La autora de esta obra desarrolla una reflexión acerca del contrato de maternidad subrogada o vientres de alquiler —entre otras denominaciones— que tiene por objeto la obtención de un hijo o hija a través de la gestación por parte de una mujer que queda obligada a entregar el objeto-sujeto fruto de su maternidad. El libro se estructura en torno a dos conceptos fundamentales: el primero se refiere a la posibilidad de afectación de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad en relación con el contrato de un vientre de alquiler para la materialización de un deseo de maternidad o paternidad de imposible satisfacción por parte de las personas que pretenden llevar a cabo ese contrato, y el segundo apunta a la raíz misma de la cuestión de por qué surge en nuestra civilización un mercado de estas características, cuáles son los efectos de este liberalismo contractual, y qué valores y principios potencia y defiende.

María Luisa Balaguer

Hij@s del mercado

La maternidad subrogada en un Estado Social

Feminismos - 0

ePub r1.0

Titivillus 22-06-2020

María Luisa Balaguer, 2017

Ilustración de cubierta: Verónica Perales Blanco

Editor digital: Titivillus

ePub base r2.1

Índice de contenido

Cubierta

Hij@s del mercado

Feminismos

Prólogo

Abreviaturas

Introducción

CAPÍTULO PRIMERO. El artículo 10.1 CE y su contenido

EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

LA DIGNIDAD COMO CONCEPTO JURÍDICO

Ordenamiento constitucional español

Ordenamiento europeo

CAPÍTULO 2. La dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

INTRODUCCIÓN

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

LA DIGNIDAD Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES

CAPÍTULO 3. La maternidad subrogada y su tratamiento jurídico

REGULACIÓN

La evolución de la regulación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres

Regulación de la inscripción por nacimiento en el Registro Civil

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN A LA MATERNIDAD SUBROGADA

EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SU PERTINENCIA

EL INTERÉS JURÍDICO DEL MENOR POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Protección internacional

Protección europea

Regulación legal

El menor y la maternidad subrogada

CAPÍTULO 4. Los principios y valores constitucionales de consideración en relación con la maternidad subrogada

EL DIÁLOGO SOCIAL DE LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES

EL MODELO DE ESTADO Y SU INCIDENCIA SOBRE EL GÉNERO

CAPÍTULO 5. La maternidad subrogada y el cuerpo de la mujer

EVOLUCIÓN DE LA IDENTIDAD EN LAS MUJERES

EL LENGUAJE DE GÉNERO Y LA VISIBILIDAD DE LAS MUJERES

PATERNALISMO (¿MATERNALISMO?)

LA SALUD DE LAS MUJERES Y LA MATERNIDAD SUBROGADA

CAPÍTULO 6. Las posibilidades legislativas de la maternidad subrogada

Conclusiones

PRIMERA

SEGUNDA

TERCERA

CUARTA

QUINTA

Bibliografía

Sobre el autor

Notas

Feminismos

Consejo asesor:

Paloma Alcalá: Profesora de enseñanza media

Ester Barberá: Universitat de València

Cecilia Castaño: Universidad Complutense de Madrid

M.ª Ángeles Durán: CSIC

Ana de Miguel: Universidad Rey Juan Carlos

Alicia Miyares: Profesora de enseñanza media

Isabel Morant Deusa: Universitat de València

Mary Nash: Universitat de Barcelona

Verónica Perales: Universidad de Murcia

Concha Roldán: CSIC

Verena Stolcke: Universitat Autònoma de Barcelona

Amelia Valcárcel: UNED

Dirección y coordinación: Alicia Puleo, Universidad de Valladolid

Prólogo

CARLOS DE CABO MARTÍN

Cuando se está ante un libro excelente, sólidamente construido y cuyas tesis se comparten, hacer alguna reflexión sobre él es sumamente satisfactorio. Es lo que ocurre con el que, sobre la maternidad subrogada, ha escrito la profesora María Luisa Balaguer.

La autora no necesita presentación alguna, pues se trata de una de las figuras más representativas y brillantes de lo que habitualmente se conoce como problemática jurídica de género. La expresión, no obstante, como otras que se vienen utilizando (Derecho de Género, incluso Derecho de la mujer) no ha dejado de suscitar reticencias. Entre otras, se sostiene que comparte uno de los supuestos que se critican de algunas expresiones del feminismo, aunque se extiende también a prácticas teóricas y reivindicativas de otras identidades y minorías implicadas en lucha de reconocimiento. El argumento en que se basa procede de la formulación que, de manera general y abstracta, se ha hecho (inicialmente por Rancière) respecto del conflicto en sentido amplio aunque de contenido más propiamente sociopolítico: el conflicto —se sostiene—, en un sistema dado, adquiere potencialidad transformadora cuando se plantea «por los que no tienen parte», pero no cuando su reivindicación consiste en ser admitidos para «tomar parte», sino cuando lo que se plantea es luchar contra ese sistema que posibilita la existencia de «los que no tienen parte». Y trasladando esa lógica a ciertos movimientos se termina concluyendo que, si esas luchas se mantienen en el interior de sus propios ámbitos, terminan siendo, en caso de éxito, no ya transformadoras sino estabilizadoras, fortalecedoras del propio sistema que puede perfectamente integrarlas y satisfacerlas sin menoscabo alguno. Sin negarle alguna fundamentación desde una lógica y ética abstractas pero también apreciando cierto «divinismo» elitista propio de algún influyente sector de la cultura francesa (L’Académie), no cabe rechazar la legitimidad de planteamientos y reivindicaciones específicas y concretas, necesarias, justas y debidas. Pero, además, debe tenerse en cuenta, de un lado, que, dentro de lo que en términos generales puede llamarse «reformismo», existe un tipo de reformas que por su significado y lugar en el conjunto del sistema alcanzan un claro efecto transformador (acentuándose en la actualidad por el progresivo grado de rigidez que muestra el sistema dominante para admitir cambios) y, de otro, lo que puede entenderse como «lo universal» de lo minoritario o fragmentario, en el sentido de que, aunque se trate, desde un punto de vista empírico, de propuestas que afectan a grupos concretos, su proyección y desarrollo extiende con frecuencia sus efectos a la generalidad, de manera que la «liberación» de alguno implica y afecta, en gran medida, a los demás (aumentándose su efecto por la interrelación propia de las sociedades complejas).

Otra cosa es que, desde la perspectiva del Derecho, se pueda y deba aspirar a otro entendimiento de lo que se conoce como ese Derecho de la mujer y aceptar como programa de futuro que, en cuanto el Derecho se ha construido históricamente de manera androcentrista, es necesario un proceso de reconstrucción general y de revisión completa de prácticamente todas sus categorías básicas. Así, desde ciertos ámbitos (como el Seminario permanente Grupo de Estudios para el Cambio Constitucional) y considerando el feminismo como una realidad con potencialidad constituyente, se propone no solo introducir cambios en la Constitución, sino su entendimiento y configuración en su totalidad, desde otros supuestos, en lo que alguna autora (como Amaia Pérez Orozco, de quien tomo la expresión) podría llamar la «subversión» feminista del Derecho y la Constitución.

Precisamente, el libro de la profesora Balaguer se sitúa en esa línea de revisión de categorías, en concreto, de la categoría de sujeto, a partir de una cuestión como es la de la maternidad subrogada, que se integra en lo que en la literatura sobre el tema se conoce como «lucha por el cuerpo de la mujer». Ha sido, efectivamente, el control sobre el cuerpo y su capacidad reproductiva lo que ha estado presente de manera permanente. La reciente historiografía feminista ha sido la que ha puesto en claro no solo lo ocurrido respecto de la mujer, sino la verdad histórica ocultada ideológicamente de manera sistemática. Las extraordinarias aportaciones de Silvia Federici sobre el episodio de «la caza de brujas» y su significado real, estructural, en una circunstancia demográfica concreta y más allá del marco religioso-moral medieval en el que habitualmente se inscribe, son un ejemplo más de lo que se viene diciendo.

Se trata, pues, de un libro sobre el sujeto, y en un doble sentido: negativamente, porque en la maternidad subrogada se produce, precisamente, una des-subjetivación, una conversión en objeto de la mujer reducida a mero mecanismo reproductivo; y, hasta tal punto, que iniciado el funcionamiento de ese mecanismo, en ningún caso (y, por tanto, ni en el supuesto de la subrogación altruista) tiene disponibilidad sobre él; positivamente, porque en el tratamiento que en el libro se da a la maternidad subrogada, se está contribuyendo no solo a la recuperación o reconstrucción del sujeto en su sentido más pleno, sino a la configuración de un sujeto específico. Y este es, probablemente, el fondo de la cuestión.

Es bien conocido que uno de los elementos definitorios de la Modernidad es la categoría de sujeto, libre y autodeterminado, rotos los vínculos de dependencia e interdependencia que articulaban la sociedad feudal. Mientras que en esta lo prevalente es lo objetivo, natural, indiscutible, en la sociedad moderna lo subjetivo ordena lo objetivo, lo configura y lo entiende como disponible. Por eso se considera a esta potencialidad de lo subjetivo, del sujeto, como la «potencialidad constituyente» de la época y sociedad modernas. Y la misma trascendencia adquiere en su formulación jurídica. De ahí que se considere la subjetividad jurídica como el punto de máxima intensidad del Derecho, de forma que aludiendo al Big Bang como metáfora, su «explosión» ha dado lugar a todo el sistema jurídico, protagonizando tanto el Derecho Privado como el Público. Pero sucede que este sujeto jurídico se construye —puede añadirse que de manera necesaria— desde el formalismo y la abstracción. Porque, precisamente por su centralidad, debía facilitar el funcionamiento del sistema en el que surgía, lo que implicaba posibilitar la coexistencia de sus contradicciones y disfunciones: tenía que aparecer como libre y obligado, igual y distinto, uno y múltiple.

Al configurarse así el sujeto, no solo oculta la diferencia y desigualdad real, sino que lo verdaderamente decisivo es que impide que la diferencia, la desigualdad y, por consiguiente, el conflicto, entren en el Derecho. De ahí que, efectivamente y junto a otros elementos técnicos propios del Derecho objetivo (como la ordenación del sistema de Fuentes con arreglo a principios como los de jerarquía y competencia), pueda afirmarse la unidad y la inadmisión de contradicciones en el Ordenamiento jurídico. Y esta virtualidad del sujeto concurre en las dos formas en las que se ha configurado: la procedente del Revolucionarismo francés de base iusnaturalista («los hombres por naturaleza nacen y permanecen libres e iguales») y el positivismo antiusnaturalista («el hombre no tiene significación jurídica, solo algunas de sus acciones son relevantes para el Derecho») en el que el sujeto es una construcción jurídica sobre la base de la determinación de las normas. En ambos casos reúne aquellos caracteres, lo que muestra la necesidad de su función en el sistema al que pertenecen tanto uno como otro, aunque en el segundo puede existir una mayor ductilidad (pero también en los dos encarnado en figuras masculinas: hombre, trabajador, ciudadano).

A partir de esta unificación de la categoría, sigue también una forma unificada de desarrollo a través de la misma vía: el reconocimiento y garantía de sus Derechos Fundamentales. El sujeto lo es a través de sus Derechos Fundamentales y en cuanto es titular de Derechos Fundamentales. Y como a partir de ahí esta categoría de Derechos Fundamentales va a protagonizar el Constitucionalismo moderno, este Constitucionalismo se ha podido definir como Constitucionalismo del sujeto. Con ello queda suficientemente afirmado su lugar central e indiscutible, que, además, se ha ido enriqueciendo progresivamente en su construcción dogmática, vigencia y función legitimadora de las sociedades democráticas. Pero ello no obsta para que puedan hacerse algunas puntualizaciones críticas. Aunque podrían hacerse algunas más derivadas de lo que puede llamarse «ideología de los Derechos» y referidas a la deformación «alienada» de la categoría (su utilización, en buena medida aceptada para fines contrarios como la represión y justificación de limitaciones a los mismos tanto en el interior como en el exterior de los Estados), interesa señalar aquí solo las que afectan a la cuestión tratada.

El hegemonismo que ha conseguido imponer la ideología neoliberal en todos los ámbitos e instancias se ha manifestado en que buena parte del desarrollo doctrinal, legal y jurisprudencial ha seguido una línea de profundización en el individualismo y el antiestatalismo de esos Derechos. Además de las consecuencias inmediatas que tiene su aplicación con este sentido, este entendimiento ha tenido otra de mayor alcance: como a partir de la progresiva construcción jurisprudencial alemana se ha aceptado lo que es sin duda un avance decisivo en la configuración de los Derechos Fundamentales como es su dimensión objetiva, su consideración como principios básicos y estructurales de todo el sistema jurídico, al entenderse de aquella forma, ha contribuido a extender ese individualismo y antiestatalismo por todo el sistema.

Asimismo, si bien debe considerarse un avance irreversible que a través del carácter dinámico y expansivo de los Derechos Fundamentales (su «vis expansiva» y «efecto irradiación») se haya potenciado la constitucionalización de mayores espacios del orden social a la vez que la universalización de la condición de sujeto, no puede desconocerse que esta circunstancia implica otras consecuencias. Y es que, pese a toda esa potenciación de los Derechos, resulta evidente que en la realidad de las sociedades actuales, de gran concentración del poder y la riqueza, desiguales y controladas, el individuo, aisladamente, está bien lejos de ser ese sujeto libre y autodeterminado. Y, por el contrario, resulta que quienes son cada vez más «el sujeto» (y, por tanto, también de los Derechos) son las corporaciones (en gran parte, las personas jurídicas) que están en condiciones materiales y técnicas de obtener el máximo posible de esa expansión de los Derechos y hasta el punto de que debidamente activadas todas las potencialidades de protección de que se las rodea, esos Derechos pueden también pasar de garantía individual a sistémica, pues, ante cambios sociales de entidad, podría siempre esgrimirse la afectación o lesión de alguno de ellos.

Y, en todo caso, puede concluirse afirmando que, pese a todos sus desarrollos, los Derechos Fundamentales siguen anclados en el ámbito de la persona, que ciertamente es decisivo pero no suficiente.

Por eso, junto a esa línea de desarrollo y construcción de la categoría de sujeto sobre la base de los Derechos Fundamentales en el sentido apuntado, adquiere una especial relevancia e introduce un cambio radical el Derecho y el Constitucionalismo del Estado Social (que es el marco de análisis del libro), en cuanto supone, justamente, pasar del ámbito abstracto de la persona al de «su» realidad. Se puede afirmar que esta es la novedad radical de este Constitucionalismo y de la que derivan las demás. Sucede que ahora, en este Constitucionalismo, la contradicción y el conflicto no son solo que actúen como factor constituyente decisivo (lo que, en una u otra forma, puede aceptarse que ocurre en esa correlación y correspondencia Capitalismo-Constitucionalismo), sino que ahora esa contradicción entra en la Constitución y, por tanto, las diferencias que la componen. Otra cosa es que buena parte de la doctrina y jurisprudencia constitucionales —cuando había más posibilidades que nunca y hasta una exigencia metodológica para una «materialización» del Derecho— siguiera actuando y aun a veces, de manera acentuada, desde el formalismo, admitiera los mismos caracteres que desconocían todo tipo de diferencia o contradicción en el Ordenamiento jurídico y tampoco lo acusara en su resolución técnica. La referencia es a la corriente dominante, pues, ciertamente, sí existieron otras posiciones que lo registraron.

Pero, ahora, la vía que se abre es inversa a la de los Derechos Fundamentales. Si en este caso se trataba de «ir», como punto de partida, del Derecho (Fundamental) a la realidad, ahora, en el Constitucionalismo del Estado Social, se parte de la realidad para «ir» al Derecho, al que, en buena medida, configura y determina. Y es a través de esa vía por la que se produce la ruptura de aquella construcción única y unitaria del sujeto y aparecen sujetos diferentes, aunque lo son con una característica «debilidad» que autorizó a hablar de sujetos débiles (constitucionalmente) y de la Constitución del más débil, categorías que se utilizan debidamente en el texto. Esa ruptura se produce de tres maneras:

Rompiendo el formalismo abstracto y universalista del sujeto

En relación con lo señalado con anterioridad, no se trata de que la tensión siempre existente entre Derecho y realidad se intente salvar mediante lo que desde el ámbito jurisprudencial se conoce como la especificación del Derecho para intentar adaptarlo (el Derecho Fundamental) a diferentes situaciones, sino precisamente lo contrario: la especificación del sujeto.

Es un paso decisivo en cuanto no solo abre la vía a la diferencia, sino que obliga a reconocerla y a ampararla. Con una exigencia para el Constitucionalismo democrático, ya que los diferentes, los débiles, son la mayoría social.

Rompiendo la exclusividad de la subjetividad como componente del sujeto y fundamento del Derecho

Toda la Historia del Derecho, desde que se construye con la racionalidad moderna, basa el derecho subjetivo en la personalidad y puede decirse que su evolución está presidida por una constante potenciación de esa subjetividad, lo que, por otra parte, es, obviamente, un constante progreso. Por eso tiene carácter de ruptura el que se introduzca en el Derecho positivo constitucional un elemento objetivo como es la circunstancia, situación o condición que genera la debilidad. Ahora, en el Derecho de los débiles (en el que se incluye el antes citado Derecho de la mujer), es el reconocimiento de esa circunstancia lo que fundamenta un derecho a la diferencia (que lo es, también, de la identidad).

Rompiendo el individualismo y posibilitando la entrada en el Derecho de lo colectivo

Es lo que posibilita considerar «colectivamente» a los sujetos débiles en cuanto tienen en común el elemento que los define como tales.

Es ese reconocimiento del «colectivo objetivo» el que lo hace visible, le da identidad y le proporciona defensa como tal, por lo que es indisponible, irrenunciable, para cada uno de sus componentes. Al trascender, como se indicaba, el ámbito de la persona, hace inaplicable una supuesta concepción liberal (individualista) de la cuestión. Esa es la tesis que se fundamenta adecuadamente en el libro.

Y este entendimiento de la misma concuerda con otras dos categorías de significado propio en el Constitucionalismo del Estado Social como son la Solidaridad y la Dignidad que atinadamente se relacionan en el texto.

Con la brevedad requerida, se considera aquí la solidaridad, y en su caso la insolidaridad, no ya como sentimientos en el orden subjetivo o de moralidad personal, sino como presupuesto constitucional. En este sentido, mientras el Constitucionalismo liberal, al no incluir la diferencia, la contradicción, no necesita de los mecanismos para su mediación o articulación y la relación social se establece a través del Mercado, el Constitucionalismo del Estado Social, al incluirlas, tiene que configurar su mediación y articulación específicas, que es lo que aquí se designa como principio de Solidaridad Constitucional. Es en este ámbito en el que aparece con más claridad la competencia general intervencionista del Derecho (prácticamente sin límites competenciales) como «constructor social». En la Constitución Española, la solidaridad aparece en el plano territorial para articular el desarrollo desigual (la diferencia, incluso la contradicción) y en el social para hacer lo mismo respecto de los sujetos débiles.

En lo referente a la Dignidad, debe indicarse que, respecto de la Constitución Española, se puede hacer también un planteamiento acorde con lo expuesto.

Se ha criticado desde ciertos supuestos, y, sin duda, desde ellos con fundamento, que, a diferencia de otros sistemas constitucionales (como el alemán), la Constitución Española no la configura como un Derecho Fundamental. Pero es precisamente ese carácter el que permite, como se ha dicho, hacerla trascender del ámbito individual y, conforme a los supuestos propios del Constitucionalismo del Estado Social antes referidos, configurar «dignidades» específicas diferenciadas y propias de colectivos como los sujetos débiles.

Hay que añadir, no obstante, que lo expuesto es, sin duda, una posibilidad abierta por el Constitucionalismo del Estado Social, lo que ya es ciertamente decisivo, pero se requiere el esfuerzo constante para su desarrollo, entre otros, de los juristas, con un sentido no neutral sino propiamente beligerante. Es ahí donde se sitúa el libro de la profesora Balaguer, por lo que al compartir ese carácter, aparecer ahora junto a ella, representa para mí disfrutar de una gratísima compañía.

A Ricardo

Abreviaturas

CC

Código Civil.

CCAA

Comunidades Autónomas.

CE

Constitución Española.

CEPC

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

CP

Código Penal.

DGRN

Dirección General de los Registros y del Notariado.

FJ

Fundamento Jurídico.

IVAP

Instituto Vasco de Administración Pública.

LFB

Ley Fundamental de Bonn.

LO

Ley Orgánica.

LTRHA

Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

RDP

Revista de Derecho Político.

REDA

Revista Española de Derecho Administrativo.

REDC

Revista Española de Derecho Constitucional.

ReDCE

Revista Española de Derecho Constitucional Europeo.

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional.

STEDH

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

STS

Sentencia del Tribunal Supremo.

TC

Tribunal Constitucional.

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

TFA

Tribunal Federal Alemán.

TS

Tribunal Supremo.

UNED

Universidad Nacional de Educación a Distancia.

VP

Voto particular.

Introducción

Este libro establece una reflexión acerca de la maternidad subrogada, vientres de alquiler, o cualquier otra denominación con la que se conoce a aquel contrato cuyo objeto es la obtención de un hijo o hija, a través de la gestación por parte de una mujer que queda obligada a entregar el objeto-sujeto fruto de su maternidad.

Los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno cultural, destacadamente el ordenamiento europeo, prohíben esta contratación por razón de la ilicitud de su objeto, la persona nacida, que no puede ser contratada, así como por la afectación de la dignidad de la mujer, que queda reducida a una mercancía, con la consiguiente devaluación de sus derechos.

La Constitución Española establece en su artículo 10 la inviolabilidad de la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad, contenido que ha sido interpretado y acotado por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. Estos criterios jurisprudenciales, y la doctrina constitucionalista desarrollada en relación con la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, serán la base de este estudio acerca de los límites que deben operar en materia de bioética, y de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

El libro se estructura en torno a dos conceptos fundamentales: el primero se refiere a la posibilidad de afectación de la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad en relación con el contrato de un vientre de alquiler, para la materialización de un deseo de maternidad o paternidad de imposible satisfacción por parte de las personas que pretenden llevar a cabo ese contrato, y el segundo concepto apunta a la raíz misma de la cuestión de por qué surge en nuestra civilización un mercado de estas características, cuáles son los efectos de este liberalismo contractual y qué valores y principios potencia y defiende.

En el primer aspecto se revisa la concepción de la dignidad en la cultura occidental, y su relación con otros conceptos y valores constitucionales y europeos. Ha de decirse en este sentido que el enfoque que aquí se pretende es exclusivamente constitucional, huyendo de consideraciones que legítimamente entiendan otros aspectos, igualmente científicos incluso, pero que no darían cuenta de las posibilidades de resolver el conflicto que se mantiene en la actualidad ante una situación de hecho como la que ahora tienen planteadas algunas personas que han contraído compromisos de este tipo y tienen la dificultad de no poder inscribir a hijos o hijas fruto de esa contratación no reconocida por el ordenamiento jurídico.

El segundo aspecto hace referencia a las posibilidades que el ordenamiento y la cultura jurídica actuales conceden a los contratos de maternidad, y para ello ha de elevarse el estudio de la cuestión a niveles que superen la mera consideración de una «lege ferenda». La cuestión de los límites de la legislación en materia de derechos no es un asunto de derecho civil, sino que es la naturaleza del contrato la que define y delimita las posibilidades de llevarlo a cabo. La mercantilización que el Estado liberal ofrece debe agotarse en los objetos y mercancías, y no puede ampliarse a los cuerpos de las personas ni a las partes de ellos. Así lo ha venido entendiendo nuestro ordenamiento, al considerar «supra partes» la comercialización de órganos del cuerpo o la mercantilización de los cuerpos de las mujeres en el orden de la mercancía sexual, como la venta de órganos o el ejercicio de la prostitución, cuyos objetos han sido marginados de las posibilidades contractuales. Las razones que estas sociedades han considerado obedecen a valores y principios que tienen que ver con la necesidad de protegerse socialmente de la mercantilización de derechos que se consideran fundamentales y deben ser sustraídos al comercio por atentar a la dignidad, o al derecho de igualdad o a la integridad física y moral, que se consideran fundamentales en un Estado Social y democrático de Derecho.

Esta segunda delimitación del objeto de la contratación del derecho civil, por elevación a un plano de constitucionalidad, que excede ya de la voluntad de las partes, para adentrase en un bien jurídico protegido por los poderes públicos, nos lleva a la necesidad de entender los bienes y derechos de las mujeres, en relación con la prohibición, por encima de su voluntad, de gestar en su vientre y por encargo para otras personas.

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han tenido un irregular desarrollo posconstitucional, en la medida en que comprometen aspectos morales y éticos respecto de la protección de otros bienes y derechos. En este sentido, ha de señalarse que los movimientos asociativos de las mujeres habían venido reclamando desde el inicio de la transición, e incluso algunos años antes, un haz de derechos específicos de género, considerados importantes para la igualdad entre mujeres y hombres.

Las mujeres intentaron llevar al texto constitucional un conjunto de derechos derivados fundamentalmente de su estatus laboral, instando a la igualdad en el trabajo y en el salario, derechos civiles de homologación, sobre todo en el contrato matrimonial y, finalmente, despenalización de determinados delitos específicos de género, como el uso de anticonceptivos y el aborto[1].

El tema de los vientres de alquiler ha de entenderse, desde un punto de vista jurídico, como una manifestación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, dentro, por lo tanto, de todos aquellos derechos que contribuyen a la libertad de las mujeres, como los métodos anticonceptivos o el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo. En ese sentido, las asociaciones de mujeres mantuvieron una reivindicación en la transición política de despenalización de todas aquellas conductas que suponían una represión de los derechos de las mujeres. En 1979 se despenalizaron los anticonceptivos, y no fue hasta 1985 cuando se legisló, tímidamente, sobre el derecho al aborto para supuestos muy concretos.

Por lo que se refiere a la situación de la mujer en la dictadura, una reforma del Código Civil ya había tenido lugar en 1975, suprimiendo la exigencia de obediencia al marido, y su autorización para que la esposa realizara operaciones mercantiles de mínima incidencia económica.

Sustancialmente, el problema del aborto es considerado por los movimientos feministas un derecho conectado íntimamente con el derecho de la mujer a su propio cuerpo, y por tanto, debía dejarse a una mujer el derecho a decidir libremente la gestación de ese hijo.

La LO 9/1985, de 5 de julio, de modificación del art. 417 bis del Código Penal, sobre la despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo, llevada a cabo durante el primer gobierno socialista, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional en la STC 53/1985, que desestimó el recurso y confirmó la ley con algunas matizaciones. No es sino hasta 2010 cuando se vuelve a abordar también, por un gobierno de la misma fuerza política, una ley que contiene los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, entre los que figura una ley de plazos en relación con el aborto.

Sin embargo, desde finales de los noventa y especialmente en esta última década, nuevas situaciones han aflorado a los derechos reproductivos que afectan de manera importante a las mujeres, en lo que se refiere a las técnicas de fertilidad y a la gestación subrogada. Desde la fecundación in vitro, la mujer ha podido gestar un hijo con inseminación artificial y, por lo tanto, la posibilidad de la maternidad sin aportación física del acto sexual ha abierto nuevas perspectivas con respecto a la maternidad.

Más aún, desde que la Ley 13/2005, de 2 de julio, modifica el Código Civil en materia de matrimonios del mismo sexo, la demanda ha aumentado de manera considerable, lo que ha favorecido el encargo de vientres de alquiler.

La maternidad subrogada está prohibida actualmente en nuestro ordenamiento por la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que en su art. 10 considera nulo de pleno derecho cualquier contrato de maternidad sustitutoria.

Sin embargo, es un hecho que aquellas personas que desean tener un hijo y no les resulta posible por la vía de la gestación natural recurren a otros lugares en los que la maternidad subrogada esté legalizada o tolerada, y vuelven a España con la intención de inscribir a este hijo en el Registro Civil. Ha sido por esta circunstancia por lo que el Tribunal Supremo ha dictado ya una sentencia en la que fija la doctrina sobre la imposibilidad de registrar a un recién nacido a nombre de persona distinta a quien lo ha alumbrado.

La situación se genera con motivo del llamado «turismo» de maternidad subrogada, que se lleva a cabo en los países que admiten legalmente la posibilidad de la utilización de los vientres de alquiler, pero a la vuelta a España no es posible inscribir a estos nacidos como hijos de las parejas que habían contratado los servicios de subrogación. Se puede celebrar ese contrato en cualquier país en los que esté permitido este tipo de maternidad, pero no será posible su inscripción en el Registro Civil, porque la ley de reproducción asistida solamente permite que se efectúe a nombre de la madre biológica.

En un primer momento, la Dirección General de Registros y Notariado permitió algunas inscripciones bajo la consideración de que el interés del menor exigía que el niño tuviera derecho a una identidad, y dado que se aportaba la documentación del país de origen, con la adscripción a las personas que figuraban como padres.

Pero el Ministerio Fiscal impugnó una de estas inscripciones, la resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia de Valencia, que estimó la demanda considerando que la gestación por sustitución es contraria al ordenamiento jurídico español, y la inscripción por lo tanto era nula. La Audiencia Provincial en apelación confirmó la sentencia con los mismos argumentos, y la STS, que conoció el recurso de casación contra esta, consideró que, en efecto, la gestación por subrogación es contraria al orden público español, en la medida en que el cuerpo de la madre no puede ser objeto de intercambio comercial y, por tanto, la inscripción es nula, dejando a criterio del Ministerio Fiscal cuál podría ser la medida para que el niño no quedara desamparado. La sentencia contiene un voto particular, que no ve conculcado el orden público español ni considera que se vulneren los derechos y la dignidad de la madre, sino que es un acuerdo libre de voluntades.

El Tribunal Supremo, desautorizando a la Dirección General de Registros y Notariado, y confirmando las sentencias de los tribunales inferiores, resuelve que es inconstitucional la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento.

Es cierto que hay una norma que expresamente ordena que la filiación lo es para la madre en virtud del parto, pero el Tribunal eleva el nivel de exigencia legal a causa de inconstitucionalidad por ir contra la dignidad reconocida en el art. 10.1 CE. Es ilegal, por inconstitucional, el contrato que tenga como objeto la prestación de un embarazo por sustitución en nuestro ordenamiento por la consideración que este contrato tiene respecto de la necesaria dignidad de la mujer, que queda devaluada como sujeto, para convertirse en un objeto.

Es importante observar aquí cómo el cuerpo de la mujer, y sus derechos sexuales y reproductivos, cuya libertad se postula para la interrupción libre del embarazo, ahora en los vientres de alquiler y en la legalización de la prostitución aparecen como derechos limitados por el propio Estado.

El Estado Social de Derecho tiene capacidad para intervenir en ese proceso más allá de la voluntad de las partes; la cuestión no es por tanto esa, sino que a lo que habrá de atender es a cuál debe ser el límite del Estado en su función reguladora de las conductas sociales.

CAPÍTULO PRIMERO.
El artículo 10.1 CE y su contenido

EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

A continuación de la dignidad de la persona, y de los derechos inviolables que le son inherentes, el art. 10.1 considera como fundamento del orden público y de la paz social el libre desarrollo de la personalidad. La conexión entre la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad parece considerarse una relación de medio a fin[2].

Sería mediante el reconocimiento de la dignidad por parte de los poderes públicos como se podría garantizar ese libre desarrollo de la personalidad, según parece desprenderse de la lectura del precepto[3].

Desde la doctrina, el libre desarrollo de la personalidad se conceptúa como «el reconocimiento al individuo de una libertad general de acción[4]», y consagra el principio de autonomía individual[5]. Su naturaleza no es la de un derecho fundamental, sino de un valor que la Constitución atribuye junto a la dignidad. Se ha venido a considerar, siguiendo la clasificación de R. Alexy, como un derecho subjetivo protegido constitucionalmente, que en relación con el art. 9.2 CE exigiría del Estado la remoción de obstáculos para su cumplimiento[6]. Su relación con la dignidad hace que a menudo no se haya distinguido entre ambos conceptos, y que una buena parte de la dogmática jurídica hable indistintamente de ellos[7].

Se entiende que este valor permite a las personas decidir sin interferencias sobre su vida, pero además, desde un Estado social, implica a los poderes públicos en relación con la obligación de facilitar ese proyecto de vida, mediante las prestaciones y ayudas necesarias para conseguir ese libre desarrollo de la personalidad. La relación del libre desarrollo de la personalidad con la autonomía personal implica que el individuo ha de estar libre para autodeterminarse, y los poderes públicos deben facilitar las condiciones en que debe producirse esa libertad. Y para construir esa relación ha de entenderse que la posición liberal de permitir al individuo ese desarrollo no es suficiente, sino que es necesario además crear las condiciones materiales para facilitar ese contexto adecuado a los fines que se persiguen[8].

LA DIGNIDAD COMO CONCEPTO JURÍDICO

Ordenamiento constitucional español

La regulación constitucional de la dignidad se encuentra recogida en el Título Primero de la CE, que en su art. 10.1 la considera el fundamento del orden político y de la paz social. La naturaleza jurídica de la dignidad en la CE, al no encontrarse entre los derechos fundamentales reconocidos a continuación, ha de ser de principio o valor y, por tanto, tiene una función interpretativa respecto de las demás normas jurídicas. No hay un consenso generalizado acerca de la naturaleza jurídica de la dignidad recogida en el art. 10.1 CE. A su consideración de principio se añade por un sector de la doctrina el de valor.

Respecto de los derechos fundamentales, la dignidad constituye un elemento del contenido esencial de estos derechos, que han de ser interpretados por tanto teniendo como límite y garantía esa exigencia reconocida en el art. 10.1 CE. Con toda seguridad puede decirse que la ubicación de la dignidad no parece la más adecuada en el texto constitucional. El hecho de no otorgar a la dignidad de la persona un contenido propio e independiente obliga a establecer una necesaria relación con los derechos fundamentales y, por lo tanto, considerarla desde ese contenido relacional.

Al lado de la dignidad, el art. 10.1 sitúa en íntima relación, como hemos visto, el libre desarrollo de la personalidad, junto al respeto a la ley y a los derechos de los demás, como fundamento del orden político y de la paz social. Esta es la norma por la que el contrato social, entendido como el pacto entre las diferentes fuerzas políticas existentes en el momento constituyente, materializa un acuerdo de convivencia. Ahí se contienen las exigencias de una sociedad, en un mínimo consenso. Esta exigencia de convivencia debe reflejarse no solamente en los poderes públicos, sino en toda la ciudadanía; de ahí la referencia al cumplimiento de la ley[9].

Este reconocimiento de la dignidad como fundamento del orden político y de la paz social, aun en el entendimiento de que quizás la redacción no haya sido afortunada ni tampoco los términos «orden político» y «paz social», cuyo contenido semántico quizás no sea expresivo de todo lo que pueda llegar a constituir la dignidad, como elemento integrante del derecho constitucional, deja patente, sin embargo, la intención del constituyente de dotar a la sociedad de un contenido ético mínimo, sin el que no sería posible la convivencia social. A eso apunta sin duda la exigencia de la dignidad como fundamento de la paz social y el orden político[10].

Algunos valores o principios que podemos encontrar hoy en el derecho son fruto de otros periodos históricos, y a veces llevan a la consideración de que toda regla jurídica debería estar ausente de valoración. Sin ánimo de exhaustividad, hay que considerar, sin embargo, que los valores y principios están en el ordenamiento jurídico como lo están en la sociedad misma, y por lo tanto la asepsia valorativa, finalmente, no es más que la conformidad con el «statu quo». Ahora bien, dicho esto, hay que preguntarse cuál es el camino del reconocimiento de los valores de un ordenamiento jurídico, una vez determinado que se ha de partir en todo caso del texto constitucional. Esta es una operación que exige tener en cuenta factores muy diversos. Pero es evidente, en todo caso, que las normas han de actualizarse en su aplicación e interpretación, de conformidad con los valores sociales, y su lectura por tanto de cara a su interpretación ha de buscar un consenso valorativo nuevo. Aquí es donde radicaría la importancia de ese diálogo de los intérpretes constitucionales que, en la fase interpretativa del derecho, debe llevarse a cabo[11].

La dificultad estriba, sin embargo, en la imposibilidad de universalizar los valores, al punto de encontrar un mínimo común desde el que un ataque a la dignidad pueda ser considerado como susceptible de ser compartido por una comunidad. En este sentido, aquellos comportamientos o normas que sean compartidos por un número razonablemente mayor de personas deben ser tomados como un consenso básico, capaz de mantenerse.

El legislador ha sido a veces consciente de la necesidad de recoger la dignidad como un elemento de política legislativa, en relación con la defensa de valores tan importantes como la vida, cuya importancia exige determinados tratamientos específicos. Así se justifica en la Exposición de Motivos (punto II) de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, al considerar que «la conquista de la igualdad y el respeto a la dignidad humana y la libertad de las personas tienen que ser objetivo prioritario en todos los niveles de la socialización». E igualmente en el punto III al considerar la educación como «una transmisión de valores, con respeto a la dignidad de las mujeres».

La versatilidad del concepto de dignidad y la dificultad de acotar un contenido propio, más difícil aún que la determinación del concepto de contenido esencial de los derechos fundamentales, en la medida en que la dignidad no tiene naturaleza de derecho fundamental en nuestro ordenamiento, exige el debate de fondo sobre cuál ha de ser, en relación con la maternidad subrogada, el nivel de protección exigible a un ordenamiento jurídico de una dignidad que no tiene límites en la voluntad de las partes, sino en la exigencia del orden público constitucionalmente reconocido[12].

La regulación constitucional de la dignidad se encuentra recogida en el Título Primero de la CE, que en su art. 10.1 la considera el fundamento del orden político y la paz social. La naturaleza jurídica de la dignidad en la CE, al no encontrarse entre los derechos fundamentales reconocidos a continuación, ha de ser de principio o valor[13], y por tanto tiene una función interpretativa respecto de las demás normas jurídicas.

Esa diferencia entre moral y derecho roza fronteras con la necesidad de proteger a colectivos discriminados en los que personas que se encuentran en situaciones de especial debilidad el Estado no debe permitir que vean afectada su dignidad.

Dejando en estos momentos fuera de consideración los orígenes y formación del concepto de dignidad, que apuntan a posiciones históricas relacionadas con tradiciones religiosas[14], el concepto moderno de dignidad viene referido a la necesidad de juridificar, de traspasar a los ordenamientos jurídicos fundamentalmente europeos, una consideración específica de la condición humana, que revierte a esa dignidad considerada antes desde un punto de vista filosófico o moral[15]. La dignidad es una exigencia de la convivencia social, y desde este punto de vista se alza como una condición de la sociabilidad, de la ética, pero también del derecho, en la medida en que una sociedad exige el respeto a un orden establecido, al orden público. Así, puede decirse que, por evolución, esa tradición cristiana de la dignidad deja paso en el derecho a un concepto constitucional y jurídico de la dignidad de la persona como una exigencia de su propia existencia.

Así ha entrado en los ordenamientos constitucionales el concepto de dignidad. Independientemente de su ubicación, la dignidad forma parte, como veremos, en alguna u otra forma, de la mayoría de los textos constitucionales europeos, y se constituye como el elemento diferenciador de la condición humana[16].

Este elemento diferenciador debe, sin embargo, independizarse por completo de las connotaciones trascendentales que algunos autores han pretendido dar a la dignidad, en relación con su juridificación. La dignidad es una norma jurídica, reconocida en los textos constitucionales, y es desde esa consideración desde la que debe ser tratada. Todas las formulaciones morales que al respecto se quieran establecer deben considerarse ajenas al derecho[17].

Es cierto que algunos conceptos que hoy figuran juridificados en los textos constitucionales y en las leyes tienen su origen en la moral colectiva, o en la imposición de determinadas religiones sobre la política, pero con ser esto verdad, no prejuzga que estas normas, una vez consensuadas por la sociedad, y aprobadas en un proceso legislativo democrático, no tengan la misma legitimación que cualesquiera otras cuyo origen, por cierto, tendrá igualmente sus propios condicionantes[18].

Hay una coincidencia general en la doctrina acerca de la condición específica de la dignidad en el ser humano[19], por lo que algunos intentos de reconocer a instituciones o razones jurídicas la dignidad no serían constitucionalmente adecuados[20]. Este concepto de dignidad es el que se contiene en el texto constitucional, que, de una parte, considera «la dignidad de la persona» y, de otra parte, reconoce el derecho al «libre desarrollo de la personalidad», circunstancias ambas que se predican del ser humano, y se aleja de la consideración de que determinadas instituciones estarían investidas de una dignidad diferenciada por su autoridad o consideración social. Es la singularidad de la naturaleza humana, en relación con animales, instituciones o bienes, la que exige el reconocimiento de la dignidad[21]. Así, más allá de su positivización como tal derecho, la naturaleza de la dignidad ha sido tratada como «un elemento diferenciador de la persona[22]», que solo es posible en las personas porque solo en ellas se da la capacidad de elección, de autonomía y de diálogo[23].

Esta coincidencia se desprende de la redacción del texto constitucional, y la propia naturaleza del concepto de dignidad[24]. Otra cosa es que el entendimiento de la dignidad sea susceptible de universalización en toda cultura y grupo[25]. Y en este sentido lo que la realidad social muestra es, por una parte, la universalidad del concepto, referido a una posibilidad de realización del ser humano y, por la otra, la relativización de los contenidos propios de esa dignidad en relación con la cultura propia de cada sociedad. Más aún, dentro de una cultura jurídica más o menos común, la dignidad no muestra un contenido inmutable y definido para toda época o grupo, sino la relativización de los contenidos propios de cada grupo, aun dentro de un ordenamiento jurídico común. Las referencias a la aplicación a cada caso concreto dejan patente que, a la hora de interpretar los preceptos jurídicos, ha de tenerse en cuenta el contenido propio de la dignidad en cada caso concreto sometido a enjuiciamiento[26].

Un intento de agotar el contenido de la dignidad distinguiría entre un contenido fijo y un contenido variable, entendiendo por el primero los valores y derechos que la Constitución consagra y la interpretación jurisprudencial que de ellos se hace, y por el segundo, el contenido propio que cada persona hace de ese ejercicio de la dignidad en el desarrollo de su libre personalidad[27].

Este concepto de dignidad se impone por encima de la voluntad de las personas de perder su dignidad, y es específico de las personas[28]. Sin embargo, es el propio TC el que de manera impropia utiliza el concepto de dignidad para referirse a instituciones jurídicas, como por ejemplo la ley (SSTC 161/1997, 105/1990, 17/1981, 23/1988, 173/2002 sobre la dignidad de la ley). E igualmente es el legislador el que otorga cierta dignidad a algunas instituciones[29]. Esto impide un concepto inmutable, acotado en un contenido preciso de un concepto universal de dignidad, válido para todo tiempo y espacio, como por otra parte ocurre con la mayoría de los contenidos constitucionales en materia de derechos fundamentales[30]. Serán las coordenadas de espacio y tiempo las capaces de determinar la lesión de la dignidad, por consideraciones de valor que la comunidad comparta[31]. Y en este sentido, es la labor interpretativa de los operadores jurídicos la que debe determinar en cada caso la lesión o no de la dignidad en ese supuesto de hecho[32].

Respecto al contenido propio de la dignidad antes o después de la Constitución, en cuanto a si la dignidad es preexistente a la Constitución, nos remite a la misma dialéctica de la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales, por lo que el resultado es el mismo en la medida en que es la Constitución la que reconoce ese derecho[33].

Otra cuestión que sí reviste importancia es si el concepto de dignidad se agota en la consideración individualista de la Constitución, o cabe invocar la dignidad de grupos estables de referencia social, como las etnias, edad, y condición social o personal, y en ese sentido parece razonable pensar en una concepción realista de los grupos sociales. Es evidente que la lesión de derechos como la imagen, o la condición de la orientación sexual o de género, no se produce a la persona concreta sino a esa posición situacional que define al grupo. En tal sentido hay que entender que la dignidad humana está por encima de ciertas concepciones individuales que estén en abierta contradicción con principios y valores asentados; en cuanto que cada acto individual tiene una repercusión pública, ha de entenderse que cuando una conducta individual tiene una repercusión en la sociedad, la sociedad tiene algo que decir[34].

Dado que, a diferencia de la regulación alemana, nuestra Constitución no atribuye naturaleza de derecho fundamental a la dignidad, ha de indagarse si esta contiene un valor normativo propio como principio constitucional o estamos ante un valor de proclamación por reconducción de otros derechos fundamentales. Lo que viene a significar la dignidad desde el punto de vista constitucional en este sentido es la posibilidad que el Estado se reserva para intervenir desde el derecho, cuando se da la circunstancia de que una conducta atenta a la esfera del sujeto lesionando ese contenido de humanidad, que es considerado como intangible. Puede tratarse de conductas sociales o, como en el caso de la maternidad subrogada, de injerencias o actuaciones que contravengan el sentido de la dignidad. Así, cuando se habla de posibilidades científicas, surge la necesidad de intervenir en la garantía de la dignidad, porque no todo lo científicamente posible es jurídicamente lícito[35]. De ahí la importancia de incidir en el valor orientador e interpretativo de la dignidad en la Constitución, pues no constituye un bloque cerrado de posibilidades, sino que mejor cabría decir que, en casos como aquellos que ponen en relación el valor de la libertad con el del mercado, deben tener en cuenta los valores y bienes constitucionalmente protegidos.

Ordenamiento europeo

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica el Título Primero al reconocimiento de la dignidad. El art. 1 considera la dignidad humana como un derecho inviolable que debe ser respetado y protegido, y los arts. 2, 3, 4 y 5 regulan el derecho a la vida, prohíben la pena de muerte, y reconocen los derechos a la integridad física y psíquica. Consciente ya la Carta de la importancia del estado de la ciencia en la biología, el art. 3.2 exige el respeto al consentimiento libre e informado en la medicina y la biología, la prohibición de las prácticas eugenésicas, en particular las que tengan como finalidad la selección de las personas, la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo se conviertan en objeto de lucro, y la prohibición de la clonación reproductora de los seres humanos. El art. 4 prohíbe la tortura y los tratos humanos degradantes, y el art. 5 la esclavitud, la servidumbre, los trabajos forzados u obligatorios, y la trata de seres humanos[36].

Esta regulación, aprobada ya en el siglo XX, constituye un importante avance respecto de algunos textos constitucionales europeos que, como el nuestro, no reconocen expresamente la dignidad como un derecho fundamental, aunque tengan expreso reconocimiento constitucional, y por lo tanto valor normativo[37].

Ciertamente, en las últimas décadas, se puede asistir a una universalización del concepto de dignidad que se basa en su reconocimiento en sus textos legales, pero también en una apelación colectiva a la cultura de la dignidad de la persona y a la necesidad de un mínimo vital para desarrollar un concepto de vida y su extensión a la humanidad, generalizando un concepto que en otros momentos históricos era constitutivo de un «status» de privilegio.

Antes, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había iniciado una construcción jurisprudencial importante, apoyándose en el art. 3 del CEDH, que reconoce el derecho de las personas a no sufrir tratos inhumanos o degradantes[38]. De ahí se abrió una consideración hacia otros derechos fundamentales que podrían ser reconducidos en su contenido a la dignidad, como por ejemplo la interdicción del ejercicio de la prostitución, por ser incompatible con la dignidad (caso Temblay c. Francia)[39].

Por su parte, la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos, regula la gratuidad y voluntariedad de las donaciones en su art. 4. En el art. 8 se contiene una importante garantía de trazabilidad, especialmente importante en relación con el tema que aquí tratamos. Obliga a los Estados a garantizar la trazabilidad del donante al receptor, de las células y tejidos obtenidos, y de los datos pertinentes a los productos materiales que entren en contacto con dichos tejidos y células. Establece la misma garantía para la creación de un sistema de identificación de donantes que asigne un código único a cada donación y a cada uno de los productos asociados con ella. Finalmente, el art. 12 regula la gratuidad de las donaciones, que han de ser voluntarias y no remuneradas, pudiendo los donantes recibir una compensación limitada estrictamente a aliviar los gastos y los inconvenientes que deriven de la donación.

Las Constituciones europeas posteriores a la Segunda Guerra Mundial recogieron un importante capítulo de reconocimiento de los derechos fundamentales, intentando dar eficacia y aplicabilidad a un «status civilis» que cada individuo debía tener en función de su pertenencia a un Estado. El respeto a esos derechos considerados inalienables era de oposición frente a un Estado que debía respetarlos con posibilidad de que los individuos pudieran reaccionar frente a él. Eran sobre todo derechos de libertad que se reafirmaban frente al Estado opresor que había violado esas libertades mediante fórmulas políticas absolutistas.

Ese modelo da paso en la segunda mitad del pasado siglo a un Estado en el que la oposición con el individuo cede paso a un espacio de respeto, fuera de las injerencias estatales. El Estado social y democrático de derecho que sigue a ese modelo de Estado liberal exige además un importante nivel prestacional, en la medida en que entre sus fines está precisamente la defensa y protección de los derechos que se consideran importantes para la persona, y que ya no son de libertad, sino asistenciales o sociales, y por tanto obligan a algo más que la tolerancia o el respeto, es decir, que el poder público ha de facilitarlos, y a veces incluso potenciarlos.

En cualquier caso, las Constituciones europeas de los últimos 30 años del siglo XX reconocen un haz de derechos relacionados con el modelo de Estado social al que responden. Sin embargo, desde finales del pasado siglo hasta esta segunda década del presente, algunos derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos han devenido obsolescentes, mientras han aparecido otros cuya vinculación al grado de desarrollo científico hizo imposible su reconocimiento entonces. Estos derechos no siempre son reconducibles a algunos de los positivizados y con frecuencia no presentan tampoco un fácil consenso social, por implicar diferentes intereses en juego.

Sin embargo, a veces el legislador ha de regular los límites de estos derechos teniendo siempre como referencia el texto constitucional, lo que obliga a una labor de indagación de valores y principios en la fase aplicativa del derecho. En tal sentido, la sentencia dictada por los tribunales franceses en el caso Morsang-sur-Orge valida la decisión administrativa adoptada por las autoridades administrativas, en una sala de fiestas en la que los clientes podían lanzar a una persona a un colchón de aire[40]. El alcalde prohibió esta actividad, y el Consejo de Estado estimó correcta esta medida pese a que la persona afectada, sin embargo, se opuso a la prohibición alegando que era su medio de vida.

Desde la consideración de que existe una voluntad del Estado que estaría por encima de la voluntad individual, y que puede supeditarse a un interés superior al propio sujeto, que es protegido aun en su contra, pueden razonarse prohibiciones en las que un sentido mayoritario de una sociedad entienda como justas esas decisiones. Y el reconocimiento de la dignidad en las Constituciones europeas tiene una dimensión muy similar en todos los Estados[41]. Y ello aun cuando en algunos casos este reconocimiento sea indirecto[42].

El art. 1 de la Ley Fundamental de Bonn reconoce que la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público. El art. 2 reconoce a toda persona el libre derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre que no viole los derechos de otros ni atente contra el orden constitucional o la ley moral. Igualmente toda persona tiene derecho a la integridad física. La libertad personal es inviolable, y estos derechos solo podrán ser restringidos en virtud de una ley[43].

En Francia no hay un reconocimiento expreso en su Constitución, pero el Preámbulo recoge un reconocimiento a los derechos inalienables, en los que se ha considerado comprendido el concepto de dignidad[44]. Paradójicamente a este escaso reconocimiento, la consideración que a veces ha hecho el Consejo de Estado francés de la dignidad ha sido la de un derecho fundamental[45].

Posiblemente la Constitución europea que con mayor profusión recoja el concepto de dignidad sea la portuguesa, que ya en su art. 1 dice que «Portugal es una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana», y en su articulado en la materia referida a los derechos fundamentales. Otras Constituciones hacen referencias más someras a la dignidad, como la belga[46].

En los Estados Unidos no se reconoce la dignidad humana en su texto constitucional. Ciertamente esa desregulación no ha impedido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos desarrolle y aplique este concepto, fundamentalmente en relación con algunos derechos fundamentales, como los que tienen que ver con los límites a la libertad de expresión, igualdad o condiciones de los establecimientos penitenciarios, pero sin que llegase a constituir un derecho autónomo[47].

Se comprueba así que el concepto de dignidad, con independencia de su universalización, resulta tener su origen en una cultura propiamente europea y reciente, pero que ha tenido un reflejo en el resto de los ordenamientos jurídicos, en orden a considerar una exigencia de respeto a las personas, por el mero hecho de serlo, que bien se puede reconducir al concepto de dignidad[48]. Esta afirmación no es intrascendente respecto del acervo de un ordenamiento jurídico, como cultura jurídica, que crea tendencias de clara identificación con valores éticos y morales. Un ordenamiento jurídico como el que ahora mismo sostienen los diferentes Estados europeos no está en condiciones de soportar cambios en lo que se refiere a la autonomía de la voluntad, que puedan hacer abstracción de ciertas condiciones éticas[49]. Y esto es apreciable no solamente en los textos constitucionales, sino en la relativa uniformidad de los textos legales, y de la propia dogmática jurídica. Instituciones como la limitación de la autonomía de la voluntad en la contratación, por razones de interés social, o por la moral o el orden público, son sustrato de la legislación civil de todos estos Estados. Igualmente la tutela de los derechos laborales, que obedece a una naturaleza propiamente tuitiva del derecho laboral, en el expreso reconocimiento de que los trabajadores, como grupos sociales, están situados en una posición de inferioridad con respecto a los empresarios, constituye el eje de la legislación de un Estado garante de la igualdad y de la libertad, entendida ahora la libertad como posibilidad de autodeterminación[50].

CAPÍTULO 2.
La dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional, en su jurisprudencia, constituye un elemento de integración importante, en la medida en que fija jurisprudencialmente el contenido de la dignidad constitucionalmente exigible. Así lo ha considerado en sentencias que afectan a derechos fundamentales, cuya relación con la dignidad humana había de modularse en su ejercicio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de la dignidad de las personas ha experimentado una importante evolución desde su inicio. En las primeras sentencias, el Tribunal razona conforme a un concepto de dignidad, todavía muy vinculado a la moral, y con una cierta confusión con otros conceptos afines, como la ética. En estas primeras sentencias, no puede decirse que se tuviera una idea clara de la naturaleza y función de la dignidad, derivada de ese reconocimiento constitucional. Más tarde, el Tribunal mantendrá igualmente cierta confusión conceptual respecto de la naturaleza de la dignidad en su doble condición de valor y de principio[51].

Hay que reconocer con esto que tampoco la doctrina constitucionalista ha zanjado definitivamente la cuestión de los principios y los valores. Inicialmente, se puede decir que la correspondencia entre los principios y los valores constitucionales viene establecida por una relación de causa a fin. Los principios sirven a la realización de los valores, y estos son orientaciones generales. La relación así entendida puede considerarse, pues, de complementariedad. Y también depende en otros momentos de la naturaleza del derecho que el Tribunal Constitucional juzgue en cuanto a establecer una relación necesaria con el respeto a la dignidad humana.

Respecto a la posibilidad de que quepa hablar de un contenido material o formal de la dignidad, también aquí la posición del Tribunal ha tenido entidad propia, porque mientras una parte de la doctrina considera que debería ser formal, la jurisprudencia del TC la considera de contenido material, la dota de un contenido propio, que coincidiría con la exigencia de no instrumentalización de la persona, y también como el límite de los derechos fundamentales[52]. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional es importante otro elemento, el de la subjetividad, para que se entienda lesionada la dignidad de la persona. La intencionalidad de producir esa situación[53]. La exigencia del TC de una finalidad subjetiva en la lesión de la dignidad deja un margen de discrecionalidad al operador jurídico a la hora de definir un contenido propio de la dignidad objetivo, y ello con independencia de la intencionalidad de quien puede producir esa lesión[54].

EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS

Al inicio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se puede observar esa identificación entre la moral y el derecho, propia de un ordenamiento jurídico todavía muy mediatizado por la situación política anterior a la Constitución, y donde el texto constitucional figuraba insertado en un contexto jurídico incapaz de esta diferenciación.

En la STC 82/1982, de 15 de octubre, el Tribunal Constitucional desestima un recurso de amparo interpuesto por el titular mercantil de una empresa editorial, que había sido procesado por un delito de escándalo público, con secuestro de la publicación de un libro de información sexual para niños. En los primeros años el TC no distinguió entre moral y derecho, por la vigencia en este caso del Código Penal que calificaba como delitos el atentado a la moral y a las buenas costumbres, delitos de escándalo público perseguibles de oficio por el Ministerio Fiscal. En este caso, la denuncia es instada por el presidente de la Confederación Católica Nacional de Padres de Familia y Padres de Alumnos, y 116 asociaciones católicas más. La vista del juicio en la instancia fue a puerta cerrada, lo que se justificó por «razones de moralidad» (FJ 2). Esta es una circunstancia que tiene también su importancia, pues esa decisión, que fue argumentada por el recurrente en orden a una posible violación del art. 24 CE, por entender que infringía el principio de publicidad a que obliga la Constitución, se justificó por el Tribunal Constitucional como una restricción del derecho a un proceso público, por razones de moralidad. La querella solicitaba la condena por un delito de escándalo público, pero la sentencia de instancia estimó una falta de imprenta. En recurso, el TS condena a delito de escándalo público, regulado en los arts. 431 y 566.5 del Código Penal entonces vigente. Los recurrentes en amparo solicitaban la declaración de inconstitucionalidad de la norma penal, por contradicción con el art. 20 CE, que garantiza el libre ejercicio de la libertad de expresión. Argumentaban que la Constitución había dado lugar a una sociedad aconfesional, en la que los conceptos de «pudor», «moral», «buenas costumbres» y «decencia pública» no son conceptos jurídicos, sino morales, y por tanto sin sujeción al principio de legalidad por la indeterminación de su contenido. En este caso, además, se trataba de un libro cuyo original alemán había sido traducido ya a ocho idiomas sin que hubiera habido ningún proceso pendiente acerca de él por ninguna circunstancia[55].

Llegados a esta conclusión, la protección de la juventud y de la infancia, como límites de los contenidos del derecho a la libertad de expresión, justifica la tipificación del contenido del libro en el delito de escándalo público, como grave atentado a la moral sexual. Y aunque la tipificación por parte de la Audiencia Provincial de Salamanca fuera calificada de falta en lugar de delito, en orden a considerar

la evolución del pensamiento, convicciones y actitud que ha experimentado el cuerpo social, en orden a la sexualidad y a las publicaciones eróticas y pornográficas, en íntima relación con las nociones imperantes sobre la decencia, el decoro y las normas éticas del contorno social.

Por no haber conseguido la gravedad escandalosa del delito, esta calificación será revisada por el Tribunal Supremo: por tratarse de un libro dirigido a menores «no puede nunca ser calificado como falta, pues por su entidad y la condición de sujeto pasivo contiene los elementos valorativos del delito de escándalo público». Duda el TS de que la intención del libro sea la de la educación sexual, al contener imágenes de claro contenido pornográfico en su texto y reproducciones fotográficas, tesis defendida por el Ministerio Fiscal, como único motivo de su recurso al Tribunal Supremo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. El TC hace suyo ese razonamiento, en función del principio de proporcionalidad en la valoración del delito.

Ese concepto de moral era antes el de la religión católica, pero el TC dirá que el control de constitucionalidad del 20 CE sobre la moral como límite ha de hacerse sobre la moral pública, y fuera cual fuere el concepto de moral que el legislador penal tuviera en cuenta antes de la Constitución, la interpretación actual ha de ser conforme a la Constitución. Esa moral pública es diferente en función de la época, pero tendrá las garantías necesarias para evitar que bajo el concepto de ese mínimo social ético no se limiten las libertades públicas. Se trataría de poner en conexión la protección a la juventud y la infancia, reconocida en el art. 20.4 CE, con el art. 566.5 del Código Penal, que prohibía los contenidos o conductas contrarios a la moral, buenas costumbres o decencia pública[56].

Las sentencias posteriores muestran una importante evolución respecto de estos conceptos morales. Así con el art. 18 CE, para establecer los límites con el art. 20 CE (STC 231/1988; 105/1990; 214/1991, y otras muchas) en donde la dignidad debe operar como un límite a la libertad de expresión, de manera que se viola el art. 18 CE si se profieren expresiones que contrarían la dignidad.

Progresivamente, el TC va adentrándose en una jurisprudencia de distinción entre los elementos morales y jurídicos, de manera que puedan permanecer al margen no solamente los valores estrictamente religiosos, sino además las cuestiones morales que no estén sostenidas por un precepto jurídico. Para ello, el Tribunal utilizará diversos recursos técnicos, pero fundamentalmente el de la proporcionalidad. La proporcionalidad es un principio general del derecho sobre el que el TC valora los distintos intereses en juego[57].

La jurisprudencia que se relaciona con la sexualidad va progresivamente experimentando una evolución, que va en relación con la legislación que se va implantando en la década de los ochenta, con la aprobación de la ley de divorcio, la despenalización de los anticonceptivos y la despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo. En relación con este último proyecto de ley de modificación del Código Penal, se produce un recurso previo de inconstitucionalidad que fija una jurisprudencia importante acerca de la dignidad.

Del Código Penal de 1973, en 1985, se pasa a la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de reforma del art. 417 bis del Código Penal, que aprueba la despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo. Las causas de la despenalización pueden ser tres: indicación terapéutica por conflicto entre la vida de la madre y la vida del niño, aborto eugenésico cuando se prevean graves taras en el feto, y aborto por violación, cuando se haya efectuado denuncia por el hecho delictivo. Nótese que el Código Penal no sufre más variación que la derivada de la adición de un nuevo precepto Bis, que ante la conducta delictiva, es decir, acción típica, antijurídica y culpable, despenaliza determinados supuestos que de no darse una de esas tres condiciones serían penalizados. Queda incólume el bien jurídico protegido, que es la persona, que goza de una protección desproporcionada respecto de un posible, pero aún no reconocido, derecho de las mujeres a su propio cuerpo, a la maternidad, a su salud reproductiva, en fin, a sus derechos específicos de libertad.

Esta regulación por la LO 9/1985 supuso la culminación de un largo proceso reivindicativo por parte de los movimientos feministas, asociaciones de mujeres e instituciones democráticas, cuyo contenido mínimo (aborto libre y gratuito) no se vio siquiera parcialmente satisfecho, pero que supuso al menos la despenalización de tres supuestos concretos.

La sentencia merece una particular atención si tenemos en cuenta que su contenido de alguna manera está condicionando todavía algunas posiciones dogmáticas respecto del aborto. Para empezar, hay que tener en cuenta que el recurso de inconstitucionalidad no se presentó contra la Ley 9/1985, sino contra un proyecto de ley del gobierno del año 1983, por el que se intentaba regular la interrupción voluntaria del embarazo en tres supuestos de despenalización, y que fue recurrido por 50 parlamentarios, en un recurso previo de inconstitucionalidad. El recurso previo de inconstitucionalidad era un recurso previsto en la LOTC, que justo después de solventarse fue suprimido de nuestro ordenamiento, y por razones a las que la STC 53/1985 no fue ajena. Al tratarse de un recurso que se formulaba con anterioridad a que el Parlamento aprobara una ley, que podía resultar inconstitucional, y por tanto, de un control preventivo de las leyes, esa posibilidad preventiva se mostró altamente disfuncional, pues más que un control suponía un intento de bloqueo por parte de la oposición parlamentaria del cumplimiento del programa de gobierno, en la medida en que la entrada del recurso tenía efectos suspensivos de la tramitación de la ley. Además, como se verá, estas sentencias de alguna manera condicionaban la voluntad popular, pues pretendían orientar la acción del legislador[58], de modo que quizás podría decirse que tendían a que el Tribunal Constitucional se excediera en su función jurisdiccional, y ese carácter preventivo condicionara al Parlamento en sus competencias.

En esa posición en que se enmarca esta sentencia, se reafirman importantes conceptos que deben tenerse en cuenta a la hora de legislar sobre la interrupción del embarazo. El art. 15 CE reconoce el derecho de «todos» a la vida. Esa formulación ambigua con que se define el derecho fundamental a la vida fue producto en fase constituyente de un amplio debate parlamentario en el que este término sustituyó al de «todas las personas», justamente porque se pensaba ya en una posible regulación del aborto, y la palabra «personas» podía ser considerada como excluyente de la protección del nasciturus. A este respecto, la sentencia recoge la afirmación central del derecho a la vida como un «prius» lógico y ontológico, sin el que los demás derechos dejan de tener sentido. Y el feto tiene vida, que por tanto tiene que ser objeto de protección por parte del Estado (FJ 5).

Dado que el Estado viene obligado a proteger la vida, en el primero de los supuestos, peligro para la salud de la madre, no hay duda en que la despenalización del aborto es constitucionalmente conforme, porque ante una vida y un proyecto de vida, el mayor valor es el de la vida. En los otros dos casos, en cambio, no hay un conflicto entre la vida y el proyecto de vida, sino entre esa posible vida humana del feto y la dignidad de la mujer, en el caso de la violación, o la no exigibilidad de otra conducta, en el caso de las secuelas del feto. Para esto, el Tribunal ha de construir una argumentación basada en los bienes jurídicos protegidos, para llegar a la conclusión de que hay proporcionalidad y racionalidad en la medida de despenalización, en relación con las situaciones de violación o de taras del feto.

Sin embargo, establecidas estas premisas, la sentencia toma una deriva que solo es inteligible desde el entendimiento de ese recurso previo, porque adopta una actitud más propia del legislador que de un tribunal. Y se refiere a las exigencias de control de los requisitos de la despenalización, que son materia reglamentaria y podrían desarrollarse con posterioridad a la ley. Y precisamente esas exigencias de control se manifestaron después en la ley como un mecanismo de inseguridad jurídica para las mujeres. La exigencia de titulación en medicina, que excluyó otras como la de psicología en la emisión de los informes, tuvo consecuencias penales posteriormente, sin que hubiera razones de fondo que justificaran la situación.

En todo caso, el fallo de la sentencia produjo todavía mayor confusión al ser estimatorio del recurso, a pesar de que eran perfectamente constitucionales los tres supuestos. Además, lo fue por solo seis votos a favor, lo que exigió el voto de calidad de la Presidencia, y produjo seis votos particulares de importancia.

Otro paso importante en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de género lo constituyen los recursos de inconstitucionalidad presentados frente a las leyes estatales que han regulado aspectos importantes de la bioética y ponen de manifiesto argumentos del Tribunal Constitucional muy pertinentes en relación con la dignidad.

El primero se formula contra la Ley 42/1988, de donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos y órganos, y da lugar a la STC 212/1996. Aquí se invoca por parte de los recurrentes el art. 10.1 CE y la exigencia de que esta materia sea regulada por Ley Orgánica, dada la evidente conexión con el art. 15 CE. El TC resuelve expresamente sobre la dignidad invocada, en el FJ 8. En el contenido de la ley se preveía la posibilidad de donación de embriones o fetos muertos, y por parte de los recurrentes se consideraba que esa donación afectaba a la dignidad de las personas en la medida en que podía constituir una patrimonialización incompatible con esta. El TC razona que justamente el hecho de que no se trate de seres vivos no permite hablar de patrimonialización incompatible con la dignidad. Es la exclusión de cualquier causa lucrativa o remuneratoria, junto con la imposibilidad de que se trate de embriones vivos, lo que hace esta regulación legal compatible con el art. 10.1 CE. Aun así, la sentencia ha sido criticada ampliamente por la doctrina en cuanto a la desestimación de la petición de los recurrentes respecto de su exigencia de Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional considera que su naturaleza de ley ordinaria es plenamente constitucional. En segundo lugar, la STC 116/1999, de 17 de junio, que conoce el recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley 35/1998, de 22 de noviembre, de Técnicas sobre Reproducción Asistida. Aquí se vuelve a invocar por los recurrentes la exigencia de Ley Orgánica para la regulación de materias que tienen que ver directamente con el respeto o ejercicio de los derechos fundamentales especialmente protegidos, así como al art. 10.1 CE. El TC dirá que no es exigible el rango de Ley Orgánica, y abundará respecto de la invocación del 10.1 en que esta exigencia no abarca a la dignidad porque no es un derecho fundamental. En cuanto a la relación de esta norma con el art. 15 CE, ha de entenderse que aquí no se regula la vida humana, sino momentos previos a la formación del embrión humano (FJ 4).

Avanza un poco más, sin embargo, a efectos de lo que aquí nos interesa, en la relación entre la dignidad y la reproducción humana asistida. Los recurrentes consideraban que la crioconservación era contraria a la dignidad humana en cuanto que impedía «el derecho al desarrollo y cosifica el fruto de la concepción», y el Tribunal vuelve este argumento del revés[59]. Ahora bien, la exclusión de la patrimonialización que los recurrentes consideran contraria a la dignidad deviene de la necesidad de evitar «cualquier causa lucrativa o remuneradora» expresamente prohibida por la ley, que en su art. 5.1 garantiza que estos no pueden ser considerados como bienes comercializables (FJ 11). La sentencia contiene un voto particular en relación con el preciso concepto de dignidad, además de entender que la ley debería haber tenido la consideración de orgánica.

La discrepancia de este voto surge en primer lugar por el concepto de dignidad constitucional. A juicio del discrepante, la dignidad «se encuentra en la base, en el sentido de cimiento o apoyo principal, del orden político y de la paz social que la Constitución formaliza». Esta se «vertebra con derechos inviolables que, como tales, son inherentes a ella». De este argumento deduce el discrepante la exigencia de Ley Orgánica:

Cuando la dignidad de la persona se configura por expresa declaración constitucional, con derechos inviolables inherentes a ella, no resulta aceptable que la Ley Orgánica sea necesaria para desarrollar los derechos fundamentales, y no para desarrollar lo que materialmente es el tronco del árbol.

Al no hacerlo así, y limitarse la mayoría a considerar que el art. 81.1 CE limitaba la exigencia de la Ley Orgánica a los derechos fundamentales entre los que no figura la dignidad, se mantuvo en un análisis puramente formal, sin entrar a considerar una visión de conjunto de las normas constitucionales.

En todo caso, lo importante de esta sentencia en orden a la maternidad subrogada lo constituye la conexión de la sentencia en sus razonamientos con la dignidad de la mujer, y la proyección que esa consideración tiene en orden a excluir cualquier posibilidad de regulación que encubra en la práctica una posición crematística, de forma más o menos subrepticia[60]. En tal sentido, la exigencia de una Ley Orgánica parecía imponerse por la clara relación con derechos fundamentales de extraordinaria importancia[61].

LA DIGNIDAD Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos de configuración procesal tienen asimismo una importante relación con la dignidad de las personas, y así han sido considerados por el Tribunal Constitucional.

Aquí, puede verse cómo la jurisprudencia extiende y diversifica el concepto de dignidad constitucional, desde la propia consideración de los derechos que se desprenden de cada una de las situaciones del proceso que se analizan. A veces en sentido negativo, como en la STC 7/1994, de 17 de enero, por la que el TC estima el recurso de amparo, reconociendo la paternidad solicitada por entender que el juicio del TS sobre una posible lesión a la dignidad ante su negativa a la prueba de paternidad no estaba justificado. El Tribunal Supremo en su sentencia, que revocaba la de instancia, había considerado que la prueba biológica de paternidad no podía imponerse obligatoriamente porque podía vulnerarse la dignidad de una persona que no se somete voluntariamente a una injerencia sobre su propio cuerpo. A juicio del Tribunal Constitucional, los efectos de esa negativa debían ser los de la «ficta confessio», es decir, como si la prueba hubiera sido positiva, teniendo en cuenta que no se trataba de una prueba que afectara a la dignidad de la persona (FJ 6).

Un concepto distinto de dignidad, que aporta un punto de vista relacionado con el art. 24. 2 CE y el derecho a un proceso justo, se encuentra en la STC 91/2000, que revisa el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que declaró procedente la extradición de un inculpado sin ser oído. En el FJ 14 de la sentencia, considera el Tribunal que

imponer, sin defensa personal previa ni posterior, penas que afectan profundamente a los derechos más estrechamente ligados a la personalidad, sobre la base de imputaciones que comportan una reprobación de tal gravedad que se proyectan sobre la condición de la persona misma, parece ya, prima facie, incompatible con su dignidad.

Dos votos particulares disienten de este razonamiento: el primero considera que no se había producido una indefensión material en la medida en que estaba citado el inculpado y representado por letrado, y el segundo apunta directamente al concepto de dignidad para entender que no hay por qué considerar indefensa a una persona que va a ser juzgada por un tribunal, en cuyo ordenamiento jurídico están reconocidos los derechos fundamentales con estándares muy similares al nuestro. Pero como puede verse, en los dos votos particulares se acepta la relación de fondo entre el derecho de defensa y la dignidad.

Igualmente, la STC 208/2013 desarrolla un concepto de dignidad que se relaciona con los límites de la autonomía de la voluntad, en el sentido de considerar que puede llegar a ser irrelevante, si está comprometida la dignidad de la persona. El recurso de amparo es interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia del Tribunal Supremo que estimaba la prevalencia del derecho de información sobre el derecho al honor, en un programa televisivo en el que el compareciente había prestado el libre consentimiento para la utilización de su imagen exigido en los arts. 2.2 y 3.1 de la LO 1/1982, sobre la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.

Se trataba de un programa de carácter jocoso, en el que esta misma naturaleza facilitaba el posible escarnio que resultó ser lesivo de estos derechos. El Tribunal entendió que (FJ 4) «el derecho al honor es una emanación de la dignidad, entendido como el derecho a ser respetado por los demás». En ese sentido, estos derechos «contribuyen a preservar la dignidad de la persona» (FJ 5). El hecho de que se tratara de una persona discapacitada física y mental contribuye a la eliminación del valor del consentimiento firmado, entrando el Tribunal en esta consideración en el FJ 6. Para el Tribunal, la exigencia del art. 2.2 de la Ley, que se refiere a la relevancia del consentimiento, ha de entenderse relacionada con la capacidad de prestar ese consentimiento, desde el punto de vista de declaración judicial de incapacidad, lo que en este caso no ocurría. Pero el Tribunal puede valorar la capacidad de esa persona en orden a dar o no relevancia al consentimiento prestado conforme al art. 3.1 de la Ley. Así, y pese a que el actor acudió voluntariamente al programa y consintió su realización, sus limitaciones intelectuales hacen necesario un análisis más riguroso de este.

Se sitúa aquí el TC en una línea intermedia entre la valoración exclusivamente formal del TS en orden a dar trascendencia al consentimiento, dado que no mediaba ninguna declaración judicial de incapacidad, y la intrascendencia del consentimiento por tratarse de una vejación y ataque a la dignidad. No está claro que en un caso de consentimiento libre y consciente el TC hubiera dictado la misma sentencia, pero tampoco se deja ver en este análisis que no lo hubiera hecho, teniendo en cuenta que lo que finalmente constituye un ataque a la dignidad es el contenido del programa en relación con la situación en que queda el actor. En relación a esta cuestión, es importante conectar esta sentencia con la STC 215/1994, que conoce de la cuestión de inconstitucionalidad presentada en relación con el art. 6 de la LO 3/1989, de 21 de junio, que modificaba el art. 428 CP por el que se autoriza la esterilización de los incapaces que sufran graves deficiencias psíquicas. El planteamiento de la cuestión lo justifica el juez proponente por la contradicción que puede producirse con el art. 15 CE, en la medida en que tal esterilización afecta sin duda a la integridad física y moral[62].

Para el Tribunal el contraste estaría con el libre desarrollo de la personalidad que se impide con la esterilización. Pero la justificación se encuentra en la imposibilidad del incapaz para prestar su consentimiento, que es suplido por sus representantes legales. Por otra parte, quienes sufren una grave deficiencia psíquica no pueden cumplir sus obligaciones impuestas por el art. 39.3 CE y, en tal sentido, la medida de la esterilización, cumpliendo las garantías que el precepto señala, permite una vida sexual libre al incapacitado, que, de lo contrario, estaría sometido a una vigilancia constante que sí que podría ser contraria al art. 15 CE. La sentencia contiene varios votos particulares. El primero es un voto particular discrepante, partidario por tanto de la inconstitucionalidad del precepto por entender que nadie puede disponer del cuerpo humano de otra persona, por ser un derecho irrenunciable. Para ello se ampara igualmente en la dignidad de la persona que queda conculcada por la invasión en su cuerpo que supone la esterilización. Es importante la afirmación en este voto acerca de la sustitución de la voluntad del incapaz, que lo convierte en un objeto y deja de ser un sujeto de derechos. Existen derechos personalísimos que a juicio del discrepante no pueden ejercerse por terceros. El segundo voto particular es concurrente y razona su discrepancia respecto de la fundamentación jurídica. A su juicio, la sentencia no ha sido rigurosa en la exigencia de la proporcionalidad de la medida. Ha debido exigirse que no haya riesgo para la vida de la persona incapaz, debiendo efectuarse esta intervención siempre en centros hospitalarios y por personal sanitario, ha de justificarse la necesidad de la esterilización y la inexistencia de otra solución menos gravosa, que pudiera permitir la reversibilidad de la medida. El tercer voto particular incide igualmente en la falta de garantías, que se limitan a comprobar la sustitución de la voluntad del incapaz, sin exigir comprobaciones del grado de deficiencia psíquica de la persona afectada, a fin de elegir otras alternativas menos gravosas. Finalmente, el cuarto voto particular incide en todas estas cuestiones desde la perspectiva del eventual peligro que para la sociedad suponen medidas de este tipo, que pueden abrir la puerta a otro tipo de discrecionalidades respecto de la utilización del cuerpo de las personas.

En materia de extranjería, la STC 236/2007, la dignidad constituye un límite a la libertad del legislador a la hora de regular los derechos y libertades de los extranjeros en España[63]. No es demasiado clarificadora la consideración que aquí se ofrece de la dignidad, más bien se expresa en términos abstractos, pero en alguna medida se tiene en cuenta para que no se exceda el legislador en la restricción de los derechos de los extranjeros[64].

En el derecho al descanso del trabajador también está comprometida la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad. En la sentencia de instancia, el juez ratificó el despido de un trabajador que en periodo vacacional había prestado sus servicios en otra empresa, por entender que el despido era justificado porque, dado que el derecho a las vacaciones es irrenunciable e indisponible, el empresario estaba obligado «a conceder vacaciones retribuidas, lo que obliga al trabajador que percibe el salario a dedicarse exclusivamente a recuperar fuerzas, motivo por el que por otra parte se prohíbe realizar trabajos durante ese periodo, ya sea para el propio empresario o para otros». Igualmente, la Sala de lo Social, que conoció del recurso de Suplicación, consideró la conducta del trabajador contraria a la buena fe contractual. El TC considera que las vacaciones son un derecho que no exige la contraprestación del deber del descanso, y que el derecho al libre desarrollo de la personalidad exige el respeto a que el trabajador dedique ese tiempo a lo que quiera[65].

Finalmente, la relación entre la libertad y la dignidad se ha considerado por parte del Tribunal Constitucional en numerosas sentencias. Desde la consideración de la libertad como ausencia de restricciones formales, hasta las repercusiones que la inobservancia de ciertos requisitos formales pueda tener sobre ella.

CAPÍTULO 3.
La maternidad subrogada y su tratamiento jurídico

REGULACIÓN

La evolución de la regulación de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres

Analizado el concepto de dignidad, y vista la jurisprudencia ordinaria y constitucional al respecto, debe plantearse la posibilidad de si, a la luz de nuestra cultura jurídica, es posible la entrada de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento, o si, por el contrario, esto produciría importantes desajustes y contradicciones con principios y valores asentados en un derecho garantista y preocupados por la protección de ciertos derechos considerados inalienables. La cuestión a dilucidar es si la maternidad subrogada constituye un nivel insoportable de degradación humana[66]. Y dado que las pretensiones de legalización se mueven en el entorno de la relación contractual, cómo podrían conciliarse los principios generales del derecho civil con las cláusulas contractuales referidas[67].

Todas estas razones, como la ausencia de un marco regulador, o la insuficiencia de la Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado, o la dialéctica acerca de si es aplicable o no la ley de reproducción asistida a un supuesto de maternidad subrogada, han llevado a la creación de un estado de opinión, movido en buena parte por entidades mercantiles que ven aflorar un importante negocio privado, a crear asociaciones de defensa de la maternidad subrogada, y a algunas formaciones políticas, a recoger esas aspiraciones e intentar algunas iniciativas legislativas, tendentes a la regulación de un mercado de vientres de alquiler.

Las razones esgrimidas apuntan a un neoliberalismo social y económico, que atendería a un comercio generado en las últimas décadas, para poder disfrutar de la maternidad y paternidad, a través de una tercera persona, que gesta ese «producto» a cambio de un precio. No deja de ser una contradicción que posiciones políticas defensoras de las familias tradicionales quiebren sus creencias morales y religiosas para postular este tipo de maternidad que conlleva el reconocimiento de la heterodoxia en la institución familiar. En este sentido, se considera como argumento el dato de que en algunos países de nuestro entorno cultural se haya regulado ya la maternidad subrogada. Esta afirmación debería formularse, sin embargo, en sentido contrario, pues lo que es cierto es que los países de nuestro entorno, y el ámbito internacional y europeo, mantienen una posición al menos de alegalidad respecto de este tema[68].

En todo caso, conviene analizar el inicial problema de la denominación del contrato. La semántica no es en este caso inocente, sino que cada una de las denominaciones con las que se conoce esa relación contractual obedece a un trasfondo ideológico en el que se pretende ya tomar partido a favor o en contra de esa posibilidad de legalización[69]. Así, se habla de maternidad subrogada, gestación por sustitución, vientres de alquiler, alquiler de útero, maternidad portadora[70]. En algunos otros casos, esa terminología ya se adopta por la propia conceptuación de los tribunales[71].

Es importante ver cómo la maternidad subrogada sigue en la vertiente jurídica el hilo conductor que le proporciona la legislación sobre la reproducción asistida, y las cautelas que al respecto se establecieron sobre la necesaria gratuidad de las aportaciones que desde las personas particulares se podían llevar a cabo en la medicina, al objeto de evitar que pudieran relacionarse estas con un lucro personal. El primer pronunciamiento acerca de la bioética se produce en el Parlamento de España con un Informe que encarga el gobierno a un grupo de estudios, que se ha conocido como el Informe Palacios.

El 10 de abril de 1986, el Pleno del Congreso de los Diputados aprueba el Informe de la Comisión especial de Estudio de la Fecundación in vitro y la inseminación Artificial Humanas, con las iniciativas particulares y sugerencias de los Grupos Parlamentarios de la Cámara. Se publica en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de abril de 1986.

En este Informe se contienen un conjunto de principios referentes a la investigación de la paternidad, límites a la actividad de la fecundación in vitro, condiciones de la donación de gametos, y otras muchas referencias que han sido tenidas en cuenta en la legislación que se ha venido produciendo desde entonces en esta materia, pero en lo que aquí interesa, el Informe en su apartado H) recomienda tres prohibiciones en sus puntos 115, 116 y 117. En el primero, de manera tajante se dice que «deberá prohibirse la gestación de sustitución en cualquier circunstancia». En el segundo, que deberán ser objeto de sanción penal o del tipo que procediera las personas que participen en un contrato de gestación por sustitución, aunque no sea escrito, así como las personas, agencias o instituciones que propicien esta y los equipos médicos que la realicen. Finalmente, en el tercero, se recomienda que sean objeto de sanción los centros sanitarios o servicios en los que se realizaran las técnicas para la gestación de sustitución.

En el debate se pusieron de manifiesto algunas discrepancias entre los diferentes grupos parlamentarios, pero en lo que se refiere a la maternidad subrogada no hubo discrepancia alguna. El grupo mixto hizo referencias genéricas a la dignidad como límite al desarrollo legal de la reproducción asistida, y por parte del grupo parlamentario centrista se recogieron las posiciones de los doctores Steptoe y Edwards en su comparecencia ante el Comité de Ética de la clínica Bourn Hall, de Cambridge, en referencia a la maternidad subrogada, en donde distinguen la maternidad alquilada con fines comerciales como algo deplorable y la maternidad sin fines lucrativos, que por amor o por una ayuda a personas que no pueden tener hijos, debe constituir un derecho y ser apoyada. La conclusión del Informe, expresada ahora por el diputado Sr. Palacios, es la de que

debe prohibirse porque los intereses en conflicto son tan graves que, evidentemente, superan ese deseo siempre loable de una pareja estéril de tener descendencia, pero que no es un deseo que pueda ser absolutamente protegido, como tampoco lo puede ser plenamente la salud. Este es un hecho que tiene que quedar perfectamente claro. En estas condiciones nosotros interpretamos que los intereses en conflicto son tales que evidentemente no debiera permitirse ni siquiera en aquel caso en el cual el miembro de la pareja estéril pueda aportar el gameto correspondiente.

Contesta así a la posición de los médicos de Cambridge que lo habían calificado como derecho.

Lo que viene a extraerse como conclusión de estas posiciones políticas es que la maternidad subrogada no puede justificarse sobre la base de la libertad de la mujer, porque no solamente afecta a la mujer. La libre disposición del cuerpo no es un argumento suficiente para entender que un Estado pueda legislar acerca de la posibilidad de que una mujer engendre a un ser humano porque hace uso de su libertad, sino que a la sociedad y al Estado interesa la comercialización de una actividad que mueve a instituciones públicas y privadas, y donde se han de cruzar y convivir múltiples situaciones derivadas de esas transacciones comerciales.

Posteriormente, se produce la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos de 19 de octubre de 2005. Reconoce importantes consideraciones respecto de los límites de la investigación biomédica. En el Preámbulo dice que «la salud no depende únicamente de los progresos de la investigación científica y tecnológica sino también de factores psicosociales y culturales», que «las decisiones relativas a las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas pueden tener repercusiones en los individuos, familias, grupos o comunidades y en la especie humana en su conjunto». Que la identidad de una persona comprende dimensiones biológicas, sociales, culturales, espirituales, y en referencia a las mujeres, que «una manera importante de evaluar las realidades sociales y lograr la equidad es prestando atención a la situación de la mujer». Y en el articulado, en su art. 8 en referencia a las investigaciones médicas, se considera el respeto a la vulnerabilidad humana de modo que «los individuos y grupos especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se debería respetar la integridad personal de dichos individuos».

En el ámbito europeo, el primer pronunciamiento del Parlamento Europeo acerca de la biotecnología se produce en la R A-2-372/88, aprobada el 16 de marzo de 1989, sobre los problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética. El considerando G dice que «se debe respetar la dignidad y autodeterminación de la mujer en las medidas legislativas necesarias». En relación con el marco jurídico, la resolución considera que han de imponerse restricciones a la libertad de la ciencia y de la investigación, en particular por los derechos de terceros y de la sociedad por ellos constituida, como la expresión legal de responsabilidad social y global de la actividad del investigador y de la investigación. Y los derechos que limitan estas restricciones son la dignidad de los individuos y la dignidad del conjunto de todas las personas.

Respecto de la necesidad de contar con un consenso generalizado acerca de los valores que intervienen en estos procesos, el art. 18 considera que «se debe entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto, y un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas la opiniones pertinentes».

Hasta el momento, en España solo una Comunidad Autónoma ha presentado una proposición no de ley para la regulación de la maternidad subrogada. Se trata de la Comunidad Autónoma de Madrid, en cuya Asamblea legislativa se presentó, por parte del Grupo Parlamentario de Ciudadanos, una iniciativa tendente a su regulación, el 3 de marzo de 2016. En su Exposición de Motivos, justifica esta iniciativa por la necesidad de adecuar las normas jurídicas a la realidad, y en ese sentido considera que la Instrucción de la DGRN contenía los elementos jurídicos correctos, en relación con las resoluciones judiciales posteriores. Compara la maternidad subrogada con la regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, y con la reproducción humana asistida, como elementos de esa modernización del derecho. Y por estas razones, pide que se inste al Gobierno de la Nación a la regulación de la maternidad subrogada con las garantías de las partes contratantes, y sobre todo de los derechos del menor.

La maternidad subrogada no constituye por lo tanto para el derecho un tema aparte de la bioética, sino que está metodológica y estructuralmente contenida en las técnicas reproductivas. Una teoría general, construida desde el derecho en torno a los procedimientos y garantías de la inseminación artificial, alcanza desde luego a la maternidad subrogada.

Regulación de la inscripción por nacimiento en el Registro Civil

La regulación del Registro Civil actualmente se encuentra en la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que ha sido objeto de reforma por la de la Ley 19/2015, de 13 de julio, y cuya entrada en vigor será el 30 de junio de 2017. La inscripción por nacimiento se regula en el Título VI, cap. primero, en los arts. 44 al 57.

El art. 44 en su pf. 3 exige para la inscripción del nacimiento una declaración de los padres acompañada de un parte facultativo. A tal fin, el profesional sanitario que asista al parto comprobará por cualquier medio admitido en derecho la identidad de la madre del recién nacido a efectos de su inclusión en el parte facultativo. Por su parte el pf. 4 dice que «la filiación se determinará a los efectos de la inscripción del nacimiento, de conformidad con las leyes civiles y en la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida». El pf. 7. 3 prevé los supuestos especiales de inscripción mediante expediente tramitado ante el Registro Civil respecto de la madre, siempre que se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo.

El art. 45 establece que están obligados a promover la inscripción de nacimiento, la dirección de hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios, y el personal médico o sanitario que haya atendido el parto, cuando se haya producido fuera del establecimiento sanitario. El art. 46, igualmente modificado por la Ley de 14 de julio de 2015, atribuye a la dirección de los centros sanitarios en los que se produzcan nacimientos la obligación de comunicarlo al Registro Civil en las 72 horas siguientes al parto. También a identificar al recién nacido y a efectuar las comprobaciones necesarias para acreditar que la maternidad corresponde efectivamente a la persona que dice serlo, con pruebas biométricas, médicas y clínicas si son necesarias. Asimismo se tomarán las huellas dactilares y plantares del recién nacido y las dactilares de la madre, que deberán figurar en un mismo documento. Se hará por vía electrónica mediante identificación y firma.

El art. 47 obliga a promover la inscripción respecto de los nacimientos producidos fuera del establecimiento sanitario, en un plazo de diez días, ante la oficina del registro o consular. Se acompañará de certificado médico u otro documento acreditativo que se determine reglamentariamente. Pasado este plazo, para la inscripción será necesaria la instrucción de un expediente. El art. 48 ordena la inscripción por cuenta del Ministerio Fiscal o de las CCAA en situaciones de desamparo por abandono.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO EN RELACIÓN A LA MATERNIDAD SUBROGADA

No hay en este momento, por lo tanto, una regulación sobre la posibilidad misma de llevar a cabo la actividad de la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento. Lo que no evita, naturalmente, que en un mundo globalizado como el actual las posibilidades contractuales se puedan materializar en otros ordenamientos jurídicos en los que estos contratos están permitidos. El problema se produce en el momento de la inscripción registral, cuando los padres comitentes acuden al Registro Civil español a efectuar la inscripción como hijo propio de la pareja. En ese momento se han producido algunas contradicciones del propio ordenamiento, que aún no parecen totalmente resueltas.

En un primer momento se produjo una Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado, que evitando pronunciarse sobre la prohibición del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida (LTRHA), inscribió como hijos a los extranjeros nacidos como fruto de esas contrataciones de maternidad subrogada. Pero pronto el Ministerio Fiscal recurrió la inscripción registral, y los tribunales consideraron que, en efecto, era necesario el control del orden público internacional, por chocar frontalmente con una norma del Estado español.

El Ministerio Fiscal lleva a cabo una impugnación frente a la resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia de Valencia, que estima la demanda considerando que la gestación por sustitución es contraria al ordenamiento jurídico español, y la inscripción es nula. La Audiencia Provincial en apelación confirma la sentencia con los mismos argumentos. Y la STS que conoce el recurso de casación contra esta considera que, en efecto, la gestación por subrogación es contraria al orden público español, en la medida en que el cuerpo de la madre no puede ser objeto de intercambio comercial, y por tanto la inscripción es nula, dejando al Ministerio Fiscal la determinación de cuál sea la medida para que el niño no quede desamparado. Contiene un voto particular que no ve conculcado el orden público español, ni considera que se vulneren los derechos y la dignidad de la madre, sino que el contrato de maternidad subrogada supone un acuerdo libre de voluntades de las partes que tiene como objeto la gestación de un niño que va a pasar a ser hijo de los comitentes.

En la STS de 6 de febrero de 2014, el TS utiliza la dignidad desde el punto de vista de la consideración de que la dignidad de las mujeres y de los niños exige un tratamiento no mercantilizado. Para ello aplica el art. 10.1 CE, que reconoce la dignidad de las personas y el derecho al desarrollo de su libre personalidad. Y desautorizando a la Dirección General de Registros y Notariado, confirma las sentencias de los tribunales inferiores, y declara ilegal la maternidad subrogada en nuestro ordenamiento.

Ciertamente, hay una norma que expresamente ordena que la filiación lo es para la madre en virtud del parto, que es el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de marzo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, pero el Tribunal eleva ese nivel de exigencia legal a causa de inconstitucionalidad por ir contra la dignidad reconocida en el art. 10.1 CE. Es ilegal, por inconstitucional, el contrato que tenga como objeto la prestación de un embarazo por sustitución en nuestro ordenamiento por la consideración que este contrato tiene respecto de la necesaria dignidad de la mujer, que queda devaluada como sujeto, para convertirse en un objeto. Esta consideración del Tribunal Supremo tiene mucha importancia porque pretende cerrar la puerta a una futura legislación. Si su consideración hubiera quedado circunscrita al marco legal, podría haber bastado una derogación del art. 10 de la referida ley para permitir la liberalización de la actividad contractual en un plano civil de la maternidad subrogada. Naturalmente, esta sentencia no vincula al legislador más allá de la autoridad que contenga su argumentación, en la medida en que esa posición de inconstitucionalidad de la utilización del cuerpo de la mujer, mediante la maternidad subrogada, por contradicción con el art. 10.1.CE, agota sus efectos en la propia sentencia, pero indica un camino claro de valoración de las posiciones en las que el ordenamiento jurídico del Estado se relaciona con la posibilidad de legalización de la maternidad subrogada. Sería desde luego el Tribunal Constitucional el que únicamente podría declarar la inconstitucionalidad de esa posible ley.

Con esta argumentación, el Tribunal Supremo mantiene una línea jurisprudencial prácticamente inalterada, respecto del concepto de dignidad que se había venido aplicando por el Tribunal Constitucional, en las sentencias referidas a aquellos supuestos en que las conductas o comportamientos enjuiciados podían lesionar la dignidad. Recordemos cómo en la citada STC 53/1985, sobre la constitucionalidad de determinados supuestos de despenalización del aborto, el Tribunal Constitucional al analizar el supuesto de despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo como consecuencia de una violación determinaba que la dignidad de esa mujer era incompatible con el mantenimiento forzado de ese embarazo. Igualmente, en las SSTC 120 y 137/1990, respecto de los límites de actuación de la Administración penitenciaria en el tratamiento de una huelga de hambre. O en la STC 214/1991, por la que estima la lesión del honor del pueblo judío, al no respetarse su dignidad.

En la STS de 6 de febrero de 2014, el TS utiliza un concepto de dignidad, desde el punto de vista de la consideración de que la dignidad de las mujeres y de los niños exige un tratamiento no mercantilizado. Si se contraría expresamente la prohibición de la ley respecto de la maternidad subrogada, podemos alterar el sistema de fuentes, sin respeto al imperio de la ley. «Hay cambios en el ordenamiento jurídico, que de ser procedentes, debe realizar el Parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez deba suplirlo» (FJ 6).

La STS de 6 de febrero de 2014, por la que se conoce el recurso de casación contra la dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, en relación con la impugnación de la resolución de la Dirección General de Registros y Notariado, que acordó la inscripción en el Registro Civil de dos menores nacidos tras la celebración de un contrato de gestación por sustitución a favor de dos padres, va a considerar inconstitucional tal decisión, basándose en un concepto de dignidad que es el que el Tribunal Constitucional ha venido interpretando del art. 10. 1 CE en sus sentencias.

La sentencia de instancia había estimado la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la RDGRN, y había dejado sin efecto la inscripción llevada a cabo en el Registro Civil consular de Los Ángeles. En la apelación se confirmó la sentencia de instancia. La sentencia del TS considera que para el reconocimiento de una decisión extranjera es necesario que su contenido no sea contrario al orden público internacional español.

La inscripción se había denegado en principio por el registro civil consular, y frente a esta resolución los interesados interpusieron recurso ante la dirección general de registros y notariado, alegando discriminación por razón de sexo, al tratarse de un matrimonio entre dos hombres. El Registro Civil del consulado hizo una lectura literal del art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida.

La Dirección General de Registros y Notariado estimó el recurso basándose en tres consideraciones: que no vulneraba el orden público español, que existió discriminación por razón de sexo y que así se protegía el interés del menor.

El recurso formulado ante el TS se basó solamente en la invocación del art. 14, y en el interés del menor. Entiende el Tribunal Supremo que ha de controlarse de manera sustantiva el control de legalidad de los actos realizados en el extranjero y someterlos a un examen de fondo, no bastando un mero control de legalidad. Este análisis comprende el test de constitucionalidad de los preceptos relacionados con la familia que son los arts. 10.1, 32, 18.1, 39, 39.4 y 15, todos ellos de la Constitución Española.

De ahí que el Tribunal Supremo considere que en algunos países, entre ellos el nuestro, no se acepte la mercantilización de la gestación, que cosifica a la mujer gestante y al niño, permitiendo realizar negocios a intermediarios, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ciudadanía censitaria, en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paternofiliales vedadas a la mayoría de la población (FJ 6). Dado este análisis, en el que el Estado ha de velar por que no se produzca ese mercantilismo, tanto la adopción como la reproducción humana asistida y la gestación por sustitución forman parte del orden público internacional español, en la medida en que las leyes de reproducción asistida en España son recientes y vienen precedidas de un intenso debate social (FJ 9).

A las alegaciones de discriminación en función de la orientación sexual, el TS resuelve que no hay infracción del art. 14 CE, porque la causa de la denegación no es la de que los padres comitentes sean dos varones, sino la de que que la filiación trae causa en un contrato ilegal conforme a la legislación española.

Y respecto a la protección del menor, la inscripción a favor de ese matrimonio no es la única solución posible en derecho, y además determinaría «de facto» que para el menor fuera más beneficioso estar en una familia de clase media o alta que de clase baja o marginal. Por otra parte, el interés del menor no puede justificar cualquier opción. En este sentido, la mercantilización del menor es todo lo contrario a su interés, y debe ser protegido en la medida en que afecta a su dignidad como persona[72].

Para ello puede recurrirse a la reclamación de la paternidad del padre biológico si fuera esa la situación, de modo que sin perjuicio de que se proceda a la inscripción a que tiene derecho el menor, el Ministerio Fiscal debe instar estas actuaciones y analizar si la situación que se ha producido de facto permite la integración familiar[73].

El voto particular suscrito por 4 magistrados era partidario de la estimación del recurso. Considera que no se ha contravenido el orden público en España, porque aquí no se somete a consideración el contrato, sino la resolución producida en el extranjero conforme a una normativa extranjera, que reconoce ese contrato como válidamente celebrado. Solamente si el interés del menor se conculca se puede considerar contrario al orden público apelando a la STC 141/2000, que entiende que el estatuto jurídico del menor es indisponible dentro del territorio nacional. Tampoco considera que existan las circunstancias que la mayoría describe respecto de las mujeres que alquilan su vientre. No se ha analizado el caso concreto para comprobar estos extremos[74].

Sobre ellos, tendrá una nueva oportunidad de pronunciarse el TS para analizar las sentencias del TEDH de 26 de junio de 2014, en los asuntos 65192/11 Mennesson c. Francia y 65941/11 Labassée c. Francia.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido, con ligeras diferencias, el mismo criterio prohibicionista de los Estados. Las SSTEDH dictadas en los recursos 65192/11, de 10 de junio de 2014, proceso Mennesson c. France, no se apartan de la del TS español más que en los efectos que sobre los hijos deba tener la prohibición de un contrato sobre maternidad subrogada, pero dejan fuera de consideración el hecho de que cada Estado pueda legislar sobre la materia.

La situación es en parte parecida a la de nuestro Estado. Los recurrentes, pareja heterosexual, en la que la mujer es infértil, y después de varias inseminaciones in vitro, deciden la gestación subrogada en California, con gametos del recurrente varón y óvulo de donante anónima.

Después de un parto gemelar, padres legales e hijas entran en Francia con pasaporte para las niñas en el que estos constan como padres. En principio es admitida la inscripción registral, pero recurrida por el Estado francés, es anulada jurisdiccionalmente, de igual forma que en el caso español, tras algunas vicisitudes procedimentales.

Sucintamente expuesto, podemos considerar la siguiente argumentación de los jueces franceses: la inscripción de las menores es ilegal conforme al derecho francés, por estar contravenida en el Código Civil francés, cuyo art. 18 prescribe que «es francés el niño nacido de padres en los que al menos uno de ellos es francés».

El art.16.7 CC francés prescribe que «todo contrato sobre procreación por cuenta de otro es nulo», y el 16.9 del mismo cuerpo legal dice que «las prescripciones del presente capítulo son de orden público».

Recoge el TEDH, además, una serie de dictámenes del Consejo de Estado francés, en relación con la posición que se mantiene en ese ordenamiento jurídico, respecto de la bioética y los vientres de alquiler.

Igualmente el TEDH analiza el informe del Comité de Expertos «Ad Hoc» del Consejo de Europa de 1989, y la negativa de este Comité a que se legalice la maternidad subrogada.

Respecto del art. 8 del Convenio, llama la atención el TEDH acerca de que la aplicación de esta norma está pensada para la existencia de una familia, y presupone por tanto que debe aplicarse a familias constituidas, pero no a la formación de una familia.

Los recurrentes pretendían un efecto atenuado de orden público en función del interés de protección de los derechos del niño. La legislación francesa había dicho que el principio de indisponibilidad del cuerpo humano impide la maternidad de alquiler, que la condición de padre o madre no es posible decidirla por contrato.

Finalmente el Tribunal declara la estimación del art. 8 del Convenio, en relación con las niñas recurrentes, no con los padres, y respecto de su vida privada, en la medida en que el interés superior del niño exige protección y ha de buscarse por parte del Estado una medida de protección de sus derechos.

Posteriormente el TEDH ha dictado nueva sentencia en relación con el caso italiano Paradiso el Campanelli c. Italia, demanda 25358/12, y resolución de 27 de enero de 2015. El supuesto de hecho lo constituye un matrimonio italiano que, tras intentos infructuosos de fecundación in vitro, realizó un contrato por sustitución en Rusia con el resultado de un hijo que fue inscrito en Rusia como hijo del matrimonio italiano. El Consulado de Italia en Moscú expidió los documentos que permitieran al niño viajar a Italia, pero al solicitar su inscripción en Italia le fue denegada y la Fiscalía de Menores inició los trámites para dar al niño en adopción. Posteriormente, sin embargo, fue dado en adopción a otros padres, dado que al no existir vínculo biológico alguno con los primeros, puesto que el padre contratante en Rusia no fue donante, fue declarado en abandono.

A estos efectos, interesa considerar cómo el TEDH ha entendido que la dignidad trasciende el ámbito individual en la medida en que compromete el orden público. Se trataría del cumplimiento de una obligación por parte del Estado de salvaguardar la dignidad humana aun contra la voluntad individual, para proteger a la sociedad, en particular en los casos en que esté en juego la protección de las minorías o personas desfavorecidas. Esta línea de actuación del Tribunal es muy importante a los efectos que pretendemos estudiar, porque señala la irrelevancia del consentimiento en una cuestión de carácter general, que excede de la voluntad de los particulares, constituyendo al propio Estado en garante de la dignidad, aun por encima de la voluntad individual.

El TEDH estimó que, aun siendo legales las medidas adoptadas por el Estado italiano, no eran proporcionadas. De ahí que se produjera una excesiva injerencia en la vida familiar y privada de los padres que habían traído al hijo de Rusia, y que habían podido dañar el interés superior del menor.

El TEDH aprovecha en esta ocasión para llamar la atención de los Estados acerca de la necesaria delimitación del orden público, en la que no deben excederse, tutelando igualmente otros derechos y valores. Y en este caso, había que valorar ese interés del menor, que estaba protegido por sus padres, y no corría ningún peligro inmediato. Tal razonamiento no le lleva sin embargo a concluir con la devolución del niño a sus padres, puesto que el tiempo transcurrido ha llevado a este niño a desarrollar el afecto a sus padres actuales, sino a determinar una indemnización en concepto de daños morales y costas.

En resumen, sitúa el interés del menor por encima del concepto de orden público, pero no devuelve al niño a sus primeros padres[75]. La jurisprudencia del TEDH no establece en líneas generales una doctrina incontrovertida y clara, sino que resuelve cada caso conforme a la situación concreta en que se ha desenvuelto y con principios generales del derecho como la proporcionalidad de las medidas adoptadas por los Estados en cada una de las situaciones que se le someten[76].

El problema es que la jurisprudencia solo puede ser casuística, y aun cuando pueda crearse una doctrina más o menos permanente por acumulación de casos, esto exige una perspectiva de tiempo suficiente para que estos casos se repitan y se perfilen consideraciones de carácter general. Esto aún no ha ocurrido en el TEDH, y por esto vemos que en algunas resoluciones resuelve conforme al criterio del orden público, y en otras pone el acento en el art. 8 del Convenio, si considera que la injerencia del Estado ha sido excesiva, y da prioridad al interés superior del menor.

El Auto del TS, de 2 de febrero de 2015, que resuelve acerca del incidente de nulidad planteado frente a la sentencia que hemos analizado, como consecuencia de estas sentencias dictadas por el TEDH, va a dejar intocada su sentencia por estimar que no se ha producido la situación que permite este recurso, al haber resuelto los jueces franceses de manera diferente los casos enjuiciados, respecto de la sentencia dictada por el español. La diferencia fundamental estribaba a juicio del TS en su mayoría en el siguiente razonamiento. El incidente de nulidad de actuaciones se basa en tres motivos. El primero, porque la sentencia del TS había violado el derecho de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, al utilizar en sus razonamientos hechos comprobados, y desviar el debate de la cuestión registral hacia las consecuencias de un ilícito, el de la gestación por sustitución. El segundo, por entender que se vulnera el derecho de igualdad de los menores y de los padres, por la orientación sexual de estos. Y el tercero, por vulneración del derecho a la intimidad familiar en cuanto el derecho a una procreación asistida.

Hay que decir aquí que, en la medida en que la presentación del incidente de nulidad de actuaciones solo es posible por violación de derecho fundamental constitucionalmente reconocido y por la infracción de la legalidad ordinaria, era necesario reconducir la situación a aquellos derechos fundamentales más próximos o de más amplio espectro respecto de su contenido. Así, la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental de invocación cuasi universal cuando se trata de reconducir un proceso a una vertiente constitucional. En este sentido, la contestación del TS es clara y terminante respecto de los términos en que sea desenvuelto el proceso. No hay duda sobre los hechos, en la medida en que han sido relatados por los propios recurrentes en su día, afirmando que se trataba de una maternidad subrogada y que, con base en una sentencia dictada por un tribunal de California, se pretendía la inscripción en el registro consular español.

En lo que se refiere al derecho de igualdad, se pone claramente de manifiesto por el TS la diferencia entre la discriminación por razón de la orientación sexual, y las circunstancias en que se han gestado los menores, lo que tiene base en la ilegalidad del contrato de gestación por sustitución y, por tanto, la resolución judicial habría sido la misma si se hubiese tratado de una pareja heterosexual. Las resoluciones judiciales españolas y alguna de las del TEDH hacen referencia a la discriminación y resuelven acerca de ella.

La invocación a la discriminación había sido la base fundamental de la defensa del matrimonio compuesto por dos hombres. Se decía que al no validar la resolución extranjera por la que se les reconocía como padres, la administración española incurría en un acto discriminatorio al no permitir la paternidad de dos hombres, en relación a las dos mujeres.

Las resoluciones judiciales combaten esta alegación sin ningún esfuerzo. En primer lugar porque en ningún momento se hace referencia a este hecho, sino al contrario, se declara defendible la unidad familiar, en el sentido de considerar el interés del menor y de intentar buscar una solución relacionada con la adopción de los menores.

Pero es que, además, no cabe confusión alguna en la relación entre, de una parte, la maternidad subrogada y, de otra, la orientación sexual de la pareja contratante, porque esta misma resolución se habría adoptado en el caso de que hubieran sido dos mujeres o una mujer y un hombre. El tratamiento no se ha diferenciado en ningún momento.

Cierto es que desde el punto de vista de la invocación de la lesión de un derecho fundamental, no se podía establecer una fácil conexión con ninguno de ellos, salvo muy levemente, con el derecho de intimidad familiar que resulta alegado en segundo lugar. Aquí las resoluciones judiciales niegan directamente la posibilidad de incluir un supuesto como este en el contenido del art. 18 CE, dado que ese menor aún no pertenece a la familia, sino que justo se trataría de analizar si es pertinente la inscripción que originaría la situación judicial de familia. El contenido del derecho a la intimidad familiar tiene que ver con la protección de una familia constituida, no «in fieri», porque en ese momento constitutivo no estamos todavía ante una familia.

Y finalmente, respecto de la violación del derecho a la intimidad familiar, considera el TS que, lejos de infringir este derecho, la sentencia dictada manifiesta una clara tutela de la familia, en la medida en que se preocupa del interés de los menores, y mandata al Ministerio Fiscal para adoptar una decisión en relación con la tutela de esos niños, que puede ser de adopción.

En las sentencias dictadas por el Tribunal de Estrasburgo, el TS considera que hay una diferencia importante respecto del proceso de razonamiento que habían efectuado previamente las autoridades judiciales francesas, y del que realiza el Tribunal Supremo de España.

El juez francés niega completamente la posibilidad de establecer un vínculo entre los padres comitentes y los niños objeto del procedimiento, por existir un vicio de origen en esa filiación. Para la justicia francesa, en presencia de un fraude legal, no es posible la invocación del respeto a la vida privada y familiar recogida en el art. 8 del Convenio ni el art. 3.1 sobre la Convención de los Derechos del Niño.

En tal sentido, una buena parte de las sentencias dictadas por el TEDH consiste en razonar de forma contraria a los jueces franceses, dando cuenta de la notoriedad de la relación familiar y de la necesidad de superar esa situación de incertidumbre jurídica en que quedarían esas niñas. Extender ese vicio de origen al derecho de identidad del menor, incluso no llegando a reconocer al padre biológico, es una interpretación excesivamente rígida del principio «fraus omnia corrumpit».

Esta es la diferencia fundamental que considera el TS de las resoluciones judiciales francesas respecto de la española, y por tanto desestima las peticiones del incidente de nulidad.

Los votos particulares del Auto insisten en la necesidad de haber permitido la inscripción, en función del interés prevalente del menor y, por consiguiente, admitir el incidente de nulidad de actuaciones y poner fin a la situación de inseguridad jurídica del menor.

EL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO Y SU PERTINENCIA

Cuando se habla de orden público, se hace referencia a un concepto jurídico indeterminado, y en parte coincidente con otros conceptos jurídicos de similar factura, como el de seguridad ciudadana[77].

El concepto de orden público aparece en nuestro ordenamiento jurídico, matizado de amplias referencias semánticas de las que intenta desprenderse, seguramente para intentar borrar una utilización de los tiempos de la dictadura, en los que el orden público se identificaba con la represión política[78]. Quizás por eso, al redactarse la Constitución, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, en lugar de relacionarse con el concepto de orden público, lo hicieron con el de seguridad, como «Fuerzas y Cuerpos de seguridad» (art. 104 CE)[79].

La Constitución habla de orden público solo en dos ocasiones y por referencia a la limitación de los derechos fundamentales: en primer lugar, en el art. 16 CE[80], y en segundo lugar, en el art. 21 CE[81], como límites del derecho de culto religioso, y como límites del derecho de reunión[82]. Y el concepto tradicional de orden público vinculado a los cuerpos y fuerzas de seguridad aparece en la Constitución como seguridad ciudadana. En el art. 149.1.29 CE, cuando se establecen las competencias del Estado, se dice que «el Estado tiene competencia exclusiva en materia de seguridad pública».

La distinción ahora, después de la regulación constitucional, entre orden público y seguridad pública, se puede entender como de género a especie, de manera que el concepto de orden público sería más amplio, y referido además de al mantenimiento de la seguridad en las calles, y relacionado por tanto con la exigencia de garantizar la seguridad, al sistema de valores, creencias e incluso salubridad en materia de consumo, que la sociedad demanda. Así se puede desprender de la STC 33/1982, con la que tempranamente el Tribunal Constitucional diferencia ambos conceptos[83]. Y a esa distinción terminológica responde de manera irregular el desarrollo legislativo que la Constitución ha hecho de estos diferentes conceptos. Así, la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, en su artículo 10 dice que:

Si la autoridad gubernativa considerase que existen razones fundadas de que puedan producirse alteraciones del orden público, con peligro para personas o bienes, podrá prohibir la reunión o manifestación o, en su caso, proponer la modificación de la fecha, lugar, duración o itinerario de la reunión o manifestación. La resolución deberá adoptarse en forma motivada y notificarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde la comunicación prevista en el artículo 8, de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento administrativo común,

referencia que habrá que entender ahora a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas[84].

Por su parte, el desarrollo del art. 16.1 CE por la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad religiosa, en su art. 3.1 dice que:

El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto tiene como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática[85].

En lo que se refiere al desarrollo de los arts. 104.1 CE y 149.1.29 CE, la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, sustituida posteriormente por la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, adopta la terminología precisada constitucionalmente, y refiere el objeto de su regulación a la garantía de la vigilancia de personas y cosas. Igualmente, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad determina en los arts. 11 y 12 las funciones que realizan estos Cuerpos, y que se relacionan con el concepto de seguridad referido a la protección de las personas y bienes[86]. A nosotros nos interesa aquí estudiar qué entiende la Constitución por orden público, en orden a considerar el control de aquellos actos ocurridos en el extranjero, y cuya validez jurídica se pretende en nuestro ordenamiento[87].

Y en tal sentido, el cumplimiento del orden público en un ordenamiento jurídico exige la conformidad con un mundo de valores y comportamientos que, cristalizados en normas jurídicas, dan congruencia a un ordenamiento. Es importante distinguir aquí la exigencia de normatividad de los contenidos que conforman el orden público, pues de no considerarlo así, es decir, si entendemos el orden público como un conjunto de valores sociales y creencias morales que se asientan en una sociedad, pero no han sido juridificados, se corre el peligro de perder las referencias normativas, y por lo tanto de confundir el concepto de orden social con el de orden público. La exigencia del cumplimiento del orden público, como criterio determinante para la homologación de una resolución judicial extranjera, o para establecer un límite en el ejercicio de los derechos fundamentales, ha de extraerse necesariamente del ordenamiento, so pretexto de incurrir en subjetivismo judicial o arbitrariedad. Diferente será la dificultad que el operador jurídico tenga en esa operación de abstracción de la norma que se contenga a veces en principios y otras en valores, recogidos en la Constitución o en normas infraconstitucionales, pero desde luego la consideración de un orden público al margen del ordenamiento no puede entenderse propiamente como un criterio de determinación de orden público, en la medida en que no responde al criterio de formalización jurídica, que exige, entre otras cosas, la predeterminación social por la vía del proceso de formación de la voluntad popular, necesario en el derecho[88].

En todo caso, se trata de conceptos jurídicos indeterminados que en la fase interpretativa de las normas se habrán de ajustar al contexto de referencia[89]. A ello contribuye el concepto de orden público que recoge el Código Civil en su art. 1.3 al regular la costumbre como fuente del derecho, en el cual se dice que: «La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada[90]».

Igualmente, y en lo que se refiere a la homologación de resoluciones extranjeras, el Código Civil en su art. 12.3 preceptúa que «en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público», operando así el orden público como un límite a la aplicación del derecho extranjero. Tal límite, al tratarse el orden público de un concepto jurídicamente indeterminado, exige una operación interpretativa de alcance, y obliga al operador jurídico a acudir al ordenamiento jurídico en su conjunto, para efectuar una operación indagatoria de contraste de la norma jurídica extranjera con el conjunto de valores y principios que alumbran el ordenamiento español. Tal operación no siempre es igual de exhaustiva; de hecho en el caso de los vientres de alquiler los operadores jurídicos contrastan las normas del país en el que se firma el contrato de gestación subrogada con una norma clara de oposición, que es el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, que prohíbe expresamente el objeto del contrato.

Además de este precepto específico, con carácter más general, el Código Civil señala la imposibilidad de contratar en determinadas situaciones. El art. 1271 CC dice que «podrán ser objeto de contrato las cosas que no están fuera del comercio de los hombres», y el art. 1275 CC prescribe que «los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral».

Esta regulación impide que actualmente en el ordenamiento jurídico español se pueda suscribir un contrato de esta naturaleza[91]. Los efectos por tanto serían los de la nulidad, y esto implicaría que la madre gestante no estaría obligada a la entrega del hijo, ni a indemnizar en modo alguno a los padres que pretenden la subrogación[92].

Todavía el art. 6.2 del Código Civil establecerá el concepto de orden público como un límite a la autonomía de la voluntad en la renuncia de derechos, al ordenar que «la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella reconocidos solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros». Norma que en el supuesto de los contratos sobre subrogación de la maternidad habrá que poner en relación con el art. 1255 del mismo cuerpo legal, que pone como límite a los contratos el orden público.

Es ciertamente en el derecho civil donde se vincula con más precisión el concepto de orden público con el de autonomía de la voluntad, operando el primero como un límite a esa autonomía. Y desde aquí se produce la situación que analizamos en relación con la situación que se origina cuando un contrato, celebrado fuera de España y con sujeción a la ley de un país extranjero, por el que se contrata un servicio de maternidad subrogada, pretende su validez en España para la inscripción registral del niño o niña nacidos de la madre biológica.

La negativa se produce justamente por la utilización de esa técnica de limitación de la autonomía de la voluntad por causa del orden público conculcado conforme a la legislación española.

Sin embargo, la interpretación del concepto de orden público, como concepto jurídico indeterminado en su naturaleza, puede generar dificultades interpretativas de alcance. La orientación que la Sala de lo Social del TS ha mantenido respecto de la posibilidad de percibir cantidades por parte de una madre comitente, en un supuesto de maternidad subrogada, ha supuesto, en este sentido, un punto de ruptura que abona la posibilidad de interpretaciones contrarias hasta la ahora mantenida por la Sala de lo Civil. La STS 953/2016, de 19 de octubre, unifica la doctrina respecto de las prestaciones por maternidad, solicitadas por una madre, fruto de un contrato de gestación por sustitución celebrado en Los Ángeles, y que por tanto no es la madre biológica, a la que el INSS había denegado su solicitud por no ser una situación protegida por el derecho. Denegada en la instancia, y ante la Sala de lo Social competente, se interpuso recurso de casación, que fue estimado por el Tribunal sobre la base de estas consideraciones:

La nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por sustitución no supone que al menor que nace en estas circunstancias se le prive de determinados derechos.

El art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y aquí hace el Tribunal una interpretación de las SSTEDH de 26 de junio de 2014, dictadas en los casos Mennesson y Labassee contra Francia, en relación con el interés jurídico del menor, que le lleva a la consideración de que ese interés exige, por extensión, la protección de la maternidad.

Una interpretación conjunta de los arts. 14 y 39.2 CE lleva a la estimación de la demanda por la vía de considerar que se ha conculcado el derecho a la igualdad del niño, igual ante la ley, con independencia de su filiación.

Revisten especial interés los votos particulares, no solo por el número, sino por la riqueza que aportan en cuanto a la interpretación de los conceptos de orden público y de interés del menor. El primero de ellos alude a la diferencia de regulación, en cuanto prohibición, de la posibilidad de acogimiento o adopción al menor fruto de la maternidad subrogada. En España no existe esa prohibición, habiendo sido justamente la solución que la sentencia del Tribunal Supremo recomienda para el interés del menor. Y por ello, el voto particular considera que la mayoría podría haber tomado en consideración más el estatus de los padres que ese interés del menor. Antes bien, el atentado al orden público que constituye la utilización del derecho para legitimar actos expresamente contrarios a una ley debe desplegar toda la fuerza en el rechazo de esta utilización, en una analogía inexistente. Lo que viene a decir este voto particular es que aquí en realidad no se protege el interés del menor, sino el interés de los padres, que se acaban beneficiando de una prestación pública, en una situación de ilegalidad manifiesta, como la obtención de un hijo mediante la aplicación de una norma que a juicio del discrepante no les es de aplicación.

El segundo voto particular considera que la mayoría no resuelve la cuestión de si la prestación corresponde a una madre que sustancialmente no lo es, dado que no lo es por naturaleza, ni tampoco porque haya sido reconocida jurídicamente como tal, en un proceso de acogimiento o adopción. En la medida en que la sentencia de California no ha sido reconocida por el derecho español, es una cuestión de orden público la consideración de si no debería prohibirse en España la ejecución de una sentencia contraria a ese orden público.

EL INTERÉS JURÍDICO DEL MENOR POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

El ordenamiento jurídico en su conjunto protege al menor, como sujeto de derechos, incluso frente a la voluntad de sus padres, si es necesario.

Protección internacional

La protección del menor se consagra en textos internacionales, como en los principios 2 y 7.2 de la Declaración de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 1959. El principio 2 establece que: «El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño». Y el principio 7.2 establece que: «El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres». También se recoge este principio del interés superior del niño en los arts. 3.1 y 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño de 1989. El art. 3.1 establece que: «1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño». Y el art. 9.3 permite excluir el contacto con los padres si es contrario al interés superior del niño. Así, se dice que: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Esta convención supone un cambio de paradigma: los menores dejan de considerarse dentro de un estatus de incapacidad de obrar donde no rigen para ellos todos los derechos fundamentales y que legitima el poder absoluto de los padres. Se considera al niño y a la niña personas que pueden ser titulares de derechos fundamentales. Los menores ya no son incapaces sometidos a sus representantes legales. De tal modo que podemos sustituir el concepto de incapacidad del menor por el de una capacidad progresiva o evolutiva de este, es decir, los padres deben decidir solo cuando el menor no tiene capacidad para entender y valorar las decisiones que le afecten.

Protección europea

En el ámbito europeo se deja sentir también esta preocupación por la protección de los menores, y el Parlamento Europeo promulga el 21 de septiembre de 1992 la Carta Europea de los Derechos del Niño, que consagra el principio del interés del menor en el punto 14, que dice:

En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño.

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el supremo interés del menor en el art. 24.2, que establece que «en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial».

También hay que tener en cuenta el Reglamento del Consejo de 27 de noviembre de 2003, núm. 2201/2003, que acoge el principio del interés del menor en sus normas de competencia judicial internacional. En el considerando 12) se establece que: «Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor». Y se hace referencia a este interés superior del menor en los arts. 12.1.b), 12.3.c), 15.1, 15.5 y 23.a). En cuanto a las Directivas, enumeramos:

La Directiva 2011/92UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo[93]. Esta Directiva sistematiza estudios anteriores sobre los menores en el tema de la sexualidad y la pornografía y debe completarse con la Directiva 2011/36/UE del Parlamento y del Consejo de 5 de abril, relativa a la lucha y prevención contra la trata de seres humanos y la protección de las víctimas, dado que algunas víctimas de la trata han sido también menores[94].

La Directiva 2012/13/UE del Parlamento y del Consejo de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho de información en los procesos penales[95].

La Directiva (UE) 2016/800 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo, relativa a las garantías procesales de los menores sospechosos o acusados en los procesos penales.

Esta normativa es parte integrante de lo que el Tribunal Constitucional considera como «estatuto jurídico indisponible de los menores de edad» en cuanto normas de orden público «de inexcusable observancia por todos los poderes públicos», como se afirma en la STC 141/2000, de 29 de mayo.

En los últimos años se ha producido en Europa, y por las mismas razones, en nuestro ordenamiento jurídico estatal, una proliferación normativa en torno a los derechos de los menores, consecuencia sin duda de la toma de conciencia de la necesidad de protección del menor en todas aquellas situaciones en las que por la gestión de intereses de terceros se produce una desprotección como efecto colateral. Así, en las situaciones de divorcio, en las conductas escolares, o la protección contra la pornografía infantil.

Regulación legal

El interés superior del menor se ha convertido en un principio rector del derecho de familia y punto fundamental que inspira todo nuestro sistema jurídico. Así, el supremo interés del menor es el criterio que debe presidir cualquier decisión sobre los hijos y el ejercicio de la patria potestad queda de este modo limitado.

El concepto de interés del menor conecta con sus derechos como persona, derechos de la personalidad inherentes a su dignidad, que le permite ser titular de los derechos fundamentales (art. 10.1 CE). Este interés del menor es, además, un interés prevalente en la toma de decisiones en materia de patria potestad. Así lo ha entendido la jurisprudencia desde hace tiempo. En ese sentido, la Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de 30 de abril de 1984, dirá que:

Toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en los casos de nulidad, divorcio y separación, está informada por el criterio primordial del favor filii, de tal manera que los acuerdos sobre cuidado y educación habrán de ser tomados siempre en beneficio del menor, y ello supone que debe atenderse, como guía para resolver todas las cuestiones que suscite el ejercicio efectivo de la guarda y custodia, a la formación integral de los hijos, entendida como adecuado desarrollo de las aptitudes morales, intelectuales y físicas.

En el mismo sentido se expresa el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de septiembre de 1996, con respecto al derecho de los abuelos maternos a relacionarse con su nieto. Esta sentencia conoce del recurso de casación interpuesto por el padre, al que los abuelos acusan de malos tratos que habrían provocado la muerte de su hija, madre del nieto. En el Fundamento Jurídico segundo se expresa:

Pues bien, de cuanto antecede habría de concluirse la razón que asiste al Ministerio Fiscal para oponerse a la admisión del recurso, aunque sea cierto que la modificación en la vida del menor se produce con la resolución de la Audiencia (que reconoce el derecho de los abuelos maternos) y no con la continuidad de la situación propugnada por la sentencia de primera instancia (que había negado tal derecho), pero ello no quiere decir que se desconozca por el órgano colegiado el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al Juzgador, a todos los Poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar (art. 158 del CC) se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, aplicable retroactivamente por cuanto se ha dicho, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por instrumento de 30 de noviembre de 1990).

El menor debe participar, como persona que es titular de derechos, en la toma de decisiones que le afecten. Así, el Código Civil establece el derecho del menor a ser oído cuando tuviera suficiente juicio. Pero este derecho de audiencia ya estaba consagrado en textos internacionales como la Convención de Derechos del Niño de 1989, que en su art. 12 establece que «los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de su edad y madurez». Este derecho del niño a ser oído es un derecho fundamental reconocido en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el art. 24.1, que establece: «Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Esta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez».

La posición del menor ante el Derecho ha evolucionado desde su concepción como objeto que hay que proteger, y desde donde la patria potestad era una verdadera facultad del pater familias que tenía un poder de corrección sobre los hijos, hasta la concepción actual en los ordenamientos jurídicos, donde el menor es sujeto de derechos y tiene cierta autonomía. En el momento actual, hay una especial sensibilidad en la sociedad hacia los menores que se deja notar en el Derecho. La propia Constitución Española de 1978 consagra el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1 como principio que conecta directamente con el interés del menor. Efectivamente no es hasta la Constitución de 1978 cuando se puede considerar al menor como sujeto de derechos fundamentales, superando la concepción anterior en la que el menor era objeto de protección pero sin considerarlo persona con capacidad a efectos de ser titular de derechos. La minoría de edad era un estatus en el que el menor debía ser objeto de protección por parte de sus padres o del Estado, pero con la Constitución Española de 1978 el libre desarrollo de la personalidad es fundamento del orden político y de la paz social, y es un criterio a tener en cuenta en la interpretación de las normas, sin perder de vista que el menor es ante todo persona, titular por lo tanto de derechos fundamentales y legales que tienen que ser protegidos, y como tal persona independiente, con legitimación para participar en las decisiones que le afecten. De este modo, se ha evolucionado hacia una concepción en la que el menor ya no es objeto de tutela, sino una persona titular de derechos subjetivos que el ordenamiento debe reconocer, garantizar y proteger.

Los menores son titulares de derechos porque, ante todo, son sujetos con dignidad personal. Podemos afirmar que todas las personas por el hecho de serlo son dignas, y también los menores, y, por tanto, son titulares de los derechos fundamentales desde que adquieren personalidad. Pero el menor se encuentra en un proceso evolutivo de su personalidad que implica la necesidad de protegerlo.

En el ordenamiento jurídico hay fórmulas para propiciar la intervención del menor en las decisiones que le afectan. Así, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 9.1 consagraba el derecho del menor a ser oído, estableciendo que: «El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social». En cualquier caso, existe unanimidad en la doctrina sobre la necesidad de proteger a ultranza el interés del menor, que se convierte en criterio rector de la interpretación de las normas y de la resolución de conflictos. Esta obligación de oír al menor se expresa también en el art. 154.5 del Código Civil, que establece: «Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten». Y en textos internacionales como el Convenio Internacional de Derechos del Niño, que en su art. 12 establece:

Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño en función de la edad y madurez del niño.

Así, en nuestro ordenamiento es preceptivo oír a los menores a partir de los doce años. Sin embargo, antes de esa edad el menor será oído por el juez, que decidirá libremente, de tal modo que la opinión del menor no es vinculante para el juez. En este proceso en defensa del interés del menor debe intervenir el Ministerio Fiscal. Por ello habla la doctrina de capacidad progresiva del menor, donde habrá que tener en cuenta sus propias decisiones siempre que demuestre capacidad suficiente para decidir y, por tanto, se reducirán las capacidades del padre y la madre sobre ellos. El reconocimiento progresivo de una cierta capacidad a los menores va a implicar una pérdida de facultades de los mismos. El menor es ante todo un ser humano con diversos grados de madurez intelectual que cuando pueda tomar decisiones racionales podrá decidir por sí mismo. Esto se deriva de la propia Constitución Española porque el libre desarrollo de su personalidad debe permitir que el menor, cuando tenga madurez y capacidad de discernir, tome sus propias decisiones en detrimento de las facultades del padre y de la madre.

Efectivamente, el interés del menor es el concepto sobre el que gira toda la regulación legal para su protección. Este interés se considera un concepto jurídico indeterminado, pero puede entenderse como lo que objetivamente responde mejor a los intereses del menor. Es una cláusula general que se deberá concretar en cada caso. Habrá que tener en cuenta la edad del menor y todas las circunstancias que le rodean. Pero, en puridad, el interés del menor no es un derecho objeto de discusión.

La Constitución Española de 1978 se preocupa especialmente de proteger a los menores. Así, el art. 39.2 CE obliga a los poderes públicos a asegurar «la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación». Se establece también la obligación constitucional de los padres de «prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad» (art. 39.3 CE). Y se remite a los textos internacionales que consagran los derechos de los niños (art. 39.4 CE). El art. 39 se sitúa dentro del Capítulo III del Título I de la CE como principio rector de la política social y económica, y su eficacia es mediata tal como establece el art. 53.3 informando la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Es decir, el legislador en la elaboración de la ley debe tender a alcanzar estos principios y del mismo modo los órganos judiciales en la aplicación de la ley, así como toda la administración pública en su actuación.

En 1996 se promulgaba la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que en su art. 2 establecía que «primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir». Y el art. 3 remitía a los textos internacionales, de modo que:

Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, deficiencia o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social. La presente Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad, se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y, especialmente, de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989.

Con posterioridad, esta Ley Orgánica ha sido sustituida por la LO 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

El Preámbulo de esta ley expone la finalidad de la reforma legislativa, y hace referencia en el punto II a la necesidad de determinar con la mayor exactitud posible el interés superior del menor, como concepto jurídico indeterminado, de conformidad con la fijación jurisprudencial, así como la Observación General núm. 14 de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de derechos del niño. En este sentido, el Preámbulo delimita un contenido triple en este concepto: primero que se tenga en cuenta que es un derecho sustantivo, y por tanto ha de aplicarse en cada ocasión en que se afecten los derechos del niño. En segundo lugar, que es un criterio interpretativo, y esto obliga a que en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas en cada caso concreto haya de valorarse este criterio por los aplicadores del derecho, en relación con la resolución a adoptar. Y, finalmente, que es una norma de procedimiento. Por lo tanto, la determinación del interés del menor ha de ser tenida en cuenta para la resolución del caso de acuerdo con criterios de valor generalmente asentados, y debe ser explicitada esa motivación de acuerdo con el interés superior del menor.

Consiguientemente, el art. 2 de la ley se modifica y queda redactado así:

Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales o los órganos legislativos, primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derechos a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por estas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente. b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso de defensa de sus intereses. d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas. e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

La extensión de la cita se justifica por la necesidad de evidenciar la exhaustiva regulación de los derechos del menor, y la toma en consideración de un núcleo importante de valores y principios jurídicos que informan esta legislación, reciente, de consideración del interés de su defensa, y de recepción de numerosas Directivas, como hemos visto, que han sido aprobadas en el derecho comunitario, para afrontar el problema de la defensa de los derechos de un grupo social débil, necesitado de apoyo por los poderes públicos.

El menor y la maternidad subrogada

Uno de los argumentos que sirven a la determinación de un criterio a favor o en contra de la maternidad subrogada es la necesidad de protección del menor. Como hemos visto, los ordenamientos jurídicos actuales otorgan una protección al menor con estándares cada vez más elevados. De este modo, la legislación española es extraordinariamente protectora, y ha elevado a la categoría de principio general del derecho el interés del menor. Ahora bien, pueden encontrarse argumentos a favor de la maternidad subrogada en cuanto el niño va a tener un marco de convivencia supuestamente protegido, e igualmente hay posiciones que consideran que con independencia de la instrumentalización del cuerpo de la mujer, el niño es igualmente privado de su dignidad. Los argumentos a favor tienen puntos débiles de importancia. En primer lugar, porque nada indica que el deseo de ser padres haga necesariamente buenos padres. No hay una correspondencia en ese razonamiento que permita pensar que todo padre adoptante o comprador de hijos o hijas va a ser mejor educador, más afectivo o menos negligente que un padre o una madre biológicos. Son argumentos nada científicos y más bien orientados desde la parcialidad de quienes tienen concretos intereses en el tráfico jurídico de esos menores, desde posiciones profesionales, agencias de tramitación o los propios padres comitentes. Las posiciones que defienden que es perjudicial para el menor su nacimiento fruto de la maternidad subrogada entran a analizar la situación en que se produce ese contrato, y sus posibles variantes. La pluralidad de situaciones posibles en que puede encontrarse ese menor iría desde la de tener dos progenitores en cuanto a la posibilidad biológica coincidente con cualquier menor, a la de tener hasta cinco posibles padres y madres, en función del material genético utilizado.

Y esto es importante de cara a uno de los derechos más importantes del menor que tiene reconocido nuestro ordenamiento jurídico: el derecho a la investigación de la paternidad, reconocido en el inciso final del pf. 2 del art. 39 CE, que dice que: «La ley posibilitará la investigación de la paternidad». En este caso, y dado que además de la paternidad, por tratarse de una situación de maternidad subrogada, el menor no conocerá a su madre biológica, se ampliaría el concepto de paternidad igualmente a la maternidad[96].

En cuanto a la necesidad de la protección del menor una vez nacido, y con independencia de la legalidad o ilegalidad de su estatus, hay autores que consideran esta situación como un argumento favorable a la legalización, pero esto no parece una razón muy válida, porque de ser esto así, debería poder legalizarse toda acción que genere situaciones de ilegalidad necesitadas de protección, lo que el derecho no puede permitir en ningún caso[97].

Finalmente, dada la actual deslocalización de los mercados, no estaríamos, como ha estudiado Laura Nuño, ante una necesidad de legislar acerca de la maternidad subrogada para solucionar el problema de las personas que no pueden gestar, sino ante la de inscribir a los hijos traídos de otros países donde la posibilidad de obtenerlos es más fácil y menos exigente y garantista de lo que podría ser la regulación estatal de un Estado europeo[98].

CAPÍTULO 4.
Los principios y valores constitucionales de consideración en relación con la maternidad subrogada

EL DIÁLOGO SOCIAL DE LOS PRINCIPIOS Y LOS VALORES

El acuerdo sobre los principios y los valores por los que una sociedad se rige no pueden ser impuestos socialmente en cada momento histórico, ni aleatoriamente modificados por un consenso social. Es preciso que sean definidos con una vocación de permanencia; de ahí la importancia de que sean reconocidos en un texto constitucional. Ciertamente, no cabe una petrificación del derecho que ignore la evolución de la mentalidad social e, incluso, modificaciones científicas que aporten a las disciplinas jurídicas elementos de importante consideración, pero el texto constitucional ha de ser respetado, en el consenso fundamental que exige una coexistencia pacífica y un orden socialmente establecido.

La distinción entre principios y valores no resulta tampoco fácil de establecer. Se ha venido considerando que los valores constitucionales hacen referencia a cláusulas generales del derecho en tanto que los principios a disposiciones específicas. En este sentido, los valores tendrían una mayor amplitud aplicativa, en la medida en que se proyectan sobre un mayor número de situaciones exponenciales, en tanto que los principios serían aplicativos en función de la pertinencia con la regla jurídica a que sirven de apoyo interpretativo. Atendiendo al grado de vinculación con los operadores jurídicos, el mayor grado de vinculación lo constituye la regla, a continuación los principios y finalmente los valores. Pero tanto los valores como los principios son normas orientadoras en la interpretación, al margen de la diferencia operativa que quepa establecer entre ellas.

Una primera diferenciación cabe establecerla en el distinto grado de apertura de unos y otros. Los valores serían en este caso más abiertos que los principios, en tanto que los principios tendrían un contenido más concreto[99].

Ahora bien, ¿cuál es el reconocimiento constitucional de los valores? En principio, el art. 1.1 CE determina que hay cuatro valores superiores en el ordenamiento constitucional, pero esta enumeración no impide que haya otros valores constitucionales.

Igualmente, los principios pueden o no estar positivizados en la Constitución o deducirse de las normas constitucionales, pero constituyen un elemento imprescindible para la interpretación de las normas jurídicas. Su valor como fuentes de derecho consiste en la imposibilidad de actuar contra el valor que consagran.

En cuanto a su relación, se ha considerado que es de medio a fin, de manera que los principios constituyen un medio para la realización de los valores constitucionales.

No hay una relación de jerarquía entre los valores y los principios, desde el punto de vista de su reconocimiento constitucional. Del hecho de que la Constitución denomine valores superiores a los reconocidos en su art. 1.1 no se desprende tal jerarquización, que por otra parte no aparece señalada en la Constitución, sino más bien una diferente función de estos principios y valores en relación con el desarrollo legal del texto constitucional, que ha de respetar ambos, y con las posibilidades exegéticas que presentan en la hermenéutica constitucional.

La doctrina mayoritaria se pronuncia por una misma naturaleza jurídica y un mismo valor normativo, y, por lo tanto, que se califique de valores el contenido del art. 1.1 CE no implica que la Constitución haya creado una nueva fuente del derecho distinta de los principios, sino que el constituyente quiere

expresar que el orden jurídico que la Constitución trata de instaurar se fundamenta en unos valores esenciales para la nueva configuración del estado, para consagrar, de este modo, una concepción del Derecho cuyo fundamento último debe encontrarse en los valores por ella señalados[100].

En el contexto europeo, P. Häberle —para quien se ha producido una europeización del Derecho constitucional, que se ha convertido en «Derecho constitucional europeo» nacional, que se alimenta del pensamiento jurídico y de los principios comunes sin suprimir la diversidad de culturas jurídicas nacionales— considera que el contexto europeo facilita la apertura a una concepción más unificada de estos elementos constitucionales que desde las posiciones nacionales ofrecían perspectivas más cerradas. Es cierto que la construcción de la Unión Europea pasa por momentos de verdadera dificultad teórica y práctica. Según esta tesis, la Unión no podrá convertirse en una comunidad política con una identidad propia, porque no hay un pueblo europeo. Este argumento se basa en el supuesto de que solo una nación vinculada por una lengua, una tradición y una historia común ofrece la base necesaria para una comunidad política. Este tipo de identidad, en los momentos actuales, permanece todavía solamente en la normatividad estatal, pero ciertamente hay consensos importantes en la cultura civil y política de Europa que se manifiestan, como veremos después, en sentimientos compartidos acerca de cierto humanismo en esa Europa cultural[101]. Este tipo de «ethos» ya no es algo que brote naturalmente. Se produce de una forma transparente como resultado de una autocomprensión política que siempre acompaña a los procesos democráticos, y se da a conocer a los propios implicados como algo construido[102].

La cuestión a determinar, no obstante, es cuál es la fuerza que la Unión Europea puede tener en la construcción de una identidad común, capaz de transferir esos principios éticos y culturales que se puedan imponer a los Estados en materias como la bioética y otras. A menudo, en el proceso de construcción de la Unión asistimos a argumentaciones que cuestionan esta construcción europea con el razonamiento de que no estamos ante un proceso constituyente, por faltar elementos esenciales a ese proceso, como el de que no existe ningún «pueblo», y que, por lo tanto, tampoco puede existir un poder constituyente. Sin embargo, el concepto de pueblo ha de ser en este sentido revisado, pues ciertamente no estamos ante un poder constituyente al estilo de las naciones y estados formados históricamente en la Europa fragmentada, sino que la conformación actual de Europa ha superado ese concepto de «pueblo[103]».

Así, un factor de legitimación lo constituirían los derechos humanos, con la participación de la ciudadanía en un discurso racional, en el que los participantes buscan convencerse recíprocamente con argumentos para alcanzar una opinión común[104]. Encontramos aquí un concepto del derecho como «conjunto de proposiciones normativas, con que los órganos primarios de una sociedad justifican sus decisiones acerca del uso de la coacción, por el hecho de haber sido prescrita por ciertos legisladores o autoridades[105]».

La relación entre derecho y moral se produce en el plano interpretativo, y el discurso jurídico como discurso justificativo se integra en un discurso moral más amplio. En ese sentido, el «proceso de transformación de los materiales jurídicos en proposiciones, está totalmente mediatizado por consideraciones de índole moral[106]. Y las prescripciones jurídicas las constituyen los actos lingüísticos que consisten en formular un juicio normativo, con la intención de que ese mismo acto lingüístico constituya parte de una razón del destinatario, para realizar la acción normada, dado algún juicio normativo al que el destinatario se adhiere[107]». Todo este proceso de creación de las normas jurídicas mediante la transformación de los contenidos producidos en el diálogo social genera la legitimación del derecho. Como puede pensarse fácilmente, esto solo es posible en un contexto de democracia sustantiva, que no hurte el diálogo y el pluralismo social. La justificación de determinadas actividades, o ejercicio de los derechos como límites constitucionalmente impuestos, solo adquiere significación en un Estado social, en donde, además del Estado de derecho, se puedan compartir los principios y valores que permiten el desenvolvimiento del Estado conforme a la Constitución.

Y es en ese contexto donde adquiere sentido la posibilidad de que conductas liberales e individuales no puedan ser socialmente toleradas, si van frontalmente contra derechos constitucionalmente reconocidos, como en este caso sería el derecho a la integridad física y moral de las personas. Los modelos de constitucionalismo en este sentido se puede decir que configuran dos utopías diferentes: la del Estado liberal y la del Estado social, que contienen en sí dos mecanismos diferentes de realización. El modelo liberal se basa en el progreso del desarrollo individual de la potencialidad del hombre, y el modelo social se obtiene desde la sociedad, que en su conjunto proporciona al Estado los elementos para que actúe en consonancia con las aportaciones que le son dadas[108].

La aplicación de la ética del discurso a la política concreta, de respeto al proceso de creación de una opinión pública libre, formada en el contraste de las distintas argumentaciones, es lo que permite el diálogo social. El sujeto interviene en este proceso de racionalidad compartida, de manera que «el mundo del sentido transmitido se abre al intérprete solo en la medida en que se aclara a la vez el propio mundo de este[109]».

El proceso de comunicación, en este sentido, puede entenderse que se origina como una serie concatenada de actos que son expresión de esos valores compartidos. Estas argumentaciones en parte informales crean opinión social, de manera que se van imponiendo como valores compartidos en la medida en que superan ese proceso de racionalización[110].

La exigencia de acuerdo en determinados comportamientos sociales requiere un juicio «imparcial» de los intereses de todos los afectados, lo que nunca se da, de modo que la autonomía en la formación de la voluntad no puede sustituir a esa imparcialidad en la formación del juicio[111] y, para ello, «los participantes en una discusión con orientaciones axiológicas encontradas podrán coincidir en formas de acción común si recurren a puntos de vista más abstractos, que sean neutrales con respecto a los contenidos polémicos». Ahora bien, la abundancia de argumentos podría llevar al infinito[112], por lo que la introducción al postulado de la universalidad supone el primer paso para la fundamentación de una ética discursiva[113].

Por lo tanto, es importante la consideración de que el derecho no sea solamente un conjunto de normas que actúa en la patología social, sino que debe tener la aceptación de la mayor parte de la sociedad si quiere ser efectivo[114].

No es, sin embargo, este un proceso garantizado por la objetividad del discurso libre de los intérpretes como parece querer concluir Häberle, en un mundo estático de posiciones definidas y cuya alteración dependa de los argumentos de ese proceso democrático del discurso, sino, muy al contrario, la toma de decisiones se basa en los países avanzados en un procedimiento que tiene en cuenta justamente el ruido mediático en contraposición a esa limpieza[115].

A poco que se profundice en este argumento, luce la necesidad de orientar la situación hacia posiciones grupales y colectivas, que superan la idea inicialmente obtenida de que en principio cada persona es libre de actuar de la manera que considere, aun a riesgo de afectar a su propio cuerpo[116].

La trascendencia del consentimiento en los sujetos constitucionalmente débiles refiere la necesidad de relativizarlo a la posición original de la prestación del consentimiento. Así, el contrato de trabajo suscrito por un salario inferior al legal es nulo de pleno derecho, sostenido por la presunción de necesidad de quien lo suscribe, y del ánimo de explotación del empresario, pese a que ese contrato sea formalmente válido. Interviene aquí el Estado, mediante el exponente del orden público conculcado, la afectación de la dignidad del trabajador y las exigencias constitucionales del Estado social. Pero hay además una referencia a los principios generales establecidos en el derecho laboral, que conforman la legislación tuitiva sobre una clase trabajadora que se encuentra en situación de desigualdad. Cuando se aborda la cuestión del contrato civil de gestación subrogada, luce inmediatamente la necesidad de considerar si la situación social de la mujer firmante cumple con la igualdad de partes contratantes, como grupo social de referencia.

El punto de partida de esta reflexión lo constituye la idea de que, en la creación de un modelo de sociedad, quedan fuera de ella todas aquellas personas que en ese momento y lugar no revisten la importancia política para formar parte del modelo. Así, con la aprobación de la Constitución, las personas o sujetos constitucionales se sitúan con respecto a ella en muy distintas posiciones. Estas distintas situaciones en relación con el derecho constitucional y el contenido propio de cada Constitución se llama estatus social, o grupos socialmente fuertes, débiles, o directamente personas marginadas socialmente.

La idea de sujeto constitucional refiere cómo la posición del individuo en el sistema socioeconómico condiciona también su posición constitucional. La determinación de la posición de los sujetos en relación con el Estado pertenece fundamentalmente a su posición de mercado. Es cierto que no toda posición social es reductible al mercado, pero sí toda posición como sujeto constitucional, cuya fortaleza viene predeterminada por el grupo social al que pertenece. Desde este punto de vista de la posición de fuerza de personas y grupos, hay sujetos fuertes en la Constitución, y sujetos débiles, en función de la fuerza de los grupos de pertenencia y al poder que detentan.

El sujeto constitucional resulta, así, un concepto operativo para estudiar en cada Constitución y en cada momento constitucional el reparto de las posibilidades constitucionales de cada persona y, por extensión, de cada grupo, en relación con la norma constitucional, y además teniendo en cuenta cada ordenamiento jurídico.

Esta concepción de la estructura constitucional en relación con la posición subjetiva de los individuos es una aportación muy importante para el derecho constitucional en la medida en que supera el concepto de pacto social, que de manera genérica suponía en la doctrina constitucional un mero agregado de agentes sociales que, desde diferentes posiciones más o menos corporativistas (colegios profesionales, asociaciones) o desde poderes fácticos constituidos, llegaban a ese consenso básico que resultaba ser la Constitución Española de 1978.

Consciente de que la teoría constitucional tiene una dimensión espacial e histórica, el derecho debe tener en cuenta que, cualquiera que sea el grupo o clase que protagonice la creación del modelo, deja fuera de ella a todas aquellas personas que en ese momento y lugar no revisten la importancia política para formar parte del pacto social. Esto sitúa a cada una de estas personas en relación con el derecho constitucional y el contenido propio de cada Constitución[117].

La feliz expresión de P. Häberle, en relación con lo que él llama «una sociedad abierta de intérpretes constitucionales», permite considerar que los agentes sociales se desenvuelven en procesos de diálogo paralelos a la interpretación que de la Constitución hacen los poderes públicos, planteando propuestas de renovación o modificación de aquellas normas que lesionan los intereses de sus grupos[118]. A una sociedad cerrada debe suceder, en el constitucionalismo actual, una sociedad abierta de intérpretes constitucionales conforme a los intereses de cada grupo. Esto implica sacar fuera de la estatalización el contenido constitucional para universalizar la interpretación de la Constitución, y permitir su transformación desde la propia sociedad[119].

La marginalidad de los sujetos respecto de la Constitución depende de la cercanía o lejanía del modelo considerado normal: edad, etnia, lugar de nacimiento, sexo u orientación sexual, y estatus de una mayoría social teórica e irreal, a la que probablemente nadie se ajuste, en la medida en que los factores de exclusión no dependen de una variable, como pudiera ser la clase, sino de otros factores difícilmente coincidentes todos ellos en una persona. En algún sentido, puede decirse que nadie coincidirá potencialmente con el modelo, aunque cada persona tendrá un diferente grado de proximidad respecto de él. Los más débiles serán los que más se alejen del modelo, porque coincida en ellos una múltiple circunstancia de edad, salud, sexo, etnia o estatus.

Lo que la Constitución ha dejado diseñado en relación con los sujetos débiles es un modelo de protección social escasamente reparador de la marginalidad que genera la posición débil, y sin posibilidad de alcanzar ni a corto ni a largo plazo la igualdad real, en la medida en que los factores de corrección de la desigualdad no permitirán más que paliativos a la situación; pero no solo están lejos de posibilitar un acercamiento progresivo a la igualdad, sino que están previstos para aumentar la desigualdad. Todo ello, con independencia de su escaso grado de coercibilidad normativa, y de la posibilidad de que, como está ocurriendo en situaciones de crisis del sistema, puedan ser reversibles, en detrimento claro de la seguridad jurídica reconocida en el mismo texto constitucional. Por otra parte, y dado que la consideración de sujeto en la Constitución, salvo escasas referencias sin mucha trascendencia a estos efectos, es de configuración individual de los derechos, la singularidad del cumplimiento de esos derechos queda lejos de la eficacia general, en la medida en que su reconocimiento se limita generalmente al ámbito jurisdiccional, y de aplicación limitada por tanto. Con independencia de la generación de doctrina, cuyo acatamiento será más o menos receptivo, su reversibilidad es igualmente posible, en relación con otros factores ajenos por completo a la materia constitucional.

Hay, pues, dos factores de importancia en relación con el reconocimiento constitucional del sujeto débil. El primero es su consideración individual, que no trasciende la individualidad, ignorando lo que se llama sujeto histórico, que se materializa en grupos estables con intereses compartidos en cada uno de los ámbitos de debilidad, o factores de discriminación negativa respecto del modelo. En la medida en que la Constitución prevé un tratamiento diferenciado e individual de reivindicación de esa igualdad, la medida reparadora constitucionalmente establecida, en forma generalmente de sentencia, es de naturaleza individual y no colectiva, lo que tiene como consecuencia que ante una nueva violación de ese derecho haya de acudirse nuevamente a un nuevo pronunciamiento, que puede coincidir o no con el anterior, y que en el supuesto en que coincida, esta vez de nuevo solamente será válido como un nuevo acto de aplicación, y así sucesivamente, de manera que el sistema no garantiza siquiera la innovación del modelo en ese sentido. Aun cuando la interpretación de una norma sea pacífica, y hay unanimidad en la interpretación judicial, la negación de un derecho puede implicar un proceso costoso y largo hasta conseguir el contenido material de justicia, a veces en fase de ejecución. Si el cumplimiento de las normas no es voluntario, la demanda de los derechos se verá inevitablemente limitada por la capacidad del sujeto para litigar. Y ello con independencia de la asistencia jurídica gratuita, que es amplia en nuestro ordenamiento, porque las circunstancias que rodean a algunos grupos los hace estar a veces lejos, incluso, de las posibilidades de información de sus derechos y de las vías de obtención de la justicia. El modelo no cambia en ningún caso, con lo que los sujetos débiles seguirán siendo siempre débiles y necesitarán adaptarse permanentemente al modelo, en lugar de introducir cambios en él con los que esos sujetos alguna vez pudieran llegar a ser la personificación de otro modelo.

El segundo factor es la debilidad de las normas que hacen referencia a esos derechos demandados. En la medida en que, generalmente, lo que los sujetos débiles precisan es la prestación de servicios que les permita el uso y disfrute de derechos de los que se ven privados por su especial situación de debilidad, la escasa inmediatez jurídica de las acciones procesales que les permitiría el uso de los derechos contribuye a la dificultad de igualación con el modelo.

La mayoría de estos derechos se encuentran en una ubicación constitucional que no constituye normas de aplicación directa, sino de intermediación legislativa, y es de obligada inspiración para los poderes públicos, que naturalmente intermedian a su vez por el ideario político del partido que gobierna, y dado que suele haber en casi todas ellas un contenido económico subyacente, también por las disponibilidades presupuestarias. Todo lo más que algunas veces permiten las circunstancias es una reconducción de estos derechos, vivienda, sanidad, renta mínima, a otros derechos que sí son de aplicación directa, como la igualdad, la vida o la educación.

Los sujetos constitucionales son personas consideradas no como individuos, sino como grupos estables, de cuyas circunstancias deriva su posición constitucional. Es lo que se llama «la ruptura del individualismo», junto a la «ruptura de la subjetividad», como reconocimiento objetivo de la diferencia.

La culminación de esa aspiración tendría como consecuencia que la solidaridad, en lugar de ser como ahora un elemento corrector de un sistema insolidario, se constituyera en un elemento estructurante del sistema.

Así, la consideración marginal de la solidaridad en el derecho constitucional produce importantes disfunciones en la estructura social. Si en una situación de relativa normalidad económica la ignorancia del elemento de la solidaridad tiene consecuencias importantes en la cohesión social, el impacto de las crisis económicas genera en las formas jurídicas una constante infracción de los derechos, tanto una judicialización de los conflictos políticos como una politización del derecho, crisis que se desplaza extraordinariamente a estos sectores que, pese a su debilidad, han de soportar la mayor parte de sus efectos.

En esta situación, el contingente de «marginados y excluidos», que muestran el fracaso de este modelo constitucional en el que la palabra solidaridad está ausente, crece más aún por la circularidad en la que la propia actividad económica se encierra, y cuya parálisis social impide que se generen los recursos materiales necesarios para salir de esa coyuntura.

El sujeto constitucional, como individuo perteneciente a un grupo que se relaciona en cuanto grupo, y no como individuo, se ve con claridad como el incumplimiento constitucional, no es uniforme, sino con referencia a ese grupo, y tiene que ver con el momento constituyente y la relación de fuerzas sociales y políticas que intervinieron en ese proceso. Algunos de esos grupos, que se formaron en el proceso constituyente, y otros que se habían generado en el régimen anterior, reflejaron sus intereses con mayor grado de certeza jurídica que aquellos otros que, bien porque no estuvieron presentes históricamente en ese proceso (emigrantes), bien porque su protagonismo político fue muy escaso (mujeres), no vieron fijados sus derechos con las mismas garantías jurídicas.

A veces, es necesario defender los derechos fundamentales de esas personas frente a su propio grupo, dada la relevancia de algunos elementos culturales que violan derechos a la integridad física y moral de sujetos débiles respecto del propio grupo. Estamos en estos casos ante sujetos de múltiple discriminación, que suelen ser también las mujeres y los menores, que han de ser defendidos de su propio grupo, y el Estado ha de convertirse en garante de los derechos frente a su propia familia.

Otras veces, la defensa de algunos derechos fundamentales, bien de los colectivos de migrantes o de otros sujetos débiles, ha de imponerse sobre creencias y estereotipos de cultura o de género. La violencia de género en las propias instituciones del Estado mantiene una sonora resistencia por parte de algunos aplicadores jurídicos, que cuestionan desde la legislación hasta la oportunidad de la misma, y en los actos de aplicación dejan ver sesgos patriarcales, de manera tal que no se consiguen los efectos pretendidos en la ley, entre otras razones, porque algunos aplicadores la utilizan de manera extraordinariamente restrictiva[120].

EL MODELO DE ESTADO Y SU INCIDENCIA SOBRE EL GÉNERO

Los modelos de constitucionalismo desarrollados en las sociedades occidentales se puede decir que configuran dos diferentes utopías: la del Estado liberal y la del Estado social, que contienen dos mecanismos diferentes de realización. El liberalismo parte de la consideración de que en el derecho todo lo que no está prohibido está permitido. De ahí que la libertad individual no tenga más límites que la ley y, llegado el caso, deban cambiarse algunas leyes que han sido dictadas en el Estado social, bajo la premisa de una falta de legitimidad por parte del Estado para limitar los derechos de algunos grupos. En tal sentido, la libertad de mercado estaría en condiciones de exigir a los poderes públicos el respeto a las decisiones individuales, relacionadas con determinadas conductas de la ciudadanía. El modelo social desarrolla ciertamente las instituciones del Estado liberal, asumiendo la división de poderes, la libertad de los mercados y la libre iniciativa individual, pero corrige las deficiencias del modelo de Estado liberal mediante las políticas redistributivas y la intervención del Estado en la economía[121].

La manera de conducirse el liberalismo es descrita como el conjunto de las capacidades de que la persona dispone para su realización en relación con su esfuerzo, y con clara ignorancia de los condicionantes que operan sobre ellas[122].

Sin embargo, la atribución de las capacidades que el liberalismo efectúa, y la presunción de que la diferencia de roles sociales a desempeñar por hombres y mujeres está en función del género, es una construcción que no tiene mucho que ver con la naturaleza biológica atribuida a cada uno de los dos géneros[123].

Más bien esa diferenciación se ha producido como consecuencia de una desigual distribución del poder, que ha considerado que las mujeres podrían ocupar ese papel secundario[124]. Diferenciación fruto del sistema patriarcal impuesto históricamente, y cuya permanencia en el tiempo perpetúa esa situación[125]. La necesidad de dar entrada a la ética en el liberalismo parte de la consideración de que la desigual distribución de los bienes y servicios a veces tiene como razón de ser la escasa justificación histórica de preeminencia en el mercado.

Así, la generación histórica de la desigualdad de grupos sociales marginados o del género como factor de desigualdad, las implicaciones de la maternidad en el mercado laboral, y algunas otras, exigen que los valores de justicia e igualdad, básicos en los Estados de derecho, no permitan cumplir los mínimos del pacto social que se supone establecido en un Estado de derecho.

El Estado social y democrático de derecho, en cuanto desarrollo de las contradicciones del modelo decimonónico del Estado liberal, sigue siendo en Europa el que se formuló en el constitucionalismo de entreguerras, y al que se adhirieron tardíamente algunos Estados como el nuestro. El Estado social parte así ya de la necesidad de conciliar el capital y el trabajo, y, por evolución, se podría decir que durante algunos años ha hecho posible un desarrollo económico importante, que ha dado lugar a un importante nivel de bienestar de las clases medias y a políticas redistributivas de alcance para la igualdad social.

No puede decirse, sin embargo, que en lo que se refiere a la igualdad de género se haya producido el mismo efecto redistributivo en términos de igualdad. Las mujeres no se han integrado tampoco, no al menos de manera explícita, en el pacto del Estado social, en cuanto grupo de intereses, como sí lo hicieron otros grupos sociales de clase, profesión, edad o estatus social. Destacadamente, como se ha puesto de manifiesto reiteradamente, la Constitución Española de 1978 fue fruto de un consenso que ignoró a las mujeres, integrándolas en el conjunto heterogéneo del derecho a la igualdad del art. 14 CE, sin que los intereses concretos de género tuvieran la presencia de los derechos de otros colectivos, como el derecho de huelga o de asociación[126].

En todo caso, el Estado social ha contribuido de una u otra forma al desarrollo del movimiento feminista, y a su actividad reivindicativa, en términos que hoy parecen equiparables al de otros grupos sociales de importancia. Sería difícil decir hoy, sin embargo, que las sociedades occidentales sigan respondiendo al modelo de Estado social constitutivo del producto del pacto social del pasado siglo. Con independencia de las aportaciones que consideran que el pacto social entre capital y trabajo hoy ya no está vigente, en lo que se refiere al género, estos Estados no se comportan, de manera general al menos, como Estados redistributivos, que permitan a las mujeres, como colectivo social discriminado, acceder a los bienes y prestaciones que el Estado está obligado a proporcionar. Y ello, con independencia de las previsiones que figuran normativamente en las leyes de género vigentes en los diferentes niveles del Estado[127]. Más bien habría que entender lo contrario, que las mujeres han contribuido al desarrollo del Estado social, aportando trabajo y dedicación fuera del mercado, mediante jornadas invisibles de trabajo, que a veces se han sumado a su trabajo remunerado. Quiere esto decir que, a la hora de analizar la posición de las mujeres en las sociedades occidentales actuales, es más correcta la consideración de neoliberalismo, o Estados neoliberales, en la medida en que el comportamiento del Estado no rebasaría esos parámetros respecto de las mujeres[128].

El movimiento feminista organizado surge en el desarrollo inicial del Estado liberal, cuando algunas mujeres reivindican la igualdad de oportunidades en el trabajo, y unas condiciones de reconocimiento social que les permitan su desarrollo humano y personal. La sustracción por parte del patriarcado de toda individualidad de la mujer, uniformada en relación a la privacidad y la maternidad, retrasa la creación de una identidad propia de género respecto de los procesos de individualización de los hombres, que históricamente habían tenido lugar conectados a la secularización y creación de las identidades individuales desde hacía bastantes siglos.

De ahí la necesidad de teorizar en el campo propio de la dominación del cuerpo de la mujer y, por lo tanto, de construir su identidad al margen de ese dominio, estableciendo soluciones que, desde el feminismo, puedan llegar a producir cambios estimables en beneficio de la igualdad. Y es ciertamente desde esa posición desde la que se han venido generando las propuestas para la construcción de esa identidad[129]. Y ello en el entendimiento de que «el feminismo político presenta mayor capacidad explicativa de la realidad que el liberalismo o la socialdemocracia y su propuesta de cambio social es realmente inclusiva y no tensional[130]».

A ello han contribuido muy diversos factores, desde la conciencia de esa falta de identidad que las mujeres observan en su relación con el entorno, hasta las posiciones de igualdad que van consiguiendo a lo largo del desarrollo histórico[131].

Este camino tiene, como es lógico, muchas dificultades, algunas de las cuales no son externas, sino de la propia crisis existencial que provoca el establecimiento de una situación nueva e incierta[132]. Esta situación, que la mujer no ha resuelto y que implica una angustia añadida a la de la propia existencia, en el hombre ha producido ya históricamente una compensación[133].

La distribución que la sociedad ha sostenido respecto de las diferentes atribuciones sociales en función del género ha marginado a las mujeres de la vida pública, y las ha relegado a una privacidad que les impide la autodeterminación económica y el libre desarrollo de la personalidad en igualdad de condiciones que los hombres. Y ese sistema binario por el que la mujer ocupa el plano reproductivo, facilitando la procreación, y el hombre ha de subvenir a las necesidades materiales en una función socialmente productiva, ha tenido como consecuencia la invisibilidad histórica de las mujeres. Naturalmente, este sistema social ha tenido una justificación ideológica, facilitada en ese sentido por la maternidad. El hecho incontrovertible de que solamente la mujer puede alumbrar vida sirve para justificar históricamente una buena parte de la relación históricamente desigualitaria de las mujeres. Y ello con una cobertura ideológica también condicionada por este hecho, pues, dado que la maternidad es una diferenciación producida por la naturaleza, puede darse el salto a la consideración de que en la mujer está la naturaleza, y en un mundo de opuestos, en el hombre está lo que se ha considerado el opuesto a la naturaleza, que es la cultura, la racionalidad. Y desde esta posición, el equilibrio consiste en facilitar las adecuadas compensaciones[134]. Si las mujeres se conducen también por la razón, el soporte emocional que suponen para los hombres desaparecería, y esta ideología patriarcal naufragaría, porque «todo el orden social está construido sobre una lógica basada en esa negación» de que no les basta la razón para sobrevivir[135]. De ahí la necesidad de establecer en las mujeres una vida emocional que está puesta a disposición de la familia en su conjunto, y de la que ellos, como parte y como pareja, se van a beneficiar sin costes adicionales. Para ello es importante considerar la imposibilidad de aislar todos estos elementos, y de establecer un conjunto, la familia, en el que el reparto de las funciones atribuidas según el género deje intangible las posiciones sociales de referencia. Los contenidos emocionales que se demandan a las mujeres, al no estar basados más que en posiciones ideológicas interesadas, pero sin referencias a una diferenciación biológica precisa, comienzan a derribarse progresivamente a medida que los hombres asoman a un campo emocional que imaginaban imposible[136] y, al mismo tiempo, la mujer, en el camino hacia la construcción de su identidad, va accediendo a superficies culturales que le habían estado vedadas[137].

Y la construcción de una identidad de género no prejuzga, respecto de la maternidad, hasta qué punto exista o no un instinto maternal, pues en definitiva, en el caso de existir, no tendría por qué justificar la desigualdad sino, en todo caso, una diferente regulación social de los tiempos y las condiciones de igualdad de género. Es indiferente, a efectos de la igualdad, un concepto u otro de la maternidad para justificar una diferencia basada en la naturaleza: lo importante aquí es analizar cómo se crea el mito para distribuir los roles sociales, atribuyendo a las mujeres consecuencias que no están en su naturaleza, sino en funciones que se hacen derivar del hecho de la maternidad[138].

Por otra parte, la división arbitraria entre naturaleza y cultura también ha sido utilizada por el patriarcado para fomentar la idea de que la mujer es naturaleza y el hombre cultura.

Desde esta posición es importante constatar que el feminismo ha intentado disociar la maternidad de ese determinismo biológico que la lleva más allá del hecho de dar a luz, y trascender el acto de la naturaleza[139].

El papel social de la mujer se percibe tan próximo a la naturaleza porque su relación con la reproducción ha tendido a limitarla a determinadas funciones sociales que también se perciben próximas a la naturaleza. Y esto exige una operación de redistribución de conceptos en el libre mercado, pasar de la mujer madre y amante de la prole, dedicada a la función reproductora y cuidadora, a una imagen de transposición de esa maternidad, «tout court», a otra madre o padres, que ahora irrumpen en el mercado con una sed de paternidad próxima igualmente a la naturaleza. Esa función de trueque de naturaleza a cultura necesita ser respaldada con un acervo importante de contenidos ideológicos capaces de reformular contenidos sobre los que se ha producido un asentamiento ideológico secular de unión de valores ancestrales de la maternidad a la posibilidad de un libre comercio de los hijos[140]. Aunque la reformulación de contenidos valorativos respecto de la maternidad permite reajustes tales como la afirmación de la conexión «natural» con la madre, y el contrato de compraventa de un hijo[141]. De ese modo, lo que se ha venido considerando como natural por esas posiciones, deriva ahora en una necesidad de satisfacer la paternidad en términos igualmente parecidos a los que antes justificaban la maternidad[142]. Esta visión de la artificiosa distinción entre naturaleza y cultura[143], que formaba parte de una amplia formulación liberal de la vida y de las ciencias sociales, considerando que esa individualidad no era lineal en las mujeres, sino que conllevaba implicaciones con la maternidad, queda ahora en entredicho, abriendo una fuga que deja de justificar la desigualdad en el hecho natural de la maternidad[144].

Y en tal sentido no es preciso que se configure una ideología violenta o de imposición, sino que basta con crear un orden simbólico en el que se asienten los valores que garanticen la perpetuación del sistema[145].

Frente a esta ideología, la individualidad fue el resultado de un proceso histórico que se iba desarrollando paralelamente al aumento de control tecnológico, y la explicación racional del mundo, dada la distancia emocional que la persona establece con lo que conoce o controla a través de la razón[146].

Esta posibilidad de que la mujer diseñe y configure su propia sexualidad es relativamente reciente, al menos en su posición generalizada, pues es cierto que ha habido mujeres que en todas las épocas se han mantenido al margen de una parte de la estructura patriarcal, como la de la sujeción sexual, pero desde un punto de vista general, no es sino hasta fechas recientes cuando las mujeres, después de una cierta liberalización económica, empiezan a asumir este tipo de conductas[147].

Desde una dimensión más amplia, en la medida en que traspasa el orden individual para adentrarse en una relación más social, puede completarse este cuadro de búsqueda de identidades en las mujeres modernas[148]. En la medida en que se produce una progresiva incorporación a lo público, la mujer va adoptando roles que se corresponden con esta nueva situación[149]. Al mismo tiempo, el hombre va integrando algunos valores atribuidos tradicionalmente a las mujeres, que en el desarrollo de un capitalismo moderno se consideran de necesaria incorporación a la ideología social.

Estos cambios sociales a su vez crean un nuevo escenario de relación entre mujeres y hombres, cuya adaptación a veces produce dificultades de orden psicológico. El desarrollo de la psicología de género es igualmente un importante factor de asimilación de estos nuevos valores[150]. Y con esta nueva situación, una reformulación de los sentimientos apoyada en una nueva forma de relacionarse socialmente[151].

Y es en este punto en donde se dejan ver los más importantes déficits de las mujeres en cuanto género. La desigualdad compensatoria que el art. 9.2 CE define como esencial para el desarrollo de los fines del Estado social, adquiere sentido si entendemos que el libre desarrollo de la personalidad requiere de niveles de igualación de género. En la construcción de la identidad, algunas autoras han puesto de manifiesto la dificultad que entraña para las mujeres la integración en valores tradicionalmente definidos por los hombres, y en la atribución de importancia a posiciones sociales y personales que entroncan con valores muy poco cultivados en las mujeres. Así, el poder, la competitividad, o la importancia de un currículum de imposición en exámenes, oposiciones o escalas sociales pautadas en las que el hombre ha venido entrenándose para ocupar las más altas posiciones[152]. La escasa identificación de la mayoría de las mujeres con estos valores, y la nula relevancia social que a cambio se obtiene con el cultivo de las que vienen siendo las tradicionales posiciones dejadas a la mujer, permiten pensar en un escaso desarrollo de la personalidad de las mujeres en relación con los hombres. Y de ahí que el feminismo intente traspasar las fronteras de esas posiciones e intentar una construcción de la identidad para las mujeres, tropezando sin embargo con no pocas dificultades en la aceptación de ciertas tradiciones y posiciones morales que intenta conseguir la identidad de género[153].

Sin embargo, la obstrucción con que una parte de la sociedad recibe cada intento de construir una sociedad igualitaria, que termine con la posición de preeminencia con la que el patriarcado pretende perpetuarse, dificulta los avances en asuntos tan urgentes como la lucha contra la violencia de género, en la que, pese a haber sido aprobada una ley en 2004, con el apoyo de todas las fuerzas políticas en presencia, no se consigue la implantación de los principios en los que se inspira esta ley.

Y en tal sentido, esa doble actuación del poder, para formar sujetos y para condicionarlos en función de ciertos intereses, económicos y políticos, pero en definitiva ideológicos, requiere una explicación, pues el poder actúa simultáneamente formando y oprimiendo[154]. De modo que decir que el sujeto se desenvuelve en conformidad con una serie de habilidades supone creer, por así decir, que existe un sujeto que se encuentra con una serie de habilidades que debe aprender y las aprende o deja de hacerlo, y solo entonces puede decirse si las ha dominado o no. Controlar una serie de habilidades no es solamente aceptarlas, sino reproducirlas en y como parte de la propia actividad. No es solamente actuar de acuerdo con una serie de reglas, sino encarnarlas en el curso de la acción y reproducirlas en rituales de acción[155].

El acceso a las nuevas tecnologías permite la construcción de identidades a las mujeres, que ven en este medio la posibilidad de acceder a sistemas de comunicación compatibles con las esferas privadas de vida, que años atrás las mantenía en ámbitos muy reducidos de comunicación[156]. En esa construcción de la identidad, se perfilan situaciones nuevas para los sujetos que están siendo analizadas, desde el punto de vista de la superación de estructuras tradicionales, para llegar a un momento que permitiría una mejora de la creatividad y las condiciones[157]. Se trata de buscar referencias novedosas que, diluyendo las diferencias de género, estuvieran en condiciones de dotar a los argumentos tradicionales de una cierta solvencia postmoderna[158].

La construcción de una identidad para la mujer enlazaría hoy con consideraciones acerca de la ecología, la naturaleza, y las posiciones que en general se han venido manteniendo respecto del concepto de hombre, como comprensivo de toda la humanidad, que debería deconstruirse en términos de una mayor universalidad[159].

A ello habría que sumar ciertas concepciones de la sexualidad en relación con los nuevos sujetos que reivindican nuevas identidades[160]. El género se erige así en el medio de consecución de la identidad, y ha de construirse con los medios culturales de que se dispone. En tal caso, la identidad de la mujer en su construcción de género dispone de materiales que no le son propios, sino importados de la cultura androcéntrica, definida como un acopio de los restos del naufragio de los conflictos que durante los últimos veinte siglos han determinado sus valores[161].

La reacción frente a esa identificación del género, con modelos androcéntricos de culturas que se han mostrado ineficaces para la representación de los imaginarios colectivos de las mujeres, ha sido la de marcar la necesidad de configurar la identidad de género con elementos diferenciados y específicos de los del hombre. Y esos elementos se han buscado algunas veces en filosofías alternativas de otros modelos de vida fuera de Occidente, y otras veces en las posibilidades alternativas que ofrece la misma cultura occidental.

La sociedad digitalizada se desenvuelve en un sistema liberal de consumo que ofrece descargas y contenidos, ocio y diversiones que están íntimamente relacionados con las capacidades económicas de los internautas, en un contrapeso desigualitario con sus posibilidades de libertad, democratización y supresión de barreras de intermediarios[162]. En una sociedad «ciber», los sujetos se presentan como seres en principio asexuados, cuya incidencia en la red depende de las posibilidades de acceder a contenidos cuya búsqueda identifica a las personas en función de las capacidades que tengan para crearse su propia subjetividad[163].

Para decir que sí a esos supuestos de corte liberal sobre los que se construyen identidades supuestamente libres de decidir sobre una maternidad subrogada que no implica pérdidas afectivas, sería necesaria la deconstrucción de los sistemas de valor establecidos socialmente sobre los espacios de poder en los que se mueve esa atribución desigualitaria, trabajo retribuido frente a aportaciones domésticas gratuitas, o adscripción de valores solidarios y más afectivos a las mujeres por el solo hecho de serlo[164].

CAPÍTULO 5.
La maternidad subrogada y el cuerpo de la mujer

EVOLUCIÓN DE LA IDENTIDAD EN LAS MUJERES

El feminismo ha sido crítico con las interferencias del mercado en el cuerpo de la mujer. La instrumentalización que la publicidad hace de las mujeres, para asociar el deseo al producto de consumo, en la intermediación del objeto erótico que la mujer representa, ha sido motivo de preocupación de la teoría feminista, que ha criticado esa cosificación. Pero también en las referencias a los contextos de esteticidad de la mujer y las injerencias en su cuerpo, como presentación iconográfica de satisfacción sexual, acentuando mediante la cirugía los caracteres sexuales secundarios. Exigencias que han llevado a las mujeres a enfermedades como la anorexia y otras derivadas de la exigencias iconográficas en la mujer, tales como tratamientos quirúrgicos enfocados a crear esa iconografía femenina, que han sido desautorizados por el feminismo, que ha visto en ellos una instrumentalización del cuerpo de la mujer, ignorando los riesgos para su salud.

Y desde los avances científicos que permiten alteraciones en el proceso de la maternidad, el feminismo ha sido igualmente vigilante en relación con las repercusiones de estos procesos. La alteración de los procesos de ovulación, la medicación en suma de la sexualidad en la mujer, alterando procesos de la naturaleza, exige una respuesta por parte del feminismo[165].

Esta situación, que desde el feminismo se ha relacionado generalmente con el sistema general del modo de producción, y el poder político[166], ofrece particularidades propias en el caso de la reproducción y la utilización del cuerpo de las mujeres[167]. En tal sentido es importante el estudio de algunas de las consecuencias que tiene para la mujer la sujeción a este tipo de situaciones[168]. En lo que se refiere al desarrollo de la cosmética en las mujeres, esta surge cuando la cultura del consumo coloca el deseo en el centro mismo de la subjetividad y la sexualidad se transforma en una suerte de metáfora del deseo, que permite a las mujeres compensar su déficit de representación social, entrando en la vida pública como objetos de consumo[169]. Las posibilidades actuales que la industria de la belleza ofrece a las mujeres han creado una nueva situación en lo que se refiere a la construcción de su identidad, facilitando el acceso a formas de poder que permiten salidas económicamente muy importantes[170].

El capitalismo emocional es una cultura en la que las prácticas y los discursos emocionales y económicos se configuran mutuamente y producen un amplio movimiento en el que el afecto se convierte en un aspecto esencial del comportamiento económico, y en el que la vida emocional sigue la lógica del intercambio y las relaciones económicas[171]. Estos factores de legitimación que el capitalismo se impone a sí mismo tendrán importantes efectos posteriores en la generación de nuevos modelos de hombres y mujeres que, en el último tercio del siglo XX, se habrán extendido igualmente en nuestra cultura occidental. Los comportamientos reglados de los sujetos masculinos, cuya imposición a las mujeres en su acceso al mercado de trabajo será imprescindible ante la ausencia de otros más específicos de género, van a tener como consecuencia la definición de conductas consideradas normales, frente a las desviadas, inadaptadas o disfuncionales, que pueden corregirse terapéuticamente[172].

En las sociedades occidentales de los últimos cincuenta años se ha construido un patriarcado moderno, cuya delimitación de roles permite otros tipos de mujer, liberados de exigencias sociales sumisas al poder religioso, autodeterminadas en lo económico, y con importantes compensaciones de género, en donde la inferioridad de las mujeres se compensa con la devoción de los hombres en la esfera amorosa, y su privación económica por la protección de los hombres y acompañamiento en su estatus social[173].

La evolución de ese modelo traerá importantes novedades en la configuración de las mujeres como sujetos históricos definidos ante los hombres. A la pasividad de la mujer en el campo afectivo y sexual sucede una mujer liberada, que responde a las exigencias de hombres asimismo modernos y tolerantes, que desean mujeres atractivas y activas socialmente. Esto otorga a la mujer un poder importante, en relación con la administración de sus afectos, y sus posibilidades económicas de prosperar en esas relaciones, a través de una utilización de su cuerpo[174].

El feminismo como grupo social que se incorpora al diálogo de los agentes sociales en presencia[175] intenta introducirse en la agenda política exigiendo que las decisiones se tomen de acuerdo con intereses previamente definidos por ese grupo, y generando la idea de que es necesario en democracia que los poderes públicos atiendan esos intereses. La justicia requiere también la participación de la discusión pública y en los procesos democráticos de toma de decisiones[176].

La mujer es la otra parte de la polaridad sexual con la que se ha construido la convencional división de género, estableciendo posiciones biológicas consideradas determinantes por el patriarcado. No hay por tanto un grupo de mujeres, como no lo hay de hombres, y esto no tiene muchas posibilidades dialécticas, si además consideramos el dato estadístico de que la población de las mujeres supera ligeramente a la de los hombres, puesto que estaríamos considerando como grupo al mayoritario, y otorgando centralidad al de los hombres, numéricamente inferior. No obstante, el concepto de grupo proporciona en las ciencias sociales un criterio difícilmente sustituible para referirnos a las características de un movimiento aglutinador de las personas que se definen por rasgos comunes: población, clase, etnia, edad…, y es en este sentido en el que se pretende aquí el uso del concepto[177]. Ello no evita que tengamos que aclarar algunos conceptos en referencia a un grupo, cuya denominación es meramente funcional. La posibilidad de llegar a unos contenidos mínimos del feminismo dentro de una posición global requiere trascender culturas que, si bien en otros grupos, como la edad o la cultura, presentan diferencias sustanciales en un mundo globalizado, en las mujeres se ahondan aún más estas diferencias. Esto es así porque, en relación con determinadas culturas, su condición difiere sensiblemente. En ese sentido, la posibilidad de pacto de un contenido de mínimos en el feminismo choca con las dificultades de las mujeres del tercer mundo, para arbitrar posiciones que respeten los mínimos culturales de algunos países[178].

EL LENGUAJE DE GÉNERO Y LA VISIBILIDAD DE LAS MUJERES

Si en un mundo identitario, que reconoce a las personas por su documento de identificación y las designa por el lenguaje, se impone un lenguaje no binario, es evidente que la significación de la mujer no estará presente, lo que le produce su identificación como sujeto social[179]. Y esto es precisamente lo que ha ocurrido a lo largo de la historia, en la que la imposición de significados en relación con el género ha mantenido a la mujer en la limitada función de hija y esposa de un hombre.

La identidad de la mujer sufre asimismo el déficit de construcción social, en la ignorancia del «otro», que se erige en el centro de la realidad social, desplazándola[180]. Es a partir del lenguaje, en el que se configura el pensamiento, donde la mujer no es designada sino en relación con el hombre, donde la mujer es un objeto, heterodesignado, al margen de la representación simbólica de sujeto social actuante. La centralidad del hombre, que desplaza a la mujer del discurso social, ha tenido como consecuencia que históricamente la única posibilidad de construcción de género para la mujer la constituyera la imitación de ese modelo, ajeno en principio a sí misma y a su condición de mujer, sin posibilidades ni modelos de construcción propia.

El lenguaje de género representa, en el ámbito de la actuación del feminismo actual, la identidad de género más precisa, en la medida en que la nominación constituye en la sociedad actual una exigencia de identidad[181]. Y en este sentido, el principio feminista de que «lo que no se nombre no existe» es una exigencia universal que el feminismo particulariza para las mujeres e integra en su reivindicación de la igualdad como un elemento de importancia[182]. El lenguaje integra socialmente, y la ausencia de denominación en la mujer la margina del discurso. Sin embargo, el lenguaje es un elemento identitario por definición, de manera que resulta obligada la correspondencia entre el objeto nombrado y su contenido simbólico[183]. En este caso, es la designación de la mujer con el masculino genérico, una designación errónea por la falta de concordancia entre el enunciado y su realidad[184]. La formulación del pensamiento, en lo que de simbólico tiene el lenguaje, resulta así confuso y erróneo en lo que se refiere a la designación en términos masculinos de una realidad que es binaria en la naturaleza[185]. El lenguaje encierra poder, poder patriarcal[186].

Naturalmente, la igualdad de género en el lenguaje es de los temas menos aceptados en la construcción de la identidad de género. Las posiciones oficiales, en nuestro país, por parte de la RAE, rechazan por obsolescente el discurso feminista, y consideran imposible un adecuado lenguaje de género por la duplicidad a que obligaría cada palabra, que haría antieconómico el discurso[187].

Respecto de la primera objeción, es razonable que los hombres puedan considerar obsolescente algo que las mujeres consideran prioritario en la igualdad[188]. El paternalismo patriarcal concede distinta importancia a las cuestiones de género que las mujeres, y ahí precisamente estriba la necesidad de llegar a la igualdad, porque es necesario que se tengan en cuenta las cuestiones que afectan a las mujeres, y tomar en serio lo que las mujeres consideran serio. En ese sentido es evidente que la importancia de un adecuado lenguaje de género llevaría a un acercamiento a la igualdad, porque, para empezar, las mujeres serían nombradas en su género, lo que ahora no ocurre.

En segundo lugar, respecto de la dificultad de llegar a desarrollar un adecuado lenguaje de género, no deja de ser llamativo que el patriarcado encuentre algún problema irresoluble, siendo así que el sistema patriarcal ha sido capaz de evolucionar a lo largo de la historia, conforme a sus intereses, y por tanto en fórmulas de producción tan diversas como la feudal, la capitalista o la socialista. Comparativamente, desarrollar un lenguaje de género no parece tan difícil. Pero aun en el entendimiento de que así fuera, ninguna de las dos objeciones es pertinente en cuanto a la justificación de la ausencia del lenguaje de género. En cuanto a la obsolescencia, no estaríamos más que ante otra inutilidad más de las que se producen a diario en una sociedad de consumo, y respecto de la dificultad, habría que buscar mecanismos de uniformidad del lenguaje[189]. Para ello, ya se han construido desde el feminismo importantes aproximaciones, como la evitación del desdoblamiento de las palabras en masculino y femenino, para hacer frente a esa economía lingüística, o la búsqueda de términos neutros que agrupen los dos géneros, y si ello fuera necesario, de un tercer término de designación integrador, que sustituya al masculino[190].

Desde luego, la única posibilidad de que se avance en la igualdad de género a través del lenguaje está en iniciar el largo y difícil camino de la deconstrucción del lenguaje y su progresiva construcción en condiciones de igualdad[191].

Y para ello, probablemente, la Unión Europea constituya en este caso, como en otros, el mejor ejemplo a seguir por parte de los Estados, en la medida en que proyecta hacia ellos las normas, que desde el pluralismo ordinamental deben irradiar a los ordenamientos jurídicos nacionales[192].

La construcción de la identidad de género ha de atender por lo tanto a todas aquellas situaciones sociales que dificultan e impiden su avance. La consideración de la mujer como sujeto exige un adecuado lenguaje de género, que permita a las mujeres ser designadas como sujetos, en la medida en que la superación de sujetos débiles en la mujer no se resuelve en la misma dialéctica de otros grupos, como los de clase, de edad o de formación, sino con la construcción del sujeto, y su incorporación a una sociedad cuyas exigencias igualitarias, por otra parte, rebasan el interés de género y constituyen exigencias universales de justicia.

PATERNALISMO (¿MATERNALISMO?)

Sin ánimo de entrar en la consideración detallada del concepto de paternalismo que se aplica a estas situaciones, es importante considerar algunos aspectos relacionados con la necesidad de afrontar los límites de una definición de paternalismo que se circunscriba a aquellas conductas en las que no existe una causa justificada, o por decir mejor, en que los comportamientos individuales han de ser condicionados por sus repercusiones colectivas. En relación con la salud, por ejemplo, se ha puesto de manifiesto la necesidad de limitar el derecho a la autonomía del paciente, por circunstancias como las enfermedades contagiosas, cuyo tratamiento terapéutico puede llegar a ser obligatorio si peligra la salud de la población[193].

Ahora bien, dicho esto, hay que entender que la interferencia en el ámbito de la actuación de un sujeto por parte de un tercero debe tener la justificación necesaria en términos de proporcionalidad y racionalidad[194]. Pero, en todo caso, el importante margen de actuación que una persona tiene en el ámbito privado no implica que esa posibilidad sea ilimitada, en relación con los valores de una sociedad, o con los límites que el Estado pueda imponer legítimamente.

Desde el punto de vista de cuáles puedan ser las limitaciones que un Estado imponga a las personas en el ejercicio de su voluntad, tiene mucha importancia el concepto que se tenga de Estado, es decir, que se defienda un modelo mínimo, liberal, abstencionista respecto de las actuaciones y necesidades de las personas que lo conforman, o de un Estado social, redistributivo y atento a los grupos de individuos, en tanto que representativos de diversos intereses sociales. En el primer sentido, las limitaciones a la autonomía individual son mínimas, y solo pueden fundamentarse en un cierto concepto de interés público o interés social. En el segundo concepto de Estado, las limitaciones deben tener en cuenta que cada acción individual de un grupo repercute en su conjunto.

En el segundo caso, la imposición por parte de estos poderes públicos ha de buscarse en los fines sociales que el Estado persigue. Así, puede estar justificada la obligación que el código de la circulación impone respecto del uso del cinturón de seguridad, con las consecuencias de esa inobservancia, que imponen una sanción administrativa, aun cuando, por lo general, esa infracción agota sus efectos en el ámbito del propio individuo. En otros casos se extiende a terceros, como el consumo de alcohol o de tabaco que surte efectos en la salud de otras personas: el tabaco en los establecimientos públicos, y el alcohol por sus efectos potenciales en la conducción de vehículos de motor. Esta consideración delimita el concepto de paternalismo «como la acción de imponer[le] al individuo su propio bien, ya positivamente: obligándole a hacer aquello que le conviene, ya negativamente: impidiéndole hacerse daño a sí mismo[195]». De entrada, ha de entenderse que la posibilidad de actuación de terceros en la interferencia de la acción o conducta que haya de llevarse a cabo por la persona sobre la que se ejerce el paternalismo ha de referirse a derechos fundamentales cualificados directa o indirectamente, lo que justificaría la intervención para evitar un daño mayor[196].

Ahora bien, la acotación de esa mínima injerencia de los poderes públicos, en la consideración de que hay bienes que proteger en las personas, por su propia dignidad, aun en contra de su voluntad, exige una justificación y motivación de contenido que va más allá de la mera prohibición. Es en esa motivación en donde han de ponerse en evidencia todos los contenidos morales y éticos que finalmente determinen las proposiciones jurídicas de prohibición. Esto lleva a la necesidad de considerar cómo en la dignidad siempre hay un arma de doble filo[197].

En principio, el Estado debería evitar sus posibilidades de actuación coercitiva en todas aquellas autorreferencias del sujeto que no impliquen a terceras personas, de modo tal que quedaría obligado a respetar una esfera de la autonomía de sus ciudadanos, que agotan su actuación sin unas consecuencias que excedan de ellos mismos. Y por lo tanto, actuar coactivamente, cuando de las actuaciones del sujeto se deriven responsabilidades que excedan de ellos mismos. Pero no es así como en un Estado Social se comportan los poderes públicos, cuya actuación tuitiva se justifica por la necesidad de llevar a veces la protección más allá de los intereses subjetivos de cada persona, porque el bien jurídico que ahí se protege lo exige. Son las cuestiones atinentes a la salud pública, prohibición de conducir sin las medidas de seguridad adecuadas, de venta de órganos, o medidas fuertemente disuasorias de consumo de ciertas sustancias. Aquí el Estado se erige en protector de ciertos derechos, más allá de las posiciones individuales, porque la salud, la integridad física o psíquica y la dignidad adquieren más fuerza de la que tiene esa conducta individual[198]. De tal modo esto es así, que un entendimiento del paternalismo, en términos tales que el Estado haya de abstenerse de intervenir en todo aquello que no repercuta en terceras personas, en principio podría ser respetuoso con el principio del libre desarrollo de la personalidad, sin embargo, lo que el Estado hace es establecer limitaciones a la libertad individual, porque hay conductas individuales que producen daños al conjunto de la sociedad[199].

Si esto es así, el paternalismo ha de referirse igualmente al concepto de grupo, y las medidas que positiva o negativamente se impongan han de enclavarse en el concepto de grupo de pertenencia y a la defensa de esos intereses colectivos. La imposición de unas condiciones laborales difícilmente resiste el marco de la individualidad. Mejor, no se puede hablar de paternalismo cuando la posición que el grupo mantiene representa intereses a defender para el núcleo esencial que defienda ese grupo. Esto ocurre con el cuerpo de la mujer que ha sido instrumentalizado por el sistema patriarcal, y cuya recuperación exige planteamientos de rescate. Desde este punto de vista, la Constitución admite lecturas quizás más claras en lo que respecta no solo a la dignidad sino también al libre desarrollo de la personalidad, que podrían constituir o no un límite a la libertad individual.

También ayudaría a un mejor entendimiento de esta situación el inciso «fundamento del orden político y la paz social». Aquí está la referencia a grupos, en los que se han de proteger los intereses de los colectivos, por encima de las posiciones individuales, y a la consideración por tanto de una Constitución que responde a un Estado Social de Derecho, que tiene capacidad para intervenir en ese proceso más allá de la voluntad de las partes, lo que deriva ahora la cuestión no tanto a la posibilidad de intervención del Estado como a cuál debe ser el límite del Estado para intervenir en contratos privados, cuyos efectos se irrogan a terceros que no intervienen en esa transacción. Aunque recuperaremos esta reflexión al tratar los aspectos civiles de la relación contractual pretendida por esa prestación de servicios que constituye en principio la maternidad subrogada, es importante señalar ya que el objeto de ese contrato llegará a término con el nacimiento de una persona, que es un tercero, con toda evidencia, y sobre el que surte efectos el contrato entre dos partes. A diferencia de cualquier otra materia contractual, el contrato de gestación subrogada tiene como producto final una persona.

La consideración de que la autonomía de la voluntad no tiene más límites que la voluntad propia y la de la persona que contrae la obligación jurídica, queda ahora en entredicho en la medida en que el contrato no agota sus efectos en la relación jurídica establecida por las dos partes. En este contrato de maternidad subrogada se contraen obligaciones que afectan al futuro hijo de la gestante, creando la ficción, que altera la naturaleza de la filiación, de que la madre legal es la contratante.

De ahí que cuando se plantea el problema de la regulación de la maternidad subrogada, ha de tomarse en consideración que se trata de una cuestión que excede de la voluntad individual para someterse a los límites del orden público. Y adquiere justificación el hecho de que determinadas actividades o ejercicio de los derechos tengan límites constitucionalmente impuestos por la naturaleza misma del Estado social, en donde además de constituir un Estado de derecho, se puedan compartir los principios y valores que permiten el desenvolvimiento del Estado conforme a la Constitución.

Y es en ese contexto donde adquiere significación y sentido la posibilidad de que algunas conductas individuales no puedan ser socialmente toleradas si van frontalmente contra derechos constitucionalmente reconocidos, como en este caso sería el derecho a la integridad física y moral de las personas.

Desde el punto de vista, pues, de la maternidad subrogada, se puede entender que el Estado ejerce un paternalismo de naturaleza moral, en tanto en cuanto se entiende afectada la dignidad de la mujer, pero esta tutela además se ha determinado teniendo en cuenta la afectación que tiene la subrogación en la salud de las mujeres, que como se verá es sometida a injerencias en su cuerpo que producen unos efectos en el tiempo marcadamente negativos.

El feminismo se ha mostrado en su mayoría declaradamente contrario a la regulación de la maternidad subrogada, y ha contribuido desde esta posición al debate social en torno al estatus que para la mujer supone, como género, la injerencia que se produce en una gestación para terceros. Esta es una cuestión que supera la afectación individual de las mujeres y ha de ser debatida también socialmente, en la medida en que compromete intereses de género.

Hay quienes consideran que la actuación de las mujeres como grupo reivindicativo de derechos puede constituir una tutela indeseada por una parte de esas mujeres, que tienen otra consideración de algunos de los problemas de género, como la prostitución, la gestación subrogada o incluso la hiperfactualización de una imagen hipotecada «tout court» a los cánones patriarcales de belleza, y se posicionan en un punto de vista que considera que la mujer como género no constituye un bloque social, el mayoritario, por otra parte, que sostiene sus propios intereses reivindicativos de cambio de modelo social. Con diferencia, el cambio más revolucionario nunca pensado, en la medida en que no constituye una revolución económica o de clase social, sino de absoluta modificación de modos de vida y comportamientos exigidos por el derecho a la igualdad frente a los hombres.

Hechas estas consideraciones, cabe pensar que cuando se formula una posición desde el feminismo no se están juzgando los comportamientos individuales de las mujeres, sino la posición que el grupo como bloque considera funcional para facilitar ese cambio. Desde este punto de vista, y con independencia de cuál sea la posición que algunas mujeres adopten, es claro que la prostitución es retardataria de la igualdad de género, como lo es igualmente la publicidad que utiliza los cuerpos de las mujeres, y mucho más, porque es más invasiva aún de su cuerpo, la maternidad subrogada.

Por lo tanto, la consideración de que la actitud del feminismo respecto de las mujeres es «paternalista», o para utilizar una expresión más propia, «maternalista», ignora que al hacer la valoración del problema el feminismo no piensa en la particularidad o el interés de una persona en concreto, sino en el estatus que una mujer adquiere en el conjunto social, cuando, al inicio histórico de un camino hacia la igualdad (representación política igualitaria, igualdad de acceso al trabajo, protección contra la violencia de género), nuevas formas de esclavitud impiden a las mujeres su propia realización y el libre desarrollo de su personalidad, haciéndola retroceder nuevamente en la Historia. En una buena parte, las mujeres que han contratado la maternidad subrogada confiesan haber necesitado el dinero para favorecer carreras universitarias de sus hijos, o satisfacer necesidades de sus hogares o familias.

De modo parecido cabe razonar en relación con las consecuencias que puede tener la maternidad subrogada desde el punto de vista de la salud de las mujeres. Los tratamientos hormonales han mostrado consecuencias en la salud de la mujer y de los niños[200].

Hay, igualmente, una necesidad de considerar la filiación por encargo desde el punto de vista de la dignidad, porque esa fragmentación deja al niño en una situación de incertidumbre respecto de su propia identidad como sujeto, que puede ser hasta de cinco progenitores, lo que dificulta la formación de su identidad, y por tanto del libre desarrollo de su personalidad.

Por otra parte, hay que tener en cuenta también la necesidad de satisfacer los derechos derivados del art. 39 CE, que reconoce el derecho a la investigación de la paternidad, y que contrasta con la libre circulación de los gametos y con la oscuridad de la madre uterina.

Desde este punto de vista, el paternalismo (maternalismo) que se le podría atribuir al feminismo, al situarse ideológicamente en contra de la maternidad subrogada, entraría en el concepto definido como «la intervención en la esfera interna de una persona con vistas a causarle un bien[201]». Y esa actuación podría encontrar acomodo constitucional no solamente en la defensa de la dignidad, en sentido estricto, sino en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el sentido de no considerar constitucionalmente adecuada la posibilidad de legalizar un sometimiento del cuerpo de la mujer a la mercantilización.

LA SALUD DE LAS MUJERES Y LA MATERNIDAD SUBROGADA

Una parte importante del feminismo europeo ha insertado la posición de la mujer objeto de la maternidad subrogada en relación con el movimiento liberalizador de las mujeres. La liberalización de los derechos de las mujeres en un neoliberalismo conservador, como puede ser Estados Unidos y otras legislaciones de similar corte jurídico, crea sofismas de libertad y autodeterminación de las mujeres, que en el fondo no significan más que la industrialización de un nuevo tipo de esclavitud sexual[202].

Esta apariencia de libre autodeterminación está sin embargo contradicha por bastantes evidencias, que demuestran que es la posición que se ocupa en el mercado la que define la posibilidad de elección individual, lo que justamente llevó al Estado social, ante el recorrido histórico del liberalismo y sus insuficiencias para justificar la desigualdad real. Y ello ha llevado a la justificación del Estado social, desde una posición de redistribución y de corrección de las desigualdades que genera la libertad de mercado. Hay que dejar fuera del mercado las cuestiones atinentes a la protección de ciertos derechos, si no se quiere incurrir en injusticias históricas irreparables desde las posiciones de la libertad individual como justificativa de todo tipo de conducta.

Si tenemos un consenso básico acerca de que no todos los derechos son susceptibles de entrar en el mercado y, por lo tanto, determinadas actividades no podrán ser susceptibles asimismo de tráfico comercial, entonces estamos en condiciones de abordar en qué casos esa mercantilización es insoportable para la convivencia humana, por superar los límites de la tolerancia social. La cuestión es ahora determinar si todos los derechos, en una u otra medida, o solamente los derechos considerados personalísimos, y en qué medida existirá o no esa posibilidad[203].

El liberalismo parte de la consideración de que cada persona ocupa en la sociedad la posición que quiere, y, a la larga, el mercado es capaz de redistribuir esas posiciones en función del esfuerzo que cada una quiera realizar. Este voluntarismo sin embargo no se ha mostrado así en la realidad, que precisamente muestra todo lo contrario: son las posiciones de poder las que se desarrollan cada vez más en el incremento del poder y la desigualdad la que crece cada vez más en las capas sociales más débiles. La desigualdad produce más desigualdad, salvo cuando se trate del establecimiento de medidas compensatorias, creadas por los poderes públicos para corregirla[204].

La libertad del mercado no se produce en un medio de plena justicia, y a partir de ahí las restricciones a la libertad del mercado adquieren su justificación en función de los intereses y derechos que protegen[205].

Por ello, el mercado proporciona la cobertura de la libertad, dos partes se reúnen para acordar mutuamente un intercambio, y esto ya presupone la posición igualitaria. Se reúnen libremente, así que los bienes que intercambian han de ser equivalentes, ambos ganan algo que también se supone que es equivalente. Y ello sin presuponer la necesidad de una de las partes de desprenderse de un bien en condiciones de desigualdad. Así conceptúa el marxismo las relaciones capital-trabajo, en una situación de desigualdad provocada por el excedente del trabajo, que rompe la competitividad de una de las partes[206].

Considera la tesis de la asimetría que estamos ante un contrato con una fuerte desigualdad. La prestación de servicios a que se refiere la maternidad subrogada no produce una mercancía, sino una extensión del mercado dentro de la esfera privada de la sexualidad y la reproducción, que choca con la naturaleza intrínseca del respeto al cuerpo de la mujer y a su dignidad como persona. Así como la idea de que la posición sinalagmática es igualitaria por sí misma es falsa, dado que los mercados dependen de quienes tienen la capacidad económica, por lo que la posición desigualitaria es evidente. La competitividad, el interés propio, la capacidad de entrar en el juego del mercado, determinan la posición que se ocupa en él. El mercado desplaza a quienes no pueden formar parte de él, lo que convierte en ilusoria la posibilidad real de la igualdad, haciendo posible la paternidad o maternidad en función de la posibilidad de acceder al mercado[207].

Visto así, el mercado está para satisfacer las necesidades de las personas. Cada sujeto establece unas preferencias en función de los bienes y servicios que ofrece el mercado: la prostitución como satisfacción de una pulsión sexual; la comida, del hambre; la pintura, de una exigencia estética… El mercado podría proporcionar entonces un hijo, si hay una necesidad de ser padre o madre.

Si pusiéramos el acento en los efectos del mercado en lugar de en las necesidades, el análisis nos llevaría a justificar las decisiones en función de qué daños puede producir el mercado en lugar de qué satisfacciones. Esto implicaría ya entrar en la regulación de los mercados en función de determinados efectos indeseables que estos pueden producir. Esto, que es muy visible en un mercado de votos, que permite a los ricos comprar las voluntades políticas, es igualmente importante en aquellas situaciones en las que está comprometida la dignidad, porque los efectos son devastadores en la igualdad.

Y es esto exactamente lo que ocurre en la realidad, bajo la apariencia de ciertos liberalismos que aparentan una ausencia de regulación, dando la sensación de que permiten la autorregulación de los mercados. Los Estados adoptan permanentemente medidas que hacen fluctuar a los mercados, en función de legislaciones más o menos impositivas sobre los costes productivos, o liberalizadoras de esos costes en función asimismo de las políticas activas de los gobiernos[208].

El libre mercado desprovisto de alguna moral es también un valor moral, el de la falta de contenido ético[209]. De ahí la principal deficiencia de las posiciones liberales, la dificultad de conciliar la libertad individual con el orden social[210].

Para Pateman, la imposición de límites al mercado en base a la naturaleza del trabajo es errónea, no se debe analizar la asimetría a partir de este, sino de la desigualdad misma que produce[211]. Defiende lo que ella llama la tesis de la asimetría pero por otras razones, externas, y no intrínsecas o esencialistas. Fundamentalmente porque la maternidad subrogada no es igual que un trabajo, sino que se diferencia en que hay una relación genética entre el esfuerzo y el producto, sus etapas son involuntarias, hay una exigencia de conductas personales en cuanto al modo de vida, que dura el periodo del embarazo, y de modo parecido a la prostitución, pero con mayor invasión, exige la implicación del propio cuerpo de la mujer[212].

El daño que sobre este cuerpo puede recaer, en términos de salud y dignidad, no debe ser permitido por el Estado legalizando y dando carta de naturaleza a una situación que hace soportar nuevamente sobre la mujer el coste reproductivo gestando para otras personas hijos en su vientre. Y en ese sentido hay quienes han podido establecer determinadas similitudes entre la maternidad subrogada y otras formas de dominio en el cuerpo de las mujeres[213].

La instrumentalización del cuerpo de la mujer, en orden a considerar la posibilidad de dividirlo en partes, algunas de las que se pueden independizar de su entidad como ser humano, lleva a la consideración de que el útero es un recipiente o vasija que puede ser utilizado como un objeto al servicio de intereses de terceros, que podrían cubrir sus aspiraciones mediante la utilización de un soporte físico[214].

A diferencia del cuerpo del hombre, que se gestiona en su integridad como persona, el de la mujer es seccionado y mutilado en el orden de valoración que el patriarcado atribuye a sus distintas posiciones físicas: el placer se gestiona desde la belleza; la maternidad, desde el vientre; las tareas del hogar, desde la marginalidad que conlleva la naturaleza misma de ese trabajo, y la intelectualidad, desde los elementos más primarios, negando a la mujer la condición de sujeto de derechos[215]. Las mujeres, desde el punto de vista estético, se ven en la necesidad de afirmar como un rasgo de identidad de género su propia apariencia física, que es intermediada por los hombres[216].

Ahora bien, se sabe que no todas las personas tienen el mismo acceso al mercado de trabajo, y en un Estado social, las deficiencias se corrigen desde los poderes públicos, alentando la contratación con medidas de beneficios fiscales o subvenciones a personas que no accederían al mercado sin esas ayudas. La desventaja de las mujeres en el ámbito laboral, ocasionada en buena parte por la ocupación marginal en la casa y los hijos, las sitúa en especial debilidad como grupo. Igual ocurre en los países subdesarrollados en relación con los países en vías de desarrollo, y con ciertas conductas de los países ricos en relación a la explotación del tercer mundo, con tirada de residuos tóxicos, aun mediando pago que podría mejorar sus condiciones de vida. Se dice así que determinadas personas, colectivos o países pueden aceptar actividades de riesgo con la pretensión de obtener unos beneficios que les son necesarios para su supervivencia, en unas circunstancias de necesidad, o de vulnerabilidad extrema, como podría ser el tráfico de órganos[217].

Desde la posición de Habermas, en coherencia con su planteamiento acerca de los valores sociales y culturales, en referencia a la clonación, considera que la biología por sí sola no puede dar las respuestas a las preguntas sobre la técnica genética y la medicina reproductiva.

Aquí Habermas sitúa directamente el problema en el ámbito de la dignidad humana; no todo lo que es biológicamente posible es legítimamente ejercitable. De manera que es indisponible aquello que afecta a la dignidad humana[218].

Desde una tesis en la que llama morales a las cuestiones referentes a una convivencia justa, la pregunta es si la tecnificación de la naturaleza humana modificará la autocomprensión ética de la especie de manera que no podamos vernos como seres vivos éticamente libres y moralmente iguales[219], orientados a normas y razones en relación a la tecnología genética[220]. Tal hecho trasciende el derecho para presentarse como una cuestión moral, que debe ser analizada y considerada desde la perspectiva de los agentes sociales en juego, dado que «el imperativo categórico exige de cada uno que abandone la perspectiva de la primera persona en favor de una perspectiva-nosotros compartida intersubjetivamente desde la que todos en común podamos orientarnos a valores generalizables».

En referencia a la manipulación genética, Habermas, desde la consideración liberal de una confianza inquebrantable en la ciencia y el desarrollo técnico, considera que hay que proteger la libertad de elección de la persona individual frente al intervencionismo estatal[221]. Se ignora el abuso que puede producirse por la violencia social que pueden ejercer personas privadas frente a otras en la dimensión horizontal de las relaciones. Se presupone la idea del reconocimiento recíproco de personas libres e iguales que se asocian de forma voluntaria para regular legítimamente con los medios del derecho positivo su convivencia común.

A esta pluralidad de entendimiento de los problemas morales que afectan a situaciones en las que el derecho se mueve entre sus propios límites se refieren otros autores que, igualmente, apelan a la necesidad de no traspasar las barreras que puedan convertir a unas personas en objetos susceptibles de manipulación por otras o por las exigencias del mercado. Y en tal sentido,

proteger la dignidad de la persona implica la exigencia —también como demanda de orden público, en la medida de la relevancia social o pública de los comportamientos que le afecten— de una protección jurídica frente a cualquier «cosificación» del ser humano, real, potencial o propuesta[222].

Y la apelación a ese sentimiento generalizado donde el respeto a la dignidad humana puede implicar que se consideren intolerables comportamientos que en su manifestación externa se valoren en una sensibilidad moral media, como la indigna consideración de una persona.

Hay que tener en cuenta, a la hora de analizar la maternidad subrogada, que la legislación sobre bioética surgió ya con tintes proteccionistas, y al amparo de una consideración moral acerca de la limitación y control que debía tener esa ciencia respecto de sus posibilidades de desarrollo en relación con la naturaleza humana. La mera denominación lo demuestra. El paso del término «biomedicina» a bioética es esclarecedor a este respecto. Excede del marco propio de las disciplinas científicas experimentales, para adentrarse en las consideraciones éticas acerca del control social que ha de ejercerse desde el derecho y la moral social, por encima de las posibilidades experimentales de laboratorio[223].

En este sentido se considera que es la bioética la que debe condicionar la investigación científica, no permitiendo que se lleven a cabo experiencias de laboratorio que puedan colisionar con elementos socialmente compartidos de la moralidad[224]. Es necesario establecer un diálogo social que permita exponer los diferentes puntos de vista, teniendo en cuenta la mayoría social[225]. Y el diálogo social ha de tener en cuenta también los conocimientos técnicos que exigen algunos temas objeto de debate[226].

Otros autores, desde una óptica científica, un poco más alejada del derecho, consideran que el gran riesgo que corre el derecho frente a las biotecnologías es el de abandonar su propia lógica, que es una lógica de justicia, para plegarse a una lógica de la dominación de los más fuertes sobre los más débiles.

La bioética condiciona la investigación y el desarrollo científico a los postulados éticos, evita la reificación del sujeto convertido en objeto, en la medida en que «con el término persona se busca hacer referencia al ser que no se pertenece más que a sí mismo, es decir, que es radicalmente incapaz de pertenecer a otro en tanto simple objeto».

El Informe del Comité de Bioética, publicado el 16 de mayo de 2017, parte de la consideración de que «mientras se desarrolla en el interior del cuerpo de la madre, el feto se prepara para incorporar y asimilar el ambiente propio, y le capacita la adaptación a su mundo peculiar. Es parte de las tareas naturales de la maternidad. A la urdimbre afectiva del hijo no es ajena la voz, el sabor y olor del cuerpo de la madre. Su cerebro configura y desarrolla los sistemas auditivo, gustativo y olfativo en la segunda etapa de su vida uterina[227]».

El alejamiento, por lo tanto, de aquellas posiciones de mercado, en relación con la bioética, surgen de una idea general, la de que «la persona humana es procreada, no producida[228]», así como del hecho de que el fruto de ese contrato lo constituye una persona humana independiente, que contiene en sí sus propios derechos y dignidad a los que ha de atender el ordenamiento jurídico[229]. La disociación entre la relación sexual y la procreación genera la disociación entre padres biológicos y sociales, lo que debe analizarse desde el derecho, teniendo en cuenta que esa vida que se ha generado tiene que gozar de una filiación cierta[230].

La posibilidad de considerar víctimas a las mujeres objeto de prostitución o maternidad subrogada justificaría la defensa de la prohibición más allá de la voluntad individual de estas. El hecho, por tanto, de que surja una industria floreciente en torno a estas dos actividades es lo que permite pensar en el dominio ejercido sobre estas mujeres[231].

En cuanto al relato de la maternidad subrogada, parte del discurso se trae de la justificación de la prostitución. Se parte igualmente de la libertad de la mujer sobre su cuerpo, y luego se mantienen las ficciones que, con clara ignorancia científica, alejen a la mujer del objeto fecundado. El niño no forma parte de la mujer, sino solo de su cuerpo, que es algo distinto y separable de ella. De este modo, el relato sobre la maternidad subrogada a su juicio opera en dos niveles el primero consiste en familiarizarse con el lenguaje de que las mujeres pueden ser objeto del mercado, y el segundo, en considerar que el embarazo es igualmente un trabajo, cuyo producto es objeto de transacción[232].

Lo que se oculta en este relato es la realidad que se vive en el embarazo: riesgo de salud, hormonación, diabetes gestacional, cambios de vida, de cuerpo y de sentimientos; en definitiva, el hecho de que se trata de una de las mayores transformaciones físicas que puede sufrir una mujer.

El discurso liberal diferencia entre la mujer y el útero, queriendo evidenciar que no se alquila a una mujer sino una parte de ella. De ahí que, cada vez de forma más evidente, se pretenda ocultar la maternidad de la gestante hablando ya no de maternidad subrogada sino de gestación subrogada, evitando pronunciar la palabra «maternidad».

Para Debra Satz, la razón que da cuenta de estas posibilidades de utilización del cuerpo de las mujeres es la desigualdad de género. La aportación de la mujer a la maternidad es desigual respecto de la aportación de la paternidad a la reproducción. Esta actividad convierte a la mujer en algo que puede ser empleado y controlado por otros, y validar los estereotipos de género utilizados a lo largo de la historia para justificar un estatus desigual.

Sin embargo, el contrato de embarazo tiene consecuencias sobre la igualdad de género, lo que produce esa asimetría. Con independencia de la ilicitud de su objeto, no es posible la instrumentalización del cuerpo humano como objeto de contratación. Y es esta una característica común a otro tipo de utilizaciones del cuerpo, como la publicidad o la prostitución.

La consecuencia para ella sería que bajo ciertas condiciones serían menos objetables estos contratos, como una sociedad que valorara igual a la mujer que al hombre. Sin posibilidad de la intervención de agentes, esto debilita la posición de la subrogante.

Esa tendencia liberalizadora de la mujer, facilitada por la tecnología, permite a algunas autoras la formulación de nuevas posibilidades para ella, en relación con sus anteriores posiciones de mercado. La tecnología abre un mundo nuevo a la mujer, en la medida en que permite la difusión de identidades por encima del esquema binario de representación sexual tradicional.

La cosificación de las mujeres ha tenido como consecuencia una discriminación en materia de salud, en la que los intereses de la mujer han sido preteridos, de la misma forma que los sociales o económicos. En la salud, la utilización de anticonceptivos en las mujeres ha tenido importantes consecuencias que solo recientemente han sido dadas a conocer públicamente por parte de profesionales de la medicina. Los recientes avances médicos en materia de congelación de óvulos, que podrían permitir una maternidad a la carta, ocultan la discriminación de la mujer en materia laboral, que en un modelo de producción marginal para las mujeres las obliga a cargar con sus consecuencias retrasándola para no ser separada del trabajo que le permite su independencia económica[233]. Y es que en lo que se refiere a la salud de las mujeres la investigación científica ha sido tradicionalmente ignorada, y los experimentos en relación con las enfermedades se han considerado siempre, en muchos ámbitos, desde el punto de vista del hombre y no pensando que las mujeres morfológica y psicológicamente presentan importantes diferencias con los hombres[234]. Esta naturalización de la diferencia sexual en términos de inferioridad de las mujeres ha tenido importantes consecuencias en los efectos secundarios de algún tratamiento médico[235]. El sofisma de la voluntariedad del contrato de maternidad subrogada se podría relativizar si se divulgara que el hecho de ser sometida una mujer a estimulación ovárica por un periodo superior a nueve meses puede considerarse un riesgo para el cáncer de ovarios. O que el uso de anticonceptivos cambia el metabolismo de las mujeres y puede incrementar el cáncer de mama, o ciertas formas de trombosis. En esta invisibilidad consentida, son las mujeres las que enfermarán de cáncer de mama las que van a pagar la desidia por no hacer visibles los factores de riesgo que ya son evidentes.

El proceso de victimización culmina cuando el cuerpo de las mujeres se convierte en objeto de mercado y de manipulación, por medio de la cosmética, la cirugía estética y la medicalización de todos los procesos de su cuerpo; de los fisiológicos, como la menopausia o el parto, y de los mentales, ya que a veces incluso el duelo de una pérdida o el de una separación es medicalizado.

Pero el deseo de maternidad y el incremento de la esterilidad, que como ya se ha explicado tiene que ver con la creciente contaminación ambiental e industrial, y también el retraso obligado del momento de tener hijos por las condiciones laborales y las carreras profesionales, han impulsado el desarrollo de las nuevas tecnologías reproductivas (NTR), para conseguir, a base de estímulos hormonales, la producción de óvulos que, junto con la inseminación artificial y la fecundación in vitro, intentan producir embarazos con una eficacia no superior a un 20 por 100[236]. Además, las mujeres que se someten a las terapias con la ilusión del embarazo como meta acaban en un 80 por 100 de los casos experimentando la sensación de que su cuerpo se ha convertido en una máquina, con la conciencia de todo el ciclo menstrual vivido día a día y hormonado en cada periodo, hasta que deciden no continuar por la angustia que el procedimiento les produce.

La posibilidad de legislar sobre la maternidad subrogada en términos de aceptación y legalización, al modo en que algunos Estados han venido reconociendo como materia civil, estaría en contradicción con toda la cultura europea de protección de los derechos de la mujer y del menor. Hay no obstante posiciones diferentes desde otros puntos de vista, que se están generando en el ámbito internacional, y que deberían ser analizados desde la consideración del Estado social. La búsqueda del destino extranjero en las personas que quieren una maternidad subrogada, en aquellos Estados que se ha legalizado, plantea todos estos problemas que se han analizado respecto de la legalización del menor una vez que intentan la inscripción en su propio país. Ante esta situación se intenta dar una respuesta de mínimos desde el derecho internacional que comprometa a los Estados a proporcionar soluciones jurídicas ante una situación que deviene inevitable. A una situación similar respondió el Convenio Internacional de La Haya de 1993 sobre adopción internacional, y ha sido considerada por la doctrina de derecho internacional como susceptible de ampliación para la resolución del conflicto jurídico generado por la dispar legislación en la materia.

Ciertamente, sería deseable, y puede que incluso imprescindible, un acuerdo internacional en la materia de la maternidad subrogada, pero probablemente a bastante distancia del que se ha establecido para la adopción, y ello por dos diferentes circunstancias. En primer lugar porque la adopción establece medidas sobre el menor que ya vive, y cuyo abandono aconseja una familia estructurada sobre la que asentarlo, mientras que la maternidad subrogada es condición del nacimiento. Son diferentes situaciones, que parten de diferentes valoraciones en torno al menor. Y en segundo lugar, y no menos importante, la maternidad subrogada opera sobre materia de género, es la mujer como sujeto de la situación lo que ha de regularse, siendo en este caso el menor una consecuencia del contrato. En tal sentido, puede considerarse que la regulación internacional de la maternidad subrogada ha de partir del análisis previo de la transversalidad de género, y de la información, fundamentalmente científica, de las repercusiones que han sido señaladas respecto de su salud. No cabe hablar de prestación del consentimiento si no se conocen con anterioridad por parte de la mujer las condiciones y la asunción de riesgos inherentes a ese consentimiento[237]. En relación con la maternidad subrogada, la dificultad mayor estriba en la reflexión acerca de la posibilidad misma de su legalización, en la medida en que numerosos Estados mantienen posiciones éticas muy distanciadas respecto de la utilización del cuerpo de la mujer a estos fines. La utilización del cuerpo de la mujer aparece aquí como cuestión previa que desenmascara la cobertura con que a menudo aparecen las justificaciones aparentemente filantrópicas o solidarias de lo que en términos numéricos y de infraestructura es un negocio asentado en distintos Estados, a veces como posibilidades de supervivencia en las mujeres y sus familias.

Desde una posición de mercado, se ofrece un amplio espectro para subvenir a la legitimación de la maternidad subrogada. El exceso de afecto que la madre gestante pueda generar hacia el hijo se puede corregir con terapia emocional; la carencia de afecto que pueda sentir una madre respecto de un hijo con el que convive igualmente se puede acrecentar con terapia emocional. Queda así situada en el mercado la posibilidad del libre intercambio emocional como otra mercancía capaz de auxiliar los excesos y carencias emocionales en relación con lo que al mercado interesa, la regulación de los bienes y servicios, con excedentes productivos para las empresas que lo gestionan.

De modo parecido cabe razonar en relación con las consecuencias que puede tener la maternidad subrogada desde el punto de vista de la salud de las mujeres. Los tratamientos hormonales han mostrado consecuencias en la salud de la mujer y de los niños[238].

CAPÍTULO 6.
Las posibilidades legislativas de la maternidad subrogada

La intención de regular la maternidad subrogada por los sectores favorables a la comercialización de esta actividad obedece sobre todo, o al menos así lo expresan en sus manifestaciones, a la necesidad de formalizar la inscripción en el Registro Civil de aquellos menores que son fruto de la transacción mercantil efectuada en el extranjero. Más allá de la consideración, que también es cierta, de que la regulación abarataría los costes de los comitentes, y de que haría más fácil y accesible la obtención de un niño o niña en el territorio español, lo que interesa a las agencias intermediarias que piden a los poderes públicos la legalización es eliminar los obstáculos de reconocimiento legal, y en ese sentido, una legalización, por decirlo así, de la maternidad subrogada modificaría la regulación registral.

Como se ha visto, las recientes modificaciones de la normativa referente a los nacimientos e inscripciones no han tenido en cuenta esas exigencias. Pero la consideración más importante que nos ofrece esta perspectiva es la ausencia total de preocupación por las garantías en que debiera legislarse sobre la maternidad subrogada. No solamente de las garantías contractuales, ya que de un contrato querrían que se tratara la regulación, sometido a la legislación civil, y sin intervención de los poderes públicos, sino de las repercusiones que la maternidad subrogada podría tener en la salud de las mujeres.

En abril de 2016, el Grupo de Ética y Buena Práctica de la Sociedad Española de Fertilidad (SEF), en el que han colaborado también algunos miembros del Seminario de Investigación de Bioética de la Universidad Complutense de Madrid, y otros profesionales externos, se ha formulado una «Propuesta de Bases generales para la regulación en España de la Gestación por Sustitución». En este documento se contienen importantes apreciaciones en el sentido en que parece razonable plantearse la posible regulación de un problema de clara injerencia en el cuerpo de la mujer. Y en ese sentido, se aclara ya en la introducción que se trata de una reflexión multidisciplinar, formada por personal experto en bioética y derecho sanitario. Efectivamente, el documento ni siquiera presupone una postura a favor o en contra de la maternidad subrogada, sino que establece unas bases posibles para el caso en que llegara a regularse.

La posibilidad de gestación se reduce, en este estudio, a la indicación médica, en casos de haberse agotado otros tratamientos de fertilidad, con requisitos de salud física y psicológica de la gestante e informe económico que descarte situación de necesidad económica. La pareja subrogada debería aportar los gametos, sin que pueda admitirse que la gestante aporte el óvulo para evitar su vinculación con el futuro hijo. Esta, por su parte, debe tener hijos previos, a fin de tener la experiencia que le permita otorgar el consentimiento con conocimiento de causa.

La selección de la gestante será efectuada por criterios médicos, sin precio, salvo compensación por las molestias, y con unas bases establecidas por la Administración Pública. Igualmente, informará un Comité Ético sobre la viabilidad de la gestación, con aprobación judicial, libertad para interrumpir la gestación y registro de gestantes. Todos estos requisitos, con independencia de la cuestión de fondo, a saber, la imposibilidad constitucional «prima facie» de que un cuerpo de mujer engendre un hijo destinado a ser vendido, pueden considerarse garantes de aspectos muy concretos, y no han sido considerados por quienes defienden, desde un punto de vista comercial, la maternidad subrogada. Sin embargo, la n.º 13 de las bases presenta puntos importantes de discusión desde el punto de vista de la libertad de las mujeres. Se trata de la posibilidad de que existan agencias intermediarias, que «habrán de ser obligatoriamente sin ánimo de lucro (asociaciones de pacientes, fundaciones, ONG y similares)», cuya publicidad «no podrá alentar esta práctica con la oferta de beneficios económicos». Aun cuando se prevé que «la Administración pública debe ocuparse de homologar a las agencias que intervengan en ese procedimiento, exigiéndoles los requisitos y reglas de transparencia pertinentes, y fijando los límites de compensación de sus servicios». Tal regulación deja abierta en la práctica la posibilidad de cualquier transacción extramuros del contrato, en la medida en que no existe forma posible de controlar, una vez obtenida la autorización administrativa, el pago de cantidades que excedan de las consideradas como compensación.

El Informe del Comité de Bioética de España señala tres posibilidades de actuación de los poderes públicos ante la maternidad subrogada, que resumidamente consistirían en partir de la libertad de contratación de la mujer, en la reducción a la maternidad subrogada altruista y en el mantenimiento de la situación actual. La crítica razonada a cada una de estas situaciones pone de manifiesto la complejidad del problema, así como la dificultad de dar una respuesta a corto plazo desde el ámbito nacional[239].

De ahí que la posibilidad de regular la maternidad subrogada de la manera más garantista posible sea la de establecer en todo momento procedimental las condiciones materiales y formales en la sanidad pública, de manera similar a como se ha hecho en materia de trasplantes. Esa parece ser la única garantía de control capaz de responder a la solidaridad de mujeres que quieran gestar hijos para satisfacer el deseo de personas sin capacidad para hacerlo. Pero esta solución, en el plano puramente formal, solo resulta útil a efectos dialécticos, porque deja sin respuesta dos importantes preguntas: la primera sería la de qué motivación podría llevar «in abstracto» a las mujeres a sentir la necesidad de gestar para terceros, habida cuenta de la repercusión en su cuerpo de un embarazo y las vicisitudes y cambios que esa situación conlleva, y la segunda, y posiblemente más importante, cuál habría de ser el grado de prioridad de esa prestación sanitaria en la sanidad pública para satisfacer el deseo de ser padres sobre el derecho a la salud de una población con medios materiales limitados.

Traer la cuestión hasta aquí permite analizar la verdadera importancia que en el orden constitucional tenga la maternidad subrogada, desde el punto de vista de quienes lo consideran prioritario en su regulación, y descubrir cómo esa importancia esconde intereses comerciales conectados a valores que se alejan de las necesidades primarias de una comunidad.

Desde esta posición se han mantenido algunos puntos de vista, que difieren de los aquí presentados, y que serían muy interesantes de explorar, fundamentalmente los derivados del Derecho Internacional Privado[240]

Conclusiones

PRIMERA

La cultura jurídica europea es tributaria de un concepto histórico de dignidad derivado de ciertos principios religiosos, que se ha impuesto en los modelos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, por las experiencias sufridas con el nazismo, y las condiciones en que fueron tratadas muchas personas como consecuencia de su raza o ideología política.

Este concepto de dignidad parte de la idea de que existen ciertos límites en los actos y conductas sociales que no deben rebasar los mínimos de la condición humana, y que el ordenamiento jurídico debe proteger. Entre ellos, el respeto al cuerpo humano, que debe ser dejado fuera de su consideración como mercancía, y que no puede estar sujeto al tráfico comercial, considerando una limitación a los mercados, la venta de órganos para los trasplantes o la prostitución de las mujeres.

Las causas históricas han servido para justificar las exigencias constitucionales de reconocimiento de dignidad, desde diferente naturaleza jurídica, pero con una clara funcionalidad respecto de ciertas limitaciones de conductas sociales. En algunos ordenamientos constitucionales, como la Ley Fundamental de Bonn, la naturaleza de la dignidad es la de derecho fundamental, y en otros, como en nuestro ordenamiento, adopta la de valor o principio constitucional, pero siempre con la función de acotar un contenido mínimo intangible por la sociedad respecto de las personas.

Esta cultura jurídica, respetuosa con un concepto amplio de la dignidad, se ha plasmado igualmente y por conexión lógica con la legislación de la Unión Europea, que ha considerado igualmente el valor de la dignidad como límite en relación con los derechos fundamentales y otros bienes jurídicamente protegidos. Y, por lo tanto, hay una jurisprudencia y una legislación que son compartidas ampliamente por la mayoría de los Estados, en relación con ese concepto, que ha amparado situaciones como la de una exigencia mínima vital, determinadas medidas de naturaleza tuitiva en la legislación laboral, protección de los derechos de intimidad e interdicción de aquellas conductas que no sean respetuosas con la dignidad.

SEGUNDA

Ha sido posible establecer una relación entre la maternidad subrogada y algunos derechos derivados de la utilización del cuerpo de las personas, como la prostitución o la prohibición del tráfico de órganos, que deviene de la común exigencia de respetar la dignidad de las personas, y del hecho de que estas no lleven su estado de necesidad a determinadas situaciones límite, dado que son los Estados los que han de impedir que las personas sufran extrema necesidad. Respecto de la prostitución, se considera que el cuerpo de la mujer no debe ser objeto de tráfico comercial, en aras de su dignidad, y de ahí la alegalidad de estas conductas. Y del tráfico de órganos humanos se entiende igualmente que las personas tienen derecho a que los poderes públicos garanticen su salud, y a un sistema sanitario que atienda a este derecho. Un tráfico legal de órganos llevaría a la posibilidad de que ese derecho estuviera sometido a las leyes de la oferta y la demanda propias del mercado, y sometido en consecuencia a la capacidad económica en lugar de a la garantía del Estado en condiciones de igualdad.

Por evolución, esta cultura jurídica ha llevado a la persistencia de estas mismas consideraciones ante situaciones nuevas como la bioética. Idénticos principios se han venido aplicando respecto de la reproducción asistida, en donde la dignidad igualmente se ha considerado un límite a las investigaciones científicas.

TERCERA

Ciertamente, la maternidad subrogada presenta perfiles propios y diferenciados con respecto a otros problemas planteados en relación con la bioética, en la medida en que compromete un haz de derechos de mayor importancia, y exige un tratamiento metodológico conectado a los principios y valores constitucionales, como la dignidad de las mujeres y el libre desarrollo de la personalidad. Esta exigencia constitucional de la maternidad nos ha exigido entrar en consideraciones doctrinales sobre conceptos muy elaborados ya por algunas teorías feministas, para indagar desde ahí la posibilidad de la constitucionalidad de actividades sobre el cuerpo de la mujer que rebasan los límites de estos valores y principios.

Los derechos de la mujer a su propio cuerpo, a la sexualidad y al libre desarrollo de la personalidad son derechos públicos en la medida en que comprometen fines y valores del Estado social, y en este sentido exceden de la libertad individual de las personas para constituir elementos relevantes de la comunidad en la que se desenvuelven.

Cabe decir, después de haber analizado los postulados del liberalismo en relación con los grupos de personas débiles, que los poderes públicos han de otorgar, al menos, la mínima protección a las personas que por su especial situación de edad, condición social y necesidad no estén en posición de prestar un consentimiento que las coloque en una posición de indignidad. Este es el mandato del art. 10.1 CE y a ello vienen obligados estos poderes.

Si eso es así, el estatus de las mujeres que alquilan su vientre adquiere una importante similitud con otras situaciones parecidas de algunos colectivos que por sus condiciones materiales de existencia no están posibilitados de elegir.

Al igual que la persona que ejerce la prostitución, o que aquella que por su escasa estatura sirve de diversión grotesca, la mujer que alquila su vientre no está ejerciendo libremente un derecho, sino vendiendo su cuerpo por un precio. Ahora bien, el daño que sobre este cuerpo puede sobrevenir, en términos de salud y dignidad, no debe ser permitido por el Estado legalizando y dando carta de naturaleza a un intento de hacer soportar nuevamente sobre la mujer el coste reproductivo.

CUARTA

Ahora bien, dicho esto, es necesario entender también que en un mundo globalizado el hecho de que aisladamente un Estado no legalice los vientres de alquiler no evita que la legislación de otro Estado la lleve a cabo, como efectivamente ocurre ahora, y la compra de un niño en otro país plantea el problema de la legalización en España. Aquí, el legislador tendrá que adoptar alguna posición al respecto.

De las varias soluciones que permite el ordenamiento vigente, ninguna de ellas es de fácil compatibilidad constitucional:

Una posibilidad sería la de seguir con esta situación de ilegalidad, y permitir la inscripción del niño para no perjudicar el interés del menor. Esta no es una buena solución porque es un claro fraude de ley. Consiste en convalidar un acto surgido de la ilegalidad, dado que el ordenamiento jurídico lo prohíbe claramente, y utilizar al menor para la satisfacción de los intereses igualmente ilegítimos, en cuanto contrarios a la ley, de los padres.

Otra posible solución estaría en la libre legalización, copiando la legislación de algunos países, de manera que se pudiera contratar un vientre de alquiler con la condición formal de gratuidad; pero esta solución esconde en el fondo un precio, un seguro de responsabilidad hacia la salud de la madre, y unas condiciones compensatorias para la mujer durante el periodo de embarazo. En este caso igualmente estamos ante una situación fraudulenta, porque bajo una apariencia de altruismo se esconde el negocio de empresas dedicadas a esta actividad, y de mujeres que comprometen su salud y su dignidad como personas. Al mismo tiempo, la dignidad de ese niño también está en cuestión, si pensamos en la posibilidad de que rechace moralmente esta forma de haber sido concebido.

Finalmente, cabe una solución intermedia que puede garantizar que, en efecto, la maternidad subrogada se pueda llevar a cabo de manera altruista, mediante la Administración sanitaria, y de manera que ese control se ejerza por el propio Estado como una prestación de la Seguridad Social. Esta es una posibilidad también de difícil solución, porque no existe un derecho de las personas a la maternidad o a la paternidad, y por tanto el hecho de que la sanidad pública preste estos servicios no tiene de momento un acomodo jurídico claro.

QUINTA

Las medidas propuestas desde el derecho internacional ofrecen, al menos en teoría, soluciones que podrían ser más garantistas. La idea de que la maternidad subrogada puede llevarse a cabo desde Conferencias Internacionales, con un férreo control por parte de los organismos internacionales, permitiría una solución de uniformidad, pero plantea a su vez otros problemas. En primer lugar, no parece fácil una solución de carácter global en un mundo en el que están globalizados los mercados pero no los valores, que difieren de manera importante en función de ámbitos culturales muy diversos. Pero, sobre todo, no parece que pueda existir una forma de control externo a los Estados que permita conocer el estado de la cuestión en cada uno de ellos, que en principio estarían obligados a facilitar ese control pero que nada indica que lo fueran a llevar a cabo. Y por último y más importante, no se acierta a detallar por quienes defienden esta posición en qué consistirían esas medidas de control y cómo podrían materializarse.

Los partidarios de la legalización de los vientres de alquiler parten de la libertad de las partes contratantes para llegar a un acuerdo, en igualdad de condiciones, por el que unos padres comitentes obtienen un producto que es un hijo, mediante un precio y unas condiciones que deben ser cumplidas por la gestante. Pero esta no es la situación que las empresas intermediarias ni las asociaciones prolegalización explicitan. El discurso de cobertura es el de un deseo sentido de realizar una maternidad o paternidad, que puede ser satisfecho gracias a la solidaridad de una tercera persona que presta su vientre para gestar ese hijo o hija.

La abrumadora información comercial que se obtiene a través de Internet sobre la maternidad subrogada desdice este falso relato que encubre a la industria de la fabricación masiva de niños objeto del comercio de la maternidad/paternidad obtenida por subrogación. La pretensión de utilizar el derecho civil como ordenamiento privado, reconducible a través de la relación contractual, es el mejor ejemplo de ese carácter comercial. Sin embargo, no es posible mantener desde el derecho constitucional la posibilidad de una regulación de la maternidad subrogada desde el derecho privado. Y no solo por la dignidad de la mujer, cuyo tratamiento exige necesariamente la intervención de los poderes públicos, sino también por el bien jurídico protegido del menor. Cualquier regulación que se intentara, en el supuesto de constitucionalidad de la maternidad subrogada, necesariamente tendría que ser establecida por el derecho público y sustraída a la materia contractual. Solamente con la intervención estatal se podría considerar que los requisitos de altruismo, solidaridad y protección de los derechos del menor estarían garantizados. Pero, en tal caso, es posible que no haya interés por parte de esos grupos en la legalización de la maternidad subrogada, dado que desaparece el interés comercial por completo. En tal caso, el interés se limitaría a la posibilidad de inscripción de los menores en el Registro Civil, y todo el comercio que se mantiene expectante en torno a la regulación de la actividad comercial se orientaría al mercado global.

En este orden de cosas, la maternidad subrogada adquiere perfiles y formas muy diversas, que muestran posibilidades comerciales muy integradas en los circuitos normales de la producción. La creación de las personas se equipara a la de bienes y servicios de la comunidad. Algunas páginas web, para aquellos casos en que se frustre la primera posibilidad de ser padres en un eventual incumplimiento de contrato, por razones de salud de la madre subrogante, o porque el producto no satisfaga los deseos del consumidor, ofrecen una total garantía de reposición con un segundo producto.

La legalización de la maternidad subrogada no podría evitar que toda esta comercialización se produjera si no quedara establecida en el derecho público y controlada por la sanidad pública, con absoluta gratuidad y control de las instituciones de la Seguridad Social, sin posibilidad alguna de privatización de esta actividad. Ahora bien, una vez traída aquí esta consideración, queda por resolver el verdadero problema de la legalización, que es el de la necesidad que la maternidad subrogada representa desde el punto de vista de la sanidad, y su priorización respecto de otras necesidades de asistencia sanitaria. El derecho a la salud, cuya configuración constitucional cada vez se acerca más a los derechos fundamentales de especial protección, y por lo tanto al art. 15 CE en lo que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la vida, y a la integridad física y moral, ¿debe comprender en su contenido esencial un derecho a la paternidad o maternidad que exceda de la posibilidad natural de la concepción? Esta sería la ubicación sistemática de la maternidad subrogada en el conjunto de las necesidades asistenciales de la salud. Porque, finalmente, la salud como derecho constitucional no es más que la exigencia al Estado de la distribución de los recursos realmente existentes, y por lo tanto, y dado que estos recursos son, por definición, limitados, incumbe a la sociedad, al menos en teoría, la determinación de si no existen otras prioridades en materia de salud.

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María Luisa Balaguer Callejón (Almería, 1953) es una jurista y escritora española, catedrática de Derecho Constitucional, profesora de Derecho y Periodismo en la Universidad de Málaga y experta en igualdad.​ Ha ocupado diversos cargos de relevancia en Andalucía. Desde marzo de 2017 es magistrada del Tribunal Constitucional de España.

Se licenció en Derecho por la Universidad de Granada en 1976 y se doctoró en octubre de 1983. Ejerció de abogada adscrita al Ilustre colegio de abogados de Málaga de 1977 a 2003.​ En 1980 inició su etapa como docente universitaria en las facultades de Derecho y Periodismo de la Universidad de Málaga. En 2003 se convirtió en la primera catedrática de Derecho Constitucional de Andalucía, adscrita al Departamento de Derecho del Estado y Sociología de la Universidad de Málaga.

Ha dirigido la revista Artículo 14, una perspectiva de género editada por el Instituto Andaluz de la Mujer. También ha dirigido dos congresos de Derecho Constitucional organizados por el Parlamento de Andalucía en los años 2002 y 2003.

Formó parte del comité de ética de la Consejería de Salud, del Observatorio de Publicidad del Instituto de la Mujer de Andalucía y del consejo asesor para la modernización del Estado de las Autonomías de la Junta de Andalucía.

Fue consejera electiva del Consejo de Consultores de Andalucía (2005-17).

En 2017 fue nombrada magistrada del Tribunal Constitucional de España por designación del Senado.

Notas

[1] En este sentido, A. Ventura, Las mujeres y la Constitución Española de 1978, Madrid, Instituto de la Mujer, 1999. <<

[2] M. del Pilar Molero Martín-Salas, La libertad de disponer de la propia vida desde la perspectiva constitucional, Madrid, CEPC, 2014, pág. 44. <<

[3] Para I. Gutiérrez, son cinco las enumeraciones concretas que presupone el libre desarrollo de la personalidad: la seguridad en la vida social e individual, que libera de la angustia de la preservación de la propia existencia que el individuo no puede garantizarse por sí mismo; la igualdad jurídica; la ponderación de un espacio de vida privada sin injerencias; la limitación por parte del Estado en el poder, y la atención a la contingencia temporal del hombre, entendida como una satisfacción de las mínimas necesidades asistenciales. Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, 2005, pág. 43. <<

[4] G. Robles Morchón, «El libre desarrollo de la personalidad», en Luis García San Miguel (coord.), El libre desarrollo de la personalidad. Artículo 10 de la Constitución, Servicio de Publicaciones de Alcalá de Henares, 1995, pág. 49. <<

[5] Emilia M. Santana Ramos, «Las claves interpretativas del libre desarrollo de la personalidad», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, núm. 29, 2014, pág. 99. <<

[6] M. del Pilar Molero, op. cit., pág. 58. <<

[7] El propio Tribunal Constitucional, en algunos supuestos, no ha distinguido entre el derecho al honor y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como en el caso de la STC 192/2003, de 27 de octubre, por la que considera que la interferencia de una empresa en las vacaciones del trabajador exigiendo que no preste servicios en otra empresa, so pretexto de que al ser vacaciones retribuidas este viene obligado al descanso, no ha sido respetuosa con «la dignidad personal del trabajador y su libre desarrollo» (FJ 8). <<

[8] En este sentido, se considera por parte de algunos autores que la autonomía personal tiene unos límites que el Estado debe imponer. «No todos los deseos de los adultos pueden ser considerados como derechos, máxime si ello implica lesiones a la dignidad y a los derechos de otros sujetos implicados, especialmente de las mujeres más vulnerables y los hijos», J. López Guzmán y A. Aparisi Miralles, «Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada», Cuadernos de Bioética, XXIII, 2012, 2.ª, pág. 253. <<

[9] Para algunos autores, sería el concepto de dignidad y del libre desarrollo de la personalidad una directriz para la legislación; en lugar de transferir los debates morales al procedimiento judicial, se debería abordar en el procedimiento legislativo de modo deliberativo y con publicidad. En este sentido, véase Javier Jiménez Campo, «Comentario al art. 10.1 de la Constitución Española», en M. E. Casas y M. Rodríguez (dirs.), Comentarios a la Constitución Española. XXX Aniversario, España, Fundación Wolters Kluwer, diciembre de 2008, pág. 188. <<

[10] Una visión en este sentido, como individualidad de la dignidad, en M. Á. Alegre Martínez y Óscar Mago Bendahán, «Reconocimiento constitucional de la dignidad, individualidad y derechos de la personalidad», Revista de Derecho Político, núm. 66, UNED, 2006, pág. 191, que relaciona la dignidad con la individualidad, en la medida en que la persona no es un objeto sino un fin en sí mismo; de ahí derivan para los autores las notas de personalidad, irrepetibilidad, igualdad y universalidad e integridad que responden a esa relación de la dignidad con otros bienes y valores constitucionales. Ven los autores una relación entre la dignidad y el daño moral que el ordenamiento reconoce a quienes por acción otros lesionan esa integridad. Ibíd., pág. 213, es el caso del art. 106.2 CE, cuyo desarrollo permite la acción por daños morales o el mal funcionamiento de la justicia. «Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos». <<

[11] P. Häberle considera que «en los procesos de interpretación constitucional se insertan potencialmente todos los órganos estatales, todas las potencias públicas, todos los ciudadanos y grupos», en Retos actuales del Estado constitucional, Oñate, IVAP, 1996, pág. 18. <<

[12] Una relación entre el concepto de dignidad, desde la consideración de su carácter absoluto o relativo, en R. Alexy, que considera la dignidad desde un concepto relativo que permita el juicio de la proporcionalidad en su aplicación al caso concreto, R. Alexy, «La dignidad humana y el juicio de proporcionalidad», Parlamento y Constitución, núm. 16, Castilla-La Mancha, 2014, págs. 10-16. <<

[13] C. Starck, «La dignidad del hombre como garantía constitucional», en F. Fernández Segado (coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, Dykinson, 2008, pág. 242. La dignidad como concepto filosófico muestra las influencias que el cristianismo ha mantenido en la civilización occidental. Antes, y en el mismo sentido, véase C. Starck, «Introducción a la dignidad humana en el derecho alemán», Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 9, Madrid, 2005. <<

[14] Para una evolución del concepto de dignidad habría que partir del derecho romano, L. R. Barroso, La dignidad de la persona en el derecho constitucional contemporáneo, Bogotá, Universidad de Colombia, 2014. Edición digital, posición 110. La expresión parece datar del año 44 a. C. y se atribuye a Marco Tulio Cicerón, quien consideraría que la dignidad es el hecho que diferencia a los hombres de los animales, por la existencia de la mente que le permite el estudio y la meditación, frente a los animales, guiados únicamente por el instinto («De officiis»). Ese concepto de dignidad no era por supuesto universal, sino que estaba vinculado a posiciones de dominio social y político. Será a partir del reconocimiento universal de los derechos fundamentales, a partir de las revoluciones francesa y norteamericana, cuando se inicie un proceso de universalización de los derechos, que no culminaría hasta la segunda mitad del siglo XX. Durante este proceso la dignidad se reconocería solamente a un sector reducido de la población, e iría ligada a posiciones de poder y de la nobleza. <<

[15] A la universalidad del reconocimiento constitucional de la dignidad hace referencia P. Häberle al decir que «la cláusula de la dignidad del hombre del art. 1.1 de la Ley Fundamental (de Bonn) no es ninguna peculiaridad de nuestra Ley Fundamental, sino un tema típico y central de la actualidad de muchas de las Constituciones de los Estados constitucionales en la familia de naciones, como muestra una comparación de textos», P. Häberle, «La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal», en F. Fernández Segado (coord.), Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional, Madrid, Dykinson, 2008, pág. 176. <<

[16] Así, la posición de T. Prieto al considerar la dignidad como preexistente al ordenamiento, y no fruto del reconocimiento del constituyente, Tomás Prieto Álvarez, La dignidad de la persona. Núcleo de la moralidad y el orden públicos, límite al ejercicio de libertades públicas, Navarra, Thomson Civitas, 2005, pág. 159. Finalmente, esta discusión, como la que pretende un derecho natural en el reconocimiento de los derechos fundamentales, acaba siendo estéril, si entendemos que solo serán efectivos los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos. <<

[17] M. A. Aparicio analiza el concepto de dignidad desde el punto de vista de su origen en el derecho natural, y su necesaria reformulación en las Constituciones correspondientes al Estado social de derecho. En tal sentido, la dignidad, como concepto transversal de los derechos fundamentales, sería a su juicio más oportuno en los derechos sociales, de mayor indeterminación en su reconocimiento y garantías, en Ambigüedades normativas del concepto de dignidad de la persona en la Constitución española de 1978, Chapecó, vol. 14, n.º 3, 2013. <<

[18] Para Y. Gómez, la dignidad es una condición específica del ser humano, que para la autora tiene la doble condición de carácter autónomo y funcional, en la medida en que permite la protección de lo que la persona tiene de humana, y además la colaboración en la aplicación y extensión de los derechos concernidos. Yolanda Gómez Sánchez, «Dignidad y ordenamiento comunitario», ReDCE 4, julio-diciembre de 2005, páginas 219 y ss. <<

[19] En sentido similar, I. Gutiérrez, op. cit., págs. 84 y ss. <<

[20] L. R. Barroso, op. cit., pos. 1219. <<

[21] J. González Pérez, La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986, pág. 24. <<

[22] G. Peces Barba, La dignidad de la persona desde la filosofía del Derecho, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, Universidad Carlos III, 2002, págs. 65 y ss. En el mismo sentido, T. Prieto Álvarez, op. cit. Para este autor, la dignidad se relaciona con la moral pública entendida como «aquel bien jurídico, componente del orden público, que tutela en defecto de títulos jurídicos más específicos, las sensibilidades morales consideradas mayoritarias en un determinado ámbito de referencia espacial y temporal, al objeto de que no sean menoscabadas por comportamientos públicos», pág. 147. <<

[23] G. Peces Barba, op. cit., págs. 65 y ss. Considera la dignidad específica del ser humano en la medida en que solamente en él se da la autonomía, puesto que los animales no tienen capacidad de elección, y solo en los humanos se da condición moral. Y una tercera, la capacidad de dialogar. <<

[24] P. Häberle se plantea si es posible este concepto universal de la dignidad a partir de dos consideraciones: cómo se construye la identidad humana en una sociedad, y si este proceso es universal o por el contrario responde a pautas diferenciadas en función de esos elementos culturales, en «La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal», op. cit., pág. 209. <<

[25] Así, en el caso de la formulación alemana del concepto de dignidad establecido en el art. 1.1. Ley Fundamental de Bonn, la plasmación del concepto de dignidad constituye una clara reivindicación del constituyente frente a las atrocidades cometidas por el fascismo. Cfr. C. Starck, «La dignidad del hombre como garantía constitucional», op. cit., pág. 248. <<

[26] M. P. Molero Martín-Salas, op. cit., pág. 64. <<

[27] «La dignidad es intangible e indisponible, tanto para terceros como para el propio sujeto». Esto estaría para la autora al margen de la cuestión de la renuncia a los derechos, porque la renuncia a esos derechos no llevaría consigo la pérdida de la dignidad. Ibíd., págs. 70 y ss. <<

[28] Necesidad de ser reconocido como sujeto y no como objeto, Y. Gómez, «Dignidad y ordenamiento comunitario», op. cit., pág. 223. <<

[29] Un intento de definición lo encontramos en T. Prieto Álvarez, op. cit. Aquí se vincula la dignidad a conceptos como la moral pública, entendida esta última como «aquel bien jurídico, componente del orden público, que tutela, en defecto de títulos jurídicos más específicos, las sensibilidades morales consideradas mayoritarias en un determinado ámbito de referencia espacial y temporal, al objeto de que no sean menoscabadas por comportamientos públicos», pág. 147. En igual sentido, respecto de la dignidad como elemento diferenciador de la humanidad, pág. 159, en tanto que para algunos es el resultado de un acto constituyente. <<

[30] I. Gutiérrez, op. cit., págs. 35 y ss. <<

[31] Raúl Canosa, El derecho a la integridad personal, Valladolid, Lex Nova, 2006, págs. 74 y ss. <<

[32] Es justamente esta relación entre la dignidad y la democracia la que pone de relieve la naturaleza finalista de la dignidad. Para Häberle, los objetivos del Estado Social de Derecho y del Estado cultural son consecuencia de la exigencia de la dignidad humana que demanda de este Estado la realización de los principios constitucionales. La conexión entre dignidad y democracia es la materialización de la relación entre la dignidad y los fines del Estado, P. Häberle, «La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal», op. cit., pág. 215. <<

[33] Esto nos lleva a un concepto de dignidad consolidado en nuestra Constitución como el modelo alemán, calificado por P. Häberle como una condición de la realización de la persona humana, frente a la concepción filosófica propia de otros tiempos en los que la dignidad se relacionaba con un valor inmutable en cuya afirmación se agotaban sus posibilidades de aplicación. El hecho de poner en conexión la dignidad humana con los derechos fundamentales reconocidos en la misma Constitución tiene como consecuencia un concepto de la dignidad dinámico e inagotable en su desarrollo. P. Häberle, «La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal», op. cit., pág. 204. <<

[34] I. Gutiérrez, op. cit., pág. 53. <<

[35] I. Gutiérrez considera que en nuestro ordenamiento la dignidad es la referencia central del sistema de derechos fundamentales, ibíd., pág. 75. <<

[36] Igualmente, el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, y ratificado por España el 23 de julio de 1999, dice en su art. 21 que «el cuerpo humano y sus partes, como tales, no deberán ser objeto de lucro». El art. 23 garantiza que la contravención de estos derechos o principios reconocidos en el Convenio tendrá una protección jurisdiccional por parte de los Estados miembros de la Unión Europea, para impedir o hacer cesar cualquier contravención ilícita de los derechos reconocidos en él. <<

[37] STEDH de 25 de abril de 1978, asunto Tyrer. <<

[38] Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, art. 1 sobre la dignidad. Por su parte, el art. 3 dice: «Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica», y dedica un punto 3 a la medicina y la biología, donde impone el consentimiento libre e informado en las prácticas médicas, la prohibición de prácticas eugenésicas, la clonación reproductora y «la prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se conviertan en objeto de lucro». <<

[39] Sobre el efecto de generalización de la dignidad en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, y en los ordenamientos jurídicos fundamentalmente europeos, véase F. Batista Jiménez y F. Martínez Martínez, «La incorporación de la noción “dignidad humana” en los textos constitucionales», http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/2388/AD-9-49.pdf?sequence=1. <<

[40] La decisión, de 27 de octubre de 1995 sobre el asunto Commune de Morsang-sur-Orge-Rec. Lebon, pág. 372, es la de anular las anteriores resoluciones y, en su lugar, dicta una sentencia por la que va a considerar que existen razones suficientes para una decisión de supresión de esta actividad, por ser contraria al orden público francés. Así, decide «1.º) d’annuler le jugement du 25 février 1992 par lequel le tribunal administratif de Versailles a, à la demande de la société Fun Production et de M. Wackenheim, d’une part, annulé l’arrêté du 25 octobre 1991 par lequel son maire a interdit le spectacle de “lancer de nains” prévu le 25 octobre 1991 à la discothèque de l’Embassy Club, d’autre part, l’a condamnée à verser à ladite société et à M. Wackenheim la somme de 10 000 F en réparation du préjudice résultant dudit arrêté; 2.º) de condamner la société Fun Production et M. Wackenheim à lui verser la somme de 10 000 F au titre de l’article 75-I de la loi n.º 91-647 du 10 juillet 1991». «Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales; Vu l’ordonnance n.º 45-1708 du 31 juillet 1945, le décret n.º 53-934 du 30 septembre 1953 et la loi n.º 87-1127 du 31 décembre 1987. Considérant qu’aux termes de l’article L. 131-2 du code des communes: “La police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique”». «Considérant qu’il appartient à l’autorité investie du pouvoir de police municipale de prendre toute mesure pour prévenir une atteinte à l’ordre public; que le respect de la dignité de la personne humaine est une des composantes de l’ordre public; que l’autorité investie du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une attraction qui porte atteinte au respect de la dignité de la personne humaine». «Considérant que l’attraction de “lancer de nain” consistant à faire lancer un nain par des spectateurs conduit à utiliser comme un projectile une personne affectée d’un handicap physique et présentée comme telle; que, par son objet même, une telle attraction porte atteinte à la dignité de la personne humaine; que l’autorité investie du pouvoir de police municipale pouvait, dès lors, l’interdire même en l’absence de circonstances locales particulières et alors même que des mesures de protection avaient été prises pour assurer la sécurité de la personne en cause et que celle-ci se prêtait librement à cette exhibition, contre rémunération». <<

[41] I. V. Münch, «La dignidad del hombre en el derecho constitucional», REDC, núm. 5, 1982, págs. 9-33. El autor hace un estudio comparativo del art. 1 LFB y el 10.1 CE. Para Münch es importante que el constituyente español no haya introducido una palabra como la de intangibilidad del derecho alemán para calificar la dignidad, por la dificultad de acotar su significado. Para él, en conjunto, el art. 1.1 CE es más completo y jurídicamente más inteligible que el 1.2 LFB por su mayor precisión lingüística, ibíd., pág. 30. <<

[42] Así, en la Constitución Irlandesa de 1937, donde no figura expresamente en el articulado pero sí en el Preámbulo «que se garantice la dignidad y la libertad del individuo». En Finlandia, el art. 1 de su Constitución establece que el ordenamiento jurídico garantiza la inviolabilidad de la dignidad humana y de las libertades y los derechos individuales, y promueve la justicia en la sociedad. En Hungría, este reconocimiento se recoge en el art. 54 de su Constitución, y en Lituania, en el art. 21. En Italia se considera un concepto interpretativo. Su regulación tiene lugar en el art. 47.2 de la Constitución Italiana; en el art. 3.1, en referencia a la igualdad, y en el 32.2 como exigencia de respeto y en el 117.1 por remisión a acuerdos internacionales. <<

[43] No hay en cambio una aplicación tan frecuente como en la jurisprudencia del TC español, a criterio de X. Bioy, «Dignidad humana y derecho fundamental: Francia y España», en R. Chueca (dir.), Dignidad humana y derecho fundamental, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2015, págs. 175 y ss. <<

[44] A este respecto, es importante la consideración de la dignidad en cuanto al caso Morsang-sur-Orge, de 13 de octubre de 1995, citado, al prohibir el espectáculo del lanzamiento de personas aun con su expresa voluntad, por ser contrario al orden público y la dignidad humana. <<

[45] Así el art. 13 referido a la igualdad, «todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social»; el art. 26.2 sobre la intimidad, que tiene como límite la dignidad humana; el art. 26.3 sobre los límites en el uso de las tecnologías; el art. 59 sobre la dignidad laboral; el art. 67 sobre los límites de la reproducción asistida, o el art. 206 sobre la limitación de la publicidad de las resoluciones judiciales. <<

[46] Yolanda Gómez Lugo, «La dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos», en Chueca (dir.), op. cit., pág. 81. <<

[47] R. Chueca, «La marginalidad jurídica de la dignidad humana», en R. Chueca (dir.), op. cit., pág. 35. <<

[48] Sin ánimo de exhaustividad, sino solo a modo de ejemplo, la mayoría de los textos constitucionales hacen referencias más o menos directas a la dignidad. Estonia, art. 10; Suecia, art. 2; Eslovaquia, art. 12; Grecia, art. 7.2; Eslovenia, art. 21. <<

[49] L. R. Barroso, op. cit., pos. 1818. <<

[50] Jiménez Campo llama la atención acerca del peligro de que la identificación entre valores y normas abra una generalización lingüística que tenga como consecuencia el vaciado normativo del precepto, y donde quepan finalmente todo tipo de voluntarismos y subjetividad, op. cit., pág. 178. Para este autor, la dignidad es un principio legitimador del ordenamiento y, en este sentido, la dignidad de la persona exige un respeto que posibilite el orden político y la paz social, ibíd., pág. 180. <<

[51] Así, en la STC 107/1984, acerca de los derechos fundamentales de los extranjeros, se afirma contundentemente que estos tendrán los que se deriven de la persona en cuanto tal, y no los derechos derivados de su condición de ciudadanos, o sea, los que se deriven directamente de la dignidad de la persona. Distingue entre estos derechos de ciudadanía y los derechos exigibles si está comprometida la dignidad. La STC 236/2007 insiste en que los derechos fundamentales exigibles para los extranjeros son aquellos que tienen conexión con la dignidad. <<

[52] Respecto del contenido de la dignidad como principio, la STC 57/1994 no considera afectación a la dignidad el hecho de que se ordene a un preso la práctica de varias flexiones, desnudo en un local con acceso a terceras personas. La reconducción al art. 15 CE lleva al Tribunal a interpretar que no constituye trato degradante, en la medida en que «no se infringe un sufrimiento especial» ni se provoca humillación o envilecimiento. <<

[53] Münch ha criticado esta actitud de nuestro Tribunal Constitucional, como una herencia del TFA BVerfGE, 20, 1 y ss. A estos efectos, analiza el autor la STC 120/1990, dictada con ocasión de una huelga de hambre de presos políticos con la finalidad de conseguir sus reivindicaciones. Coincide con el voto particular dictado en la sentencia y otros vv. pp. de algunos jueces alemanes, que consideran que la violación de la dignidad se produce aún con la mejores intenciones, op. cit., pág. 20. <<

[54] El TC fija algunas posiciones acerca de la posibilidad de que el concepto de moral pueda ser utilizado por el legislador como límite a las libertades del art. 20 CE. En tal sentido, considera el Tribunal que el fundamento de esta limitación lo constituye el 20.4 CE, que dice que: «Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». De ahí que el legislador pueda fijar límites al ejercicio de la libertad de expresión. Se trataría ahora de ver si uno de esos límites puede ser la moral. Ahora bien, no el concepto de moral católica, sino una moral pública, «susceptible de concreciones diferentes según las distintas épocas y países, por lo que no es algo inmutable desde una perspectiva social» (FJ 3). <<

[55] El art. 431 CP entonces vigente decía que «el que de cualquier modo ofendiere el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia incurrirá en la pena de arresto mayor, multa de 20 000 a 100 000 ptas. e inhabilitación especial; y si los ofendidos fueren menores de 21 años, la pena lo será en grado máximo». Por su parte, el art. 566.5 CP decía que «incurrirán en la pena de multa superior a 1000 e inferior a 20 000 los que de igual manera por medio de imprenta, litografía u otro modo de publicación, ofendiesen levemente a la moral a las buenas costumbres o a la decencia pública». <<

[56] Sobre el concepto de proporcionalidad aplicado en la interpretación judicial del derecho, puede verse M. L. Balaguer Callejón, Igualdad y Constitución Española, Madrid, Tecnos, 2010, págs. 79 y ss., y bibliografía allí citada. <<

[57] «La crioconservación no solo no resulta atentatoria a la dignidad humana, sino que por el contrario, y atendiendo al estado actual de la técnica, se nos presenta más bien como el único remedio para mejor utilizar los preembriones ya existentes, y evitar así fecundaciones innecesarias» (FJ 11). <<

[58] Por la LO 12/2015, de 22 de septiembre, se ha modificado la LO 2/1979, de 3 de octubre, en la que vuelve a regularse el recurso previo, pero referido ahora solamente a Proyectos de Estatutos de Autonomía y a sus modificaciones. <<

[59] Un análisis exhaustivo de la STC 116/1999, en particular en lo que se refiere a su exigencia de LO que el TC consideró innecesaria por entender que el nasciturus no era sujeto del derecho a la vida, en Y. Gómez, «Las mujeres y la delimitación constitucional de la bioética», en Derecho Constitucional Europeo: Derechos y Libertades, Madrid, Ed. Sanz Torres, 2008. <<

[60] También es ordinaria ya la Ley 14/2007, de 3 de julio, de investigación biomédica. La doctrina es partidaria de una regulación por Ley Orgánica. Así, Y. Gómez, para quien esta ley, al regular parte del contenido esencial del art. 20, 1, b CE, además de algunos aspectos del 18 CE, debía haber sido tramitada como Ley Orgánica. Entiende la autora que si la regulación de la protección de datos se llevó a cabo por Ley Orgánica, porque ciertamente afecta a estos derechos, en materias como esta igualmente debió hacerse también por este rango normativo. Por otra parte, llama la atención acerca de la mención que en el art.1.1. de la ley se hace a la dignidad humana. Yolanda Gómez, «Libertad de creación y producción científica: especial referencia a la ley de investigación biomédica», RDP, núms. 75-76, UNED, 2009, págs. 498 y ss. <<

[61] El citado artículo prescribía que «no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquella haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, del Ministerio Fiscal, y previa exploración del incapaz». <<

[62] «El grado de conexión de un concreto derecho con la dignidad debe determinarse a partir de su contenido y naturaleza, los cuales permiten a su vez precisar en qué medida es imprescindible para la dignidad de la persona concebida como un sujeto de derecho, siguiendo para ello la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el art. 10.2. El legislador contemplado en el art. 13 CE se encuentra asimismo limitado al regular aquellos derechos que según hemos declarado, la Constitución reconoce directamente a los extranjeros (STC 115/1987, de 7 de julio), refiriéndonos en concreto a los derechos de reunión y asociación. Ello implica de entrada que el legislador no puede negar tales derechos a los extranjeros, aunque sí puede establecer condicionamientos adicionales respecto a su ejercicio por parte de aquellos, si bien ha de respetar en todo caso las prescripciones constitucionales» (FF. JJ. 3 y 4). <<

[63] Un comentario a esta sentencia en F. Balaguer Callejón, http://www.ugr.es/~redce/REDCE10/articulos/15FranciscoBalaguerCallejon.htm. <<

[64] STC 192/2003, «una concepción del derecho del trabajador a las vacaciones retribuidas como la mantenida en las resoluciones impugnadas equivale a desconocer la dignidad personal del trabajador, entendida esta como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno», FJ 7. <<

[65] Véase la STC 91/2000, que niega una extradición por el valor universal de la dignidad. La lesiona el hecho de que el acusado no esté presente en el juicio oral en el que se le condena. Y lesiona el art. 24.2. CE en relación con la dignidad. FJ 14 «imponer sin audiencia y defensa personal previa no posterior, penas que afectan profundamente a los derechos más estrechamente ligados a la personalidad, sobre la base de imputaciones que comportan una reprobación de tal gravedad que se proyecta sobre la condición que la persona misma parece ya, prima facie, incompatible con su dignidad. Y lo es tanto más si se atiende a la esencia comunicativa que, como sujeto de derecho, corresponde a la persona: ese núcleo de imputación jurídica y, por tanto, de acción y expresión en que la persona consiste, quedaría radicalmente negado si se condenase en ausencia cerrando toda posibilidad de ir directamente en justicia al acusado de un delito muy grave. Todo ello permite afirmar que al menos en los procesos penales por delito muy grave, aquellos en los que está en juego una imputación que afecta a su dignidad personal y que comporta una seria privación de su libertad, la presencia en el acto del juicio oral no es solo un derecho fundamental del acusado, sino también una de las que hemos denominado reglas esenciales del proceso. Sin cuya concurrencia la idea de juicio justo es una simple quimera. De ahí se desprende, inmediatamente, que la falta de comparecencia temporánea no determina la preclusión de la facultad de estar presente en el juicio, pues, según acaba de verse, no se trata de una facultad cualquiera, sino de un componente básico de los juicios penales por delito grave», FJ 14. <<

[66] La relación contractual en la maternidad subrogada deja fuera de consideración todos los problemas éticos que se plantean, y que deben ser protegidos por el ordenamiento, exigencia de la renuncia de derechos de la madre sobre su hijo, sin que por parte de los poderes públicos se garantice esa renuncia. En los casos de adopción, o de incapacitación, se establecen procedimientos legales de constatación de la voluntad que aquí en principio no habría. <<

[67] Países que permiten la gestión subrogada: Grecia, Reino Unido, India, Rusia y algunos estados de Estados Unidos. La prohíben: Francia, España, Alemania, Suecia, Italia, Suiza, Austria, Bulgaria, Croacia, Hungría, Islandia, Lituania, Luxemburgo, Polonia, Portugal, República Checa, Eslovaquia, Eslovenia y Turquía. Como experiencias de regulación, en la India. Validez, con renuncia de derechos de la madre, e influencia en el PIB, en Estados Unidos se canaliza a través de agencias especializadas que controlan el proceso y no se exige el altruismo; Brasil sí exige el altruismo. <<

[68] Se define la maternidad subrogada como el compromiso entre una mujer llamada mujer gestante, a través del cual esta acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la gestación a favor de una persona o pareja comitente, llamados el o los subrogantes, a quien o quienes se compromete a entregar el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes. Luciana B. Scotti, «El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada, una realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas», Revista Pensar en Derecho, núm. 1, UBA, pág. 274. <<

[69] La proliferación de nombres con los que se conoce esta situación obedece en buena parte a un intento de suavizar la situación por la que, finalmente, la mujer se convierte en un depósito de generación de una nueva vida, y el nivel de cosificación humana que esto conlleva. Por ello, desde las posiciones más críticas, se habla de vientres de alquiler, y otras posiciones favorables a la legalización hablan de gestación por sustitución, o maternidad subrogada, de matiz más neutro. Una enumeración amplia en B. Souto Galván, «Dilemas éticos sobre la reproducción humana. La gestación de sustitución», Feminismo/s, 8 de diciembre de 2006, págs. 181 y ss. <<

[70] La denominación «gestación por sustitución» la prefieren a la de «maternidad subrogada» por ser la que usa el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en M. A. Presno Linera y P. Jiménez Blanco, «Libertad, igualdad, ¿maternidad? La gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea», Revista Española de Derecho Europeo, núm. 51, 2014, pág. 3. <<

[71] J. M. Torres Perea analiza el concepto de interés superior del menor que utiliza el TS en esta sentencia, y cómo se aparta de otras resoluciones judiciales, respecto de su orden de importancia. El TS en esta sentencia considera que, dada la naturaleza de «concepto jurídico indeterminado» del concepto de «interés superior del menor», su aplicación ha de ser la de un criterio interpretativo o la de colmar una laguna legal, pero no para contradecir lo expresamente previsto en una ley. Su propuesta es exactamente la contraria, es decir, el entendimiento de que el interés superior del menor, como cláusula general del derecho, debe permitir la neutralización de la aplicación del art. 10 LTRHA, cuando ambos colisionen frontalmente. J. M. Torres Perea, «Comentario de la STS de 6 de febrero de 2014, sobre maternidad por sustitución desde la perspectiva del interés del menor», Diario La Ley, núm. 8281, 28 de marzo de 2014. <<

[72] Presno Linera no comparte con el Tribunal Supremo la idea de que sea de aplicación el art. 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida, y coincide con el voto particular, que dice que la filiación ha sido determinada ya por una autoridad extranjera, lo que traslada el problema al concepto de orden público internacional, op. cit., págs. 15-16. Es crítico con la sentencia, porque considera que el argumento del estado de necesidad de algunas mujeres no es algo que deba valorar el TS, ni cabe hacer un reproche a los padres comitentes que se aprovecharían de ese estado de necesidad, porque esto sería un argumento moral que no debe confundirse con el derecho. La construcción de esta argumentación es bastante sólida en cuanto a su consideración de que la moral no es un límite a los derechos fundamentales. Sin embargo, no parece muy claro que en este caso se trata de una cuestión moral. El estado de necesidad de las mujeres para verse impelidas a la prostitución, o a la maternidad subrogada, esto es, las injerencias y manipulaciones a que se ven sometidas las mujeres con escasos recursos económicos, incumbe al derecho, más allá del contenido moral que este tenga. Sobre la validez del consentimiento considera que el TS es paternalista porque no ve a la mujer capaz de tomar sus propias decisiones. Trataremos más adelante la cuestión del paternalismo, pero en relación con la apreciación de Presno, cabe considerar que las medidas paternalistas en principio no se corresponden con las capacidades de las personas para tomar decisiones, sino con la obligación del Estado de proteger algunos derechos, más allá del consentimiento individual, y con independencia de las capacidades de los sujetos. <<

[73] Un análisis de la sentencia en A. J. Vela Sánchez, «A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014», Diario La Ley, núm. 8279, 26 de marzo de 2014. <<

[74] Acerca de la intercambiabilidad de conceptos relacionados con el de orden público, M. L. de la Morena, «La seguridad jurídica como concepto jurídico indeterminado: su concreta aplicación a los traspasos de servicios en materia de espectáculos públicos», Revista de Administración Pública, núm. 109, 1986. <<

[75] Aurelia María Romero, La maternidad subrogada a la luz del Derecho español, Madrid, Dilex, 2016, págs. 86 y ss. <<

[76] Finalmente, hasta el momento, la sentencia Foulon et Bouvet c. France, de 21 de julio de 2016, que conoce de los recursos acumulados presentados por dos familias contra las sentencias dictadas por la jurisdicción francesa en relación con la negativa a la inscripción de hijos obtenidos mediante contratos de alquiler de vientres en la India, reitera en todo los argumentos de las anteriores resoluciones, y condena al Estado francés a abonar diferentes cantidades como indemnización por violación de la vida privada de los niños. Acoge en cambio el razonamiento del Estado francés respecto a la contradicción entre el derecho francés y la posibilidad de inscribir a hijos obtenidos por este sistema que es contrario al Código Civil francés, lo que implica que no se ha violado el art. 8 de la Convención. <<

[77] En este sentido, M. J. Ridaura Martínez, Seguridad privada y derechos fundamentales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, pág. 25. <<

[78] El art. 104.1 CE dice que: «Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana». <<

[79] Igualmente, el art. 16.1 CE dice que: «Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley». <<

[80] El art. 21.2 CE dice que: «En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que solo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes». <<

[81] Sobre el concepto, C. Chinchilla Marín, Prólogo a la Legislación sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Madrid, Tecnos, 1986. <<

[82] Considera el Tribunal Constitucional que en el concepto de orden público pueden incluirse conceptos como el de salubridad u otros, que no entrarían en el de seguridad en sentido estricto, y por el que se presta seguridad a las personas o bienes, y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano (FJ 3). Un análisis de la sentencia en M. L. de la Morena, op. cit., pág. 324. Se considera aquí que el concepto de orden público sería más amplio que el de seguridad pública, que tendría un «espectro material más amplio», ibíd., pág. 329. <<

[83] Es necesaria también la distinción entre seguridad pública y seguridad ciudadana. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha delimitado el concepto de seguridad pública en un sentido más amplio que el de seguridad ciudadana. El concepto de seguridad ciudadana se identificaría con las funciones de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, en tanto que el de seguridad pública sería más amplio, y se referiría además a aquellas cuestiones de salud o medio ambiente que pueden repercutir en la población (SSTC 175/1999, 235/2001 y 25/2005). <<

[84] En este caso, no sería correcta la ampliación del concepto de orden público a elementos extrajurídicos, como «la moralidad pública», sino que el orden público ha de entenderse desde los valores y principios constitucionales, dada la carencia de contenido jurídico que puede extraerse del concepto de moralidad, desde una sociedad plural, en la que la moralidad carece de toda coercibilidad normativa. <<

[85] Es esta la diferenciación que hace M. J. Izu Belloso, en «Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978», REDA, núm. 58, Madrid, 1988, pág. 2. <<

[86] Para Á. Acedo, el entendimiento del orden público como «conjunto de valores o principios fundamentales de la comunidad política, es decir, como orden constitucional, implica necesariamente que los valores y principios sean los expresamente previstos en la Constitución». «El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la doctrina y la jurisprudencia», Anuario de la Facultad de Derecho, núms. 14-15, Cáceres, pág. 359. <<

[87] Algunos autores han distinguido a estos efectos entre el concepto de orden público en sentido material, que haría referencia a la ausencia de alteraciones en la vida de la comunidad, y en sentido formal, como el orden general de la sociedad, comprendiendo como orden público la exigencia de cierre de un ordenamiento jurídico, frente a otros ordenamientos externos, en los que debe operar como límite. En ese sentido, el orden público opera como elemento de defensa de la comunidad frente a excesos e injerencias, y se utilizaría como un criterio interpretativo de las normas. <<

[88] Para algunos autores, el orden público se puede considerar una cláusula general del ordenamiento, en la medida en que protege a este de las injerencias de otros ordenamientos, y opone frente a él un contenido jurídico propio constituido por los valores y principios de nuestro ordenamiento. En este sentido, Julio D. González Campos y J. C. Fernández Rozas, «Orden público como correctivo funcional: Artículo 12, apartado 3 del Código Civil», en M. Albaladejo y S. Díaz Alabart (eds.), Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, t. I, vol. 2, Jaén, Edersa, 1995. <<

[89] Las referencias del Código Civil a la moral como criterio de determinación de la aplicabilidad de la costumbre deben entenderse, desde la vigencia de la Constitución, en los términos precisos de referencia a normas jurídicas establecidas en principios, y nunca a criterios subjetivos del operador jurídico, dado que la moral no debe confundirse con el derecho. Así lo considera hoy una buena parte de la doctrina civilista, como Ragel, Manual de Derecho civil. Derecho de obligaciones y contratos, Cáceres, Librería Técnica Universitaria, 1997, págs. 122 y ss. <<

[90] A. M. Romero Coloma, «La maternidad subrogada a la luz del derecho», op. cit., considera que, tanto por su objeto como por su ilicitud, el contrato de subrogación de la maternidad sería radicalmente nulo. <<

[91] Igualmente, las obligaciones que contrajera la madre gestante serían también nulas: obligación de no abortar, cuidados físicos adecuados a la gestación, obligación de residencia o cualquier otra condición contractual. En este sentido, véase A. M. Romero, ibíd., pág. 20. <<

[92] El art. 1255 CC dice que: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público». Es necesaria una lectura constitucionalmente adecuada de esta norma, en la medida en que la moral, como venimos sosteniendo aquí, no forma parte del derecho, ni es por consiguiente un límite constitucionalmente adecuado a la autonomía de la voluntad. Sí lo son, después de la aprobación de la Constitución, los principios y valores constitucionales, entre los que se encontraría en este caso la dignidad de la mujer. <<

[93] Lo que la Directiva pretende sobre todo es activar a los Estados para que promuevan una legislación en materia penal muy represora de la pornografía infantil y del abuso sexual en menores. Delimita el concepto de pornografía infantil con el adjetivo de «ilícita», dejando fuera actividades de didáctica sexual, y tipificando como infracción penal la del acceso, a sabiendas, mediante tecnologías de la información y de la comunicación, a pornografía infantil. Para ser responsable, la persona tiene que tener la intención de acceder a un sitio de Internet en el que haya pornografía infantil, y, a su vez, saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. No deben aplicarse penas a aquellas personas que accedan sin intención a sitios que contengan esos contenidos. Se podrá deducir esa conducta en función de que se sea recurrente o se entre en un servicio sujeto a pago. También está fuera de este delito quien tenga relaciones sexuales consentidas en las que la participación sea voluntaria, en función de culturas y tradiciones, en su proceso de desarrollo personal. La edad del menor para esta Directiva se fija hasta los 18 años, y sirve para fijar el consentimiento sexual y otros como prostitución infantil y pornografía infantil. El art. 3 obliga a los Estados a regular penas privativas de libertad de al menos uno o dos años, en función de la conducta. El art. 4 describe las conductas punibles: captación para espectáculos, uso de fuerza física, amenazas, asistencia a actos, prostitución de menores y actos sexuales, con penas de hasta 15 años.

El art. 5 regula infracciones relacionadas con la pornografía: adquisición de material, acceso a la información, distribución, difusión o transmisión, ofrecimiento o producción, con penas de 1 a 3 años. También se regula la inducción, la tentativa o la complicidad, las circunstancias agravantes y las penas de inhabilitación, el embargo y decomiso de los instrumentos y productos, y la responsabilidad de las personas jurídicas. En relación con las víctimas, regula que se haga de oficio, la confidencialidad en la denuncia, la coordinación en las actuaciones judiciales y la competencia territorial. Los menores deberán ser protegidos en su intimidad, evaluados en su daño, y de manera especial se debe tratar la situación cuando se trate de abusos producidos en el seno de la propia familia. Debe garantizarse la asistencia jurídica a los menores para su derecho de defensa, cuidar los interrogatorios, procurar que vayan acompañados de alguna persona mayor, y a ser posible ser grabados para evitar comparecer en el juicio.

[94] Sobre esta cuestión, los votos particulares de la STS dictada en relación en la imposibilidad de inscripción registral incidieron en la necesidad de proteger al menor. Igualmente, Presno Linera considera que el menor estaría más protegido con la posibilidad de la inscripción registral con la filiación de los comitentes (op. cit., pág. 11). Otros autores matizan este doble sentido del interés del menor, por una parte el menor tendría una identidad pacífica por decirlo así, pero por otra parte, de no aceptarse la inscripción, se garantizaría de futuro la posibilidad de protegerlo de la comercialización. En esta última posición, A. Quiñones Escámez, «Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada», InDret. Revista para el Análisis del Derecho, núm. 3, Barcelona, 2009. <<

[95] El Informe del Comité de Bioética de España, sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 16 de mayo de 2017, en su página 37, destaca esta cuestión, en relación con el art. 180.3 del Código Civil, que regula el derecho a que las personas adoptadas puedan conocer los datos sobre sus orígenes biológicos. Sobre estos datos, el Informe propone una mayor restricción de la que hay en la ley de reproducción asistida. Así, según el art. 5.5 de la LTRHA, los hijos nacidos por reproducción asistida solo tienen derecho a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Informe del Comité de Bioética de España, sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 16 de mayo de 2017, Bilbao, 2017. <<

[96] En la legalización, lo que se pretende no es tanto que se legalicen los vientres de alquiler en España cuanto que se permita la inscripción aquí de las mercancías humanas obtenidas a bajo coste en otros países. Laura Nuño Gómez, «Una nueva cláusula del contrato sexual: vientres de alquiler», Isegoría, núm. 55, 2016. <<

[97] Para M. Casado, «un consenso que en cuestiones que atañen de forma especial a los valores individuales y colectivos resulta difícil conseguir. Por ello, el reconocimiento de la pluralidad de opciones morales que caracteriza a las sociedades actuales constituye un aspecto central para la bioética y acredita la necesidad de establecer un marco de acuerdo mediante el cual individuos pertenecientes a “comunidades morales” diversas puedan considerarse ligados por una estructura común que permita la resolución de conflictos con suficiente grado de acuerdo». M. Casado, «La bioética como soporte al derecho para regular la tecnología», Revista catalana de dret públic, núm. 36, 2008, pág. 57. <<

[98] M. Beladiez Rojo, Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, 1994, pág. 143. <<

[99] Para Häberle, el pensamiento jurídico y los principios comunes de una cultura derivan de la premisa cultural antropológica del Estado Constitucional. Y, en este sentido, los Tratados Internacionales y Europeos constituyen el elemento de apertura hacia el exterior del Estado Constitucional. P. Häberle, «El Estado Constitucional Europeo», ReDCE, núm. 11, 2009, pág. 427. <<

[100] Ibíd., pág. 83. <<

[101] J. Habermas, La constelación posnacional, Barcelona, Paidós Ibérica, 2000, pág. 131. <<

[102] Ibíd., pág. 151. <<

[103] C. Santiago Niño, Derecho, moral y política, una revisión de la teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pág. 54. <<

[104] Ibíd., pág. 84. <<

[105] Para S. Niño, «el reconocimiento de esta última conexión interpretativa entre el derecho y la moral implica descalificar el encubrimiento que la dogmática jurídica y otras alternativas de reconstrucción jurídica, así como el análisis económico del derecho, hacen de la dimensión valorativa de su empresa teórica», ibíd., pág. 128. <<

[106] En este sentido se pronuncia C. de Cabo, «El elemento utópico, ingrediente cultural del constitucionalismo», en Derecho constitucional y cultura. Estudios en homenaje a Peter Häberle, Madrid, Tecnos, 2004, pág. 51. <<

[107] J. Habermas, Ciencia y técnica como «ideología», Madrid, Tecnos, 1986. <<

[108] J. Habermas, Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires, Amorrortu, 1986, pág. 373. <<

[109] J. Habermas, Conciencia moral y acción comunicativa, Madrid, Trotta, 2008, págs. 91-92. <<

[110] «Para fundamentar la superioridad de una forma reflexiva de justificación y de las concepciones jurídicas y morales postradicionales elaboradas tomando aquella como fundamento, se precisa una teoría normativa», ibíd., págs. 97-98. <<

[111] J. Habermas, Teoría de la acción comunicativa. Racionalidad de la acción y racionalización social, Madrid, Taurus, 1987, pág. 128. <<

[112] Häberle destaca cómo no hay numerus clausus de los intérpretes constitucionales, en Retos actuales del Estado constitucional, op. cit., pág. 18. <<

[113] Las sociedades complejas contemporáneas se hallan en cierto sentido integradas a través de tres medios o mecanismos: el dinero, en cuanto todo quiere ser mercado; el poder como institucionalización social, y la solidaridad como normas, valores y comunicación. El mercado se rige por el derecho privado. El equilibrio redistributivo corresponde a esto último. Ibíd., pág. 58. <<

[114] Los temas que preocupan a la colectividad y a los científicos se extienden más allá de las preferencias individuales porque las preguntas sobre política social y legislativa exigen respuestas conjuntas, multidisciplinares: teóricos de la ética, juristas, profesionales de la medicina, políticos y cada uno de los ciudadanos son quienes, en un sistema democrático, tienen que tomar las decisiones, cuyo acierto dependerá en gran medida de la calidad de la discusión pública que las preceda. M. Casado, op. cit., pág. 63. <<

[115] Para llegar a la idea de sujeto débil, Carlos de Cabo introduce previamente el concepto de sujeto constitucional. Entiende el autor que en el momento constituyente se produce una fragmentación del derecho constitucional en una serie de diferentes sujetos, que permite resolver en el Estado social la contradicción constitucional. Al sujeto trabajador se opone el sujeto propietario, y al sujeto individual se opone el sujeto de clase. El pacto capital-trabajo es el poder constituyente, y esta dialéctica es la dialéctica constitucional. C. de Cabo Martín, «La Constitución del más débil», en M. L. Balaguer (coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española, Málaga, Diputación Provincial, 2004, págs. 34 y ss. <<

[116] Para P. Häberle, la participación en este proceso de racionalización discursiva, en torno a la situación de cada grupo o colectivo social en relación con la Constitución, debe ser objeto de la teoría constitucional. Lo que él llama un «proceso político» debe ser abierto, de todos con todos, en la búsqueda de soluciones colectivas que puedan ser constitucionalmente integradas, y dirigidas al legislador, que como intérprete constitucional también las integre en el desarrollo legislativo. P. Häberle, «La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y “procesal” de la Constitución», Academia. Revista sobre enseñanza del Derecho, año 6, núm. 11, 2008, pág. 60. <<

[117] Ibíd., pág. 41. <<

[118] Ante este análisis, la propuesta de C. de Cabo consiste en la superación de una concepción individualista de los derechos, para pasar a un concepto de generalización de los derechos en función de los grupos afectados. C. de Cabo Martín, «La Constitución del más débil», op. cit. Desde otra perspectiva, también C. de Cabo Martín, «El sujeto y sus derechos», en Derechos constitucionales y formas políticas, Tarragona, Actas del Congreso sobre derechos constitucionales y Estado autonómico, organizado por el grupo de estudios sobre la forma de Estado de la Universidad de Barcelona, octubre de 1999. <<

[119] En este sentido se pronuncia C. de Cabo, «El elemento utópico, ingrediente cultural del constitucionalismo», op. cit., pág. 51. <<

[120] Una crítica al liberalismo desde el feminismo en A. Miyares, Democracia feminista, Madrid, Cátedra, 2003, pág. 49, quien explica el ritual del liberalismo en términos de esfuerzo y capacidades: «La explicación liberal a los casos desafortunados no se establece en torno a la ley, puesto que los derechos son los mismos para todos, sino en torno a la moral: los desafortunados lo son por carecer de la presencia de ánimo necesaria para llegar a la realización de sí mismos, esto es, a la autoestima […]. Los sujetos que queden excluidos de la atribución de individualidad no será por ley, sino por contener unas determinadas características morales (las mujeres) o por carecer de ellas (los desafortunados)». <<

[121] «La perspectiva feminista destruye la potencia discursiva del binomio naturaleza-cultura por el cual las mujeres fueron encapsuladas en el mundo de la naturaleza y los varones magnificados como los portadores de la cultura», ibíd., pág. 165. <<

[122] Sobre la representación del cuerpo de la mujer como espacio de la sexualidad, sede del placer sexual, y su extensión cultural en nuestra cultura, de tal modo que condiciona la construcción de los roles de género, Teresa de Lauretis, Alicia ya no. Feminismo, semiótica, cine, Madrid, Cátedra, 1992, pág. 64. <<

[123] Para Gerda Lerner, «si el sistema de dominación patriarcal tuvo su origen en la historia, aquel podría abolirse si se alteran las condiciones históricas». G. Lerner, La creación del patriarcado, Barcelona, Crítica, 1990, pág. 167. <<

[124] Sobre la ausencia de género en la Constitución Española, una de las primeras aportaciones se debe a A. Ventura Franch, op. cit. <<

[125] Respecto de la naturaleza excesivamente programática y escasamente coercitiva de estas leyes, véase M. L. Balaguer, «La reversibilidad de los derechos», en Igualdad y democracia: el género como categoría de análisis jurídico. Estudios en homenaje a la profesora Julia Sevilla Merino, Valencia, Corts Valencianes, 2014, págs. 117 y ss. <<

[126] Así lo ha considerado acertadamente A. de Miguel, en Neoliberalismo sexual. El mito de la libre elección, Madrid, Cátedra, 2015. Una consideración del liberalismo en relación con la maternidad subrogada en «La gestación subrayada en la Constitución Española», en prensa. <<

[127] Enmarcaríamos aquí la propuesta de A. Miyares, quien sostiene que «la teoría feminista es la única teoría política capaz de conciliar la necesidad de la libertad individual con la exigencia de una igualdad distributiva y de reconocimiento», op. cit., pág. 14. <<

[128] Ibíd., pág. 17. <<

[129] La individualidad fue el resultado de un proceso histórico que se iba desarrollando paralelamente al aumento de control tecnológico, y la explicación racional del mundo, dada la distancia emocional que la persona establece con lo que conoce o controla a través de la razón. Almudena Hernando, La fantasía de la individualidad. Sobre la construcción sociohistórica del sujeto moderno, Madrid, Katz, 2012, pág. 89. <<

[130] La individualidad es muy costosa en términos emocionales porque nunca se acaba de llegar a ser, lo que implica una ansiedad constante y una insatisfacción perpetua. No solo tendrá una exigencia subjetiva de cambio constante, sino objetiva, si quiere tener recompensa en términos de éxito o poder. Y de esta forma «se verá impelida a cambiar, innovar, transformar, avanzar, generar constantemente nuevas ideas, tecnologías, relaciones y etapas en la propia vida, aunque no se sepa para qué, aunque en su fuero interno desee detenerse, bajarse de un mundo en marcha acelerada», ibíd., pág. 96. <<

[131] El resultado es un empoderamiento racional, pero un aislamiento emocional. Y lo que, a su juicio, el patriarcado logra en la racionalidad lo compensa en la emocionalidad, exportando a las mujeres esa identidad emocional por la que el hombre adquiere estabilidad. Por esto, «por un lado porque la subordinación de las mujeres es necesaria para un orden que se basa en la fantasía de la individualidad y de la razón autónoma; y por otro porque no puede ser eficaz ninguna lucha por la igualdad que esté enfocada exclusivamente a discutir razones sin plantearse la necesidad de reclamar el valor de las emociones», ibíd., págs. 97-98. <<

[132] La inferioridad de las mujeres se compensa con la devoción de los hombres en la esfera amorosa, y su privación económica por la protección de los hombres y acompañamiento en su estatus social, Eva Illouz, Por qué duele el amor, una explicación sociológica, Madrid, Katz, 2012, pág. 18. <<

[133] Ibíd., pág. 152. <<

[134] Eva Illouz define las emociones como los significados culturales y relaciones sociales fusionados de manera inseparable, y es esa fusión lo que le confiere capacidad de impartir energía a la acción. La jerarquía social que producen las divisiones de género contiene divisiones emocionales implícitas, sin las cuales hombres y mujeres no reproducirían sus roles e identidades. Eva Illouz, Intimidades congeladas, las emociones en el capitalismo, Madrid, Katz, 2012, págs. 15-17. <<

[135] Aquí vemos la evolución del pensamiento de Almudena Hernando, que vislumbraba una nueva ideología suplantadora de la racionalidad por un sentimiento hacia el yo, op. cit., pág. 89. <<

[136] Se ha hecho un esfuerzo epistemológico para sacar a las mujeres del estado de naturaleza e integrarlas en la cultura, y ellas mismas se han alzado contra el determinismo biológico que le querían hacer ver. D. J. Haraway, Ciencia, cyborgs y mujeres, Madrid, Cátedra, 1991, pág. 227. <<

[137] L. Muraro, El orden simbólico de la madre, Madrid, Horas y Horas, 1994, págs. 92 y ss. <<

[138] La maternidad se convierte en mandato por medio de la afirmación de un instinto materno universal en las mujeres. Raquel Osborne, La construcción sexual de la realidad, Madrid, Cátedra, 1993, pág. 77. <<

[139] H. L. Moore, Antropología y feminismo, Madrid, Cátedra, 2009, pág. 29. <<

[140] Llama la atención Laura Nuño acerca de la contradicción en que incurre el patriarcado mediante la afirmación de que la mujer está incompleta sin la función sagrada de la maternidad, y el alquiler de su vientre, despojándose inmediatamente del hijo fruto de esa maternidad que estaría llamada a realizar, op. cit., pág. 672. Una visión de la maternidad desde un punto de vista constitucional en A. Marrades, Luces y sombras del derecho a la maternidad, Valencia, Universidad de Valencia, 2002. <<

[141] Se ha llamado la atención acerca de la tensión esquizofrénica que representa el hecho de que por una parte la mujer sea considerada como depositaria de los valores de la tradición maternal, y por otra las nuevas técnicas de reproducción artificial la aíslan de ese concepto. Rosi Braidotti, Transposiciones. Sobre la ética nómada, Barcelona, Gedisa, 2009, pág. 78. <<

[142] «Este discurso estructuraba el mundo como un objeto de conocimiento en términos de apropiación de los recursos de la naturaleza por parte de la cultura», D. J. Haraway, op. cit., pág. 226. <<

[143] «En los discursos occidentales modernos, la individualidad de las mujeres se ve comprometida por el turbador talento de sus cuerpos para hacer otros cuerpos, cuya individualidad puede tomar precedencia sobre el suyo propio […]. Las mujeres pueden en este sentido ser cortadas por la mitad y retener su función materna, y si no recordemos que sus cuerpos ya han sido mantenidos artificialmente vivos tras su muerte cerebral para sostener la vida del otro individuo», ibíd., pág. 371. <<

[144] La dominación consiste en la posibilidad de que personas o grupos que se encuentran en situación de superioridad puedan determinar la acción de otras que les están subordinadas. Para ello no es necesaria la coacción de un poder tiránico, sino que bastan las prácticas cotidianas de un Estado liberal. I. Marion Young, La justicia y la política de la diferencia, Madrid, Cátedra, 2000. <<

[145] El feminismo radical y liberal deben responder a la situación contemporánea tanto desde una perspectiva psicoanalítica como desde una mirada normativa: dado que las mujeres aún no se muestran dispuestas a renunciar a la idea de amor romántico y que hoy en día conocen a los hombres en un campo sexual de naturaleza abierta, la acumulación de capital sexual es un fenómeno que debe ponerse en cuestión y someterse a análisis para elaborar nuevas estrategias que permitan lidiar con la desigualdad emocional y alcanzar los objetivos más amplios de las mujeres, que además son de índole ética y social, ibíd., pág. 320. <<

[146] Eva Illouz, Intimidades congeladas, las emociones en el capitalismo, op. cit., pág. 15. <<

[147] La jerarquía social que producen las divisiones de género contiene divisiones emocionales implícitas, sin las cuales hombres y mujeres no reproducirían sus roles e identidades. El capitalismo emocional en ese sentido es una cultura en la que las prácticas y los discursos emocionales y económicos se configuran mutuamente y producen un amplio movimiento en el que el afecto se convierte en un aspecto esencial del comportamiento económico y en el que la vida emocional sigue la lógica del intercambio y las relaciones económicas, ibíd., págs. 17-19. <<

[148] Al analizar el papel de la psicología en la sociedad, se produce una posición adaptativa, ya que no se puede cambiar la sociedad, hay que cambiar a las personas. Se definen las conductas normales y el resto son patológicas, inadaptadas o disfuncionales, ibíd., pág. 61. <<

[149] Surge la mercantilización del yo, y una larga serie de publicaciones de autoayuda, una industria farmacológica paliativa de la ansiedad, y un consumo compensatorio de la soledad o de otras carencias. Todo esto es una parte importante de lo que constituye el capitalismo emocional, ibíd., pág. 227. <<

[150] V. Camps ha definido esa construcción del yo desde un punto de vista moral, como la exigencia, en primer lugar, de unas identidades en el sujeto, unos atributos, que lo definen; en segundo lugar, un reconocimiento social, en donde «la conciencia del sí pasa por la mirada del otro». En tercer lugar, la posibilidad de tener una autonomía constituida por el complejo de atributos que han ido formando el yo, y finalmente, la atribución de una responsabilidad en el compromiso de la propia vida y la de los otros. V. Camps, El siglo de las mujeres, Madrid, Cátedra, 1998, pág. 83. <<

[151] Seguimos el discurso de V. Camps en el sentido de considerar que «lo que los movimientos de mujeres han buscado en todo momento es ser reconocidos en y por un mundo que no es el suyo propio y exclusivo de siempre porque en él se las recluyó […]. Pero ponen dos condiciones: no renunciar a la realidad femenina, que no es el todo de su identidad pero es una parte estimable de la misma [y] que la revolución de las mujeres, para ser total y satisfactoria, ha de hacer cambiar a toda la sociedad», ibíd., pág. 91. <<

[152] El poder actúa sobre el sujeto de dos formas: como posibilidad misma de constituirse en sujeto y como posibilidad de actuación de ese sujeto modificando la realidad. J. Butler, Mecanismos psíquicos del poder. Teoría sobre la sujeción, Madrid, Cátedra, 1997, pág. 24. <<

[153] Ibíd., pág. 133. <<

[154] Internet como territorio para imaginar un mundo distinto, un mundo mejor e igualitario, reivindicado desde sectores políticamente inconformes, con la perpetuación de identidades sociales excluyentes o lastradas por el patriarcado, la heteronormatividad, el racismo. R. Zafra, Un cuarto propio conectado. (Ciber)espacio y (auto)gestión del yo, Madrid, Fórcola, 2010, pos. 1355. <<

[155] La inflexión posthumana, momento posterior al de lo que hasta ahora se ha venido considerando como humano, sería como una feliz oportunidad de decidir juntos qué y en quién nos podemos convertir, una posibilidad única para la humanidad de reinventarse en sentido afirmativo, a través de la creatividad y la mejora de las relaciones éticas. Rosi Braidotti, Lo posthumano, Barcelona, Gedisa, 2015, pos. 3714. <<

[156] «Lo posthumano no implica de verdad el fin de la humanidad. Más bien indica el fin de una cierta concepción de lo humano […] lo que es letal no es lo posthumano como tal sino su unión en la visión liberal humanista del sujeto posicionado en el interior de la dialéctica entre modelo y causalidad, arraigado en la actualidad material más que en la información inmaterial, lo posthumano se representa como un nuevo recurso, una posibilidad para reconsiderar la relación articulada entre humanos y máquinas inteligentes», ibíd., pos. 1862. <<

[157] A través de lo que Rosi Bradiotti ha llamado «posthumano», se puede considerar una nueva concepción de lo humano que nos llevaría a la destrucción de modelos de vida ya periclitados. Esta denominación de posthumano, posthumanismo, constituiría un paso adelante en la civilización. Así, «el postantropocentrismo destruye el concepto de jerarquía entre especies y el modelo singular y general de Hombre como medida de todas las cosas», ibíd., pos. 1247. <<

[158] «La inflexión posthumana puede sostener e intensificar este proyecto en la medida en que esta sustituye la exclusiva concentración sobre la idea de Europa como cuna del humanismo, guiada por una especie de universalismo que la dota de un sentido de finalismo histórico», ibíd., pos. 986. <<

[159] Se trata de un intento de superar el concepto binario de las relaciones humanas. E, igualmente, de intentar explicar cómo ciertos conceptos como el eurocentrismo, el machismo y el antropocentrismo pueden ser interpretados como fenómenos complejos e interrelacionados, ibíd., pos. 927. <<

[160] Se trata de la construcción del sujeto vía consumo, «ser por tener», que R. Zafra llama autoconstrucción por el consumo, en la medida en que la posesión de los objetos permite producir la propia identidad. El acceso a las redes ha procurado a la sociedad un margen de igualdad y democraticidad que no cabe ignorar, del que sin duda el feminismo se beneficia, pero no cabe ignorar los efectos contrarios. R. Zafra, (h)adas. Mujeres que crean, programan, «prosumen», teclean, Madrid, Páginas de Espuma, 2013, pág. 172. <<

[161] De ahí su propuesta de un cuarto propio conectado, como sucesión al cuarto propio de W. Woolf, «recontextualizado en la actual cultura-red», como un nuevo espacio de biopolíticas para la subjetividad creadora, ibíd., págs. 182-186. <<

[162] Señala la autora los procesos biopolíticos de construcción identitarios, apoyados en la distribución de las personas en distintos espacios y tareas de cuidado de los demás bajo enfoques esencialistas, limitando los excedentes de tiempo e imaginación de las mujeres y reduciéndolas a copiarse a sí mismas como única manera vivible y tolerable, y para el conjunto social, de existir. Procesos de aprendizaje diferenciados a lo largo de la historia basados en una educación segregada, distinta, segregadora de desigualdad, infravalorados para las mujeres. Situación de feminización de trabajos tecnológicos repetitivos que se mantiene en la era tecnológica, ibíd., 209. <<

[163] En este sentido son interesantes las aportaciones de M. I. González García en «Los cuerpos del deseo», en Eulalia Pérez Sedeño y Esther Ortega Arjonilla (eds.), Cartografías del cuerpo. Biopolíticas de la ciencia y la tecnología, Madrid, Cátedra, 2014, págs. 47 y ss. La autora critica la falta de perspectiva de género al abordar las investigaciones científicas de la sexualidad de las mujeres, y su ignorancia respecto de la diferencia de respuesta sexual entre mujeres y hombres. Al abordar el deseo de las mujeres desde una configuración científica basada en el modelo masculino de investigación, las respuestas conducen, según la autora, «a un callejón sin salida», ibíd., pág. 83. <<

[164] «Es la doctrina de la soberanía del consumidor; el dinero permite que las preferencias subjetivas determinen el acceso a bienes y consumo. Pero en medicina la ética debe determinar los límites, y no el dinero. Es la diferencia entre los límites de la autonomía del paciente, y la soberanía del consumidor». Eulalia Pérez Sedeño, «Feminismo, ética y cirugía estética», en Cartografías del cuerpo, op. cit., págs. 117-118. <<

[165] Sobre la asimetría de género en las técnicas de reproducción asistida, Eulalia Pérez Sedeño y Ana Sánchez, «Asimetrías y olvidos en las tecnologías de reproducción asistida», en Cartografías del cuerpo, op. cit., págs. 195 y ss. <<

[166] Hiperestimulación ovárica, o sometimiento de la mujer a tratamientos hormonales para producir óvulos. Tiene efectos secundarios de menopausia precoz, daños en el proceso extractivo de ovarios, invasivo en el cuerpo de la mujer, ibíd., pág. 214. <<

[167] Ibíd., pág. 63. <<

[168] El ideal de autorrealización constituye una fuerza institucional y cultural muy potente. A juicio de la autora, «el ideal de la autorrealización trastoca y contradice la concepción del yo como una entidad fija y constante, digna de valor precisamente por esos rasgos. Se incorpora el atractivo sexual como rango de estatus. Hasta el punto de que el atractivo físico constituye hoy un criterio independiente para la elección de la pareja que podría debilitar otros criterios o funcionar en tándem con ellos». E. Illouz, Por qué duele el amor, una explicación sociológica, op. cit., págs. 78-83. <<

[169] Eva Illouz ha puesto de relieve cómo en la evolución del modo de producción capitalista se reestructuran aquellos aspectos más racionales y fríos, dando lugar a que las empresas inicien una revisión de la masculinidad, incorporando atributos considerados históricamente como femeninos. Es la cultura de las emociones que se lleva a cabo en los años veinte del pasado siglo en los Estados Unidos, E. Illouz, Intimidades congeladas, las emociones en el capitalismo, op. cit., pág. 43. <<

[170] Surge la psicología como ciencia que facilita la posición adaptativa de los sujetos; ya que no se puede cambiar la sociedad, hay que cambiar a las personas, ibíd., pág. 32. Igualmente, la mercantilización del yo, mediante la industria de la autoayuda, y la farmacología, que orientan al individuo a la normalidad social. <<

[171] Eva Illouz, Por qué duele el amor, una explicación sociológica, op. cit., pág. 18. <<

[172] Ibíd., pág. 320. <<

[173] Utilizamos el concepto de grupo en el sentido que le da I. Young, es decir, como sentido de identidad. Un grupo social no se define principalmente por una serie de atributos compartidos, sino por un sentido de identidad. I. Young, op. cit., pág. 79. <<

[174] Todas las personas deberían tener el derecho y la posibilidad de participar en la deliberación y toma de decisiones de las instituciones a las que sus acciones contribuyen, o que afectan directamente a estas. Tales estructuras democráticas deberían regular la toma de decisiones no solo en las instituciones de gobierno, sino en todas las instituciones de la vida colectiva, incluyendo, por ejemplo, las empresas de producción y servicios, las universidades y las organizaciones voluntarias. La democracia es tanto un elemento como una condición de la justicia social, ibíd., pág. 157. <<

[175] Marta C. Nussbaum, Las mujeres y el desarrollo humano, Barcelona, Herder, 2012, pos. 838, sobre la ignorancia del movimiento feminista occidental para percibir las tradiciones progresistas en Oriente. <<

[176] Hay que tener en cuenta que cada vez que hablamos de feminismo la referencia obligada todavía sigue en la posición de Occidente. Un feminismo internacional que se encamine a obtener ciertos logros rápidamente se ve en la necesidad de hacer recomendaciones normativas que trasciendan las fronteras culturales, nacionales, de religión, de raza y de clase, ibíd., pos. 885. <<

[177] Una autora que intenta tender los puentes entre las diferentes culturas, la europea y la musulmana, en un intento de diálogo entre los pueblos del Mediterráneo, es Wassyla Tamzali, Carta de una mujer indignada, Madrid, Cátedra, 2011. Su posición es la de considerar que la integración de un islamismo moderado, de progresiva integración de los valores occidentales, no puede darse sin una ruptura con los valores tradicionales del islam. El laicismo, la posibilidad de autodeterminación de las mujeres, no son posibles desde un pretendido islamismo moderado potenciado por Occidente, págs. 138 y ss. <<

[178] El lenguaje permite analizar esta posición, desde la que P. Violi afirma la marginalidad que produce no ser sujeto: «si la mujer parece ocultarse como sujeto de la enunciación, el hombre por el contrario se sitúa a sí mismo en el centro del discurso, habla de sí mismo; pero con este continuo autonominarse termina por eludir al otro, como segundo polo de la dialéctica comunicativa», Patrizia Violi, El infinito singular, Madrid, Cátedra, 1991, pág. 103. <<

[179] De este modo, la posición de las mujeres es antagónica: «para ellas el ser mujer es constantemente antagónico y contradictorio con su estatuto de persona, de sujeto. Puesto que el sujeto fundamenta su trascendencia en la objetividad de la forma masculina hecha universal, la especificidad de lo femenino no puede encontrar una expresión autónoma». Así, «mientras para el hombre la identificación con la posición de sujetos es inmediata y ya inscrita en el discurso, para la mujer está obstaculizada y solo puede alcanzarla a cambio de negar su propia especificidad sexuada. En un mundo donde la única subjetividad posible, es decir, que se puede hablar, representable y por tanto pensable, es la masculina, el precio que las mujeres deben pagar para convertirse en sujetos parece ser leal de la pérdida de su propia singularidad, la separación de los niveles más profundos del propio ser, la renuncia a la diversidad de la propia experiencia», ibíd., págs. 153-154. <<

[180] «Para las mujeres el lenguaje es el lugar de una exclusión y de una negación, allí donde se sanciona la estructura patriarcal; el espacio semántico que se les atribuye en este sistema es, como lo ha definido Dale Spencer, un “espacio semántico negativo”, donde las mujeres no pueden tener, una vez más, un papel que no sea el de objeto, al estar ancladas en el dato biológico que las define, la sexualidad y la función reproductora. La diferencia sexual, que formulamos como una de las categorías de base de la experiencia y por lo tanto de la simbolización, no puede convertirse en elemento portador de una diversidad específica, sino solo término mudo de una oposición negativa, dado que lo femenino solamente es “vacío” respecto del masculino», ibíd., pág. 73. <<

[181] «La estructura asimétrica del lenguaje que equipara con lo masculino al sujeto que habla por lo universal y como lo universal, y a la hablante femenina como “particular” e “interesada” —no es intrínseca a ningún lenguaje concreto ni al lenguaje en sí. Estas posiciones asimétricas no son consecuencia de la “naturaleza” de hombres o mujeres porque, como afirmó Beauvoir, esa “naturaleza” no existe», J. Butler, El género en disputa, Barcelona, Paidós, 2016, pos. 3039. <<

[182] «Es el sujeto del discurso el que tiene el poder de la heterodesignación, y se visualiza como norma frente al otro», C. Amorós, La gran diferencia y sus pequeñas consecuencias… para las luchas de las mujeres, Madrid, Cátedra, 2005, pág. 314. <<

[183] Acerca de la evolución y cambio en las reglas de la lengua, y de las estrategias de anulación del femenino como sujeto del discurso, L. Irigaray sostiene que la exigencia de un lenguaje de género tiene como función la contribución a la superación de un modelo de patriarcado que impone significantes masculinos. Un cambio evolutivo exige que se tengan en cuenta los aspectos sexuados de la lengua y de todos los medios de intercambio. «El peligro de los medios de comunicación desarrollados por las sociedades de responsabilidad exclusivamente masculina es que pueden impedir que emerjan otros medios de comunicación más vinculados a la vida, a sus propiedades concretas, o destruirlos si ya existen», L. Irigaray, Yo, tú, nosotras, Madrid, Cátedra, 1992, págs. 31-33. <<

[184] «El lenguaje tiene dos características: puede utilizarse para afirmar una universalidad verdadera e incluyente de individuos, o puede instaurar una jerarquía en la que solo algunos individuos son aptos para hablar y otros, a consecuencia de su exclusión del punto de vista universal, no pueden “hablar” sin desprestigiar al mismo tiempo su discurso. No obstante, antes de esta relación asimétrica con el habla hay un contrato social ideal, según el cual todo acto de habla en primera persona acepta y confirma una reciprocidad absoluta entre los sujetos hablantes; esta es la opinión de Wittig sobre una situación ideal de habla», J. Butler, El género en disputa, op. cit., pos. 3135. <<

[185] M. L. Balaguer, «Género y lenguaje. Presupuestos para un lenguaje jurídico igualitario», RDP, núm. 73, 2008. Las exigencias del lenguaje de género surgen de la necesidad de la identificación de cada objeto con su denominación propia, y en tal sentido las dificultades que surjan de la adecuación del lenguaje al género no pueden nunca ser obstructivas para el desarrollo del lenguaje de género, sino que es una obligación de los estudiosos del lenguaje, y de instituciones como la RAE, la superación de los obstáculos que impidan la total igualdad entre mujeres y hombres, por el mandato constitucional regulado en el art. 9.2 CE. <<

[186] «El lenguaje no es neutro, lleva incorporada en su estructura y en nuestro uso la diferencia sexual y la transforma de dato “natural”, semiótico, en estructura simbólica, dotada de significación y a la vez productora de sentido», P. Violi, op. cit., pág. 121. <<

[187] En tal sentido, el desarrollo del lenguaje de género en el derecho ha sufrido las mismas dificultades de implantación que en el resto de la sociedad. En la Unión Europea se ha intentado la consideración de un adecuado lenguaje de género que no se ha desarrollado más allá del voluntarismo expresado en algunos textos. A modo de ejemplo, la reciente Decisión (PESC) 2016/1182, del Consejo, de 18 de julio de 2016, relativa al Estatuto del Personal de Estudios de Seguridad de la Unión Europea, donde se establece que «toda referencia contenida en el presente Estatuto a personas del sexo masculino se entenderá hecha igualmente a personas del sexo femenino, y a la inversa, salvo que se indique expresamente lo contrario». Esta norma no es nueva en algunos textos legales, fue introducida como recomendación en el Dictamen del Consejo de Estado de España. El Consejo de Estado en el Dictamen emitido con ocasión de la petición del gobierno de España de 2004, acerca de una posibilidad de reforma de la Constitución, que abarcaría en su contenido cuatro bloques fundamentales, autonomías, sucesión a la Corona, contenido europeo y reforma electoral, consideró en aquellos momentos este tipo de solución al abordar el problema del lenguaje, es decir, la utilización del masculino genérico, haciendo la salvedad de que se comprendía también a las mujeres. No parece que tuviera éxito esta consideración del Consejo de Estado de nuestro país, en la medida en que ni siquiera él lo ha seguido.

Dos años más tarde, con ocasión del dictamen 803/2006, sobre el Anteproyecto de la Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres, de 22 de junio de 2006, e informando sobre las medidas positivas de la igualdad de género, dirá que «Un ejemplo de estas medidas positivas luce en la propia ley que, desde el mismo título, se aparta del uso generalizado y gramaticalmente correcto del masculino plural inclusivo, para designar ambos sexos e incluso antepone el femenino al masculino “ciudadanas y ciudadanos”, “empleadas y empleados”». <<

[188] Un intento de aproximación al problema de la adecuación del lenguaje de género en el derecho en M. L. Balaguer, «Recepción legislativa en la Unión Europea del segundo semestre de 2016», ReDCE, núm. 26, Granada, 2016. <<

[189] Conviene analizar esta idea desde el punto de vista de la transversalidad de género, para intentar indagar en la posibilidad de que constituya un avance o un retroceso en la consideración de un lenguaje igualitario. Posiblemente si la redacción se hubiera hecho en el sentido contrario, sería posible pensar en un avance, es decir, que la norma hubiera regulado la posibilidad de que las referencias al lenguaje se hubieran hecho en femenino, y se hubieran extendido al personal masculino, pero el hecho de que el masculino comprenda al género femenino no es nuevo, es la regla general que se ha venido entendiendo desde una concepción patriarcal del lenguaje, y es justamente lo que debe eliminarse para llegar a un lenguaje igualitario que tenga en cuenta la necesidad de extender el lenguaje a las mujeres, para que puedan ser nombradas y ser sujetos de derechos en igualdad con los hombres. Más bien lo que pretende esta medida es ser políticamente correctos en la determinación de la igualdad de género, sin parecer androcéntricos, pero bien mirado este intento de avance constituye un importante retroceso, en cuanto que considera solución lo que no es más que una perpetuación del sistema lingüístico desigualitario. <<

[190] F. Balaguer Callejón, «La construcción del lenguaje jurídico en la Unión Europea», ReDCE, núm. 1, Sevilla, Instituto Andaluz de la Administración Pública, 2004, pág. 310. Para el autor, es el momento de articular un lenguaje adecuado de género, de modo que: «En la Unión Europea la promoción de la igualdad de género en el lenguaje debe pasar también al primer plano de la construcción constitucional y jurídica de la Unión. Como en otros tantos aspectos, la Unión podrá servir de modelo para sistemas jurídicos menos evolucionados ayudando así a su progreso constitucional». <<

[191] La definición es de M. Nussbaum, op. cit., pos. 1971. <<

[192] Sobre la proporcionalidad como límite a los derechos, en referencia concreta a la buena fe como límite a los derechos fundamentales, R. Naranjo de la Cruz, «Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe», Boletín Oficial del Estado, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000. <<

[193] El libre desarrollo de la personalidad sería una especie de protección, por parte del Estado, de la autodeterminación personal, a través del ejercicio de las facultades que componen esas concretas manifestaciones de libertad. L. García San Miguel (coord.), «Sobre el paternalismo», en El libre desarrollo de la personalidad. Artículo 10 de la Constitución, Universidad de Alcalá, Servicio de Publicaciones, 1995, pág. 11. <<

[194] En referencia a los límites del paternalismo, entendido como injerencias justificadas del Estado, en la protección de bienes jurídicos, estarían aquellos relacionados con el derecho a la libre disposición de la vida. Una posición contraria, y que considera que la prohibición de la eutanasia constituye un paternalismo del Estado, en C. Tomás-Valiente. Por su parte, el TC ha considerado el rechazo a los cuidados médicos como forma indirecta de eutanasia, referidos más al derecho a la integridad física que a la dignidad de la persona (STC 154/2002). C. Tomás-Valiente Lanuza, «La dignidad humana y sus consecuencias normativas en la argumentación jurídica: ¿un concepto útil?», REDC, núm. 102, 2014. <<

[195] Para Carmen Tomas-Valiente, ese carácter de doble filo de la dignidad se ve desde la STC 215/1994, de 14 de julio, en la que se justifica la esterilización de los incapaces por la libertad y ausencia de vigilancia en su conducta. Sin embargo, el mismo argumento de la dignidad sirve al voto particular como impeditivo de la esterilización por ser contraria a la dignidad de la persona y a su integridad moral, op. cit., pág. 203. <<

[196] Jiménez Campo, op. cit., pág. 188. <<

[197] M. Presno cree que, en relación con la maternidad subrogada, el Estado ejerce un cierto paternalismo estatal, o moralismo legal, términos que define el primero como protección de personas que no tienen suficiente capacidad, y el segundo como interferencia en la voluntad de una persona por razones morales colectivas. El paternalismo se ocuparía de la defensa individual, y el moral como defensa colectiva del grupo, op. cit., págs. 12-13. <<

[198] Una reflexión en esta línea de razonamiento en M. Nussbaum, op. cit., pos. 1980 y ss. <<

[199] M. León Alonso distingue entre esta situación y aquella en la que el riesgo es solamente del paciente. En el primer caso, se justifica el tratamiento obligatorio por el peligro de contagio a terceros. M. León Alonso, La protección constitucional de la salud, Madrid, Ed. La Ley, 2012, págs. 198 y ss. <<

[200] D. E. Pérez González, «El paternalismo como límite a la autonomía individual», Revista Laguna, núm. 16, 2005, pág. 167. <<

[201] Laura Nuño ha estudiado cómo en el tema de la maternidad subrogada estamos ante una nueva cláusula del contrato sexual, cuyo auge se correlaciona con importantes elementos derivados de la globalización. Por ejemplo, el nada desdeñable dato del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su «Informe relativo a la discriminación de las mujeres», de junio de 2015, señala que los logros obtenidos en los últimos años están en serio peligro de regresión. Este y otros datos harían prosperar demandas de supuestos derechos derivados de las viejas concepciones liberales que aparecen ahora como demandas de libertad de autorrealización de las mujeres, y correlativamente de derechos a la paternidad y maternidad de las parejas estériles u homosexuales. Este efecto perverso de la crisis económica trae, bajo el sofisma de la libertad, nuevas formas de esclavitud de las mujeres, llamadas una vez más a fraccionar su cuerpo para dar satisfacción a necesidades nuevas de consumo, esta vez humano, op. cit., pág. 670. <<

[202] Este es el punto de partida de Satz, quien pone de relieve que, en el figurado libre mercado, existen algunas vulnerabilidades subyacentes a una de las partes de la transacción, pos. 2155, cuando una persona acepta determinadas condiciones de una oferta, en unas circunstancias de necesidad, o vulnerabilidad extrema, mercado de riñones, que entiende que al menos en cierta medida, los derechos han de quedar fuera del mercado, Debra Satz, Por qué algunas cosas no deberían estar en venta. Los límites morales del mercado, Madrid, Siglo XXI, 2015, pos. 148. <<

[203] La autora se basa para ello en la naturaleza del mercado laboral, y en la posición de subordinación de una de las partes por su especial debilidad. Esta posición da lugar a una subordinación en las relaciones, capaz de impedir el libre desarrollo de las personas, provocando contextos de debilidad, de manera que la voluntad de una persona puede resultar dependiente de la voluntad de otra, ibíd., pos. 183. <<

[204] Para Satz, «las teorías liberales que atribuyen un peso decisivo a la libertad de las personas tienden a conceder un papel fundamental a la distribución por medio del mercado, al que consideran un ámbito donde la capacidad de elección individual, de hecho el individuo liberal mismo, alcanza su pleno desarrollo», ibíd., pos. 430. <<

[205] No puede ignorarse la importancia de los mercados en el plano informativo, acerca de las posibilidades de intercambio de bienes y servicios, así como del conocimiento y la formación de las personas, pero no es lo mismo cuando se trata de una persona, esa tendencia universalizadora de los mercados a veces hace pensar en que ninguna actividad humana se le sustraiga, pos. 454. <<

[206] P. Häberle considera que «el gran reto de nuestro tiempo es la lucha contra el excesivo poder de los mercados y contra la mercantilización de todas las condiciones de vida […]. Debemos pensar en el mercado solo de manera instrumental, al servicio de los seres humanos y de la ciudadanía, no como un fin en sí mismo», en «Un jurista universal nacido en Europa», entrevista de F. Balaguer, ReDCE, núm. 13, 2010, pág. 348.

Con más extensión, P. Häberle en «Siete tesis para una teoría constitucional del mercado», ReDCE, núm. 5. 2006, donde apunta un concepto integrador de mercado desde el derecho constitucional, en el que, sin negar la oposición entre los intereses del mercado y la ciudadanía, se intente integrar en la Constitución estos intereses, limitándolos y racionalizándolos, en función de los derechos fundamentales, pág. 15. <<

[207] Los límites de los mercados no plantean solamente preguntas acerca de los costes y beneficios, sino del modo en que definimos nuestra sociedad, quiénes somos y qué nos importa. Si esto es así, consiguientemente hay que atribuir características diferenciadas a cada mercado, Satz, op. cit., págs. 2489 y ss. <<

[208] Nuevamente en P. Häberle, la relación entre la economía de mercado y la democracia exige dotar a la economía de un contenido social. De este modo, la sociedad abierta tiene su complemento en el mercado abierto y libre, así como en las correlativas funciones estatales. La economía social de mercado se ha convertido en un principio constitucionalmente inmanente del tipo Estado constitucional, como una tercera vía entre el socialismo y el capitalismo, «Siete tesis para una teoría constitucional del mercado», op. cit., págs. 23-26. <<

[209] Esta es la consideración que late en la afirmación de Debra Satz cuando afirma que «los mercados desempeñan importantes funciones en la sociedad, pero no pueden ser considerados el estándar en virtud del cual se determine a qué recursos tienen derecho las personas», D. Satz, op. cit., pos. 1370. <<

[210] C. Pateman, El contrato sexual, Barcelona, Anthropos, 1995. <<

[211] Para ello, se parte de la consideración dual de que una persona es por una parte cuerpo y por otra mente. Así, la mujer en cuanto gestadora se ha desdoblado de una parte en un ser pensante y de la otra en una cosa de la que se puede disponer comercialmente. J. López Guzmán y A. Aparisi consideran que ese desdoblamiento permite la legitimación de un contrato de alquiler de vientre, en la medida en que «la madre portadora pone a disposición de la persona interesada sus funciones reproductivas, pero esta fuerte implicación corporal no se traduce en un empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su embarazo en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo», op. cit., pág. 259. <<

[212] En la medida en que el capitalismo patriarcal encarna la libertad de contratación, tan válido es un contrato de matrimonio como un contrato de alquiler de vientres o de prostitución, dado que todo es mercado. El alquiler del vientre es otra forma de sujeción de género, el dominio del género. Es cierto que hay una continuidad en los argumentos que muestran la tolerancia del contrato sexual más o menos ilícito de la prostitución con este nuevo contrato más o menos ilícito de la gestación subrogada. Para Pateman, estaría en la misma línea argumental, a saber, que las mujeres son individuos que tienen plena posesión de su persona, y pueden negociar con ella, ibíd., pág. 288. Este argumento estaría avalado por un juez de Nueva Jersey que permite a una mujer contratar «una pieza de su propiedad», su útero, y debe atenerse a ese contrato. Para Pateman, esta nueva forma de acceso al cuerpo de las mujeres, por parte de los varones, constituye una nueva forma de subordinación patriarcal. Para la autora, el contrato de subrogación da un nuevo giro al patriarcado: gracias al poder del contrato como medio político creativo, los varones se pueden también apropiar de la génesis física. La fuerza creativa de la simiente de varón convierte la propiedad vacía pactada en una nueva vida humana. El patriarcado en su significación literal ha reaparecido bajo un nuevo aspecto, ibíd., pág. 297. Pateman se basa para ello en la naturaleza del mercado laboral, y en la posición de subordinación de una de las partes por su especial debilidad. Esta posición da lugar a una subordinación en las relaciones, capaz de impedir el libre desarrollo de las personas, provocando contextos de debilidad, de manera que la voluntad de una persona puede resultar dependiente de la voluntad de otra, pos. 183. <<

[213] «El cuerpo de una mujer es el campo de batalla en el que lucha por su liberación», G. Lerner, La mujer completa, Barcelona, Kairos, 2000, pág. 169. <<

[214] En este sentido, M. L. Balaguer, Mujer y Constitución, La construcción jurídica del género, Madrid, Cátedra, 2005. Una versión más actualizada de la utilización del cuerpo de la mujer en relación con la publicidad en M. L. Balaguer, Derecho de la información y de la comunicación, Madrid, Tecnos, 2016. <<

[215] G. Lerner considera los úteros de alquiler espacios huecos a la espera de inquilino. «Cualquier sociedad capaz de considerar factible y también tolerable la posibilidad de pedirle a una mujer que actúe como madre sustituta y que acceda a dejarse implantar un óvulo fecundado de otra mujer en el útero, donde proseguirá la gestación hasta que nazca la criatura, que entonces será entregada, es una sociedad que por fuerza ha de conceder escasa importancia a dicho proceso y al papel que cumple la madre en el mismo», G. Lerner, op. cit., pág. 55. <<

[216] J. Habermas, El Occidente escindido, Madrid, Trotta, 2006, pág. 214. <<

[217] Ibíd., págs. 57-60. <<

[218] Ibíd., págs. 57-60. <<

[219] Ibíd., pág. 78. <<

[220] Ibíd., pág. 102. <<

[221] Tomás Prieto Álvarez, op. cit., pág. 170. <<

[222] R. Andorno, Bioética y dignidad de la persona, Madrid, Tecnos, 1998, pág. 51. <<

[223] «Los problemas bioéticos plantean importantes cuestiones ético-jurídicas, que deben ser debatidas antes de que se adopten soluciones normativas, sobre las que, en una sociedad democrática y plural, es preciso lograr consenso. Un consenso que, en cuestiones que atañen de forma especial a los valores individuales y colectivos, resulta difícil de conseguir. Por ello el reconocimiento de la pluralidad de opciones morales que caracteriza a las sociedades actuales constituye un aspecto central para la bioética y acredita la necesidad de establecer un marco de acuerdo mediante el cual los individuos pertenecientes a comunidades morales diversas puedan considerarse ligados por una estructura común que permita la resolución de conflictos con suficiente grado de acuerdo», M. Casado, op. cit., pág. 57. <<

[224] A la hora de dictar normas, el problema está en determinar qué opciones morales deben ser transformadas en derechos positivos y de qué forma, así como deben relacionarse los sistemas normativos para decidir qué debe ser prioritario en caso de colisión, ibíd., pág. 61. <<

[225] Y en relación con este tema, las respuestas han de ser conjuntas y multidisciplinares. Profesionales de la ética, juristas, profesionales de la medicina, políticos y ciudadanía son quienes en un sistema democrático tienen que tomar decisiones, ibíd., pág. 63. <<

[226] Informe del Comité de Bioética de España sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada, de 16 de mayo de 2017, pág. 14. Señala el Informe en relación con esta afirmación una importante bibliografía científica a pie de página, en su nota 1, que avala esa tesis. Y en la misma página, pone de relieve los cambios psíquicos que se producen en la mujer gestante, aludiendo a «la relación psicológica que mantiene con el hijo y que contribuye a la construcción de la futura personalidad de este, dado que se establece entre ambos lo que se denomina espacio psíquico de la gestación. Este encuentro con la madre, naturalmente positivo y gratificante, le abre a los siguientes encuentros interpersonales, a veces hostiles, a lo largo de la vida. La vinculación potente iniciada durante su vida uterina le pertrecha afectivamente. Como se ha conocido recientemente, el cerebro social elabora el mapa de las relaciones personales con el patrón de medida de distancias afectivas. Es una gran esfera que sitúa las relaciones con los demás según diferentes ejes centrados en el eje de la afiliación. De esa forma, este encuentro, como los sucesivos familiares, centran la afectividad de forma que constituye una guía afectiva». <<

[227] «La implementación de un óvulo en una tercera persona afecta al interés del niño, que tiene derecho a contar con ascendencia conocida», ibíd., pág. 125. <<

[228] Para Debra Satz, la razón más importante para rechazar el contrato de maternidad subrogada la constituye la desigualdad de género. La aportación de la mujer a la maternidad es desigual respecto de la aportación de la paternidad a la reproducción. Esta actividad convierte a la mujer en algo que puede ser empleado y controlado por otros, y validar los estereotipos de género utilizados a lo largo de la historia para justificar un estatus desigual. También estos controles se ejercen en otras profesiones o situaciones, pero no sitúan a esas personas necesariamente en la desigualdad. D. Satz, op. cit., pos. 2843. <<

[229] Kajsa Ekis Ekman habla de los dos relatos que se producen en torno a la utilización sexual del cuerpo de la mujer. El primero sería el relato de la prostitución, que se desarrolla en el discurso del «trabajo sexual». Visto así, la prostitución es un trabajo como cualquier otro. Legalizarlo implica eliminar todos los aspectos negativos de consideración ética. Y el acto por el que se produce la prostitución es solamente una transacción comercial. Kajsa E. Ekman, El ser y la mercancía: prostitución, vientres de alquiler y disociación, La Habana, Ed. Cenesex, 2015, págs. 20 y ss. <<

[230] Acerca del concepto de víctima en relación con la prostitución, ibíd., págs. 40 y ss. <<

[231] Ibíd., págs. 156-160. <<

[232] Se trata de una injustificada ignorancia de que la salud se refiere a los seres humanos y no solo a los hombres, de modo que «la historia de la medicina no escapa a los sesgos patriarcales y […] ha olvidado que el objetivo de su ciencia se refiere a los seres humanos», de modo que la mayoría de los conocimientos médicos provienen de la patología masculina, ibíd., pos. 248. <<

[233] La autora señala cómo hasta bien entrada la década de los ochenta no ha tenido lugar una mínima visión de género en estos estudios. Solo recientemente se ve la necesidad de estudiar al ser humano en lugar de al varón, lo que implica un cambio de paradigma, reconocer la diferencia entre mujeres y hombres a la hora de enfermar, de manifestar los síntomas, las causas del dolor, la metabolización de fármacos…, ibíd., pos. 673. <<

[234] Ibíd., pos. 2345 y ss. <<

[235] Ibíd., pos. 5517. <<

[236] Es importante a estos efectos considerar que, en la India, la industrialización de los vientres de alquiler constituye una contribución a la riqueza del país del orden de los dos millones y medio de dólares al año. <<

[237] Algunos autores han llamado la atención acerca de las consecuencias de este tipo de manipulaciones genéticas, como la hiperestimulación ovárica a que se somete a las madres biológicas, para obtener un número suficiente de óvulos para el tratamiento de fecundación, en relación con la maternidad subrogada, y que afectan al organismo de esas mujeres, Suncana Roksandié Vidlicka, Dijana Hrstic y Zinkra Kirin, «Desafíos bioéticos y legales de la maternidad subrogada a la luz del derecho español», JAHR, vol. 3, núm. 5, 2012, pág. 10. <<

[238] De ahí que las conclusiones sean de «sólidas razones para el rechazo, en la convicción del Comité de que por más respetables que sean los deseos de algunas personas, no pueden realizarse a costa de sacrificar derechos fundamentales de otras, o haya de tenderse hacia una prohibición universal de la maternidad subrogada internacional, con una transición que no produzca el efecto colateral de dejar desprotegidos a los niños que nacen de estos procesos».

Finalmente, interesa destacar que el único voto particular que se formula al Informe es concurrente y solo discrepa en cuanto a algunas líneas de razonamiento que finalmente robustecen aún más la naturaleza ética de las de la mayoría. <<

[239] Así, la posición de M. Echezarreta Ferrer, en «Filiación biológica versus filiación intencional: dos caminos para asumir la misma responsabilidad», Revista Internacional de Ciencias Sociales. Interdisciplinares, vol. 4, núm. 2, 2015. <<

[240] a el tratamiento de fecundación, en relación con la maternidad subrogada, y que afectan al organismo de esas mujeres, Suncana Roksandié Vidlicka, Dijana Hrstic y Zinkra Kirin, «Desafíos bioéticos y legales de la maternidad subrogada a la luz del derecho español», JAHR, vol. 3, núm. 5, 2012, pág. 10. 239 De ahí que las conclusiones sean de «sólidas razones para el rechazo, en la convicción del Comité de que por más respetables que sean los deseos de algunas personas, no pueden realizarse a costa de sacrificar derechos fundamentales de otras <<