional Nacional, la Constitución;

c) un diálogo/cooperación entre todos los jueces de todos los niveles.

El principal requisito es la tutela de los derechos fundamentales no es una materia objeto de competencia, pero un objetivo común que debe perseguirse y que tiende a la finalidad de máxima expansión. Las formas de tutela de los derechos, por tanto, están integradas, pero no son una limitación de la soberanía. En general se excluye la posibilidad de aplicar el criterio de jerarquía o el criterio de competencia y se indica de manera casi unánime, como preferible, diálogo/cooperación. El tema del diálogo entre los tribunales ha sido el tema dominante en los últimos años. Diversas conferencias celebradas sobre este tema y trabajos científicos dedicados a ello, lgunos (De Vergottini) también han hablado de abuso del concepto de diálogo.

Por supuesto, el “diálogo” tiene un valor positivo, que expresa la voluntad de trabajar juntos y que se opone a la negativa, la guerra entre los tribunales. El gran éxito del tema se debe principalmente a tres factores, que están interconectados:

1. la globalización de las fuentes del derecho;

2. La internacionalización de los derechos, lo que produjo la superación del monopolio estatal de la jurisdicción;

3. La naturaleza de los temas, muy relacionada con la realidad social (por ejemplo. La unión de personas del mismo sexo, el aborto, la inseminación artificial, la libertad religiosa, etc.).

2. Los instrumentos utilizados para el diálogo: la prejudicialidad frente al Tribunal de Justicia de la UE y el principio de subsidiariedad frente a la Corte Europea de los Derechos humanos

En cuanto a los instrumentos utilizados para el diálogo, voy a señalar solo la prejudicialidad frente al Tribunal de Justicia y el necesario agotamiento de las herramientas de tutela interna (el llamado principio de subsidiariedad) frente a la Corte Europea. El papel de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se considera unánimemente esencial y estrechamente relacionado con los caracteres de efecto directo y de primacía del derecho de la UE.

Podríamos hacer la pregunta de si el reenvío prejudicial se puede calificar como una herramienta de colaboración, y por lo tanto, capaz de estimular el diálogo entre los Jueces o si conduce a una situación de jerarquización (sobre/bajo ordinación).Sin duda el más seguido es en el primer sentido. Por supuesto, la segunda solución es, de manera más explícita, realizada a través del sistema de apelación.

De hecho a la cuestión planteada no es posible responder de manera concluyente, en un sentido u otro, porque no se puede negar que el procedimiento prejudicial, a pesar de ser un instrumento de diálogo, también contiene en sí mismo una especie de inevitable jerarquía. Este hecho está en la naturaleza misma del sistema prejudicial, que consiste en un sistema mediante el cual un sujeto frente a una duda que surge para dar solución a un caso a resolver, suspende su juicio y pide la intervención de otro sujeto que va a resolver su duda. A menos, por lo tanto, de no reconstruir la relación en términos de mero dictamen no vinculante, es evidente que el solicitante, en un sentido más o menos fuerte estará obligado a respetar la decisión del sujeto al que se dirige, que por lo tanto inevitablemente será identificable como “superior”, especialmente cuando ejerce, como en este caso, una competencia exclusiva. Me limitaré a señalar dos problemas.

El primero relacionado con el fenómeno llamado de la “doble prejudicialidad”, es decir, la situación en la que, con referencia a la misma ley, los jueces han de solicitar la intervención tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal de Justicia. La Corte Constitucional ha seguido firmemente y consistentemente el principio de que antes debe pronunciarse el Tribunal de Justicia. Lo que conduce al Tribunal Constitucional en consecuencia a declarar inadmisible la cuestión constitucional si no se respeta la prioridad reconocida a la Corte de Justicia, excluyendo también la posibilidad de un reenvío simultáneo a los dos jueces (Tribunal Constitucional y Trib. de Justicia). Por consiguiente, el Tribunal Constitucional quiere que los jueces resuelvan los aspectos pertinentes al derecho de la UE, reconociendo por lo tanto a la prejudicialidad de la UE la prioridad. En realidad las razones en que se basa la prioridad son esencialmente prácticas y pueden entonces establecer una u otra solución, como lo demuestra la reciente experiencia francesa. En Francia la reforma constitucional y la aprobación de la ley orgánica 10 de diciembre 2009 n. 1523, resolvió el problema en un sentido exactamente opuesto al seguido por la jurisprudencia constitucional italiana ahora recordada, es decir el establecimiento de la “prioridad” de la cuestión de constitucionalidad. El año siguiente (2010), el Tribunal de Casación de Francia, en la opinión de algunos con el fin de mantener su poder en el control de “comunidariedad “ de las leyes nacionales, ha hecho un reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la compatibilidad de la prioridad de la cuestión con los principios constitucionales de la UE.

La Cass. solicitó a la Corte de Luxemburgo una decisión en orden a la conformidad al derecho de la Ue de esta obligación.

El Tribunal de Casación también hizo cómo las decisiones del Consejo no son susceptibles de apelación, por lo que los jueces franceses de última instancia no podrían pedir al Tribunal de Justicia, ni antes, ni después la pronuncia del Conseil constitutionnel.El Tribunal de Justicia ha respondido (sentencia 22 Junio de 2010, Melki), alegando que el órgano jurisdiccional nacional no se vea privado del poder, ni exentado de la obligación de presentar una cuestión prejudicial acerca de la interpretación o de la validez de la ley frente al derecho Ue sobre la base de que la constitucionalidad de una disposición de Derecho nacional es susceptible de recurso obligatorio ante el Tribunal Constitucional. Más concretamente, el Tribunal de Luxemburgo ha declarado que, en el caso de una prioridad constitucional incidental, el TFUE requiere que el tribunal sigue siendo libre de adoptar cualquier medida provisional para proteger los derechos conferidos por la Unión Europea y de inaplicar, al final de la sentencia interlocutoria del Tribunal Constitucional, la disposición nacional que considere contraria a la legislación comunitaria.

El segundo aspecto está relacionado con los remedios que, especialmente a nivel de derecho interno, se proporcionan para el caso en que los tribunales nacionales, a pesar de estar obligados a hacerlo, no plantean una cuestión prejudicial frente a la Corte de Justicia. En Italia, la cuestión se ha abordado en particular en relación con el problema de la responsabilidad civil del Estado por las actividades de interpretación y aplicación de la ley por los jueces, mientras que en los países donde hay un recurso directo al juez constitucional, la violación de la obligación de reenvío prejudicial es garantizada a través del recurso directo para la tutela del derecho de defensa (España) o del derecho al juez natural predeterminado por la ley (Austria y Alemania).

Con referencia al reenvío prejudicial me parece oportuno recordar el dato de que en los cuatro años 2011-2014, de hecho, varios tribunales constitucionales “por primera vez” decidieron, incluso negando lo que habían declarado expresamente con anterioridad, utilizar el instrumento de la cuestión prejudicial frente al Tribunal de Luxemburgo.

En efecto utilizaron el reenvío prejudicial el Tribunal Constitucional español (2011), el Consejo Constitucional francés (2013), el Tribunal Constitucional de Alemania (2014) y nuestro Tribunal Constitucional, en el control de constitucionalidad en vía incidental (2013). Los datos resaltados no pueden ser casuales, habiendo sido un estímulo el temor de recibir, tarde o temprano, una condena de la UE por no haber actuado el Tribunal Constitucional como lo exige el Tratado para los tribunales de última instancia, y siendo el mayor estímulo la influencia del reconocimiento a la Carta de los Derechos Fundamentales de la fuerza normativa igual a la del Tratado, después del Tratado de Lisboa. Como resultado de ello, se hizo evidente, incluso para una serie de aplicaciones de la Corte de justicia, que la ponderación entre los derechos fundamentales y las libertades económicas estaba ahora destinada a convertirse en una ponderación dentro de la Carta, de la que el Tribunal Constitucional no podía continuar siendo excluido; de lo contrario el aislamiento total podría reducir la justicia constitucional nacional a un tipo de juez de primera instancia o de justicia constitucional regional.

Con respecto al diálogo entre los tribunales nacionales y la Corte Europea, un papel importante lo tiene la regla por la cual el recurso directo al Tribunal de Estrasburgo puede ejercerse sólo después de agotar todos los recursos disponibles según la legislación nacional, por lo que los tribunales nacionales pueden pronunciarse antes que el Tribunal Europeo.

En el caso de que el objeto del recurso sea una ley, se considera que dicha limitación no puede ser invocada para aquellos países, como Italia, que no prevén la posibilidad de un recurso directo al juez constitucional. Respecto a esta doctrina de la Corte europea recientemente una opinión concurrente (sentencia Parillo) propuso una solución diferente, en razón de una nueva doctrina de la Corte Constitucional de Italia, a partir de dos sentencias de 2007, a través de las que se admitió la posibilidad de que el juez nacional pueda plantear una cuestión de legitimidad constitucional por violación, aunque indirecta, del Convenio europeo de los derechos humanos.

Un freno para esta apertura fue visto, por gran parte de la doctrina, en la reciente decisión de la Corte Constitucional (49/2015), que argumentó que la obligación de los tribunales nacionales para cumplir con la interpretación del Convenio por el Tribunal de Estrasburgo es vinculante solo frente a una doctrina estable.

3. Las principales consecuencias del método de diálogo y de su declaración

¿Cuáles son las principales consecuencias del método de diálogo y de su declaración? En resumen: Una primera consecuencia es la expansión gradual del derecho jurisprudencial en relación con el derecho político. El derecho político, de hecho, ya ha comenzado a perder terreno con la aprobación de las constituciones rígidas y el control constitucional, lo que pone un límite obvio a la discreción del legislador. El “diálogo entre los órganos jurisdiccionales” es de hecho esencialmente un diálogo entre intérpretes y entre diferentes interpretaciones, por lo que el fundamento de las decisiones es crucial en la motivación y la capacidad de convencer qué es entonces para ser de valor es la ratio decidendi y no tanto la ratio legis. Una segunda consecuencia es que, con referencia a la tutela de los derechos frente a la ley, el juez se enfrenta a diferentes modelos, dependiendo de si va a juzgar sobre:

a) la relación entre la ley y la Constitución nacional,

b) la ley y el Convenio europeo de los derechos humanos

c) la ley y el derecho de la UE

En el primer caso (sub a) se trata de un control centralizado, que se activa por el juez en el marco de un proceso, a condición de que el juez tenga una duda en orden a la conformidad de la ley a la Constitución y la cuestión de la constitucionalidad no puede ser resuelta mediante el uso de los poderes de interpretación y de la interpretación conforme. La interpretación de la Constitución y la ley hecha por el Tribunal Constitucional no es vinculante para el juez.

En el segundo caso (sub b), estamos todavía ante un tipo de control centralizado, pero el efecto de la decisión del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo no tiene efecto directo en la legislación nacional, en la que el acto de que se trata por lo tanto sigue siendo válido y exigible. Como se ha argumentado por el Tribunal Constitucional de Italia, una característica de la Convención es tener su propio juez, que tiene la tarea de interpretar la Convención, que luego debe ser considerada “viviente” en la lectura proporcionada por el Tribunal de Estrasburgo. Más concretamente, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a seguir sobre todo la interpretación de la ley, de conformidad con el Convenio, y la garantía de la uniformidad de la interpretación depende de la Corte Europea, que también se da la última palabra, que debe ser aceptada por los estados miembros.

En el tercer caso (sub c), el sistema es de tipo difuso, dada la posibilidad de que del juez nacional no aplicar directamente la legislación nacional, si estima la misma en contra el derecho de la Unión Europe, la ley y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia desde 1984 sostuvo que, al aplicar el derecho nacional, el tribunal debe interpretar el misma a la luz de la legislación comunitaria. En ese sentido, las sentencias interpretativas del Tribunal de Justicia tendrán efecto vinculante para la Corte y entonces la naturaleza de fuente de derecho.

Algunos modelos diferentes tanto en su naturaleza (centralizada o difusa), como en la eficacia de la interpretación dada por los tribunales, nacionales o supranacionales y también en las decisiones emitidas. Las diferentes formas de tutela, así como los diferentes modelos a menudo generaron especialmente en los jueces una sensación de desorientación, si no de confusión, lo que llevó, de una forma totalmente involuntaria, a un comportamiento inspirado en un modelo, cuando en realidad estaban operando bajo un modelo diferente (o diferente nivel de tutela).

Por eso puede resultar necesario hoy en día repensar el modelo también con el fin, en la medida de lo posible, de exigir por parte del juez un comportamiento más homogéneo frente a los diferentes niveles de tutela.

Viendo en retrospectiva lo diferentes períodos históricos y las distintas políticas en que aprobaron los modelos para proteger los derechos y de la concreta realización de los mismos, podríamos preguntarnos si es necesario repensar los mismos. Algunas razones pueden ser invocadas para apoyar la necesidad de un repensamiento como, en primer lugar, el tiempo cuando el modelo de justicia constitucional se ha pensado, es decir, después de la caída de los regímenes fascistas autoritarios y como consecuencia directa de una constitución rígida que se oponía a la violación de los derechos humanos inviolables (piense a las leyes raciales) por las leyes, incluso si es aprobada por la mayoría parlamentaria. La elección también se hizo en un momento en que seguramente no podía tener una gran confianza en el respeto de la Constitución por parte de un poder judicial, jerárquicamente organizado y formado bajo el régimen anterior.

La justicia constitucional apareció como una institución completamente nueva y desconocida para la mayor parte y visto casi como una posibilidad legal para oponerse a la ley. Una tercera consecuencia, deriva principalmente del diálogo directo entre los tribunales constitucionales nacionales y los tribunales supranacionales. Ciertamente, el contacto cercano, que durante mucho tiempo los jueces constitucionales nacionales han tratado de evitar, aumenta las posibilidades de desacuerdos, si no de enfrentamientos en casos o asuntos específicos, debido a la existencia de diferentes sensibilidades en relación con los valores que están en realidad en juego. En consecuencia el tema principal en los últimos años es el de los medios por los cuales se puede prevenir o reducir los momentos de conflicto, a fin de armonizar los resultados de diferentes decisiones de los diferentes jueces.

En este sentido, simplemente limitándome a una mera lista de ellos, se han indicados diferentes herramientas para la resolución de conflictos:

– El margen de apreciación con el fin de ser capaz de apartarse de la jurisprudencia de Estrasburgo a través de la técnica de distinguir el caso práctico de decidir o cuando el caso es en realidad el mismo, de afirmar las particularidades del procedimiento ante el Tribunal Europeo frente al procedimiento ante el Tribunal Constitucional nacional (una visión sistémica en lugar de una casuística y luego fraccionada).

– El principio de tutela más intenso de nuestra Constitución respecto a la ofrecida por el Convenio o por la Carta de derechos de la UE.

– Una evaluación “sustancial” de la doctrina de la Corte Europea.

– La distinción entre la jurisprudencia estable y la no estable de la Corte Europea.

– La valoración de los contra límites con respecto a las interpretaciones de la Corte de Justicia a las que se asignan la eficacia de fuente del derecho.

Recientemente se habló de actos de “desobediencia institucional” para indicar las circunstancias en las que un contraste con la jurisprudencia europea y un conflicto se creó no tanto como expresión de una actitud de cierre, sino de una lógica de diálogo. Él decide apartarse, por ejemplo, de una interpretación de la Corte Europea con argumentos con los que se sugiere que reconsidere su asunto, señalando una interpretación errónea de los datos normativos internos o la dificultad de trasplante de una interpretación en el ordenamiento nacional.

En una evaluación del “diálogo” entre los Jueces, el juicio que se deriva es en general muy positivo. Por ejemplo se reconoce el impacto fuerte de la jurisprudencia de la Corte europea en el sentido de un impacto también indirecto en las decisiones de la Corte Constitucional o como sugerencia y argumento por los jueces comunes para plantear cuestiones de constitucionalidad y para avanzar interpretaciones conformes. Recientemente Amato habló de un fascinante trabajo de los tribunales nacionales y supranacionales para reducir la distancia entre las diferentes culturas hacia la puesta en común de principios comunes que nutren las distintas cartas de derechos.

Otros, como Ruggeri, ha subrayado siempre la necesidad de una interpretación de todos los documentos constitucionales y no, a fin de lograr una interpretación “circularmente conforme” para buscar el punto más alto de síntesis axiológica de todos los materiales normativos. El resultado sería el de la primacía conjunta de todas las Cartas (y ordenamientos basados en ellas), es decir la primacía de ninguna Carta y de ningún ordenamiento. Saiz Arnaiz también sostiene que “en el momento presente no existe un soberano en nuestros países en materia de derechos fundamentales: no hay ningún sujeto (tampoco estatal) que pueda concretar como última e incuestionable autoridad el catálogo de estos derechos y el contenido de cada uno de ellos; antes bien, uno y otro se construyen desde las interacciones y los condicionamientos recíprocos que se manifiestan en el doble plano, normativo y más aún judicial, al que se acaba de aludir”. Y añade que la construcción del contenido de los derechos fundamentales y de sus límites se puede producir como resultado de la participación de diversos actores judiciales que interactúan en la búsqueda de una solución aceptable para todos, lo cual también aumenta el nivel de aceptación de los destinatarios.

Un caso reciente, por ejemplo, sin duda ha hecho para Italia, una mayor tutela, en lo que respecta a las sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos que aceptan el recurso de un acusado en relación con la legalidad de su juicio. Esta, como es conocido, un instituto que termina la posibilidad de apelar contra una sentencia y que se llama el “juzgado”. Este término significa que la decisión es final y no se puede cambiar, eso para realizar la seguridad jurídica. Hay algunas excepciones a esta regla para los casos en los que surgen nuevos hechos, no considerados en el proceso penal. Entre estos nuevos hechos, no fue el caso de una sentencia del Tribunal Edu que reconozca la violación de los derechos protegidos por el CEDH en la conducción del proceso que condujo a la condena de los acusados.En consecuencia, el juicio de la Corte Edu fue tamquam non esset para el demandante italiano, que también vio su apelación confirmada por el Tribunal EDU

Nuestro Tribunal Constitucional primero preguntó el legislador italiano a tomar medidas para poner remedio a esta situación, y teniendo en cuenta la inercia del legislador, dicha ley italiana fue declarada inconstitucional en la medida en que no reconocía una causa de la reapertura de un juicio, en el caso de condena por el Tribunal Edu. Otro caso, en el que estaban todos los temas de “diálogo” se relaciona con la legitimidad, en un caso concreto, de la ley de interpretación auténtica. A través de este tipo de ley el parlamento no introduce una disciplina innovadora, sino que simplemente la interpretación correcta de una ley aprobada por adelantado.

La característica especial de estas leyes es que tienen efectos retroactivos (la fecha de entrada en vigor de la ley interpretada) y entonces también pueden tener un impacto directo en los procedimientos judiciales pendientes. Está la sucesión de las intervenciones de los diferentes tribunales:

En 2005: la Corte de casación interpreta la ley de una manera favorable a los trabajadores (la ley podrá renunciar a los convenios colectivos);

en 2005: una ley estatal ofrece una interpretación auténtica en la dirección opuesta;

En 2007 y en 2009: la Corte Constitucional declaró la cuestión de la constitucionalidad infundada (sentencia desestimatoria), incluso con respecto a una violación del CEDH;

En 2011: el Tribunal de Estrasburgo declaró la infracción del artículo 6 CEDH. La interpretación auténtica de las leyes y su efecto retroactivo están permitidos sólo cuando existan razones imperiosas de interés público. En este caso, por la Corte Edu, no habían estas condiciones;

En 2012: la Corte Constitucional declaró infundada la cuestión otra vez, porque la comparación entre las diferentes disciplinas y, por tanto, entre los tribunales se debe hacer en el objetivo de la “mayor expansión de las garantías.” Una actividad de ponderación que sólo puede ejercer el Tribunal Constitucional nacional que está en mejores condiciones para cumplir con esta tarea, pero eso no significa “primacía del legislador nacional”, pero con mayor precisión “integración en la tutela”.

A través el uso de esta “clave”, el tribunal llega a la conclusión de que, en la actividad de equilibrar otros intereses protegidos por la Constitución, la disposición impugnada expresa intereses públicos que justifiquen el uso de la legislación retroactiva. Con referencia a la relación entre los tribunales constitucionales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Ue, recientemente el Presidente de la Asociación Italiana de Constitucionalistas (Massimo Luciani) ha hecho una solicitud para utilizar la herramienta de “contra-limites” e invitó a la Corte Constitucional a reaccionar para proteger su dignidad, sin temor a desencadenar una guerra, siendo tarea de la misma la de asegurar los elementos de identidad de nuestro país, y para afirmar el dominio axiológico de nuestra Constitución, como se ha hecho en contra de la doctrina del Tribunal Europeo de Estrasburgo.

4. Una mirada al futuro: la prevista adhesión de la UE al CEDH y la aprobación del Protocolo 16 del CEDH

Sin duda el sistema de decisión prejudicial, fundado sobre la base de la sensibilidad de los jueces nacionales, dio un resultado positivo en absoluto, quizás incluso superando las expectativas, poniendo por lo tanto problemas de eficiencia, debido a la gran cantidad de preguntas, con la consecuencia inevitable de la elongación de los tiempos de respuestas de la Corte de Justicia.

Por esta razón, los últimos años tienen una serie de propuestas de “deflación”, entre los que, por ejemplo, la introducción de un “filtro” en la base o por el Tribunal.

En el primer sentido, se propuso adoptar un sistema similar al sistema francés sobre la cuestión prioritaria de constitucionalidad, es decir, de reconocer la legitimación sólo a los tribunales de última instancia, que debe funcionar como un filtro para las preguntas de los jueces inferiores, mientras que en el segundo sentido establece una selección de los casos, algún tipo de certiorari por el Tribunal de Luxemburgo, siguiendo el modelo de la Corte Suprema de Estados Unidos. Otra propuesta, llamada la “luz verde”, era dar al tribunal la oportunidad, sin estar obligado, de proponer su propia solución, que se considera para ser aceptado (luz verde) cuando no hay respuesta por parte del Tribunal de Justicia, se propuso al juez el poder de decidir, reservando la intervención de la Corte de Justicia en caso de una apelación de la decisión del mismo.

A modo de conclusión, me gustaría señalar dos elementos que podrían afectar al diálogo entre jueces en la tutela de los derechos humanos, es decir, la prevista adhesión de la UE al CEDH y la aprobación del Protocolo 16 del CEDH, de alguna manera conectados. Ciertamente relevante para el futuro de la tutela multinivel de los derechos. Está todavía pendiente la aplicación de las disposiciones reglamentarias del artículo 6, párrafo 2, que prevén la adhesión de la UE al CEDH, que indican que no va a traer cambios en las competencias definidas en los Tratados. Sin perjuicio del papel y de las funciones que ejerce el Tribunal de Justicia, el Tribunal de Estrasburgo, por tanto, debe asumir la jurisdicción sobre la aplicación de la Convención no sólo por los Estados sino también por la Unión, con el resultado de que una sentencia del Tribunal de Justicia podría ser impugnada ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por la presunta violación de la Convención, de ahí la necesidad de la Corte europea de interpretar la legislación de la UE.

En orden a este proyecto, a finales de 2014, la Corte de Justicia emitió un dictamen radicalmente negativo, según el cual la UE no puede ser considerada como un estado, a los efectos de un control “externo”, y que la adhesión al Convenio debe tener en cuenta las características especiales de la UE. Un control externo no puede dar lugar a una interpretación de la Carta de Derechos de la UE por el Tribunal Edu, ya que el Tribunal de Justicia es el único competente para interpretar el Derecho de la UE. Antes de establecer cualquier controversia frente a la Corte Europea, se debe, por lo tanto, transmitir una información completa y sistemática a la UE, con el fin de verificar si el tribunal de la UE ya se ha pronunciado sobre la cuestión o, en caso contrario, de poner en marcha el procedimiento para que esto suceda.

Tras este dictamen V. Zagrebelsky argumentó que “el camino de la integración de la Ue en la Gran Europa del Consejo de Europa se interrumpió”. Suponiendo la adhesión de la UE al Convenio, fue presentada la hipótesis de un dictamen de naturaleza preventiva ante el Tribunal de Estrasburgo. Este entendimiento es en muchos aspectos el Protocolo. Anexo 16 del Convenio, que prevé específicamente la posibilidad de solicitar a la Corte Europea de Derechos Humanos dictámenes consultivos sobre cuestiones de principio relativos a la interpretación o aplicación de los derechos y libertades definidos en el Convenio o sus protocolos.

La nueva situación que podría crearse, podría ser llamada la “triple prejudicialidad”, pudiendo ocurrir que de hecho, en el curso de un proceso, el juez considere que están al mismo tiempo las condiciones para elevar tres preguntas prejudiciales: al TC, a la Corte de Justicia y a la Corte europea de los derechos humanos. El juez en este caso, por tanto, tiene que coordinar en la forma y en el tiempo las tres prejudicialidades. Algunos elementos a tener en cuenta:

1. Para la indicación de los sujetos que pueden pedir dictámenes se habla de los “más altos tribunales” designados por parte de los Estados. Por tanto, la identificación se deja a las decisiones discrecionales del poder político de cada Estado, de manera que podemos preguntarnos si el juez constitucional debe o no considerarse legitimado. Si la decisión es política, para algunos países la respuesta puede ser positiva y para otros negativa.

2. Los Estados pueden “en cualquier momento” modificar las autoridades nombradas, con el efecto de determinar una posible situación de chantaje de los designados, en razón de la conducta que van a tomar.

3. El dictamen de la Corte europea no tiene fuerza vinculante, aunque hay que destacar cómo el mismo debe estar motivado (por lo que existe la posibilidad de opinión disidente) y también debe publicarse. Por lo tanto resulta legítimo pensar que, si el juez que demanda el dictamen en su decisión se aparta después del mismo, parece casi obvio que sigue el recurso ante el Tribunal de Estrasburgo y entonces será difícil sostener que eso no estima el recurso, una vez llamado a decidir en el papel de juez.

Ensayos publicados en el volumen

I.1. “Nacimiento y modelos de la justicia constitucional, la naturaleza de los tribunales constitucionales”, ponencia al Congreso de Recife (Brasil) 12-14 de septiembre 2013, inédito.

I.2. “El derecho procesal constitucional: una reflexión en torno al significado y valor de las reglas procesales en el modelo de justicia constitucional previsto y realizado en Italia”, en GARCÍA BELAUNDE (coord.), Entorno al derecho procesal constitucional (Un debate abierto y no concluido), Ed. Porrúa, México, 2011, 45.

I.3. “La tipología de las decisiones de la Corte Constitucional en el proceso sobre la constitucionalidad de las leyes planteado en vía incidental”, en Revista española de Derecho constitucional, 1996, 35.

II.1. “Derechos sociales fundamentales y libertades económicas frente a la crisis”, en ESCUREDO RODRÍGUEZ, CANO BUESO (coord.), Crisis económica y modelo social. La sostenibilidad del estado de bienestar, Editorial Universidad de Almería, Almería, 2013, 165.

II.2 “El derecho fundamental a la libertad de prensa”, ponencia en el Curso internacional de Verano “ciudad de Melilla” (15-19 de julio de 2013), Prensa y política en España, La contribución del periodismo a la formación de la opinión pública, inédito.

II.3 “La homosexualidad y el matrimonio homosexual: principios constitucionales y jurisprudencia de los tribunales constitucionales y de las cortes europeas”, en V. CUESTA LÓPEZ, D. SANTANA VEGA (coord.), Estado de derecho y discriminación por razón de género, orientación e identidad sexual, Pamplona, 2014, Thomson Reuters, Aranzadi, 287.

III.1.1 “La Corte Constitucional italiana y el estatus de los jueces constitucionales”, en FIX-ZAMUDIO, ASTUDILLO (coord.), Estatuto jurídico del juez constitucional en América Latina y Europa, en colaboración con Panizza, México, 2013, 791.

III.1.2 “Garantías constitucionales de la magistratura italiana y el estatus de los jueces comunes”, ponencia en el Congreso “Modernización de la Justicia y gobierno del Poder Judicial” (Madrid 9 y 10 de junio de 2011, organizado por Instituto de Derecho Público comparado de la Universidad Carlos III de Madrid, en colaboración con Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, en colaboración con Dal Canto, inédito.

III.2.1 “La función interpretativa del juez como medio de protección de los derechos y la llamada interpretación conforme”, ponencia al III Congreso panameño de derecho procesal constitucional (Ciudad de Panamá, 17-19 de septiembre de 2014), inédito.

III.2.2 “La determinación y la protección de los derechos fundamentales entre juez y legislador”, en Revista de investigaciones jurídicas, México, 2016, 40, 541.

III.3.1 “El nivel nacional: la relación entre la Corte Constitucional y el juez común en el control de constitucionalidad de la ley”, ponencia al Seminario de conmemoración de los 20 años de justicia constitucional en Costa Rica (San José de Costa Rica 30 de septiembre -1, 2 de octubre del 2009), inédito.

III.3.2 “El nivel nacional: la relación entre la Corte Constitucional y el legislador en el control de constitucionalidad de la ley” en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, E. AJA (coord.), Barcelona, 1998, 88.

III.3.3 “El nivel supranacional: la relación entre jueces nacionales y cortes supranacionales (Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea), ponencia a la Summer School en “Metodologia della comparazione. Lo studio dei sistemi di organizzazione giudiziaria nazionali e internazionali” (Bolonia 3 de julio de 2015), inédito.