Interpretando la Constitución

LAURENCE H. TRIBE

MICHAEL C. DORF

Interpretando la
Constitución

2da edición

Presentación

CÉSAR LANDA ARROYO

Traducción

JIMENA ALIAGA GAMARRA

Revisión de la traducción

MATÍAS PARMIGIANI

PALESTRA EDITORES

LIMA – 2017

CONSEJO EDITORIAL

Owen Fiss

Gustavo Zagrebelsky

Robert Alexy

Manuel Atienza

José Juan Moreso

COORDINADORES DE LA COLECCIÓN

Pedro P. Grández Castro

Óscar Súmar Albújar

INTERPRETAndo LA CONSTITUCIÓN*

Laurence H. Tribe y Michael C. Dorf

Palestra Editores SAC. Primera edición, marzo 2010

Segunda edición, julio 2017

* Traducción de la obra original: “On reading the Constitution”. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts, and London, England. 1991.

© 1991 by the President and Fellows of Harvard College

© 2017. Palestra Editores S.A.C.

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© De la traducción: Jimena Aliaga Gamarra

DIAGRAMACIÓN:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-07710

ISBN: 978-612-325-008-9

TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS. QUEDA PROHIBIDA LA REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DE ESTA OBRA, BAJO NINGUNA FORMA O MEDIO, ELECTRÓNICO O IMPRESO, INCLUYENDO FOTOCOPIADO, GRABADO O ALMACENADO EN ALGÚN SISTEMA INFORMÁTICO, SIN EL CONSENTIMIENTO POR ESCRITO DE LOS TITULARES DEL COPYRIGHT.

A Polia Tribe y en memoria de George Tribe.

Para Annette y Stanley Dorf.

ÍNDICE

AUTORES

NOTA DEL EDITOR

AGRADECIMIENTOS

PRESENTACIÓN
César Landa Arroyo

I. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.1. El autocontrol judicial

1.2. El activismo judicial

1.3. Derecho Constitucional común americano

II. Las relaciones del Derecho Constitucional y el ordenamiento jurídico internacional

III. Perspectivas

IV. Del autor y de su obra

INTRODUCCIÓN

Capítulo I
CÓMO NO INTERPRETAR LA CONSTITUCIÓN

De vuelta a las bases

¿Interpretar o reescribir la Constitución?

Dos falacias interpretativas

Des-integración

Híper-integración

Capítulo II
ESTRUCTURANDO CONVERSACIONES CONSTITUCIONALES

Lecciones de los dos primeros siglos de la Constitución

Las cláusulas simples no necesariamente implican casos simples

La preocupante cuestión del federalismo

Buscando derechos no enumerados

Integración sin Híper-integración

Los casos difíciles no siempre conforman un mal Derecho

Capítulo III
LA ELECCIÓN JUDICIAL VALORATIVA EN LA DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS

Una mirada a la concepción filosófica de los Primeros Autores

Una mirada al Precedente

Niveles de generalidad

Capítulo IV
BUSCANDO APOYO EN OTRAS DISCIPLINAS: DERECHO, LITERATURA Y MATEMÁTICAS

Cómo el Derecho se parece a la Literatura

Cómo el Derecho no se parece a las Matemáticas

La labor matemática según Lakatos

Lakatos y el Derecho

Capítulo V
RECONSTRUYENDO LA CONSTITUCIÓN COMO UNA GUÍA DE INTERPRETACIÓN

¿Qué prueban las tradiciones históricas?

¿Cómo medimos la especificidad?

El programa tradicionalista en la práctica

Los potenciales usos de una interpretación tradicionalista

La virtud de la consistencia

Atributos esenciales y Nihilismo judicial

El Método del Common Law

AUTORES

LAURENCE H. TRIBE

Graduado de la Harvard Law School y profesor de Derecho Constitucional en la misma universidad, ha defendido más de treinta casos ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, incluyendo el caso Bush vs. Gore, como abogado de este último, en el que Bush ganó las elecciones presidenciales. Fue también un activo asesor judicial en la campaña electoral del Presidente Barack Obama en el 2008. Ha publicado varios libros, tales como: The Invisible Constitution (2008); Abortion: The Clash of Absolutes (1990); Constitutional Choices (1985); The Supreme Court: Trends and Developments (1979, 1980, 1982, 1983); The American Presidency: Its Constitutional Structure (1974), entre otras obras. Sin embargo, Tribe se ha caracterizado por su obra American Constitutional Law (1978, 1979, 1988, 2000), considerado como el tratado contemporáneo más importante de Derecho Constitucional norteamericano y el que con mayor frecuencia ha sido citado ante la Corte Suprema.

MICHAEL C. DORF

Graduado de la Harvard Law School, trabajó como asistente del Juez Anthony M. Kennedy. Ha defendido casos ante la Corte Suprema de los Estados Unidos y actualmente se desempeña como profesor en la Cornell Law School. Además de ser coautor de la presente obra, es autor de Constitutional Law Stories (2004), No Litmus Test: Law Venus Politics in the 21st Century, The Oxford Introduction to U.S. Law: Constitutional Law (con Trevor Morrison, 2010), entre otras.

NOTA DEL EDITOR

La presente edición ha sido revisada íntegramente por Matías Parmigiani, Doctor en Filosofía por la Universidad Nacional de Córdoba.

Aunque esta versión parte de la primera edición traducida del inglés y publicada por nuestro sello en el año 2010, consideramos que se ha realizado una mejora importante en el planteamiento de las ideas originales del autor.

De esta manera, continuamos llevando traducciones de primera calidad al público iberoamericano, un compromiso que Palestra asumió al publicar la primera edición de esta importante obra y que se renueva, precisamente, con este volumen.

AGRADECIMIENTOS

Este libro se basa fundamentalmente en dos trabajos previos. El primero de ellos, On Reading the Constitution, fue publicado en la Utah Law Review en 1988. Se trató de una versión ligeramente editada de las Tanner Lectures dictadas por Laurence Tribe en la Universidad de Utah en noviembre de 1986, y conforman la base de lo que luego serían los capítulos 1 y 2 de este libro. Los capítulos del 3 al 5 están basados en Levels of Generality in the Definition of Rights, una reciente colaboración entre ambos, la cual fue publicada primero en la edición de otoño de 1990 de la Chicago Law Review.

Estamos agradecidos por el destacado esfuerzo de varias personas muy talentosas. Ken Chesebro fue pieza clave para transformar las Tanner Lectures en el artículo publicado en la Utah Law Review. Shawn Martin y Julius Genachowski brindaron su invaluable investigación y asistencia analítica para actualizar y revisar dicho artículo para el libro. Robert Fisher y Barack Obama influenciaron nuestra forma de pensar virtualmente en cada punto discutido en estas páginas. Sherry Colb, Matthew Kreeger y Peter Rubin aportaron con sus constructivos consejos (especialmente a Michael Dorf) en cada etapa de este proyecto.

También quisiéramos agradecer los agudos puntos de vista de todos los estudiantes de leyes de Harvard en las clases de Derecho Constitucional de Laurence Tribe durante los últimos cinco años, y especialmente de aquellos estudiantes del Seminario Avanzado de Derecho Constitucional durante la primavera de 1990.

Finalmente, estamos agradecidos con Aida Donald y la Harvard University Press por su paciencia y cooperación.

Presentación

César Landa Arroyo

La globalización supone una fuerza transformadora de cada realidad nacional, que puede traer consigo un elemento de integración y desarrollo a nivel local, si se realiza bajo las reglas de un “lenguaje jurídico universal”, en el marco cultural de cada ordenamiento constitucional1.

Así entendido, los derechos fundamentales y la separación de poderes, como principios generales del Derecho, contribuyen al proceso de globalización jurídica y de los valores constitucionales, en tanto son principios constitucionales comunes; es decir, normas de carácter estructural que se encuentran insertos en las Cartas Magnas y que adquieren la cualidad de ser fundamentales.

En esa medida, en primer lugar, no sólo permiten una integración entre Estados a partir de un método comparativo de análisis de las tradiciones constitucionales nacionales, dentro de las fronteras de la teoría constitucional —integración horizontal—, sino que sirven al logro de formas de organización supraestatales, como es el caso del proceso de implementación y ejecución del Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los Estados Unidos, entre otros —integración vertical—.

En segundo lugar, estos principios constitucionales comunes se constituyen también en elementos legitimadores de los ordenamientos jurídicos nacionales, lo que determina la pauta de interpretación de las cortes y tribunales, constitucionales y ordinarios, acorde con una concepción integral y no parcial del Derecho y en función a priorizar a la persona humana en última instancia, antes que al Estado o al mercado. Ello es así en tanto que, en última instancia, el arraigo del reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona humana hay que buscarlo no en los textos constitucionales, sino en su jurisprudencia.

Todo lo cual cobra visos de necesidad en el contexto mundial contemporáneo, cuyas Constituciones, o la interpretación que se hace de las mismas después de la caída del Muro de Berlín y del Consenso de Washington, tienen un claro contenido “estandarizado” de temas y problemas no exentos de intensos debates no sólo a nivel nacional sino internacional.

De allí que los actuales desafíos a la democracia, como el sobrebienestar y la extrema pobreza, el impacto de la crisis económico-financiera y el desarrollo económico sustentable, la defensa del medio ambiente y la proliferación de sustancias tóxicas, el respeto de los derechos humanos en la lucha contra el terrorismo, la producción de drogas y el consumo de ellas, las cuantiosas migraciones internacionales y el fundamentalismo religioso, la producción de armas de alto poder destructivo y los conflictos armados internos e internacionales, los déficits éticos en la política y en las empresas, entre otros, forman parte de una agenda a ser planteada tanto en términos del Derecho Internacional como resuelta e implementada en los marcos del Derecho Constitucional, para lo cual hay que tomar algunas consideraciones en torno al proceso de internacionalización del Derecho Constitucional y las relaciones de coordinación entre ambos.

I. EL PROCESO DE INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La profusión de problemas y desafíos de la justicia constitucional hacen perceptible el condicionamiento internacional del Estado, como el condicionamiento estatal de lo internacional, que nos revelan que, en el actual estadio de evolución del Estado Constitucional, éste autodescubre la pluralidad cultural interna y externa y comienza —según el profesor Häberle— a proyectarse hacia la “comunidad mundial de Estados constitucionales”, con una intención cosmopolita, en el sentido de Kant2.

Y esta naturaleza comprehensiva y la voluntad de apertura del Estado Constitucional, que implica una nueva forma de interacción horizontal, responsable y libre, marca una nueva pauta en el desarrollo contemporáneo del Derecho Constitucional por lo menos en tres dimensiones.

Primero, en el afianzamiento de un concepto de soberanía estatal como rasgo distintivo del Estado Constitucional, rechazando las temerarias afirmaciones de que en el nuevo orden internacional se erosiona los fundamentos de la teoría estatal —tendencias antiestatistas—, que buscan justificar la liberalización irrestricta del mercado y la relativización de la presencia del órgano constituyente que no puede ser sino soberano3. Por ello, puede decirse que quien abandona el concepto de soberanía desconoce no sólo la realidad social, sino también el contenido jurídico del concepto, así como la simple necesidad que tienen las comunidades políticas de contar con una capacidad, competencialmente garantizada, de actuación y configuración4.

Segundo, en los métodos de interpretación de los propios artículos de las constituciones nacionales, en la medida que deberán leerse de manera completamente nueva a la luz de las concreciones de la realidad comparada en tanto expresión del actual proceso de integración jurídico que se asienta en el desarrollo dinámico de la comunidad internacional.

En tercer lugar, plantea un nuevo concepto del ejercicio jurídico de los operadores del Derecho en el marco de una sociedad abierta —el jurista universal—, el mismo que no se reduce a un conocimiento del conglomerado legal, sino que es capaz de reflexionar y cuestionar su propio Derecho nacional a partir de las similitudes y diferencias con la normatividad y la jurisprudencia de otros Estados Constitucionales.

Es esta la plataforma de partida y el telos que dinamiza el proceso de desarrollo del Derecho Constitucional nacional, que se construye sobre la base de otras culturas jurídicas nacionales y de los principios constitucionales comunes de los Estados, que ya no pueden reconocerse recíprocamente como “país extranjero”.

Ello no supone suprimir la supremacía jurídica de la Constitución nacional ni desconocer la diversidad de las culturas jurídicas nacionales, cayendo en el riesgo reduccionista de la interacción dinámica de múltiples y variadas formas de comprensión de lo jurídico que se despliegan en un entorno cultural rico a través del tiempo. Y es que precisamente, una conditio sine qua non del Derecho Constitucional es permanecer como un conjunto abierto, que requiere necesariamente ser flexible en sus fronteras para incorporar permanentemente elementos jurídicos, pero también humanos, geográficos y culturales que no son enteramente idénticos. De lo contrario, se estaría admitiendo la existencia de un Derecho determinista e histórico contrario a la sociedad abierta y vinculada a la idea de un futuro abierto.

Ello plantea perder el miedo a un inexistente riesgo de la interferencia material que se legitima permanentemente mediante un examen atento que establezca las pautas de coordinación entre los Estados. Porque la pretensión de obviar cumplir las obligaciones internacionales basándose en el unilateralismo nacionalista, supone un peldaño inferior en el grado de civilización alcanzado.

Existe la esperanza en que, con la nueva Administración Obama en los Estados Unidos, se deje de lado aquella concepción conservadora que afirma que: “la Casa Blanca es de hecho doblemente unilateralista. No sólo asume la posición de que es libre de actuar con o sin consentimiento de la comunidad internacional. Asume además la posición de que es libre de actuar con o sin el consentimiento del Congreso o del Poder Judicial de los Estados Unidos. No sólo es unilateral en el exterior, sino además unilateralista en su propio país”5.

Sólo a partir de la praxis constitucional de los tribunales que afrontan los desafíos que presentan sus realidades tan cambiantes, es que la interpretación jurídica se ha convertido en un factor principal de movilización de la doctrina constitucional y de la tutela de los derechos fundamentales. Dinámica que ha llevado a la construcción de una teoría propia de la interpretación constitucional, debido a la demanda social y a las respuestas, sobre todo, de la jurisdicción constitucional en torno a los derechos fundamentales6.

Basta señalar que en el constitucionalismo clásico la interpretación constitucional no existía como problema, en tanto, por un lado, los derechos y garantías de la Constitución se realizaban en el marco del Código Civil y el Código Penal mediante las técnicas de la interpretación del derecho privado, que fueron asumidas como la teoría general de la interpretación a través de la hermenéutica jurídica. Por otro lado, la parte orgánica de la Constitución era un asunto político no interpretable jurídicamente. En general, no era una necesidad jurídica interpretar la Constitución, dado el carácter y la comprensión fundamentalmente política de la norma suprema. Por ello, diría Thomas Jefferson, la Constitución no es más que el sentido común de la sociedad expresado en fórmulas jurídicas.

Por su parte, la ley era entendida como prolongación de la racionalidad social, donde el legislador —según Rousseau— no debía ser concebido como el mecánico que inventa la máquina, sino como el naturalista que, sin hacer las leyes, las descubriese y se limitase a formularlas. Entonces, “por ser prolongación del sentido común y de la racionalidad interna de la sociedad, y por poseer además un carácter puramente formal, la legalidad constitucional deberá verse presidida por los principios de claridad y transparencia”7.

En consecuencia, en la primera hora del constitucionalismo moderno, la interpretación constitucional se convierte en un tema superfluo, dado el rol indiscutible de la ley y la pretensión de claridad y transparencia de la legalidad. De ahí que, como decía Montesquieu, “los jueces de una nación no son [...] sino la boca que pronuncia las palabras de la ley”8. Sin embargo, es del caso señalar que, en la experiencia norteamericana, siguiendo la tradición anglosajona, los jueces tempranamente se convirtieron en los intérpretes autorizados de la Constitución y de la ley9.

Por tales razones, la interpretación se convierte en un tema de interés constitucional sólo cuando la propia norma suprema se transforma en norma exigible, directamente, por los ciudadanos. Así como a la jurisprudencia de los tribunales constitucionales y a la dogmática constitucional, base sobre la cual se pueden mencionar como métodos de interpretación constitucional el hermenéutico, el tópico, el institucional y el alternativo10.

Si bien en la práctica de la tutela de los derechos fundamentales, mediante la jurisdicción constitucional, se puede apreciar un uso diverso y variado de los distintos métodos de interpretación constitucional acorde con el in dubio pro homine11; no obstante, esta diferenciación metodológica-conceptual no deviene en estéril en el marco de los desafíos contemporáneos que la globalización plantea para la teoría de la interpretación constitucional y las naturales resistencias que surgen como respuesta a preguntas tales como: ¿Cuál es la función del juez en un mundo integrado? ¿Hasta qué punto deben emplearse instituciones internacionales para la resolución de casos específicos? ¿Deben utilizarse estándares internacionales como fuentes del Derecho?

Las respuestas se encuentran no sólo entre dos concepciones determinadas del Derecho en torno al rol del juez (nos referimos a las dos grandes tendencias: el autocontrol judicial —judicial restraint— y el activismo judicial —judicial activism—), sino también en un activismo judicial limitado a través del Derecho Constitucional Comparado.

1.1. El autocontrol judicial

La judicial restraint o autocontrol judicial que se reclama en este modelo implica, en lo esencial, que un juez nunca pueda enmendar la ley o la Constitución ni crear nuevos derechos constitucionales a riesgo de caer en un subjetivismo12. El originalismo o interpretación originalista (original understanding o Framers intent) busca alcanzar la justificación última de la justicia constitucional en Norteamérica en función de la conexión de la interpretación constitucional con el momento constituyente original, con lo cual se termina por reducir el control judicial de la corte o tribunal a los poderes públicos o privados en beneficio del Congreso o el Poder Ejecutivo, bajo un pretendido escrupuloso respeto al derecho de las mayorías a gobernar y de reconciliar la judicial review con el ideal democrático —lo que en el sistema norteamericano llevó a convertir el tradicional self restraint judicial en strict constructionism13—.

Es decir, que la decisión de la Corte Suprema debe estar de acuerdo con la idea acerca de la cláusula constitucional concreta que tuvieron los Founders o incluso la idea que tuvieron acerca de la función social de la Constitución en bloque. Es ésta la vertiente más radical del originalismo, que consistió en una teoría construida básicamente contra el activismo judicial de la Corte Warren. Postura que mereció reprobación política y social, expresada en 1987 con el rechazo del Senado al nombramiento del jurista Robert Bork como Juez Asociado de la Corte Suprema de Estados Unidos14.

Así, allí donde el juez se encuentre con un caso difícil, no podría razonarse una sentencia conforme a los principios y valores constitucionales del presente; en consecuencia, esa decisión debería ser siempre tomada por el legislador democráticamente elegido. Contra estas posturas, sin embargo, a manera de ejemplo, argumenta el propio desarrollo real del Derecho Constitucional de los Estados Unidos, sobre el cual podemos realizar tres constataciones: a) la atrofia del poder de reforma —amending power—, regulado en el Artículo V de la Constitución; b) el dinamismo constitucional de los Estados miembros de la Unión, que ha servido de amortiguador a las demandas y conflictos nacionales; y c) el papel crucial de la Corte Suprema como productor incesante de la Constitución material durante sus largos ciclos de activismo, en especial durante las presidencias de Warren (1953-1969) y Burger (1969-1986)15.

Mas, qué duda cabe de que los principales tribunales y cortes constitucionales en el actual contexto de mundialización de la justicia constitucional han venido afirmándose como en las más importantes instituciones dentro de sus propios sistemas, no precisamente por mantener una actuación autolimitativa anulante y de renuncia a sus competencias, sino por desarrollar nuevas fórmulas judiciales de resolución de los nuevos desafíos y conflictos. Y es que el poder de los jueces constitucionales no puede consistir en creer que con sus decisiones no hacen más que ejecutar la Constitución, y que no crean nada; que sólo aplican el Derecho y están limitados por él, por reglas preestablecidas, puestas y legitimadas por el constituyente; sin considerar que esa norma suprema tiene como finalidad servir a la persona humana concreta hic et nunc.

Si ello no fuera así se caería en una fundamentación solipsista que, escapando a la legitimidad que se deriva de la argumentación jurídica en la motivación de la decisión judicial, se refugiaría en un misticismo histórico que terminaría por desconocer la esencia vital de lo constitucional que, en tanto creación humana, no sólo puede ser transformada, mediante la reforma constitucional, sino también adaptada a las nuevas realidades emergentes a través de la interpretación y mutación constitucional de un tribunal supremo o constitucional.

1.2. El activismo judicial

El juez constitucional no puede jugar un papel puramente pasivo como si la Constitución pudiera ser interpretada con el carácter estricto de un contrato privado, debe hacer de ella una living constitution del constituyente de ayer y de hoy, defendiendo mediante su interpretación los valores que el propio texto encarna16. Así, el activismo judicial se distancia de los postulados de la judicial restraint, en tanto visión constitucional tan estrechamente positivista o literalista por las siguientes razones:

Primero, por la naturaleza misma de la interpretación constitucional de las cláusulas abiertas que facultan al juez para optar entre varias interpretaciones, recurriendo a fuentes o valores no explícitos en el texto constitucional, pero que emanan razonablemente del mismo17. Y es que no resulta válido, a riesgo de traicionar los valores constitucionales, que ante un caso difícil (c. gr. el aborto, las acciones afirmativas, el ejercicio de libertades civiles frente a la seguridad nacional, la pena de muerte), el supremo intérprete de la Constitución y de la constitucionalidad no pueda enjuiciar nuevas situaciones por considerar, ya sea que los constituyentes no podían haberlas previsto18.

Más aún, el rol creador del Derecho se pone en evidencia cuando el texto de la norma constitucional presenta un vacío o deficiencia, y por definición no pueda suministrar respuesta alguna, sin incurrir con ello en una decisión arbitraria, subjetiva y carente de fundamento constitucional; sino que, por el contrario, requiere de argumentación jurídica, no siempre exenta de debate, por cierto19. Así, por ejemplo, la Constitución Política del Perú de 1993 consagra en su artículo 139: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: [...] 8) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”.

Ello se ve reforzado si afirmamos una técnica constitucional, que no niega la realidad constitucional, ni la existencia de cláusulas abiertas (open ended clauses) en el texto constitucional, que deben ser integradas razonablemente de contenido por el juez dependiendo de las circunstancias del caso concreto. De lo contrario, lo que se terminaría por socavar es el concepto mismo de Constitución, que como toda creación social, evoluciona inevitable y felizmente según las transformaciones políticas, sociales, tecnológicas y culturales.

Segundo, por la posición del intérprete de la Constitución frente al legislador. Al respecto, se suele considerar que la justicia constitucional ha echado raíces y ha encontrado su puesto definitivo en la arquitectura constitucional; sin embargo, al parecer ello no es así. En atención a “su naturaleza acentuadamente estructural, expresión de las exigencias que se alejan del inmediato sentir popular y de la interpretación que dan los órganos políticos, expone a las cortes a controversias sobre la legitimidad de sus pronunciamientos, de su composición y, en caso de acentuada divergencia, hasta de su existencia”20.

No obstante esta constatación, la decisión en los llamados casos difíciles no es otra cosa que un acto de recreación del Derecho y el ejercicio de un legítimo “poder contramayoritario”. Si bien toda teoría constitucional (léase toda teoría de la interpretación constitucional, o toda teoría de la división de poderes) ha de tratar con suma cautela el tema de los posibles conflictos entre las interpretaciones de la Constitución que hagan los tribunales o cortes constitucionales y el Parlamento, o al menos el de la diferenciación de las funciones de enjuiciamiento y de legitimación21. Lo cual supone afirmar una jurisprudencia constitucional imparcial, pero que no debe ser neutral a los principios y valores constitucionales; y una justicia constitucional como función “modesta”, no “agresiva”, que reconociendo las competencias del legislador democrático, insiste en las necesarias autolimitación y ética de las consecuencias22.

Tercero, que una visión restrictiva contradice el sustrato mismo del Derecho Constitucional, situado en la approach del Derecho natural, por su idea de que la participación en el proceso democrático contramayoritario de los jueces siempre será la fuente que legitime la visión del mejor orden jurídico posible23.

Así, no es posible suscribir el crudo escepticismo moral de quienes rechazan por parte de los tribunales y cortes constitucionales cualquier apelación a principios o valores contemporáneos, a los cuales habrá de impregnarse los juicios de constitucionalidad; a riesgo de desconocer no sólo la voluntad constituyente, sino el principio de supremacía jurídica de la Constitución y el principio político de soberanía popular. De aquí que la judicatura debe ubicarse en cada caso entre el autocontrol y el activismo judiciales, a través de la implementación del Derecho supranacional.

1.3. Derecho Constitucional común americano

En el actual contexto de globalización de la Política, la Economía y el Derecho es necesaria la búsqueda de respuestas razonadas y proporcionales a cada caso concreto. Ello es así porque no es posible asumir una teoría de la interpretación constitucional que se fundamente únicamente en una concepción de la Constitución determinada, aquella que la concibe como una norma suprema acabada que representa las elecciones fundamentales ya hechas por el pueblo; ni tampoco como un documento maleable a los intereses de las coyunturas y de los poderes fácticos de turno.

Por ello, afirmando los postulados básicos de una interpretación dinámica y abierta, consideramos que el carácter viviente de la interpretación constitucional, en el contexto de la globalización, no se encuentra determinado únicamente por la confluencia de elementos de la realidad nacional, sino que también se nutre de la jurisprudencia comparada, e incluso está vinculada a la jurisprudencia supranacional. Es en este último sentido que Häberle considera maduro el tiempo presente para añadir un quinto método de interpretación: el método comparativo24.

Así, en términos del profesor de Bayreuth, la apertura de los contenidos y las dimensiones de los derechos fundamentales “hacia fuera” es consecuencia de la evolución hacia el “Estado Constitucional cooperativo”. Surgiendo una “comunidad de interpretación de los derechos fundamentales” o bien “la sociedad abierta de los intérpretes de los derechos fundamentales se hace internacional”.

Es mediante la integración supranacional de los Estados que la comparación constitucional se convierte en la vía mediante la cual pueden “comunicarse” entre sí los diversos tribunales constitucionales y cortes supremas. Lo que constituye el sustrato mismo del proceso de mundialización del modelo de Estado Constitucional y los valores que lo sustentan: dignidad humana, libertad, igualdad, solidaridad, democracia, paz, separación política y social de los poderes.

Sin embargo, esta reconstitucionalización de los métodos tradicionales de interpretación no se realiza por sí sola. Requieren del compromiso constitucional de los operadores del Derecho, especialmente de los jueces constitucionales —“nascente cosmopolitismo giudiziario”25—, que deben ir en búsqueda de manera abierta y sensible de las grandes categorías transjurídicas, para adaptarlo a lo típico individual y cultural de cada Estado nacional.

Pudiendo concluir que esta fuerza irradiante de la comparación no se manifiesta solamente al interior de cada Estado en la mejor realización de sus fines —efecto ad intra—, sino que se vive como una experiencia de internacionalización en la confirmación de un ius publicum comune americanum o “Derecho Constitucional común americano”, como prospectiva jurídica de orientación común, tendencialmente universal —efecto ad extra—. Siendo que en la convergencia de ambos procesos, permite rescatarnos del riesgo de políticas constitucionales y de los derechos humanos funcionales a los exclusivos intereses nacionales.

Qué duda cabe de que nos insertarnos en este círculo ideal de intérpretes constitucionales, punto de partida y de convergencia, que nos permitirá la configuración de una jurisprudencia creativa en los términos del profesor Zagrebelsky, la cual es hecha posible gracias a una interpretación evolutiva y comparada. En este sentido, la presentación en castellano de la obra del profesor Lawrence Tribe, On Reading the Constitution (Interpretando la Constitución), constituye el establecimiento de uno de los pilares en la construcción de este puente cultural con la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos.

II. Las relaciones del Derecho Constitucional y el ordenamiento jurídico internacional

Desde el período posterior a la Segunda Guerra Mundial y de la era postsoviética, a nivel de la comunidad internacional se ha creado un impresionante conjunto de importantes instrumentos jurídicos sobre derechos humanos, que constituyen en sí mismos una frontera institucional en el proceso de la conquista por la dignidad humana y los derechos fundamentales.

En esa línea evolutiva, no cabe duda de que los países, a partir de sus propios desarrollos constitucionales, han contraído en diversas gradaciones compromisos con ese actual desarrollo del Derecho Internacional en cuanto a la afirmación de que todo ser humano es titular de derechos propios, oponibles jurídicamente a todos los Estados, incluso al Estado bajo cuya jurisdicción se encuentre, pues “la persona —titular de unos derechos, por el hecho de serlo y en razón de la igual dignidad de todo ser humano— no podía ser considerada como un mero objeto del orden internacional”26.

En tal sentido, el proceso de integración comunitario se fundamenta en la afirmación de un principio jurídico constitucional del orden Internacional: el Principio de Protección Internacional de los Derechos Humanos, que constituye el rasgo más distintivo del Derecho Internacional contemporáneo. Este principio se realiza a través de dos procesos: primero, el proceso de humanización que permite que “el orden internacional se acerque en algunos de sus sectores y en alguna medida, a un Derecho de Gentes”27; y segundo, el progresivo reconocimiento del carácter subordinado de la soberanía jurídica del Estado en caso de contradicción —aunque sólo sea de manera limitada—.

De allí que dicho principio internacional afirme la naturaleza de los derechos humanos, en tanto un todo interrelacionado e interdependiente, universal e indivisible; y, a su vez, confiera a todos los gobiernos el mandato de hacer de los derechos humanos una realidad mediante actividades de protección y fomento que abarquen todos los ámbitos normativos.

Sin embargo, los Estados constitucionales, al entrar en relación con ese Ordenamiento Jurídico Internacional, así como con las estructuras institucionales y los instrumentos de política en materia de derechos humanos, no se encuentran exentos de problemas sobre la validez y eficacia del derecho aplicable.

Así, en materia de técnicas internas de realización e incorporación de ese Derecho Internacional28, se viene asumiendo una opción mixta, a través de la tesis de la coordinación. Esta última caracteriza al Derecho Internacional como un derecho de integración, sobre la base de la responsabilidad internacional. Así, en función de dicha responsabilidad ya no se postula la derogación automática de las normas internas, en caso de conflicto con sus obligaciones en el plano internacional, sino su armonización fundamentándose en un neoiusnaturalismo integrador29. Esta alternativa es relevante, en tanto permite una solución razonada y adecuada a las circunstancias.

Esta teoría sienta los criterios que permiten afirmar una integración competencial de los ordenamientos que descanse en el respeto del principio de soberanía estatal y la cláusula de apertura de las constituciones nacionales, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas por los Estados en los tratados de los cuales son parte. Así, estos desarrollos internacionales, normativos y jurisprudenciales, con respecto a los tribunales nacionales se encuentran en una relación de cooperación, orientada a una protección efectiva de los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción —de iure y de facto— y el orden democrático-constitucional; es decir, la ratio personae del alcance de estas obligaciones se extiende no sólo a los nacionales, sino también a los ciudadanos extranjeros de cualquier Estado, a los inmigrantes ilegales, a los prisioneros de guerra, entre otros.

Y es que un auténtico nacionalismo constitucional supone que los jueces no deban renunciar al rol de garante general de los derechos fundamentales establecidos en sus respectivas leyes fundamentales y constituciones, debiendo examinar si existe un nivel suficiente de protección indispensable del individuo. Sólo de esta forma los magistrados asumen de manera integral su carácter de supremo garante del respeto a los derechos fundamentales, competencia que ejerce en primer orden frente a los actos del poder público nacional.

Es por ese motivo que debemos recalcar que, en las fronteras del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional, el juez constitucional no deja de ser el intérprete supremo de la Constitución y de los derechos fundamentales. Estos son los criterios básicos de la tesis de la coordinación, y que no suponen someter a una contraposición el Derecho Internacional en su relación con el Derecho interno de cada Estado.

Postulados dogmáticos que, en el caso peruano, suponen que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales, son las mismas materias ratificadas por el Perú (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Sin embargo, cabe precisar si la posición que la Constitución asigna a los tratados internacionales sobre derechos humanos —siguiendo al artículo 10.2 de la Constitución española— como categoría de fuente de interpretación de los derechos fundamentales, significa reconocer a dichos tratados un nivel de norma de cumplimiento obligatorio.

Entonces, se puede señalar que los tratados internacionales a los cuales alude la Cuarta Disposición Final y Transitoria exigen la interpretación de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales nacionales; ya sea directamente o a través de las sentencias, opiniones y recomendaciones internacionales que la justicia internacional, con los diferentes grados de intensidad de su vinculatoriedad, haya establecido para la tutela de los derechos humanos. De esta forma se cumple con los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), según los cuales una parte no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificación de su incumplimiento de un tratado y que todo acuerdo internacional en vigor obliga a las partes —pacta sunt servanda— y que debe ser cumplido por ellas de buena fe —bona fide—.

Además de su carácter hermenéutico, el Tribunal Constitucional del Perú, en la sentencia recaída en el Exp. 0047-2004-PI, Caso Sistema de Fuentes del Derecho, de fecha 8 de mayo de 2005, estableció el rango constitucional de los tratados de derechos humanos. Por tanto, tales tratados constituyen un parámetro de constitucionalidad, no siendo sólo incorporados a través de la integración o recepción interpretativa, sino que, además, por mandato de ella misma, se incorporan a nuestro Derecho nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución30—. Esto significa, en un plano más concreto, que los derechos humanos enunciados en los tratados que conforman nuestro ordenamiento vinculan a los poderes públicos y, dentro de ellos, ciertamente, al legislador.

No obstante que la Constitución vigente no contiene una disposición parecida al artículo 105 de la Constitución de 1979, en la cual se reconocía jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos; sin embargo, a la misma conclusión puede arribarse desde una interpretación sistemática de algunas de sus disposiciones.

Por un lado, la Constitución, en el artículo 3, acoge un sistema de numerus apertus de derechos constitucionales31. Conforme a esta disposición el catálogo de derechos constitucionales no excluye “otros de naturaleza análoga” o que “se fundan” en determinados principios fundamentales del ordenamiento constitucional. Es decir, existe otro conjunto de derechos constitucionales que está comprendido tanto por “derechos de naturaleza análoga” como por los que se infieren de los principios fundamentales. Los “derechos de naturaleza análoga” pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de los que pudiera identificarse como tales no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte32.

Así, conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional, debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional, lo que trae consigo que dichos tratados están dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional. Su fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurídico incorporando a éste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condición, sino a título de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva es la aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitución que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido esencial constitucionalmente protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido límites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitución.

Que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso de inconstitucionalidad. Tal es el caso de las normas de reforma constitucional impugnadas sobre las que el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de resolver33. La jerarquía constitucional de una Ley de Reforma Constitucional no lo sustrae en cuanto objeto de control de constitucionalidad. Del mismo modo, el rango constitucional de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos o sobre libre comercio, no lo sustrae del control difuso de constitucionalidad, tanto en cuanto al fondo como respecto a la forma34.

III. Perspectivas

La política exterior de los Estados consagra la protección de la persona humana y de su dignidad, sin embargo, convertir los derechos humanos en una realidad en cada región supone un desafío incesante y que debe irradiar la totalidad del ordenamiento.

A nivel de los Estados, se ha asumido la profunda comprensión de que la realización de los derechos humanos tiene como conditio sine qua non a la paz, la democracia, el desarrollo económico y la igualdad social. En ese sentido, las grandes potencias, como los Estados Unidos, deben fomentar, en el marco de sus políticas de cooperación para el desarrollo, comerciales y de estímulo de la paz y de la seguridad, la defensa bilateral irrestricta de los derechos humanos.

Y es que el reconocimiento constitucional de los derechos humanos como parte de la política nacional de cada uno de los Estados constituye una simple confirmación mutua de valores y principios comunes y una condición previa para la cooperación económica o de otro tipo con arreglo a los acuerdos, cuya suspensión expresamente posibilita y regula en caso de incumplimiento de esos valores.

No se trata de establecer nuevas normas en la protección de los derechos humanos, sino sólo ratificar compromisos vigentes que, al igual que el Derecho Internacional general, son ya vinculantes simétricamente para todos en el marco de las constituciones nacionales de los Estados.

Por todo ello, la construcción de un orden jurídico común americano —ius publicum comune americanum— en búsqueda abierta de la paz, la justicia y el bien común, enfrenta como principal desafío afirmarse frente a las reacciones fundamentalistas ideológicas, comerciales, políticas, económicas, científicas, religiosas o ecológicas, pero también las jurídicas. Todas estas formas tienen como elemento común que se inscriben en el “simple” monismo, en el cual la pretensión de verdad es monopolizada y defendida, no discutida en el “complejo” pluralismo de la comunidad internacional.

En consecuencia, cualquier pensamiento único sobre la Constitución de un Estado desafía los valores en que se funda la comunidad mundial de Estados Constitucionales. Entonces, surge la pregunta de cómo debe responder la ciencia del Derecho Constitucional a este desafío de la hora mundial actual. Estas respuestas no pueden estar en el pensamiento iusnaturalista ni positivista del Derecho, sino que encuentran su solución en un diálogo cultural transnacional propio de un modelo integrador del Derecho, en tanto las Constituciones son razón y sentimiento —ratio y emotio—.

Un postulado de este alcance no conlleva el riesgo de un potencial “fundamentalismo constitucional”, en la medida que encuentran su base en el reconocimiento de la dignidad del “otro” y en el constante examen crítico-democrático de sus valores. Por ello, finalmente, cuando se afirma el patriotismo constitucional basado en la Constitución de cada nación, es que se hace posible comprender conceptos como dignidad humana, familia internacional, humanidad, derechos humanos, en tanto conforman las bases del status civilis mundialis35, del cual no se puede volver atrás y que es irreversible. En este sentido se inscribe la presente obra de Tribe.

IV. Del autor y de su obra

Lawrence Tribe (Shanghai, 1941) es un destacado profesor liberal de Derecho Constitucional de la Harvard Law School. También se desempeña como consultor para la firma de abogados Akin Gump Strauss Hauer & Feld y es un reconocido constitucionalista informante en más de cuarenta casos ante la Corte Suprema de los Estados Unidos, de causas no siempre victoriosas, pero sí democrático-liberales. Así, por ejemplo, fue abogado de Gore en el caso Bush vs. Gore, en el que Bush ganó las elecciones presidenciales en una discutida decisión judicial sobre el conteo de votos; o de Hardwick en el caso Bowers vs. Hardwick en el que, aunque si bien se mantuvo la criminalización de la sodomía, finalmente fue reivindicado en el año 2003 con el caso Lawrence vs. Texas.

Ha sido cofundador de la Sociedad Constitucional Americana, de performance liberal, en contraste de la conservadora Sociedad Federalista. Tribe ha sido también un activo asesor judicial en la campaña electoral del Presidente Barack Obama en 2008. Ese pensamiento constitucional contemporáneo se ha vertido cuando menos en la docena de libros que ha escrito; los cuales se integran en su visión constitucional liberal. Así, por ejemplo: The Invisible Constitution (2008); Abortion: The Clash of Absolutes (1990); Constitutional Choices (1985); The Supreme Court: Trends and Developments (1979, 1980, 1982, 1983); The American Presidency: Its Constitutional Structure (1974), entre otras obras.

Sin embargo, Tribe es un autor caracterizado por su obra American Constitutional Law (1978, 1979, 1988 y 2000), considerado como el tratado contemporáneo más importante de Derecho Constitucional norteamericano y más frecuentemente citado ante la Corte Suprema. Sin embargo, la obra que se presenta en castellano Interpretando la Constitución (On Reading the Constitution, 1991), elaborada con Michael C. Dorf (a la sazón un destacado recién graduado y hoy profesor de la Cornell Law School), trasciende el espectro nacional norteamericano, por cuanto se enfoca en la problemática de la interpretación constitucional que, a pesar de referirse al desarrollo del mismo a través de los fallos trascendentes de la Corte Suprema, pone en evidencia la problemática universal de los tribunales constitucionales o cortes supremas acerca de la naturaleza y los límites de la interpretación constitucional. Asunto que le ha valido a la Corte Suprema de los Estados Unidos ser caracterizada por el Senador George Norris como: “la conversión de la Corte Suprema en una tercera cámara de 9 miembros”36.

Por eso, el profesor Tribe, para iniciar el proceso de la interpretación de la Constitución, parte en el Capítulo 1 por plantear cómo no se debe leerla; es decir, siguiendo un método negativo, descarta lo inútil para dejar despejado el espacio en donde, en el Capítulo 2 se llega a plantear positivamente a la tutela de los derechos fundamentales como el objeto de la interpretación constitucional. En el Capítulo 3 se parte de reconocer que la Constitución tiene normas de principio con un alto grado de generalidad que hace que los jueces tomen posiciones altamente valorativas, colocando así el problema de la interpretación de la norma hacia el subjetivismo del juez; pero apelando a una búsqueda de la interpretación original, tampoco resuelve el problema.

Por eso, en el Capítulo 4 busca apoyo comparativo en la estructura literaria y en las matemáticas para apuntalar la interpretación de dichas normas constitucionales generales. En el primer sentido, se debe buscar la estructura interna del derecho fundamental o precedentes judiciales; pero harán falta criterios externos al texto para su comprensión, como son la política y la moral. En el segundo, las matemáticas, en tanto acumulación de verdades comprobadas, se basan en pruebas más rigurosas, también las cortes se apoyan en los precedentes existentes; sin embargo, la consistencia lógica entre valores contrapuestos en un nuevo caso no pueden ser descartadas matemáticamente.

Así, el autor, en el Capítulo 5, plantea reconstruir la Constitución como una guía interpretativa para tutelar los derechos fundamentales; pero ello no puede basarse en las tradiciones históricas —como postula el Juez Scalia— en la medida que muchas de ellas han sido finalmente inconstitucionales —la esclavitud o la segregación racial, etc.—; o en las tradiciones relevantes existentes más específicas, pero sobre los derechos emergentes no existen tradiciones dispositivas. De allí que se postule la virtud de la consistencia de la argumentación, en la medida que los jueces en última instancia son en quienes recae la responsabilidad de definir los derechos fundamentales, reconociendo la esencialidad de los mismos, tarea dinámica, abierta y permanente, pero no por ello tampoco el juez debe caer en un nihilismo judicial o en “constitucionalismo popular”.

Parece inevitable que el uso de las técnicas de la interpretación constitucional para garantizar los derechos y libertades ciudadanas, así como el respeto de la supremacía de la Constitución frente a los excesos de los poderes públicos y privados, tenga que soportar la arremetida conservadora académica y judicial, cuando no política. Por eso, es importante que la presente obra, de fácil lectura y comprensión, sirva para que los estudiantes, abogados y jueces interesados en la jurisdicción constitucional puedan tener en el Derecho Comparado norteamericano un referente o propuesta garantista de la interpretación constitucional; más aún, cuando no sólo la economía se globaliza, sino también los derechos y libertades, en función de nuestra realidad y necesidad.

Finalmente, quiero destacar esta labor editorial de Palestra Editores, que no ha sucumbido al utilitarismo que es la otra cara del mercantilismo en la difusión de las obras nacionales y extranjeras, manteniendo la esperanza que en el campo del Derecho sólo la difusión de la cultura jurídica nacional y comparada en este caso nos hará seres más libres.

Lima, setiembre de 2009

1 Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Segunda edición. Madrid: Tecnos, 2000.

2 Häberle, Peter. “El Estado Constitucional Europeo”. En: Carbonell, Miguel y Pedro Salazar (editores). La Constitucionalización de Europa. México D.F.: UNAM, 2004, p. 33.

3 Valadés, Diego. “Peter Häberle: Un jurista para el Siglo XXI. Estudio Introductorio”. En: Häberle, Peter. El Estado Constitucional. Lima: UNAM – Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, p. XLVI.

4 Kotzur, Markus. “La soberanía hoy. Palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano sobre un atributo constitucional moderno”. En: Häberle, Peter y Markus Kotzur. De la soberanía al Derecho constitucional común: palabras clave para un diálogo europeo-latinoamericano. México D.F.: UNAM, 2003, pp. 87-88.

5 Rubenfeld, Jed. “Unilateralismo y constitucionalismo”. En: Pensamiento Constitucional. No. 10. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 243-244.

6 Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 517-568; García Belaúnde, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Pensamiento Constitucional. Lima, 1994, pp. 15 y ss.; asimismo, De la Quadra, Tomás. “Métodos y criterios de interpretación de la Constitución”. En: López Pina, Antonio (editor). División de Poderes e Interpretación, hacia una teoría de la praxis constitucional. Madrid: Tecnos, 1987, pp. 134 y ss.

7 De Vega, Pedro. En torno a la legitimidad constitucional. México: UNAM, 1988, pp. 816 y ss. y en concreto p. 817.

8 Montesquieu. Esprit de lois. París: Garnier Freres, 1949, pp. 127 y ss.

9 Dworkin, Ronald. Law’s Empire. The moral reading of the American Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996, pp. 15 y ss; 49 y ss.; asimismo, Ely, John Hart. Democracy and Distrust. A theory of judicial review. Cambridge: Harvard University Press, 1981, pp. 43 y ss.

10 Landa, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Palestra Editores, 2007, pp. 562-581.

11 Häberle, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1997, pp. 55 y ss.

12 Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución. Ob. cit. p. 138.

13 Berger, Raoul. Government by judiciary, The Transformation of the Fourteenth Amendment. Indianapolis: Liberty Fund, 1997, pp. 555.

14 Beltrán, Miguel. Originalismo e interpretación. Dworkin vs. Bork: una polémica constitucional. Madrid: Civitas, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, 1989; Dworkin, Ronald. “The Bork Nomination”. En: The New York Review of Books. 13 de agosto de 1987. Disponible desde Internet en: <http://www.nybooks.com/articles/article-preview?article_id=4686>

15 Acosta Sánchez, José. “Transformaciones de la Constitución en el siglo XX”. En: Revista de Estudios Políticos (nueva época). No. 100. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1998, p. 59.

16 Perry, Michael. The Constitution in the courts. Law or Politics? Nueva York: Oxford University Press, p. 227.

17 Dworkin, Ronald. El imperio de la justicia: de la teoría general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad política y legal como clave de la teoría y práctica. Barcelona: Gedisa, 1988.

18 Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución. Ob. cit. p. 143.

19 Hart, Herbert. “Una mirada inglesa a la teoría del derecho americana: la pesadilla y el noble sueño”. En: VC.AA. El ámbito de lo jurídico. Barcelona: Crítica, 1994, pp. 327-350.

20 Zagrebelsky, Gustavo. “Discurso con ocasión del 50 Aniversario de la Corte Constitucional Italiana”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. No. 3. Lima: Palestra Editores, 2006, p. 396.

21 Alonso García, Enrique. La interpretación de la Constitución. Ob. cit. pp. 97-112.

22 Zagrebelsky, Gustavo. “Discurso con ocasión del 50 Aniversario de la Corte Constitucional Italiana”. Ob. cit. pp. 399-400.

23 Ely, John Hart. Democracia y desconfianza: una teoría del control constitucional. Bogotá: Siglo del Hombre Editores - Universidad de los Andes. Facultad de Derecho, 1997.

24 Häberle, Peter. El Estado Constitucional. Lima: UNAM — Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2003, pp. 162-165.

25 Zagrebelsky, Gustavo. “Discurso con ocasión del 50 Aniversario de la Corte Constitucional Italiana”. Ob. cit. pp. 390-404.

26 Carrillo Salcedo, Juan Antonio. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo. Segunda edición. Madrid: Tecnos, 2001, p. 15.

27 Ibídem. p. 14.

28 Rainer, Arnold. “Conflictos entre ordenamientos normativos y su solución. El ejemplo alemán”. En: Revista de Derecho Constitucional Europeo. No. 1. Sevilla: 2004, pp. 97-114.

29 Rousseau, Charles. Droit International Public. Tomo I. París: editions Pedone, 1970, p. 48; Monaco, Riccardo. L’Ordinamento Internazionale in Rapporto all’Ordinamentio Staduale. Turín: L´Istituto Giuridico della R. Università, 1932, pp. 23-27; asimismo, Brownlie, Ian. Principles of public international law. Oxford: Clarendon Press, 1990, p. 35.

30 Artículo 55.– Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.

31 Artículo 3.– La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

32 STC 0025-2005-PI y 0026-2005-PI, Caso Programa de Formación Académica Judicial (PROFA II), de fecha 15 de agosto de 2006. Fundamentos 25 al 34.

33 STC 0050-2004-PI y otros (acumulados), Caso Reforma del Régimen Pensionario, de fecha 6 de junio de 2005. Fundamentos 1 al 5. Esta sentencia constitucional fue impugnada ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, habiendo sido denegada la petición en la medida que la decisión del Estado no era contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Ver: Informe No. 38/09, Caso 12,670 Admisibilidad y Fondo. Asociación Nacional de Pensionistas del Instituto Peruano de Seguridad Social y otros. Perú, de fecha 27 de marzo de 2009.

34 Esto es válido también para el caso de los tratados que han sido incorporados a través del procedimiento de reforma constitucional (artículo 57, segundo párrafo, de la Constitución).

35 Häberle, Peter. “El fundamentalismo como desafío del Estado constitucional” En: Retos actuales del Estado Constitucional. Oñati: Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, pp. 133-162.

36 Limbach, Jutta. “Papel y poder del Tribunal Constitucional”. En: Teoría y Realidad Constitucional. No. 4. Madrid: UNED, 1999, p. 94.

INTRODUCCIÓN

En su discurso en la Universidad de San Diego, en el año 1984, el Juez Stevens de la Corte Suprema de los Estados Unidos destacó que “la Constitución de los Estados Unidos es un documento misterioso”1. ¿Qué llevó al Juez Stevens a asumir esta postura? Un cínico bien podría pensar que él, como juez de la Corte Suprema, buscaba magnificar su propia importancia. Después de todo, si la Constitución es realmente misteriosa, si está llena de adivinanzas y acertijos, entonces los laicos han de buscar la orientación de los sumos sacerdotes para poder discernir su significado. ¿Y quiénes son los sumos sacerdotes de la interpretación constitucional si no los propios jueces de la Corte Suprema?

Sin embargo, no tenemos razones para imputarle semejantes motivos al Juez Stevens, cuyo enfoque más bien moderado hacia su rol judicial estaría fuera de discusión. Así que parece importante preguntarse si la Constitución resulta “misteriosa” en un sentido genuino del término. Uno de los misterios de la Constitución es explorado en el excelente trabajo de Michael Kammen sobre la historia social, A Machine That Would Go of Itself*: Kammen señala que si bien los Primeros Autores** de la Constitución intentaron hacerla accesible a las personas, durante la mayor parte de la historia de nuestra nación la Constitución ha sido venerada más como un objeto sagrado de culto que como un texto que debe ser leído e interpretado2.

En efecto, incluso mientras terminamos de escribir este libro, algunos eventos de la actualidad ofrecen ejemplos notables de la paradoja identificada por Kammen. Tenemos en mente la controversia surgida alrededor de la enmienda constitucional propuesta por el Presidente Bush que le permite tanto al Gobierno Federal como al Estatal imponer sanciones penales sobre aquellos que “profanen” la bandera de los Estados Unidos. Esta propuesta es una reacción a las decisiones de la Corte Suprema de 1989 y 1990 —las que aplaudimos— que establecen que la quema de banderas constituye una forma de expresión política protegida por la Primera Enmienda3.

Uno podría pensar que quienes se oponen a esta enmienda se encargarían de mencionar por qué una modificación que incluya tal previsión en la Constitución resultaría inferior a lo estipulado en nuestra Constitución actual. Por ejemplo, no es para nada obvio por qué, de todas las formas de expresión política protegidas constitucionalmente que una mayoría local o nacional podría encontrar ofensivas (incluyendo mítines nazis, pornografía que trate a la mujer como objeto de dominación y lenguaje racista, por no mencionar otras), sólo la quema de banderas debería ser castigada. Además, existirían dificultades prácticas reales al aplicar la norma de manera justa. ¿Qué pasaría si alguien quema la foto de una bandera o una bandera con cuarenta y nueve estrellas?

Tales argumentos han aparecido en la prensa y en otros sitios. No obstante, puesto que apoyar abiertamente la tolerancia gubernamental hacia la quema de banderas es percibido por lo general como un suicidio político, la enmienda fue derrotada en la Cámara de los Representantes por una razón distinta: no debemos manipular nuestra Carta Magna. Como dijo el congresista representante de Colorado, David Skaggs: “¿Qué seguridad podemos tener de que esta remoción de nuestra Carta Magna, una vez producida, no conllevará otras?4”. Apoyándose en la inviolabilidad de la Carta Magna, los oponentes de la enmienda en cuestión se han valido del único ícono político que es lo suficientemente fuerte como para igualar a la bandera en su valor simbólico: la misteriosa Constitución.

En este libro nos centraremos en una de las fuentes del misterio que envuelve a la Constitución: ¿Cómo puede ser que sus distintos intérpretes obtengan conclusiones tan distintas sobre sus normas? La importancia de este desacuerdo es enorme. Por ejemplo, un día de junio de 1990, la Corte Suprema decidió dos casos sobre el aborto5 y uno sobre el derecho a morir6. Dos de esos casos fueron resueltos por el margen de un voto. En efecto, 37 de los 129 casos juzgados por la Corte Suprema en 1990 produjeron votaciones de cinco contra cuatro7. Cuando asuntos tan fundamentales como la vida y la muerte descansan en la interpretación que un juez no electo pueda hacer de un documento misterioso, develar el misterio habrá de valer la pena.

Otra forma de plantear la pregunta sería: ¿Qué significa interpretar esta Constitución? ¿Qué hacemos efectivamente cuando la interpretamos? ¿Por qué existe tanta controversia acerca de cómo debe de ser interpretada —y por qué gran parte de dicha controversia, particularmente en estos días, no se limita a la academia o a la profesión, sino que adquiere una relevancia pública capaz de reflejarse en las noticias vespertinas y en los titulares de los periódicos—?

La controversia llegó a su punto más álgido durante las audiencias de nominación del Juez Robert H. Bork a la Corte Suprema. Aunque la trayectoria de Bork fue distorsionada por aquellos que estaban en contra de su nominación8, la abstención del Senado a prestar su consentimiento obedeció en buena medida al rechazo que le produjo su creencia de que el único método adecuado para interpretar la Constitución consistiría en averiguar la “intención original” de los Primeros Autores9. La pretensión de que la intención original de los Primeros Autores debería controlar nuestra interpretación de la Constitución es una de las cuestiones que analizaremos en este libro.

El furor causado por las decisiones de la Corte Suprema sobre la quema de banderas y la controversia sobre la nominación de Bork son, por supuesto, sólo algunos de los ejemplos más recientes del desacuerdo generalizado en torno a cómo debe interpretarse la Constitución. Las decisiones de la Corte Suprema sobre los rezos en las escuelas en los años 60, su decisión sobre el aborto en 1973 y la reafirmación de estas decisiones controversiales a mediados de 1980, incentivaron a muchos a criticar la interpretación de la Constitución realizada por la Corte10. Asimismo, las decisiones más recientes de la Corte Suprema limitando el derecho al aborto previamente reconocido y cuestionando la constitucionalidad de algunos planes de acción afirmativa alimentaron otras críticas11. Ciertamente, tales críticas han sido la regla y no la excepción a lo largo del presente siglo. El desacuerdo con las decisiones “pro laissez faire” de la Corte Suprema a comienzos del siglo veinte, así como la invalidación de medidas clave del New Deal en la década del 30, dieron muchas armas a los críticos por esos años12. Similarmente, décadas después, el desacuerdo con las decisiones sobre la desagregación también propició reacciones altisonantes contra la Corte Warren13. Pero el nivel y el tono del debate público alcanzaron un nuevo récord a fines de 1980 —uno cuya intensidad y sostenimiento a lo largo del tiempo no alcanzaba a constatarse desde el ataque propinado por Franklin Delano Roosevelt a los “nuevos hombres viejos” en la elección presidencial de 1936—.

Trataremos de tomar seriamente la disputa, no de verla simplemente como una máscara para encubrir nuestro desacuerdo con las decisiones de la Corte en ciertos asuntos puntuales o como una excusa para oponernos a uno u otro juez nominado, aunque hasta cierto punto todo se reduzca en última instancia a qué intereses se encuentran en juego. En otras palabras, el reconocimiento de que dicho desacuerdo sustantivo desempeña un rol muy importante a la hora de dejar en evidencia a los críticos no justifica sin más una desatención sobre el contenido del desacuerdo. Partiendo de la premisa de que existe una disputa real sobre las formas de interpretar la Constitución, trataremos de entender cuál es la estructura que esta disputa posee.

Uno de los principales propósitos aquí trazados es el de desmitificar el proceso de interpretación constitucional. En parte porque, sin dudas, es más fácil destruir que crear, así como derrumbar que construir, en el Capítulo 1 empezamos a desentrañar aquellas formas en las que no debe interpretarse la Carta. En el Capítulo 2 nos preguntamos si lo que sabemos acerca de lo que no es la Constitución puede decirnos algo con respecto a lo que realmente es. Concluimos que sí puede hacerlo y esbozamos un método destinado a todos aquellos que tienen a su cargo la tarea de interpretar la Constitución con el fin de proteger los derechos fundamentales.

En el Capítulo 3, exploramos la raíz del desacuerdo en muchos de los casos del Derecho Constitucional moderno, lo que llamamos el problema de los “niveles de generalidad”. El problema es este: virtualmente, toda forma de comportamiento, al ser descrita en términos suficientemente generales, podrá calificar como parte de la “libertad” protegida por la Constitución y las anteriores decisiones de la Corte Suprema. Entonces, ¿cómo deben los jueces escoger un nivel de generalidad sin imponer sus propios valores? Antes de proponer una respuesta parcial a esta fastidiosa pregunta, en el en Capítulo 4 haremos una pausa para mirar afuera del Derecho y preguntarnos qué tiene de especial leer la Constitución. ¿En qué se diferencia de leer una novela? Y redactar una sentencia judicial, ¿en qué se diferencia de la elaboración de una prueba matemática?

Finalmente, en el Capítulo 5 nos referimos a la sugerencia sobre cómo resolver el problema de los niveles de generalidad ofrecida por el Juez Scalia en 1989. Analizaremos su propuesta de solución y concluiremos que es inadecuada. Luego, ofreceremos nuestro modesto proyecto para limitar, aunque no para eliminar, la decisión judicial valorativa en la elaboración de los derechos constitucionales.

El lector que espere encontrar en estas páginas un sistema de decodificación capaz de solucionar todos los acertijos constitucionales se sentirá decepcionado. Nuestro propósito es desmitificar, sí, pero no prescribiendo ninguna interpretación ortodoxa, sino proponiendo las que esperamos sean preguntas fructíferas.

1 Stevens, John Paul. “Judicial Restraint”. En: San Diego Law Review. No. 22. 1985, p. 437.

* Nota del Traductor (N. del T.): Una máquina con voluntad propia.

** N. del T.: en inglés, a los Primeros Autores de la Constitución se les llama Framers, cuya traducción literal sería enmarcadores, es decir, aquellos que se dedicaron a crear el marco principal de la Constitución de 1787. De ahí la analogía del autor sobre el marco y la pintura. A lo largo de este texto se ha preferido usar la expresión Primeros Autores como traducción de Framers.

2Kammen, Michael. A Machine That Would Go of Itself: the Constitution in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 3.

3 Texas c. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989); United States c. Eichman, 110 S. Ct. 2404 (1990).

4 Skaggs, David. “Constitutional amendment to bar flag burning fails in House”. En: New York Times. No. 22. 1990, p. A14, col. 5. Ver: “Senate Rejects New Move to Outlaw Flag Burning”. En: New York Times. No. 27. 1990. p. B6, col. 4.

5 Ohio c. Akron Center for Reproductive Health. 110 S. Ct. 2972, 1990; Hodgson c. Minesota. 110 S. Ct. 2926, 1990.

6 Cruzan c. Missouri Department of Health. 110 S. Ct. 2841, 1990.

7 Greenhouse, Linda. “A divided Supreme Court end the term with a bang”. En: New York Times. 1990, p. E3e.

8 Ver: Bork, Robert. The tempting of America. Nueva York: The Free Press, 1989, pp. 281-293.

9 Ver: Bronner, Ethan. Battle for Justice: how the Bork nomination shook America. Nueva York: W. W. Norton, 1989.

10 Abington School Dist. c. Schempp. 374 U. S. 203, 1963; y Engel c. Vitale, 370 U. S. 421, 1962 —rezos en las escuelas—; Roe c. Wade. 410 U. S. 113, 1973 —aborto—. Como reafirmaciones de la Corte Suprema: Wallace c. Jaffree. 472 U. S. 38, 1985 —rezos en las escuelas—; Thornburgh c. American Collage of Obstetrician and Gynecologists. 476 U. S. 747, 1986; y Akron c. Akron Center for Reproductive Health inc. 462 U. S. 416, 1983 —aborto—.

11 Ver: Webmaster c. Reproductive Health Services. 109 S. Ct. 3040, 1989; casos Ohio y Minnesota —aborto— Richmond c. J. A. Croson Co. 109 S. Ct. 706, 1989 —acciones afirmativas—.

12 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Segunda edición. Mineola: Fundation Press, 1988, § 8-6, p. 580.

13 Ibídem. § 13-7, p. 1074; y § 13-8; p. 1076; § 16-18, p. 1488.

CAPÍTULO I

CÓMO NO INTERPRETAR LA CONSTITUCIÓN

Desde su creación, la Constitución fue considerada como un documento que buscaba establecer un equilibrio delicado entre el poder del gobierno para lograr los grandes propósitos de la sociedad civil, por un lado, y la libertad individual, por el otro. Tal como lo dijo James Madison en The Federalist Papers: “Si los hombres fuesen ángeles, el gobierno no sería necesario. Si los ángeles gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo mismo las contralorías externas que las internas del gobierno. Al organizar un gobierno que ha de ser administrado por hombres para los hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay que capacitar al gobierno para mandar sobre los gobernados; y luego obligarlo a que se regule a sí mismo. El hecho de depender del pueblo es, sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno; pero la experiencia ha demostrado a la humanidad que se necesitan precauciones auxiliares.”1. Aunque Madison inicialmente se opuso a la inclusión de una Bill of Rights* en la Constitución —como se puede constatar en su correspondencia con Thomas Jefferson— luego se convenció de que los derechos judicialmente exigibles debían estar entre las “precauciones auxiliares” que eran necesarias para combatir la tiranía2.

En la Constitución de los Estados Unidos, hombres como Madison dejaron como legado a las generaciones posteriores un marco para equilibrar libertad y poder. No obstante, se trata sólo de un marco, no de un proyecto acabado. La Octava Enmienda de la Constitución prohíbe infligir “castigos crueles e inusitados”, pero no menciona ejemplos de castigos permisibles o impermisibles. El Artículo IV establece que “Los Estados Unidos garantizarán a cada Estado en esta Unión una Forma Republicana de Gobierno”, pero no define lo que es un gobierno republicano. La Décimo Cuarta Enmienda proscribe la reducción de los “privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”, pero no contiene un catálogo de dichos privilegios e inmunidades.

Siendo esto así, ¿cómo hemos de ingeniárnoslas para hallar mandatos concretos en las disposiciones majestuosamente vagas de la Constitución? Si existe una genuina controversia sobre cómo debe interpretarse la Constitución, ciertamente no es porque los que disputan tengan acceso a diferentes fuentes de información. Después de todo, cada uno de ellos tiene en frente exactamente el mismo texto, cuya historia, por compleja o multifacética que sea, siempre será la misma. Por supuesto, personas diferentes creerán cosas distintas sobre cómo dicha historia ha de impactar en la tarea de la interpretación constitucional.

En un maravilloso ensayo titulado The Constitution as Scripture*, el Profesor Thomas Grey de la Universidad de Stanford se apoya en trabajos previos del Profesor Sanford Levinson de la Universidad de Texas, y de los profesores Robert Burt y Robert Cover de la Universidad de Yale3. Grey se pregunta provocativamente si algunos consideran la historia de la Constitución, tanto la que precede a su adopción como la que le sigue de manera inmediata e incluso posterior, como de algún modo formando parte de la propia Constitución —análogamente a como algunos teólogos consideran que la tradición, los sacramentos y los pronunciamientos provenientes de las altas autoridades son parte de la Biblia—. E indaga si por casualidad otros no entienden la historia de la Constitución, como así también la tradición posterior a su adopción y la larga línea de precedentes, como hechos enteramente independientes de ella, pudiendo ser de ayuda para esclarecer su significado pero no convirtiéndose en parte constitutiva del mismo —análogamente a como algunos teólogos consideran que las palabras contenidas en la Biblia son la única fuente autorizada de la Revelación, accesible por igual a cualquiera que la lea, y tornando innecesaria la intervención de intérpretes especializados, como los que podrían provenir de alguna clase o jerarquía sacerdotal—. ¿Qué rol debe jugar la historia?

Quizá los litigantes estén de acuerdo en lo que cuenta como “la Constitución” y solamente aborden el mismo cuerpo de materiales históricos y textuales con diferentes visiones, premisas y convicciones. Sin embargo, esa suposición genera una pregunta obvia: ¿cómo esas visiones, premisas y convicciones se tornan relevantes para determinar qué lectura deba dársele a ese breve texto? ¿Acaso la interpretación del texto es sólo un pretexto para expresar el punto de vista del intérprete en los términos augustos y casi sagrados del Derecho Constitucional? ¿Es la Constitución simplemente un espejo en el que uno ve reflejado lo que uno quiere ver?

El carácter del debate contemporáneo parecería sugerir tanto como esto. Los liberales típicamente acusan a los conservadores de leer en la Constitución sus deseos de preservar riquezas y privilegios, así como la distribución existente entre ambos. Los conservadores típicamente acusan a los liberales de ver plasmados allí sus deseos de redistribuir la riqueza, de equiparar las oportunidades entre las razas y los sexos, de excluir la religión de la esfera pública, y de proteger el derecho a la privacidad. ¿Cómo hemos de entender tales argumentos y contraargumentos?

DE VUELTA A LAS BASES

Quizá sea de ayuda empezar por el principio. Un observador astuto del lenguaje y el Derecho, el profesor James White, perteneciente al Departamento de Lengua Inglesa y a la Facultad de Derecho de la Universidad de Michigan, encontró una diferencia entre la Declaración de la Independencia y la Constitución4. La Declaración, según él, es una proclamación hecha por trece Estados soberanos en un momento de crisis. Es un grito de esperanza. Es el intento de justificar una revolución. Está dirigida al Rey de Inglaterra y, más significativamente aún, a la consciencia de Europa. Representa un pedido de ayuda y apoyo.

La Constitución contrasta fuertemente con ese texto. No representa una justificación ni un pedido. Es una proclamación hecha en nombre de “Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos”. Su preámbulo declara un propósito ambicioso: “formar una Unión más perfecta, establecer la Justicia, garantizar la tranquilidad nacional, propender a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros y para nuestra posteridad”. Luego procede a “ordenar y establecer esta Constitución para los Estados Unidos de América” al implementar la distribución de poderes y al declarar numerosos límites a los mismos.

Ésta parece tratarse de una acción por demás confiada y valerosa —crear una nación mediante palabras: palabras que no se dirigen a un rey foráneo o a un poder distante, sino a la propia entidad creada en virtud de ellas; palabras dirigidas al mismo gobierno que pretenden constituir; palabras que interpelan a futuras generaciones de ciudadanos, que son las que le darán vida a ese gobierno en años venideros.

La idea de que las palabras sean capaces de dotar de estructura a un gobierno y de imponerle límites —es decir, la idea de que el lenguaje pueda impulsar el motor del Estado e imprimirle un curso— ha jugado un rol importante en lo que los estadounidenses han tendido a creer sobre la Constitución, particularmente durante los primeros años, aunque también en cierta medida en la actualidad. Como James Russel Lowell escribió en 1888, “después de que nuestra Constitución empezó a aplicarse, de pronto fue como si se hubiera inventado una máquina con voluntad propia”5.

El Juez Oliver Wendell Holmes presentó una imagen similar —aunque no compartía las mismas ilusiones— cuando fundamentó su voto en el caso Missouri c. Holland6. Escribió:

“(...) cuando lidiamos con palabras que a la vez son actos constituyentes, como es el caso de la Constitución de los Estados Unidos, debemos darnos cuenta de que se ha dado vida a una entidad cuyo desarrollo ni siquiera podría haber sido completamente previsto por el más dotado de sus creadores. Fue suficiente para ello (…) esperanzarse con que estaban creando un organismo; ha tomado un siglo y les ha costado sangre, sudor y lágrimas a sus sucesores probar que en realidad habían fundado una nación”7.

“El caso que tenemos frente a nosotros”, prosiguió Holmes, “debe ser considerado a la luz de toda nuestra experiencia y no simplemente en base a lo que fuera proclamado cien años atrás (…) Debemos considerar aquello en lo que el país se ha transformado por decidir” lo que la Constitución significa8. Holmes no tuvo dudas de que el significado de lo que llamamos “la Constitución” —si bien su texto, registrado en un papel cuidadosamente preservado en los Archivos Nacionales, permanece inalterado— era una realidad reconstruida parcialmente por cada generación de intérpretes. Y tampoco dudó de que fuera precisamente eso lo que sus autores [Framers] quisieron originalmente. Después de todo, ellos estaban enmarcando la Constitución, no pincelando meramente sus detalles. ¿O por qué otra razón los llamaríamos “the Framers”?

Qué imagen tan diferente a la presentada por Gary Wills en su libro Inventing America*9. Wills escribe que para entender el verdadero significado de un texto debemos olvidar lo que hemos aprendido de los eventos transcurridos entre la creación del texto y el presente. Incluso aceptando la postura de Wills en sus propios términos, podemos encontrar una paradoja en la misma, puesto que muchos de quienes escribieron el texto de la Constitución original o votaron para aprobarla, o escribieron o votaron a favor de la aprobación de algunas de sus enmiendas, supusieron que al menos el significado de los términos más generales que estaban siendo empleados era inherentemente variable. Supusieron que los ejemplos que fácilmente podrían llegar a ocurrírseles al tiempo de su creación no permanecerían fijados para siempre en el significado del propio texto. Así, incluso suponiendo que lo que los Primeros Autores pensaron acerca de la Constitución representara la piedra de toque de toda interpretación constitucional, no tiene por qué ser necesariamente el caso que el lenguaje amplio de Constitución hubiera de interpretarse de forma tal que sólo hiciera referencia a temas que dejaron de existir hace doscientos años.

Raoul Berger, otro de los autores que propuso concederle a la intención original de los Primeros Autores una autoridad interpretativa final, ha sostenido que dicha intención está “escrita en el texto” de la Constitución10. Tal punto de vista se convirtió en un manifiesto para el antiguo Fiscal General Meese, para quien era común expresarse en el lenguaje de una “jurisprudencia de la intención original”11. Sin embargo, considérense las dificultades prácticas que conlleva la aplicación de esta teoría, por ejemplo, cuando Berger se refiere a la Décimo Cuarta Enmienda, un texto propuesto por el Congreso a los Estados y aprobado por no menos de treinta y siete asambleas nacionales12. Berger dice saber que el propósito original de esta enmienda era bastante menos noble de lo que algunos de nosotros hemos llegado a creer; originalmente, los principales beneficiarios de la Décimo Cuarta Enmienda—afirma— fueron republicanos blancos y racistas13. Por tanto, nos dice, dotar a esta enmienda del significado que la Corte Suprema le ha otorgado en tiempos modernos sería ahistórico e ilegítimo.

Supongamos por un momento que Berger estuviera en lo cierto —es decir, que uno realmente pudiera emitir una opinión confiada sobre algo tan efímero y elusivo como una intención colectiva—. Es más, asumamos que el propósito real de quienes escribieron la Décimo Cuarta Enmienda consistió en denegar la igualdad a los esclavos liberados en cualquier grado que fuera políticamente posible. Esto es, supóngase que la Décimo Cuarta Enmienda fuera un paliativo designado para preservar la paz, pero que la razón para no explicitar un credo de talante racista en el texto de la Constitución tuviera que ver con el temor de que muchos de quienes apoyaron la enmienda no toleraran semejante inclusión.

Incluso si esta suposición fuera históricamente correcta, e incluso si uno creyera que la intención original debería controlar la interpretación constitucional, la conclusión de que sería legítimo interpretar la Décimo Cuarta Enmienda de tal forma que las veladas intenciones racistas se materializaran no se seguiría. ¿Por qué no? Por una simple razón: la Décimo Cuarta Enmienda pasó a formar “parte de la Constitución” de acuerdo con el Artículo V, que es la provisión constitucional que describe cómo las enmiendas se convierten en normas. Estas se convierten en normas cuando son ratificadas a través de un proceso específico aprobado por determinado número de Estados. En el Artículo V no se establece nada sobre la ratificación de intenciones secretas, ocultas e impronunciables, deseos específicos o expectativas concretas del presunto grupo de personas que podrían haber estado involucradas en el proceso de promulgación de una garantía constitucional.

Los comentaristas de la Constitución a menudo olvidan que, si bien la historia sirve para iluminar el texto, sólo el propio texto representa la ley. Considérese, por ejemplo, la Segunda Enmienda, la cual reza: “Siendo que una milicia bien regulada es necesaria para la seguridad de un Estado libre, el derecho de las personas a poseer y portar armas no podrá ser infringido”. Única dentro de las previsiones de la Constitución, la Segunda Enmienda viene con su propio minipreámbulo: fomentar “una milicia bien regulada”. Este propósito tiene muy poco que ver con que los individuos posean armas que puedan ser usadas contra sus vecinos; como resultado, los tribunales no han interpretado la Segunda Enmienda como prohibiendo cualquier regulación sobre la portación individual de armas.14. Sin embargo, en un ensayo provocativamente titulado The embarrassing Second Amendment*, Sanford Levinson de la Universidad de Texas sostiene que, debido a que la promulgación de la Segunda Enmienda se dio durante un período en el que la provisión de armas por parte de la ciudadanía era valorada como un baluarte cívico-republicano contra la tiranía, la Segunda Enmienda debe interpretarse de conformidad con las tradiciones cívico-republicanas15. Levinson puede estar en lo cierto al sostener que la Segunda Enmienda fue promulgada en un contexto cívico-republicano en el cual la portación individual de armas era entendida como parte del “derecho de las personas a poseer y portar armas”, el cual a su vez promovería una “milicia bien regulada”. No obstante, la Segunda Enmienda no promulgó este particular contexto interpretativo. El único propósito que promulgó es el que está contenido en el texto, ya que sólo sus palabras son ley. Y, en circunstancias modernas, la manera más plausible de leer estas palabras es con la intención de preservar el poder de las milicias frente a una posible abolición del gobierno federal, no como el presunto derecho individual a poseer cualquier clase de arma letal.

Así, el texto constitucional de por sí parece excluir un método interpretativo por demás confiado en la sola historia. Pero incluso si el paradigma originalista no fuera internamente inconsistente, existirían buenas razones para cuestionar sus suposiciones básicas. El decano de Stanford, Paul Brest, en un artículo titulado The Misconceived Quest for the Original Understanding**, sugiere que una vez que tomamos en cuenta la elaborada evolución de la doctrina constitucional y los precedentes, no podemos sino constatar cómo el documento original y su historia comienzan a verse como objetos cada vez más pequeños perdiéndose en un pasado remoto16. Sostiene que es “casi como tener un ancestro remoto que vino en el Mayflower*”17. Claro, Brest sólo nos ofrece una descripción de cómo son las cosas. Incluso si la descripción es certera, alguien podría decir que no es una buena prescripción de cómo deberían ser las cosas. Quizá la Corte, y los comentaristas, deberían volver con más frecuencia al Mayflower y prestarles menos atención a todos los percebes** acumulados. Pero como suele suceder con el barco navegante, este Mayflower es menos venerado por la nave que fue que por el viaje que comenzó. De vuelta al origen, encontramos una invitación a no permanecer obsesivamente en el pasado.

Considérese, por ejemplo, a aquellos de la generación de los Primeros Autores [Framers] que pensaron que la práctica generalizada de descalificar al clero para los puestos públicos era consistente con la Constitución. Entre ellos estaba incluido Thomas Jefferson, quien pensó que el clero debía ser excluido de las asambleas legislativas. Aun así, ¿ellos mismos no se habrían sorprendido ante la simple sugerencia de que la descalificación del clero nunca podría ser declarada una medida inconstitucional? En realidad, algunos de los Primeros Autores, incluido el propio Jefferson, concluyeron luego que el clero no podría ser válidamente excluido. Cuando a finales de 1970 la Corte Suprema finalmente sostuvo en un caso del Estado de Tennessee que descalificar a los miembros del clero de los cargos públicos era inconstitucional, el Juez Brennan estuvo completamente en lo cierto al observar en su voto concurrente que “el hecho de que los funcionarios públicos de aquellos días, incluyendo algunos de los Primeros Autores de la Constitución, sintieran una inclinación a descalificar al clero (…) no ofrece apoyo histórico alguno para concluir que tales previsiones estén en armonía con la Establishment Clause*”18.

O considérese de nuevo el caso de aquellos que votaron en favor de proponer la Décimo Cuarta Enmienda a los Estados, o los que votaron para ratificarla. Resulta casi indudable que muchos de ellos asumían que las escuelas públicas segregacionistas eran en ese tiempo enteramente consistentes con la Décimo Cuarta Enmienda. Sin embargo, ¿alguno de ellos hubiera osado afirmar que la enmienda nunca sería invocada procurando la obtención de fines totalmente opuestos al fin original, como en última instancia ocurriría? Entre nosotros, ¿quién podría dudar que la Corte Suprema se alzó con la razón cuando en 1954 finalmente decidió que no podía seguir estándares del año 1868, ya que, antes de decidir si la segregación todavía podía ser considerada como constitucional, debía evaluar en qué se había convertido la educación pública —examinando su estatus “a la luz de su desarrollo integral y de su lugar actual en la vida estadounidense”—?19

No es que el significado de la Décimo Cuarta Enmienda haya cambiado. Desde su promulgación se entendió que la Equal Protection Clause** buscaba que la subyugación de una raza por medio de la fuerza de la ley se declarara inconstitucional. Nos tomó más tiempo del debido entender que la segregación de personas en las escuelas públicas equivalía a la subyugación de toda una raza con la fuerza de la ley. Pero el principio básico se mantuvo constante20. Es bastante probable que muchos de los Primeros Autores y aquellos responsables de promulgar las subsecuentes enmiendas, aunque quizás no todos, se hubieran horrorizado ante la prescripción ofrecida por Wills que aconseja la amnesia como método apropiado para aplicar el texto de la Constitución a una realidad cambiante.

¿INTERPRETAR O REESCRIBIR LA CONSTITUCIÓN?

La idea de que debamos mirar más allá de las posturas específicas de los Primeros Autores para aplicar la Constitución a problemas contemporáneos no es necesariamente una posición “liberal”. Ciertamente ni siquiera los jueces más “conservadores” hoy en día creen en una jurisprudencia de la intención original que sólo se apoye en las ideas no declaradas de los Primeros Autores sobre algunas prácticas o instituciones en particular. Considérese la siguiente declaración de un juez de la Corte Suprema en 1976:

“Los Primeros Autores de la Constitución hablaron sabiamente en un lenguaje general y dejaron para las generaciones venideras la tarea de aplicar tal lenguaje al ambiente incesantemente cambiante en que les tocara vivir (…) Cuando los Primeros Autores (…) usaron un lenguaje general, ellos (dieron) flexibilidad a aquellos que luego interpretarían el instrumento para hacer que ese lenguaje fuera aplicable a los casos que los Primeros Autores no hubieran previsto”21.

El autor no fue el Juez William Brennan o el Juez Thurgood Marshall, sino el entonces Juez William Rehnquist. O considérese asimismo la declaración del Juez White, compartida por el Juez Rhenquist en un fallo de la Corte de 1986: “Así como los anteriores casos muestran claramente (…) esta Corte no suscribe la posición simplista de que la interpretación constitucional puede ser limitada al ‘significado lato’ [plain meaning] del texto Constitucional o a la intención subjetiva de los Primeros Autores. La Constitución”, escribió el Juez White, “no es un escrito que establezca las medidas y límites precisos de un asunto en particular; en realidad, es un documento que anuncia los principios fundamentales en términos cargados de valor que dejan un amplio margen para el ejercicio del juicio normativo de aquellos que tienen por función interpretarla y aplicarla”22.

Así, tanto los “conservadores” de la Corte como los “liberales” opinan que la interpretación de la Constitución requiere mucho más que el pasivo descubrimiento de un significado fijo allí plantado generaciones atrás. Aquellos que escribieron el documento, lo mismo que quienes votaron para ratificarlo, estaban sin lugar a dudas proyectando sus deseos a un futuro indefinido. Si escribir es proyectar un deseo, ¿interpretar es tan sólo un ejercicio orientado a darle satisfacción —desde luego, no a satisfacer los deseos de los autores, quienes de ninguna manera podrían haber previsto el giro que las cosas darían, sino los deseos de los intérpretes, quienes quizá usen el lenguaje de la Constitución simplemente como un espejo para disfrazar sus propias preferencias morales o políticas en el sagrado lenguaje de nuestro documento más fundamental—? El Juez Joseph Story temía que esto pudiera suceder cuando en 1845 escribió: “Cuán fácilmente los hombres se complacen en pensar que la Constitución es exactamente lo que ellos quieren que sea”23.

Algo así sería intolerable. La autoridad de la Constitución, su exigencia de obediencia, y la fuerza que nosotros permitimos que ejerza en nuestro derecho y sobre nuestras vidas, perdería toda legitimidad si sólo fuera un espejo para las ideas e ideales de los intérpretes. Así como la intención original de los Primeros Autores —incluso si pudiera ser capturada en un laboratorio, embotellada y cuidadosamente inspeccionada bajo un microscopio— no ofrece una determinada interpretación satisfactoria de la Constitución, del otro lado del espectro también debemos rechazar como completamente insatisfactoria la idea de una Constitución vacía o infinitamente maleable. Debemos hallar principios interpretativos que permitan anclar la Constitución en alguna suerte de realidad externa, más segura y determinada. Ciertamente no es una tarea sencilla.

Un problema básico es que, de por sí, el texto deja demasiado espacio para la imaginación. Piénsese sin ir más lejos en el preámbulo, el cual habla de promover conceptos tales como la “Justicia” y las “Bendiciones de la Libertad”. Sobre la base de conceptos así de plásticos y fluidos, no es difícil concebir un argumento lingüísticamente plausible tendiente a apoyar más de unas cuantas conclusiones seguramente incorrectas. Quizá podría imponerse una regla según la cual cualquier referencia que se haga al preámbulo mediante un argumento constitucional comprometido con la teoría de que sólo se trata de una introducción, de un prefacio, y no de una parte de la Constitución tal como ella ha sido promulgada, debería rechazarse por impropia. Pero incluso si una regla así fuera inventada, para la que la propia Constitución no ofrecería fundamento alguno, seguiría siendo una obviedad que el resto del documento todavía estaría repleto de expresiones grandilocuentes como “libertad”, “debido proceso”, o “cateos e incautaciones no razonables”, entre otras; y estas expresiones, sin ser infinitamente maleables, son capaces de soportar significados que se sitúan ni más ni menos que en los extremos opuestos de cualquier espectro legal, político o ideológico.

Por eso no sorprende que los intérpretes situados tanto a la derecha como a la izquierda de la vida política estadounidense hayan invocado a la Constitución como fundamento de conclusiones totalmente divergentes sobre la legitimidad de las instituciones y prácticas existentes, y que ningún brazo político haya omitido citar cuanto capítulo o párrafo fuera necesario para apoyar su “interpretación” de nuestra Ley Fundamental. Como suele ocurrir en otras áreas del Derecho, los materiales del Derecho Constitucional requieren de construcción, otorgan espacio para argumentar sobre su significado y tientan al intérprete a importar su propia visión de lo que es una sociedad justa al significado de los materiales en consideración.

En el libro Constitutional Choices*, uno de nosotros argumentó que, como resultado de esta fluidez, los jueces deberían reconocer, al interpretar la Constitución y darle contenido, el carácter inevitable de algunas elecciones básicas24. Para el Juez Richard Posner, quien hizo una reseña del libro, tal idea constituye una herejía. En su opinión, desde el momento en que aceptamos abiertamente la necesidad de una elección, se sigue nuestro compromiso con la idea de que “en efecto (…) la Constitución es exactamente lo que queremos que sea”25. Adviértase que en otras ocasiones el Juez Posner no se ha mostrado tan hostil hacia la interpretación. Por ejemplo, en un artículo de revista publicado en 1987, él denunció un “construccionismo estricto”, notando que “nunca ha existido un tiempo”, y demostrando que, por razones pragmáticas y políticas, nunca “podría existir un tiempo (…) en que los tribunales de los Estados Unidos, estatales o federales” simplemente pudieran “encontrar y aplicar” la ley26. La esencia de la crítica particular que evidencia el Juez Posner en su reseña es la sospecha de que nosotros, los liberales, queremos que la Constitución represente “la carta de una sociedad radicalmente igualitaria”27.

¿Qué pensará entonces el Juez Posner del hecho de que el tipo de Constitución que un igualitarista quisiera, es decir, el tipo de Constitución que éste escribiría si le fuera conferida tal responsabilidad, difiere en muchos aspectos significativos de la Constitución que actualmente tenemos, una Constitución que sin duda fue escrita de forma significativa para proteger a una minoría propietaria de aquellos con menos riqueza? ¿Qué otro significado podría llegar a conferírsele a las cláusulas constitucionales relativas a la propiedad y a los contratos? Por el contrario, ¿qué hemos de pensar del hecho de que el Juez Posner parezca interpretar en la Constitución una prohibición generalizada de las acciones afirmativas en defensa de algunas razas en particular, aunque el texto no diga absolutamente nada al respecto y, hasta donde sabemos, la historia no lo apoye, requiriendo así que el gobierno actúe de manera indiscriminada cuando justamente apunta a erradicar la discriminación histórica28? ¿Hemos de suponer entonces que la Constitución del Juez Posner es lo que él quiere que sea?

Cualquier intérprete de la Constitución, en calidad de tal, debería estar en condiciones de imaginar numerosas formas en las que ésta podría diferir de su constitución ideal, de lo que él quisiera que fuera. Si nosotros redactáramos una Constitución para los Estados Unidos, tal vez podríamos favorecer una disposición que garantizara empleo y viviendas dignas para todo el mundo. Incluso podríamos favorecer una disposición que impusiera límites a la transmisión intergeneracional de la riqueza. Y, por supuesto, ciertamente discreparíamos entre nosotros sobre los méritos relativos de cualquier otra posible disposición. Sin embargo, habiendo leído y releído el documento tal como está, y habiendo deliberado bastante sobre su contenido, ambos estamos de acuerdo en que nuestra Constitución no incluye ninguna de estas disposiciones. En efecto, nuestro propio sentido de las disposiciones que tendrían que estar incluidas en la Constitución de una sociedad ideal debería volvernos escépticos frente al argumento de que las mismas pueden de hecho extraerse del actual texto de la Constitución, evitando así caer en la trampa de creer, en palabras del juez Story, que “la Constitución es exactamente lo que (cada intérprete) quiere que sea”29.

En este sentido, si bien estamos de acuerdo con mucho de lo que Ronald Dworkin ha escrito en su poderoso libro, Law’s Empire*, el alcance de su noción de interpretación parece preocupante. De acuerdo a su punto de vista, “interpretar” una práctica cultural o social, o un texto legal, consiste en hacer de ellos los mejores exponentes del tipo de cosa que podrían llegar a ser. Como Dworkin entiende el asunto, quien interpreta una obra de teatro o un poema, por ejemplo, busca comprenderlos de tal forma que se conviertan en la mejor obra teatral o en el mejor poema posible. Y por eso Dworkin urge al intérprete de un concepto constitucional como el de “debido proceso”, o el de “protección igualitaria ante la ley”, a comprender dicho concepto en función de lo que le dicte su visión más amplia de lo que una buena constitución debería ser30. Este punto de vista ciertamente no es excluido a priori en forma alguna por el significado del concepto de “interpretación”; trabajos sobre la teoría interpretativa o la hermeneútica nos sugieren que el concepto es lo suficientemente amplio como para contener lo que escritores como Dworkin tienen en mente, y nosotros argumentamos en el Capítulo 4 que la posición de Dworkin sobre la interpretación aporta bastante al Derecho Constitucional.

Sin embargo, la tarea que emprendamos a la hora de proponer un argumento en nombre de la Constitución debería estar más limitada que la tarea de Dworkin. Desde el mismo momento en adoptamos una perspectiva como la suya, la línea entre lo que uno piensa que la Constitución dice y lo que uno desearía que dijese se vuelve tan tenue que resulta extraordinariamente difícil tratar de mantenerla en algún punto. ¿Cómo puede mantenerse dicha línea a pesar de la ambigüedad del texto constitucional, de la plasticidad de sus términos, de la indeterminación de su historia y de la posibilidad de introducir ruidos en el lenguaje de la Constitución que suenen como un argumento en favor de cualquier cosa? ¿Qué significa sugerir que la Constitución limita seriamente la posibilidad de elegir? En otras palabras, ¿cómo podría mantenerse un posicionamiento desde el cual la tarea de interpretar la Constitución difiera de la tarea de escribir una?

Algo que sí resulta claro es que no habría diferencia real entre ambas tareas si lo que quisiéramos dar a entender con “la Constitución” incluyera no sólo el texto, su historia y la tradición interpretativa que lo acompaña, sino también algo tan vago e inefable como la esencia del espíritu estadounidense —lo que Thomas Grey ha descrito como la “gran y nebulosa Constitución que invoca en nuestros espíritus al Estados Unidos ideal, la última esperanza sobre la tierra, la ciudad en la cima de la colina”—31. Esa Constitución, que parece ser aquella que comentadores como Michael Perry ocasionalmente evocan cuando pretenden estar discutiendo algo más modesto, bien podría ser la que motive las celebraciones del Bicentenario, aunque sea más bien difícil entenderla como una norma vinculante —esto es, una cuya ejecución deba confiarse a jueces que no han sido elegidos—32.

Evidentemente, uno de nosotros (Laurence Tribe) ha sido considerado por algunos como un admirador de este tipo de Constitución translúcida, al extremo de figurar en trabajos irónicos como el de Henry Monaghan, Our Perfect Constitution*, como uno de los principales villanos -acusado de ver siempre algún resquicio de esperanza aún en el lenguaje gris y a veces sombrío del documento33. Independientemente de si la caracterización hecha por Monaghan resulta fundamentada, de ninguna manera pretendemos defender aquí una posición con esa carga de misticismo. Mientras la Constitución puede ser “misteriosa”, como la describió el Juez Stevens34, no es mística —ni tampoco está perdida en la neblina de lo ideal—.

Una mirada atenta de la historia seguramente evitará que utilicemos la Constitución como una bola de cristal en la que veamos lo que queramos ver. Sin embargo, por útil que sea la historia y por insostenible que sea ignorarla, la historia por sí sola no puede servir para domesticar, disciplinar y atar un texto. La historia no puede por sí sola eliminar la posibilidad de construir, a partir de las oraciones contenidas en la Constitución, por lo menos un argumento teórico en apoyo de casi cualquier conclusión deseada.

Sin embargo, un argumento teórico semejante no necesariamente sería un argumento que merecería ser tomado en serio, ni mucho menos uno capaz de persuadir con justicia. Quizá no sea posible “probar” —de la forma en que uno prueba que una conjetura matemática es verdadera o falsa— que un argumento extravagante e ingenioso sobre la Constitución simplemente no cuenta como una interpretación plausible. Pero de la imposibilidad de tal clase de prueba, lo único que se sigue es que el Derecho, como la literatura, no es lo mismo que las matemáticas —como lo explicaremos con mayor detalle en el Capítulo 4—. No debería resultar sorprendente aprender que la deliberación judicial, como toda discusión legal, no puede reducirse a procesos científicos de deducción e inducción, aunque aparentemente algunas personas continúen sorprendiéndose ante esta obviedad.

La imposibilidad de una prueba hermética, no obstante, no se traduce —como algunos creen— en una total indeterminación, como si todas las interpretaciones de la Constitución fueran igualmente aceptables. Tampoco se sigue de esto que la única forma de juzgar una interpretación sea preguntándonos si promueve o retarda nuestra visión de lo que sería una buena sociedad. Es posible hacer mucho más que eso, aunque probablemente no tanto como algunos quisieran.

Parte de la dificultad no es de ninguna manera relativa al Derecho, sino que se relaciona, más bien, con el gran problema de cómo imaginar, conceptualizar y entender el proceso y la práctica de dar razones, de involucrarse en una persuasión racional, sin apoyarse en nociones de verdades universales, incuestionables y eternas. Muchas personas han perdido la fe en lo universal, lo incuestionable y lo eterno. Pero de algún modo, en sus vidas ordinarias, aún pueden distinguir lo que les suena a un buen argumento de lo que les suena a un sofisma: ellos saben que la esclavitud y el asesinato están mal, más allá de que no puedan derivar estas verdades de principios fundamentales. Tampoco es necesario tratar a los jueces o a otros intérpretes de la Constitución como si tuvieran acceso a algún algoritmo matemático de interpretación para concluir que, por razones prácticas, tendría sentido confiar a personas alejadas de la política el proceso de elaborar de razones, incluso en un ambiente que careciera de toda métrica —de una medida externa capaz de probar de manera concluyente que la razón X no es buena mientras que la razón Y es decisiva—. Un número de filósofos, entre los que se destaca Hilary Putnam, han hecho contribuciones extremadamente útiles para comprender lo que significa ofrecer razones en un mundo en el que no existe una verdad absoluta35. Pero los procesos de interpretación y decisión constitucionales obviamente no pueden ser suspendidos mientras dicha empresa se lleva a cabo, especialmente si se cree que ésta podría continuar por siempre.

DOS FALACIAS INTERPRETATIVAS

Por el momento podemos concentrar nuestra energía interpretativa en algunas características concretas de la Constitución vigente. Al comenzar a ordenar buenas y malas formas de argumentar sobre lo que esta Constitución significa, podemos realizar un progreso considerable si nos preguntamos qué hace que algunas formas de discurso o conversación que se presentan como “argumentos constitucionales” aparezcan como sospechosas desde un principio. ¿Qué hace que algunos presuntos modos de análisis constitucional no sean candidatos plausibles para interpretar la Constitución vigente?

En efecto, queremos ofrecer algunas observaciones negativas sobre las formas en que no debe interpretarse la Constitución, antes de que en los próximos capítulos nos avoquemos al proyecto más afirmativo de interpretar la Constitución, sobre el telón de fondo de muchos casos actuales e hipotéticos. Ya hemos rechazado el “originalismo” como una de las formas en que no debe interpretarse la Constitución. Otras dos formas igualmente negativas caen de maduro; las llamaremos interpretación por des-integración e interpretación por híper-integración.

Cuando hablamos de interpretación por “des-integración”, hacemos referencia a una forma de aproximarse a la Constitución que ignora el hecho saliente de que sus partes se encuentran reunidas formando un todo —que se trata de una Constitución, no meramente de un montón de cláusulas desconectadas y disposiciones con historias independientes, cada una de las cuales demandaría un tratamiento diferencial—. Cuando hablamos de interpretación por “híper-integración”, hacemos referencia a una forma de aproximarse a la Constitución que ignora el hecho no menos importante de que este todo contiene distintas partes —algunas de las cuales fueron agregadas en distintas épocas históricas; otras que fueron alentadas y combatidas por grupos situados en las antípodas; u otras que reflejan premisas muy definidas y, con frecuencia, radicalmente incompatibles—. Al comienzo, la Constitución, tal como fue propuesta por el Congreso en 1787, fue ratificada por el número requerido de Estados en 1787 y 1788. Veintiséis enmiendas se agregarían más tarde, diez de ellas en 1791 y las restantes entre los años 1795 y 1971 —siendo así “validadas”, sobre la base del Artículo V, “como parte de la Constitución a todos los efectos y propósitos”—. Además, otros decisivos eventos de la historia estadounidense, como el oportuno cambio de postura de la Corte Suprema de 1937 sobre la legislación del New Deal que previamente había sido declarada inconstitucional, han sido valorados por algunos como enmiendas informales de la Constitución36. La Constitución de los Estados Unidos es, pues, simultáneamente, una entidad o estructura única y una colección de leyes nacidas del pueblo; el todo no es una proclamación unitaria y continua. Estas observaciones pueden parecer demasiado obvias. Sin embargo, sirven para descalificar mucho de lo que suele contar como una interpretación o un argumento constitucional. Aquellos que tratan de hallar una visión uniforme en este complicado collage de compromisos que se desenvuelven a lo largo del tiempo y, consiguientemente, proceden a argumentar a partir de ella, pierden de vista los límites que vienen impuestos por nuestra propia experiencia de vivir bajo una constitución escrita. Ellos no estarían interpretando la Constitución que nosotros tenemos sino una constitución híper-integrada, precisamente la que ellos mismos añoran.

DES-INTEGRACIÓN

Miremos más de cerca, pues, la primera falacia —la falacia de la des-integración—. Comencemos con un ejemplo sencillo, que supo estar entre los favoritos del Juez Supremo Burger. La Quinta Enmienda dice que “ninguna persona (…) será privada de su vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal [due process of law]*”. El Juez Burger solía argumentar, como tantos otros, que los autores de ese texto obviamente debieron haber contemplado que, mediando el “debido proceso legal”, una persona podría ser privada de su vida. Por tanto, según este argumento, la pena de muerte sería constitucional. Siendo así de simple, ¿por qué la Corte debería hacerse tantos problemas?

La conclusión puede o no ser correcta. El que la pena de muerte sea inconstitucional en una era en la que la abrumadora mayoría de las naciones industrializadas la han rechazado es una cuestión que suscita perplejidad. No obstante, el método propuesto por Burger para hacerle frente está profundamente des-integrado y realmente no constituye un modo de interpretar esta Constitución, ya que la Quinta Enmienda es sólo una parte del documento. También está la Octava Enmienda, ratificada como una parte distinta de la Constitución. Ella establece que no podrán ser impuestos “castigos crueles e inusuales”. Pero entonces, ¿la pena de muerte es cruel e inusual? Claramente no era considerada así en 1791, cuando tanto la Quinta como la Octava Enmienda fueron ratificadas. Pero tranquilamente podría serlo hoy en día, según lo ha argumentado el Juez Brennan37. El hecho de que otra cláusula constitucional evidentemente contemple que el gobierno pueda decretar la muerte de una persona sin faltar a esa parte de la Constitución no responde a dicha pregunta. En realidad, si la Quinta Enmienda sí la respondiera, nos quedaríamos con otro dilema, puesto que ésta también parece sancionar la amputación de las personas —al estipular que ninguna persona podrá ser puesta “dos veces en peligro de perder su vida o algún miembro”—. Aun así, hoy en día nadie podría argumentar seriamente que la mutilación corporal, usada ocasionalmente como una forma de castigo durante los tiempos de la colonia, pueda soportar un escrutinio bajo la Octava Enmienda. Nuevamente parece que lo que la Quinta Enmienda propone como respuesta se transforma en sólo una pregunta una vez que la Octava Enmienda es consultada.

Consideremos otro ejemplo. Algunos autores, incluyendo a Mark Tushnet de la Universidad de Georgetown, han argumentado que la Constitución debe interpretarse como si demandara un régimen socialista —es decir, uno que viniera a eliminar la institución de la propiedad privada—. ¿De qué otra manera —se pregunta— podríamos darle sentido al ideal de igualdad que subyace al mandato constitucional que proclama la protección igualitaria ante la ley?38 Si todo lo que la Constitución contuviera fuera una Equal Protection Clause, quizá esta postura podría encontrar todavía algo a su favor. Pero ella se vuelve insostenible cuando recordamos que la Constitución, en varias de sus partes, afirma, santifica y protege expresamente la institución de la propiedad privada. Dice que ni los Estados ni el gobierno federal podrán privar a alguien de la propiedad sin el “debido proceso legal” y que “la propiedad privada (no será) usada para uso público sin una compensación justa”39. En efecto, muchas constituciones estatales durante la época de la Revolución no incluyeron esta cláusula, reflejando quizá la idea de que toda propiedad le pertenecería en última instancia al Estado, que es el que custodiaría al pueblo como un todo. Pero su inclusión en la constitución federal marcaría un rechazo significativo al modelo del “Estado como propietario último”40. Tomar una norma de la Constitución, exponerla a la luz y darle la interpretación más amplia posible, mientras se ignora el hecho de que ella se encuentra inmersa en un todo más grande, implica realizar una “lectura” des-integrada de la Constitución.

Consideremos un ejemplo final de des-integración. De tiempo en tiempo, la Corte Suprema ha invocado la Décima Enmienda como fundamento para decir que algunos poderes delegados al Congreso por la Constitución —como el poder para imponer impuestos o el poder de gastar— violan los derechos reservados a los Estados. El Juez Brennan y otros miembros de la Corte han respondido que ésta es una imposibilidad lingüística, porque la Décima Enmienda señala que todos los “poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por la misma a los Estados, están reservados a los Estados o al Pueblo”. Parece inferirse que, si un poder es “delegado a los Estados Unidos” —delegado al Congreso por el Artículo I en el terreno del comercio interestatal, por ejemplo— entonces el poder en cuestión no puede estar reservado a los Estados. De esta forma, los Estados no tienen derechos reservados, sin importar cuán grande se vuelva el gobierno federal, ni cuán amplios puedan llegar a ser sus poderes41.

Si la Décima Enmienda estuviera sola, el argumento del Juez Brennan tendría un peso considerable. Pero piénsese en la Décima Enmienda como empotrada en una Constitución que además incluye otras disposiciones. ¿Qué daban por descontado sobre la Constitución los Primeros Autores cuando redactaron la Décima Enmienda de la forma en que lo hicieron, reservando expresamente para los Estados solo aquellos poderes respecto de los cuales la asamblea nacional carecía de la autoridad delegada por la Constitución? Una de las cosas que sabían era que la Asamblea Nacional estaba estructurada de tal forma que consiguiera representar directamente los intereses institucionales de esos Estados, ya que cuando la Décima Enmienda fue incorporada a la Constitución, el Senado de los Estados Unidos estaba compuesto por dos senadores de cada Estado “elegidos por la Legislatura de turno”42. No fue sino hasta que la Décimo Séptima Enmienda se ratificó en el año 1913 que los senadores empezaron a ser directamente “elegidos por el pueblo”.

Así, parte de lo que la estructura de la Décima Enmienda presupuso fue alterado en 1913. El cambio parece relevante en relación a cómo la cuestión de los derechos reservados a los Estados debe ser considerada en las postrimerías del Siglo XX. Si los Estados ya no pueden ver sus intereses institucionales directamente representados en el Senado, quizá exista la posibilidad de reexaminar las premisas que rigieron la comprensión de la Décima Enmienda antes de 1913. La Corte Suprema insinuó que esta consideración era al menos relevante cuando en 1985 finalmente prevaleció la postura del Juez Brennan sobre la Décima Enmienda43. Si esto es o no dispositivo suscita preguntas complejas sobre metodología interpretativa que ya retomaremos en el Capítulo 2. Porque, para desentrañar el sentido de la Décima Enmienda, no basta con tomar en cuenta el efecto producido por la Décimo Séptima Enmienda. No obstante, el punto básico aquí es que, sean cuales fueren nuestras teorías generales sobre el conocimiento y la interpretación, realizaremos un gran progreso al interpretar la Constitución si eliminamos desde el principio aquellos argumentos que no son elegibles para esta tarea, pues implican centrarse no ya en esta Constitución, sino en una versión desecada y des-integrada de la misma.

HÍPER-INTEGRACIÓN

Al otro extremo está la falacia de la híper-integración —la que trata a la Constitución como un tipo de red ilimitada, una “omnipresencia meditativa” que nos habla con una voz única, simple y sagrada que expresa una visión unitaria de una sociedad política ideal—. Por supuesto que ésa hubiera sido una posición imposible de mantener en los orígenes de nuestra historia: la cláusula del esclavo fugitivo, la prohibición constitucional que le impidió al Congreso interferir en el tráfico de esclavos hasta el año 1808, la fórmula de asignación de asientos para la Cámara de Representantes, la cual consideraba al esclavo como equivalente a los tres quintos de una persona, y otras cláusulas sobre la institución de la esclavitud redactadas en el propio texto, hubieran sido difíciles de encuadrar con muchos de los ideales que pueden encontrarse en otras partes del documento44.

Pero sería un error fundamental suponer que, tras la ratificación de las enmiendas de la Guerra Civil, todas estas contradicciones básicas hubieran sido eliminadas de un plumazo de la Constitución, tornándose ésta repentinamente en un documento coherente y consistente. Posturas en conflicto —la del individualismo liberal, por un lado, y la del republicanismo civil, por el otro; la de la supremacía nacional como opuesta a la de los derechos de los Estados; la del positivismo como opuesta a la del derecho natural— se extienden a lo largo de toda la Constitución. La idea de que la Constitución encarna un conjunto inmanente, unitario y permanente de principios o valores subyacentes —sean estos procedimentales, estructurales o sustantivos— parece ser de una vanidad intelectual extraordinaria, inconsistente con el carácter que encierran varias de sus previsiones, verdaderas proclamas políticas que representan compromisos históricamente contingentes, y no siempre del todo coherentes, en un documento que fue hecho en etapas, progresivamente, durante un periodo de dos siglos.

Esto no quiere decir que compartamos la postura del Profesor Bruce Ackerman, de la Universidad de Yale, quien en sus Storrs Lectures propuso la existencia de muchas “Constituciones”, algunas de las cuales no estarían esencialmente escritas, aunque sí se reflejarían en crisis nacionales y reajustes como los que tuvieron lugar en los tiempos de la Gran Depresión y del New Deal45. Por cierto, entendida como un conjunto de principios y premisas que evolucionan históricamente, la Constitución ha soportado discontinuidades cruciales en numerosas coyunturas de este tipo. Pero, a pesar de ello, aún existe una sola Constitución de los Estados Unidos. La Constitución no puede ser confundida con la expresión unitaria de una sola idea, así sea la de un enorme diseño newtoniano de pesos y contrapesos, la de una gran visión darwiniana de evolución moral, la de una construcción burkeana para perpetuar la tradición, la de un esquema para el perfeccionamiento de la democracia representativa, o la que se inspire en cualquiera de los muchos ideales a los que han recurrido los comentadores a lo largo de los años para subordinar una Constitución que, en la actualidad, parece mucho menos ordenada. Nosotros iremos más allá: la naturaleza innegablemente plural e internamente dividida de la Constitución no es una triste realidad; más bien podría tratarse de una de sus mayores fortalezas.

Parece que se ha convertido en un hábito profesional de los intérpretes constitucionales el imponer su propia visión preferencial de lo que la Constitución estaría “realmente” destinada a hacer, para luego barrer con aquellos aspectos de su texto, de su historia y de su estructura que no consigan acomodarse a su diseño favorito. Esa no es una práctica deseable, aunque cada intérprete de la Constitución por momentos pueda acercarse a reducir la Constitución a alguna suerte de unidad central que le sirva para derivar ciertos corolarios. En un ensayo publicado muchos años atrás, uno de nosotros incluso se atrevió a proponer que, de no ser por su manifiesta inaceptabilidad institucional, la Corte Suprema podría, en teoría, hacer que una enmienda constitucional fuera incompatible con el gran diseño de la Constitución, es decir, con las normas y premisas que se extienden a lo largo del documento como un todo46. Aunque el artículo jamás sugirió que la Corte podría derogar una enmienda debidamente ratificada (es más, expresaba lo contrario), se acercó mucho a la postura defendida por el Profesor Walter Murphy de la Universidad de Princeton, a saber: que la Constitución, entendida correctamente, expresa una visión que es lo suficientemente coherente como para que las enmiendas que resultan radicalmente incompatibles con ella no sean Derecho47.

Consideremos, por ejemplo, la tarea que debería afrontar la Corte Suprema si para revertir las decisiones de 1989 y 1990 sobre la quema de banderas, la Constitución tuviera que ser enmendada de modo tal que tanto el gobierno federal como los gobiernos estatales contaran con el permiso de imponer sanciones criminales a cualquiera que “intencionalmente mutile, desfigure, corrompa físicamente, queme, mantenga en el piso, o camine sobre cualquier bandera de los Estados Unidos”. Ése fue el lenguaje de la ley federal correctamente abolido en United States c. Eichman48. Presumiblemente, los términos de cualquier enmienda sobre la profanación de la bandera, si alguna vez pudiera ser ratificada, no afectarían la Primera Enmienda per se. Sería una enmienda sumada a la Primera Enmienda, con lo cual ambas pasarían a ser parte de la Constitución enmendada.

Supóngase que luego de ratificarse la enmienda sobre la profanación de la bandera, el Congreso volviera a promulgar el estatuto abolido en el caso Eichman. ¿Sería entonces obviamente constitucional? En el caso de 1989 sobre la quema de banderas, la Corte Suprema sostuvo que proteger la “expresión de insatisfacción hacia las políticas de este país (está) situado en el corazón de los valores de nuestra Primera Enmienda”49. El estatuto golpearía en el “corazón” de la Primera Enmienda, ya que es difícil imaginar que alguien dispuesto a quemar una bandera estadounidense pueda expresar otra cosa que “insatisfacción con las políticas de este país”. Dada la importancia que la Primera Enmienda posee en nuestro esquema constitucional de libertades individuales y autogobierno, ¿podría esto autorizar a los jueces a resolver que la Primera Enmienda, siendo todavía parte de la Constitución, debería prevalecer sobre la enmienda de profanación de la bandera y, por tanto, que la quema de la bandera todavía constituiría una expresión protegida a pesar de lo que esta segunda enmienda proclama? Tal posición híper-integracionista sería, desde nuestro punto de vista, ilegítima. Es cierto que bien puede que no haya teoría política alguna capaz de conciliar una libertad de expresión de amplio alcance con una excepción explícita relativa a la bandera de los de Estados Unidos; sin embargo, la necesidad de consistencia doctrinal no habilita a la Corte Suprema a ignorar el texto, ni tampoco el innegable propósito de una enmienda debidamente promulgada. Por difícil que sea la tarea, la Corte Suprema tendría que ponerse manos a la obra en delimitar lo que considera expresión protegida, por un lado, y profanación desprotegida, por el otro.

Un enfoque que habilite a la Corte Suprema a invalidar una enmienda debidamente promulgada constituye un síntoma claro de que no se está interpretando la Constitución. Pocos otros casos podrían ilustrar mejor la falacia híper-integracionista. Atribuir cualquier misión unitaria a la Constitución “como un todo” equivale a cruzar la línea entre lo que implica interpretar el documento y escribir uno propio.

John Hart Ely, el antiguo Decano de la Facultad de Derecho de Stanford, en un trabajo que a pesar de su elegancia y brillantez incurriría en al menos una profunda equivocación —Democracy and Distrust*—, pudo haber cruzado esa línea cuando se propuso vincular la totalidad del documento con el propósito central y no sustantivo de perfeccionar la democracia en virtud de reforzar el funcionamiento efectivo del gobierno representativo50. Desde esa perspectiva, habrá cláusulas que resultarán especialmente problemáticas en la Constitución. Hay una cláusula en particular que suena terriblemente sustantiva, la que establece que ningún Estado “recortará los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”51. Y también está la Novena Enmienda, sobre la que ya nos explayaremos en los Capítulos 2 y 5. Ely no afirma que el texto de estas cláusulas, o la historia que las precede, sólo estén preocupadas por el gobierno representativo. Dado que la misión general de la Constitución, entendida como un todo, es la de preservar el gobierno representativo, y puesto que el activismo judicial es defendido con mayor entusiasmo cuando refuerza y no cuando reduce la representación, Ely más bien sostiene que debemos hacer todo lo posible para acomodar esas cláusulas dentro de dicha visión.

Pero interpretar ciertos asuntos a partir de la Constitución con el propósito de adecuar el documento a una teoría no parece ser más defendible que interpretar esos asuntos dentro de la Constitución por la misma razón. Parafraseando las observaciones que el propio Ely formulara en otro contexto, una forma de control constitucional que refuerce la representación y perfeccione la democracia —una que encuentre a los jueces haciendo campaña sólo para mejorar el funcionamiento del gobierno representativo y nunca para proteger los derechos humanos sustantivos con independencia del gobierno representativo— puede ser “una bella cosa y un gozo imperecedero”, pero si no es parte de la Constitución, no tenemos por qué proclamarla en su nombre52.

El Decano de Berkeley, Jesse Choper, incurre en la misma falacia cuando desarrolla la idea de que el control constitucional debería quedar totalmente excluido en materias que versen sobre federalismo y separación de poderes, principalmente a los efectos de que el sistema federal de justicia en general, y la Corte Suprema en particular, puedan reservar sus fuerzas para atender aquellos casos que a juicio de Choper requieran de un compromiso judicial activo —por ejemplo, casos en los que la Corte deba proteger a minorías maltratadas o reclamos impopulares sobre derechos humanos— y en la medida en que las distintas ramas del gobierno nacional, y los Estados, sean capaces de ocuparse de sus propios intereses sin ayuda judicial53. Este tipo de análisis político dista de ser persuasivo incluso analizado en sus propios términos: el pueblo que se muestra proclive a protestar en contra de la protección brindada por la Corte a algún grupo maltratado, ¿manifestaría una mayor conformidad si esta Corte decidiera apartarse escrupulosamente de toda disputa referida a la separación de poderes y a la relación que mantiene el Gobierno Federal con los Estados? La idea de que la Corte pueda administrar sus recursos de esta manera parece bastante ingenua.

Pero incluso si aceptáramos las premisas de Choper, no podríamos aceptar su conclusión. La protección constitucional conferida a una rama del gobierno federal en detrimento de otra —la clase de cosa que comprobamos en la decisión de la Corte Suprema de 1983 sobre el veto legislativo54, así como en su decisión de 1986 sobre el caso Gramm-Rudman55— o aquella que le sea conferida a la soberanía estatal, que analizaremos con mayor detalle en el Capítulo 2, no pueden ser sustraídas propiamente del texto bajo la excusa instrumental o consecuencialista de que la Corte Suprema crea, plausiblemente o no, que sus recursos serán mejor invertidos en otro lado. Sea cual fuere su naturaleza, la Constitución no es una carta pensada para maximizar la influencia del sistema federal de justicia en defensa de causas liberales o, lo que es lo mismo, conservadoras. Cualquier modo de “interpretación” que distorsione las partes constitucionales en beneficio de un todo semejante no debe contar realmente como un auténtico modo de interpretación.

Ni la izquierda ni la derecha política tienen monopolio alguno sobre estas visiones unitarias de la interpretación constitucional. Uno de los ejemplos más extraordinarios de las últimas décadas se puede encontrar en un libro llamado Takings*, escrito por Richard Epstein de la Universidad de Chicago56. Epstein desarrolla un argumento extremadamente inteligente, pero a la vez sorprendentemente reduccionista, para defender que la Constitución en su totalidad realmente ha sido diseñada para proteger la propiedad privada. A esta Constitución Thomas Grey la ha llamado con acierto “la Constitución malthusiana”57. Es una Constitución en cuyo nombre Epstein estaría dispuesto a derribar los impuestos progresivos, el sistema de seguridad social, las leyes que fijan el salario mínimo y, asimismo, todas las leyes que la “teoría económica general” condena como tendientes a reducir la riqueza global58. Una Constitución como la nuestra, capaz de reflejar una diversidad tan grande de visiones y aspiraciones, ¿podría reducirse a una visión tan tristemente sesgada como ésa?

Es más, incluso si esa visión fuera moralmente superior, la idea de que toda la Constitución pudiera estar atada a ella sería incorrecta. David Richards, de la Universidad de Nueva York, en su libro Toleration and the Constitution**, trabaja arduamente para promover una visión constitucional conforme a la cual muchas de las disposiciones del documento que expresan respeto por la dignidad personal y la diversidad individual estarían tejidas por la misma tela59. Su ambición última es “tomar seriamente en cuenta el significado histórico más amplio de una constitución escrita como expresión de una teoría política coherente”60. Pero la Constitución, desde nuestro punto de vista, no podría expresar una “teoría política coherente”, sin importar cuán compasiva o humana nos resulte su sustancia. Parece casi una contradicción en los términos suponer que una Constitución compuesta como la nuestra pudiera llegar a leerse como si fuera la expresión de una filosofía unificada.

Una sospecha saludable de híper-integración adquiere notoriedad más allá de su costado meramente negativo. En lugar de servir tan sólo para descalificar candidatos que suenen potencialmente atractivos como métodos de interpretación constitucional, el análisis también podría arrojar algo parecido a una respuesta para todos aquellos que estarían dispuestos a atacar enfoques particulares sobre la interpretación que estuvieran sujetos a contradicciones y anomalías internas. Muchos investigadores agrupados bajo la Critical Legal Theory, por ejemplo, han desarrollado análisis elaborados y frecuentemente reveladores tendientes a demostrar que la llamada “escuela constitucional liberal” no es capaz de responder a numerosas demandas de coherencia —por lo que contendría contradicciones internas—61.

Durante mucho tiempo se volvió un lugar común dentro la literatura constitucional el de ridiculizar a ciertos enfoques por su carácter poco democrático o insuficientemente mayoritarista y, en consecuencia, por no poder adecuarse a la supuesta necesidad de que la Constitución, en su totalidad, viniera a afirmar la democracia62. Pero, ¿en dónde encontramos esa “necesidad” de la Constitución “como un todo”? Sin dudas, cada derecho protegido por la Constitución es un derecho protegido contra la legislación mayoritaria. Sería ciertamente ilegítimo para un híper-integracionista mayoritario declarar que las libertades individuales son inaplicables por ser antimayoritarias. Por supuesto, lo que se deriva de reconocer que nuestro sistema de gobierno limita lo que las mayorías democráticas puedan llegar a hacer no es la proposición de que los jueces cuentan con la libertad para sustituir sus valores por aquellos que el proceso electoral produzca. Como uno de nosotros ha señalado, alguien que adhiera a la teoría de la elección social del premio Nobel de economía Kenneth Arrow —que sostiene que no hay manera de combinar preferencias individuales para producir una preferencia “verdadera” de la sociedad en su conjunto— podría asumir que los tribunales, antes que el Poder Ejecutivo o los legisladores electos, están situados en la mejor posición para determinar lo que es correcto para la sociedad63. Pero esa observación referida a las consecuencias de una teoría sobre cómo trabaja realmente el gobierno no debería confundirse (como sí lo habrían hecho algunos64) con una prescripción acerca de cómo deben actuar los jueces que interpretan nuestra Constitución. Porque más allá de las prohibiciones específicas que contenga en relación a ciertas acciones mayoritarias, la Constitución establece como mínimo una fuerte presunción a favor de que una parte importante de las decisiones políticas, siempre que no exista una prohibición aplicable, descansen en la voluntad de las mayorías democráticas. La Constitución, aunque no sea democrática “como un todo” [as a whole], es suficientemente democrática.

Cuando todas las unidades que supuestamente integran la Constitución son puestas bajo escrutinio, las críticas sobre la inconsistencia que ella guardaría en relación a lo que las cambiantes visiones de los intérpretes pretenden reducirla se vuelven mucho menos impresionantes. No toda necesidad será reducible a un solo tema. La inconsistencia —incluso la inconsistencia con la democracia— difícilmente sea demoledora. Escúchese a Walt Whitman: “¿Que yo me contradigo? Pues sí, me contradigo”. “Soy inmensa, contengo multitudes”, responde la Constitución65.

1 Madison, James. “The Federalist No. 51”. En: The Federalist Papers. Nueva York: Random House, 1973, p. 337.

* N. del T.: se puede interpretar como Declaración de Derechos.

2 Ver: “Letter from Thomas Jefferson to James Madison”. París, 15 de Marzo de 1789. En: Koch, Adrienne y William Peden. The Life and Selected Writing of Thomas Jefferson. Nueva York: Modern Library, 1972, p. 462; Koch, Adrienne. Jeffersonand Madison: The Great Collaboration. Nueva York: Oxford University Press, 1964, p. 58.

* N. del T.: La Constitución como Sagrada Escritura.

3 Grey, Thomas. “The Constitution as Scripture”. No. 37. En: Stanford Law Review, 1984; Levinson, Sandford. “The Constitution in American Civil Religion”. En: Supreme Court Review. 1979, p. 123; Burt, Robert A. “Constitutional Law and the Teaching of the Parables”. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 455; Cover, Robert M. “Foreword — The Supreme Court, 1982 Term: ‘Nomos’ and Narrative”. En: Harvard Law Review. No. 97. 1983, p. 4.

4 White, James. When Words Lose Their Meaning: Constitutions and Reconstitutions of Language, Character, and Community. Chicago: University of Chicago Press, 1984, pp. 231-247.

5 Kammen, Michael. A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 125 (énfasis agregado por el autor).

6 252 U.S. 416 (1920).

7 Ibídem. p. 433 (énfasis agregado por el autor).

8 Ibídem. pp. 433-434.

* N. del T.: Inventando los Estados Unidos.

9 Wills, Gary. Inventing America: Jefferson’s Declaration of Independence. Nueva York: Doubleday, 1978, pp. xxiv-xxvi.

10 Berger, Raoul. Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977, p. 7.

11 Ver, por ejemplo: Meese, Edwin. “Toward a Jurisprudence of Original Intention”. En: Benchmark. No. 2. 1986, p. 1.

12 Ver: The Constitution of the Unite States of America: Analysis and Interpretation, S Doc. 92-82, 92nd Cong. 2d sess., 1972, p. 31 n. 6.

13 Berger. Government by Judiciary. Ob. cit. pp. 10-19.

14 Ver: United States c. Miller, 307 U.S. 174 (1939).

* N. del T.: La embarazosa Segunda Enmienda.

15 Levinson, Sandford. “The Embarrassing Second Amendment”. En: Yale Law Journal. No. 99. 1989, p. 637.

** N. del T.: La mal interpretada búsqueda de la intención original.

16 Brest, Paul. “The Misconceived Quest for the Original Understanding”. En: Boston University Law Review. No. 60. 1980, p. 204.

17 Ibídem. p. 234.

* N. del T.: Mayflower era el nombre del barco en el que los Peregrinos provenientes de Inglaterra llegaron a las costas atlánticas de América del Norte a poblarla

** N. del T.: el percebe, o barnacle en inglés, es un crustáceo marino que, así como la lapa, vive adherido a las rocas y a los barcos.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula del Estado Laico. Esta cláusula es parte de la Primera Enmienda que estipula que el Congreso se encuentra impedido de establecer una religión oficial.

18 McDaniel c. Paty, 435 U.S. 618, 637 (1978). Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Segunda edición. Mineola: Foundation Press, 1988, § 14-8.

19 Brown c. Board of Education, 347 U.S. 483, 492 - 493 (1954).

** N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Protección Igualitaria. Esta cláusula es parte de la Décimo Cuarta Enmienda que estipula que ningún Estado puede negar a cualquier persona dentro de su jurisdicción la misma protección de la ley.

20 Ver: Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, pp. 387-389. También Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. §16-15, pp. 1477-78; §16-21, p. 1514.

21 Rehnquist, William. “The Notion of a Living Constitution”. En: Texas Law Review. No. 54. 1976, pp. 693, 694.

22 Thornburgh c. American College of Obstetricians, 476 U.S. 747, 789 (1986) (J. White, voto en disidencia).

23 Kammen, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. 1.

* N. del T.: Elecciones Constitucionales.

24Tribe, Laurence. Constitutional Choices. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

25 Posner, Richard. “Book Review”. En: Michigan Law Review. No. 84. 1986, p. 551.

26 Posner, Richard. “What am I? A Potted Plant?”. En: New Republic. 28 de Setiembre, 1987, p. 23.

27 Posner. “Book Review”. Ob. cit. p. 551.

28 Ver: Posner, Richard. “The DeFunis Case and the Preferential Treatment of Minorities”. En: Supreme Court Review. 1974, pp. I, 25; Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 16-22, p. 1526.

29 Kammen, Michael. A Machine That Would Go of Itself. Ob. cit. p. I.

* Nota del Editor (N. del E.): existe traducción al español de Claudia Ferrari. El Imperio de la justicia. Barcelona: Gedisa, 1988.

30 Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Ob. cit. pp. 379-389.

31 Grey, Thomas. “The Constitution as Scripture”. Ob. cit. p. 19.

32 Ver, por ejemplo: Perry, Michael. The Constitution, The Courts, and Human Rights: An Inquiry into the Legitimacy of Constitutional Policymaking by the Judiciary. New Haven: Yale University Press, 1982.

* N. del T.: Nuestra perfecta Constitución.

33 Monaghan, Henry. “Our Perfect Constitution”. En: New York University Law Review. No. 56. p. 353.

34 Stevens, John Paul. “Judicial Restraint”. En: San Diego Law Review. No. 22. 1985, p. 437.

35 Ver: Putnam, Hilary. Reason, Truth, and History. Cambridge: Harvard University Press, 1981; Michelman, Frank I. “Justification (and Justifiability) of Law in a Contradictory World”. En: Pennock, J. Roland y John Chapman (editores). NOMOS: Justification. Vol. 28. Nueva York: New York University Press, 1986. Véase la discusión sobre el nihilismo en Nietzsche, Friedrich. The Will to Power. Traducido por A. Ludovic. Nueva York: Russell and Russell, 1964.

36 Ver: Ackerman, Bruce A. “The Storrs Lectures: Discovering the Consitution”. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, p. 1013.

* N. del T.: se puede interpretar como debido proceso legal.

37 Ver: Brennan, William J. “Constitutional Adjudication and the Death Penalty: A View from the Court”. En: Harvard Law Review. No. 100. 1986, pp. 313, 323-331.

38 Ver: Tushnet, Mark C. “Book Review”. En: Michigan Law Review. No. 78. 1980, pp. 694, 696-702.

39 Enmiendas Quinta y Décimo Cuarta, § 1 (debido proceso), Enmienda Quinta (propiedad privada).

40 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 9-7, pp. 607-608.

41 Ver: National League of Cities c. Usery, 426 U.S. 833, 856 (1976) (J. Brennan, junto con J. White y J. Marshall, voto en disidencia).

42 Art. I, § 3, cl. I.

43 Ver: Garcia c. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528, 554 (1985).

44 Ver: Bell, Derrick. “The Supreme Court, 1984 Term-Foreword: The Civil Rights Chronicles”. En: Harvard Law Review. No. 99. 1985, pp. 4-7, 7 n. 9. Ver en general: Marshall, Thurgood. “Commentary: Reflections on the Bicentennial of the United States Constitution”. En: Harvard Law Review. No. 101. 1987, p. I.

45 Ver: Ackerman, Bruce. “The Storrs Lectures”. Ob. cit.

46 Ver: Tribe, Laurence. “A Constitution We are Amending: In Defense of a Restrained Judicial Role”. En: Harvard Law Review. No. 97. 1983, pp. 433, 438-443.

47 Murphy, Walter F. “An Ordering of Constitutional Values”. En: Southern California Law Review. No. 53. 1980, pp. 703, 755-756.

48 110 S. Ct. 2404, 2407 (1990). Ver también: Texas c. Johnson, 109 S. Ct. 2533 (1989).

49 109 S. Ct. at 2543 (cita las sentencias Boos c. Barry, 108 S. Ct. 1157 (1988), y Frisby c. Schultz, 108 S. Ct. 2495 (1988)).

50 Ely, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

* N. del E.: existe traducción al español de Magdalena Holguín. Democracia y desconfianza. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo del Hombre Editores, 1997.

51 Décimo Cuarta Enmienda, § 1.

52 Ely, John Hart. “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe c. Wade”. En: Yale Law Journal. No. 82. pp. 920, 949.

53 Choper, Jesse. Judicial Review and the National Political Process: a functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1980.

54 Immigration and Naturalization Serc. c. Chadha, 462 U.S. 919 (1983).

55 Bowsher c. Synar, 478 U.S. 714 (1986).

* N. del E.: Expropiaciones.

56 Epstein, Richard. Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain. Cambridge: Harvard University Press, 1985.

57 Grey, Thomas C. “The Malthusian Constitution”. En: University of Miami Law Review. No. 41. 1986, pp. 21, 22.

58 Epstein, Richard. Takings. Ob. cit. pp. 200-201.

** N. del E.: La Tolerancia y la Constitución.

59 Richards, David. Toleration and the Constitution. Nueva York: Oxford University Press, 1986.

60 Richards, David. “Interpretation and Historiography”. En: Southern California Law Review. No. 58. 1985, pp. 489, 542.

61 Ver, por ejemplo: Tushnet, Mark. “The Dilemmas of Liberal Constitutionalism”. En: Ohio State Law Journal. No. 42. 1981, p. 411.

62 Ver en general: Brest, Paul. “The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship”. En: Yale Law Journal. No. 90. 1981, p. 1063.

63 Ver: Tribe. American Constitutional Law. Ob. cit. p. 12, n.6.

64 Ver, por ejemplo: Nagel, Robert F. y Jack H. Nagel. “Theory of Choice”. En: New Republic. 1990, p. 16.

65 Whitman, Walt. “Song of Myself”. En: Leaves of Grass. Novena edición. 1891-92, líneas 1324-26.

Capítulo II

ESTRUCTURANDO CONVERSACIONES CONSTITUCIONALES

Aunque resulta muy útil conocer cómo no comprender la Constitución, en última instancia tanto los jueces como los legisladores y demás funcionarios públicos que tienen a su cargo la tarea de interpretarla, deben al menos ser capaces de comprenderla. Comprender la Constitución no requiere una teoría exageradamente ambiciosa sobre la interpretación constitucional. Eso nos llevaría a una híper-integración. Sin embargo, así como tratamos de evitar la Escila de la híper-integración, también debemos alejarnos de la Caribdis* de la des-integración. Aunque no podemos dar una teoría completamente consistente de la interpretación constitucional, al menos podemos trazar algunas ideas al respecto. Si la tarea que nos hemos propuesto suena entrecortada y tentativa, es porque las preguntas que la interpretación constitucional responde son tan básicas como difíciles. Frecuentemente no existen respuestas y aquellas que alcanzamos a ofrecer casi nunca aparecen formuladas con certidumbre. No pretendemos tener la última palabra en lo que respecta al significado de la Constitución, ya que cuando esto llegue a ser posible, la Constitución habrá perdido su relevancia para una sociedad siempre cambiante. De forma menos ambiciosa, aunque quizá más realista, esperamos contribuir a un diálogo sobre la interpretación de la Constitución, es decir, a una “conversación constitucional”1.

LECCIONES DE LOS DOS PRIMEROS SIGLOS DE LA CONSTITUCIÓN

Resulta natural que durante este periodo de bicentenario constitucional muchas personas en nuestro país y alrededor del mundo hayan estado tan pendientes de los tipos de respuestas que nuestro sistema ha ofrecido, y continúa ofreciendo, a las cuestiones de interpretación constitucional. En algunos países donde no existe una Constitución escrita y dispuesta para ser interpretada y judicialmente aplicada, aquellas preguntas tienden a ser desestimadas. En Inglaterra, por ejemplo, todavía es cierto que “una ley aprobada por el parlamento [Act of parliament] no puede ser perjudicial, aunque esté en condiciones de hacer muchas cosas poco comunes”2, según lo dijera con sorprendente modernidad un tribunal británico hace aproximadamente tres siglos.

Pero luego de la Segunda Guerra Mundial, un número creciente de naciones empezó a elegir un camino que, por su rebeldía, se parece más al nuestro que al camino tradicional de Inglaterra. Más naciones se encaminarían en esta dirección si —como sugiere William Van Alstyne de la Universidad de Duke— pudieran asegurarse de que los jueces no terminarán siendo demasiado ingeniosos en la interpretación de los textos constitucionales3. Su idea es que, tras presenciar la controversia generada en torno al texto relativamente breve de nuestra Constitución, otros podrían encontrar mucho más razonable decir simplemente: “No, gracias, preferimos dejar todo eso de lado”. No obstante, la lección que nos han dejado los dos primeros siglos de nuestra Constitución escrita es muy diferente de la lección que, según Van Alstyne, otras personas podrían aprender de nuestra experiencia. Por el contrario, nuestra historia indica que la ingenuidad judicial, junto a otros tipos de pericia política, fue probablemente indispensable para nuestro éxito como una democracia constitucional. Después de todo, las líneas contenidas en los precedentes que muchos de nosotros más lamentamos —incluyendo decisiones infames como la de Dred Scott, que estipuló que los negros no eran capaces de ser ciudadanos de los Estados Unidos y anunció gratuitamente la inconstitucionalidad del Acuerdo de Missouri, contribuyendo así a provocar la Guerra Civil— se dieron tanto por interpretaciones mecánicas, inexpresivas e insensibles, como por interpretaciones demasiado creativas e ingeniosas4. Sin embargo, otra lección nos dice que no existe fórmula alguna que pueda eliminar del todo la necesidad de la elección judicial, aunque hay ciertas fórmulas que tratan de ocultar esa necesidad por medio de alusiones a la “intención original” o al “claro sentido” del texto. Finalmente, la experiencia estadounidense enseña que la mejor manera de alcanzar la sabiduría en la interpretación constitucional consiste en someter todos los argumentos y decisiones constitucionales a un análisis y una crítica constantes, tanto en los términos del texto como en los términos de las tradiciones que usamos para construirlo.

A pesar de la vívida descripción formulada por Lowell en 1888, la Constitución no es enteramente “una máquina con voluntad propia”5. En realidad, la Constitución es fundamentalmente un texto para ser interpretado y reinterpretado en una búsqueda interminable de comprensión. Un aspecto central del argumento que esgrimimos en el Capítulo 1 fue la necesidad de reconocer que no hay nada que torne a esta búsqueda en perfecta e infalible, ni una supuesta definición previamente aceptada de un objetivo unitario, ni tampoco ningún otro modo individual de proceder. Más aún, cerramos el capítulo celebrando la pluralidad de la Constitución —su carácter de texto contenedor de subtextos diferentes, aunque no siempre consistentes—. Y alabamos también la resistencia que opone la Constitución a esos análisis reduccionistas que pretenden acomodarla a una filosofía determinada sobre la sociedad o el Estado.

Para poder trazar un rumbo entre las peligrosas costas de la des-integración y la híper-integración, primero debemos conocer de qué manera el texto de la Constitución encauza la elección sin eliminarla. Pero antes de centrar nuestra atención en los casos que todos catalogaríamos como “difíciles”, sería útil considerar los casos “fáciles”. Veremos que la función canalizadora de la Constitución está totalmente presente incluso cuando aplicamos las cláusulas constitucionales que parecen más específicas. Es un error fundamental suponer que los problemas interpretativos de mayor peso sólo surgen en los casos más difíciles, principalmente cuando el asunto en cuestión se trata de uno sobre el cual el texto aparece como inusualmente vago o ambiguo. Esa es la táctica favorita empleada por algunos intérpretes de la Corte Suprema, quienes señalan una división entre los jueces sobre un tema y dicen: “Miren cómo están en desacuerdo, cinco contra cuatro. Debe ser que no están interpretando realmente la Constitución, sino viendo en ella un espejo de lo que quieren creer”. Por tanto, antes de pasar a ilustraciones más elaboradas, consideremos brevemente un par de ejemplos en los que el texto es bastante claro —o al menos tan claro como las cosas lo permiten en ciertos ámbitos— y en los que el desacuerdo es, no obstante, inevitable.

LAS CLÁUSULAS SIMPLES NO NECESARIAMENTE IMPLICAN CASOS SIMPLES

Considérese la cláusula del Artículo I de la Constitución que reza: “Ninguna Bill of Attainder* o ley ex post facto será aprobada”6. Ahora bien, Bill of Attainder es un tecnicismo. La prohibición es generalmente entendida como expresando que las asambleas legislativas no pueden dar un trato diferencial a aquellos que deseen castigar. Luego de que el Presidente Nixon dejara el cargo bajo las circunstancias ya conocidas, el Congreso dictó una ley identificando a Richard Milhous Nixon con nombre propio y estableciendo que, a diferencia de otros ex presidentes, él no podía accedZer a sus archivos y grabaciones de la Casa Blanca hasta que ellas no hubiesen sido totalmente catalogadas y revisadas por la Administración de Servicios Generales. Resulta obvio que el Congreso no quiso generalizar la regla de forma tal que cubriese a cualquier futuro presidente con intenciones de renunciar durante un proceso de impeachment**.

Una Corte Suprema dividida concluyó, sin embargo, que esta ley no constituía una Bill of Attainder7. La Corte razonó que el Sr. Nixon no estaba siendo castigado, aunque ésta fuera una restricción humillante —una a la que ningún otro presidente jamás había sido sometido y a la que, leída en sus propios términos, ningún futuro presidente podría llegar a someterse—. Además de eso, la mayoría de la Corte sostuvo que Richard Nixon constituía “una clase legítima de restricción”8. Muchos opositores asumieron la postura de que esta ley era una auténtica Bill of Attainder, debiendo estar por ello prohibida: imponía una desventaja estigmatizadora a alguien depuesto del poder, justamente o no, de modo tal que el o los individuos a ser penalizados pudieran ser explícitamente identificados9.

¿Estaban los jueces en desacuerdo sólo porque algunos de ellos querían castigar a Nixon mientras que los otros querían salvarlo? ¿Estaban acaso meramente leyendo en la Bill of Attainder sus propias ideas políticas y personales? Esto no parece plausible, ya que cualquiera que conozca a estos jueces y sepa cómo votaron probablemente concluirá que varios de quienes se situaron de cada lado del caso Nixon hubieran preferido interpretar la Constitución de la forma en que lo hicieron precisamente quienes se situaron del lado contrario. Ellos no estaban votando según sus preferencias políticas, o incluso según su ideología general, sino que lo estaban haciendo sobre la base de interpretaciones concienzudamente distintas de lo que la Bill of Attainder proscribía. Intérpretes verdaderamente concienzudos de la Constitución pueden diferir sobre cómo entender un caso como éste, incluso bajo supuestos en los que la disposición constitucional sea lo bastante limitada y precisa.

Aunque el ejemplo de la Bill of Attainder nos muestra que los jueces no votan solamente de acuerdo con sus preferencias políticas o personales, quizá ellos adhieran a filosofías interpretativas más generales, ya sean de cuño “conservador” o “liberal”. Aunque es cierto que ningún juez está inmunizado frente a tales tendencias, la diversidad de casos que surgen bajo la Constitución, así como las decisiones que los jueces adoptan, desafían cualquier tipo de clasificación híper-integrada. Para ver esto, examinemos otra frase que al menos luce relativamente específica si se la compara con algunas de las grandes y nebulosas cláusulas con las que nos toca lidiar a menudo en Derecho Constitucional: la prohibición de la Primera Enmienda contra “cualquier ley que viole la libertad de expresión o la de prensa”.

Consideremos el siguiente caso real. Un estatuto del Estado de Nueva York autorizaba el cierre de cualquier edificio en condiciones de amenazar la salud pública, en caso de que se demostrara su utilización al servicio de la “prostitución” o la “lascivia”. The Village Books and News Store, una librería de contenido adulto en Kenmore, Nueva York, y propiedad de la empresa Cloud Books Inc., se dedicaba a la venta de libros y revistas de contenidos sexualmente explícitos, aunque no legalmente obscenos. Un oficial encargado observó cómo clientes de la tienda tenían relaciones sexuales en las instalaciones y a plena vista del propietario. También algunas prostitutas fueron vistas allí ofreciendo sus servicios. La tienda fue procesada bajo el estatuto mencionado, por constituir “una amenaza para la salud pública”. En línea con el estatuto, se ordenó que las instalaciones cerraran durante un año.

Como bien puede imaginarse, los propietarios apelaron. Todos los involucrados estuvieron de acuerdo en que los libros y revistas vendidos en sus instalaciones eran formas de “expresión”, merecedoras de la protección brindada por la Primera Enmienda. El problema era si clausurar la librería por el período de un año constituía bajo estas circunstancias un recorte admisible de la libertad. Específicamente, ¿debía el Estado cumplir con el standard, imponible para los casos relativos a la Primera Enmienda, de demostrar que para lograr sus objetivos legítimos se requería de algo tan drástico como cerrar este establecimiento por un año entero? En otras palabras, ¿debía el Estado probar que un remedio menos restrictivo podría haber sido inadecuado para combatir semejante afectación a la salud pública? ¿Representó ésta una supresión de la libertad de expresión realizada de forma gratuita y por demás avasallante?

En efecto, el máximo tribunal del Estado de Nueva York decidió que la forma en que se había clausurado la librería era una violación del Derecho Constitucional federal a la libertad de expresión. Ese tribunal sostuvo que la Primera Enmienda era aplicable, le exigió al Estado cumplir con el test del remedio menos restrictivo, y determinó que éste no había sido aprobado10. Según esta visión, los propósitos legítimos del Estado de Nueva York podían perseguirse a través de medidas menos drásticas que la clausura de la librería. Además, el tribunal estatal pudo invocar la intención original de los creadores de la Primera Enmienda para apoyar parcialmente su postura. Esta invocación, sin embargo, apoyaría el resultado de forma bastante cuestionable, ya que el propósito central de la Primera Enmienda fue prevenir que el gobierno impusiera límites previos a la publicación, por lo que una orden de clausurar una librería o un cine obviamente restringe una actividad de publicación de manera anticipada.

Cuando el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos, tres jueces estuvieron de acuerdo con esa postura11. Los otros seis jueces vieron el caso de forma distinta. Para ellos, fue meramente incidental que esto le sucediera a una librería. Después de todo, la propia norma no tenía nada que ver con la expresión. Su aplicación a este negocio se vio motivada no porque allí se vendieran libros, sino porque allí se estaban realizando negocios sexuales. El caso es Arcara c. Cloud Books Inc; una razón por la cual el caso es menos conocido de lo que debería ser es que la resolución fue publicada el mismo día en que la Corte Suprema derogó la Gramm-Rudman Balanced Budget Act*, la misma que atrajo toda la atención de la prensa por ese entonces12.

Al margen de si uno toma una postura limitada o amplia sobre la Primera Enmienda, el voto por la mayoría del Juez Supremo Burger en el caso Arcara fue muy persuasivo. Si la Primera Enmienda requiere que el Estado de Nueva York demuestre que la clausura por un año del local es la alternativa menos restrictiva simplemente porque una librería estaba involucrada, entonces consideremos lo que se sigue de esto. Supóngase, por ejemplo, que un periodista de televisión como Tom Brokaw o Dan Ratcher, para no llegar tarde al noticiero nocturno, deciden manejar a ochenta millas por hora o pasarse diez luces rojas seguidas. Cuando un oficial lo detiene y lo envía a la cárcel por esa noche, el protagonista podría alegar lo siguiente: “¡está suprimiendo la libertad de expresión! ¡Debe probar que la cárcel es necesaria! ¿Por qué mejor no sólo una multa?”. La Primera Enmienda se vería implicada en cada caso en el que el cumplimiento de leyes neutrales y válidas viniera incidentalmente a restringir la libertad de expresión. Seguramente la Jueza O’Connor —cuya posición en Arcara inspiró el ejemplo del periodista— se alza con la razón cuando dice que esta no puede ser una interpretación razonable y sensata de la Primera Enmienda13.

La posición de la Jueza O’Connor, a la que el Juez Stevens se adhirió, era bastante sensible: ella estuvo de acuerdo con que el tribunal estatal aplicara un estándar tan exigente hacia las acciones del cuestionado Estado de Nueva York, pero acertadamente dejó abierta la posibilidad de que la Primera Enmienda fuera alegada si una ciudad decidiera dictar una norma como la que estaba en cuestión, pero usándola como pretexto para cerrar una librería debido al contenido de los libros allí vendidos14. Sin embargo, no había nada en este caso capaz de sugerir que algo así había sucedido.

Los jueces Brennan, Marshall y Blackmun no estuvieron de acuerdo. Desde su punto de vista, sin importar que la ley fuera usada o no como pretexto, ella fue aplicada de manera inconstitucional. No hubo demostración alguna de que la cantidad de supresión de la libertad de expresión resultante de la clausura de la librería fuera necesaria para lograr los legítimos objetivos del Estado de Nueva York. “Hasta hoy —escribieron— esta Corte jamás había sugerido que un Estado podía suprimir la libertad de expresión a su gusto, sin justificación, siempre que lo hiciera a través de regulaciones de aplicación general” no relacionadas con la conducta expresiva15. Los opositores generaron un argumento respetable, pero, a nuestro parecer, ellos y el tribunal estatal se equivocaron.

¿Cómo explicamos el hecho de que los liberales de la Primera Enmienda (así como sus autores) puedan estar en desacuerdo con los jueces “liberales” con respecto al resultado correcto en Arcara? Ciertamente no es porque personalmente nos sintamos más ofendidos que aquellos tres jueces por la actividad sexual en las instalaciones de la librería. ¿Nos preocupa menos que a ellos la libertad de expresión? ¿Acaso somos construccionistas estrictos mientras ellos son más relajados? ¿Estamos —junto con otros “conservadores” de la Corte— menos interesados en la intención original? Después de todo, la Corte estatal invocó la “intención original”. Ninguna de estas explicaciones parece correcta.

Como en el caso de Richard Nixon, Arcara ilustra muy bien de qué manera intérpretes de disposiciones constitucionales específicas igual de honestos y concienzudos, comprometidos en el proceso de una interpretación genuina, pueden alcanzar conclusiones completamente opuestas, al margen de sus inclinaciones filosóficas. En otras palabras, el que exista lugar para el desacuerdo no significa que eso mismo que está sucediendo no merezca ser llamado interpretación —como si estuviéramos presenciando una suerte de farsa—, de modo semejante a como la existencia de diferencias interpretativas en relación a cualquier texto tampoco sugiere que eso mismo implique una cosa distinta de la interpretación.

No podemos mejorar la descripción del Juez Kennedy cuando expresó cómo un esfuerzo honesto por comprender la Constitución puede resultar en que el intérprete se sienta comprometido con un resultado que no es de su preferencia. En el caso Texas vs. Johnson sobre la quema de banderas de 1989, los jueces designados por Reagan, Antonin Scalia y Anthony Kennedy, se unieron a los jueces Brennan, Marshall y Blackmun para dejar sin efecto la convicción sobre la que se asentaba la norma tejana sobre la quema de banderas. El Juez Kennedy escribió en su voto particular:

“Lo difícil es que a veces tenemos que tomar decisiones que no nos gustan. Las tomamos porque son correctas, correctas en el sentido de que la ley y la Constitución, como las vemos, exigen ese resultado. Y tan grande es nuestro compromiso con el proceso que, salvo en algún caso aislado, no nos detenemos a expresar nuestro disgusto por el resultado, quizá por miedo a minar algún principio que dicta tal decisión”16.

Si puede haber un desacuerdo no ideológico incluso sobre el significado de un texto bastante preciso, el desacuerdo parecerá más inevitable aún en aquellas situaciones en las que el texto sea de por sí característicamente impreciso, en donde puede que tampoco sea muy claro qué parte del texto constitucional se aplique. En lo que queda de este capítulo nos concentraremos en este tipo de casos. ¿Qué podemos hacer frente a aquellas situaciones en que los ánimos se caldean, cuando tenemos la sensación de que bien podría haber algún error, aunque al leer el documento no podamos determinar con precisión qué la provoca?

LA PREOCUPANTE CUESTIÓN DEL FEDERALISMO

Para ilustrar una situación semejante, considérese el siguiente caso hipotético. Supongamos que el Congreso promulga la Home-Rule Act* de 1991, aboliendo el gobierno autonómico en todos los Estados que ahora lo tienen y centralizando los gobiernos estatales y locales en manos de sus capitales–en otras palabras, diciéndole a los Estados que ellos ya no pueden delegar la potestad de crear normas a sus ciudades, condados, pueblos y municipalidades. El análisis de un caso como éste debería tomar en cuenta las distintas razones que el Congreso podría tener para proceder de esa manera. Pero más allá de las mismas, al pensar en los posibles desafíos que enfrentaría la validez de una ley federal destinada a intervenir tan drásticamente en el modo como los Estados y los gobiernos locales deciden estructurarse, uno debería preguntarse si dicha norma parece contravenir algún texto relevante de la Constitución.

Muchas personas se inclinarían por la Décima Enmienda. Esta dice: “Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los Estados, están reservados a los Estados o al Pueblo”. Quizá la primera pregunta que un intérprete constitucional se haría es si la Home-Rule Act de 1991 podría ser invalidada bajo la Décima Enmienda en virtud de que pretende ejercer un poder “no delegado a los Estados Unidos por la Constitución”.

Para encarar esta pregunta, uno tendría que determinar qué poder estaría ejerciendo aquí el Congreso. Es muy probable que esté ejerciendo el poder comercial conferido por el Artículo I —el poder de “regular el Comercio (…) entre los distintos Estados”17—. Para alguien situado en 1920, eso no hubiera resultado tan obvio, pero durante el período que se extiende del año 1937 a nuestro presente la mayor parte de los intérpretes han hallado que la Commerce Clause* dota al Congreso de una autoridad extraordinariamente amplia para regular prácticamente todo aquello que tenga algún impacto en el comercio interestatal, sin importar su grado de localismo18. Y, obviamente, el hecho de que las localidades ejerzan el poder de conformidad con las disposiciones del gobierno autonómico podría tener tal impacto.

Por cierto, hay importantes decisiones de la Corte Suprema que confirman la aplicabilidad de la Sherman Antitrust Act* sobre los actos administrativos de ciudades y pueblos. Por ejemplo, la ciudad de Boulder, Colorado, actuando bajo las disposiciones autonómicas de Colorado, restringió la competencia entre las franquicias vinculadas al servicio de cable. La Corte Suprema sostuvo que, al momento de obrar así, los actos de Boulder se sujetaron a la Sherman Act19. Los actos administrativos del propio Estado de Colorado están exentos de cumplir con la normativa; sin embargo, en 1943 la Corte Suprema interpretó que la Sherman Act no alcanzaba a los Estados soberanos20. No obstante, en el caso Boulder la Corte Suprema sostuvo que cuando las municipalidades ejercen el poder de conformidad con normas autonómicas, no heredan la inmunidad estatal de la Sherman Antitrust Act. En tal sentido, son dejadas a la intemperie.

Al caso Boulder le siguió otro en Berkeley, California, en el que los propietarios argumentaron que la ordenanza sobre el control de rentas constituía una violación de la Sherman Antitrust Act, porque también había sido promulgada de conformidad con una disposición autonómica. En consecuencia, ellos solicitaron que Berkeley no se pusiera en los zapatos de California —es decir, que no heredara de California la inmunidad que las leyes antimonopólicas le otorgaban a ésta—. Representando a la ciudad de Berkeley ante la Corte Suprema, uno de nosotros (Laurence Tribe) sostuvo que los jueces no debían pronunciarse sobre la cuestión de la inmunidad porque, en realidad, el control municipal de rentas no viola ninguna ley antimonopólica, más allá de que sí podría hacerlo un control de tipo privado. La Corte, en una decisión de 8 contra 1, estuvo de acuerdo21.

Pero la Commerce Clause perfectamente podría haberle permitido al Congreso cubrir un acto municipal semejante si así lo hubiese querido. Y como ilustra el caso Boulder, la Commerce Clause aparentemente le permite al Congreso regular la forma en que los Estados se relacionan con sus municipalidades. Ya que, si el propio Estado le hubiese impuesto a Boulder una orientación anticompetitiva, la administración municipal bajo la Sherman Act se habría mostrado inmune a todo desafío. Es sólo porque el Estado eligió que Boulder se manejara por su cuenta que la inmunidad se evaporó.

Pero, ¿de qué parte de la Commerce Clause obtiene el Congreso el poder de regular la relación entre un Estado y sus municipalidades? ¿Cómo es que la existencia misma de legislación autonómica impacta en el comercio interestatal? Probablemente aquí deba apelarse un poco a la imaginación, pero la razón por la que la Corte obró así fue para sostener todas aquellas leyes que no parecen estar demasiado comprometidas con el comercio como tal. Por ejemplo, el Título II de la Civil Rights Act* de 1964, que prohíbe la discriminación racial en los alojamientos públicos, fue ratificada por la Corte Suprema no como un ejercicio del poder del Congreso para aplicar la Equal Protection Clause de la Décimo Cuarta Enmienda —tal como un observador común y corriente podría haber esperado razonablemente—, sino como un ejercicio válido del poder del Congreso para regular el comercio interestatal22. De esta manera la Commerce Clause es realmente amplia.

El Congreso, por ejemplo, podría decidir que las ciudades de gobierno autonómico e irrestricto son menos proclives a tomar en cuenta el interés económico nacional que las ciudades que están sometidas a un mayor nivel de control por parte de sus respectivas legislaturas estatales. Y, siendo menos probable que se tome en cuenta el interés nacional —y, por tanto, volviéndose más probable un comportamiento localista—, esas jurisdicciones autonómicas probablemente terminen por representar en su conjunto una amenaza a la fluidez natural del comercio interestatal.

La Corte ha ratificado que el poder comercial del Congreso comprende algunos actos realizados sobre la base de fundamentos tan defendibles como ésos. Pero nótese que aún cuando sea claro que el Congreso realmente actúe de acuerdo con un poder expresamente delegado por la Constitución, todavía estará involucrándose de manera considerable en la misma estructura del gobierno estatal. Entonces, la pregunta que uno querrá formularse es la siguiente: ¿es posible que la Constitución le reserve a los Estados alguna esfera residual de autonomía —un núcleo de soberanía fundamental— o, dado que el Congreso ejerce un poder nacionalmente delegado, habremos de concluir que no hay espacio para argumentar en favor de los derechos de los Estados? La estructura de la Décima Enmienda parecería indicar que no lo hay. Recordemos nuestra discusión sobre la Décima Enmienda en el Capítulo 1. Allí notamos que su lenguaje parece crear un sistema binario (del tipo ‘o una cosa o la otra’): los poderes no delegados a los Estados Unidos están reservados a los Estados. O un poder es delegado a los Estados Unidos, o no lo es. Si es delegado, entonces no puede estar reservado a los Estados. Fin del argumento.

En realidad, la historia es más compleja. Por un lado, el texto no dice que sólo los poderes no delegados estén reservados. Y, en cualquier caso, habiendo otra disposición que se sitúa justo al lado de la Décima Enmienda, el texto no ha podido parar en seco a la Corte. De hecho, al construir la Décimo Primera Enmienda, la Corte ha ignorado parte del texto. En sus términos, la Décimo Primera Enmienda excluye del Poder Judicial federal general aquellas demandas en contra de un Estado que, sin su consentimiento, sean presentadas ante un tribunal federal “por ciudadanos de otro Estado”23. Pero la Corte Suprema no ha tenido inconvenientes en ir enmendando el lenguaje a lo largo del tiempo de manera tal que la cláusula terminara rezando “por ciudadanos de otro Estado o del mismo Estado”. En efecto, el uso común y corriente de la Décimo Primera Enmienda estriba en prevenir que un ciudadano del Estado A demande al Estado B ante un tribunal federal de distrito.

Que la Corte haya reescrito ocasionalmente la Constitución, sin embargo, no hace que una práctica sea correcta. Muchos comentaristas, incluyendo a uno de nosotros, han criticado severamente esta reformulación de la Décima Enmienda24. Pero, en comparación, una interpretación de la Décima Enmienda que le prohíba al Congreso interferir con el gobierno autonómico podría ser vista como una usurpación judicial mucho más radical. Después de todo, una cosa es expandir un poco una enmienda –o decir que sus propósitos demandan que algo sea “emparchado”; y otra cosa es reescribirla de tal forma que varíe su estructura. La estructura aparentemente binaria, aún si no el texto literal, de la Décima Enmienda se esfumaría si la Corte sostuviera que, bajo la misma, puede haber poderes que sean delegados al gobierno federal y que a su vez estén reservados a los Estados.

Claro que también puede decirse, como lo indicamos en el Capítulo 1, que la Décima Enmienda no se encuentra en absoluta soledad. Las cosas han cambiado desde que fue escrita en 1791. Los poderes del Congreso se han expandido radicalmente. Y la Décimo Séptima Enmienda en 1913 despojó a los Estados de su representación directa en el Senado, reemplazando el nombramiento legislativo de los senadores mediante su elección directa. Como ya hemos advertido, debido a esos cambios es que se presenta la posibilidad de reexaminar el significado de la Décima Enmienda. Pero sin importar cuánto uno la reexamine, su lenguaje todavía parece crear una estructura binaria. Una revisión así de radical de una disposición constitucional específica, formulada sobre la base de que las circunstancias que hoy la rodean han cambiado, expone a la Corte a la acusación de no estar interpretando la Constitución, sino reescribiéndola25.

¿Qué sucede en cambio si nos salimos del texto de la Constitución? Eso es lo que hizo la Corte Suprema de 1976 en el caso National League of Cities c. Usery, a fin de articular una esfera de soberanía estatal que estuviera protegida frente a incursiones legislativas federales26. En ese caso, la Corte no se basó en la Décima Enmienda; ésta sería mencionada tan sólo como una ilustración27. En lugar de esto, por un margen de 5 a 4, la Corte decidió confiar en la estructura general de la Constitución y en su presupuesto de soberanía estatal. Hizo esto para poder sostener que el Congreso violó la soberanía estatal, al haber ejercido sus poderes afirmativos bajo la Commerce Clause para incrementar el salario mínimo, la jornada laboral y la protección por horas extras conferida a los empleados estatales y municipales. Este fue el argumento en el caso National League of Cities. Pero la doctrina duraría menos de una década.

National League of Cities sería revocado en 1985 con la decisión del caso García28, pero no porque la Corte se avergonzase de haber ignorado la Décima Enmienda, o de haberla reescrito. En realidad, el Juez Blackmun cambió su voto para formar una nueva mayoría de 5 a 4 fundamentalmente por razones pragmáticas tan simples como que, por diez años, la Corte se mostró incapaz de exponer claramente los lineamientos seguidos en National League of Cities, y como que, además, desde un punto de vista político, los Estados probablemente no necesitaban la ayuda de la Corte: ellos podían haber luchado por sí mismos a través de sus representantes elegidos. El Juez Powell, en su voto particular, criticó fuertemente ese punto de vista. Él se preguntó, en efecto: Liberales, ustedes que argumentan esto, ¿están diciendo que los derechos individuales no necesitan la protección de esta Corte porque los individuos están, después de todo, representados en la asamblea nacional? Si tomaran en serio a los derechos, aceptarían que hablamos de derechos frente a la mayoría. Y estos no pueden ser olvidados simplemente porque, al tratarse de un asunto político práctico, aquellos que los ostentan también puedan gozar de cierta influencia política29.

La decisión que revocó National League of Cities no era muy persuasiva, como acabamos de sugerir, si bien hay que tener en cuenta que National League of Cities era en sí misma problemática. Es difícil imaginar cómo una aproximación a la interpretación constitucional que no está conectada de forma alguna con el texto podría calificar como un ejercicio de lectura o comprensión del texto constitucional, en contraposición a un ejercicio de escritura del mismo.

¿Qué sucede en cambio si empezamos a trabajar a partir de la estructura de la Constitución –es decir, no sólo a partir de la Décima Enmienda sino de la estructura completa? Esa posición fue propuesta por Charles Black en su libro de 1969, titulado Structure and Relationship in Constitucional Law*30. Esencialmente, él aconsejaba buscar el significado no sólo en las cuatro esquinas del documento, sino más bien, por decirlo de alguna manera, en los ángulos y formas de sus costuras y articulaciones –leyendo no sólo el texto, sino también entre líneas, centrándonos tanto en la manera en que sus piezas encajan como en sus formas individuales.

En principio uno no supondría que los llamados construccionistas estrictos se sentirían muy satisfechos con esa noción. Los jueces que así se sintieron incluyen al Juez Rehnquist —ahora Juez Supremo*—, al Juez Powell, a la Jueza O’Connor y al antiguo Juez Supremo Burger. En el caso Nevada c. Hall31, la Corte se enfrentó a la pregunta de si los Estados deberían ser inmunes a demandas interpuestas en su contra por ciudadanos de otros Estados hermanos que iniciaran la acción legal en tribunales de rango estatal y no federal. La mayoría de la Corte desechó tal inmunidad, al sostener que la Constitución no confiere protección alguna frente a demandas interpuestas en tribunales estatales. En su voto en disidencia, el por entonces Juez Rehnquist defendió la postura de que la protección estaba implícita en la misma “estructura” de la Constitución. Él argumentó que “los postulados tácitos (del programa constitucional) están tan arraigados en la estructura del documento como sus disposiciones expresas”32.

Seguramente esta confianza en los “postulados tácitos” de todo el programa es incompatible con el “construccionismo estricto”. ¿No es el Juez Rehnquist culpable de la falacia de la híper-integración –de tratar de encontrar en la Constitución un sistema fluido de postulados tácitos, no sujetos al requisito de estar subordinados a un texto constitucional en particular?

Pero si la técnica del Juez Rehnquist de ver a los postulados tácitos flotando en las alturas, o nadando en el núcleo derretido que fluye debajo de la Constitución, se parece en demasía a un “construccionismo laxo” —y si el intento de subordinar los postulados tácitos al texto de la Décima Enmienda no funcionaría, básicamente porque, para que ello suceda, el texto debería ser destrozado— ¿de esto se sigue que hemos de darnos por vencidos? En nuestro caso hipotético, ¿acaso los Estados poseen el poder de decidir sobre su autonomía legislativa de acuerdo al antojo del Congreso?

Si, como sugerimos en el Capítulo 1, la Constitución es un reino con muchas mansiones, cada una de las cuales está repleta de numerosas habitaciones, entonces —parafraseando a un postestructuralista— podríamos preguntarnos: “¿Hay otro texto en el cuarto que pueda ser relevante y ayudarnos?”33. Quizá lo haya. Cuando la Jueza O’Connor discrepó, por ejemplo, con parte de la decisión de la Corte Suprema de 1982 en el caso Federal Energy Regulatory Commission c. Mississippi, caso en el que el Congreso le había dicho a las comisiones reguladoras de la utilidad pública de los Estados cómo estructurar sus planes de acción, ella escribió que “el federalismo aumenta la oportunidad de que todos los ciudadanos participen en el gobierno representativo”34. Y citó a Tocqueville: “El amor y los hábitos del gobierno republicano en los Estados Unidos fueron generados en los pueblos y en las asambleas provinciales”35. Ella habló del espíritu republicano, uno que no lleva “R” mayúscula y que se traduce como republicanismo cívico —el espíritu público de la comunidad—.

Considérese el texto específico del Artículo IV, Sección 4, de la Constitución: “Los Estados Unidos garantizarán a cada Estado en esta Unión una Forma Republicana de Gobierno”. ¿Qué sucede si usamos esa disposición como el texto de cabecera para brindar protección a los derechos de los Estados? Existen dos grandes obstáculos. El primero es que la Corte Suprema sostuvo hace mucho tiempo que la Republican Form Clause* no crea derechos judicialmente exigibles para los individuos. Un individuo no puede ir a la Corte y decir: “El gobierno de mi Estado no es lo suficientemente representativo. Necesito que sea reestructurado”36. Pero existen dos alternativas para ello. En primer lugar, la Corte ha permitido que los individuos puedan recurrir a la justicia y presentar el mismo argumento bajo la Equal Protection Clause de la Décimo Cuarta Enmienda en las decisiones sobre la redistribución de bancas legislativas, las que en 1986 se hicieron extensivas a casos de gerrymandering*, en Davis c. Bandemer37. La lógica de estos casos parecería sembrar dudas sobre la vitalidad relativa a la antigua interpretación de la Republican Form Clause formulada por la Corte. En segundo lugar, incluso si todavía es cierto que esta cláusula no garantiza derechos exigibles a los individuos, esto no significa que no garantice derechos exigibles a los Estados. Después de todo, dice que “Los Estados Unidos garantizarán a cada Estado en esta Unión una Forma Republicana de Gobierno”. Existe un argumento poderoso que nos dice que la cláusula debería ser exigible a partir de una demanda adecuada que inicie un Estado en contra del gobierno federal38.

Un segundo argumento es que el gobierno autonómico no es en sí mismo requerido por la Republican Form Clause. Muchos Estados carecen de gobierno autonómico, aunque ciertamente no por eso hemos de asumir que ellos han renunciado al gobierno representativo. Una posible respuesta es que, si bien el gobierno autonómico no es requerido por la garantía constitucional de una forma republicana de gobierno, la habilidad para escoger entre gobierno autonómico y centralización sí sería en cierto modo requerida. La autoridad para decidir cómo los ciudadanos de un Estado se representarán a sí mismos y participarán en su propio gobierno —esto es, la autoridad para decidir cómo su sistema de gobierno será estructurado—, además de ser consistente con disposiciones tales como la Equal Protection Clause de la Décimo Cuarta Enmienda, constituye la esencia del autogobierno y está protegida, o debería considerarse protegida, por la Republican Form Clause39.

De este ejemplo podemos extraer cuatro lecciones sobre cómo interpretar la Constitución: 1) confiar en una enmienda escrita de tal forma que no pueda ser plausiblemente aplicada no funcionará; y 2) confiar en un sistema global y no estructurado de postulados tácitos es poco exigente; pero 3) buscar en la Constitución otros textos aplicables siempre es una opción disponible, por supuesto que tomando el recaudo de que 4) el texto que escojamos sea capaz de soportar el peso que le haremos llevar.

BUSCANDO DERECHOS NO ENUMERADOS

Tratemos de aplicar estas lecciones a otra ley hipotética. Supongamos que una municipalidad ha dictado una ordenanza local instando a que todas las familias coman en sus casas al menos una vez al mes, sólo en compañía de sus familiares, y a que cada comida sea precedida por un “momento de agradecimiento en silencio”. ¿Existe algún texto constitucional que podría ser invocado para desafiar una ordenanza semejante?

Claro que uno podría dirigirse a la Establishment Clause. Este “momento de agradecimiento en silencio”, sospechosamente, tiene todo el aspecto de una plegaria, por lo que al ordenar algo así el gobierno parecería estar brindando apoyo a la religión. En el caso Wallace c. Jaffree40, la Corte Suprema dejó sin efecto un estatuto de Alabama por considerarlo contrario al secularismo, y eso que ni siquiera instaba a un momento de silencio, sino que tan sólo permitía que los profesores de las escuelas públicas previeran espacios para “la meditación o la oración voluntaria” al comienzo de cada día de clases. A nadie se le exigía rezar y tampoco ningún profesor estaba obligado a fijar momentos de este tipo.

Sin embargo, la Corte Suprema sostuvo que este estatuto violaba la Establishment Clause tal como ella se aplica a los Estados por medio de la Décimo Cuarta Enmienda. La mayoría de la Corte puso énfasis en dos rasgos del estatuto que están ausentes en nuestro caso imaginario. La Corte remarcó que, en su debate sobre el estatuto y en el texto del mismo, la asamblea de Alabama se había referido explícitamente a la oración de una forma que obviamente pretendía alentar esa práctica religiosa. La Corte también enfatizó que el problema se había originado en el contexto de las escuelas públicas, de manera tal que el poder del gobierno, que fuerza a los estudiantes a asistir, estaba siendo alentado por la religión, y que una institución gubernamental como la escuela pública estaba obteniendo parte de su autoridad de símbolos sacros, en una dudosa mezcla entre Iglesia y Estado.

En su voto en disidencia, el entonces Juez Rehnquist señaló que la separación Iglesia-Estado es más una metáfora creada judicialmente que algo que podamos encontrar realmente en el texto de la Constitución41. (Nótese cómo el juez que apoyaba los “postulados tácitos” rápidamente se convierte en un construccionista estricto, quizá implicando que podría haber aprobado la conclusión a la que arribamos en el Capítulo 1 de que alguna inconsistencia metodológica en la interpretación constitucional es inevitable). Los primeros presidentes —enfatizó— proclamaron el Día de Acción de Gracias; a pesar de su significado religioso, no hubo ninguna sugerencia de que estaban violando la Establishment Clause. Además —indicó—, no existe ninguna evidencia de que los Primeros Autores también hubieran objetado la oración voluntaria en las escuelas públicas. Aun así —sostuvo—, esto no era en estricto sentido una oración, sino más bien un momento solemne para la meditación o la plegaria.

La Jueza O’Connor, quien estuvo de acuerdo con la mayoría, le ofreció una réplica poderosa al Juez Rehnquist42. Sostuvo que la historia presentada no era concluyente: las escuelas públicas apenas existían cuando se escribió la Primera Enmienda y no tenían una presencia importante incluso en la época en que la Décimo Cuarta Enmienda fue escrita y ratificada. Podríamos recordar la observación del Juez Supremo Rehnquist, comentada en el Capítulo 1, acerca de que deberíamos aplicar los conceptos básicos de los Primeros Autores a circunstancias imprevistas43. Si uno toma seriamente este consejo, entonces el argumento de la Jueza O’Connor parece ser el mejor. En efecto, incluso si la evidencia histórica señalara que en tiempos pasados la religión y el gobierno estaban entremezclados en mayor medida de lo que hoy se encuentran, sería difícil comprobar por qué razón eso solucionaría el problema. Como la Jueza O’Connor observó en un caso de 1989 referido al uso de la propiedad pública con fines religiosos, “nadie puede obtener un derecho adquirido o protegido que atente contra la Constitución en virtud de una práctica de larga data, aún si el periodo de tiempo se extiende hasta cubrir la totalidad de nuestra existencia nacional o incluso la antecede”44.

Pero, ¿qué se sigue para nuestro caso hipotético? Aquí, ninguna escuela pública está involucrada; no existen mayores referencias a la plegaria; la ley sólo señala que, antes de cada cena, habrá una expresión de agradecimiento. El registro histórico es ambiguo: las proclamaciones de Acción de Gracias de Madison no dicen mucho ya que, una vez concluido su periodo presidencial, él sostuvo reflexivamente que incluso tales proclamaciones habían mezclado inapropiadamente gobierno y religión45. Y exigir de parte de las familias proclamaciones mensuales de Acción de Gracias bien podría ser entendido como una violación de la Establishment Clause.

Sin embargo, la nuestra no es una proclamación oficial. Dicha ley imaginaria sólo requiere que la familia agradezca a su manera y de ninguna manera a alguien en particular; solamente dice que debe haber un “momento de agradecimiento en silencio”. La ley no involucra ninguna acción del gobierno; sólo le dice qué hacer a la familia. Y, en un sentido, eso contradice el argumento de la Establishment Clause. Sin embargo, aunque el gobierno no proclame oficialmente una religión a través de la ordenanza, un argumento de otro tipo se pone en evidencia —un argumento acerca de la intrusión en la libertad familiar, quizá en el libre ejercicio de su culto—.

Aún más, podría argumentarse que esta norma viola la libertad de expresión. Después de todo, la propia ley prohíbe la expresión: demanda silencio. Por cierto, un defensor de la ley podría responder que ella no escoge ningún mensaje en particular, por lo que representa una intromisión mínima: exige guardar silencio sólo una vez al mes. Analizado bajo esta luz, el interés sustancial del gobierno en fomentar la unión familiar podría ser visto como algo capaz de compensar la pequeña carga impuesta sobre la expresión46.

Sin embargo, no tiene mucho sentido concebir la carga que el Derecho impone sobre la expresión como una especie de efecto colateral producido por una medida política discursivamente neutral. Ciertamente, uno de los efectos que se siguen de la petición gubernamental de guardar silencio es que durante todo ese tiempo las familias no podrán expresar lo que piensan. Pero más allá de esto, el silencio en sí mismo está cargado de significado. El Derecho exige un “silencio agradecido”. Requiere que las familias expresen su gratitud y, en este sentido, que “hablen”, pero que lo hagan a través de su silencio. Sin embargo, la protección ofrecida por la Primera Enmienda a la libertad de expresión incluye el derecho a no hablar. Esa es la lección que aprendimos en el caso Wooley c. Maynard, en el que la Corte Suprema decidió que no podía obligar a los ciudadanos a exhibir el slogan “Vive libre o muere” en las placas de sus automóviles47. Por todo ello, el hecho de que el silencio gubernamentalmente exigido termine violando el derecho a no hablar se desprende como una ironía deliciosa de nuestra hipotética regulación sobre las comidas.

Dejando de lado estas cuestiones sobre la Primera Enmienda, concentrémonos en un aspecto diferente de este caso, quitando de la escena tanto a la religión como a la expresión. Eliminemos el requisito de “un momento de agradecimiento en silencio”. Pensemos en una ley más simple: al menos una vez al mes los miembros de toda familia deben sentarse juntos a cenar, excluyendo a los amigos. No tienen que decir nada; si lo desean, pueden sentarse sólo a masticar. Puesto a la inversa, tampoco tienen que permanecer en silencio. Pero deben comer juntos en familia al menos una vez al mes. La máxima que subyace tras la norma podría ser la siguiente: “una familia que come junta, crece junta”.

¿Cómo hemos de analizar esta norma? En los primeros años de la década de 1970, la Corte Suprema se enfrentó a un caso de características similares, referido a los cupones de alimentos. El Congreso había promulgado una enmienda al estatuto sobre los cupones de alimentos señalando que, si una familia invitaba a extraños a vivir con ella, perdía sus cupones de alimentos, aunque reuniera los requisitos para ser elegible: si se detectaba la presencia en el hogar de cualquier persona que no estuviera relacionada con la familia, ya sea por vía sanguínea o matrimonial, entonces los cupones de alimentos no estarían disponibles. En el caso United States Department of Agriculture c. Moreno, la Corte Suprema sostuvo que, a través de esta norma, el Congreso había violado la Due Process Clause* de la Quinta Enmienda48. Determinó que esta ley era totalmente irracional —quizá motivada por una animadversión hacia las comunidades ‘hippies’ pero, en cualquier caso, irracional—. El propósito del Congreso con esta medida fue cubrir las necesidades nutricionales. No existe vínculo racional alguno —dijo la Corte— entre cubrir tales necesidades e insistir en el tipo de relación que debe primar entre personas que viven juntas.

Esa fue la prédica de la norma hasta el año 1986, cuando la Corte Suprema volvió a considerar un desafío constitucional a una norma sobre cupones de alimentos. Esta vez se enfrentó a un esquema legislativo que trataba más favorablemente a los individuos no emparentados que vivían juntos que a aquellos que sí lo estaban. En el caso Lyng c. Castillo49 la Corte sostuvo que el Congreso sí contaba con una base racional para ofrecer menos dinero en cupones de alimentos a algunas familias que a meros cohabitantes: las familias suelen cenar juntas más frecuentemente, y ya que los precios de la comida son “más baratos por docena”, no necesitan un subsidio tan grande. Aunque la mayoría vio la clasificación realizada en Castillo como cualitativamente diferente de la realizada en Moreno, tanto el Juez Marshall como el Juez White sostuvieron en disidencia que el nuevo resultado no resultaba coherente con la postura defendida en aquel otro caso50.

Pero incluso si el caso Moreno fuera analizado con un criterio amplio, el ejemplo hipotético que dimos es un poco diferente del de los cupones de alimentos. En el caso Moreno, esencialmente se mostró al Congreso como matando de hambre a las personas a menos que ellas se adecuaran a los patrones de habitación establecidos por una norma nacional. En nuestro ejemplo, nadie está siendo privado de la nutrición. A nadie se le dice: “Te botaremos del sistema de vivienda pública” o “no te dejaremos comer si no cumples”. Lo que se les dice a las familias es que deben comer juntas al menos una vez al mes, sin importar las circunstancias en las que vivan. Si no lo hacen, quizá sean multadas o sentenciadas a prisión. Este requisito general no puede ser tan malo o tan irracional. El fin de la norma no es la nutrición sino la unidad de la familia como tal.

Y esto nos lleva al corazón del problema. ¿Qué pasa con el hecho de que la ley invada la esfera de la vida familiar? ¿Hay algo sobre eso que nos permita invocar la Constitución de los Estados Unidos? Es cierto que no hay ni una palabra en la Constitución acerca de la familia o la vida familiar. Pero sí hay una serie de decisiones amparadas por la Décimo Cuarta Enmienda que datan de los años 20 y en las que se le reconoce a la familia una esfera de autonomía. Nebraska decidió que las personas no podían hacer que sus hijos aprendieran un idioma extranjero moderno; la Corte Suprema dejó sin efecto tal decisión en 192351. Oregon promulgó una ley prohibiendo a los padres enviar a sus hijos a escuelas privadas, fueran religiosas o militares; la Corte Suprema la derogó en 192552. Oklahoma determinó que aquellos criminales comunes (es decir, no los de cuello blanco) que habían recibido repetidas condenas por latrocinio o hurto ordinario, en vez de por malversación o desfalco, debían ser esterilizados; la Corte Suprema sostuvo que la procreación, si bien no era mencionada en la Constitución, constituía un derecho fundamental y, por tanto, derogó la ley de Oklahoma53. Connecticut prohibió el uso de los anticonceptivos; en 1965, la Corte Suprema en el caso Griswold c. Connecticut manifestó que esa ley, en tanto aplicable a parejas casadas, constituía una invasión no permitida a la intimidad familiar54. En 1967 la Corte Suprema señaló que era inconstitucional decirles a las personas con quienes podían casarse y con quienes no, derogando una ley de Virginia contra el matrimonio interracial en un caso adecuadamente llamado: Loving c. Virginia55. En 1969 la Corte Suprema extendió la decisión Griswold sobre anticoncepción a parejas no casadas en el caso Eisenstadt c. Baird56. En 1973 la Corte extendió estos precedentes para la protección del derecho de la mujer de poder realizarse un aborto en el caso Roe c. Wade57. Estos casos, descritos muchas veces como el establecimiento de un derecho a la privacidad*, son bastante relevantes para nuestra ordenanza hipotética sobre la unidad familiar.

Un caso dentro de esta línea parece particularmente relevante. En 1977 un abogado en East Cleveland, Ohio, amenazó con encarcelar a una abuela por vivir con sus dos nietos porque de acuerdo con el derecho de familia de East Cleveland se estipulaba que un abuelo podía vivir con dos de sus nietos siempre y cuando estos fueran hermanos, y en este caso los niños eran primos. La madre de uno de los nietos había muerto cuando éste solo tenía un año; el niño no tenía otro lugar donde vivir, así que su abuela lo acogió. En efecto, la ciudad le dijo a la abuela: “¡Bótalo o te vas a la cárcel!”.

La Corte Suprema, en Moore c. City of East Cleveland, derogó la norma a tenor de la Décimo Cuarta Enmienda58. Hasta ahí la buena nueva. La mala noticia fue que la decisión había sido tomada por cinco contra cuatro. ¿Y por qué? La Constitución no dice nada sobre abuelos, padres, hijos o familia —ni siquiera menciona la palabra intimidad—. En realidad, tal como lo ilustra la decisión de la Corte Suprema de 1989 sobre el aborto, se comprueba un ataque creciente a decisiones que siguen esa línea59. Todas ellas vienen fundadas en nociones de intimidad familiar, autonomía familiar, libertad reproductiva y elección marital que simplemente no están mencionados en la Constitución.

¿Qué sucede entonces con los “postulados tácitos” del programa constitucional? Quizá podamos usarlos para invalidar nuestra ordenanza sobre la unidad familiar a la hora de la comida, citando ni más ni menos que al Juez Rehnquist, el mismo que votara en disidencia en Nevada c. Hall60. Pero ya hemos argumentado que él se excedió al abandonar en ese caso el texto constitucional; sin la Republican Form Clause, podríamos haber concluido que no existe base constitucional para la protección de los derechos de los Estados en nuestro primer caso hipotético. Más allá de la efectividad retórica, la estrategia de combatir fuego con más fuego que viene ínsita en la adopción de métodos que juzgamos inaceptables no funcionará. Si el mejor argumento que podría esgrimirse desde la propia Constitución sería decir que en algún lugar, y de algún modo, debería haber un postulado tácito que asegure que las abuelas no serán encarceladas por vivir con los nietos equivocados, ¿no deberíamos decir que necesitamos una enmienda constitucional para proteger a las abuelas? Esto suena aleccionador por lo extremadamente difícil que resulta enmendar la Constitución: desde la promulgación de la Bill of Rights, de las miles de enmiendas que han sido propuestas, solo dieciséis pudieron ser ratificadas. Sin embargo, eso de por sí no nos otorga el derecho a proteger a las abuelas bajo esta Constitución.

Afortunadamente, la afirmación de que “debe estar en algún lugar de la Constitución” no es el mejor argumento disponible, ya que sí tenemos un texto: la Due Process Clause de la Décimo Cuarta Enmienda. Dice lo siguiente: “Ningún Estado (…) privará a ninguna persona de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal”. A pesar de la crítica continua proveniente de los teóricos de la intención original, como el ex Juez Federal Robert Bork —quien mantiene que cuando la Corte Suprema interpreta el término libertad para proteger los derechos de las minorías frente al sentimiento mayoritario, “legisla de acuerdo a su voluntad”61—, durante mucho tiempo la Corte Suprema ha interpretado esta cláusula como requiriendo, al menos, cierta protección sustantiva, así como también protección para un proceso justo. En efecto, en 1987 la Corte invocó unánimemente la doctrina del debido proceso sustantivo. En el caso Turner c. Saftey todos los jueces estuvieron de acuerdo en que “la decisión de contraer matrimonio es un derecho fundamental” y derogaron una prohibición casi absoluta de contraer matrimonio impuesta a los prisioneros62. Y aunque algunos jueces cuestionan periódicamente la legitimidad de la Corte en esta área, nadie parece estar preparado para eliminar el rol de la Corte en la definición del contenido de la libertad, como lo ilustrara un caso de 1990 concerniente al “interés en la libertad (de los prisioneros) de evitar la administración no deseada de drogas antipsicóticas amparada en la Due Process Clause de la Décimo Cuarta Enmienda”63.

Indudablemente, la decisión de 1990 sobre el “derecho a morir” constituye un indicador de que la Corte Suprema continúa interpretando la Due Process Clause como imponiendo un límite a las interferencias estatales sobre los derechos fundamentales no enumerados. Antes de 1990 la Corte nunca había enfrentado un reclamo sobre la existencia de un Derecho Constitucional a morir. En el caso Cruzan c. Missouri Department of Health, la Corte confirmó la decisión de Missouri en la que se había solicitado evidencia clara y convincente del deseo de un paciente de no seguir recibiendo el tratamiento que lo mantenía con vida64. Ya que los tribunales de Missouri no encontraron semejante evidencia, el resultado de este caso en particular implicaba que el Estado podía mantener “con vida” a Nancy Cruzan en estado vegetal. No obstante, en el proceso de alcanzar ese resultado, el voto mayoritario del Juez Supremo Rehnquist dejó explícitamente abierta la posibilidad de que una norma estatal que exija tratamientos destinados a prolongar la vida del paciente y lo haga sin tomar en cuenta su propia voluntad expresa, violaría el derecho constitucional no enumerado de morir65. La Jueza O’Connor se unió al voto mayoritario sólo bajo la condición expresa de que reconociese tal derecho66. De este modo, si sumamos su voto a los formulados por los cuatro jueces que votaron en disidencia, tenemos nuevamente una mayoría de cinco jueces en el caso Cruzan que entendieron que la Due Process Clause protegía el derecho a morir. Dependiendo de cómo los otros jueces de la mayoría traten la cuestión que el Juez Rehnquist dejó planteada, podría haber hasta ocho votos a favor de este derecho. Sólo el Juez Scalia, quien afirmó que usar la Due Process Clause de esta forma habilitaría a la Corte “crear (derechos) de la nada”, rechazó explícitamente el Derecho Constitucional a morir67.

Volviendo a nuestro caso hipotético, parece que, bajo la actual doctrina de la Corte Suprema, la estrategia constitucional con mayores probabilidades de éxito argumentaría que existe un derecho fundamental de los individuos a estructurar sus interacciones familiares como lo crean conveniente, y que esta ley impide ejercer tal derecho sin servir a ningún interés gubernamental apremiante. Volveremos a revisar el tema de los derechos fundamentales, y las dificultades inherentes a la hora de definir de su alcance, en los Capítulos 3, 4 y 5.

Si proseguimos con nuestro análisis del texto constitucional, encontraremos de mucha ayuda otra sección de la Décimo Cuarta Enmienda: “Ningún Estado creará o aplicará ninguna ley que recorte los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos”. Es cierto que en los casos Slaughterhouse, allá por 1873, la Corte vació a ese lenguaje de casi todo significado68. Allí, la Corte sostuvo que esta cláusula sólo brinda protección a aquellos derechos individuales cuya infracción esté relacionada con la estructura federal, como el derecho a viajar a Washington D. C. o el derecho a presentar una querella contra el gobierno federal —a todas luces, una interpretación forzada y extraña—.

Aun así, la historia de la Décimo Cuarta Enmienda deja bastante claro que los “privilegios o inmunidades” de los ciudadanos de los Estados Unidos no debían limitarse a aquellos derechos que repercutieran especialmente en nuestra relación con el gobierno nacional. En efecto, los archivos históricos indican que aquellos a favor de la Décimo Cuarta Enmienda escogieron deliberadamente un lenguaje que imitaba una cláusula ya contenida en el Artículo IV de la Constitución: “Los ciudadanos de cada Estado tendrán derecho a todos los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los demás Estados”69. Dado que al momento de adoptarse la Décimo Cuarta Enmienda, la Privileges and Immunities Clause* del Artículo IV había sido interpretada ampliamente, no es irrazonable concluir que aquellos que ratificaron la Décimo Cuarta Enmienda pretendieron una construcción similar para la nueva cláusula70.

Pero incluso si la historia de su adopción fuera opaca, eso no facultaría a un juez a tratar la Privileges and Immunities Clause como “letra muerta”, como si estuviera “escrita en Sánscrito” u obscurecida “por una mancha”, como lo sugiriera Robert Bork71. Tal aproximación interpretativa, después de todo, en modo alguno se condice con la forma en que nos conducimos en nuestra vida diaria. En principio, si una madre le dice a su hijo “haz siempre lo correcto”, no podríamos considerar honorable que el hijo ignore completamente sus palabras, simplemente porque su mensaje no alcance a ser del todo transparente. En realidad, diríamos que, al hablar con esa vaguedad, la madre está delegando en su hijo la tarea de aplicar un principio general a circunstancias concretas no esperadas. El hijo responsable procurará hacer lo correcto a sabiendas de que flaqueará algunas veces, pero también sabiendo que si decide ignorar los deseos de su madre entonces es seguro que falle. De manera análoga, los jueces, legisladores y los restantes funcionarios que juraron obedecer la Constitución no cumplirían con su deber si decidieran ignorar aquellas partes del documento cuyo contenido no fuera completamente transparente72. Como argüimos en el Capítulo 1, no es más legítimo sustraer algo de la Constitución porque simplemente no encaja con nuestros propios ideales que agregar en ella algo que se ajusta a nuestros deseos.

Aun así, algunas personas se han mostrado dispuestas a decir que los privilegios o inmunidades de la ciudadanía estadounidense incluyen solamente aquellos derechos que están mencionados en la Bill of Rights. Estos intérpretes se valdrían de la enumeración de ciertos derechos contenidos en la Bill of Rights para negar o menospreciar otros que les son retenidos a las personas. Los Primeros Autores temieron que la Bill of Rights pudiera así volvérseles en contra. Sin embargo, estos estadistas fueron individuos de gran proyección. En efecto, James Madison propuso la Novena Enmienda precisamente con el fin de lidiar con este problema73. La Novena Enmienda establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no ha de interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo”.

La Novena Enmienda no crea ningún derecho por sí misma. Aquellos que hablan de los “derechos de la Novena Enmienda” cometen un error categórico. La Novena Enmienda no crea ni confiere derecho alguno; es una regla interpretativa. De hecho, es la única regla interpretativa explícitamente formulada en la Constitución. Le dice a cada intérprete: sin importar cómo expliques por qué la “libertad” no incluye el derecho de la abuela a vivir con su nieto, o sin importar por qué “los privilegios e inmunidades” de la ciudadanía nacional no incluyen el derecho a usar anticonceptivos, no puedes argumentar que esos derechos no están ahí sólo porque no fueron enumerados en la Bill of Rights.

Mucha gente ha evitado apoyarse en la Novena Enmienda quizá temiendo lo que podría desencadenar. Pero ese es otro ejemplo de lo que sería una sustracción constitucional ilegítima. Puede que quizá no nos guste la Novena Enmienda como regla de interpretación, pero es innegable que forma parte de la Constitución. Y no está obscurecida por mancha alguna. Así, en 1965, el Juez Goldberg, coincidiendo en un caso de Connecticut sobre el control de natalidad, se apoyó en la Novena Enmienda como regla de interpretación74. Sólo en un caso más la Corte Suprema ha usado la Novena Enmienda como regla de interpretación. Eso sucedió en el caso Richmond Newspaper, que trató sobre el problema de si la Primera Enmienda garantizaba para la prensa y el público un derecho a presenciar las audiencias penales75. Uno de nosotros (Laurence Tribe) argumentó ese mismo caso ante la Corte Suprema, apoyándose principalmente en la Primera Enmienda. Pero la libertad de expresión como tal no está involucrada cuando las partes de un proceso, incluyendo al fiscal y al acusado, desean que el mismo se celebre en privado. La libertad de expresión no incluye el derecho a escuchar algo que un hablante no desea que escuchemos. Debido a que el sentido del argumento de la libertad de expresión no fue concluyente en el caso Richmond Newspapers, el argumento de la Novena Enmienda fue incluido y tres jueces estuvieron de acuerdo. El Juez Supremo Burger, el Juez White y el Juez Stevens sostuvieron que la Novena Enmienda apoyaba la existencia de un supuesto derecho de la prensa y del público a estar presentes en los procesos penales76. Otros cuatro jueces concordaron en que Virginia no podía excluir a la prensa y al público del juzgado pero no fundaron sus conclusiones en la Novena Enmienda.

En realidad, nunca ha habido una decisión mayoritaria de la Corte Suprema que se funde en la Novena Enmienda. Y a pesar del lugar privilegiado que ocupa en la Constitución como la única regla interpretativa de todo el documento, muchas personas no la toman en serio. El Senador Grassley de Iowa, por ejemplo, durante la audiencia de ratificación de la asignación del Juez Rehnquist como Juez Supremo, le recomendó: “No sonrías cuando me refiero a la Novena Enmienda”. Sucede que el Juez Rehnquist no había sonreído en ese momento, pero el senador asumió que la Novena Enmienda no sería tomada con la seriedad del caso.

El Senador Grassley continuó: “Quisiera centrarme en (…) la protección de los derechos no enumerados durante sólo un minuto. Como saben, ningún derecho específico es mencionado en tal enmienda. ¿Exactamente qué derechos específicos piensan que los Primeros Autores buscaron proteger con esta (Novena) Enmienda?”. El Juez Rehnquist recordó el voto concurrente del Juez Goldberg en el caso Griswold. Y también recordó el caso Bowers c. Hardwick, el caso sobre sodomía que se había decidido exactamente un mes antes77. En relación con el caso Hardwick el Juez Rehnquist dijo: “No recuerdo si la Novena Enmienda estaba directamente involucrada, pero era el mismo tipo de caso”78. Ciertamente se trataba del mismo tipo de caso, y la Novena Enmienda estaba igualmente involucrada. El Juez Rehnquist concluyó su respuesta al Senador diciendo: “Siento que no puedo responder según mis convicciones personales porque he participado en algunos casos que seguramente volverán a presentarse en el futuro79.

Desde luego que las opiniones publicadas por el Juez Supremo Rehnquist dejan en claro su posición al respecto. De manera persistente, él se ha mostrado en desacuerdo con toda la línea doctrinal en materia de privacidad, compartiendo en este sentido el voto por la mayoría del Juez White en el caso Hardwick, donde la Corte sostuvo que el Estado de Georgia podía criminalizar la sodomía consentida por adultos en privado —al menos en lo referido a conducta homosexual— sin proponer razón alguna más allá de su repulsión moral hacia dicho acto.

Volveremos al caso Hardwick en el siguiente capítulo para ilustrar cuán diferentes pueden ser las conclusiones que los miembros de la Corte Suprema obtengan de una misma línea de precedentes, al describir los casos anteriores mediante niveles de generalidad variables. Sin embargo, vale la pena detenernos en el voto mayoritario de este caso porque bien podría anunciar la anulación de toda una línea doctrinal en materia de privacidad que data de los años 1920. El ex Fiscal General Meese, en el artículo de portada que la New York Times Sunday Magazine publicaría sobre él en el año 1986, fue citado diciendo que la administración de Reagan consideró la decisión sobre la sodomía en el Estado de Georgia como su mayor victoria ante la Corte Suprema en el periodo de 1985 —aún sin haber sido parte del caso y sin haber presentado expediente alguno80—.

La administración de Reagan consideró esa decisión como una gran victoria porque el voto mayoritario sostuvo explícitamente la teoría que la propia administración estaba dispuesta a presentar a fin de anular Roe c. Wade —teoría que se plasmaría por completo en el voto en disidencia del Juez White en el caso Thornburgh de 198681, en el que la Corte se negó a anular Roe c. Wade—. La teoría proponía que aquellos derechos no enumerados, como el derecho a la intimidad, no merecían demasiada protección, si es que la merecían en modo alguno. El Juez White, tanto al expresar su disidencia en Thornburgh como al concordar en Hardwick con el voto mayoritario, dijo que la Corte se mantenía firme en la protección de los derechos detallados en la Bill of Rights pero que, en relación con los derechos no enumerados, ella no debería hacer mucho, dado que así se expondría a la acusación de imponer sus propios valores sobre los ciudadanos de los Estados Unidos82. La administración Bush presentó un argumento ligeramente diferente para anular Roe c. Wade. El ex Procurador General y actual profesor de la Universidad de Harvard, Charles Fried, argumentó ante la Corte Suprema en el caso Webster que sería imposible restringir el aborto sin minar otros derechos a la intimidad83. Aunque la Corte Suprema no anuló Roe c. Wade en el caso Webster, la Corte sí restringió sustancialmente el derecho al aborto. Al menos tres jueces parecen haber aceptado parte del argumento del profesor Fried. Hablando en nombre de los jueces White y Kennedy, así como en su propio nombre, el Juez Supremo Rehnquist criticó la decisión de Roe c. Wade no sólo porque imponía valores sino porque el sistema de trimestres ahí anunciado incluía “un esquema entero, repleto de reglas detalladas y distinciones”84. Esto, desde el punto de vista del Juez Supremo, hizo que el voto expresado en Roe c. Wade se pareciera más a una ley y, por tanto, la dotara de menor legitimidad que la que supo acompañar a Griswold y a otros casos en los que estuvo implicado el derecho a la intimidad85.

Incluso si la Corte Suprema no estuviera dispuesta a anular todas aquellas decisiones en las que ya ha reconocido derechos constitucionales no enumerados, parecería estar lista para permitir una erosión sustancial de estos derechos. ¿Será porque el punto de vista del Juez White es correcto? Cuando la Corte reconoce derechos no numerados, ¿se expone a acusaciones sobre imposición de valores e ilegitimidad? Imponer sus valores a las personas, ciertamente, es algo que la Corte Suprema debería intentar evitar siempre. Pero que la Corte se niegue a reconocer un derecho semejante con el solo propósito de proteger su propia reputación frente a tales acusaciones guarda grandes similitudes con lo argumentado por Jesse Choper en la posición que ya hemos criticado en el Capítulo 1 —esto es, que la Corte no debería proteger los derechos de los Estados ni la separación de poderes, pues de esa manera podría acumular cierto capital que luego podría usar de otro modo—. Francamente parece ilegítimo interpretar la Constitución buscando maximizar la influencia política de la Corte.

Después de todo, si la Corte se rehúsa a proteger un derecho particular a la intimidad personal mediante el argumento de que no resulta suficientemente tradicional, o de que no suscita la aprobación con la que cuentan los derechos de familia, protegidos desde 1920 hasta el caso de la abuela de 1977, entonces estará brindando una menor protección a estos derechos no enumerados que la protección conferida a las disposiciones de la Bill of Rights.

Aquellas disposiciones protegen a los derechos de las mayorías. Estos derechos son —o al menos deberían ser— protegidos aún más cuando son menos populares. Decir que un derecho debería contar con el apoyo mayoritario de un país antes de recibir protección, cuando no cuenta como uno de los derechos explícitamente enumerados, de seguro conlleva un disparage del mismo derecho, y justamente porque no aparece enumerado. La palabra disparage deriva de un antiguo verbo francés que significa “degradarse o deshonrarse al casarse con alguien de inferior rango”86. Decir que los derechos no enumerados merecen protección sólo cuando un número suficiente de personas precisamente cree que deben ser protegidos implica relegar estos derechos a un lugar de menor rango y más sospechoso.

El voto mayoritario en el caso Hardwick podría considerarse como un ejercicio tendiente a desacreditar los derechos no enumerados. Por una votación de cinco contra cuatro, la Corte Suprema se negó a constatar un derecho a la privacidad que protegiera la actividad sexual que allí estaba en cuestión. La Corte sostuvo, en efecto, que el Estado de Georgia no tenía la obligación de decir nada más allá de un “encontramos esta conducta inmoral”. Nótese que, en contraste con el caso Webster, el derecho que se afirmaba en Hardwick no puede desconectarse de otros derechos a la privacidad mediante el argumento de que su protección requeriría que la Corte se comprometa con una función “legislativa” ilegítima. En realidad, más bien sucedería todo lo contrario. Al decidir como lo hizo en este caso, la misma Corte trazó una inestable línea divisoria entre algunos tipos de privacidad y otros, y no una que descanse en la existencia del comercio, de la coerción o de un daño demostrable, sino en la aprobación popular.

Incluso más preocupante que el resultado en el caso Hardwick fue el fracaso de la Corte en ofrecer una explicación razonable del lineamiento trazado. La Corte terminó realizando una distinción entre una intimidad tradicional, cuyo marco de protección viene proporcionado por las decisiones sobre anticoncepción, y una intimidad menos tradicional —al menos en lo que a conducta homosexual se refiere—, precisamente la que consideró como el problema central suscitado en el caso de Georgia. ¿Qué sucede cuando los mismos actos de sodomía son realizados por heterosexuales? No es claro lo que la ley dice al respecto, ya que más adelante la Corte se negó a revisar un caso de Oklahoma que involucraba actos del mismo tipo, aunque realizados por personas de diferente sexo87.

Lo que emerge es una autorización ampliamente arbitraria. La Corte protegerá los derechos no enumerados, tradicionales y orientados a la familia, incluso fuera del matrimonio, como en el caso Eisenstadt c. Baird88. Protegerá tales derechos incluso en los casos que involucren a adolescentes que no hayan contraído matrimonio, como en el caso de Nueva York, Carey c. Population Services International, el mismo que invalidó una prohibición sobre la venta o distribución de anticonceptivos entre los niños menores de dieciséis años89. Sin embargo, combinaciones anatómicas que no parezcan tradicionales a los ojos de la Corte no serán protegidas. En algún lugar entre los “postulados tácitos” de la Constitución aparentemente existe un catálogo anatómico que la Corte consulta. Esta no parece ser la forma correcta de proceder a los efectos de ir desarrollando principios sobre la privacidad.

INTEGRACIÓN SIN HÍPER-INTEGRACIÓN

Pero podemos avanzar en la búsqueda de esta forma observando la relación que se da entre las disposiciones constitucionales. Sin el afán de perseguir una gran teoría unificadora, podemos preguntarnos si el compromiso textual de la Constitución con la privacidad del hogar, fuertemente evidenciado por la Tercera y la Cuarta Enmienda, así como su compromiso textual con la libertad de reunión, que la propia Corte ha extendido sin dificultad hasta abarcar la libertad de asociación protegida por la Primera Enmienda, no crean juntos una zona de privacidad para las asociaciones íntimas dentro del hogar —no una zona de total inmunidad frente a la regulación gubernamental, sino más bien una en la que el Estado no puede ingresar sin justificación especial—. Esto podría acercarnos aún más a la pregunta central del caso Hardwick, una pregunta cuya respuesta no debería depender de qué miembros corporales estén involucrados, ni tampoco de si los individuos pertenecen o no al mismo sexo.

¿Qué tal entonces si nos planteamos un caso hipotético? La ciudad dice: “Hallamos inmoral que una familia no comparta al menos una comida al mes. Consideramos repulsivo que no puedan reunirse al menos para una comida mensual”. Como asunto predictivo, probablemente resulte seguro afirmar que la Corte Suprema dejaría sin efecto esta ordenanza. Muchos jueces retorcerían sus manos y probablemente disentirían, pero una gran mayoría consideraría que la norma es inconstitucional. Como Thomas Grey escribió en un artículo de 1986, hábilmente titulado “Eros, Civilization and the Burger Court”*:

“La Corte ha protegido consistentemente a nuestras instituciones familiares tradicionales, a nuestros vínculos y a la propia autoridad de las fuerzas centrífugas de una sociedad moderna y anómica. Ahí donde los valores menos tradicionales han sido protegidos, conspicuamente en casos relacionados con la anticoncepción y el aborto, las decisiones distan de reflejar una glorificación milliana de la diversidad individual, reflejando más bien aquellas preocupaciones centradas en la estabilidad de familias moderadamente conservadoras y políticas poblacionales”90.

Esta observación es realista. Pero la aproximación que Grey describe no es una que merezca el nombre de interpretación constitucional. No debemos leer la Constitución como autorizando a la Corte Suprema a definir los derechos básicos, o los privilegios e inmunidades de la ciudadanía nacional, bajo la guía de la Clínica Mayo o de la Planned Parenthood, considérense o no estas instituciones como socialmente iluminadas.

Como señalaremos en el Capítulo 5, un método digno de ser llamado “interpretación constitucional” buscaría derechos no enumerados tratando de tender puentes hacia otras partes del texto, y también apelando a la historia. En un famoso artículo de 1962 sobre la Novena Enmienda, Norman Redlich, por entonces decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nueva York, propuso virar la atención hacia el resto del texto constitucional, para ver qué tipos de derechos no enumerados pudieron estar entre aquellos que los Primeros Autores se habrían cuidado de no negar o desacreditar91. Si nos enfocamos sobre la Primera, la Tercera o la Cuarta Enmienda, todas ellas sugieren un postulado tácito con una raíz textual, a saber: que las relaciones íntimas consentidas dentro del hogar aparecen protegidas presuntivamente como un privilegio de los ciudadanos de los Estados Unidos.

De hecho, al menos algunos de los Primeros Autores dieron por descontados estos “derechos naturales” —como los habrían llamado—, tal el caso del derecho a casarse con cualquiera que lo consienta. Francis Hutcheson, padre de la Ilustración escocesa, lo dijo de esa forma en un breve tratado del siglo XVIII ampliamente leído92. Y da la casualidad que James Madison participó de una serie de conferencias impartidas por John Witherspoon de la Universidad de Princeton, quien expuso, basado en la obra de Hutcheson, sobre temas como el derecho al matrimonio. Él se refirió a este tema como un caso especial del derecho a asociarse libremente con cualquier persona que así lo desee93.

Por supuesto que no pretendemos decir que la postura personal de Madison o la de cualquier otro sobre los derechos naturales atribuibles a las personas deban determinar lo que la Constitución quiere decir. Nosotros criticamos esta posición en el Capítulo 1. Sin embargo, la evidencia histórica demuestra que la moderna jurisprudencia de la Corte Suprema sobre la privacidad no ha sido una mera autorización judicial. Cuando las presunciones de fondo de fines del siglo XVIII se entienden en conexión con las protecciones textuales explícitas para el hogar y las reuniones, ellas ofrecen una base plausible para reafirmar las decisiones de la Corte en materia de privacidad ocurridas entre 1920 y 1977, así como para concluir que aquellas decisiones estaban en lo correcto y que el caso Hardwick estaba en un error.

LOS CASOS DIFÍCILES NO SIEMPRE CONFORMAN UN MAL DERECHO

¿Qué sucede entonces con el caso más difícil de todos? Para muchos, éste es el caso Roe c. Wade, en el que se ratifica el derecho de una mujer a poner término a su embarazo sólo hasta que el feto sea viable. El tema del aborto continúa dividiendo a la nación por una gran variedad de razones sociales, políticas y éticas, ninguna de las cuales obtiene una representación adecuada al ser filtradas por la lente del derecho94. Pero la pregunta sobre si existe un derecho constitucional al aborto también constituye una pregunta legal de profunda dificultad. Resulta valioso preguntarse qué torna especialmente difícil a la pregunta. No es el argumento de que el lado de la ecuación correspondiente a la mujer no debería encontrar protección alguna en la Constitución. Aquellos que sostuvieron que la Corte inventó de la nada el derecho de la mujer a la integridad corporal, simplemente deben haber descartado la mayor parte del desarrollo legal con respecto a la privacidad personal, que data de 192095. Proteger la capacidad de controlar nuestro propio cuerpo debería estar en la pequeña lista de derechos, privilegios e inmunidades básicas previstas para cualquier persona por nuestro sistema de gobierno. No se requirió que fuéramos mucho más allá del caso de esterilización de 1942 y de los casos de anticoncepción para que pudiéramos decir que el interés de la mujer en evitar un embarazo involuntario —uno que nunca fue deseado o que pudo serlo en un inicio, pero luego ya no— es fundamental96.

Lo que hace de Roe c. Wade un caso difícil es, en realidad, la pregunta restante: ¿por qué aun así el Estado no podría restringir esta libertad fundamental sirviendo al interés del nasciturus? En términos doctrinales, ¿por qué ese interés no es “exigible”? Resulta bastante claro que los Primeros Autores de la Décimo Cuarta Enmienda no pensaron en los fetos como personas, merecedoras de una protección especial. Ciertamente la enmienda incluye en su definición de “ciudadanos” a “todas las personas nacidas… en los Estados Unidos”97. Bueno, ¿y qué? El Estado bien puede tomar nota del hecho de que los fetos se conviertan pronto en “ciudadanos”, así como del hecho de que algunas personas los vean como perfectamente dignos de las protecciones que resultan definitorias de la personalidad. Entonces, ¿por qué un Estado no puede actuar bajo esta percepción, independientemente de su carácter controversial?

En Abortion: The Clash of Absolutes* uno de nosotros sostiene que parte de la respuesta puede encontrarse en la particularidad de las imposiciones resultantes sobre las mujeres. Como regla general, el derecho no requiere que un hombre use su cuerpo para salvar la vida de otro: aunque sin duda todos pensamos que es admirable que un padre done un riñón para salvar la vida de su hija, en ningún Estado se exige que esto se haga contra la voluntad del padre. De esta manera, si la Corte Suprema estuvo justificada en proteger a las mujeres de la imposición jurídica de conservar su embarazo, la estructura conceptual de la justificación debería provenir no sólo de aquellas nociones tradicionales de libertad sino también del mandato textual relativo a la igualdad de protección ante la ley. Sin una apelación semejante a la igualdad, la solución de Roe c. Wade probablemente habría sido insostenible98.

Algunos dirán que debido precisamente a que valores así de fuertes e inconmensurables son desplegados a ambos lados del problema del aborto, la solución correcta pasaría por trasladar la responsabilidad a los Estados. ¿Por qué mejor no se deja a cada Estado decidir por sí mismo? Los fetos gozarían de derechos superiores en algunos Estados; las mujeres harían lo propio en otros. Si la razón para dejar el asunto en manos de los Estados fuera que no existe ningún derecho fundamental involucrado, eso bien podría significar que no sólo el Estado X tendría permitido forzar a una mujer a llevar su embarazo a término contra su voluntad; también podría significar que el Estado Y estaría habilitado para forzarla a terminar su embarazo, como lo hace el gobierno en China. Si el silencio constitucional sobre el balance entre los derechos de las mujeres y los del nasciturus viene a significar que todo el asunto recae en manos de los Estados, entonces nos encontramos con un arma de doble filo.

En toda esta área, y en todas las áreas relacionadas en las que la tecnología biomédica suscita problemas a la hora de asignar constitucionalmente a quién le corresponde la autoridad decisoria –así sea en lo que respecta a trasplantes de órganos, alquiler de vientres, prolongación de la vida o protección de los nasciturus defectuosos—, la cuestión constitucional no puede ser simplemente sustraída del cuadro y entregada a alguien más. Esto se explica por dos razones.

Primero y principal, decidir que un asunto debe ser dejado en manos de los Estados implica tomar una decisión. Considérese, por ejemplo, la pregunta de si la Constitución establece límites al poder de los Estados de utilizar los órganos de una persona muerta sin su consentimiento previo. Más allá de cuál sea su posición sobre la deseabilidad de la “donación no consensual de órganos” como política de Estado, mucha gente se sentiría ofendida si el problema se enmarcara bajo los términos del derecho de propiedad. Podría pensarse que tratar a los órganos como bienes intercambiables reduce el valor de la vida. No obstante, se ha desarrollado un argumento serio tendiente a establecer que la prohibición de privar a alguien de su propiedad sin el debido proceso requerido por las Enmiendas Quinta y Décimo Cuarta, así como la prohibición que la propia Quinta Enmienda establece sobre la expropiación sin justa compensación, transforman a la donación forzada de órganos en una práctica inconstitucional99. Cerrar nuestros oídos a este argumento porque la idea de concebir al cuerpo humano como propiedad nos ofende no implica meramente negarse a discutir el problema como uno de derechos reales; también implica tomar la decisión de que en nuestro cuerpo no hay un derecho de propiedad. De forma similar, decidir que el destino de los fetos o de las mujeres debe correr por cuenta de las mayorías locales de cada Estado implica tomar una decisión trascendental. Puede resultar justificable, pero no deja de ser una decisión.

Aun más, dejar una decisión en manos de los Estados tan sólo pospone la pregunta que cada legislador estatal que ha jurado respetar la Constitución debe formularse a sí mismo: ¿Qué me permite o me exige hacer la Constitución en esta área? ¿Me permite dejar de lado esta o aquella libertad de decisión? ¿Me permite decretar la muerte de esta o aquella persona, o de una futura persona?

Estas son preguntas altamente preocupantes. Pero como lo sugerimos con anterioridad, el hecho de que se verifique un desacuerdo en torno a ellas no significa que, al ahondar en las mismas, nos estemos situando por fuera de los límites de la interpretación constitucional. Es más, el desacuerdo incluso se verifica en el propio corazón de las disposiciones constitucionales. En realidad, lo que la dificultad de estos asuntos sí nos dice es que los tribunales harían bien en proceder con cautela y humildad, evitando así incurrir en apresuramientos que los obliguen a tomar decisiones globales, radicales y generalizadoras.

Es por esto que, en retrospectiva, la Corte Suprema puede ser criticada por su desempeño en Roe c. Wade. Parte del ataque sufrido por la Corte luego de esta decisión puede haber respondido a que ella fuera más allá de los hechos que tenía ante sí. Después de todo, aunque uno no lo adivinaría con sólo leer la sentencia de la Corte, el historial del caso indicaba que la mujer involucrada aparentemente había sido víctima de una violación en grupo (una afirmación de la que ella se retractó en 1987) y que, a pesar de eso, el Estado de Texas la había obligado a llevar su embarazo a término; la Corte podría haber dejado para otro momento los difíciles problemas que suscita el intento de trazar una línea entre los grados y fuentes de la involuntariedad100.

Aparte del consejo de ir lentamente —de proceder según el método del “common-law” de ir caso por caso, formulando y reformulando cada problema— ¿hay algo más que pueda sugerirse a propósito de estas decisiones trágicas, de estos enigmas verdaderamente difíciles? Quizá lo haya. Podemos urgirnos los unos a los otros, incluyendo a los jueces que tienen una responsabilidad especial en asuntos constitucionales, a entablar un diálogo razonable con una mentalidad tan abierta como la que nos sea posible manejar. No necesitamos lamentarnos por las divisiones producidas dentro de la Corte en relación a los casos más difíciles. En su lugar, debemos valorarlas por la oportunidad que estas divisiones crean para tornar visible fuera de las paredes de la Corte un diálogo que se da dentro de ellas. Se pierde una gran oportunidad cuando los nueve jueces hablan uno tras otro sin entenderse, en lugar de lidiar con las premisas y perspectivas divergentes que cada uno lleva consigo a la misión interpretativa. Como concluimos en el Capítulo 1, la Constitución vertebra en sí misma una multitud de diferencias irreconciliables.

Por supuesto, muchas veces es bueno contar con un claro voto mayoritario, especialmente teniendo en cuenta que la multiplicidad de voces suele provocar confusión entre muchos abogados y jueces provenientes de tribunales inferiores. En algunas ocasiones, como en el caso Brown c. Board of Education, resulta crucial que la Corte se pronuncie con unanimidad. Pero existen valores que sobrepasan al valor de impartir señales claras desde lo alto. En una república constitucional como la nuestra, uno de esos valores superiores viene representado por la confesión abierta de que existen posturas en conflicto sobre el significado de la Constitución, lo que no sólo debe ser visto como una forma de involucrar a toda la nación en el debate, sino también como una forma de modelar lo que un debate de semejante envergadura podría llegar a constituir si se lo concibe en su máxima expresión101.

En los capítulos que restan nos uniremos al debate sobre los derechos fundamentales, tomando como punto de partida un enfoque dramáticamente propugnado por el Juez Scalia. Aunque nosotros criticamos su posición, admitimos libremente que nuestra propia postura afirmativa sobre cómo definir los derechos fundamentales no está exenta de dificultades. El diálogo continuará de todas formas, puesto que no pretendemos haber llegado al punto final de la conversación constitucional.

1 Agradecemos a Robert Fisher y a Barack Obama por la metáfora de la interpretación constitucional como conversación.

2 City of London c. Wood, 88 Eng. Rep. 1592, 1602 (1700).

3 Van Alstyne, William. “Interpreting This Constitution: The Unhelpful Contributions of Special Theories of Judicial Review”. En: University of Florida Law Review. No. 35. 1983, pp. 209-210.

4 Dred Scott c. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857).

5 Kammen, Michael. A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture. Nueva York: Knopf, 1986, p. 125.

* N. del T.: se puede interpretar como Decreto o Ley de Extinción de Derechos Civiles.

6Artículo I, § 9, cl. 3.

** N. del T.: se puede interpretar como Acusación Constitucional o Juicio Político.

7 Nixon c. Administrator of General Services, 433 U.S. 425, 468-484 (1977).

8 Ídem. p. 472.

9 Ídem. pp. 536-545 (J.S. Burger, voto en disidencia).

10 People ex rel. Arcara c. Cloud Books, Inc., 65 N.Y. 2d 324, 491 N.Y.S. 2d 307, 480 N.E. 2d 1089 (1985).

11 Arcara c. Cloud Books, Inc., 478 U.S. 697, 708-713 (1986) (J. Blackmun, junto con J. Brennan y J. Marshall, voto en disidencia).

* N. del T.: se puede interpretar como Ley sobre Presupuesto Balanceado Gramm-Rudman.

12 Bowsher c. Synar, 478 U.S. 714 (1986).

13 478 U.S., p. 708 (J. O’Connor, concurrente).

14 Ibídem.

15 Ídem. p. 3179.

16 Texas c. Johnson, 109 S. Ct. 2533, 2548 (1989) (J. Kennedy, concurrente).

* N. del T.: se puede interpretar como Ley de Autogobierno.

17 Art 1, § 8, cl.3.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Comercio.

18 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. §§ 5-4 a 5-6.

* N. del T.: se puede interpretar como Ley Antimonopolios Sherman.

19Community Communications Co. c. City of Boulder, 455 U.S. 40 (1982).

20 Parker c. Brown, 317 U.S. 341 (1943).

21 Fisher c. City of Berkeley, 475 U.S. 260 (1986).

* N. del T.: se puede interpretar como Ley sobre Derechos Civiles.

22Heart of Atlanta Motel Inc. c. United States, 379 U.S. 241, 258-259 (1964).

23 Ver: Hans c. Luisiana, 134 U.S. 1 (1890); Pennhurst State School & Hospital c. Halderman, 465 U.S. 89 (1984).

24 Ver: Tribe. American Constitutional Law. Ob. cit. §§ 3-25 a 3-27.

25 Ver, por ejemplo: Field, Martha. “Comment: Garcia c. San Antonio Metropolitan Transit Authority: The Demise of a Misguided Doctrine”. En: Harvard Law Review. No. 99. 1985, p. 84.

26 426 U.S. 833 (1976).

27 Ídem. pp. 842-843.

28 Garcia c. San Antonio Metropolitan Transit Authority, 469 U.S. 528 (1985).

29 Ídem. pp. 564-567 y n. 8 (J. Powell, junto con J.S. Burger, J. Rehnquist y J. O’Connor, voto en disidencia).

* N. del T.: Estructura y Relación en el Derecho Constitucional.

30Black, Charles. Structure and Relationship in Constitucional Law. Baton Rouge: Luisiana State University Press, 1969.

* N. del E.: era Juez Supremo (Chief Justice) cuando se escribió el libro. Falleció en el año 2005 y fue sucedido como Juez Supremo por John G. Roberts, quien actualmente ejerce el cargo. El cargo de Juez Supremo podría considerarse como equivalente al cargo de Presidente de la Corte Suprema.

31440 U.S. 410 (1979).

32 Ídem. p. 433 (J. Rehnquist, junto con J.S. Burger, voto en disidencia).

33 Ver: Fish, Stanley. Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretative Communities. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

34 456 U.S. 742, 789 (1982) (J. O’Connor, junto con J.S. Burger, y J. Rehnquist, votando parcialmente en concurrencia y parcialmente en disidencia).

35 Ibídem.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de la Forma Republicana de Gobierno.

36 Ver: Luther c. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1 (1849); Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 3-13, pp. 98-99.

* N. del T.: el término gerrymandering ha venido a significar la redistribución de los límites de los distritos electorales o la circunscripción electoral con el fin de ganar ventaja electoral. Este término surgió en 1812 cuando el Gobernador Gerry de Massachusetts hizo que se diera una ley en la que se modificaban los distritos electorales para beneficiar a su partido.

37478 U.S. 109 (1985).

38 Ver: Tribe, Laurence. American Constitucional Law. Ob. cit. § 5-23.

39 Ibídem.

40 472 U.S. 38 (1985).

41 Ídem. pp. 91-114 (J. Rehnquist, voto en disidencia).

42 Ídem. pp. 67-84 (J. O’Connor, concurrente en el fallo).

43 Ver: William Rehnquist, “The Notion of a Living Constitution”. En: Texas Law Review. No. 54, 1976, pp. 693, 694.

44 County of Allegheny c. ACLU, 109 S. Ct. 3086, 3121 (1989) (J. O’Connor, concurrente en parte y concurrente en el fallo).

45 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. § 14-3, p. 1163 n. 40.

46 Ídem. § 12-2.

47 430 U.S. 705 (1977).

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula del Debido Proceso.

48 413 U.S. 528 (1973).

49 477 U.S. 635 (1986).

50 Ídem. pp. 643-647 (J. Marshall, voto en disidencia).

51 Meyer c. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923).

52 Pierce c. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925); Pierce c. Hill Military Academy, 268 U.S. 510 (1925).

53 Skinner c. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942).

54 381 U.S. 479 (1965).

55 388 U.S. 1 (1967).

56 405 U.S. 438 (1972).

57 410 U.S. 113 (1973).

* N. del T.: la traducción literal sería derecho a la privacidad, pero es traducido comúnmente como derecho a la intimidad.

58 431 U.S. 494 (1977).

59 Ver: Webster c. Reproductive Health Services, 109 S. Ct. 3040 (1989). Ver también: Cruzan c. Missouri Department of Health, 110 S. Ct. 2841, 2851 n. 7 (1990).

60 Nevada c. Hall, 440 U.S. 410, 433 (1979) (J. Rehnquist, junto con J.S. Burger, voto en disidencia).

61 Bork,Robert. The Tempting of America. Nueva York: The Free Press, 1989, p. 49.

62 Turner c. Safley, 107 S. Ct. 2254, 2265 (1987).

63 Washington c. Harper, 110 S. Ct. 1028, 1037 (1990).

64 110 S. Ct. 2841.

65 110 S. Ct. p. 2856 n. 12.

66 Ídem. pp. 2856-57 (J. O’Connor, concurrente).

67 Ídem. p. 2863 (J. Scalia, concurrente).

68 83 U.S. (16 Wall.) 36 (1873).

69 Art. IV, § 2, cl. 1.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula sobre Privilegios e Inmunidades.

70 Ver: Tribe, Laurence. American Constitucional Law. Ob. cit. § 7-2, pp. 548-553.

71 Bork. The Tempting of America. p. 166.

72 Ver: Fuller, Lon. The Morality of Law. Segunda edición. New Haven: Yale University Press, 1969, pp. 81-91.

73 Ver, por ejemplo: Richmond Newspapers, Inc. C. Virginia, 448 U.S. 555, 579-580 y n. 15 (1980) (fallo dividido de J.S. Burger); Ely, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review. Cambridge: Harvard University Press, 1980, pp. 34-41; Redlich, Norman. “Are There ‘Certain Rights… Retained by the People’?”. En: New York University Law Review. No. 37. 1962, pp. 787, 810-812.

74 Griswold c. Connecticut, 981 U.S. 479, 486-493 (1965) (J. Goldberg, junto con J.S. Warren, y J. Brennan concurrente)

75 Richmond Newspapers, Inc. c. Virginia, 448 U.S. 555 (1980)

76 Ibídem. pp. 579-580 (fallo dividido de J.S. Burger, junto con J. White y J. Stevens).

77 478 U.S. 186 (1986).

78 Transcripción de las audiencias ante el Comité Judicial del Senado sobre la nominación a Juez Supremo de los Estados Unidos de William H. Rehnquist, 30 de Julio de 1986, pp. 181-183.

79 Ibídem. p. 183.

80 “Mr. Power: Attorney General Edwin Meese”. En: New York Times. 12 de octubre de 1986, § 6, pp. 18, 92.

81 Thornbourgh c. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986)

82 Ibídem. pp. 788-794 (J. White, junto con J. Rehnquist, voto en disidencia); Hardwick, 478 U.S., pp. 191-196.

83 “Transcript of Oral Arguments before Court on Abortion Case”. En: New York Times. 27 de abril de 1989, p. B12.

84 Webster, 109 S. Ct., p. 3057 (fallo dividido).

85 Ibídem.

86 Simpson, J.A. y E.S.C. Weiner (editores). The Oxford English Dictionary. Vol. 4, segunda edición. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 802.

87 Post c. State, 715 P. 2d 1105 (Okla. Cr. 1986), reh’g denied, 717 P.2ed 1151 (1986), cert. denied, 479 U.S. 890 (1986).

88 405 U.S. 438 (1972).

89 431 U.S. 678 (1977).

* N. del T.: “Eros, Civilización y la Corte de Burger”.

90Grey, Thomas C. “Eros, Civilization, and the Burger Court”. En: Law and Contemporary Problems. No. 43. 1980, pp. 83, 90.

91 Ver: Redlich, Norman. “Are There ‘Certain Rights… Retained by the People’?” pp. 810-812.

92 Ver: Richards, David A. Toleration and the Constitution. Nueva York: Oxford University Press, 1986, pp. 232-233.

93 Ibídem. Ver también: Karst, Kenneth L. “The Freedom of Intimate Association”. En: Yale Law Journal. No. 89. 1980, pp. 624, 667-673.

94 Ver: Tribe, Laurence. Abortion: The Clash of Absolutes. Ob. cit.

95 Ver, por ejemplo: Ely, John Hart. “The Wages of Crying Wolf: A Comment on Roe c. Wade”. En: Yale Law Journal. No. 82. 1973, pp. 920, 927-937.

96 Skinner c. Oklahoma, 316 U.S. 535 (1942) (esterilización), Eisenstadt c. Baird, 405 U.S. 438 (1972); Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1695) (anticonceptivos).

97 Décimo Cuarta Enmienda, § 1 (énfasis añadido por el autor).

* N. del T.: Aborto: El choque de absolutos.

98 Ver: Tribe, Laurence. Abortion: The Clash of Absolutes. Ob. cit. pp. 129-135.

99 Jaffe, Eric S. “’She’s Got Bette Davis[‘s] Eyes’: Assenting the Nonconsensual Removal of Cadaver Organs under the Takings and Due Process Clauses”. En: Columbia Law Review. No. 90. 1990, p. 528.

100 Ver: Tribe, Laurence. Abortion: The Clash of Absolutes. Ob. cit. p. 110.

101 Ver: Michelman, Frank I. “The Supreme Court, 1985 Term: Foreword: Traces of Self Government”. En: Harvard Law Review. No. 100. 1986, p. 4.

CAPÍTULO III

LA ELECCIÓN JUDICIAL VALORATIVA EN LA DEFINICIÓN DE LOS DERECHOS

El Juez Oliver Wendell Holmes, discrepando de un caso en el que se derogó una ley de Nueva York que prohibía a las panaderías fijar jornadas laborales de más de diez horas por día o el equivalente a sesenta horas semanales, escribió que “la Constitución no está destinada a plasmar una teoría económica en particular”1. El caso era Lochner c. New York, el más conocido de una serie de casos que dejaron sin efecto leyes federales y estatales progresistas por considerarse privaciones de la libertad incompatibles con el debido proceso, violando así la Quinta y la Décimo Cuarta Enmienda. Desde finales de los años noventa y hasta 1937, la Corte Suprema desplegó la que luego sería conocida como la doctrina del “debido proceso sustantivo” para proteger las libertades económicas, bajo la suposición de que la Constitución comulga indirectamente con los principios del capitalismo laissez-faire. En 1937 la Corte cambió de curso, adoptando esencialmente la postura de Holmes2. A partir de ese momento la Corte ha confirmado normas que regulan asuntos económicos siempre que el órgano responsable de su promulgación pueda argumentar que tuvo una base razonable para hacerlo. Este estándar de “base razonable” es altamente respetuoso de la acción legislativa3.

Pero si la Constitución no comulga con ninguna teoría económica en particular, ¿por qué habría de encarnar una teoría particular sobre la persona —que es lo que aparentemente debe suceder para que podamos dotar de sentido a la idea de que la palabra “libertad” incluida en la Due Process Clause acompaña la autonomía de decidir, por ejemplo, si pueden mantenerse relaciones sexuales evitando el riesgo de engendrar un hijo—? En otras palabras, ¿por qué la libertad de decidir si llevar un embarazo a término es más fundamental que la libertad de trabajar por menos de cuatro dólares la hora? Preguntas de este tipo han plagado el Derecho Constitucional desde el final de lo que peyorativamente llegaría a denominarse a partir de entonces la era Lochner.

Este problema surge de un probable malentendido sobre lo que estaba mal en el constitucionalismo laissez-faire de la Corte Suprema. Casos como Lochner no pueden ser descritos como usurpaciones judiciales ilegítimas solamente porque la Corte Suprema estuviera tomando decisiones sobre valoración sustantiva: es difícil imaginar un enfoque serio sobre la interpretación de términos vagos como “libertad” o “propiedad” que no realice elecciones valorativas. Si este no fuera el caso y existiera una suerte de algoritmo matemático de valoración neutral para la interpretación constitucional, no nos importaría demasiado el carácter de los hombres y mujeres que tienen a su cargo la interpretación de la Constitución. Lo que estuvo mal con el caso Lochner —si es que lo estuvo, como la mayoría de los estudiosos de la Constitución estarían de acuerdo, aunque no todos— debe haber sido que la Corte decidió hacer respetar los valores equivocados, esto es: equivocados en el sentido de que el capitalismo laissez-faire no era requerido por la interpretación histórica de la “libertad”, ni tampoco tendía a aumentar la libertad de la vasta mayoría de estadounidenses en la era industrializada, particularmente después de iniciada la Gran Depresión4.

Sin embargo, las elecciones valorativas en el terreno constitucional no pueden realizarse sin apelar a un sistema de valores que es al menos parcialmente externo al texto constitucional, ya que ni la libertad de decidir el curso de un embarazo, ni la libertad de trabajar por menos de cuatro dólares la hora, están explícitamente mencionadas en la Constitución. El sistema de valores que prefiere la primera libertad a la segunda puede ser uno que goce de gran aceptación entre los jueces o incluso entre la sociedad en general, pero esto no cambia el hecho de que dicho sistema seguirá siendo externo al texto literal de la Constitución. Entonces ¿cómo puede un intérprete de la Constitución discernir los contornos de los derechos no enumerados que discutimos en el Capítulo 2 sin imponerle al documento sus propias teorías económicas, sociales y políticas? En otras palabras, ¿cómo encauza la Constitución la elección valorativa?

A partir de lo que hemos descrito como la lección equivocada de la era Lochner, algunas personas interpretan el hecho de que la protección de un derecho no explícitamente mencionado en la Constitución requiere la formulación de juicios de valor significativos de parte de los jueces como si implicara que toda la práctica de proteger derechos no enumerados fuera ilegítima. Sólo por citar a un teórico de la intención original, el ex Juez Federal Robert Bork ha escrito que aumentar el control constitucional de las leyes que dañan a “minorías modestas e insulares”5 significa que “los jueces interpretarán en la Constitución sus propias simpatías subjetivas y preferencias sociales”6. No hay duda de que Bork está en lo correcto al menos en un sentido limitado: puesto que son humanos, los jueces de la Corte Suprema son incapaces de aislarse de las simpatías que los impulsan, y esas simpatías y preferencias irreductiblemente subjetivas son moldeadas por la sociedad.

Sin embargo, una cosa es reconocer los límites de la objetividad humana y otra es abandonar el esfuerzo de aproximarse a ella. Si se tomara seriamente, la postura de Bork haría mucho más que desvincular a la Corte Suprema de la tarea de asegurar los derechos no enumerados: requeriría que virtualmente ninguna reivindicación de un Derecho Constitucional pudiera ser confirmada, básicamente porque nunca sucede que el presunto poseedor de un derecho no alegue que su conducta específica está constitucionalmente protegida, a pesar del hecho inevitable de que el texto de la Constitución falle en describir los detalles de esa conducta.

Por ejemplo, la Sexta Enmienda le garantiza al acusado de un delito el derecho a un proceso “rápido”. Supongamos que, debido a la sobrecarga del sistema procesal, el acusado Jones, incapaz de acceder a una fianza, languidece en prisión por tres largos años antes de ser procesado por homicidio. ¿Le ha sido negado su derecho constitucional a un proceso rápido? Si la Corte así lo entiende, la postura de Bork implica que lo que ha hecho la Corte es crear un derecho, ya que, después de todo, el derecho a un proceso antes de cumplidos los tres años no está enumerado en la Constitución. ¿De qué manera el juicio de que tres años (o tres décadas, o tres meses) no sea “rápido” puede ser menos subjetivo que el juicio de que tener relaciones sexuales sin riesgo de concebir sea parte de la “libertad” protegida por la Décimo Cuarta Enmienda?

En años recientes, muchos estudiosos de la izquierda política también han argumentado que los lineamientos trazados por la doctrina legal tradicional son suficientemente maleables como para permitir que los jueces impongan sus propios valores. Dentro de las opiniones más comúnmente expresadas está aquella que afirma que la distinción tradicional entre las esferas “privada” y “pública” es artificial7. Tal distinción es criticada por la izquierda como el “producto de la hegemonía y la cosificación”8. Merece la pena señalar las similitudes entre estas críticas de la izquierda y los cargos que los teóricos de la intención original imputan a la interpretación de palabras como “libertad”, en el sentido de que ésta permitiría una imposición de valores ilimitada. Tanto la derecha como la izquierda estudian la jurisprudencia estadounidense contemporánea y concluyen que no existe diferencia entre el derecho y la política; pero mientras los teóricos de la izquierda sostienen que, bajo el actual sistema, los valores que se sirven son inherentemente conservadores, los teóricos de la derecha arguyen que, mediante un límite autoimpuesto, los jueces podrían evitar la imposición de sus propios valores.

Así, por ejemplo, el Juez Bork contrasta la tarea judicial de categorizar los derechos fundamentales incluidos dentro del término “libertad” con aquella que delinea los límites de los derechos enumerados en la Bill of Rights. A la primera tarea, por emplear frases como “profundamente enraizado en la historia y tradición de esta nación”9, él la denomina “un asunto bastante gaseoso”10. Sin embargo, el trazado de los lineamientos necesarios para interpretar la Bill of Rights, de acuerdo con Bork, “empieza desde una base sólida que es la garantía de la libertad de expresión, de la libertad de no ser sometido a requisas y confiscaciones irrazonables, y otras similares”11. Pero Bork no explica de qué forma las palabras “expresión” e “irrazonables” son más “sólidas” que la frase “profundamente enraizado” o, para el caso, que la misma palabra “libertad”. Y, como lo ilustra el ejemplo del proceso rápido, tampoco existe una diferencia inherente entre las dos tareas interpretativas.

Quizá, entonces, ni el derecho a tener relaciones sexuales sin concebir, ni el derecho a un proceso penal dentro de los tres años están protegidos. En caso de decir que sólo las contradicciones evidentes de sus términos literales deberían ser abolidas, ¿reduciríamos la Constitución a una nulidad? Es cierto que a veces surgen casos en que los derechos constitucionales parecen definirse como los reflejos de las prohibiciones expresas del texto. Considérese, por ejemplo, la notable ordenanza en el caso Board of Airport Commissioners for the City of Los Angeles c. Jews for Jesus, Inc.12, la misma que prohibió “todas las actividades protegidas por la Primera Enmienda” en el aeropuerto de Los Ángeles. No es sorprendente que la Corte Suprema haya sostenido que la ordenanza contravenía la Primera Enmienda. Pero si realmente se requieren contradicciones literales entre los términos de la Constitución, entonces incluso la ordenanza de Los Ángeles puede ser vista como constitucional. Después de todo, ella no pretendió prohibir toda forma de expresión, sino tan sólo aquellas “actividades protegidas por la Primera Enmienda” que pudieran tener lugar en el aeropuerto de Los Ángeles. Y no se trató, desde luego, de una norma promulgada por el Congreso, el cual está expresamente obligado a acatar las prohibiciones de la Primera Enmienda. Realmente se torna difícil imaginar un estatuto cuya invalidación judicial de verdad venga exigida por los términos literales de la Constitución. Quizá quien aboga por la literalidad tendría que anular una ley del Congreso tendiente a transformar cualquier ejercicio de la “libertad de expresión” en un acto punible con condena federal. Pero en ese caso debería recordarse nuevamente que la decisión judicial representa en sí misma una práctica extratextual.

Sin embargo, reacios a la idea de recortarle a la Corte Suprema la función de hacer cumplir la Constitución de esta manera, los partidarios de la restricción judicial generalmente admiten que, al interpretar el significado de frases constitucionales vagas, los jueces habrán de mirar más allá de la Constitución. Sus argumentos se centran entonces en cómo los jueces se ven limitados donde sea que pongan la vista. Ellos sostienen que, en lugar de simplemente sustituir sus propios valores y preferencias políticas por los de la legislatura, los jueces deben desplegar un método valorativamente neutral destinado a dotar de contenido específico a los términos vagos de la Constitución13. Algunos incluso han afirmado que la jurisprudencia de la intención original que discutimos en el Capítulo 1 representaría precisamente un método neutral semejante14.

Claro que ningún juez describiría su trabajo como la sustitución de sus propios juicios valorativos por aquellos provenientes de la legislatura. En realidad, los abogados y los jueces argumentarán, como lo hicimos nosotros en el Capítulo 2, que la misma Constitución considera especiales a algunos valores. Si lo juzgamos por sus otras ideas publicadas, resulta que un vocero inesperado, aunque verdaderamente elocuente, de esta postura fue el propio Bork, como se desprende de su voto concurrente en el caso Ollman c. Evans15. Pronunciándose en relación al voto particular del entonces Juez Scalia, en un caso que extendería el marco protectorio brindado por la Primera Enmienda a las declaraciones difamatorias, el Juez Bork distinguió la tarea de “crear nuevos derechos constitucionales” de la de tratar “de discernir cómo los valores de los constituyentes, definidos en el contexto del mundo por ellos conocido, pueden ser aplicados al mundo que nosotros conocemos”16.

Cuando un juez escribe sobre el “valor central” de esta o aquella cláusula de la Constitución de la forma en que el Juez Bork lo hizo en el caso Ollman, nos está sugiriendo que existe un término medio entre el texto literal de la Constitución y la esfera puramente subjetiva de los valores propios del juez17. Como lo comentamos antes, una forma de identificar el valor central o los valores implícitos en una cláusula constitucional consiste en localizar dicha cláusula dentro de la estructura general del resto de la Constitución, preguntando si las conductas que son exigidas o proscritas por la Constitución presuponen alguna postura sin la cual estas exigencias textuales se vuelven incoherentes.

UNA MIRADA A LA CONCEPCIÓN FILOSÓFICA DE LOS PRIMEROS AUTORES

Considérese, por ejemplo, la pregunta de si la Constitución presupone algún límite al poder del gobierno para definir la palabra “propiedad”. Durante la primera mitad de este siglo, una escuela de pensamiento llamada realismo jurídico surgió para plantear, entre otras cosas, que la institución de la propiedad privada era en todo sentido una creación del derecho, que lo que hace a un objeto nuestro y no de nuestro vecino no es una relación metafísica entre nosotros y el objeto, sino la voluntad del gobierno, bajo ciertas condiciones, de usar la fuerza para prevenir que nuestro vecino se apropie de tal objeto18. Los realistas jurídicos fueron tremendamente influyentes y, de muchas formas, su programa cambió la manera de pensar de los abogados provenientes de las más diversas corrientes ideológicas.

Sin embargo, un intérprete de la Constitución que se viera persuadido por esta postura realista actuaría ilegítimamente si concluyera que, cuando la Constitución usa el término “propiedad”, sólo se está refiriendo a la suma total de eso que el gobierno designa como propiedad. Esto sucede porque, contrariamente a lo propugnado por el realismo jurídico, la Takings Clause* de la Quinta Enmienda presupone que la propiedad puede ser prepolítica. La Takings Clause prevé que “la propiedad privada (no podrá) ser destinada a uso público sin una compensación justa”. Si, como lo entendieron los realistas jurídicos, la propiedad fuera solamente la suma total de las concesiones legislativas, entonces nunca podría ser “expropiada”, básicamente porque, por definición, aquello que ya no nos pertenece según una declaración de la legislatura no podría calificar en primera instancia como propiedad privada en sentido auténtico.

La Takings Clause, a diferencia de muchas de las otras disposiciones constitucionales, realmente invita al intérprete a dar especial consideración a las ideas de los Primeros Autores. Un realista jurídico moderno que quiera entender la Takings Clause debería preguntarse a sí mismo: ¿cómo la propiedad podría ser prepolítica en su origen? Dado que su propia teoría de la propiedad no puede responder a esta pregunta, entonces cobraría sentido repasar lo sostenido por las teorías políticas prevalecientes en las postrimerías del siglo XVIII, que es cuando la Quinta Enmienda fue escrita y ratificada. Sin lugar a dudas, uno de los pensadores que más influyó en los estadistas norteamericanos de esa época fue el filósofo inglés del siglo XVII John Locke. En su Second Treatise on Government**, Locke explicó el origen de la propiedad privada a partir de una teoría de los derechos naturales. Partió de la premisa de que en el estado de naturaleza cada persona tiene un derecho a la propiedad de su propio cuerpo, para luego derivar de ella la idea de que cada persona también tiene derecho al producto de la mezcla que se da entre su labor y los recursos naturales de la tierra19. De acuerdo con Locke, la propiedad no fue creada meramente por la decisión del Estado de proteger lo que considera propiedad: la propiedad es anterior a la existencia del Estado. Más allá de lo que el intérprete moderno piense acerca de la teoría de Locke, algo por el estilo es necesario para poder entender y, de esa manera, dotar de contenido a la Takings Clause.

UNA MIRADA AL PRECEDENTE

Aunque el texto constitucional, pasado por el tamiz de una filosofía política reinante, a veces nos dará una guía para un rango aceptable de interpretaciones, no solucionará la mayoría de casos. Tomando en cuenta lo que sería una típica decisión del siglo XX tendiente a interpretar las cláusulas más familiares de la Constitución, cabría suponer que sólo una pequeña fracción de la misma estará dedicada al propio texto literal de la Constitución, o a las teorías de los Primeros Autores. En lugar de esto, la elaboración de los valores constitucionales procede mayormente de decisiones anteriores. Claro, los argumentos basados en los precedentes sólo constituyen un tipo de argumento constitucional. El profesor de Harvard Richard Fallon ha mencionado que “la mayoría de los jueces, abogados y comentaristas reconocen la relevancia de al menos cinco tipos de argumento constitucional: argumentos construidos a partir del significado simple, necesario o histórico del texto constitucional; argumentos sobre la intención de los Primeros Autores; argumentos de teoría constitucional que razonan a partir de los fines hipotéticos que mejor explican, ya sean ciertas disposiciones constitucionales, ya sea el texto constitucional en su conjunto; argumentos basados en los precedentes jurisprudenciales; y argumentos valorativos que reivindican razones de justicia o política social”20. Al hacer foco en los argumentos basados en los precedentes —que aquí pretenden referirse tanto a los fundamentos de casos anteriores como a las decisiones reflejadas en ellos— no negamos que otros factores jueguen un rol significativo en la adjudicación constitucional. Hacemos foco en estos argumentos porque generalmente ellos toman en cuenta esos otros factores.

Así, incluso las innovaciones más audaces en Derecho Constitucional se han basado por lo general en los precedentes. Por caso, en la nota al pie más controversial del Derecho Constitucional, el Juez Stone sostuvo que las conductas discriminatorias autorizadas por el Estado en contra de “minorías modestas e insulares” son merecedoras de una menor presunción de constitucionalidad, pero no porque a él en particular le disguste esta discriminación, o porque la estructura de la Constitución señale a estas minorías como especiales21. En su lugar, Stone se encargó de localizar este principio en casos anteriores22.

Uno haría bien en preguntarse por qué los precedentes deben importarnos tanto23. La respuesta más común —que el derecho valora la certeza— parece por lo pronto inadecuada si tenemos en cuenta la disposición manifestada por la Corte a distanciarse de los precedentes, demasiado rápidamente en algunas ocasiones, cuando ellos son evaluados como incurriendo en una equivocación fundamental24. Es más, la concentración en los precedentes tiende a sobrevalorar el rol de la Corte Suprema, la rama del gobierno con menor índice de rendición de cuentas. Ciertamente existen otros actores constitucionales significativos cuyas palabras y actos han moldeado nuestro entendimiento constitucional. Como el profesor de la Universidad de Yale Bruce Ackerman ha dicho: dentro de la historia estadounidense se ha dado casos, tal como lo ilustra el New Deal, en que la estructura de la Constitución aparece efectivamente alterada por la acción conjunta del Congreso y el Presidente25.

Quizá la mejor respuesta disponible sea una de naturaleza institucional: la tarea que propiamente le es confiada a la Corte Suprema, entendida en tanto que tribunal de justicia, se resume en la interpretación de los casos, especialmente de los suyos propios. Para bien o para mal, es principalmente en la interpretación de casos anteriores que la batalla por el significado constitucional suele librarse.

No obstante, la interpretación de los casos anteriores no es una tarea simple. Para ilustrarlo, nos centraremos tanto aquí como en los capítulos que restan en un aspecto importante de la búsqueda por el significado constitucional: cómo determinar si un derecho en particular es, dicho en la jerga constitucional, “fundamental”. Señalar a un derecho como fundamental requiere que el Estado ofrezca una justificación obligatoria a la hora de fijar sus límites. La Corte Suprema ha desplegado esta noción de derechos fundamentales teniendo en la mira dos propósitos distintos pero relacionados. Bajo la Equal Protection Clause de la Décimo Cuarta Enmienda, las desigualdades autorizadas por el Estado que se relacionen con el ejercicio de un derecho fundamental serán ratificadas siempre que sirvan a un interés gubernamental de peso26. Además, el reconocimiento del carácter fundamental de un derecho requiere superar el mismo test riguroso que se aplica para justificar las limitaciones estatales sobre el ejercicio de ese derecho27. Cuando la Corte Suprema evalúa el desafío a una ley que involucra un derecho fundamental en una de estas dos formas, somete la ley al llamado control estricto de constitucionalidad*. Con contadas excepciones28, este control “estricto” tiende a resultar “fatal” en los hechos29. De esta manera, el que se declare un derecho como fundamental quizá suponga la cuestión central y sustantiva en la que descansa el Derecho Constitucional moderno.

NIVELES DE GENERALIDAD

¿Cómo debe manejarse la Corte al leer la Constitución a fin de determinar si un derecho invocado es fundamental? Incluso cuando casos anteriores hayan designado explícitamente a un derecho como fundamental, limitaciones de espacio, así como limitaciones institucionales que pesan sobre la Corte derivadas del requisito de la existencia de controversia [case or controversy requirement] contemplado en el Artículo III de la Constitución, demuestran que tales casos no pueden ser suficientes para detallar los contornos precisos del derecho señalado como fundamental. La pregunta entonces se vuelve un asunto de caracterización: ¿A qué nivel de generalidad deberían ser descritos el derecho previamente protegido y el actualmente reclamado? Mientras más abstractamente se plantee un derecho ya protegido, más probable será que el derecho reclamado se encuentre protegido bajo su rúbrica. Por ejemplo, ¿el derecho reconocido en Grinwold c. Connecticut fue el derecho restringido a utilizar métodos anticonceptivos, o fue el derecho más amplio a decidir sobre la procreación en cualquiera de sus posibles variantes? Obviamente, la elección descriptiva afectará el modo como otros casos —por ejemplo, aquellos sobre el aborto— se resuelvan.

Podría resultar obvio que la selección de un nivel de generalidad necesariamente comporte decisiones valorativas. Sin embargo, en el caso Michael H. c. Gerald D30, escribiendo a título personal y en nombre del Juez Supremo Rehnquist, el Juez Scalia sostuvo que había descubierto un método valorativamente neutral para determinar el nivel apropiado de generalidad. La forma de hacerlo, escribió, consiste en examinar “el nivel más específico en el que pueda ser identificada una tradición relevante que brinde o deniegue protección al derecho invocado”31. Él dio a entender que cualquier otro método era arbitrario. Algo más habremos de decir en el Capítulo 5 sobre esta provocativa sugerencia del Juez Scalia, pero por ahora exploraremos el alcance de la pregunta sobre cuán abstractamente han de definirse los derechos.

Para comprobar la centralidad que posee la cuestión sobre los niveles de generalidad de los derechos constitucionales, considérese nuevamente el caso de Bowers c. Hardwick discutido en el Capítulo 232. Escribiendo para la mayoría, el Juez White comenzó su discusión con la afirmación de que “el problema que se presenta es sobre si la Constitución Federal confiere a los homosexuales un derecho fundamental a practicar la sodomía”33. En su voto en disidencia, el Juez Blackmun objetó que el caso efectivamente versó:

sobre un “derecho fundamental a practicar la sodomía homosexual” no más de lo que (...) el caso Stanley (c. Georgia, 304 U.S. 557 (1969)) pudo versar sobre un derecho fundamental a ver películas obscenas, o de lo que el caso Katz c. United States, 389 U.S. (1967) pudo hacerlo sobre el derecho fundamental a realizar apuestas interestatales desde un teléfono público. En realidad, este caso trata sobre “el más comprehensivo de los derechos y el más valorado por los hombres civilizados”, es decir, “el derecho a ser dejado en paz”34.

Como Jed Rubenfeld ha mencionado, el Juez Blackmun puede haber exagerado este punto, ya que Katz —un caso sobre la Décimo Cuarta Enmienda— involucró un tipo de “intimidad” que “torna irrelevante la conducta sustantiva del demandante; el problema (en un caso como Katz) es la forma que tiene el gobierno de descubrir tal conducta”35. Pero también es exagerado decir, como lo hizo Rubenfeld, que el voto del Juez Blackmun “fue simplemente erróneo”36, ya que el caso no tenía por qué considerarse en absoluto como uno sobre “sodomía homosexual”. En realidad, como lo notamos anteriormente, la norma estatal que Hardwick desafió no hizo distinción alguna entre las relaciones íntimas de naturaleza homosexual y heterosexual.

Claramente, la disputa entre lo sostenido por la mayoría y la minoría que votó en disidencia en el caso Hardwick constituye una disputa sobre cuánta abstracción resulta conveniente emplear para describir los derechos en cuestión. Mientras la mayoría describe el derecho reclamado por Hardwick de manera estrecha, la minoría lo hace de manera amplia. Estas descripciones alternativas reflejan evidentemente el hecho de que la mayoría y la minoría llegaron a conclusiones distintas sobre si el comportamiento de Hardwick gozaba de protección constitucional. En tanto que tales, podríamos verlas como formas convenientes de expresar una u otra idea. Aun así, las caracterizaciones ofrecen los puntos de partida para el análisis. Ya que la mayoría y la minoría formulan preguntas diferentes, no es sorprendente que las diferencias también se trasladen a sus respuestas.

La pregunta planteada por la mayoría se responde por sí misma. Describir un derecho en términos muy específicos —en este caso, “como un derecho a practicar la sodomía homosexual”— supone desconectarlo de derechos previamente establecidos. Como la mayoría vio el problema, los casos en que Michael Hardwick se apoyó no eran adecuados porque no abordaban el derecho específico que, según la mayoría, él estaba invocando. La mayoría encasilló los casos más antiguos para asegurar que no surgiera ningún derecho a la privacidad que tuviera la amplitud suficiente para contemplar el comportamiento de Michael Hardwick: los casos Pierre c. Society of Sisters y Meyer c. Nebraska fueron clasificados como “relacionados con la educación y la crianza de niños”37; el caso Prince c. Massachussetts38, con “las relaciones familiares”39; Skinner c. Oklahoma40, con la “procreación”41; Loving c. Virginia, con el “matrimonio”42; Griswold c. Connecticut y Eisenstadt c. Baird43, con la “anticoncepción”44; y Roe c. Wade, con “el aborto”45. La Corte sí admitió que había un derecho más abstracto que conectaba a estos tres últimos casos, pero lo describió como “un derecho fundamental del individuo a decidir si engendrar o dar a luz a un hijo”46. Este derecho no contemplaba un derecho a practicar la sodomía homosexual.

La formulación inicial del asunto ofrecida por la minoría que votó en disidencia resulta igualmente concluyente. Si el derecho fundamental protegido como “libertad” y establecido en casos anteriores se refiere al derecho a “ser dejado en paz”, como en principio lo sugiere la minoría, entonces parece claro que el estatuto de Georgia resulta inconstitucional, o al menos demanda un escrutinio estricto, ya que lejos de dejar en paz a gente como Michael Hardwick, los señala como criminales. Pero el derecho a ser dejado en paz es manifiestamente inadecuado como una regla de decisión constitucional. ¿Un derecho a ser dejado en paz para hacer qué? ¿Causar daños a otros? ¿Qué clase de daños? ¿Determinados por quién? Estas preguntas dejan en claro la necesidad de ofrecer una formulación menos abstracta del derecho en juego, y la minoría discrepante claramente ofreció una. El derecho fundamental que la minoría en disidencia habría reconocido “es el interés fundamental que todos los individuos tienen en controlar la naturaleza de sus relaciones íntimas con otros”47.

De esta manera, si bien tanto la mayoría como la minoría en el caso Hardwick partieron de formulaciones del asunto en cuestión que presuponían lo que querían probar, cada una de ellas finalmente alcanzó una caracterización de los casos anteriores que, con ciertos matices, podría considerarse al menos razonable. Pero estas caracterizaciones traían aparejados resultados llamativamente distintos. Un derecho fundamental —el de tomar decisiones sobre la familia, el matrimonio o la procreación— no protegía la conducta de Hardwick. El otro derecho —el de controlar la naturaleza de nuestras relaciones íntimas— sí.

Antes de pronunciarnos sobre los méritos relativos de estas abstracciones en competencia, vale la pena considerar un importante recaudo que debería acompañar a cualquier discusión sobre los niveles de generalidad. Aunque hemos descrito la tarea de declarar derechos fundamentales como una cuestión relativa a cuánta abstracción demanda su representación, no pretendemos implicar que existe una sola dimensión en la que la abstracción pueda medirse. Un derecho bien puede ser amplio en una dimensión y estrecho en otra (ahondaremos en esta característica omnipresente de los niveles de generalidad en el Capítulo 5, en el que revisaremos la solución propuesta por el Juez Scalia para esta cuestión). Por ejemplo, tal como fue aplicado a los hechos ante la Corte en Hardwick, el derecho identificado en los casos anteriores por la mayoría es menos abstracto (más estrecho) que el derecho identificado por la minoría en disidencia. Esto es, en contraste con el derecho a decidir si engendrar un hijo, el derecho a controlar las relaciones íntimas presumiblemente incluye un derecho a controlar las relaciones sexuales íntimas con miembros del mismo sexo.

No obstante, existen casos en los que el derecho reconocido por el voto de la mayoría tenderá a ser más amplio. Considérese, por ejemplo, el derecho reclamado por una mujer a usar un banco de esperma, o el de suscribir un contrato de alquiler de vientre. Bajo la formulación de la mayoría, estos derechos son fundamentales: la decisión de realizarse una inseminación artificial anónima equivale a la decisión de dar a luz a un niño, la decisión de proveer un óvulo para que sea fertilizado en un laboratorio y la subsecuente incubación en un “vientre de alquiler” equivale a la decisión de reproducirse sin pasar por las molestias propias del embarazo. Pero la libertad fundamental protegida por la minoría en Hardwick no protegía el derecho a usar un banco de esperma o el derecho a usar un vientre de alquiler, ya que el ejercicio de tales derechos reflejaría la decisión de engendrar un hijo sin tener relaciones íntimas.

¿Cómo hemos de elegir entre las distintas abstracciones? Podemos obtener una mayor comprensión sobre este problema si consideramos un interrogante relacionado: ¿cuál es la conexión entre los derechos protegidos dentro de la Bill of Rights? Una respuesta fue propuesta por el Juez Harlan en su voto particular en el caso Poe c. Ulman48. Él escribió que la libertad protegida por la Due Process Clause de la Décimo Cuarta Enmienda:

“(...) no es una serie de puntos aislados plantados en términos de la expropiación de la propiedad; la libertad de expresión, prensa y religión; el derecho de tener y portar armas; la libertad de no ser confiscado o requisado irrazonablemente; y así en lo sucesivo. Es una continuidad racional que, hablando a grandes rasgos, incluye una libertad contra toda forma de imposición arbitraria y sustancial y contra toda forma de restricción desprovista de propósito … y que también reconoce —como toda decisión razonable y sensible debería hacer— que ciertos intereses requieren un escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades estatales aducidas como justificantes de su restricción”49.

El Juez Harlan estuvo implicado en un proceso de interpolación y extrapolación. A partir de un conjunto de libertades específicas que la Bill of Rights protege explícitamente, él infirió principios unificadores situados a un nivel más alto de abstracción, centrándose a veces en los derechos que se necesitan instrumentalmente si uno ha de disfrutar de aquellos que ya están especificados, y otras en los derechos que lógicamente deben presuponerse para que los que están especificados cobren sentido. Un ejemplo del primer tipo de derecho sería el derecho a poseer una máquina de escribir o un procesador de textos, que es instrumentalmente necesario para que la libertad de prensa y la de expresión puedan prosperar –y que, por esa misma razón, fuera negado en gran parte de Europa del Este hasta no hace mucho tiempo. Por el contrario, existe un núcleo mínimo de propiedad privada que no puede ser confiscada por el gobierno, como ya discutimos antes, y que constituye un derecho lógicamente presupuesto por la Takings Clause de la Quinta Enmienda.

Aunque la preocupación inmediata en Poe venía dada por una prohibición penal relativa al uso de medidas anticonceptivas, el método al que el Juez Harlan apeló es ampliamente aplicable. Por ejemplo, supongamos que el gobierno, junto a las cadenas de televisión, fueran a conspirar para que los programas televisivos de mayor audiencia, durante el otoño previo a la próxima elección nacional, incluyan mensajes subliminales instando a los televidentes a lograr que la actual administración “vuelva a gobernar el país”. ¿Estaría siendo violado nuestro derecho a la libertad de expresión? Los términos literales de la Primera Enmienda no prohíben tales mensajes, pero el punto del Juez Harlan era que la libertad de expresión, la libertad de religión y otras similares tienen sentido sólo si están conectadas a un principio subyacente más amplio de libertad de pensamiento y consciencia. Más aun, al proponer que los derechos deben concebirse como si descansaran en lo que él llamó una continuidad racional, el Juez Harlan indicó que ellos cobran más sentido cuando son abstraídos de las esferas particulares de la vida que protegen. La libertad de expresión sería una libertad vacía de no ser poseída por una mente libre.

El voto particular del Juez Harlan plasmado en Poe deja una lección que se aplica tanto a la tarea de conectar los casos como a la de conectar las cláusulas de la Constitución. Esta lección es que, si la toma de decisiones va a ser “racional” en algún sentido, entonces uno debe buscar principios de racionalización —esto es, principios unificadores— para conectar decisiones dispares. Desde luego, si esperamos que guarde coherencia con nuestra experiencia de concebir las decisiones sobre la crianza de niños y la familia, sobre el matrimonio y la procreación como pertenecientes a ámbitos de la vida completamente aislados —tal como lo hizo la mayoría en el caso Hardwick—, no será necesario que busquemos un único principio subyacente. Sin embargo, si el excluir presuntivamente al gobierno de estas áreas de la vida se parece a un proyecto de conexión —si estas libertades aparecen como manifestaciones diferentes de la misma libertad subyacente de controlar la naturaleza de nuestras relaciones íntimas—, entonces bien podríamos conectar los “puntos” de la libertad exactamente de la forma en que lo hizo la minoría disidente en el caso Hardwick.

Podría argumentarse que la mayoría en el caso Hardwick sí conectó los puntos, pero de forma diferente. Quizá la Corte tenía en mente un principio unificador subyacente, aunque desarticulado: la protección de la familia nuclear tradicional. Sin embargo, este principio no resulta muy explicativo, ya que, como lo ilustra el caso Eisenstadt, las madres solteras tienen constitucionalmente garantizada la libertad reproductiva lo mismo que las madres casadas, y, como lo evidenciara Moore c. East Cleveland (el caso de la abuela que comentamos en el Capítulo 3), el derecho a la asociación familiar se extiende más allá de la familia nuclear tradicional. Una línea trazada alrededor de la familia nuclear no puede ser plausiblemente conectada con el texto, la estructura o la historia constitucional.

En más de una ocasión la Corte Suprema ha fallado en reconocer el vínculo entre libertades que, con el tiempo, una reflexión tardía se encarga de vislumbrar. Considérese, por ejemplo, un área del derecho que se ha caracterizado por tener límites bastante artificiales: el alcance de la protección conferida por la Primera Enmienda a la prensa en general. En el caso Kovacs c. Cooper50, la Corte ratificó la ordenanza de una ciudad que prohibía la circulación en la vía pública de camiones de propaganda con parlantes como una restricción válida en términos de tiempo, forma y lugar. El resultado no es tan preocupante, como probablemente concordará cualquiera que haya sufrido en carne propia el molesto sonido que emiten estos vehículos. No obstante, el Juez Jackson realizó una declaración notable en su voto concurrente. Al poner énfasis en la estrechez de la postura, él hizo una diferencia entre estos vehículos y el cine, la radio y otros medios de comunicación. “Cada medio”, dijo el Juez Jackson, “representa una ley en sí misma, pero con lo que debemos lidiar ahora es con el camión de propaganda”51.

Luego de transcurridos más de treinta años, el Juez White expresaría un sentimiento similar en Metromedia, Inc c. San Diego52, un caso que involucró el cuestionamiento a una ordenanza sobre paneles publicitarios en las calles de San Diego. Después de reconocer superficialmente que la Primera Enmienda contendría principios amplios, pasó a definir estrechamente esta labor: “aquí lidiamos con el derecho aplicable a los paneles publicitarios”53.

La afirmación de que existe un cuerpo único de derecho aplicable a cada medio de expresión es falsa tanto desde el punto de vista descriptivo como normativo. Si existiera un único derecho aplicable a los paneles publicitarios, que fuera distinto del derecho aplicable a los camiones de propaganda o a otros medios de comunicación, entonces no habría razón para que en los fundamentos de los casos Kovac y Metromedia se considerasen algunos casos relacionados con otros medios de comunicación, como de hecho sucedió afortunadamente.

Aun más, segregar el razonamiento aplicable a un medio del razonamiento que ha prevalecido para otros medios sería irrazonable. Por ejemplo, ¿qué haría un programa semejante con respecto a un medio de comunicación novedoso? ¿Debería haber un “derecho aplicable a los discos compactos” que se diferenciara del anterior “derecho aplicable a los discos fonográficos”? En tal sentido, ¿con cuánta abstracción hemos de definir un medio de comunicación? ¿Existe un derecho aplicable a los “reproductores de video Betamax” que sea distinto del derecho aplicable a los “reproductores de video VHS”? ¿A qué fuentes debe uno recurrir para inferir el “derecho aplicable a los faxes”? Si los jueces no pueden consultar los principios generales de la Primera Enmienda, ni tampoco las tradiciones históricas –puesto que, por definición, no existe tradición histórica sobre un medio nuevo de comunicación –, estarán completamente a la deriva. De esta forma, la capacidad para generalizar no sólo actúa como una fuente para la subjetividad judicial sino como un límite para la misma.

En contraposición al reduccionismo radical reflejado en casos como Hardwick y Metromedia, la propuesta del Juez Harlan en el caso Poe nos reta a una misión imprecisa e indeterminada: siempre y cuando el derecho constitucional aspire a ser “racional”, sostiene, deberíamos buscar principios unificadores.

Sin embargo, casi siempre habrá disponible más que un solo principio unificador. Así, como dice Paul Brest, “la indeterminación y la posibilidad de manipular los niveles de generalidad”54 requieren que la Corte tome decisiones valorativas al decidir si conviene inferir un derecho fundamental de una constelación de precedentes y prácticas sociales históricas. Entre las autoridades a las que acude Brest en apoyo del argumento de que la selección de un nivel apropiado de generalidad es arbitraria, se encuentra Robert Bork55. Brest se encarga de dejar en claro, no obstante, que la indeterminación de la abstracción contamina el originalismo no menos que otras escuelas interpretativas. Si la Corte no se ha de referir a la intención original de los Primeros Autores —como Bork considera que no debe hacerlo si pretende salvar el caso Brown c. Board of Education56 de ser destruido por las ideas específicas sobre la segregación que tuvieron los autores de la Décimo Cuarta Enmienda— entonces, ¿cómo puede seleccionar un significado para la igualdad de una forma que sea valorativamente neutral?57.

Aparentemente Bork malinterpreta esta crítica. En su respuesta a Brest, sostiene que “la comprensión original evita el problema del nivel de generalidad al analizar la igual protección, pues descubre el nivel de generalidad que la interpretación de las palabras, la estructura y la historia la Constitución claramente apoya”58. En su comentario al libro de Bork sobre la Constitución, Bruce Ackerman menciona que aplicar una teoría de la intención original requiere una enorme cantidad de investigación histórica y un análisis exhaustivo de las fuentes materiales originarias, requisitos que Bork, según Ackerman, no habría cumplido59. ¿Entonces qué? ¿Argüimos que la búsqueda de la intención original —o, para el caso, de cualquier diccionario multiusos de significados constitucionales— no “evitará (...) el problema del nivel de generalidad”? Como trataremos de demostrar en el próximo capítulo, la interpretación de las palabras, estructura e historia usualmente puede “apoyar claramente” una gran variedad de conclusiones. En cualquier caso, la elección de un nivel de generalidad todavía conserva su carácter valorativamente cargado.

1 Lochner c. New York, 198 U.S. 45, 75 (1905) (J. Holmes, voto en disidencia).

2 Ver: West Coast Hotel c. Parrish, 300 U.S. 379 (1937).

3 Ver: Ferguson c. Skrupa, 372 U.S. 726 (1963); Williams c. Lee Optical of Oklahoma, 348 U.S. 483 (1955).

4 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. §8-7, pp. 581-586.

5 United States c. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152-153 n. 4 (1938).

6 Bork, Robert. The Tempting of America. Nueva York: The Free Press, 1989, pp. 61.

7 Ver, por ejemplo: Singer, Joseph. “The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory. En: Yale Law Journal. No. 94. 1984, pp. 1, 43.

8 Trubek, David M. “Where the Action Is: Critical Legal Studies and Empiricism”. En: Stanford Law Review. No. 36. 1984, pp. 575, 609.

9 Moore c. City of East Cleveland, Ohio, 431 U.S. 494, 503 (1977).

10 Bork, Robert. The Tempting of America. Ob. cit. p. 118.

11 Ibídem.

12 482 U.S. 569 (1987).

13 Ver: Wechsler, Herbert. “Toward Neutral Principles of Constitutional Law”. En: Harvard Law Review. No. 73. 1959, p. 1.

14 Ver, por ejemplo: Bork. The Tempting of America. pp. 143-160; Meese, Edwin. “Toward a Jurisprudence of Original Intention”. En: Benchmark. No. 2. 1986, p. 1; Berger, Raoul. Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment. Cambridge: Harvard University Press, 1977.

15 750 F. 2d 970 (D.C. Cir. 1984) (en banc), cert. denied, 471 U.S. 1127 (1985).

16 Ídem. p. 995.

17 Ibídem.

18 Ver, por ejemplo: Cohen, Morris. “Property and Sovereignty”. En: Cornell Law Quarterly. No. 13. 1927, p. 8; Cohen, Felix. “Trascendental Nonsense and the Functional Approach”. En: Columbia Law Review. No. 35. 1935, p. 809.

19 Ver: Locke, John. Two Treatises of Government. Peter Laslett (editor). Nueva York: Cambridge University Press, 1988.

20 Fallon, Richard. “A Constructivist Coherence Theory of Constitutional Interpretation”. En: Harvard Law Review. No. 100. 1987, pp. 1189, 1189-99. Ver también: Bobbitt, Phillip. Constitutional Fate. Nueva York: Oxford University Press, 1982.

21 United States c. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152-153 n. 4 (1938).

22 Pierce c. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925); Meyer c. Nebraska, 262 U.S. 390 (1923).

23 Ver en general: Schauer, Frederick. “Precedent”. En: Stanford Law review. No. 39. 1987, 57; Monaghan, Henry. “Our Perfect Constitution”. En: New York University Law Review. No. 56. 1981, pp. 353, 387-391. Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Edición rec. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p.38.

24 Compare West Virginia State Bd. Of Educ. C. Barnette, 319 U.S. 624 (1943), con Minersville School Dist. c. Gobitis, 310 U.S. 586 (1940).

25 Ackerman, Bruce A. “The Storrs Lectures: Discovering the Constitution”. En: Yale Law Journal. No. 93. 1984, pp. 1013, 1056; Ackerman, Bruce A. Reconstructing American Law. Cambridge: Harvard University Press, 1984. Ver también: Nagel, Robert. Constitutional Cultures: The Mentality and Consequences of Judicial Review. Berkeley: University of California Press, 1989.

26 Ver, por ejemplo: Sosna c. Iowa, 419 U.S. 393 (1975); Loving c. Virginia, 388 U.S. 1. 12-13 (1967).

27 Ver, por ejemplo: Moore c. City of East Cleveland, Ohio, 431 U.S. 494 (1977); Griswold c. Conneccticut.

* N. del T.: el término en inglés es strict scrutiny y se refiere al estándar más exigente de control constitucional realizado por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Los otros estándares menos estrictos vienen a ser rational basis review y el intermediate scrutiny que pueden ser traducidos como el control constitucional de racionalidad, y el control constitucional intermedio. Estos estándares sirven como tests para contrapesar un interés gubernamental, una norma o actuación, con un derecho fundamental.

28 Ver, por ejemplo: Austin c. Michigan Chamber of Commerce, 110 S. Ct. 1391 (1990).

29 Gunther, Gerald. “The Supreme Court, 1971 Term - Foreword: In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for Newer Equal Protection”. En: Harvard Law Review. No. 86. 1972, pp. 1, 8.

30 109 S. Ct. 2333 (1989).

31 Ídem. p. 2344 n. 6.

32 478 U.S. 186 (1986).

33 Ídem. p. 190.

34 Ídem. p. 190 (J. Blackmun, voto en disidencia) (citando Olmstead c. United States, 277 U.S. 438, 478 (1928)) (J. Brandeis, voto en disidencia).

35 Rubenfeld, Jed. “The Right of Privacy”. En: Harvard Law Review. No. 102. 1989, pp. 737, 749.

36 Ibídem.

37 Hardwick, 478 U.S., p. 190.

38 321 U.S. 158 (1944).

39 Hardwick, 478 U.S., p. 190.

40 316 U.S. 535 (1942).

41 Hardwick, 478 U.S., p. 190.

42 Ibídem.

43 405 U.S. 438 (1972).

44 Hardwick, 478 U.S., p. 190.

45 Ibídem.

46 Ibídem.

47 Ídem. p. 206 (J. Blackmun, voto en disidencia).

48 367 U.S. 497 (1961).

49 Ídem. p. 543 (J. Harlan, voto en disidencia).

50 336 U.S. 77 (1949).

51 Ídem. p. 97.

52 453 U.S. 490 (1981)

53 Ídem. p. 501 (fallo dividido).

54 Brest, Paul. “The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship”. En: Yale Law Journal. No. 90. 1981, pp. 1063, 1085. Ver también: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. pp. 1427-28.

55 Brest, Paul. “The Fundamental Rights Controversy”. Ob. cit. p. 1084.

56 347 U.S. 483 (1954).

57 Brest. “The Fundamental Rights Controversy”. Ob. cit. pp. 1090-92. Ver también: Nichol, Gene R. Jr. “Book Review: Book Dilemma”. En: Virginia Law Review. No. 76. 1990, pp. 337, 344-346.

58 Bork, Robert H. The Tempting of America. Ob. cit. p.150.

59 Ackerman, Bruce A. “Book Review: Robert Bork’s Grand Inquisition”. En: Yale Law Journal. No. 99. 1990, pp. 1419, 1422-1425.

Capítulo IV

BUSCANDO APOYO EN OTRAS DISCIPLINAS: DERECHO, LITERATURA Y MATEMÁTICAS

¿Hay algo acerca de la naturaleza valorativamente cargada de la interpretación constitucional que sea exclusivamente característico del Derecho, en contraposición a lo que hacemos cuando interpretamos cualquier otro texto? ¿Existe alguna diferencia cualitativa entre el proceso de leer una novela y el proceso de leer la Constitución? Si así fuera, ¿esta diferencia es captada por el hecho de que, como lo puso el Juez Harlan, la adjudicación constitucional debe ser una actividad reglamentada y racional? Si esto es cierto, ¿debemos entonces tomar como modelo el proceso de construcción de una prueba matemática —una que responda a reglas y principios matemáticos—? En este capítulo, daremos un vistazo afuera del derecho, focalizándonos en la literatura y en las matemáticas como una forma de ganar cierta perspectiva sobre lo que pueda ser único en la interpretación de la Constitución.

CÓMO EL DERECHO SE PARECE A LA LITERATURA

¿Cómo un juez que se enfrenta a un caso primae impressionis* debe aplicar decisiones anteriores previstas para casos cuyos hechos, más allá de estar emparentados, son diferentes? En un ensayo titulado How Law is Like Literature**, Ronald Dworkin traza una analogía entre el proceso de apelar a los precedentes y la composición de una novela en cadena. Una novela en cadena es un libro escrito por muchos autores diferentes; cada uno de los sucesivos autores debe continuar la historia escrita por aquellos que lo precedieron. En la analogía de Dworkin, así como la calidad de la novela en cadena se mide en relación a lo bien que se adecue a lo que ya se hubiere escrito previamente, del mismo modo el fallo del juez debería ser evaluado en relación a lo bien que consiga encajar con los precedentes1.

Como el mismo Dworkin admite, la analogía es imperfecta. Por empezar, porque en ocasiones los jueces anulan [overrule] fallos anteriores, o los restringen a los hechos del mismo. Además, porque entre los estudiosos existe un gran nivel de desacuerdo acerca de cómo los abogados deben usar las herramientas de la teoría literaria2. Para nuestros propósitos, sin embargo, asumiremos que la analogía es lo suficientemente potente como para que un examen de la literatura pueda brindar elementos útiles para comprender el Derecho.

El elemento más importante proviene del hecho obvio de que una historia puede tener más de un final que resulte consistente con lo que se haya escrito previamente. Considérese, por ejemplo, el libro de Charles Dickens Great Expectations*. En el manuscrito original de Dickens, el amor de Pip por Estella nunca es correspondido. Sin embargo, aconsejado por su editor, Edward Bulwer Lytton, Dickens cambió el final uniendo al héroe y a su amor. Luego publicó esta versión optimista3. ¿Qué final es el que mejor encaja con la historia? Bulwer Lytton —adoptando la posición propia de un novelista en cadena— juzgó que el público victoriano preferiría un final feliz. En contraste, críticos posteriores tendieron a preferir el final original de Dickens, no precisamente por ser el original, sino porque sus sensibilidades eran menos sentimentales que las de los victorianos. Por ejemplo, George Bernard Shaw, quien llegaría a editar la novela para una publicación de 1937, usó el final original, relegando al otro con un epílogo que decía: “para los lectores sentimentales que todavía disfrutan con que todas las historias terminen en el altar”4.

Una historia cualquiera, entonces, puede ser consistente con más de un final. Lo que hace que un lector prefiera un final a otro no es la consistencia tomada en abstracto, sino un juicio de valor estético de uno u otro tipo. Y estos juicios de valor son necesariamente externos al texto.

Antes de aplicar estas ideas a la estructura general de la decisión jurídica, vale la pena detenernos en la pregunta sobre qué significa decir que un valor es externo a un texto. En un sentido, todo significado es externo al texto: atribuir significado a una colección de manchas de tinta sobre el papel, o a las vibraciones de sonidos en el aire, presupone que tanto el lector como o el oyente cuentan con los medios para descifrar el código lingüístico que está siendo usado. Para alguien que no entiende inglés, Great Expectations no tiene mayor sentido. Si queremos proporcionarle herramientas para entender la novela, primero debemos enseñarle el idioma —esto es, aquello cuyas reglas ciertamente cuentan con el mayor grado de externalidad que se pueda pedir con respecto a la propia novela—.

Este problema no se puede resolver asumiendo que se agregará implícitamente a cualquier texto una guía para comprender el lenguaje en el que está escrito. Debido a que una guía tal debe ser ella misma decodificada, siempre quedará un mínimo irreductible de significado que el intérprete deberá proveer por su cuenta5. Las personas se toman la molestia de escribir novelas, o de comunicarse con otros, porque aceptan que cada uno está aportando este mismo significado irreductible. Por ejemplo, cuando dos personas miran el mismo objeto y lo llaman elefante, no tenemos forma de saber si sus experiencias subjetivas son siquiera remotamente similares. Sin embargo, la creencia de que podemos comunicarnos entre nosotros —como en efecto lo hacemos— indica que asumimos que existe una experiencia humana del mundo que sería común a todos.

¿Existen presuposiciones extratextuales tácitas similares sobre la Constitución sin las cuales no tendría sentido hablar acerca de su significado? Puesto que la Constitución en sí misma representa un texto, todas las presuposiciones que son necesarias para que un texto cualquiera cobre sentido también se aplican naturalmente a la Constitución. La pregunta aquí es si existen presuposiciones tácitas adicionales. La respuesta parecería ser que sí. Considérese, por ejemplo, la creencia ampliamente compartida de que la Constitución es la norma suprema del país. Esto no puede ser cierto solamente porque la Supremacy Clause* del Artículo VI diga que “Esta Constitución (…) será la norma suprema del país”. Supongamos que un grupo de profesores de Derecho, insatisfechos con la Constitución que nos resulta familiar, escriben la suya propia, y que su versión también incluye una cláusula que declara a ésta como la norma suprema del país. Lo que hace que la primera sea la norma suprema real del país y que el texto de los profesores sea tan sólo una mera idea es la existencia de ciertos valores sobre la historia y la teoría política. La Supremacy Clause resulta vinculante al extremo de que los intérpretes de la Constitución están de acuerdo en que la soberanía proviene de la gente; que una generación puede vincular a otra; y que la Convención de Filadelfia de 1787 y los procesos de ratificación subsiguientes fueron en realidad expresiones de la voluntad nacional de crear un gobierno duradero.

Estas presuposiciones tácitas que le dan sentido al texto constitucional son más controversiales que aquellas que le dan sentido al lenguaje en general. Aunque sabemos que no podemos refutar lógicamente al solipsista*, pocos de nosotros dudan seriamente de la existencia de un mundo externo sobre el que podemos intercambiar información. En contraste, muchos cuestionarían las presuposiciones subyacentes a la legitimidad de la Constitución. Algunos negarían que la democracia, la misma que puede degenerar en el gobierno de la turba, sea preferible al despotismo ilustrado. Otros se preguntarían por qué las ideas de generaciones que desaparecieron hace tiempo deben modelar nuestro gobierno. Y aún otros podrían cuestionar la premisa de que debamos sujetarnos a un instrumento que fue creado sin consultar a las mujeres, a los esclavos o a los que carecían de propiedad, esto es, a la mayoría de la población adulta. ¿Por qué deberían aceptarse estas premisas?

Una respuesta a este tipo de preguntas es que ellas no representan en absoluto preguntas jurídicas. Puede argumentarse que el derecho positivo proviene del axioma de que todos estamos de acuerdo en que el derecho a ser interpretado está contenido en este o aquel libro. De acuerdo con esta postura, decidir entre la Constitución de 1787 y la “constitución” de los profesores de 1990 es un asunto concerniente a los teóricos políticos y no al Derecho. La dificultad con esta explicación es que la necesidad de recurrir a valores extraconstitucionales no se limita a la pregunta por lo que es la Constitución, sino que impregna la cuestión sobre lo que la Constitución significa. Esta pregunta, al menos, es un asunto concerniente al Derecho.

La necesidad de acudir a valores extraconstitucionales al interpretar la Constitución se manifiesta notablemente en la cuestión de los derechos fundamentales que introdujimos en el Capítulo 3. Por ejemplo, en el caso Roe c. Wade se pidió a la Corte que determinara si, y bajo qué circunstancias, la decisión de una mujer de practicarse un aborto era parte del derecho fundamental a la privacidad reconocido en los casos de anticoncepción6. Vista como una obra literaria, la decisión mayoritaria en Roe es fácil de reconciliar con estos casos previos. Si la historia de Eisenstadt versa sobre la libertad para evitar la maternidad antes de la concepción, entonces Roe continúa la historia de manera tal que dicho derecho pueda contar con una protección después de la concepción.

¿Pero podemos decir que el resultado en Roe fue dictado por los precedentes de Griswold y Eisenstadt? Ciertamente la postura disidente en Roe no crea una historia necesariamente inconsistente con los propios términos incluidos en las decisiones sobre la anticoncepción. El que los votos particulares exhiban consistencia con respecto a los casos previos, por supuesto, constituye otra cuestión. El Juez White concordó en la decisión sobre Griswold porque la ley de Connecticut regulaba lo que él consideraba un derecho fundamental jurídicamente protegido en la relación marital7. Sin embargo, su voto particular en el caso Roe obedeció en gran parte a principios de abstención judicial [judicial restraint] en asuntos que afectan el sentimiento mayoritario8, principios que debieron haber sido igualmente aplicables en el caso Griswold.

Pero incluso si las razones que subyacen a los votos del Juez White en los dos casos fueran inconsistentes, ciertamente podríamos imaginar una manera de reconciliarlas. De acuerdo con la historia que contaremos, la concepción marca el comienzo de un nuevo capítulo. En esta historia, los legisladores estatales son libres de restringir los abortos siempre que estas restricciones cumplan con el requisito mínimo de racionalidad.

Decir que la mayoría y la minoría en disidencia pueden ofrecer historias consistentes no quiere decir que no existan razones para preferir las unas sobre las otras. Cada lado apelará a lo que perciba como valores generalmente compartidos. Aquellos dispuestos a negar el carácter fundamental de un derecho comúnmente marcharán bajo el lema del “mayoritarismo”. Se preguntarán: ¿quiénes somos nosotros (o ustedes), jueces no electos, para declarar que X es un derecho fundamental cuando muchos Estados no lo consideran así? El otro lado responderá señalando todos los derechos que se consideraron fundamentales en el pasado— a pesar de los esfuerzos estatales por reducirlos— y tratarán de localizar a X dentro del alcance de los derechos previamente descritos. Y, claro, ambos lados querrán explayarse sobre qué tipo de sociedad es aquella que protege o recorta al derecho X. Así como en la literatura los criterios para juzgar qué final es preferible son externos a la propia historia, así también en el Derecho los criterios para juzgar si un derecho fundamental debe ser articulado a un nivel lo suficientemente abstracto como para incluir el derecho reclamado deben derivarse de alguna fuente que se diferencie de los cuatro puntos cardinales aportados por los precedentes. En el caso de la literatura, los criterios externos son estéticos. En el Derecho, son tanto políticos como morales, y, al extremo de que la misma palabra describe la praxis de los abogados, los criterios también serán jurídicos.

Hasta aquí hemos argumentado que el texto de una obra literaria es hasta cierto punto indeterminado y que será consistente con más de un final. Pero no será igualmente consistente con todos los finales. Esto es, aunque la estructura interna de un texto pueda ser consistente con los finales A y B, seguramente existen algunos finales que son simplemente inaceptables. ¿No es así?

Considérese nuevamente el ejemplo de Great Expectations. Supóngase que, en lugar de cualquiera de los dos finales que Charles Dickens de hecho escribió, decidiéramos reescribir el capítulo general como un non sequitur. Pip y Estella son devorados por alienígenas espaciales. O Miss Haversham se reencarna en una cucaracha gigante que habla, mientras Pip emigra a Bolivia para convertirse en pastor. ¿O por qué no escribir un capítulo final totalmente desconectado de todo lo que lo precede? ¡Reemplácese el último capítulo original con los dos últimos capítulos de este libro, quizá traducido al sueco, y elimínense las referencias a Great Expectations! Seguramente estos finales resultarán inconsistentes con el resto de la novela.

Pero incluso estos ejemplos bizarros no pueden ser lógicamente desestimados por el texto previo. Así como la elección entre el final original y el enmendado por el editor responde a criterios estéticos, también habrá de hacerlo el juicio de que ciertos finales —los del párrafo anterior, sin ir más lejos— resultan inaceptables. La diferencia es que las convicciones estéticas que desestiman estos finales desvinculados desde el punto de vista lógico son ampliamente compartidas. El lector promedio preferirá libros que estén escritos en un solo idioma9. En contraposición, es probable que se verifique un desacuerdo mayor en lo concerniente a si los finales trágicos son más deseables que los felices. La diferencia, sin embargo, es una cuestión de grado antes que de tipo. Es más, eso también obedece a una contingencia cultural: podemos imaginar a una nación políglota con gustos trágicos en la que todos sus habitantes estimen a la tragedia por encima de la comedia, aunque entre ellos persista una profunda división en cuanto al número ideal de idiomas en el que un libro debería estar escrito.

También en el Derecho, algunos resultados tenderán a ser desestimados por creencias generalmente compartidas sobre lo que tiene sentido. Por ejemplo, supongamos que Griswold se hubiese resuelto en otro sentido. Esto aparentemente hubiera causado que la decisión de Roe también variase. Después de todo, no parecería tener sentido consagrar un derecho fundamental a abortar una potencial vida humana luego de ser concebida sin que esto implique adjudicar en primera instancia el poder de prevenir la concepción. Una decisión anti-Roe parece seguirse inexorablemente de una decisión anti-Griswold.

Pero incluso este argumento no es un asunto de pura lógica. Al dar su voto concurrente en el caso American College of Obstetricians & Gynecologists10, el Juez Stevens sostuvo que, entre la decisión de utilizar anticonceptivos y la decisión de abortar, “la decisión postconcepción es la más grave”, pues suscita un compromiso con la libertad presumiblemente superior11. Tal vez esto sea así porque la decisión de no utilizar métodos anticonceptivos es una decisión de incurrir en el riesgo de convertirse en madre, mientras que la decisión de no practicarse un aborto comporta en realidad la decisión de convertirse efectivamente en madre y, por tanto, de aceptar las ventajas y desventajas de la maternidad. Aunque el Juez Stevens admitió que en el contexto del aborto puede que exista un interés opuesto que sea contrapesado a la libertad reproductiva de la mujer, su análisis sugiere una forma no del todo plausible de reconciliar las decisiones de Roe y anti-Griswold.

Además, la idea de que existe un derecho fundamental al aborto, pero no a la anticoncepción, puede ser explicada por una multitud de otras reglas para la toma de decisiones constitucionales. Quizá los jueces comulguen secretamente con un canon de construcción constitucional según el cual los derechos fundamentales aceptables deberían poder enunciarse en palabras que no vayan precedidas por prefijos que impliquen oposición o contrariedad: según este criterio, tendríamos que el aborto sí es aceptable, mientras que la anticoncepción no lo es. Desde ya que nadie en su sano juicio argumentaría en favor de una regla semejante, pero esto vuelve a ser una cuestión meramente consensual. Habría un acuerdo extendido de que dicha regla sería arbitraria; pero, aun así, lo que resulta arbitrario o saliente también constituye una cuestión cultural. En la Salem colonial, por ejemplo, un acusado podía ser condenado a prisión por brujería si un examen de su cuerpo revelaba protuberancias inusuales, las cuales eran tomadas como indicios de que había hecho un pacto con el diablo12. Sin dudas que este procedimiento nos parece hoy en día arbitrario (y cruel), pero en otro lugar y en otro tiempo se lo consideró como un modo de aportar evidencia altamente confiable.

La comparación con la literatura nos muestra que la estructura interna de los precedentes, combinada con la apelación a valores generalmente compartidos, es capaz de desestimar algunas formulaciones sobre derechos fundamentales. La dificultad se presenta cuando se apela a valores que no son compartidos. Y, virtualmente en cualquier caso interesante, la posibilidad de conflicto estará latente.

CÓMO EL DERECHO NO SE PARECE A LAS MATEMÁTICAS

Las lecciones que hemos podido aprender de la literatura podrían ser refutadas si nos centráramos en otro de los aspectos en los que el Derecho no se parece a la literatura. Excepto en algunos modernos trabajos autoreflexivos13, el autor de una pieza literaria no siempre trata de justificar su tarea dentro del mismo relato. Pero en eso precisamente consisten los votos de los jueces. Un juez redacta su voto no sólo de forma tal que resulte acorde a los precedentes. En su voto, argumenta por qué resulta acorde. La analogía literaria no captura este elemento argumentativo del Derecho. Ahora bien, ¿podría esta cualidad autorreferencial de la interpretación jurídica liberar al Derecho de la indeterminación que caracteriza a la literatura? Para responder a ello, será provechoso comparar la tarea judicial con otro proceso autojustificatorio, la prueba matemática. Sin embargo, según se demostrará en lo que sigue, esta comparación solamente refuerza la conclusión de que especificar un nivel de abstracción apropiado para caracterizar a los precedentes no puede lograrse sin realizar elecciones valorativas.

¿Cuál es la naturaleza de la prueba matemática? En un trabajo muy influyente, Imre Lakatos cuestionó la concepción tradicional de las matemáticas en tanto que acumulación de verdades comprobadas14. En realidad, sostuvo Lakatos, las matemáticas son un proceso por el que las pruebas se hacen más rigurosas al ser sometidas a contraejemplos y críticas. Las apreciaciones de Lakatos tienen numerosas aplicaciones potenciales para muchos campos15, incluyendo el campo jurídico. Por esa razón, esbozaremos una descripción esquemática del análisis de la prueba matemática realizado por Lakatos.

LA LABOR MATEMÁTICA SEGÚN LAKATOS

Lakatos ilustró su método con un diálogo relativo a la prueba de un teorema sobre el poliedro regular, según el cual, para todo poliedro regular, V — E + F = 2, en donde V= el número de vértices, E= el número de aristas, y F = el número de caras. Limitaciones de espacio, así como el hecho de que los lectores de este libro pueden encontrar desalentadora una incursión en la geometría espacial, nos han llevado a sustituir el ejemplo original por uno que resulte más simple y, según esperamos, más familiar. Para nuestros limitados propósitos, no hay pérdida alguna de generalidad. Considérese entonces la siguiente prueba, con la que bien pudimos habernos topado en la escuela secundaria:

Proposición: La suma de los ángulos de un triángulo es de 180 grados

Prueba:

1. Sean a, b y c los ángulos del triángulo ABC

2. Situado de manera adyacente a ABC, aparece un triángulo similar A’B’C’. Ya que ambos triángulos son similares, el ángulo situado en frente de A’ igualará al ángulo a, como se puede ver en la Figura 1.

3. Sea D el ángulo entre los segmentos A y C’. Ya que c, d y a (del triángulo A’B’C’) forman un ángulo llano, entonces tenemos que a + b + c = 180 grados.

4. Pero A es una transversal que c.orta los segmentos paralelos C y C’. De acuerdo con el Quinto Postulado de Euclides, cuando dos líneas paralelas son cortadas por una transversal, los ángulos interiores alternos son iguales. Así, b = d.

5. Sustituyendo esto en nuestra igualdad previa, a + b + c = 180 grados, por lo que hemos completado nuestra prueba.

(Figura 1)

Ahora supóngase que alguien afirma haber descubierto un triángulo para el que la suma de los ángulos sea mayor a 180 grados. Su triángulo está dibujado en la superficie de una esfera. Tiene un vértice en el polo norte y los otros dos en el ecuador, como puede verse en la Figura 2. Cada uno de los ángulos formados por la intersección del ecuador con las otras líneas constituye un ángulo recto, por lo que sumados dan 180 grados. Si a ellos les sumamos el ángulo situado en el polo norte, tenemos que la suma es mayor a 180 grados.

(Figura 2, vista desde el polo norte)

¿Qué se supone que hagamos con el objeto de la Figura 2? Lakatos identifica tres enfoques típicamente adoptados por los matemáticos cuando se enfrentan a contraejemplos: (1) el enfoque que excluye el monstruo; (2) el enfoque que excluye las excepciones; (3) y el enfoque que incorpora un lema (o teorema adicional) al teorema en cuestión.

El primero, como su mismo nombre lo indica, trata al objeto de la Figura 2 como si no fuera un contra-ejemplo. “Ese no es un triángulo en absoluto”, dice. “La palabra triángulo no incluye áreas cercadas en la superficie de una esfera. Por tanto, esto no es un contraejemplo, sino un monstruo. Mi prueba sigue siendo válida”. Este tipo de enfoque preserva la verdad del teorema mediante la fuerza bruta, dejando de lado por vía de la estipulación conceptual cualquier tipo de cuestionamiento.

Un enfoque más sofisticado (aunque todavía insatisfactorio) es el que excluye las excepciones. Este enfoque admite que puede existir un triángulo en la superficie de una esfera y, por tanto, que la Figura 2 constituye un contraejemplo auténtico. Pero teniendo en cuenta que el teorema sigue siendo válido para la gran mayoría de triángulos, no está dispuesto a sacrificarlo. En consecuencia, modifica su teorema para que diga lo siguiente:

Para todo triángulo que no se sitúe en la superficie de una esfera, la suma de sus ángulos es de 180 grados.

La dificultad con esta proposición modificada es que ya no podemos tener confianza en nuestra propia prueba. Debido a que se ha modificado la proposición de una forma completamente ad hoc, no alcanzamos a apreciar en dónde habría estado el problema con la prueba original, ni disponemos de garantía alguna de que no haya más excepciones acechando por ahí.

Lo que se necesita, sostiene Lakatos, es un método que relacione la excepción con la prueba. Ese método es el que propugna el tercer enfoque. Ya que la presencia de un contraejemplo para el teorema supone que al menos un paso de la prueba debió ser falso, el partidario de este enfoque intentará determinar de qué paso se trata. En nuestro ejemplo, encontraremos que el paso 4 es el sospechoso —esto es, aquél que asume la verdad del Quinto Postulado de Euclides—. Este postulado resulta aplicable a las superficies euclidianas —en efecto, una superficie euclidiana comúnmente se define como aquella para la cual resulta aplicable el Quinto Postulado— pero no a todas las superficies, como a la superficie de una esfera, por cierto. (Dejamos la verificación de esta realidad matemática en manos del lector interesado, que es quien deberá notar que las “líneas paralelas” que recorren la superficie de una esfera constituyen grandes círculos que se intersectan exactamente en dos grandes puntos. Pista: Considérese una transversal que corta dos grandes círculos cerca de uno de sus puntos de intersección).

Quien emplea este enfoque, modifica el teorema para decir lo siguiente:

Para todo triángulo situado en una superficie para la cual el Quinto Postulado de Euclides resulte aplicable, la suma de sus ángulos es de 180 grados.

Este tercer enfoque, o enfoque de la incorporación, es superior al segundo enfoque en virtud de que preserva la prueba original. El paso 4 de nuestra prueba original puede ahora desplegarse con absoluta confianza, ya que su afirmación controversial ha dado paso a una suposición explícita. La prueba original es válida, pero en referencia a un dominio limitado. Por el método de la incorporación del lema, ese mismo dominio de validez aparece ahora limitado.

LAKATOS Y EL DERECHO

Empezaremos nuestra aplicación de Lakatos examinando cuál podría ser el equivalente del enfoque (1) en el ámbito jurídico. Recordemos que el matemático que adopta este enfoque, cuando se enfrenta a un triángulo situado en la superficie de una esfera, afirma despreocupadamente: “ese no es un triángulo en absoluto, por lo que mi teorema sigue siendo verdadero”. Él apela a la fuerza bruta para eliminar el contraejemplo. En el ámbito jurídico, existe un mecanismo análogo que consiste en trazar una distinción donde no hay diferencia alguna.

Por ejemplo, considérese el esfuerzo que la Corte Suprema ha hecho para delinear cuándo el requisito de controversia del Artículo III le permite a un ciudadano acudir a ella con el objetivo de cuestionar una acción gubernamental sobre la base de que ha sufrido un daño en su capacidad como contribuyente. En el caso Flast c. Cohen16, un contribuyente interpuso una demanda que cuestionaba la utilización de fondos federales para subsidiar la educación religiosa. La Corte Suprema sostuvo que la demanda era procedente —esto es, que el contribuyente tenía, en términos legales, locus standi—. Sin embargo, temiendo que este fallo generara una ola de demandas de los contribuyentes, la Corte limitó el principio a aquellos casos en los que el contribuyente pudiera “alegar solamente la inconstitucionalidad de aquellos ejercicios del poder parlamentario contemplados en la Taxing and Spending Clause* contenida en el Artículo I, Sección 8 de la Constitución”17. Catorce años después, la Corte rechazó la procedencia de la demanda en el caso Valley Forge Christian College c. Americans United for Separation of Church and State18, porque la acción cuestionada en ese caso “no constituía un ejercicio de autoridad conferido por la Taxing and Spending Clause del Artículo I, Sección 8, (sino) un ejercicio evidente del poder del Congreso contemplado en la Property Clause* del Artículo IV, Sección 2, Cláusula 2”19. Puede que haya buenas razones para negarle locus standi a un contribuyente en algunos casos y conferírselo en otros, pero es difícil comprender por qué se debería aplicar aquella cláusula de la Constitución en virtud de la cual el Congreso ejerce su poder. Esto es verdad, en primer término, porque un contribuyente podría sufrir más mediante una disposición inconstitucional de su propiedad (como en el caso Valley Forge) que mediante un gasto presupuestario; y, en segundo término, porque muchos actos del Congreso están autorizados por más de una cláusula de la Constitución.

Los casos relativos al locus standi del contribuyente ejemplifican el enfoque (1) en la medida en que tratan de acordonar áreas enteras del derecho mediante decisiones judiciales arbitrarias. Así como el matemático que emplea el primer enfoque excluye el triángulo no euclidiano por vía estipulativa, lo mismo hace el funcionario judicial que arbitrariamente limita el alcance de sus decisiones.

Veamos ahora otro ejemplo del primer enfoque, sugerido por el propio Lakatos en una etapa temprana de su diálogo: “una mujer con un niño en su vientre —afirma un estudiante de este enfoque— no es un contraejemplo de la tesis de que los seres humanos tienen sólo una cabeza”20. Volviendo al contexto de los derechos fundamentales, podríamos preguntar si el derecho al aborto en el caso Roe se sigue lógicamente del derecho a emplear métodos anticonceptivos establecido en Griswold y Eisenstadt. ¿Una mujer con un niño en su vientre constituye un contraejemplo de la tesis de que los seres humanos tienen un derecho fundamental a optar si tener hijos como fruto de sus relaciones sexuales? Un partidario del enfoque (1) que quisiera retener lo decidido en Griswold y Eisenstadt, mas echar por la borda lo decidido en Roe, podría argumentar lo siguiente: ya que los casos sobre anticoncepción están relacionados con la libertad de decidir si se tienen o no relaciones sexuales sin hijos antes de la concepción, la libertad que consideran fundamental ni siquiera está implicada en el aborto. Aquellos que siguen este enfoque excluyente comúnmente afirman que su nivel de generalidad es apropiado, sin argumentar por qué no podría ser de otro modo. La exclusión genera la misma insatisfacción intelectual en el Derecho que en las matemáticas.

Virando nuestra atención hacia el siguiente enfoque sobre la prueba, es fácil ver que la exclusión de la excepción también cuenta con un análogo en la argumentación jurídica. Recordemos que el matemático que sigue este enfoque ajusta su proposición sin examinar la prueba asociada. Como análogo jurídico, tenemos en mente aquellas instancias en que la Corte se apoya en las decisiones de casos anteriores, pero ignorando sus fundamentos. Un ejemplo así lo aporta Morrison c. Olson, el caso de 1988 en el que se declaró constitucional la ley sobre fiscales especiales21. El antiguo Fiscal General Asistente del Estado, Ted Olson, quien estaba siendo investigado por la fiscal especial Alexia Morrison, cuestionó la norma como una violación a la separación de poderes. Argumentó que el tipo de poder que ejercía sólo podía ser conferido a alguien dentro de la cadena de mando del Presidente. La Corte Suprema no estuvo de acuerdo, con el Juez Supremo Rehnquist expresando el voto de la mayoría. Sólo el Juez Scalia votó en disidencia.

Aunque el resultado en Morrison es ciertamente sustentable, su modo de tratar los casos anteriores constituye un buen ejemplo de la exclusión de la excepción. La separación crucial entre potestades de investigación que la Corte Suprema había identificado en los casos anteriores a Morrison estuvo claramente centrada en la naturaleza de los poderes otorgados a un funcionario que podía ser removido por el Ejecutivo. Aquellos poderes puramente ejecutivos, en contraposición a aquellos poderes cuasi legislativos o cuasi judiciales, debían ser otorgados a alguien bajo la supervisión del Presidente22.

La Corte podría haber confirmado la ley sobre fiscales especiales concluyendo que la investigación criminal no es un poder exclusivamente ejecutivo; después de todo, durante buena parte de la historia estadounidense los ciudadanos civiles han sido capaces de instar la acción penal. Sin embargo, el voto del Juez Rehnquist simplemente ignoró los fundamentos de los casos previos y los sustituyó por un test ponderativo: “la pregunta real es si las restricciones impuestas (a las funciones del fiscal especial en materia de remoción de funcionarios) son de tal naturaleza que impiden que el Presidente pueda desempeñar su deber constitucional”23. Sin que resulte sorprendente, la Corte halló que su test de ponderación generaba en casos anteriores los mismos resultados a que habían conducido los fundamentos de estos casos, con lo que luego procedería a aplicar el test al caso que tenía enfrente.

Aunque la exclusión de la excepción produce resultados que son consistentes con los precedentes, lo hace a costa de minar estos precedentes. Presumiblemente, una de las razones para recurrir a decisiones previas en nuevos escenarios es la creencia de que dichas decisiones estuvieron respaldadas por razonamientos convincentes. Así, cuando la Corte desautoriza o ignora esos razonamientos, debilita la fuerza de los mismos precedentes en los que confía.

Un ejemplo particularmente ilustrativo de la exclusión de la excepción puede verse en la decisión de la Corte Suprema de 1990 en el caso Oregon c. Smith24. En ese caso, dos nativos estadounidenses que habían sido excluidos de los beneficios estatales por desempleo luego de ser despedidos de sus trabajos a causa de haber consumido peyote, una droga ilegal, reclamaron que, puesto que su religión los instaba a consumir peyote con fines rituales, la denegación de los beneficios por desempleo violaba el derecho al libre ejercicio de la religión protegido por la Primera Enmienda. La Corte sostuvo que la denegación era constitucional. Para llegar a esta conclusión, la Corte no se preguntó si el interés del Estado en criminalizar el consumo de peyote era suficientemente importante como para justificar la carga impuesta sobre la libertad religiosa de los nativos. En lugar de esto, el Juez Scalia afirmó en su voto mayoritario que la Corte “nunca había dicho que las creencias religiosas excusan a un individuo de cumplir con una norma, por lo demás válida, que prohíbe una conducta que el Estado es libre de regular”25. Ya que la única pregunta era si el Estado podía regular de forma generalizada el consumo de drogas —¿y quién podría negarlo?— la mayoría ni siquiera consideró que el caso constituyera una amenaza al libre ejercicio de la religión.

Smith ejemplifica la exclusión de la excepción porque el razonamiento del Juez Scalia se basó en una recaracterización interesada de una extensa trayectoria jurisprudencial orientada a reclamar excepciones sobre una serie de medidas estatales cuya validez general no impedía que entraran en conflicto con ciertas creencias religiosas. Cuando niños “Testigos de Jehová” cuestionaron la ley sobre el saludo obligatorio a la bandera, la Corte Suprema dictaminó en West Virginia Board of Education c. Barnette que mientras las escuelas públicas tienen permitido iniciar el día de clases con un saludo a la bandera, no pueden obligar a los niños a participar26. En el caso Sherbert c. Verner, la Corte señaló que Carolina del Sur no podía negarle a los Adventistas del Séptimo Día los beneficios por desempleo en virtud de su negativa a trabajar los sábados, su Sabbat27. Este principio fue reafirmado en 198728. Y en el caso Wisconsin c. Yoder29 la Corte dictaminó que un Estado no podía obligar a los niños Amish a acudir a clases más allá del octavo grado, a pesar de la indisputable validez que posee la obligatoriedad escolar en general como un principio político del Estado.

En el caso Smith, la Corte hizo una distinción con respecto al caso Yoder y a los otros casos, al caracterizarlos como referidos a la religión “en conjunción con otras protecciones constitucionales como la libertad de expresión y de prensa (…) o el derecho de los padres (…) a dirigir la educación de sus hijos”30. A la luz de la usual renuencia del Juez Scalia a reconocer los intereses fundamentales no enumerados que se derivan de la libertad, como el derecho a la paternidad31, resulta notable que optara por caracterizar a Yoder como un caso relativo no ya a la protección del libre ejercicio de la religión, textualmente referida en Constitución, sino a un derecho implícito a la paternidad. Pero más allá de esta inconsistencia, la caracterización confunde burdamente el fundamento del caso Yoder, en el que la Corte cimentó explícitamente su posición en el hecho de que “no existía un interés estatal de suficiente magnitud para anular el interés (demandado por los Amish) protegido por la Free Exercise Clause*”32. Tal como sucede en todas las instancias de exclusión de la excepción, uno se queda pensando qué habría sucedido si se hubieran aplicado algunos de los principios anunciados en los casos anteriores.

Esta debilidad del enfoque (2) fue bien resumida por el voto de la Jueza O’Connor en el caso Smith, el cual, si bien resultó concurrente con la decisión de la mayoría, se mostró duramente crítico en relación al fundamento ofrecido para llegar a ella. En firme contraste con el modo en que el Juez Scalia había caracterizado los anteriores casos sobre la religión, ella mencionó que el hecho de que la Corte “rechazara las demandas de libre ejercicio [de la religión] en (algunos de) esos casos, no representa motivo suficiente para haber aplicado en un inicio la doctrina de la Primera Enmienda. Ciertamente resulta inusual juzgar la vitalidad de una doctrina constitucional a partir del registro de victorias y derrotas experimentadas por los demandantes que se acercaron” a la Corte33. Según la Jueza O’Connor, aunque puede ser recomendable que los abogados practicantes estén atentos no tanto a lo que los tribunales dicen como a lo que hacen, como una forma de predecir el resultado de un caso, difícilmente pueda ser éste un método aceptable para el juez que debe decidir un caso.

Finalmente consideremos el método preferido de Lakatos para lidiar con los contraejemplos: el que incorpora un lema al teorema objeto de prueba. Aquí, sin embargo, la analogía entre las matemáticas y el Derecho se rompe. Para poder apreciar esto, imaginemos que antes de que el caso Hardwick llegara a la Corte Suprema, los jueces B y W tuvieran una discusión. B arguye que existe un derecho fundamental a que las personas controlen la naturaleza de sus relaciones íntimas. Él localiza este derecho en decisiones anteriores sobre la privacidad. W sostiene que no existe tal derecho y presenta a la sodomía homosexual como un contraejemplo a la abstracción presentada por B.

Si B siguiera al enfoque (1), podría citar a Blackstone en aquello de que la sodomía es “un delito cuya mención ni siquiera es necesaria” y concluir, por tanto, que en la medida en que reclama para sí la protección conferida a las relaciones íntimas, ella merecería la misma protección que la violación34. Si B siguiera al enfoque (2), podría argumentar que ésta sí constituye una excepción; y, sin tener que reconsiderar cómo se ha derivado el derecho, podría recaracterizar el derecho jurídicamente protegido como un derecho fundamental para controlar la naturaleza de las propias relaciones íntimas, exceptuando la sodomía homosexual.

Sin embargo, B no hace ni lo uno ni lo otro. B adhiere al tercer método. La lógica enseña que un contraejemplo a la proposición principal también representa un contraejemplo a uno de sus lemas, al menos. Ya que la sodomía homosexual aparenta ser un contraejemplo a la proposición principal de que existe un derecho fundamental a controlar la naturaleza de nuestras relaciones íntimas, B debe encontrar el lema que asimismo ha sido violado. ¿O no es así? ¿Acaso no tiene B la opción adicional de negar que este sea un contraejemplo a la proposición principal? B podría decir que la sodomía homosexual forma parte del núcleo de relaciones íntimas que los individuos pueden controlar sobre la base de un derecho fundamental. En ese caso, ningún lema sería violado. Y esta es una opción que simplemente no se encuentra disponible en matemáticas. Es análogo a que alguien se empecine en mantener que la suma de los ángulos de cualquier triángulo situado en la superficie de una esfera sea, en efecto, de 180 grados.

La razón por la que estos argumentos no surgen en las matemáticas es que las matemáticas, por definición, descansan en postulados cuyo carácter se asume indemostrable. Los matemáticos modernos no discuten acerca de si el Quinto Postulado de Euclides es verdadero en algún sentido metafísico. Ellos saben que algunas conjeturas podrán probarse si ese postulado se asume como verdadero, y que lo mismo sucederá con otras conjeturas si no se lo asume así. Pero eso es todo lo que hay para decir en el universo de las matemáticas.

En contraposición, los argumentos jurídicos giran alrededor de la verdad o falsedad de presuposiciones preliminares. B le dirá a W: “Acepto que, si no existe un derecho a la sodomía homosexual, entonces el intento por mí realizado de articular el derecho fundamental a controlar la naturaleza de nuestras relaciones íntimas aparece como demasiado abstracto. Pero el quid del asunto estriba en si existe un derecho semejante a la sodomía homosexual”. Y, como ya se pusiera de manifiesto en nuestra discusión sobre la relación entre el Derecho y la literatura, la consistencia lógica es una condición demasiado débil para discriminar entre abstracciones contrapuestas. En última instancia, el Derecho no se parece a las matemáticas35.

* N. del T.: los autores usan la frase a first impression case. Su traducción literal sería un caso de primera impresión, pero se ha preferido usar su nombre en latín primae impressionis para referirnos a un caso llevado a una Corte en el que no existen precedentes obligatorios sobre la cuestión que se ventila.

** N. del T.: En qué se parece el Derecho a la Literatura.

1Ver: “How Law Is Like Literature”. En: Dworkin, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985, pp. 146-166.

2 Compare White, James Boyd. “Book Review: What Can a Lawyer Learn from Literature?”. En: Harvard Law Review. No. 102. 1989, p. 2014; con Posner, Richard. Law and Literature: A Misunderstood Relation. Cambridge: Harvard University Press, 1988. Ver en general: West, Robin. “Book Review Exchange: Law, Literature, and the Celebration of Authority”. En: Northwestern University Law Review. No. 83. 1989, p. 977.

* N. del E.: existe traducción al español de Jonio González. Grandes Esperanzas. Barcelona: Editorial Plaza y Janes, 1998.

3Ver: Sadrin, Anny. Great Expectations. Boston: Unwin Critical Library, 1988, p. 10.

4 Ídem. p. 179.

5 Ver en general: Wittgenstein, Ludwig. Philosophical Investigations. Tercera edición. Traducido por G.E.M. Anscombe. Nueva York: Macmillan, 1958.

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Supremacía.

6 Ver: Eisenstadt c. Baird, 405 U.S. 438 (1972); Griswold c. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

7 381 U.S., pp. 502-503.

8 410 U.S., pp. 221-223.

9 Pero ver: Joyce, James. Finnegan’s Wake. Nueva York: Viking Press, 1939.

10 476 U.S. 747 (1986).

11 Ibídem. p. 776 (J. Stevens, concurrente).

12 Ver: Weisman, Richard. Witchcraft, Magic and Religion in Seventeenth Century Massachusetts. Amherst: University of Massachusetts Press, 1984, p. 15 y n. 48.

13 Ver, por ejemplo: Roth, Philip. The Facts: A Novelist’s Autobiography. Nueva York: Farrar, Straus and Giroux, 1988.

14 Lakatos, Imre. Proofs and Refutations: The Logic of Mathematical Discovery. Nueva York: Cambridge University Press, 1976.

15 Ver: Fisher, Robert. The Logic of Economic Discovery. Brighton: Wheatsheaf Books, 1986.

16 392 U.S. 83 (1968).

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Imposición de Impuestos y Gasto Público.

17 Ídem. p. 102.

18 454 U.S. 464 (1982).

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula de Propiedad.

19 Ídem. p. 480.

20 Lakatos. Proofs and Refutations. Ob. cit. p. 15.

21 108 S. Ct. 2597 (1988).

22 Ver: Myers c. United States, 272 U.S. 52 (1926); Humprey’s Exec’r c. United States, 295 U.S. 602, 629 (1935).

23 Morrison, 108 S. Ct., p. 2619.

24 110 S. Ct. 1595 (1990).

25 Ídem. p. 1600.

26 319 U.S. 624 (1943).

27 374 U.S. 398 (1963).

28 Ver: Hobbie c. Unemployment Appeals Commission, 107 S. Ct. 1046 (1987). Ver también: Thomas c. Review Board, 450 U.S. 707 (1981).

29 406 U.S. 205 (1972).

30 110 S. Ct., p. 1601 (citaciones omitidas).

31 Ver, por ejemplo: Michael H. c. Gerald D., 109 S. Ct. 2333 (1989).

* N. del T.: se puede interpretar como Cláusula del Libre Ejercicio.

32 406 U.S., p. 214.

33 110 S. Ct., p. 1610 (J. O’Connor, concurrentes en el juicio).

34 Hardwick, 478 U.S., p. 197 (J.S. Burger, concurrente).

35 Ver: Tribe, Laurence. “Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process”. En: Harvard Law Review. No. 84. 1971, p. 1329.

Capítulo V

RECONSTRUYENDO LA CONSTITUCIÓN COMO UNA GUÍA DE INTERPRETACIÓN

¿Puede la Constitución encauzar la decisión valorativa de forma tal que elimine el problema de los niveles de generalidad? En un caso de 1989, el Juez Scalia sugirió que sí podía. Sus opiniones son tan influyentes y representan un estilo jurisprudencial tan atractivo para muchos, que ameritan un análisis minucioso. En el caso Michael H. c. Gerald D.1, la Corte confirmó una ley de California por la que se le negaban los derechos de paternidad a un hombre que afirmaba ser el padre biológico de un niño cuya madre estaba casada con otro hombre. En su voto particular, el Juez Brennan sostuvo que la relación padre-hijo consagraba una libertad fundamental2. Escribiendo a título personal y en representación del Juez Supremo Rehnquist, el Juez Scalia tachó de arbitrario en un pie de página el nivel de abstracción elegido por el Juez Brennan:

“No entendemos por qué, habiendo rechazado nuestro énfasis en la tradición social que considera los derechos naturales del padre en relación a un niño cuya madre está casada con otro hombre, el Juez Brennan decidiría centrarse en la “paternidad”. ¿Por qué la categoría relevante a ser invocada no podía ser más general —como “relaciones familiares”, “relaciones personales”, o incluso “afectos en general”—? Aunque la opinión particular no ofrece mayores fundamentos sobre el nivel de generalidad seleccionado, nosotros sí lo hacemos: nos referimos al nivel más específico en el que una tradición relevante, destinada o no a proteger el derecho reclamado, puede ser identificada”3.

La nota al pie número 6 del Juez Scalia —la misma que los jueces O’Connor y Kennedy se negaron a suscribir y que, junto a la nota al pie número 4 del Juez Stone, parece destinada a ocupar un lugar entre los anexos más controversiales del Derecho Constitucional4— representa tanto un reconocimiento del problema de la abstracción como una pretensión de haberlo solucionado. En este capítulo sostendremos que la afirmación del Juez Scalia es falsa por varias razones: en primer lugar, porque el acto de extraer los derechos fundamentales de las tradiciones familiares no posee mayor neutralidad desde el punto de vista valorativo que el acto de hacerlo de los precedentes legales; en segundo lugar, porque no existe una métrica de la especificidad sobre la cual se mida un derecho; y, en tercer lugar, porque aun en el caso de que el método del Juez Scalia llegara a funcionar, adoptaría el ropaje de la neutralidad judicial pero al elevadísimo costo de tener que abdicar prácticamente de la responsabilidad judicial de proteger los derechos individuales. Finalmente, luego de que consigamos rechazar la búsqueda de la neutralidad valorativa del Juez Scalia, volveremos al enfoque valorativamente cargado sobre la interpretación constitucional que delineamos como alternativa en los Capítulos 2 y 3.

¿QUÉ PRUEBAN LAS TRADICIONES HISTÓRICAS?

Comenzaremos notando que cuando el Juez Scalia se refiere a una tradición, él quiere significar una tradición histórica. En tanto las tradiciones históricas sean una fuente de valores externos para los precedentes, una apelación a ellas puede llegar a proporcionar los criterios de consistencia que la sola apelación a los precedentes no proporciona. Para usar la metáfora de la novela en cadena, las tradiciones históricas vendrían a ser los criterios de encaje que nos vinculan con el pasado.

El Juez Scalia no ha sido el primero en intentar anclar los derechos fundamentales en la tradición histórica. En efecto, dado que en general los jueces no sólo aseguran, sino que argumentan haber descrito un derecho fundamental en el nivel apropiado de generalidad, ellos deben apelar a fuentes externas a sus propios sistemas de valores, incluyendo allí a la historia. Así, por ejemplo, en el caso Moore c. City of East Cleveland —el caso de la abuela que discutimos en el Capítulo 2— el Juez Powell enfatizó que la indagación constitucional más relevante debía concentrarse en el asunto de si una libertad declarada debía considerarse “profundamente enraizada en la historia y tradición de esta nación”5. A primera vista, apelar a las tradiciones históricas parecería ser algo perfectamente tradicional.

No obstante, lo que sí es novedoso sobre el argumento del Juez Scalia es su insinuación implícita de que las tradiciones históricas vienen equipadas con manuales de instrucción que explican con cuánta abstracción han de ser descritas. Sin embargo, las tradiciones históricas son más susceptibles a las manipulaciones que los precedentes legales. Si no fuera por la insinuación del Juez Scalia en sentido contrario, el Juez Brennan habría incurrido en una obviedad al observar que “personas razonables bien pueden no estar de acuerdo sobre el contenido de algunas tradiciones en particular”6.

Admitir el carácter manipulable de las tradiciones históricas implica reconocer que toda historia es una síntesis imperfecta. La lente de la cámara histórica, al hacer foco en un evento, necesariamente opacará a otros. Piénsese, por ejemplo, en la cuestión relativa a la descalificación del clero que discutiéramos en el Capítulo 1, ciertamente muy en boga en nuestros días: ¿Debe entenderse que la Establishment Clause de la Primera Enmienda encierra una tradición profundamente enraizada acerca de la separación entre Iglesia y Estado, de modo tal que las manifestaciones religiosas en todo lo que sea propiedad pública quedan excluidas?7 ¿Qué fuentes debemos consultar para hallar una tradición histórica que nos sirva de guía?

En el ámbito del derecho positivo, verificamos que Massachusetts estableció la separación entre Iglesia y Estado recién en 18338. Virginia, por otro lado, promulgó “An Act For Establishing Religious Freedom”* en 1786, antes de que la Constitución de los Estados Unidos fuera redactada. Escrita con la pluma de Thomas Jefferson, esta ley refleja los ideales de la Ilustración9. En este ámbito, entonces, aparentemente se comprueba una tradición en conflicto. Pero incluso si reinara un consenso entre las legislaturas estatales, ¿qué lograría probarse? La aparición en el siglo XIX de las normas sobre el salario mínimo, ¿constituye un indicador de que previamente existió una tradición histórica que reconocía el derecho a trabajar por una suma arbitrariamente pequeña? Así es como lo habría entendido la Corte Lockner en caso de que hubiese hablado el lenguaje de los derechos fundamentales y las tradiciones históricas. Pero existe otra interpretación. La aparición tardía de las normas sobre el salario mínimo se corresponde con la creciente industrialización: lo que antes era innecesario devino conveniente. Antes de la industrialización, a los legisladores ni siquiera se les ocurrió ponerse a pensar en los salarios mínimos, ni menos aún en la cuestión de si éstos atentaban contra derechos fundamentales. Por eso, la ausencia de normas positivas capaces de cercenar un derecho no constituye un buen indicador del carácter fundamental del mismo derecho.

En cambio, la presencia de normas positivas que tienen por función cercenar un derecho no podría negar el carácter fundamental de este. Si lo hiciera, entonces los gobiernos tendrían carta blanca para violar las normas constitucionales si decidieran persistir en un patrón de promulgaciones inconstitucionales. Sin embargo, como la Corte Suprema bien ha observado: “nadie puede obtener un derecho adquirido o protegido que atente contra la Constitución en virtud de una práctica de larga data, aún si el periodo de tiempo se extiende hasta cubrir la totalidad de nuestra existencia nacional o incluso la antecede”10.

Más aún, tanto las tradiciones históricas como los mismos derechos existen en varios niveles de generalidad. Considérese nuevamente la ley de Virginia para el establecimiento del Estado laico. Aunque el texto de Jefferson está repleto de ideales de la Ilustración Europea del siglo XVIII, los historiadores han demostrado que el ímpetu político principal detrás de esta ley no era el espíritu ecuménico ilustrado, sino un fervor religioso. Los fundamentalistas religiosos inconformistas de Virginia —quienes, a pesar de lo declarado en la ley, se consideraban infalibles en asuntos eclesiásticos— decidieron que su mejor opción para asegurar la libertad religiosa era lograr un pacto de conveniencia con los seguidores de Jefferson11. Así, puede que en el ámbito del derecho positivo exista una tradición histórica de tolerancia religiosa en Virginia, pero en el ámbito de las actitudes sociales la existencia de esta misma tradición es motivo de dudas.

Todavía más, historiadores como William McLoughlin pueden estar en lo cierto al constatar que durante todo el siglo XVIII y buena parte del siglo XIX, la mayoría de los estadounidenses creían que la religión y la política debían mezclarse “en ‘la dulce armonía’ de una nación cristiana”12, rechazando por tanto el metafórico muro de separación de Jefferson. Aunque este hecho podría tener relevancia para la interpretación constitucional, difícilmente resulte determinante. A menos que estemos dispuestos a decir que la Constitución es lo que la mayoría decida en la práctica —y decir esto es reducirla a letra muerta—, no debemos descartar la posibilidad de que la “posición más consistente (…)” de Jefferson sobre el significado de la Establishment Clause fuera la correcta y que las críticas de sus contemporáneos estuvieran equivocadas13. La historia representa una guía ambigua no sólo porque las tradiciones históricas pueden ser indeterminadas, sino también porque incluso tras descubrir una tradición histórica clara, está lejos de ser obvio lo que ella nos querría decir sobre el significado de la Constitución.

Es claro que el Juez Scalia es consciente de lo difícil que resulta condensar un amplio abanico de fuentes históricas en un juicio simple sobre lo que la gente pensaba acerca de una institución o práctica en particular. Él ha concedido que la correcta aplicación de la jurisprudencia originalista es algo muy difícil de lograr, puesto que “la tarea demanda la consideración de una masa de material enorme, [así como] sumergirse en la atmósfera política e intelectual de la época; prescindiendo de alguna manera del conocimiento del que hoy disponemos, pero del cual antes se carecía, y haciendo nuestras aquellas creencias, actitudes, filosofías, prejuicios y lealtades que ya no nos acompañan en la actualidad”14. No obstante, el Juez Scalia ha dicho que prefiere la difícil empresa originalista a los modelos de interpretación constitucional no originalistas, subjetivos y, por tanto, ilegítimos15. En respuesta a nuestro argumento de que las tradiciones históricas son generalmente ambiguas, el Juez Scalia podría decir que admitir un poco de ambigüedad es mejor que abandonar por completo la investigación histórica.

Independientemente de lo que pensemos acerca de esta respuesta, ella se muestra incapaz de lidiar con la segunda debilidad que exhibía el intento de situar los derechos en las tradiciones históricas: ¿cómo saber cuándo rechazar un patrón histórico de interpretación? El Juez Scalia nota que “incluso si pudiera demostrarse inequívocamente que [los estigmas y los azotes públicos] no representaban medidas crueles e inusuales en 1791, [estas prácticas] no podrían ser aceptadas por nuestros tribunales, por lo que cualquier apelación al originalismo como teoría exegética debería intentar reconciliarse con esa realidad”16. Aun así, estas observaciones son aplicables a cualquier método de interpretación que procure localizar los derechos en la comprensión histórica de una época pasada; esto es, son aplicables a la búsqueda del “nivel más específico” en no menor medida que al originalismo.

¿CÓMO MEDIMOS LA ESPECIFICIDAD?

Ahora pasemos a una segunda debilidad contenida en la propuesta interpretativa del Juez Scalia. ¿Cuál es precisamente el “nivel más específico en el cual una tradición relevante” existe? Las normas de derecho positivo, ¿son más o menos específicas que las actitudes sociales? Las actitudes sociales referidas a un dominio específico como el género, por ejemplo, ¿son más o menos específicas que las actitudes sociales referidas a otros dominios específicos, como el de la religión? Para parafrasear la aguda observación formulada por el Juez Scalia en otro contexto, esto es como preguntar “si una línea en particular resulta más larga de lo que una roca en particular resulta pesada”17.

La ausencia de una única dimensión de especificidad constituye un problema recurrente para todo programa “tradicionalista”. De acuerdo a Scalia, si “no hubiera tradición social alguna capaz de indicar qué derechos le asisten al padre natural de una criatura concebida en adulterio, de todos modos (la Corte) tendría que consultar, y (en lo posible) razonar a partir de lo que establecen las tradiciones acerca los padres naturales en general”18. Como Scalia entiende el problema, dejando de lado las tradiciones relacionadas con los derechos que le asisten al padre natural de una criatura concebida en adulterio, las tradiciones más específicas son las que versan sobre los padres naturales en general. ¿Pero por qué esto debe ser así? ¿Por qué no consultar lo que dicen las tradiciones generales acerca de los niños concebidos en adulterio y razonar a partir de ellas? En otras palabras, cuando caigamos en la cuenta de que no existe tradición relevante acerca del derecho reclamado X bajo las condiciones 1 y 2, ¿consultaremos lo que dicen las tradiciones concernientes al derecho X bajo la condición 1 en general, o consultaremos lo que dicen las tradiciones concernientes al derecho X bajo la condición 2 en general?

Esto es mucho más que un mero problema teórico. En el caso Roe c. Wade, por ejemplo, la Corte sostuvo que no existía una tradición de larga data según la cual el aborto fuera ilegal19. En el lenguaje derivado del enfoque tradicionalista de Scalia, podríamos decir que no existe tradición dispositiva sobre los derechos de una mujer a controlar su libertad reproductiva cuando dicho control implique la destrucción de un feto. De esta manera, estaríamos obligados a buscar lo que establece la siguiente tradición más específica. Ahora bien, ¿trata ella sobre la libertad reproductiva femenina en general? ¿O trata ella en su lugar sobre los derechos de los fetos, tal como lo reflejan las normas que criminalizan el feticidio cuando es causado por otra persona que no sea la madre? Si fuera lo primero, entonces la Corte debería preguntarse si el derecho fundamental a la privacidad incluye el derecho a no reproducirse. Ya que Eisenstadt c. Baird20 respondió a esa pregunta afirmativamente, la Corte podría razonar a partir de esta tradición para concluir que existe un derecho fundamental al aborto. No obstante, si la Corte escogiera las tradiciones sobre el feticidio como las siguientes más específicas, tendría que sostener que el derecho fundamental al aborto es inexistente. Puesto que el Juez Scalia no nos dice cómo medir la especificidad de las distintas tradiciones, él tampoco consigue evitar el carácter valorativamente cargado que comportan por igual tanto la elección de un nivel como la de una dirección de abstracción.

Puede objetarse que esta dificultad se presenta sólo porque hemos estado concentrándonos en derechos detrás de los cuales no se constata una tradición exacta. Después de todo, en el mismo caso Michael H. el Juez Scalia afirmó ser capaz de ignorar lo que establecería la siguiente tradición más específica precisamente porque ya existía una tradición que “incondicionalmente denegaba protección” al “padre natural de un niño concebido en adulterio”21.

Pero incluso aceptando la existencia de una tradición “específica” semejante, ciertamente no se trataría de una tradición que estaría en lo correcto. Por ejemplo, podríamos imaginar una tradición relativa a personas adúlteras que se hayan comportado de manera similar a como lo hizo este demandante, o, lo que es lo mismo, una tradición relativa a personas que se parezcan a este padre en aspectos que muchos considerarían “obviamente” irrelevantes, como el color, la raza o la edad. Por supuesto que no esperamos encontrar tradiciones así de ridículas, siendo un principio básico de nuestro sistema jurídico el que estipula que una norma con un grado tal de especificidad sería arbitraria. En todo caso, tal como quedara de manifiesto en el Capítulo 4 a propósito de Great Expectations y sus distintos desenlaces incongruentes, lo que cuenta como arbitrario suele obedecer más al consenso social que a la lógica pura.

Por tanto, al enunciar los derechos en juego como si fueran los derechos del “padre natural de una criatura concebida en adulterio”, el Juez Scalia incurrió en una abstracción considerable. Él abstrajo mucha de la información que prácticamente todos habrían considerado irrelevante. Pero también abstrajo una parte de la información que mucha gente podría juzgar de gran relevancia. El padre natural en Michael H. mantuvo una relación de larga duración, aunque adúltera, con la madre de su hijo22. Seguramente esta información es más significativa que la raza o la edad del demandante. Una formulación más específica que la ofrecida por el Juez Scalia sería: ¿Cuáles son los derechos que le asisten al padre natural de una criatura concebida en una relación adúltera, pero de larga data, suponiendo que el padre haya jugado un rol importante en el desarrollo temprano de la misma?

No es probable que exista una tradición capaz de abordar esta cuestión con el mismo nivel de especificidad. De esta manera, todavía persiste el problema de especificar la siguiente tradición más específica. Aquí, como en el caso del aborto, encontramos que no existe una sola dimensión o dirección con la cual medir el grado de abstracción o generalidad. ¿Abstraemos hasta dejar de lado la relación del padre con su hijo y con su madre, como lo hace el Juez Scalia? ¿O, en lugar de eso, abstraemos hasta pasar por alto el hecho de que la relación mantenida con la madre era una relación adúltera, como lo hace el Juez Brennan? Si optamos por esta última alternativa, entonces nos encontraremos consultando tradiciones acerca de padres naturales que desempeñan roles importantes en el desarrollo de sus hijos. Pero ello nos retrotrae en gran medida a eso de seguir “las tradiciones relativas a los padres naturales en general”, las mismas que el Juez Scalia rechazó por no ser lo suficientemente específicas. Al empezar desde una descripción del caso aún más específica que la de Scalia, hemos visto que este juez no tenía más justificación para hacer a un lado la relación del padre con su hijo que la que tenía el Juez Brennan para hacer a un lado el hecho del adulterio.

EL PROGRAMA TRADICIONALISTA EN LA PRÁCTICA

El Juez Scalia está al tanto de que su propuesta tradicionalista sobre la interpretación constitucional restringiría severamente el rol de la Corte Suprema al proteger las libertades individuales. De hecho, puesto que él considera ilegítima la protección judicial de los derechos no enumerados, esa misma restricción parecería ser el propósito de su método. Así, en su voto concurrente en Cruzan c. Missouri Department of Health23 de 1990, el Juez Scalia razonó al igual que lo había hecho en el caso Michael H., para concluir que “los tribunales federales no tienen ni voz ni voto” a la hora de establecer límites a las políticas estatales relacionadas con el derecho a morir24. Como vimos en el Capítulo 2, la mayoría de la Corte reconoció en ese caso un derecho constitucional no enumerado a morir. Para el Juez Scalia, esto fue un anatema. Él argumentó que “incluso cuando se demostrara con evidencia clara y contundente que un paciente ya no desea preservar su vida a costa de que ciertas medidas le sean aplicadas, si ese deseo debería honrarse es algo que sólo podrían decidirlo los ciudadanos de Missouri a través de sus representantes electos”25.

El Juez Scalia finalizó su voto concurrente en Cruzan sugiriendo que su renuencia a crear derechos “de la nada” bajo la Due Process Clause no deja a los derechos individuales desprotegidos ante los excesos de la mayoría. Por el contrario, él sostuvo que el derecho sería protegido por un camino alternativo. No es la Due Process Clause, sino la Equal Protection Clause, escribió, “nuestra mayor fuente de protección”, al “requerir que sea la mayoría democrática la que acepte para ella y sus seres queridos lo que se nos impone a ti y a mí”26. Así, en un caso como Cruzan, la mayoría democrática probablemente no formularía reglas opresivas aplicables a los enfermos terminales porque sabe que un día esas mismas reglas podrían volvérseles en contra.

Quizá el Juez Scalia tenga razón al sugerir que la ciudadanía no necesita la ayuda de la Corte para evitar imposiciones arbitrarias que pueden dañar a todos por igual. Pero aún si esto fuera así —y bien vale recordar aquí la observación del Juez Powell en el caso García de que la Constitución protege por igual tanto los derechos individuales de quienes gozan de una representación adecuada como aquellos de quienes carecen de la misma—, no resultaría para nada obvio por qué deberíamos concederle la razón al Juez Scalia27 —es decir, todavía no se seguiría que la Equal Protection Clause se muestre capaz de proteger las libertades impopulares—. Por cierto, requerir que la legislación se aplique a todos los ciudadanos por igual es una forma manifiestamente inadecuada de proteger muchos derechos individuales, como lo demostrarán dos ejemplos sencillos.

Considérese una norma que prohíba la sodomía homosexual. Ella se aplicaría a todos los ciudadanos, sean heterosexuales u homosexuales, y por eso impondría los mismos límites tanto sobre la mayoría democrática que promulgó la norma como sobre la minoría que la considera restrictiva de su libertad. De esta manera, bajo la formulación del Juez Scalia, la norma sería constitucional. Lo mismo sería verdad de una ley que prohibiera la quema de banderas —la que, dicho sea de paso, no es mencionada en el texto literal de la Constitución—, puesto que la prohibición se aplicaría a cualquiera28. En cada uno de estos casos la mayoría democrática proscribe un acto que ningún integrante de dicha mayoría tiene intención de realizar. En tal sentido, estas leyes no “imponen” nada a la mayoría. Ellas representan imposiciones solamente para aquellos que integran la minoría y discrepan con las políticas que las respaldan, puesto que es sólo su libertad la que aparece restringida de forma significativa.

Luego, es posible que el Juez Scalia tenga en mente una noción de igual protección no tan interesada en los términos literales de una norma como en el modo en que ésta afecta a individuos diversamente situados. Siguiendo esta línea, una norma que penalizara la sodomía homosexual podría verse como atentando contra la protección igualitaria siempre y cuando el Estado no penalizara también el coito vaginal. De forma similar, las prohibiciones contra el aborto podrían verse como negaciones de la protección igualitaria siempre y cuando a los hombres no se les exigiera soportar cargas corporales análogas desde el momento de la concepción. Sin embargo, a fin de realizar comparaciones semejantes, necesitamos observar la conducta proscrita en un nivel sumamente elevado de generalidad. Sin embargo, llegados a este punto, las mismas tradiciones históricas que, a los fines de la Due Process Clause, llevarían al Juez Scalia a no generalizar, probablemente también evitarían la generalización bajo la Equal Protection Clause. En consecuencia, entendida bajo la modalidad en la que Scalia la emplea, la Equal Protection Clause no alcanzaría a ofrecer para los derechos no tradicionales un manto de protección más amplio que el ofrecido por la Due Process Clause29.

LOS POTENCIALES USOS DE UNA INTERPRETACIÓN
TRADICIONALISTA

Hemos argumentado que el programa descripto en la nota al pie nº 6 es impracticable en dos sentidos: el primero es que simplemente traslada el problema de la abstracción de la esfera del precedente jurisprudencial a la esfera del precedente histórico; y el segundo es que, a la larga, resulta incoherente, ya que en ningún caso existe un “nivel más específico” de generalidad. Como cuestión de interés teórico, si nos dejamos guiar por la vana búsqueda del Juez Scalia de una piedra de toque constitucional despojada de toda valoración, una búsqueda que asimismo resulta característica de (aunque más sofisticada que) el planteamiento de muchos jueces conservadores, estos problemas parecen inevitables.

De modo que el enfoque tradicionalista está condenado al fracaso al menos en sus propios términos. Sin embargo, podría argumentarse que, aun existiendo dificultades teóricas con este enfoque, su valor debe medirse desde el punto de vista heurístico. Aunque tal vez no elimine todos los aspectos valorativos de la elección judicial, podría versar el argumento, este método tradicionalista al menos requiere que los jueces se comprometan seriamente a controlar sus propios sesgos o prejuicios al especificar el nivel de generalidad de los derechos fundamentales.

Aunque todos compartimos la importancia de este compromiso, ni siquiera esta versión limitada del enfoque tradicionalista resulta defendible. Debido a que importa valores de forma subrepticia —mientras proclama estar descubriendo valores que estarían allí presentes en ciertas tradiciones sociales—, proporciona a los jueces medios peligrosos para disfrazar y, por tanto, distorsionar lo que está en juego. Como sostuviera el Juez Brennan a propósito de la doctrina de la intención original, se trataría de “arrogancia disfrazada de humildad”30.

Para arrojar luz sobre cómo la metodología tradicionalista omite en lugar de abordar cuestiones constitucionales centrales, será útil examinar otro de los pies de página del Juez Scalia en el caso Michael H.: el número 4. Tras criticar la práctica de la Corte consistente en decidir primero si una libertad es fundamental, para recién luego preguntarse si una práctica gubernamental que restringe dicha libertad puede justificarse, el Juez Scalia sostuvo en representación de otros tres miembros de la Corte: “No podemos imaginar qué hay detrás de este extraño procedimiento que lo impulsa a analizar un acto al presunto amparo de una libertad protegida aislándolo de su efecto sobre otras personas, que es casi como preguntarse si jurídicamente disponemos de la libertad de disparar un arma cuando el caso en concreto involucra un disparo sobre el cuerpo de otra persona”31.

Uno de nosotros ha escrito recientemente que este enfoque fue prácticamente hecho a la medida, con el solo fin de anular el veredicto de Roe c. Wade32. Y, por cierto, refleja nítidamente la postura adoptada por el Juez White en su voto particular en Thornburgh c. American College of Obstetricians and Gynecologists33. Pero el planteo contenido en la nota al pie nº 4 está dotado de un poder mucho más grande: si se llevara a cabo fielmente, podría eliminar todas las libertades fundamentales. Cuando los factores que proveen al Estado de las posibles justificaciones para la regulación de una libertad son incorporados automáticamente en su definición inicial, la naturaleza fundamental de esta libertad desaparece inevitablemente.

Esto es así porque, a menos que el interés del Estado sea a todas luces absurdo, cuando se lo incorpora adecuadamente en la definición de una libertad, este interés hará que la libertad se vuelva tan específica como insostenible, o al menos radicalmente desconectada de los precedentes. El derecho a la privacidad protegido en el caso Roe se convierte en el implausible “derecho” a destruir un feto con vida; el derecho a la libertad de expresión protegido en New York Times Co. c. Sullivan34 se convierte en el dudoso “derecho” a difamar a un funcionario público; el derecho a un exclusionary remedy* para las violaciones de la Cuarta Enmienda protegidos en Mapp c. Ohio35 se convierte, contra toda intuición, en el “derecho” de un criminal a suprimir la verdad. Presentar los casos de esta forma es decidirlos a favor del gobierno. Ahora, también podría ser que hubiera argumentos atendibles para sostener que cada uno de estos casos fue decidido erróneamente en contra del Estado. Sin embargo, estos argumentos serán argumentos auténticos sólo si consiguen explicar por qué el interés del Estado debe anteponerse a la libertad individual. Por el contrario, bajo el enfoque del Juez Scalia, el interés del Estado anula, sin más explicaciones y desde el principio, cualquier rastro de la libertad que se encuentra en juego desde la perspectiva individual.

Sin embargo, el pie de página 4 del Juez Scalia puede ser interpretado no ya como una forma de huir del control constitucional estricto de los derechos fundamentales, sino como un pedido de mayor flexibilidad judicial. Después de todo, hay algo realmente artificial en este proceso de dos pasos que la Corte despliega en los casos sobre derechos fundamentales, indagando primero si una determinada libertad reclamada es fundamental, para sólo luego preguntarse si ella resulta sobrepasada por un interés gubernamental más apremiante. Como el Juez Stevens ha observado en el contexto de la igual protección, los casos de la Corte Suprema “reflejan una continuidad de veredictos… que han sido explicados en términos que van desde el ‘escrutinio estricto’, en un extremo, hasta la ‘control de base racional’, en el otro; (sin embargo) estos famosos ‘estándares’ (no) explican adecuadamente el proceso de toma de decisiones”36.

Lo que quiere decir el Juez Stevens es que el grado en el que una clasificación se vuelve sospechosa debería variar a tenor del propósito al que sirva. Por ejemplo, el género no debería ser una clasificación sospechosa cuando sirva para diferenciar los baños públicos, pero sí cuando sirva como razón para negar oportunidades de trabajo. Análogamente, el pie de página número 4 en el caso Michael H. puede ser interpretado meramente como un llamado para permitir que las asambleas legislativas tengan una mayor flexibilidad a la hora de responder al más amplio rango de necesidades humanas. Así, puede argumentarse que el derecho a tomar decisiones en materia procreacional es menos fundamental cuando la decisión comporta daños externos, como la destrucción de un feto. Bien puede suceder que todo lo que el pie de página 4 consiga sea reemplazar la indagación bifurcada de los derechos fundamentales por una escala variable que sopese la libertad individual comprometida frente al interés del Estado. Si así fuera, entonces se trataría de una sugerencia relativamente inocua.

Sin embargo, no hay nada en la opinión del Juez Scalia en el caso Michael H., como tampoco en las opiniones subsiguientes en las que aplica este método, que sugiera que tenga en mente nada más que la creación de un nuevo test de ponderación. Teniendo en cuenta la hostilidad mostrada en general por Juez Scalia hacia la ponderación, esta explicación resultaría bastante dudosa37.

La relación entre las notas al pie nº 6 y nº 4 en el caso Michael H. ilustra el potencial verdaderamente alarmante del enfoque de Scalia. El pie de página nº 6 nos instruye a buscar la tradición más específica que podamos encontrar con respecto a la libertad que se reclama jurídicamente. Aunque (como creemos haberlo demostrado) el concepto de la tradición más específica es incoherente, a partir del pie de página 4 queda en claro que el Juez Scalia pretende comenzar la búsqueda desde una libertad muy específica —una que tenga en cuenta el interés estatal desde el principio—. Y no debería sorprendernos, según lo ilustran los ejemplos hasta aquí presentados, que la “libertad” de frustrar diferentes políticas estatales no pueda contar como una libertad profundamente enraizada en nuestras tradiciones.

Como conclusión, podría decirse o bien que el método del Juez Scalia está diseñado para anular virtualmente todas las decisiones de la Corte que protejan derechos individuales —una suposición improbable—, o bien, con mayor probabilidad, que se trata de un constructo que se desplegará selectivamente, permitiendo a los jueces definir los derechos de manera más o menos abstracta, según cuáles sean sus ideas sobre la importancia de esos derechos, o sobre cómo puntúen en un índice cuya conformación sería tan extraconstitucional como el índice por el que el Scalia ha criticado al Juez Brennan. Lo que Scalia anuncia como un medio para asegurar una mayor objetividad judicial resulta al final de cuentas todo lo contrario.

LA VIRTUD DE LA CONSISTENCIA

En pos de evitar la falacia de la híper-integración, haríamos bien en seguir el consejo del Juez Cardozo, quien advirtió que un principio jurídico, una vez enunciado, tenderá a expandirse hasta su límite lógico, ocupando campos para los cuales no había sido diseñado38. El peligro que él percibió fue el de que, en nuestro esfuerzo por lograr un cuerpo de derecho coherente y consistente, pudiéramos exaltar de tal modo ciertos principios abstractos que comenzáramos a perder de vista nuestras nociones de sentido común sobre la justicia. Pero también hay virtud en la consistencia. En la medida en que exista un modo de pensar que pueda ser identificado como “jurídico”, necesariamente tendrá que ver con la aplicación imparcial de principios generales a situaciones concretas. Un prerrequisito para el arte de los abogados, entonces, es la enunciación de principios. Un principio se distingue de una intuición por el hecho de que un principio es abstracto; conecta nuestras intuiciones sobre situaciones fácticas específicas en un nivel de abstracción más elevado. Éste es el método del Common Law.

El llamado a asegurar principios de mayor abstracción referidos a los contornos y contenidos de nuestras esferas protegidas de libertad e igualdad, más allá de la peligrosidad que encierran según advertencias del Juez Cardozo, constituye en términos generales una fuente progresiva de presión. La razón es que nuestras abstracciones nos llevan constantemente a sopesar nuestras prácticas frente a los principios. Considérese, por ejemplo, la promesa contenida en la Declaración de Independencia de que “todos los hombres son creados iguales”. Una filosofía que se rehúse a generalizar trataría de confinar esta declaración más o menos así: con la frase “todos los hombres”, el Congreso Continental sólo quiso hacer referencia a todos los hombres que fueran propietarios, o sólo a los hombres libres, o sólo a los hombres blancos, o sólo a aquellos que pertenecieran simultáneamente a esas tres categorías. Cada una de estas declaraciones puede ser parcialmente correcta tomada como verdad histórica; sin embargo, nosotros podemos argumentar, como lo han hecho Ronald Dworkin y otros, que es el principio de igualdad, la abstracción de la igualdad, el que se convirtió en el legado constitucional de nuestros antepasados revolucionarios y, sobre todo, de aquellos provenientes de la Guerra Civil39. La nación en la que la igualdad existía solamente como una abstracción era una nación que, literalmente, estaba en guerra consigo misma. La nación en la que nos estamos convirtiendo puede ser una —según esperamos—en la que la igualdad se generalice y concretice al mismo tiempo.

Quizá en un mundo perfecto, la generalización de los derechos podría lograrse sobre el trabajo de asambleas electas. Pero recordemos las palabras de James Madison con las que empezamos el Capítulo 1: los hombres no son ángeles. Los Primeros Autores de nuestra Constitución entendieron que éste no es un mundo perfecto y, por tanto, nos guste o no, los jueces deben enfrentarse a la tarea de decidir cómo definir abstractamente nuestros derechos. El requerimiento de que los derechos fundamentales deben estar conectados al texto constitucional del modo esquematizado en el Capítulo 2 genera un mecanismo para controlar la tendencia de los jueces a elegir un nivel de abstracción que responda a sus preferencias subjetivas. Esto ofrece una respuesta parcial a la acusación de que “no existe razón aparente por la cual la Corte deba manipular el nivel de generalidad para proteger comportamientos sexuales no convencionales, del mismo modo en que no la hay para que la libertad sea tomada en un nivel de abstracción lo suficientemente elevado como para proteger la cleptomanía”40. Las recurrentes referencias a la “propiedad” en el texto de la Constitución serían más que abundantes como para excluir de antemano cualquier argumento favorable a la idea de que existe un derecho fundamental a que una persona prive a otra de su propiedad.

En contraste, no hay nada en el texto constitucional que excluya siquiera remotamente el argumento de que el comportamiento sexual no convencional es un derecho fundamental. Si hemos de tomar en serio el requerimiento de la Novena Enmienda de que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no ha de interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el Pueblo”, como mínimo debemos considerar la posibilidad de que los derechos que resultan consistentes con los derechos enumerados —como lo es el derecho a optar por comportamientos sexuales no convencionales y como seguramente no lo es el “derecho” a robar— pueden ser exigidos por la Constitución.

La Novena Enmienda les indica a los jueces, legisladores y demás intérpretes de la Constitución cómo no “construir” tal documento. Podríamos argüir que el rol de proscripción contenido en la Novena Enmienda sólo adquiere sentido cuando los intérpretes de la Constitución son llamados a adjudicarle también un rol prescriptivo. Lo que la Novena Enmienda desaconseja es una representación de los derechos enumerados como si fueran islas aisladas con protección especial, elevadas sobre un mar circundante compuesto de posibles derechos no enumerados “retenidos por el Pueblo”, básicamente porque elevar los derechos fundamentales de esta forma seguramente “desacreditaría” a aquellos que se mantienen sumergidos. Si la Novena Enmienda condena esta visión des-integrada, entonces deberá convalidar la visión contraria elaborada por el Juez Harlan en su voto particular en el caso Poe c. Ullman. En consecuencia, la Novena Enmienda actúa afirmativamente como una presunción a favor de la generalización.

Adicionalmente a los requerimientos de consistencia con las asunciones subyacentes al texto constitucional, asimismo se encuentran disponibles otros controles sobre la orientación de los resultados en la selección de un nivel de generalidad. En un trabajo anterior, uno de nosotros sugirió que el test debía versar sobre si el nivel de generalidad afirmado es capaz de proporcionar una descripción adecuada de los derechos que ya cuentan con protección, pero sin considerar los derechos recientemente reivindicados. Los jueces deben preguntarse si la abstracción constituye una tradición bona fide o “una mezcla artificial realizada con la vista puesta en la litigación”41. Primero, la Corte debe determinar qué preocupaciones realmente subyacen a las decisiones anteriores; sólo una vez que la Corte haya seleccionado el nivel apropiado de abstracción mediante el cual describirá tales preocupaciones podrá evaluar a continuación el derecho específico que se reivindica. Tal prescripción no es radical: el voto particular en el caso Michael H. se mueve en esta dirección, argumentando por un lado que los casos previos apoyan un derecho a la paternidad que es más amplio que la “unidad familiar”, para recién luego pasar a situar el derecho específico dentro de la descripción general42.

Este método no elimina el carácter valorativo de la elección judicial, pero sí lo minimiza considerablemente. Lo hace al requerir que, llegado el momento de ofrecer una caracterización de los casos previos, la Corte no atienda solamente al resultado de las decisiones sino también a las razones esenciales que les sirvieron de fundamento. Valiéndonos del modelo de Lakatos de la prueba matemática discutida en el Capítulo 4, los jueces deben seguir el método de la incorporación del lema. Así como los seguidores de este método preservan no sólo la proposición sino su prueba, del mismo modo un juez que opte por este método debería preservar no sólo el pronunciamiento judicial alcanzado en un caso anterior sino su fundamento racional. Una abstracción que haya sido diseñada con la mira puesta en la mera litigación será reconocible fácilmente como tal porque resultará consistente tan sólo con los pronunciamientos de los casos previos, mas no con sus fundamentos racionales.

ATRIBUTOS ESENCIALES Y NIHILISMO JUDICIAL

El enfoque antigeneralizador ejemplificado en el pie de página 6 del caso Michel H. quizá sea mejor descrito como una forma de nihilismo judicial, ya que niega los aspectos esenciales de los casos previos. Al sugerir que sólo las tradiciones históricas están en condiciones de determinar el nivel de generalidad apropiado a partir del cual deberían definirse los derechos, el Juez Scalia asume implícitamente que no hay manera de interpretar los precedentes en sus propios términos con el fin de discernir racionalmente el nivel de generalidad desde el que un derecho fue reconocido. Esta suposición del Juez Scalia es imposible de cuadrar con mucho de lo que solemos pensar sobre la función judicial.

Para apreciar la naturaleza nihilista de las premisas que subyacen al método de interpretación tradicionalista del Juez Scalia, consideremos una pregunta hipotética que un profesor de Derecho podría haber formulado a sus estudiantes con anterioridad a la decisión alcanzada en Roe c. Wade: ¿podría haber resultado de otra manera el caso Griswold c. Connecticut43 sobre la contracepción si hubiera involucrado la llamada píldora abortiva —esto es, si hubiera implicado, no ya el derecho a mantener relaciones sexuales evitando la concepción, sino el derecho a mantener relaciones sexuales sin tener que acarrear con un hijo que ya había sido concebido—? La pregunta de este profesor de Derecho tendría como propósito evaluar los límites del razonamiento de la Corte. Comúnmente esperaríamos que en el transcurso de la discusión los estudiantes esgrimieran distintos argumentos tendientes a explicar por qué el hecho de que la concepción aún no hubiera ocurrido en Griswold era o no esencial para el caso.

Los estudiantes para quienes lo esencial del caso Griswold pase por el momento en que transcurre la decisión de no tener un hijo podrían señalar las referencias contenidas en el voto mayoritario a la inviolabilidad del domicilio mediante la invocación de las enmiendas Tercera y Cuarta, así como su pregunta retórica: “¿Permitiríamos que la policía requise los precintos sagrados de las habitaciones maritales con la intención de hallar signos reveladores del uso de anticonceptivos?”44. De esta manera, podrían argumentar, el elemento crítico en Griswold viene dado por el hecho de que la prohibición de Connecticut sobre el uso de anticonceptivos estaba dirigida a una actividad que tiene lugar dentro del domicilio. Ahí podrían trazar una línea que distinga entre un aborto realizado en las instalaciones públicas de cualquier hospital o centro médico, y uno realizado a través de la ingestión de una píldora en la privacidad del hogar.

Los estudiantes para quienes lo esencial del caso pase por un derecho lo suficientemente amplio como para incluir todas las formas de aborto sostendrían que el énfasis primordial de la decisión adoptada en Griswold estuvo puesto en la relación matrimonial. Señalarían, además, que una prohibición estatal sobre los abortos tendría un “impacto” no menos “destructivo”45 sobre la relación entre los esposos que estarían dispuestos a practicarse un aborto en un hospital que el que tuvo la ley de Connecticut sobre la relación entre aquellos esposos que quisieron usar anticonceptivos en su propio hogar.

Como suele suceder en muchas discusiones académicas, bien puede que no haya una respuesta “correcta” para este difícil caso. Si intentamos colocar cada hecho del caso Griswold en una de dos listas, una que contenga los hechos esenciales y otra que contenga los no esenciales, encontraremos que muchas personas razonables discreparán sobre cómo realizar esta tarea. Sin embargo, habrá un acuerdo extendido en relación a muchos otros hechos. Por ejemplo, casi todos concederían que la raza de los Griswold pertenece a la lista de los hechos no esenciales, mientras que el hecho de que el caso involucre un acto íntimo se agrupa junto a la lista de los no esenciales. Tal como acontece con tantas preguntas jurídicas, el argumento interesante sobre qué constituye un hecho esencial tendrá que ver con el lugar y el modo en que se tracen las líneas divisorias.

Ahora imaginemos cuánto diferiría la discusión en una Facultad de Derecho en la que prevalezca el enfoque tradicionalista del Juez Scalia. Con cada hecho que cambiemos, deberíamos buscar en vano una tradición histórica relativa al nuevo caso resultante. Así, se tornaría imposible discutir acerca de cómo difiere un caso cuando un hecho se ha cambiado. En el mundo de la interpretación tradicionalista, no podemos decir cuán distinto habría sido Griswold en caso de haber involucrado el derecho a tener un hijo con independencia de que la concepción hubiese ocurrido, ciertamente no más de lo que podemos decir qué habría sucedido si hubiera versado sobre un tema totalmente diferente, como lo es, por ejemplo, el derecho a manejar sin cinturón de seguridad.

Aun así, seguramente existe una diferencia cualitativa entre estas dos variaciones de los hechos en Griswold. En el ejemplo anterior nosotros abstrajimos un hecho que podría o no ser importante, y nuestra discusión se concentró en si el hecho debería considerarse importante. Pero en el último ejemplo abstrajimos el caso entero. Si el caso Griswold hubiera involucrado el derecho a usar una píldora abortiva, podría haber resultado de otra manera; pero si hubiese involucrado el derecho a manejar sin cinturón de seguridad, no habría sido el caso Griswold. Habría sido cualquier otro caso.

Por supuesto que quien se opone a la generalización podría responder que Griswold sería un caso diferente si se nos ocurriera modificar cualquier otra cosa. Si fuéramos filósofos del lenguaje, la respuesta podría encender un debate interesante. Algunos filósofos consideran que no existe nada esencial en un objeto más allá de una lista de propiedades que nosotros definimos como tales46. Otros, como Saul Kripke, han criticado este enfoque notando que las personas hablan ordinariamente como si existiera una diferencia entre las propiedades necesarias y contingentes de los distintos objetos y personas47. Por ejemplo, aunque formular listas completas de las propiedades esenciales y no esenciales que caracterizan a Richard Nixon (o a su “Nixidad”) pueda darnos más de un dolor de cabeza, la clasificación de muchas de sus propiedades sería algo relativamente sencillo de adivinar. Puesto que entendemos el sentido de la pregunta “¿Cómo habría sido el mundo si Nixon hubiese perdido las elecciones presidenciales de 1968?”, podemos decir que “su victoria de 1968” no constituye una propiedad esencial de la Nixidad. Por contrapartida, una pregunta como: “¿Y si Nixon fuera un alce?” no tiene sentido porque es imposible que concibamos a Nixon como siendo a la vez un alce y el propio Nixon. “Ser un ser humano”, o al menos “no ser un alce,” constituye una propiedad esencial de la Nixidad48.

Por cierto que puede haber objeciones filosóficas a la teoría de las propiedades esenciales que siga la línea de estos ejemplos. Como una cuestión práctica, sin embargo, el derecho debe partir de la suposición de que los jueces pueden diferenciar entre lo esencial y lo trivial al interpretar y aplicar los precedentes. De otra forma, ni siquiera habría tal cosa como los precedentes, y, en realidad, ni siquiera existiría algo así como el propio Derecho.

EL MÉTODO DEL COMMON LAW

Hemos argumentado que, al definir los derechos fundamentales, los jueces poseen las herramientas necesarias para hacer una distinción de principios en la selección de un nivel de generalidad. Entre otras cosas, un derecho demasiado abstracto será reconocible como tal cuando su enunciación requiera que ignoremos mucho de lo que haya sido dicho en los casos que supuestamente lo establecieron. Así, por ejemplo, alguien que esté dispuesto a ampliar los casos relativos a la privacidad hasta incluir el derecho específico de un adulto consintiente a venderle drogas a otro adulto, basado en el derecho general de “hacer lo que uno quiera siempre que no dañe a terceros inocentes”, tendría que apartarse del lenguaje empleado en esos casos para dejar en claro que sólo ciertas decisiones son auténticamente privadas, debido a que “una cierta esfera privada de libertad individual se mantendrá lejos del alcance del gobierno”49. La implicación manifiesta de este lenguaje es que algunos aspectos de la libertad no son fundamentales. Así como las continuas referencias a la propiedad privada por parte de la Constitución vuelven fatuo un presunto derecho a robar, así también la preocupación por la preservación de la vida humana, recogida tanto en la Enmienda Quinta como en la Décimo Cuarta, recorta la libertad fundamental de asistir a un individuo saludable para que se envenene.

No hay dudas de que la “esfera privada” posee una dimensión cuyos límites no sólo son difíciles de establecer, sino que fluyen en el tiempo50. Ahora bien, abogar por esta incertidumbre en pos de prestar servicio a una jurisprudencia que les permite a las tradiciones intolerantes aislar para siempre del control constitucional a actividades gubernamentales intrusivas, implica cuestionar mucho más que la empresa de los derechos fundamentales: implica cuestionar la propia ley. En este sentido, la crítica que Charles Black les dirigiera a quienes pretendían interpretar la Novena Enmienda prescindiendo de la Constitución parece aquí particularmente atinada. Black notó que “un corpus juris de derechos fundamentales… nunca estará construido; siempre estará construyéndose, como el Common Law. Si este método (de derechos generalizadores) no es racional, entonces tampoco lo es el Common Law. Pero tampoco lo será ningún otro intento para dotar de eficacia a las similitudes y diferencias que se presenten entre los casos y problemas que ya fueron decididos y aquellos otros que recién fueron presentados”51.

Sin embargo, quizá temiendo posibles acusaciones de que su interpretación de la Constitución no tendría mayores bases que la interpretación anterior a 1937 que exaltaba los derechos económicos, incluso los investigadores progresistas se permiten dudar cada vez más a la hora de generalizar los derechos fundamentales. De esta manera, en un interesante esfuerzo por contener el empeño mostrado por la mayoría que en Hardwick definiera los derechos de manera estrecha o “conservadora”, el profesor Cass Sunstein, de la Universidad de Chicago, presentó un argumento a los efectos de reconciliar un enfoque sobre la “libertad” antigeneralizador y tradicionalista con un enfoque sobre la “igual protección” más abarcador y anti-tradicionalista52.

Esta teoría, no obstante, presenta un problema textual relativamente grande. La Constitución no contiene una Equal Protection Clause aplicable al gobierno federal; la Décimo Cuarta Enmienda se aplica solamente a los Estados. Es por eso que, cuando la Corte Suprema decidió en Bolling c. Sharpe que las escuelas segregacionistas de dependencia federal pertenecientes al Distrito de Columbia eran inconstitucionales, fundamentó su decisión en la Due Process Clause de la Quinta Enmienda, la misma que se aplica a los gobiernos federales53. Esa decisión, dictada el mismo día que Brown c. Board of Education54, resulta en extremo problemática para los originalistas, dada la imposibilidad de sostener seriamente que los Primeros Autores de la Quinta Enmienda de 1789, muchos de los cuales eran propietarios de esclavos, hayan pretendido invalidar las escuelas segregacionistas o hayan querido adoptar una norma de igualdad. Pero Bolling c. Sharpe también acarrea problemas para la teoría de Sunstein, ya que en esta decisión se argumentó de forma bastante antitradicionalista que segregar a los estudiantes negros constituía “una privación arbitraria de su libertad”55. El caso resultaría radicalmente inconsistente con el enfoque tradicionalista de Sunstein sobre la libertad.

Si pudiéramos evitar esta dificultad, quizá nos inclinaríamos a aceptar que, concebida en tanto que estrategia jurídica para los abogados, la propuesta de Sunstein es buena. En cambio, concebida en tanto que asunto de teoría constitucional, ella se muestra dudosa en algún punto. Es difícil imaginar un enfoque razonable sobre las dos cláusulas que no tome en cuenta la inseparabilidad de la libertad y la igualdad.

La elección básica que debe tomarse —y se trata de una elección que ni el texto de la Constitución ni su estructura o historia pueden tomar por nosotros— es una elección entre enfatizar las funciones “conservadoras” correspondientes a las cláusulas de la libertad y la igualdad (así como otras), por un lado, y enfatizar su potencial como generadoras de crítica y de cambio, por el otro. La elección que se haga debe estar justificada de manera extratextual, pero puede, y debería, ser implementada de forma tal que obtenga tanta orientación como sea posible del propio texto.

El Juez Harlan ejemplificó este programa en su voto particular en el caso Poe, en el que optó por una orientación moderadamente conservadora hacia la generalización —una que fue, dicho sea de paso, considerablemente menos tradicionalista que la de Scalia— y en el que procedió a buscar estructuras que unificaran los derechos especificados en un nivel intermedio de generalidad, apoyándose en gran medida sobre puntos textuales de referencia.

En esta línea, y tal como fuera mencionado en el Capítulo 2 a propósito del caso Hardwick, si uno estuviera dispuesto a generalizar en algún punto, el texto de la Constitución —tanto en la protección conferida por la Primera Enmienda a las reuniones pacíficas como en la preservación especial del hogar realizada por las enmiendas Tercera y Décimo Cuarta— apunta a hacerlo en una dirección que, en rigor, parece ser más contemplativa de la asociación personal íntima que se da en la privacidad del hogar que, digamos, de la libertad de elección en asuntos procreacionales.

Es por esta razón que el caso Hardwick nos parece garrafalmente erróneo; que el caso Roe aparece como más cercano y difícil; que el supuesto “derecho fundamental” a usar un banco de esperma representaría un salto particularmente osado; y que el “derecho” a exigirle a una mujer que cumpla con un contrato de alquiler de vientre, siendo que ha cambiado de parecer y desea quedarse con el niño que lleva consigo, parecería representar un salto hacia lo profundo de un vacío constitucionalmente insalvable. En efecto, parecería representar un salto más allá de todo lo que cómodamente nos atreveríamos a calificar como una interpretación de la Constitución. Y es precisamente este proceso de interpretación constitucional lo que este libro ha procurado iluminar.

1 109 S. Ct. 2333 (1989).

2 Ídem. p. 2352 (J. Brennan, voto en disidencia)

3 Ídem. p. 2344, n. 6 (Voto de J. Scalia, junto con J.S. Rehnquist).

4 Ver: United States c. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152-153 n. 4; Balkin, J. M. “The Footnote”. En: Northwestern University Law Review. No. 83. 1989, p. 275.

5 431 U.S. 949, 503 (1977) (voto de J. Powell).

6 Michael H., 109 S. Ct., p. 2349 (J. Brennan, voto en disidencia).

7 Ver, por ejemplo: County of Allegheny c. ACLU Greater Pittsburgh Chapter, 109 S. Ct. 3086 (1989); Lynch c. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984).

8 Ver: Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. p. 1161 n. 25.

* N. del T.: se puede interpretar como Una Ley Para el Establecimiento de la Libertad Religiosa.

9 Ver: Everson c. Board of Education, 330 U.S. 1. 11-13 (1947).

10 Walz c. Tax Commission of New York City, 397 U.S. 664, 678 (1970).

11 Ver en general: Bailyn, Bernard. The Ideological Origins of the American Revolution. Cambridge: Harvard University Press, 1967, pp. 246-272.

12 McLoughlin, William. “Isaac Backus and the Separation of Church and State in America”. En: American Historical Review. No. 73. 1968, pp. 1392, 1413.

13 Ibídem. p. 1400.

14 Ver: Scalia, Antonin. “Originalism: The Lesser Evil”. En: University of Cincinnati Law Review. No. 57. 1989, pp. 849, 856-857.

15 Ídem. p. 862.

16 Ídem. p. 861.

17 Bendix Autolite Corp. c. Midwest Enterprise, Inc., 108 S. Ct. 2218, 2223 (1988) (J. Scalia, concurrente en el juicio).

18 Michael H., 109 S. Ct., p. 2344 n. 6.

19 410 U.S., pp. 129-141.

20 405 U.S. 438 (1972).

21 Michael H., 109 S. Ct., p. 2344 n. 6.

22 Ver: Ídem. pp. 2337-38.

23 110 S. Ct. 2841 (1990).

24 Ídem. p. 2859 (J. Scalia, concurrente).

25 Ídem. p. 2859.

26 Ídem. p. 2863.

27 Ver: Garcia c. San Antonio Metropolitan Transit Auth., 460 U.S. 528, 564-567 y n. 8 (1985) (J. Powell, junto con J.S. Burger, y J. Rehnquist y J. O’Connor, voto en disidencia).

28 Pero nótese el voto del Juez Scalia con la mayoría de la Corte Suprema cuando derogó las leyes sobre la quema de banderas. Texas c. Jonson, 109 S. Ct. 2533 (1989); Unite States c. Eichman, 110 S. Ct. 2404 (1990).

29 Pero véase Sunstein, Cass. “Sexual Orientation and the Constitution: A Note on the Relationship between Due Process and Equal Protection”. En: University of Chicago Law Review. No. 55. 1988, pp. 1161.

30 Brennan, William J. “The Constitution of the United States: Contemporary Ratification”. En: University of California at Davis Law Review. No. 19. 1985, pp. 2, 4.

31 109 S. Ct. p. 2342 n. 4. (J. Scalia, junto con J.S. Rehnquist, J. O’Connor, y J. Kennedy).

32 Tribe, Laurence. Abortion: The Clash of Absolutes. Nueva York: W. W. Norton, 1990, p. 97.

33 476 U.S. 747, 792-793 n. 2 (1986) (J. White, voto en disidencia).

34 376 U.S. 254 (1964).

* N. del T.: el exclusionary remedy es un recurso que se presenta con la finalidad de excluir de un proceso evidencia obtenida inconstitucionalmente.

35 367 U.S. 643 (1961).

36 Cleburne c. Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432, 451 (J. Stevens, concurrente) (1984).

37 Ver, por ejemplo: Bendix Autolite Corp. c. Midwest Enterprise, Inc., 108 S. Ct. 2218, 2223 (1988) (J. Scalia, concurrente en el juicio).

38 Cardozo, Benjamin. The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale University Press, 1921, p. 51.

39 Dworkin, Ronald. Law’s Empire. Cambridge: Harvard University Press, 1986, p. 204.

40 Bork, Robert. The Tempting of America. Nueva York: The Free Press, 1989, p. 204.

41 Tribe, Laurence. American Constitutional Law. Ob. cit. p. 946.

42 109 S. Ct., pp. 2353, 2355-2359.

43 381 U.S. 479 (1965).

44 Ibídem.

45 Ibídem.

46 Ver: Frege, Gottlob. “On Sense and Nominatum”. Traducido por Herbert Feigl. En: Feigl, Herbert y Wilfrid Sellars, Readings in Philosophical Analysis. Nueva York: Appleton-Century-Crofts, 1949, p. 86; Wittgenstein, Ludwig. Philosophical Investigations. Tercera edición. Traducido por G.E.M. Anscombe. Nueva York: Macmillan, 1958, § 79.

47 Ver: Kripke, Saul. Naming and Necessity. Cambridge: Harvard University Press, 1980.

48 Ídem. pp. 38-70.

49 Thornburgh, 476 U.S., p. 772 (énfasis añadido por el autor).

50 Ver: Seidman, Michael. “Public Principle and Private Choice: The Uneasy Case for a Boundary Maintenance Theory of Constitutional Law”. En: Yale Law Journal. No. 96. 1987, p. 1006.

51 Black, Charles. “On Reading and Using the Ninth Amendment”. En: Black. The Humane Imagination. Woodbridge: Ox Bow Press, 1986, p. 194.

52 Sunstein, Cass “Sexual Orientation and the Constitution”. Ob. cit.

53 347 U.S. 497 (1954).

54 347 U.S. 483.

55 347 U.S., p. 500.