© Joan Ridao, 2014.

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Índice

PRESENTACIÓN. A LAS PUERTAS DEL 9N: LA DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. EL PORQUÉ DE CATALUÑA (I). DEL «ENCAJE» A LA POSTRACIÓN DEL SISTEMA AUTONÓMICO

2. EL PORQUÉ DE CATALUÑA (II). DEL AUTONOMISMO AL SOBERANISMO

3. EL REFERÉNDUM COMO EXPRESIÓN DE DEMOCRACIA DIRECTA

4. LAS LIMITACIONES DE LOS REFERÉNDUMS EN ESPAÑA

5. ¿QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE UN REFERÉNDUM Y UNA CONSULTA? LA DOCTRINA OSCILANTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL RESPECTO

6. LAS CONSULTAS POPULARES NO REFERENDARIAS COMO ALTERNATIVA

7. EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA: EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y LA CIUDADANÍA EUROPEA

8. LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO DE SECESIÓN

9. EL DERECHO A LA SECESIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL

10. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN AL DERECHO DE SECESIÓN

11. LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE INDEPENDENCIA (DUI) EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

12. LAS REGLAS PARA UNA SECESIÓN LEGITIMADA INTERNACIONALMENTE EN BASE AL DERECHO A DECIDIR

EPÍLOGO. UN FUTURO CON INCERTIDUMBRES, PERO TAMBIÉN CON CERTEZAS

SIGLAS

BIBLIOGRAFÍA

DOCUMENTOS

PRESENTACIÓN

A LAS PUERTAS DEL 9N: LA DEMOCRACIA COMO

FUNDAMENTO DEL DERECHO

Desde hace poco más de cuatro años, y especialmente durante los dos últimos, la ciudadanía de Cataluña vive, y en buena parte protagoniza, un proceso político de gran alcance sobre su futuro. Es un proceso en el que la democracia adquiere especial relevancia; hasta tal punto que se ha ido popularizando una expresión como el «derecho a decidir». Esta expresión, aunque pueda parecer equívoca e incompleta, se basa en el principio democrático, ha sido tomada sobre todo a partir de la experiencia política quebequesa y ha relevado a otra, muy común en los discursos del soberanismo clásico: el «derecho a la autodeterminación». Pese a que ambos términos tienen elementos en común y muchas veces se utilizan como sinónimos, en realidad no lo son. El derecho a decidir —se entiende que el futuro político colectivo de un país— no es ningún eufemismo, ni tampoco se trata de una frase de contenido incierto para evitar hablar del derecho a la autodeterminación.

En los capítulos que siguen examinaremos la consideración jurídica de la secesión en los Estados democráticos para analizar su viabilidad en el caso de Cataluña. Observaremos, de forma ágil, y a caballo entre lo científico y lo divulgativo, el universo de normas que rigen estas situaciones y, a partir de ahí, apuntaremos en qué medida el derecho interno español, pero también el derecho internacional y el comunitario, son suficientes para obtener respuestas y soluciones al problema planteado en Cataluña con la propuesta mayoritaria de la sociedad de decidir colectivamente su estatus político futuro. O bien si son necesarias medidas políticas adicionales para resolver este tipo de conflictos derivados de la expresión de la voluntad colectiva, y en particular la aspiración de las instituciones catalanas de celebrar una consulta popular sobre el futuro político de Cataluña.

Esta exploración sobre las reglas jurídicas y los antecedentes que permiten dar cobertura a un eventual proceso de secesión dentro de un Estado liberal-democrático como el español, no puede ser lineal en ningún caso. Está claro que aquí no hay atajos ni recorridos simples. Por ello, en esta breve presentación me gustaría hacer hincapié en dos cuestiones muy importantes, que a pesar de que puedan parecer contradictorias, nos permitirán entender el alcance y protagonismo que ha ido adquiriendo el derecho a decidir.

La primera es que, ciertamente, el derecho internacional no contempla la secesión como un derecho, y que el derecho a la autodeterminación, presente en los textos básicos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), no es aplicable en casos como el de Cataluña. Más bien, este derecho ha quedado circunscrito a fenómenos de descolonización que se dan por finalizados y, por tanto, su aplicación ha quedado excluida en casos de secesión de territorios que se encuentren dentro de Estados ya constituidos, especialmente si disponen de un funcionamiento democrático y respetan los derechos individuales, y cuentan con algún tipo de reconocimiento de las distintas realidades culturales o lingüísticas que conviven en su seno.

Bien al contrario, el derecho internacional consagra con carácter general el principio de la integridad territorial de los Estados, a partir de un hecho que no por ser obvio es menos importante: la comunidad internacional está integrada por los Estados y, siendo estos los elementos que la configuran, son precisamente los destinatarios de las normas jurídicas que les afectan. Por ello, no debería extrañar a nadie que el derecho internacional tenga, en muchos casos, una efectividad limitada. Sin embargo, como se verá, y por distintos motivos, la historia más reciente nos demuestra que la propia comunidad internacional se ha mostrado favorable al reconocimiento de nuevos Estados en el caso de las repúblicas bálticas (después de la descomposición de la antigua Unión Soviética), y asimismo tras la fragmentación de la federación yugoslava o como fruto del pacto interno de la extinta Checoslovaquia.

La segunda consideración va en otra dirección: algunos pronunciamientos provenientes de organismos internacionales, y también por parte de instancias políticas y jurisdiccionales globales, regionales o internas han considerado que la secesión en el interior de un Estado no está reconocida ni amparada por el derecho internacional o por el orden constitucional interno de la gran mayoría de Estados; pero que tampoco es contrario y que, en todo caso, tiene unos efectos jurídico-políticos que no pueden dejar de ser atendidos. Así, la Opinión Consultiva de la Corte Suprema de Canadá de 1998, y la posterior Ley de la claridad, han dado origen a lo que muy bien podría llamarse un proceso de «juridificación» del derecho a la secesión en todo el mundo. Este paradigma canadiense inspiró, sin duda, el acuerdo entre el Gobierno escocés y el británico para la celebración del reciente referéndum de Escocia del 18 de septiembre de 2014.

Estamos hablando de la posibilidad de que los miembros de una comunidad política puedan definir su propio marco jurídico y político futuro a partir de decisiones fundamentadas en claras mayorías libremente expresadas. Por ello, salvando las distancias, también hay que sacar a colación el precedente de Kosovo, en los Balcanes. En efecto, el Tribunal Internacional de Justicia, pese a no pronunciarse sobre el derecho a la autodeterminación ni sobre un derecho general a la secesión, afirmó en su Opinión Consultiva de julio de 2010, que la declaración de independencia de la Asamblea de aquel territorio exserbio no había vulnerado ninguna norma aplicable del derecho internacional, en el contexto particular de la administración provisional de Kosovo.

Sea como fuere, en un entorno como el nuestro, liberaldemocrático, la doctrina quebequesa adquiere una especial relevancia. Además ha sido acogida por el Tribunal Constitucional (TC) español en su reciente Sentencia 42/2014, de 25 de marzo. Para la alta Corte canadiense, la fuente de la secesión no es exclusivamente jurídica («la Constitución no es solo lo que está escrito»), sino que también hay que tener en cuenta el contexto sociopolítico existente para arbitrar un procedimiento no solo constitucional sino también viable políticamente. La Corte afirmó que Quebec no tenía derecho a separarse unilateralmente, y que el derecho internacional no lo amparaba. Pero, al mismo tiempo, declaró que este hecho no impedía, a su juicio, la secesión de este territorio si era producto de una voluntad clara y manifiesta, a través de una negociación que podría culminar, en su caso, con una eventual reforma constitucional.

Precisamente, en este contexto, la propuesta del Gobierno de la Generalitat y de la mayoría de los partidos catalanes de celebrar una consulta sobre el futuro político de Cataluña ha recibido un sonoro y abrupto portazo por parte del Gobierno español, aduciendo que la Constitución consagra el carácter unitario de la Nación española y que la soberanía reside en el conjunto del pueblo español en base a un proceso constituyente basado igualmente en la voluntad popular. Así pues, podría decirse que aquello que los gobiernos canadiense o británico han asumido, ni que sea instrumentalmente, para conocer la voluntad real y fundada del pueblo quebequés o escocés, y para dar salida a una aspiración mayoritaria de quebequeses y escoceses, no sirve para los catalanes. Dicho de otra forma, la celebración de una consulta, en el caso español, se ha convertido desventuradamente en un objetivo en sí mismo. Y este es precisamente el punto de arranque de las páginas que siguen.

Barcelona, septiembre de 2014

1

EL PORQUÉ DE CATALUÑA (I). DEL «ENCAJE»

A LA POSTRACIÓN DEL SISTEMA AUTONÓMICO

¿POR QUÉ SE HA LLEGADO HASTA AQUÍ?

Se equivoca quien piense que el proceso soberanista iniciado hace pocos años en Cataluña constituye una nueva muestra del llamado históricamente «problema catalán». Algo para España tan molesto como pertinaz, y que, a decir de José Ortega y Gasset, había que conllevar resignadamente. Por el contrario, no se trata de una muestra más de ese atávico desencuentro, sino más bien de un auténtico tsunami fruto de la constatación de un monumental fracaso: el de una mayoría social que en Cataluña, y desde hace al menos una década, aspiraba a un mayor autogobierno, mediante el reconocimiento como nación, la obtención de un mejor trato fiscal y financiero, y el blindaje y la comprensión hacia el ejercicio de determinadas competencias sensibles, como la lengua, la educación o la cultura.

No en vano, a lo largo de 2014, las encuestas han reflejado con claridad que, por un lado, los partidarios de realizar la consulta sobre el futuro político de Cataluña han alcanzado la nada despreciable cifra del 80%, y que los favorables a la independencia rondan el 50%. En este último caso, el salto ha sido mayúsculo, especialmente si se tiene en cuenta que en febrero de 2009 los partidarios de la secesión estaban justo por encima del 16%. Por su parte, los defensores de un Estado federal o de la denominada «tercera vía» (reformista) y de la continuidad del actual Estado autonómico se mueven invariablemente en torno al 20%.

Por otro lado, si analizamos una serie estadística histórica de encuestas sobre el modelo de organización territorial en toda España, la primera constatación es que los partidarios de un Estado sin Comunidades Autónomas (CC. AA.) son en estos momentos mayoría, y muy señaladamente en territorios como las dos Castillas, Madrid y Murcia. Por el contrario, este fenómeno es correlativamente inverso en comunidades como Cataluña o el País Vasco, donde precisamente no hay un sentimiento de recentralización sino, según los datos, todo lo contrario: existe una determinación muy clara de reivindicar la consecución de un Estado propio.

Ante todo hay que señalar que la magnitud de estas cifras evidencia que en Cataluña no existe ninguna fractura social interna, ni puede hablarse de una polarización política extrema a raíz del proceso soberanista. El caso catalán no tiene parangón alguno, y todavía menos con las circunstancias políticas y sociales que acompañaron al fenecido Plan Ibarretxe en Euskadi. Bien al contrario, en Cataluña los datos muestran que este proceso es netamente transversal, interclasista e intergeneracional. Las preferencias de los partidarios de la consulta y de la independencia se reproducen, con pequeñas variaciones, en todos los segmentos de edad y población. Y no solo incorpora a catalanes de origen, sino también otros procedentes de la vieja y la nueva inmigración, que no solo se han adherido con orgullo a la catalanidad sino que desean ver independiente al país que los ha acogido. Prueba de ello es que en el llamado «cinturón rojo de Barcelona», con una alta concentración de viejos inmigrantes y castellanohablantes, el número de independentistas no es nada desdeñable: uno de cada tres. Además, la proporción de los partidarios de la opción independentista aumenta cuanto más avanzada es la edad, especialmente en la franja de mayores de cuarenta años, lo cual desmiente el tópico malicioso e infundado de que el independentismo anida entre los más jóvenes debido al «adoctrinamiento nacionalista» del modelo escolar catalán.

¿Qué ha sucedido pues? Ante todo un insólito desplazamiento del centro de gravedad del catalanismo político mayoritario hacia posiciones abiertamente soberanistas, especialmente después del reposicionamiento de una fuerza política central como Convergència i Unió (CiU). De este modo se puede constatar cómo hoy en día convergen en su aspiración soberanista las dos grandes tradiciones del catalanismo político: la federalista, republicana, obrerista, procedente del laicismo pedagógico y del cooperativismo agrario, de signo progresista, de los Almirall, Layret, Companys, Maragall o la Esquerra Republicana. Y la tradición conservadora, cristiana, de Torras i Bages a Pujol, pasando por Cambó, Prat de la Riba y la Lliga Regionalista. Y ello es relevante puesto que, en efecto, cuando el catalanismo político hizo su primera aparición, hace aproximadamente siglo y medio, tenía objetivos bien distintos: la autonomía y el liderazgo hispánico. Desde esa perspectiva, y durante la edad europea del nacionalismo, y en pleno aislacionismo y atraso económico español, el catalanismo adquirió un gran auge y tuvo, sobre todo, un proyecto cultural y político consistente no tanto en la recuperación de sus viejas glorias medievales como la construcción de una España moderna, a través de una intervención vigorosa en la política y en la economía: lo que se vino a denominar el «encaje».

Así, después de un notable renacimiento cultural y lingüístico en el primer tercio de siglo XIX (la Renaixença), a finales de la misma centuria se produjo la aparición y consolidación del proyecto catalanista político. La rápida industrialización de Cataluña en el contexto de un Estado arcaico, deprimido por la pérdida de sus últimas colonias, pasto de la corrupción y del caciquismo de los partidos dinásticos durante el período de la Restauración, llevó al crecimiento del movimiento regionalista, luego abiertamente nacionalista, y a la irrupción, en paralelo, de uno de los movimientos obreros más fuertes del planeta. En este contexto, la sociedad catalana experimentó un grado excepcional de agitación que, en ocasiones, como en la Semana Trágica (1909), tuvo como resultado la represión ejercida por la policía y el ejército españoles.

En este contexto, el catalanismo representado por Francesc Cambó y la Lliga se implicó decididamente en el gobierno de España. No obstante, el carácter efímero de la Mancomunidad, de la que ahora se conmemora su centenario, y el proyecto nonato de Estatuto de 1918 constató el fracaso de Francesc Cambó y de la apuesta del regionalismo catalán. Más tarde, el catalanismo republicano y federal de Francesc Macià contribuyó decisivamente al advenimiento de la República y a la modernización de España con los Pactos de San Sebastián de 1930 y la proclamación de la Segunda República en 1931. Pero España no dejó nunca de sentirse amenazada por la emergencia del catalanismo y, posteriormente, del nacionalismo catalán, percibido como un desafío a la esencia de la patria española según Ortega y Gasset o Unamuno.

Más tarde, ese conflicto en torno a las distintas concepciones de España y la cuestión de la plurinacionalidad se resolvió tristemente con la Guerra Civil. La victoria de Franco en 1939 supuso un intento, pese a todo fracasado, de acabar, durante casi cuarenta años de dictadura y represión, con la diversidad y con las naciones minoritarias del Estado, además de interrumpir el lógico y normal desarrollo de una cultura política democrática que, con sus más y sus menos, había contribuido enormemente a la vitalidad de España desde mediados del siglo XIX.

Sin duda, el desenlace de la Guerra Civil tuvo para Cataluña un impacto enorme sobre la sociedad, tanto o más que el de la Guerra dels Segadors (1640-1659), o incluso la pérdida de sus instituciones a manos de Felipe V después de la Guerra de Sucesión (1714), debido al intento de aniquilación de todo vestigio de identidad cultural o lingüística. No obstante, durante el tardofranquismo, el catalanismo resurgió con notable intensidad, reviviendo la efervescencia del período de preguerra, gracias sobre todo al reposicionamiento de la Iglesia catalana y al debilitamiento, debido al franquismo, de una parte del movimiento obrero que se había mostrado históricamente refractario a cualquier manifestación del catalanismo o que incluso había expresado abiertamente su aversión, caso del otrora vigoroso anarcosindicalismo. Aunque también es justo señalar la contribución de la izquierda catalana opositora al Régimen —encarnada sobre todo por el Partido Socialista Unificado de Cataluña (PSUC), ejemplificado con su lema «Un sol poble» (Un único pueblo), y más tarde la mayoritaria socialdemocracia— a la recatalanización política y cultural y a obstaculizar el paso a cualquier posible deriva lerrouxista, como las de las décadas de 1920 y 1930.

Después de la Transición, y ya en la etapa de la autonomía política consagrada por la Constitución de 1978 y el Estatuto de Autonomía de 1979, a diferencia del convulso período republicano, de clara hegemonía izquierdista, el nacionalismo conservador representado por Jordi Pujol y CiU se convirtió en el dominador del escenario político (1980-2003). Esta etapa, de construcción de la autonomía política y de normalización cultural y lingüística, se dilató hasta el momento de la victoria de las izquierdas y el ascenso al poder del tripartito (PSC-ERC-ICV-EUiA). Durante un cuarto de siglo, el catalanismo de orientación centroderechista y con clara vocación de centralidad política (CiU) colaboró intensamente con todos los gobiernos minoritarios en España, de cualquier signo o color político: desde la UCD de Adolfo Suárez hasta el PP de José María Aznar, pasando por el PSOE de Felipe González. El catalanismo autonomista recuperó la vieja vocación pactista y modernizadora de la política española de la Lliga de Cambó y de la Esquerra de Macià y de Companys. Pero también lo hizo la izquierda, a partir de 2003, a cambio, entre otras cosas, de la reforma del Estatuto de 1979 y de un nuevo modelo de financiación autonómica comprometido por el líder del PSOE y presidente del Gobierno, José Luis Rodríguez Zapatero. Así pues, volviendo sobre sus pasos, el catalanismo de amplio espectro pretendió conseguir mayores cotas de autonomía haciendo valer su peso en la aritmética política española, al mismo tiempo que intentaba influir en la reforma de una España que avanzaba en su modernización a pasos agigantados, especialmente después de su ingreso en la Comunidad Económica Europea en 1986, y que ya no era la «piel de toro» depauperada del franquismo.

EL CAMBIO DE SIGNO DEL CATALANISMO

Después del fracaso evidenciado durante el lustro que duró el proceso de reforma estatutaria (2005-2010), el catalanismo llegó a la conclusión de que había cometido un grave error durante la Transición, mezclando en un mismo cesto el «problema catalán» con el vasco. Prueba de ello es que con el proceso de descentralización, y especialmente con la generalización del modelo autonómico (el llamado «café para todos»), Cataluña salió malparada. Es obvio que la singularidad nacional catalana no quedó suficientemente reconocida en la Constitución, a diferencia de la realidad vasco-navarra que sí lo fue a través del reconocimiento de sus derechos históricos y del sistema de financiación de Cupo o Concierto Económico (disposición adicional primera de la Constitución). Mientras que el País Vasco jugó hábilmente sus cartas, especialmente en el terreno fiscal y financiero, Cataluña acabó encabezando el pelotón de la generalización, pese a que no puede obviarse el papel que la amenaza de la violencia de ETA tuvo en el caso vasco.

Actualmente, incluso los partidarios en su momento del café para todos, concebido para diluir la especificidad catalana por la vía de crear hasta diecisiete CC. AA. y dos ciudades autónomas (Ceuta y Melilla), están persuadidos de que aquello fue un error. No en vano, el diseño del modelo de organización territorial del Estado, abierto y dinámico por definición, capaz de acomodar distintas realidades políticas, en virtud del llamado «principio dispositivo», se trocó en diferentes intentos de cerrar herméticamente el modelo y de armonizar e igualar el poder político y el universo simbólico de todas las CC. AA. Prueba de ello fueron la LOAPA y los sucesivos Pactos Autonómicos entre UCD-PSOE (1981) y PSOE-AP (1992). La progresiva igualación de territorios sin antecedentes de autogobierno, y lo que es peor, sin aspiración alguna de ello, lejos de resolver definitivamente la cuestión territorial y de neutralizar el afán de catalanes y vascos, malvivió hasta la laminación del Estatuto catalán de 2006, primero a su paso por las Cortes Generales y luego a consecuencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional.

Pero también la sobrecogedora crisis económica padecida a partir de ese mismo año ha actuado como un gran catalizador del descontento social en Cataluña. No solo por sus efectos devastadores, en términos de destrucción de empleo o de falta de crédito. La crisis ha amplificado las debilidades de la autonomía política y sobre todo financiera. Y ello porque Cataluña ha dejado de ser la locomotora hispánica; algo que, según el historiador Jaume Vicens Vives, en ausencia del poder de un Estado, había sido la base de la autoestima de ese territorio durante más de tres siglos. La percepción generalizada es que a esa locomotora le sustraen buena parte del carbón, en forma de déficit fiscal, y que, a consecuencia de la crisis económica, le exigen, además, que llegue puntual a la estación: que no genere déficit y no se endeude.

Precisamente, la publicación de las balanzas fiscales y el amplio acuerdo sobre la necesidad de un Pacto Fiscal en Cataluña puso de manifiesto que el modelo de financiación autonómico no proporciona a este territorio los ingresos correspondientes a su nivel de renta ni a su riqueza, y además, genera un déficit fiscal en torno a los 8.500 millones, según calcula el Gobierno central, o de 16.000 millones de euros, el 8,5% de su PIB, según sugiere el Ejecutivo catalán. En todo caso, unos y otros datos demuestran que los mecanismos de nivelación y solidaridad conducen a un reparto de recursos que penaliza a aquellas comunidades que como Cataluña, Madrid, Comunidad Valenciana o Islas Baleares realizan una mayor contribución fiscal, hasta el punto de invertir sus posiciones en términos de recursos disponibles por habitante. Y la preocupación por este fenómeno no es nada insólita. En Quebec, ya en los años sesenta, el bloque quebequés situó en torno al debate soberanista una cuestión sencilla, muy racional, de cálculo coste-beneficio: hoy por hoy, lo que cohesiona los Estados no son los sacrificios sino los beneficios.

Pero, sin duda, la estocada final fue la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Cataluña de 28 de junio de 2010. Esa resolución del alto Tribunal español supuso un correctivo sin paliativos que acabó con los argumentos de quienes todavía creían en la posibilidad de un ensamblaje federal en el marco de la ambigüedad heredada de la Transición. La respuesta política y cívica ante la sentencia fue contundente. Más de un millón de personas salieron a las calles de Barcelona el 10 de julio de 2010 para expresar su rechazo ante una sentencia dictada cuatro años después de la ratificación en referéndum del proyecto, con el apoyo del 73,2% de los catalanes (sobre el 48,9% del censo).

2

EL PORQUÉ DE CATALUÑA (II). DEL

AUTONOMISMO AL SOBERANISMO

EL FRACASO ESTATUTARIO: PUNTO FINAL

Ha llovido mucho desde que en 1978 los partidos catalanes mayoritarios dieron su apoyo, como se ha dicho, a una Constitución aparentemente abierta, hábil para encajar sus aspiraciones de autogobierno. El tortuoso desarrollo del Estatuto de 1979 supuso ya una primera demostración de la rigidez de las costuras del Estado autonómico, especialmente los sucesivos pactos autonómicos armonizadores y las persistentes dificultades para encontrar un mejor acomodo financiero. El postrer fracaso estatutario (2006-2010) acabó provocando una gran fatiga, un empate infinito de impotencias como definió quien fuera director de La Vanguardia, Agustí Calvet «Gaziel»: la de la España de matriz castellana de asimilar Cataluña, y la de Cataluña a la hora de catalanizar España.

La reforma del Estatuto constituyó para muchos el último intento de lograr el reconocimiento de la personalidad nacional de Cataluña, de blindar las competencias de la Generalitat y de obtener un sistema de financiación equitativo. Pero, paradójicamente, aunque el texto fue acordado e incluso laminado por las Cortes Generales a través de un proceso de «castración química» o de «cepillado», lo relevante es que una vez refrendado en las urnas fue desactivado por un Tribunal Constitucional groseramente politizado y con evidentes vicios de legitimidad. El TC, actuando displicentemente y con total falta de deferencia hacia el legislador estatutario, se erigió en un nuevo poder constituyente, sustituyendo la voluntad popular y la de sus representantes, generando un sentimiento colectivo a caballo entre la frustración y la rabia contenida.

En efecto, la Sentencia 31/2010 fue la respuesta al primer recurso en toda la historia del período democrático que impugnaba in extenso (136 artículos y disposiciones) la reforma de un Estatuto de Autonomía, interpuesto por más de cien diputados y diputadas del grupo parlamentario popular en el Congreso, que antes había reunido cuatro millones de firmas en contra en miles de mesas petitorias repartidas por toda España. El recurso partía de la concepción del Estatuto como una mera Ley, con la entrada vedada, pese a ser la norma institucional básica de la comunidad y completar la Constitución, en la esfera de otras leyes orgánicas y ordinarias, además de tener prohibida la incorporación de cualquier mandato al legislador estatal, introducir normas interpretativas de la Constitución o modificar criterios provenientes de la propia jurisprudencia constitucional. Lo destacable es que la mayoría de estos argumentos fueron acogidos por el alto Tribunal, de forma que el texto estatutario quedó no solo seriamente disminuido sino también desapoderado en buena parte de su valor normativo.

Retrospectivamente, no está de más recordar que el propósito de la reforma estatutaria era el de buscar una identificación comunitaria (la nación) y del régimen lingüístico más precisa; la incorporación ex novo de derechos, deberes y principios rectores de tercera generación (sobre todo de carácter social y económico); la regulación del Poder Judicial en Cataluña; del Régimen Local; la acción exterior y las relaciones institucionales de la Generalitat con el Estado y la Unión Europea (UE); la definición de la tipología competencial, completando el sistema constitucional de distribución constitucional, además de incorporar y asegurar un prolijo catálogo de materias y submaterias; y finalmente, el establecimiento de las bases de un nuevo modelo de financiación más justo y equitativo que garantizara la suficiencia financiera de la Generalitat.

Se podría decir que todos estos objetivos se resumían en dos: el refuerzo de la singularidad de Cataluña y el aumento y garantía de los poderes de la Generalitat. Además, el aparato dispositivo del Estatuto partía de la base de considerar este tipo de norma como un instrumento específico y diferenciado dentro del ordenamiento jurídico, en tanto que complemento indispensable de la Constitución para la determinación de la distribución territorial del poder y como parte integrante del llamado «bloque de la constitucionalidad», además de tratarse de una norma de carácter pactado, en la que concurren la voluntad estatal y autonómica, de manera que, una vez aprobada, debería ser inmune a cualquier modificación realizada por una ulterior Ley Orgánica u Ordinaria.

No obstante, como ya se ha dicho, la mayoría de estos objetivos no se vieron cumplidos, ya fuera por la declaración de inconstitucionalidad y anulación de algunos preceptos, ya fuera mediante la utilización de la técnica de la «interpretación conforme», lo cual alteró el sentido originario de los preceptos estatutarios. Es en este sentido que decíamos que el Tribunal Constitucional no ejerció propiamente de intérprete de la Carta Magna, sino que actuó como un poder constituyente directo, una especie de segunda cámara legislativa que dejó de lado su papel como un poder constituido más, no facultado para dar contenido a la Constitución, un texto que, por definición, es lo suficientemente abierto y flexible como para ser interpretado en cada momento por el legislador estatal y el autonómico.

Así pues, con la sentencia del Estatuto catalán, el máximo intérprete de la Carta Magna procedió a fijar de manera impropia los límites y las metas del conjunto del Estado autonómico, ignorando que este debía ser el resultado de una acción política conducida en exclusiva por el legislador, aunque sea a través de distintas reglas constitucionales. Y todo ello en un particular momento histórico, en el que el proceso de desarrollo constitucional presentaba signos evidentes de agotamiento e involución. Por una parte, porque el propio TC había consumido en gran parte el periplo interpretativo de la Constitución territorial y, por otro, porque ya hacía algún tiempo que se observaba en el terreno político el hecho de que, más de tres décadas después del inicio del proceso autonómico, el modelo de organización territorial del Estado se encaminaba inexorablemente hacia una recentralización política y administrativa que no solo estigmatizaba el Estado autonómico sino que buscaba adelgazar sus estructuras y devolver buena parte de sus competencias a favor del Estado central.

A partir de ahí, la brecha abierta entre Cataluña y España se hizo entonces tan ancha y profunda como la que engulló el proyecto de reforma, concebido como el enésimo intento de buscar un mejor reconocimiento de la personalidad de Cataluña y una mejora de sus condiciones materiales de vida. Y los acontecimientos de los últimos años, particularmente la consolidación del Madrid político y financiero, tras el fracaso cosechado por el Estatuto catalán, pusieron punto final a la tradicional estrategia del catalanismo, en un contexto de crisis económica y de frustración social insólita. Y ello es lo que explica, en gran parte, que, en poco tiempo, el catalanismo haya transitado desde posiciones ancladas en actitudes quizá reactivas y emocionales, vinculadas a la lengua y la cultura, hacia posiciones fundadas en motivaciones socioeconómicas. El independentismo, pues, se ha «desideologizado» y se afianza como una aspiración meramente cotidiana y mayoritaria.

La determinación política exhibida por buena parte de la sociedad civil y de las fuerzas políticas demuestra, en efecto, que en Cataluña se está asistiendo a un profundo cambio de rasante sociológico. Haciendo buena la teoría pendular de Vicens Vives, Cataluña se hallaría en un momento de rauxa y habría abandonado la clásica actitud entre pusilánime y derrotista de un pueblo que se percibe a sí mismo como malhadado y maltratado. Prueba de ello son las recientes manifestaciones de la Diada de los años 2012, 2013 y 2014, al igual que el inequívoco resultado de las elecciones de 2011, donde, pese a la sanción electoral recibida por el cálculo partidista de Artur Mas, que ansiaba la mayoría absoluta con el adelanto electoral, el resultado fue que dos tercios de los diputados del Parlamento catalán eran partidarios de la consulta y más de un millón de votos depositados en las urnas favorables a la independencia.

En suma, el antagonismo Cataluña-Castilla es ahora tan o más profundo que en tiempos del conde-duque de Olivares o de Felipe V, y la demanda de un Estado propio es la expresión de un matrimonio desavenido hace años, en que uno de los consortes hace el primer paso y pide el divorcio. Con todo, como en los divorcios civilizados, conviene aclarar que el independentismo catalán no es, en ningún caso, una demostración de antiespañolismo. No en vano, tres de cada cuatro catalanes tienen al menos un abuelo de procedencia española. El independentismo catalán no mira tanto la cuna como el horizonte colectivo deseado por la mayoría.

Así pues, el viejo paradigma del catalanismo clásico no sirve para analizar el nuevo escenario. La idea de que el catalanismo moderado manejaba los hilos de la queja, pero nunca cruzaría determinadas líneas rojas, ha caducado. Y los clásicos planteamientos federalistas han quedado también en entredicho, no solo al revelarse la inexistencia de verdaderas vocaciones federalistas en España, sino sobre todo porque el fracaso estatutario ha hecho caer la venda de los ojos a muchos que creían jugar en casa cuando lo hacían en campo contrario. La historia demuestra que la estabilidad de los sistemas federales se halla en relación directa con la plena asunción de su plurinacionalidad. De este modo, el proceso que preconiza la celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña ya no puede ser visto como el capricho de unas élites políticas autóctonas. La incertidumbre de este decisivo paso apenas puede ocultar que se vislumbra un cambio histórico, independientemente de su resultado.

DEL DESENLACE DEL ESTATUTO A LA DECLARACIÓN DE

SOBERANÍA Y LA CONVOCATORIA DE LA CONSULTA

La sentencia del TC fue interpretada por muchos catalanes como el punto final del compromiso del pacto constitucional que se fraguó durante la Transición. Por ello, la multitudinaria manifestación del 10 de julio de 2010 no fue convocada bajo ningún lema del estilo «No a la sentencia del Tribunal Constitucional», sino que proponía un explícito cambio de paradigma en las relaciones Cataluña-España: «Som una nació, nosaltres decidim» (Somos una nación, nosotros decidimos).

Precisamente, según los datos del Centro de Estudios de Opinión (CEO) de Cataluña, el independentismo comenzó a experimentar un gran auge a partir de esas fechas. Si durante la elaboración del Estatuto en el Parlamento catalán se situaba en el 13,6%, en 2010 alcanzó el 24,3%, y en su primera encuesta de 2014, el 45,2%.

En 2012 se produce el punto de inflexión definitivo en el panorama sociopolítico catalán. La masiva manifestación de la Diada de Cataluña del 11 de septiembre de 2012, bajo el nada ambiguo lema «Catalunya, nou Estat d’Europa» (Cataluña, nuevo Estado de Europa), superó la histórica manifestación del «millón» de personas de 1977 detrás de la pancarta «Llibertat, Amnistia i Estatut d’Autonomia». Esta movilización se vería aún superada un año más tarde con la llamada «Via catalana cap a la independència», desplegada a lo largo de 400 kilómetros de la geografía catalana. Y reforzada con la masiva participación en la reciente «V» en la ciudad de Barcelona convocada con un lema «Ara és l’hora» (Ya es el momento), en clara referencia a la consulta del 9 de noviembre.

Volviendo al 2012, y un poco antes de la primera magna manifestación soberanista, hay que tener presente que el 25 de julio de aquel año el Parlamento catalán aprobó a instancias del su Gobierno la petición al Gobierno central de negociar un «pacto fiscal» que recuperase a grandes rasgos el modelo propuesto siete años antes con la propuesta de Estatuto: recaudación de todos los impuestos y creación de una Agencia Tributaria propia. Una semana después de la macromanifestación de la Diada, el presidente Artur Mas se reunió con Mariano Rajoy, quien cerró la puerta a cualquier posibilidad de negociación del pacto fiscal «por ser contrario a la Constitución».

Pero cuando una puerta se cierra, otra se abre. Ante el no del Ejecutivo español a negociar un sistema de financiación singular para Cataluña, similar al vasco y navarro, aunque solidario, que suponía dejar sin efecto la principal propuesta electoral con que Mas y CiU habían ganado las elecciones dos años antes, el presidente de la Generalitat protagonizó un giro inesperado al convocar elecciones anticipadas a medio mandato, con el compromiso de celebrar una consulta sobre el futuro político de Cataluña en la siguiente legislatura. Este compromiso fue anunciado durante el Debate de Política General celebrado a finales de septiembre en el Parlamento catalán, asegurando que se celebraría con o sin autorización del Ejecutivo: «[…] La consulta tiene que producirse en cualquier caso. Si se puede hacer por la vía del referéndum porque el Gobierno [español] lo autoriza, mejor. Si no, se tiene que hacer igualmente». Y una de las resoluciones subsiguientes a ese debate parlamentario, la 742/IX, afirmó «la necesidad de que el pueblo de Cataluña pueda determinar libre y democráticamente su futuro colectivo», instando al Gobierno catalán que surgiera de las elecciones previstas para el 25 de noviembre de 2012 a «hacer una consulta prioritariamente dentro de la próxima legislatura».

El estreno de Artur Mas como candidato consistió en un acto público sobre el «derecho a decidir», en el que propuso que el primer acuerdo de la nueva legislatura fuera una «declaración sobre el derecho a decidir» y, aunque sin poner fecha concreta a la consulta, señaló que su «ilusión sería hacer la consulta en el 2014». Días más tarde, ya en el inicio oficial de la campaña electoral, Mas introdujo una novedad en el relato de la consulta ante los medios de comunicación convocados en la sede de la Generalitat en Bruselas: «hasta el último momento se puede transformar una convocatoria electoral en un referéndum […] Por eso digo que la consulta se hará, por una vía legal u otra, o por unas cuantas».

Con ello, el entonces presidente catalán en funciones no descartaba la convocatoria de unas elecciones de carácter plebiscitario en caso de un eventual rechazo del Gobierno central a una Ley catalana que amparara una consulta popular de esa naturaleza. Elecciones plebiscitarias, a partir de las que, dependiendo del resultado, saldría un mandato para efectuar una declaración unilateral de independencia (DUI). Con todo, el compromiso central de Mas, en caso de victoria electoral, no era otro que el de procurar negociar con anterioridad a la consulta sus términos con el Estado central, tomando como ejemplo el acuerdo suscrito entre el primer ministro británico, David Cameron, y su homólogo escocés, Alex Salmond, para el referéndum de independencia escocés del 18 de septiembre de 2014.

El resultado de las elecciones del 25 de noviembre de 2012 supuso un revés inesperado para la candidatura de CiU, que obtuvo 12 diputados menos que en los comicios celebrados dos años antes, y muy lejos de la «mayoría excepcional» reclamada durante la campaña. Pese a que este resultado fue interpretado por no pocos medios de comunicación y por los dos principales partidos españoles como un punto final del proceso, la misma noche electoral el ganador confirmó que la propuesta de consulta no se vería trastocada y que «trabajaría por el Estado propio, tal y como había prometido», ya que «era evidente que, sumando y restando, las fuerzas por el derecho a decidir son indiscutibles». No en vano, los partidos que se habían mostrado a favor de ejercer el derecho a decidir durante la campaña, desde CiU hasta ERC, pasando por ICV-EUiA y la CUP, habían obtenido 87 escaños. Y, un día antes del debate de investidura a la presidencia de la Generalitat, Artur Mas, y el líder de Esquerra Republicana de Catalunya (ERC), Oriol Junqueras, firmaron el «Acuerdo para la Transición Nacional y para garantizar la estabilidad parlamentaria del Gobierno de Cataluña», que establecía un calendario concreto de actuaciones institucionales a culminar con la convocatoria de la consulta.

Entre estas, las más destacadas eran la aprobación en sede parlamentaria de una «Declaración de soberanía del pueblo de Cataluña», al inicio de la legislatura, con objeto de fijar «el compromiso del Parlamento [de Cataluña] con el ejercicio del derecho a decidir del pueblo de Cataluña»; la aprobación propiamente de la Ley de consultas; la «apertura de un proceso de negociación y diálogo con el Estado español» que incluyera la opción de convocar un referéndum, previsto en la Ley 4/2010 del Parlamento de Cataluña —que analizaremos más tarde—, y la creación del Consejo Asesor para la Transición Nacional (CATN), como órgano de asesoramiento del Gobierno catalán durante el proceso. Finalmente, las dos formaciones se comprometían a estar a punto, antes de finalizar 2013, para «convocar una consulta para que el pueblo de Cataluña se pueda pronunciar sobre la posibilidad de que Cataluña llegue a ser un Estado en el marco europeo». Una consulta que quedó fijada para el año 2014, en una fecha a pactar, si bien dejando la salvaguarda de una posible prórroga por cambios en el contexto «socioeconómico y político».

La primera concreción de aquel acuerdo de gobernabilidad, con la consulta como frontispicio, llegó poco después. El 23 de enero de 2013, en el primer pleno de la nueva legislatura, el Parlamento catalán aprobó la Resolución 5/X, de «Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña», por el que se acordaba «iniciar el proceso para hacer efectivo el ejercicio del derecho a decidir», para que los ciudadanos y las ciudadanas de Cataluña pudieran decidir su futuro colectivo. Dicha resolución gozó de un muy amplio consenso: 85 votos favorables provenientes de CiU, ERC, ICV-EUiA y un diputado de la CUP; 2 abstenciones de la CUP, 41 votos en contra de las filas del PP, C’s y la mayor parte de los diputados del PSC; mientras que 5 de ellos decidieron no participar en la votación argumentando que en el programa electoral del Partit dels Socialistes de Catalunya (PSC) se defendía el «derecho a decidir» que propugnaba la Resolución parlamentaria. Precisamente, como consecuencia de las tensiones internas dentro del PSC, su grupo parlamentario promovió una segunda declaración, que también fue adoptada por la Cámara catalana, en la que se instaba a abrir «el diálogo entre el Gobierno catalán y el central para la materialización de una consulta sobre el futuro de Cataluña».

Los principios de la Resolución 5/X ponían el acento en las formas democráticas del proceso de consulta planteado. Más allá de la proclamación de que el pueblo de Cataluña «tiene, por razones de legitimidad democrática, carácter de sujeto político y jurídico soberano», se afirmaba que el proceso del ejercicio del derecho a decidir sería escrupulosamente democrático y garantizaría especialmente la pluralidad y el respeto a todas las opciones, por medio de la deliberación y el diálogo en el seno de la sociedad catalana, con el objetivo de que el pronunciamiento resultante fuera la expresión mayoritaria de la voluntad popular. En este sentido, la declaración añadía: «[se] facilitarán todas las herramientas necesarias para que el conjunto de la población y la sociedad civil catalana tenga toda la información y el conocimiento adecuado para ejercer el derecho a decidir y para que se promueva su participación en el proceso», y además «se dialogará y se negociará con el Estado español, con las instituciones europeas y con el conjunto de la comunidad internacional».

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, esta resolución era más una declaración política de signo soberanista que una declaración formal de soberanía, en tanto que la proclamación de la «soberanía del pueblo catalán» era de carácter retórico, al no implicar el ejercicio de esta soberanía por medio de ningún acto concluyente, no pudiéndose prejuzgar además que fuese a culminar su proclamación al margen de la Constitución. Cabe recordar que el propio Parlamento catalán ya había adoptado en el pasado resoluciones similares, hasta siete, la primera de ellas en 1989, que afirmaba el derecho de autodeterminación en el contexto de independización de las repúblicas bálticas.

Aunque todas estas resoluciones anteriores, y es importante subrayarlo, no fueron nunca impugnadas ante el Tribunal Constitucional, no sucedió lo mismo con esta, que fue recurrida por el Gobierno central, el 1 de marzo de 2013, pese a que algunas voces autorizadas en su seno, como el ministro José Manuel García-Margallo, admitían abiertamente que era «difícil presentar un recurso […] por tratarse de un texto retórico y no jurídicamente vinculante». En efecto, aquella declaración presentaba características singulares respecto a las precedentes. Por ejemplo, no se limitaba a afirmar unos derechos genéricos y sin concreción temporal, sino que proponía el ejercicio del derecho a decidir como un desenlace natural de un proceso que se ponía en marcha a partir de su aprobación parlamentaria, aunque sin fijar un calendario. El TC, después de admitir a trámite el recurso y de acordar la suspensión cautelar de la resolución, acabó resolviendo el conflicto mediante una sentencia que también se analizará más adelante.

Siguiendo con la cronología de los hechos, y poco después de la demostración de fuerza ciudadana que supuso la cadena humana de 400 kilómetros de la «Via catalana cap a la independència», el 27 de septiembre de 2013, el Parlamento de Cataluña aprobó una nueva Resolución, la 323/X, en la que ya se concretaban diversos aspectos políticos e institucionales sobre la base de un documento elaborado por el «Pacte Nacional pel Dret a Decidir», liderado por el expresidente del Parlamento catalán Joan Rigol, que reunía ya por aquel entonces cerca de 1.700 organizaciones y asociaciones sindicales, culturales, patronales, ciudadanas, profesionales e institucionales. La mencionada resolución contenía dos elementos clave: reiteraba la voluntad de negociar con el Gobierno del Estado para fijar las condiciones del ejercicio del derecho a decidir mediante una consulta, y anunciaba a través del presidente de la Generalitat la vía o vías para la celebración de la consulta, su fecha y la pregunta a formular.

Precisamente, sobre las vías a seguir para convocar la consulta, el CATN, propuso cinco: los referéndums regulados y convocados por el Estado, por el artículo 92 de la Constitución Española (CE); la convocatoria de referéndum vía delegación de competencias del Estado por el artículo 150.2 CE; los referéndums previstos en la Ley catalana de consultas de 2010; las consultas no referendarias previstas en la Ley catalana en aquellos momentos en trámite parlamentario; y finalmente, la reforma constitucional. En el supuesto de que ninguna de esas cinco vías prosperara, proponía instar la reforma del artículo 92 CE, que es el que regula los referéndums consultivos de ámbito estatal, a fin de incorporar también otros referéndums de ámbito territorial autonómico. Finalmente, el CATN señaló algunas vías en caso de no poder realizar una consulta legal, que iban desde la realización de consultas mediante votación por vías alternativas, ya fueran organizadas por ayuntamientos u organizaciones privadas, con el apoyo indirecto de los consistorios o la Generalitat; unas elecciones de carácter plebiscitario; o incluso, como después veremos, una declaración unilateral de independencia (DUI), vía resolución o Proyecto de Ley tramitado en el Parlamento de Cataluña, recurriendo además a la mediación internacional y a la de la propia Unión Europea.

Respecto a las posibles consecuencias jurídicas del resultado de la consulta, de la victoria del «sí» o del «no», el CATN consideró que la Generalitat estaría obligada a plantear al Estado un proyecto de secesión en caso de un «sí» mayoritario, ya fuera con una iniciativa de reforma constitucional o a través de una negociación directa entre ambos gobiernos. En el caso de la segunda opción, el Consejo Asesor recomendaba que el Gobierno catalán consiguiera el máximo apoyo internacional a su postura, y que si el Ejecutivo central rechazaba cualquiera de las dos opciones, se debería recurrir a la mediación internacional.

Un capítulo de gran relevancia del proceso tuvo lugar en el Palau de la Generalitat, el 12 de diciembre de 2013, con el acuerdo de los representantes de CDC, UDC, ERC, ICVEUiA y la CUP a la formulación y fecha de la consulta. Aunque la intención del presidente Mas era que el contenido de la pregunta fuera único, la negociación entre los grupos políticos condujo al acuerdo de una pregunta-árbol, inspirada en la consulta celebrada en 2012 en Puerto Rico: «¿Quiere que Cataluña sea un Estado? Sí o no. En caso de respuesta afirmativa: ¿Quiere que este Estado sea independiente? Sí o no». Este redactado pretendía dar satisfacción tanto a las aspiraciones de los que querían preguntar exclusivamente sobre la eventual creación de un Estado independiente, como a los partidarios de un Estado catalán que negociara, en pie de igualdad, un vínculo federal o confederal con el Estado. Respecto a la fecha, se fijó la del 9 de noviembre de 2014.

La respuesta del Gobierno central no supuso ninguna novedad. El mismo presidente Mariano Rajoy advirtió, como haría en muchas otras ocasiones posteriormente, que la consulta «es inconstitucional y no se celebrará», y añadió que no se reuniría con Mas sobre la cuestión, algo a lo que accedió finalmente el 30 de julio de 2014, aduciendo que «no se puede negociar sobre algo que es propiedad de los españoles, la soberanía. A los españoles les corresponde decir qué es España y cómo se organiza».

Siguiendo el hilo de los acuerdos políticos en Cataluña, los grupos parlamentarios de CiU, ERC, ICV-EUiA y Mixto (CUP) impulsaron un acuerdo del Parlamento catalán el 16 de diciembre de 2013 para la presentación conjunta ante la Mesa del Congreso de los Diputados de una Proposición de Ley Orgánica para la delegación a la Generalitat de Cataluña de la competencia para convocar y celebrar «un referéndum sobre el futuro político colectivo de Cataluña, a partir de los términos que se acuerden con el Gobierno del Estado», mediante de unas condiciones tasadas como que su organización tuviera lugar durante el 2014, que fuera convocado por el Gobierno de la Generalitat, y que el procedimiento y sus garantías serían las determinadas en la legislación reguladora de los procesos referendarios y electorales.

Meses más tarde, el 8 de abril de 2014, el Congreso de los Diputados debatió la toma en consideración de la propuesta del Parlamento y la de los grupos parlamentarios de CiU, Izquierda Plural (ICV-EUiA) y Mixto (ERC). Durante el debate, el presidente español, Mariano Rajoy, reiteró su posición contraria a la consulta y la delegación pretendida: «Ni la competencia que se demanda es transferible, ni el propósito para el que la solicitan es conforme a la Ley. Cualquiera de ambas cosas, a mi entender, choca abiertamente con la Constitución». Por parte del PSOE, Alfredo Pérez Rubalcaba utilizó argumentos similares, aunque proponiendo una reforma federal como fórmula para solucionar los problemas territoriales de España.

Para Artur Mas, «la mano tendida de los catalanes no ha sido correspondida, pero a pesar del no, nuestra mano sigue tendida en los próximos meses para llegar a acuerdos, por si se lo quieren repensar [porque] no es un punto final [sino que] el proceso continua». Y, como continuación del proceso, el mes de septiembre de 2014, el Parlamento catalán aprobó una Ley de consultas no referendarias, de la que trataremos en su momento oportuno, con el dictamen favorable del Consejo de Garantías Estatutarias (CGE), que daba cobertura legal a la convocatoria de la consulta prevista para el 9 de noviembre. La reunión Rajoy-Mas, el 30 de julio de 2014, tampoco supuso ningún avance, puesto que ambas partes insistieron en sus respectivas y conocidas posiciones.

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE LA DECLARACIÓN

DE SOBERANÍA DEL PARLAMENTO DE CATALUÑA:

¿UN «DERECHO A DECIDIR» CONSTITUCIONAL?

Como había anunciado inmediatamente después de la aprobación del Parlamento de Cataluña de la «Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña», el Gobierno central decidió impugnarla ante el Tribunal Constitucional. Una impugnación que contó con el respaldo previo del Consejo de Estado que, aunque con voces discrepantes como las de Miguel Herrero de Miñón, aprobó un dictamen favorable al recurso. La principal argumentación del recurso gubernamental era la consideración de que cualquier cambio en profundidad del modelo de Estado debía ser el resultado de una decisión del conjunto del pueblo español, como titular de la soberanía nacional. Además, el Gobierno central opinaba que se producía una conculcación al derecho a la participación política de los ciudadanos residentes fuera de Cataluña.

Esta argumentación, reiterada en diversas ocasiones por miembros del Gobierno, fue rechazada por la Sentencia del TC de 25 de marzo (STC 42/2014), que llega a afirmar: «El planteamiento de concepciones que pretenden modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento, siempre que no se prepare o defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos, los derechos fundamentales o el resto de mandatos constitucionales, y el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución […]».

Al lado de este pronunciamiento, el TC sí dio la razón al Gobierno central en otros aspectos de la declaración de soberanía. Así, consideró «inconstitucional y nula» la proclamación del carácter de sujeto político y jurídico soberano de Cataluña. Una de cal y otra de arena para los intereses del Gabinete Rajoy.

No acaba aquí el contenido doctrinal de la sentencia del TC. La sentencia reconoce expresamente y de forma heterodoxa la diferenciación entre el «derecho a decidir» y el derecho a la autodeterminación, y que el primero puede ejercerse en el marco constitucional, como la capacidad para manifestar «una aspiración política», mientras que el segundo se define como la capacidad para decidir de forma directa y jurídicamente efectiva la integración territorial de España; capacidad que el TC niega que esté reconocida por la Constitución, ya que esta reconoce como único titular de soberanía al conjunto del pueblo español. En esta línea, el alto Tribunal afirma que en el marco constitucional una Comunidad Autónoma «no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España».

Es más, ante la dimensión claramente política de la declaración parlamentaria y del recurso en contra presentado por el Gobierno, el TC abogó por el diálogo y la cooperación entre los poderes públicos para resolver los problemas «territoriales». Finalmente, el alto Tribunal afirmó que la primacía de la Constitución por encima de otras normas no debía confundirse con una exigencia de adhesión positiva, militante, puesto que es una norma que puede ser modificada y, por tanto, deben admitirse aquellos planteamientos que persigan su reforma, siempre bajo el respeto de los principios democráticos y otros derechos antes citados. Por tanto, para el TC cabe la posibilidad de «una interpretación constitucional» del «derecho a decidir», que lo entiende como «una aspiración política a la que se llegue mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional», que debe respetar los principios de «legitimidad democrática», «pluralismo» y «legalidad». Precisamente los principios que proclama la declaración de soberanía vinculados al derecho a decidir.

Este reconocimiento del «derecho a decidir» es de gran transcendencia. Por primera vez el TC le da carta de naturaleza para amparar la realización de actividades dirigidas a «preparar» y «defender» la separación de Cataluña e, incluso, a instar a la «consecución efectiva» de ese objetivo; eso sí, siempre en el marco de los procedimientos previstos para la reforma constitucional. En este punto, el TC apela al mismo criterio que en otras muchas resoluciones, afirmando que en el marco constitucional tienen cabida todo tipo de concepciones que pretendan modificarlo, como sería «la voluntad de alterar (el) estatus jurídico de una Comunidad Autónoma».

Este reconocimiento al derecho a decidir vinculado a poder realizar actividades dirigidas a «preparar y defender» los objetivos políticos que se estimen convenientes, siempre que no vulneren ni los principios democráticos, ni los derechos fundamentales, ni los mandatos constitucionales, va mucho más allá de lo que pretendía el recurso del Gobierno, que quería limitarlo a la posibilidad de impulsar solamente un proceso de reforma constitucional. Dado que se reconoce el derecho a preparar y defender estos objetivos políticos, lógicamente estas actividades se pueden realizar antes de que se haya producido o no una reforma constitucional en esa dirección.

Estos actos de preparación y defensa pueden afectar a todos los españoles y, hablando desde una perspectiva jurídica, podrían requerir una reforma constitucional. Concretamente, el TC recuerda que el Parlamento de Cataluña puede iniciar un proceso de reforma constitucional mediante la presentación de una propuesta que «el Parlamento español deberá entrar a considerarla» y, por tanto, como la iniciativa no tiene efectos vinculantes, podría quedar en nada. Siguiendo en la idea del derecho a preparar y defender un objetivo político, como sería este caso, puede inferirse que la sentencia permite plantear una consulta, de carácter no vinculante, a los ciudadanos de una Comunidad Autónoma, previa al inicio del proceso de reforma constitucional.

Este reconocimiento del «derecho a decidir» acoge expresamente la doctrina de la Corte Suprema de Canadá sobre la secesión de Quebec, que apela a la posibilidad de que los miembros de una comunidad política puedan definir su propio marco jurídico-político sobre la base de mayorías claras y democráticas y libremente expresadas. Y ello, no cabe duda, supone un cambio copernicano de la jurisprudencia constitucional que analizaremos en sentencias como la del Plan Ibarretxe II (STC 103/2008), o la posterior, vinculada al Estatuto catalán, sobre la capacidad o no de Cataluña de poder convocar referéndums (STC 31/2010). Si en la primera declaraba inconstitucional la Ley vasca 9/2008, por la que se establecía una consulta sobre el «derecho a decidir», en la segunda cerró el paso a la posibilidad prevista en el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) de convocar referéndums, ampliando las competencias del Estado no solo a su autorización, sino a la condición previa de una Ley Orgánica que regule todos los referéndums, con independencia de su ámbito territorial.

Este cambio en la doctrina constitucional daría cobertura a una consulta popular no solo como instrumento de expresión política dentro del marco constitucional, sino como materialización de un derecho fundamental como es el de participación política. Por ello, se puede afirmar que, a la luz de esta sentencia, la imposibilidad de realizar referéndums a nivel autonómico sería a su vez una limitación de estos derechos fundamentales, y una eliminación innecesaria de un vehículo institucional que puede permitir la reconducción de debates de especial trascendencia por la vía del acuerdo y la negociación; el diálogo y la cooperación a la que hace referencia el TC para casos como el de la relación entre Cataluña y el resto del Estado español.

Este aval a poder celebrar una consulta o referéndum dirigido a conocer la voluntad de los ciudadanos catalanes sobre su futuro colectivo es una de las conclusiones más relevantes de este reconocimiento del «derecho a decidir». Una consulta popular cuyo resultado no vincularía jurídicamente a los poderes públicos y, que en caso de no encajar en los límites constitucionales, debería traducirse en un proceso de reforma constitucional. Una consulta o referéndum que, por tanto, no sería de autodeterminación. Un referéndum de autodeterminación que contaría con el veto constitucional a su convocatoria.

Este veto constitucional a la convocatoria unilateral de un referéndum de autodeterminación cuenta con una pauta para su interpretación que sigue los pasos de la Opinión Consultiva del Tribunal Supremo de Canadá. Y esta pauta no es de ninguna manera un tema menor, ya que aunque niega, como el alto Tribunal canadiense, que el resultado de la consulta pueda imponerse a los poderes públicos del Estado, no supone ninguna negativa a su convocatoria y celebración. Recordemos que la sentencia se limitaba a declarar la inconstitucionalidad del reconocimiento de la soberanía del pueblo de Cataluña y, por tanto, aceptaba la constitucionalidad del resto de la declaración que incluye la mención expresa a la voluntad de convocar una consulta sobre el futuro político de Cataluña.

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EL REFERÉNDUM COMO EXPRESIÓN

DE DEMOCRACIA DIRECTA

MÁS ALLÁ DE LAS ELECCIONES: LA INSTITUCIÓN

DEL REFERÉNDUM

No es ningún tópico, sino un ejercicio de perspectiva histórica, señalar el mundo heleno, en particular Atenas, como origen de la democracia directa, a partir de la existencia de una asamblea popular (la Ekklesia), en la que el pueblo reunido ejercía el poder. Eran los mismos ciudadanos los que ostentaban la titularidad del ejercicio del poder y tomaban las decisiones políticas sobre la organización de la ciudad. Sabemos también que, más allá de la asamblea popular, en Atenas existían determinados órganos, compuestos por miembros designados por sorteo, que podían ejercer de forma indirecta un poder que, incluso, podía llegar a ser superior al de la misma asamblea.

Esta referencia histórica nos es muy útil para superar la visión, en exceso reduccionista, con que las democracias actuales contraponen la antigua democracia directa, expresada a través de referéndums, a la democracia moderna de carácter representativo, que se expresa principalmente en el derecho de sufragio de cargos electos, en base a la clásica distinción sobre la titularidad y el ejercicio del poder. Desde luego, esta distinción no deja de ser simplista, ya que la combinación más o menos equilibrada de la democracia representativa, vía elecciones, con otros mecanismos que permitan la participación ciudadana directa en la dinámica política de un país, no solo es determinante del concepto de democracia sino también de la propia percepción de las características de la sociedad de que se trate.

En esta misma panorámica histórica debemos señalar los orígenes de la democracia representativa en el sistema institucional establecido a partir de tres grandes revoluciones políticas: la francesa, la norteamericana y la inglesa. En ellas surgieron las instituciones que hoy protagonizan deliberaciones colectivas, no directamente por la ciudadanía, sino a través de personas elegidas a ese fin. Precisamente ese proceso de elección democrática de representantes hace que debamos distinguir la democracia representativa del llamado «Estado parlamentario», puesto que este, aunque sea una aplicación concreta del principio de representación, implica que un Parlamento, pese a ser la sede en la que se toman las decisiones colectivas fundamentales, puede ser no democrático en muchas ocasiones.

Volviendo a la democracia directa, cabe señalar que presenta varias modalidades que deben ser estudiadas por separado. Por una parte, tenemos los instrumentos de participación directa tradicionales más comunes, como son el referéndum y la iniciativa legislativa popular (ILP). Y por otra, están los mecanismos que permiten involucrar a los ciudadanos en las tareas de gobierno, en el día a día de la política, y en los cuales el factor de la dimensión de ciudadanos implicados es de gran importancia para hacerlos viables. Por ello se aplican en actividades de ámbito local, como demuestran las pioneras experiencias brasileñas de presupuestos participativos de las ciudades de Porto Alegre o Belo Horizonte. Experiencias que tuvieron su reflejo internacional en la Declaración Final de la Asamblea Mundial de Ciudades y Autoridades Locales (ONU, 1996), en la que se recomendó su aplicación por ser consideradas una de las mejores prácticas de gestión urbana del mundo. Finalmente, existen otros mecanismos de participación directa vinculados a factores tecnológicos, a partir de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC), bajo la denominación general de e-democracia o democracia electrónica (e-voting), que permite deliberar y votar de forma no presencial.

Todo ello es relevante, puesto que vivimos en una época de constantes transformaciones sociopolíticas, donde la lucha por el reconocimiento de la ampliación de los derechos de la ciudadanía, ya sea en sociedades con sistemas democráticos de largo recorrido o en incipientes democracias, ha adquirido protagonismo. El debate sobre la misma democracia replantea el papel de la ciudadanía para ir más allá de la democracia electoral, para evolucionar hacia la denominada, en términos de la Unión Europea (UE), «ciudadanía activa», que conoce sus derechos y los defiende responsablemente. No en vano, hasta hace poco, este concepto se había concretado exclusivamente en la participación ciudadana en los partidos políticos, a partir sobre todo de la segunda posguerra mundial, como instrumentos que garantizan el pluralismo político y canalizan la formación y expresión de la voluntad popular y, para, a través de ellos, tomar las decisiones en las instancias representativas mediante el voto.

Pero el creciente oscurantismo partitocrático, el secuestro de la política por las cúpulas de los partidos, convertidos en auténticas máquinas de competir electoralmente y de proveer cargos públicos, además de los reiterados episodios de corrupción que afectan a la vida pública, han afectado negativamente a su percepción y generado una imagen de decadencia, de fosilización, del modelo representativo. Esta es la razón por la que se ha intensificado la demanda de mecanismos de democracia directa: la expresión de desconfianza hacia las élites políticas. Estas élites no se identifican con las altas esferas económicas, sino que son percibidas ampliamente como oligarquías de burócratas instalados en sus respectivas cúpulas directivas. Así, la actual emergencia de nuevas formas de democracia participativa es consecuencia de la desafección hacia las formas tradicionales de participación política, debido al profundo distanciamiento existente con los representantes de la voluntad popular, pero también, y eso es lo relevante, por entender como una reducción de la participación ciudadana el hecho de limitarla al voto en elecciones periódicas.

La combinación de la reciente crisis económica con la crisis política o del sistema de democracia representativa imperante ha catalizado la proliferación de propuestas de reforma del sistema electoral en los últimos años. Propuestas que buscan ampliar las posibilidades de elección de los ciudadanos, tanto en el interior de los partidos, como serían las elecciones primarias para elegir candidatos, como en las instituciones; junto a medidas como la limitación de mandatos, la facilitación de las iniciativas legislativas populares o la potenciación de los referéndums para la toma de decisión de temas de especial trascendencia ciudadana. En suma, desde muchos sectores sociales y de opinión se cuestiona abiertamente el modelo de mandato representativo porque menosprecia uno de los factores fundamentales de la democracia: la virtud de tomar decisiones a través de la deliberación. No hay más que ver uno de los lemas de los carteles de convocatoria del denominado Movimiento del 15M: «art. 135: la soberanía reside en los mercados», en referencia directa a la reforma constitucional «exprés» pactada por Zapatero y Rajoy, aprobada con una inusual celeridad, pese sus importantes consecuencias sociales y a la rigidez política y procedimental inherente a todo proceso de reforma constitucional.

Así pues, el gran reto de la democracia de nuestros días es hacer compatibles los valores democráticos con la inexorable existencia de élites políticas en los órganos representativos. En efecto, en el actual escenario de crisis de confianza en las instituciones y en la representación política, depositar las esperanzas de renovación democrática fundamentalmente en los mecanismos de democracia directa, sin el contrapeso de unos partidos políticos con credibilidad, puede abrir la puerta a la demagogia, al populismo y al nihilismo más descarnado, y por tanto, llegar a amenazar la misma democracia bajo el pretexto de reforzarla. El peligro reside en que una sociedad desconcertada como la actual, que percibe la crisis institucional generalizada y padece los efectos de la severa depresión económica, quiera aferrarse ingenuamente y de forma fácil a figuras de representación que parecen ofrecer una oportunidad rápida y sencilla de manifestar sus opciones, sin construir los imprescindibles consensos para la inmensa mayoría, que es lo que fundamenta el equilibrio de las sociedades democráticas. Otra cosa es que la participación democrática y las técnicas de democracia directa constituyen un vehículo imprescindible de expresión de la voluntad de la mayoría, que hay que mejorar. El principio democrático ampara, entre otros derechos constitucionales, el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, a través de sus representantes, pero también de forma directa.

PROS Y CONTRAS DE LOS REFERÉNDUMS

EN EL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

En la moderna doctrina política sobre el constitucionalismo existen muchos autores que han expresado sus reservas sobre las instituciones de democracia directa, dada la experiencia histórica de haber sido utilizadas de forma ilegítima. En España mismo, se han celebrado referéndums bajo regímenes antidemocráticos. En estos casos, la ausencia de libertades combinada con campañas oficiales manipuladas y demagógicas llegó a convertir las consultas a la ciudadanía en auténticos instrumentos de legitimación ante la comunidad internacional. Así pues, la experiencia plebiscitaria del tardofranquismo, pero también el recuerdo de los referéndums del gaullismo en Francia, explican en gran medida las restricciones operadas por el constituyente español en el momento de prever y desarrollar la figura del referéndum, primero en la Constitución y posteriormente en la Ley Orgánica de 1980 que desarrolla las distintas modalidades de referéndum.

Hay quien vuelve la mirada más atrás para denostar cualquier forma de democracia directa. Claro está, si volvemos a los orígenes históricos del nacimiento y formación de las figuras de democracia directa, a su momento fundacional durante los años de la experiencia revolucionaria francesa, tanto la Constitución jacobina como más tarde el período de usurpación bonapartista recurrieron a mecanismos de democracia directa, con resultados nada edificantes por diversos motivos. En el primer caso, porque las complejas previsiones constitucionales nunca entraron en vigor y fueron sustituidas desde el principio por la dictadura. En el segundo porque se trataban de métodos demagógicos ideados expresamente para manipular la voluntad democrática. Hasta tal punto que algunos juristas han apuntado que los referéndums, en su vertiente plebiscitaria, constituyen uno de los métodos predilectos de los dictadores, de Napoleón a Pinochet, pasando por Nasser y Franco, para conseguir una adhesión incondicional a su persona y a su sistema político. En este contexto, los términos «plebiscito» o «plebiscitario» se utilizan de forma peyorativa para indicar una cierta distorsión de la democracia representativa, convertida en una «democracia carismática». Pero, claro está, no hay que ir muy lejos para comprobar las causas de todo ello. La experiencia española nos da las respuestas: ausencia absoluta de libertades, unida a una cuidada campaña oficial comprometida con el voto favorable, y a la inexistencia de alternativas a la del partido único.

También se ha dicho que divide o «dicotomiza» en exceso la decisión (o sí o no), perjudicando el diálogo característico del sistema representativo contemporáneo, en tanto que polariza al máximo las posiciones. Por el contrario, si no se banaliza ni se abusa de él, se trata de un instrumento útil para ponderar los excesos de los partidos en las instituciones, un instrumento idóneo para adoptar decisiones de gran trascendencia política por su efecto legitimador respecto a una decisión previa de carácter gubernamental o parlamentaria. Un sistema democrático solo puede funcionar con ciertas condiciones previas, como una opinión pública formada e informada.

Sea como fuere, la historia nos presenta también otros ejemplos a tener en cuenta. En el caso norteamericano, la democracia directa tiene su origen simultáneamente al proceso revolucionario y de ruptura con la Corona británica. Si bien también es cierto que dichos mecanismos no se introdujeron en la Constitución federal de los flamantes Estados Unidos, redactada después de su independencia. No obstante, sí estuvieron presentes de forma destacada en las distintas constituciones de los estados integrantes de la Unión, donde devinieron un instrumento eficaz en su transformación desde el estadio de antigua colonia, a partir, por ejemplo, de la realización de referéndums de ratificación de las convenciones constituyentes.

Es en Norteamérica, pues, donde aparece lo que se podría definir como la «lectura constitucional» del referéndum, entendida como un poder legal dentro de la Constitución, con el propósito de definir y expresar mejor la voluntad popular. De ahí que el referéndum ostente una doble función de contrapeso: por una parte, ejerciendo el control y supervisión en la actuación de los órganos institucionales; y por otra, favoreciendo el desbloqueo de las relaciones entre órganos que tienen el mandato de conformar la voluntad política colectiva, de forma destacada el Parlamento. Por tanto, en el caso norteamericano, las instituciones de democracia directa contribuyeron de forma decisiva no solo a fiscalizar sino también a conciliar las distintas partes intervinientes en el proceso de toma de decisiones colectiva, para evitar así que los complejos mecanismos representativos pudieran quedar bloqueados por conflictos irreductibles.

Esta misma visión se puede aplicar al ejemplo suizo, aunque debamos empezar por desechar la visión romántica que tenemos sobre la democracia helvética como algo que tiene su origen en la Edad Media. Todo lo contrario. Su origen data de la guerra civil de 1847 y del intento de hacer compatibles los principios de unidad y territorialidad de los cantones con el federalismo, que dio origen a la impropiamente denominada Confederación Helvética (puesto que dejó de serlo para ser una federación hace ya más de un siglo). En todo caso, lo que aquí nos interesa es que en su sistema de delicados equilibrios, la Constitución de 1848, y también las propias constituciones de los cantones, concedían un importante papel de contrapeso de las instancias ordinarias de representación a los mecanismos de participación directa como los referéndums. Hasta hoy.

Finalmente, debe decirse que quizás el mejor antecedente para observar la funcionalidad de control de las instituciones de democracia directa en el marco del equilibrio institucional de poderes fue la Constitución de Weimar, surgida después del hundimiento del Imperio alemán tras la Gran Guerra (1914-1918). Pese a la conocida inestabilidad y a todas las convulsiones de ese período de entreguerras, fuente de muchos de los problemas que alumbraron la Segunda Guerra Mundial, en esa Constitución se incorporaron mecanismos como el referéndum y la iniciativa legislativa popular, con gran influencia del célebre sociólogo Max Weber, estudioso de las dinámicas políticas partidistas, con el encomiable afán de impedir precisamente que las burocracias de los partidos impidieran la renovación política o provocaran directamente el colapso institucional desde el Parlamento.

Dejando de lado las experiencias históricas, más o menos exitosas, debe decirse, contra la opinión de los inmovilistas que pretenden mantener a ultranza los actuales esquemas de democracia representativa, que la idea de democracia de las sociedades actuales impone la búsqueda del consenso a partir de un acentuado pluralismo ideológico y una fuerte heterogeneidad social. Este horizonte de consenso se ha convertido hoy en día en algo indispensable en la actividad política, en medio de la creciente erosión del apoyo a las instituciones centrales de la democracia y del aumento de los «ciudadanos críticos», o sea, insatisfechos, y que no se resignan con los bajos rendimientos institucionales. Todo ello nos debe conducir a nuevas pautas de participación política, superadoras del esquema tradicional, a través de incrementar la presencia ciudadana en la toma de decisiones y en la elaboración de las políticas de gobierno. Todo un reto para las democracias actuales y sus protocolos.

Entrando ya de lleno en la institución del referéndum, cuyo origen está en el parlamentarismo medieval («referéndum» designaba el método a través del cual distintos representantes territoriales tomaban posición, no en firme, refiriendo el asunto —ad referenda— sobre el que no tenían un mandato explícito a la ratificación posterior). Ya en el Estado liberal, se transformó en un instrumento democrático de expresión de la voluntad popular. Fue utilizado por primera vez en el estado de Massachusetts en 1778, con motivo de la aprobación de su Constitución, algo que también harían más tarde otros estados de la Unión. Sin embargo, su plena normalización puede decirse que llegó, después del período de la Revolución francesa, de la mano de la necesidad de ratificación de las grandes leyes aprobadas por las asambleas parlamentarias.

A partir de ahí, son diversos los países europeos que lo utilizan, y a menudo. En la actual etapa democrática surgida después de la Segunda Guerra Mundial, Suiza se lleva la palma, al convocar un par o tres al año; Italia, en más de cuarenta ocasiones; una docena en el caso danés; Francia, en ocho ocasiones; y también Irlanda o Dinamarca para sancionar el Tratado de Maastricht; en Dinamarca y Holanda para ratificar el tratado por el cual se establecía una Constitución para Europa; en Austria, Finlandia, Suecia y Noruega, para el proceso de adhesión a la Unión Europea (UE), y en Liechtenstein en relación con el Espacio Económico Europeo (EEE). Más recientemente lo ha hecho Portugal para despenalizar el aborto. Actualmente, catorce Estados de Europa occidental tienen regulado el procedimiento de referéndum, al cual han recurrido en diversas ocasiones. Por lo que respecta a España, la utilización del término «referéndum» se remonta a finales del siglo XIX, y no fue incluido en el Diccionario Manual de la Real Academia de la Lengua Española hasta 1927. El primer referéndum se celebró en Cataluña: para aprobar el proyecto de Estatuto de Autonomía (EA) en 1931. Desde la Transición ha habido, al margen de los referéndums de iniciativa o ratificación estatutaria, tres: el de ratificación de la Constitución Española de 1978, el de la adhesión de España a la OTAN de 1986, y el relativo a la ratificación del Tratado constitucional de la UE de 2004.

Ciertamente, no existe una identidad homogénea de referéndum para todos los países. Incluso algunas formas asimiladas al referéndum reciben denominaciones distintas. En algunos Estados se les identifica como referéndum y en otros como plebiscito. A pesar de ello, sí hay una característica compartida que los define a todos: es una forma de participación directa en la que el electorado (el conjunto de la ciudadanía con derecho a voto) se pronuncia de manera afirmativa o negativa sobre una cuestión sometida a su consideración y sin ningún tipo de intermediarios, esto es, de forma directa. Normalmente, acostumbra a tener un carácter decisorio, siempre vinculado a un acto que requiere de la decisión mayoritaria del cuerpo electoral.

Así, nos encontramos con formas tradicionales de referéndum aprobatorio de leyes ya aprobadas en sede parlamentaria, como el caso originario helvético; o con los típicos referéndums destinados a la aprobación de textos constitucionales o de su reforma y de otras normas legales de carácter institucional básico (en España, algunos Estatutos de Autonomía), hasta los referéndums de tipo abrogativo o derogatorios de leyes del Parlamento, característicos de Italia. Al lado de estas modalidades tradicionales de carácter deliberativo o aprobatorio, también han proliferado otras de carácter meramente consultivo. En este caso, la ciudadanía también está llamada a pronunciarse con su voto, pero este no tiene un carácter directamente decisorio o de ratificación. Mientras en el primer caso, el pronunciamiento del electorado tiene efectos jurídicos inmediatos y vinculantes en el proceso de aprobación de una Ley, esto no sucede obviamente en los consultivos, a pesar de que políticamente no deja de ser muy comprometido hacer caso omiso a lo dicho por la ciudadanía en las urnas.

El paso del tiempo en las sociedades democráticas ha ido extendiendo el uso de los referéndums. Ello es así tanto por la desaparición de los antiguos estados federales de la Europa del Este como por la reconsideración constitucional de otros países con sistemas pluralistas consolidados, y de carácter más o menos federal. Este auge ha provocado que organismos internacionales como la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa hayan mostrado su interés por las buenas prácticas en la materia, a través de la llamada Comisión de Venecia (CV), adoptando auténticas reglas o manuales que han orientado algunas experiencias en la Europa del Este o en Montenegro: la Recomendación 1704, de 29 de abril de 2005, «Referéndums: hacia las buenas prácticas en Europa»; y, dos años más tarde, en 2007, el Código de Buena Conducta en materia referendaria.

Por todo ello, a pesar de las numerosas objeciones, muchas de ellas verosímiles, en torno al referéndum, no hay ningún género de duda de que se trata de una institución genuinamente democrática. Sus mismos orígenes así lo atestiguan y, en los Estados democráticos actuales, no en contextos preliberales o en el seno de dictaduras, se ha revelado como un instrumento útil en la toma de decisiones colectivas que requieran un especial consenso.

En este sentido de utilidad, se han señalado, en el plano teórico, tres condiciones necesarias para que un referéndum tenga validez auténticamente democrática. La primera, obvia por todo lo dicho hasta ahora, es que la consulta se lleve a cabo en un Estado de derecho, con todas las garantías formales y que, en ningún caso, fuera la única vía de participación popular en la vida política. La segunda, que debe ser formulado sobre una materia adecuada y su pregunta estar correctamente formulada (ni mal planteada ni excesivamente técnica) para evitar condicionar la respuesta. Y en tercer lugar, que exista un adecuado control de los medios de comunicación de titularidad pública, especialmente la televisión, que garantice la presencia de las distintas opciones de voto, mediante un acceso equitativo a estos medios de las diversas organizaciones políticas, sociales, económicas, religiosas o culturales, al mismo tiempo que se evite su instrumentalización por parte del Gobierno de turno. Por ejemplo, el ya mencionado Código de Buena Conducta en materia referendaria de la Comisión de Venecia formula algunas recomendaciones para la validez del proceso en relación con las condiciones que debe reunir la pregunta y a la propia validez del texto sometido a referéndum: ser conforme a toda Ley superior o al principio de jerarquía de las normas, y no contraria a las leyes internacionales o a los principios normativos del Consejo de Europa, es decir, a la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho.

4

LAS LIMITACIONES DE LOS

REFERÉNDUMS EN ESPAÑA

LAS VICISITUDES DE LA REGULACIÓN

DE LOS REFERÉNDUMS EN ESPAÑA

La Constitución Española (CE) contiene no pocas menciones al referéndum, que se halla presente en ocho de sus artículos. Lo que sucede es que la mayoría son preceptos que han agotado su eficacia jurídica, ya que estaban relacionados con el proceso de construcción del Estado de las Autonomías: ratificación de la Constitución, de Estatutos, etc. Analizando, no obstante, el conjunto de estas normas, se desprende con claridad que la Carta Magna incorporó en 1978 diferentes modalidades de referéndum.

Así, en relación con el ámbito territorial en el que se desarrollan, nos encontramos con referéndums de ámbito estatal, como el constitucional, o el estipulado en el artículo 92, relacionado con las «decisiones políticas de especial trascendencia», de carácter consultivo. A nivel autonómico, la CE contempla los referéndums que tienen por objeto aprobar las reformas de los Estatutos una vez aprobados por las Cortes Generales, pero no contempla ninguna previsión explícita de otro tipo de consulta más genérica o de referéndums en particular. Finalmente, en el ámbito municipal, el artículo 149.1.32 CE, que es el que prevé la competencia exclusiva del Estado para autorizar la convocatoria de referéndums, hace una mención indirecta al mundo local, al señalar que corresponde al Estado establecer la autorización de «consultas populares vía referéndum» en ese ámbito. Respecto a esta singular denominación, debemos apuntar que, como revela la doctrina y los debates parlamentarios, en 1978 se identificaba «consulta popular» con los referéndums de ámbito municipal. Algo muy distinto a lo que se entiende ahora.

Otra posible tipología de los referéndums previstos en la Constitución arrancaría de su «necesidad» respecto a la actuación política o jurídica: esto es, de si el referéndum es obligatorio o facultativo. El primero tiene lugar por imperativo constitucional, y el segundo solo acontece cuando lo requiere el órgano legitimado para convocarlo. Por ejemplo, el referéndum es obligatorio en caso de reforma total de la Constitución, y es facultativo si se trata de una reforma parcial o no esencial de la misma. Y en el ámbito de los referéndums facultativos, podemos establecer una ulterior clasificación interna, en función del órgano legitimado para solicitar su convocatoria, ya sea un determinado número de electores, del Gobierno, de su presidente o del Parlamento. Así, mientras es competencia del presidente del Gobierno el referéndum consultivo previsto en el ya citado artículo 92 CE, en el caso de una reforma parcial y no esencial de la Constitución, sería a propuesta de una porción del Congreso o del Senado.

Siguiendo con la clasificación de los referéndums previstos en la Constitución, estos también pueden ser normativos o no. Son normativos los que afectan a una disposición normativa. En el segundo caso, estamos ante referéndums sobre decisiones políticas, que pueden ir desde la adhesión o retirada de organismos internacionales a la anexión o segregación territorial dentro del mismo Estado. Un referéndum normativo es el que se exige para la aprobación de los Estatutos de Autonomía de territorios como Cataluña, que siguieron la vía rápida de acceso a la autonomía prevista en el artículo 151.2 CE. Sin movernos de los referéndums normativos, estos pueden ser de carácter constitucional o legislativo, según el rango jerárquico de la Ley que se somete a referéndum. Tendría carácter constitucional el que estuviera vinculado a la reforma de la Carta Magna, y carácter legislativo el relativo a la aprobación de una reforma estatutaria.

Dejando a un lado la taxonomía de los referéndums expresamente previstos en la CE, es importante destacar que esta es sumamente restrictiva con esta modalidad de democracia directa. Pero no solo la CE carece de originalidad respecto a otros textos constitucionales anteriores. Su desarrollo normativo posterior ha sido muy cicatero, en tanto que las instituciones democráticas optaron deliberadamente por reforzar los partidos políticos en el contexto histórico de la Transición, como cauce casi exclusivo de participación política de la ciudadanía. Curiosamente, todos los partidos políticos de la época, a excepción de Alianza Popular (AP), y muy señaladamente la izquierda, exhibieron como causas de tanta restricción, el recuerdo de los referéndums instrumentales de la dictadura franquista o de la Francia de De Gaulle con finalidades carismáticas; las polémicas acerca de la experiencia italiana de los referéndums abrogativos, utilizados en ocasiones como instrumentos de lucha partidista; y finalmente, la necesidad imperiosa de potenciar a los partidos políticos después de cuatro décadas de prohibición y persecuciones.

En el proceso de redacción de la Constitución quedaron descartados los referéndums legislativos de ratificación y los abrogativos; se restringieron los sujetos legitimados para solicitar su celebración; y finalmente se optó por el carácter no vinculante de los referéndums sobre cuestiones políticas de «especial trascendencia», inspirándose en el modelo sueco, de modo que no interfirieran en el carácter representativo de la democracia española ni, sobre todo, en el funcionamiento del régimen parlamentario. Para decirlo llanamente, si se consulta, se consulta porque se quiere, pero no porque exista ninguna obligación al respecto.

Pero el hecho de que una determinada actitud política sea comprensible en un contexto histórico concreto, no tiene por qué dejar de ser contradictoria, como es el caso. En efecto, si tomamos el mismo texto constitucional, su preámbulo anuncia que se trataba de implantar en España una democracia avanzada. Además, el artículo 9 incluye el derecho de participación y el 23 lo consagra como derecho fundamental, con todo lo que conlleva a efectos de protección y amparo constitucional. No en vano, en la primera etapa constituyente de la joven democracia española se llegó incluso a plantear que ese derecho de participación se extendiera a los sindicatos, partidos políticos e incluso a los colegios profesionales, y que la figura del referéndum tuviera muy diversas modalidades. Pero de ahí se pasó a los recelos antes analizados y la institución del referéndum quedó limitada a las escasas situaciones descritas al inicio del presente capítulo.

Además de esta limitación normativa, el Tribunal Constitucional se ha mostrado no solo complaciente con los abusos de la «partitocracia» en el desarrollo de la democracia en España, sino que, en ocasiones, se ha mostrado abiertamente displicente: «Aunque se aceptara que la Ley puede ampliar los casos de participación directa, los supuestos deberían ser, en todo caso, excepcionales en un régimen de democracia representativa como el instaurado en nuestra Constitución, en el cual prevalecen los mecanismos de democracia representativa sobre los de participación directa» (Sentencia del Tribunal Constitucional 119/1995).

No creemos, sin embargo, que la solución preventiva para evitar usos indebidos de los referéndums legislativos tenga que ser la de su supresión, sino la depuración de todo aquello innecesario, al objeto de que, periódicamente y en ocasión de la toma de decisiones de especial relevancia, el conjunto de la ciudadanía pueda expresar directamente su voluntad. Las lógicas reticencias de la Transición hacia los referéndums, marcadas por el inminente recuerdo del tardofranquismo, carecen de sentido en este momento. No solo porque han quedado superados esos temores en democracia, sino porque la demanda social de mayor participación política es improrrogable. Y más ante el deterioro de un sistema de partidos que, pese a algunos tímidos avances en su funcionamiento democrático interno, no permite en la práctica espacios públicos de participación fuera de su directa intervención.

De modo que una parte importante de la doctrina de derecho público española, politólogos y otros expertos consideran, hoy en día, razonable un desarrollo favorable y más abierto de esta institución, tal y como se planteó en los primeros momentos del proceso constituyente. Se trata de incorporar nuevos elementos de democracia directa con fuerza vinculante. Sin duda, un futuro escenario con unos ciudadanos con mayor capacidad de decisión política, revitalizaría una democracia avanzada y con mayor credibilidad colectiva.

El pulso, sin embargo, sigue vigente. Es evidente que no todos piensan lo mismo. Algunos partidos y académicos consideran plenamente válida la necesidad de restringir el uso de los referéndums. Entienden que la articulación de estos procesos es muy complicada, particularmente el equilibrio durante la campaña, que reduce y polariza las alternativas. Esta misma línea de pensamiento se muestra igualmente crítica con las propuestas de democracia telemática, ya que defienden el carácter excepcional, e incluso ceremonial, que deben mantener los procesos de participación política y el papel de los representantes políticos, familiarizados a responder de sus decisiones y a administrar las consecuencias de ellas, a diferencia de un electorado que no se enfrenta a la necesidad de gestionar el día a día de las decisiones de carácter político.

EL REFERÉNDUM CONSULTIVO Y SUS LÍMITES

En 1980 se aprobó la Ley Orgánica Reguladora de las distintas Modalidades de Referéndum (LORMR), que contempla las tres básicas actualmente previstas: el constitucional, el consultivo y el autonómico, con la única excepción de las consultas locales. Esa Ley Orgánica desarrolla en un mismo bloque los referéndums de ámbito estatal y los autonómicos, lo cual arroja una poderosa sombra de duda, en tanto que los Estatutos de Autonomía, como norma institucional básica de las CC. AA., deberían poder regular todo aquello que no sea constitutivo de desarrollo fundamental de la Constitución y, por tanto, los referéndums de su ámbito territorial.

Pese a que hay otras leyes posteriores, como la de régimen electoral general, que completan la regulación jurídica de las consultas populares en el sistema constitucional español, nos centraremos en la primera, y en especial en el referéndum consultivo previsto en el artículo 92 CE. Así, tenemos que por una parte, la Ley se limita a reproducir aquello que ya establece la Constitución, en el sentido de que las «decisiones políticas de especial trascendencia» podrán ser sometidas a referéndum consultivo, y que la convocatoria será realizada por el rey, a propuesta del presidente del Gobierno, previa autorización del Congreso. En todo caso, lo que resulta paradójico es que la Ley añade un mecanismo que la hace más restrictiva que la propia Constitución: el requisito de que sea la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados la que lo autorice. Al lado de esta restricción, curiosamente, la Ley no concreta el ámbito de aplicación del referéndum, ni las mayorías necesarias para producir un resultado vinculante ni los criterios de interpretación sobre qué son y qué no son «decisiones políticas de especial trascendencia».

Así, por ejemplo, en lo que respecta a la campaña electoral del referéndum, se prevé una concesión de espacios que favorece y otorga privilegios injustificadamente a los grupos políticos con mayor representación parlamentaria, independientemente de cuál es su postura con relación a la cuestión que se plantea a los electores. Parece lógico que cuando se plantea a un ciudadano una alternativa con dos, o pocas más, opciones, los defensores de las dos posiciones tengan las mismas posibilidades de hacer llegar sus mensajes en los medios de comunicación públicos, dadas las dificultades de conseguir una plena igualdad en un mundo de pluralismo informativo.

En lo que respecta a los límites precisos del referéndum consultivo, y la complejidad que arroja la ya citada fórmula de «decisiones políticas de especial trascendencia», debemos de tener en cuenta que los legisladores constituyentes consagraron conscientemente este concepto para dejar a los convocantes un margen de maniobra de extraordinaria amplitud por su indeterminación. Si bien es cierto que estos referéndums no pueden ser utilizados para aprobar o derogar leyes, en tanto eran opciones de referéndums expresamente excluidas de la Constitución, cabe señalar que es muy probable que el resultado de un referéndum provocase una determinada actividad legislativa.

Finalmente, el término «consultivo» es sin duda el más importante y controvertido de los referéndums convocados a partir del artículo 92 de la Constitución. Recordemos que fue introducido durante el debate parlamentario de redacción de la Carta Magna con el objetivo de restar eficacia decisoria a este instrumento de participación directa, pero sin precisar con claridad qué consecuencias comportaría el resultado del referéndum, y en concreto sobre si podría o no ser vinculante para los poderes públicos.

Para el promotor de la enmienda, Jordi Solé Tura (PCEPSUC), el referéndum consultivo no era más que una gran encuesta de opinión. Según su criterio, este tipo de referéndum se tenía que utilizar cuando en situaciones extraordinarias se tuviera que adoptar decisiones políticas que ni el Gobierno ni las Cortes «quieran asumir con plenitud sin saber exactamente cuál es el estado de opinión [del tema] y que se pueda levantar acta de esta opinión». Además, el hecho de cualificarlo de consultivo llevaba aparejado que, en caso de un nivel de abstención muy elevado, los poderes públicos no estarían obligados a seguir la opinión mayoritaria, ya que se podría argumentar que esta no reflejaría realmente la voluntad popular. En ese debate constituyente hubo voces, como la de Heribert Barrera (ERC), que se opusieron a esta visión demoscópica del referéndum, preguntándose cómo sería imaginable celebrar una consulta y que una vez expresado el electorado, no se le hiciera caso. Es más, el diputado catalán sentenció que en un sistema democrático sería inadmisible «pensar que alguien puede oponerse a la voluntad del pueblo, expresada en referéndum». Un discurso parecido al que planteó el ponente de AP, Manuel Fraga Iribarne, que consideró de «extrema gravedad» que las instituciones políticas no tomaran en consideración la opinión expresada por la ciudadanía.

Saliendo del debate legislativo de 1978 y moviéndonos en el terreno doctrinal, se han dado hasta tres interpretaciones sobre el alcance del término «consultivo». Para algunos autores, el resultado de un referéndum consultivo no vincula jurídicamente, no obliga, a los poderes públicos y, por tanto, podrían actuar incluso en sentido contrario a la preferencia mayoritaria de los ciudadanos. Por el contrario, para otros el resultado solo dejaría de ser vinculante si mostrara una ciudanía «escindida a nivel de votos», mientras que la obligatoriedad debería ser total si una de las respuestas obtuviera una amplia mayoría de votos.

Finalmente, una tercera visión del tema va más allá de esta y entiende que el resultado del referéndum siempre debería ser jurídicamente vinculante, con independencia de si la mayoría es amplia o tan solo ajustada. Esta última interpretación considera como un «golpe de Estado constitucional» o un inadmisible fraude de ley hacer caso omiso del resultado, en tanto que el sujeto de la soberanía es el pueblo, y es él quien tiene la última palabra en los asuntos de Estado, y rechazan que la función del electorado sea la de emitir un consejo a las instituciones del Estado. Es más, consideran que el resultado del referéndum se debería ejecutar inmediatamente, sin disolver el Parlamento antes de su materialización. En lo que sí hay consenso entre los expertos es en la necesidad de que haya una autorización del Congreso de los Diputados, en base a que los mecanismos habituales, parlamentarios, de toma de decisiones se encontraran encallados o fuera necesario reforzar la legitimidad democrática de determinadas medidas.

En este punto podemos preguntarnos, ¿por qué una regulación tan deficiente? La explicación debemos buscarla en el momento de su elaboración. En un contexto histórico como el que hemos descrito, plenamente refractario hacia la institución del referéndum, lo que sucedió fue que surgió la necesidad de articular con rapidez no tanto las pocas vías de participación directa previstas constitucionalmente, sino los mecanismos necesarios para convocar el referéndum de iniciativa autonómica andaluza, con la intención de que el Estatuto de Autonomía de Andalucía se aprobara lo más cerca posible en el calendario al vasco y al catalán.

De ese modo, la precipitación en la elaboración de la Ley de 1980 condujo como mínimo a dos claras deficiencias: mientras los referéndums autonómicos son regulados al detalle, los constitucionales o consultivos, como analizábamos en el párrafo anterior, tienen una regulación de una enorme parquedad. La segunda, se encuentra en la voluntad deliberadamente restrictiva de la posibilidad de «democratizar» la convocatoria de referéndums, como ejemplifica el requisito de la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados para la iniciativa de los referéndums consultivos.

Además, el proceso de anomalías de la citada Ley Orgánica de 1980 no finalizó con su aprobación, sino que, a causa de no alcanzarse el quórum necesario en la provincia de Almería, durante el referéndum de acceso a la autonomía, que impedía su aprobación, la Ley debió modificarse de forma urgente y con efectos retroactivos para poder considerar el resultado del referéndum como positivo, eliminando la previa exigencia del voto favorable de cada una de las provincias pertenecientes a una futura Comunidad Autónoma. Todo ello, al margen de la perplejidad que puede provocar hoy en día, no deja de ser una prueba fehaciente de que cuando existe voluntad política las leyes no constituyen un obstáculo. Máxime cuando, como es sabido, la Constitución ha sido modificada de la noche a la mañana por imperativo de los mercados y del directorio de la Unión Europea.

El hecho de que la regulación del referéndum sea tan deficiente, tanto en el redactado del artículo 92 CE, como en la posterior LORMR de 1980, lo transforma en una figura excepcional y escasamente operativa, que no aclara las consecuencias de un resultado negativo o incluso el quórum de participación necesario. Se reduce a una mera concesión, más o menos simbólica y políticamente menor, por parte de los redactores de la Constitución. Si, además, añadimos a todo esto que entre los requisitos para su convocatoria es necesario que sea a petición del presidente del Gobierno —y por tanto el líder del partido mayoritario— y la autorización posterior por el Parlamento y con los efectos no vinculantes ya descritos, podríamos hablar de que se trata no solo de una figura irrelevante sino incluso destinada solo a reforzar decisiones políticas ya adoptadas de facto por los poderes representativos.

Así las cosas, no es de extrañar el uso más que escaso del referéndum consultivo: solo en dos ocasiones, y no ha respondido ni tan siquiera a las expectativas y previsiones constitucionales. En la primera ocasión, en 1986, con motivo de la aceptación o rechazo de la decisión del Gobierno socialista de mantener a España dentro de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN). Esa convocatoria estuvo rodeada de una gran polémica a raíz de la singular campaña electoral, en la que el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) pasó a defender el sí después de años de preconizar el no (recuérdese el lema «OTAN, de entrada no»). Alianza Popular (AP) y los partidos nacionalistas vascos y catalanes mayoritarios optaron por la abstención, y el Partido Comunista de España (PCE) y el resto de partidos a la izquierda del PSOE por el no. Lo cual, dio como resultado un apoyo a las tesis del Gobierno de Felipe González mayor que el que arrojaban las encuestas, y del que no fue ajeno la política informativa de los medios de comunicación del Estado, especialmente una TVE que era la única oferta televisiva para la mayoría de los ciudadanos españoles, a excepción de Cataluña, País Vasco y Galicia, que ya disponían de oferta televisiva propia. La segunda fue con ocasión del referéndum consultivo sobre la Constitución Europea. En este caso, el interés y la participación ciudadana fueron muy escasos, y tanto el Gobierno del Partido Popular (PP) como el PSOE en la oposición defendieron el sí, aunque con distinta intensidad.

¿Y cómo se convoca un referéndum consultivo? Detallemos su mecanismo a partir de los pasos ya enunciados: propuesta del presidente del Gobierno, autorización del Congreso de los Diputados por mayoría absoluta y, finalmente, convocatoria formal del rey. La iniciativa de un referéndum consultivo recae en exclusiva en el jefe del Gobierno, sin requerir siquiera un acuerdo previo del Consejo de Ministros, lo cual refuerza el carácter personalista del sistema político español. Tras tomar la decisión, el presidente debe solicitar la autorización del Congreso de los Diputados, indicando «los términos exactos en que tenga que formularse la consulta» y, por tanto, sin ninguna posibilidad de introducir propuestas alternativas, como en otros países donde se contempla que pueda ser a iniciativa de sectores significativos de la sociedad (por ejemplo, un número razonable de firmas ciudadanas) o de instituciones políticas distintas del Gobierno impulsor.

La autorización por parte del Congreso pasa por su debate y votación previa. El resultado favorable se refiere a la mayoría absoluta de los diputados, tal y como quedó fijado por la Ley Orgánica de 1980. El papel del Congreso de los Diputados se limita, pues, a autorizar o denegar la solicitud del presidente del Gobierno, pero no a modificar ni a proponer la celebración de un referéndum consultivo. En otras palabras: puede impedir su celebración, pero no puede obligar al jefe del Gobierno a convocarlo. Finalmente, cabe decir que la convocatoria del rey tiene carácter obligatorio y puramente formal, ejecutada mediante un Real Decreto acordado por el Consejo de Ministros y ratificado por su presidente.

En todo caso, y eso es lo que importa aquí, la indeterminación constitucional y legal del referéndum consultivo en lo que respecta a su ámbito de actuación, permite pensar en su convocatoria en territorios distintos del estatal, incluido el autonómico, siempre que se preserve la adecuada correspondencia entre el contenido y el alcance de la consulta. Sin duda, como hemos visto, el artículo 92.3 CE queda abierto a otros tipos de referéndums de los previstos explícitamente en la Carta Magna. Ello por sí solo ya legitimaría una reforma de la Ley Orgánica de 1980 que desarrolla la Constitución en este apartado y sería el punto de partida para la configuración de referéndums consultivos de carácter autonómico. Aunque, también es cierto que esta cuestión del potencial alcance territorial autonómico de los referéndums consultivos no llegaría ni a plantearse si se interpretara la referencia del artículo 92, apartado primero, en el sentido de que la participación de todos los ciudadanos españoles en un referéndum no tiene por qué influir en la valoración de los resultados obtenidos en una Comunidad Autónoma concreta.

Sea como fuere, las soluciones para dar cobertura a un referéndum de ámbito autonómico son varias: desde la incorporación de una disposición adicional ad hoc a la Ley Orgánica, que eximiera la aplicación de esta Ley a los referéndums autonómicos, de manera análoga a lo que sucede con las consultas locales, reguladas en la legislación de Régimen Local. O bien, la incorporación de algún precepto que se refiriera expresamente a los referéndums autonómicos, al cual se sometería la legislación autonómica que los desplegara en su territorio.

En conclusión, la utilización de la CE para la convocatoria de referéndums autonómicos no plantearía en esos casos dudas sobre su constitucionalidad. Incluso hay quien afirma que es legítimo que una comunidad pueda convocar ya ahora, y sin reformas de la Ley Orgánica, un referéndum en su territorio, por entender que la mención que hace el artículo 92 CE a «todos los ciudadanos» no va dirigida a delimitar el alcance territorial de esos referéndums, de modo que cualquier lectura restrictiva sería contraria al principio democrático y del Estado de derecho, en el sentido de que no se puede obstruir con argumentos jurídicos, que no sean incontestables, una reivindicación democrática. Esta posición podría resumirse con la afirmación de que todo aquello que la Constitución no prohíbe, el legislador puede llevarlo a cabo. Este punto ya se puso de relieve con la reforma exprés y con efectos retroactivos de la Ley para dar salida al callejón sin salida andaluz.

Además, la figura del referéndum territorial ya existe en las leyes. Ya hemos tenido ocasión de referirnos aquí a las consultas de ámbito municipal. Pero también existen otros ejemplos. Tanto los Estatutos de Autonomía del País Vasco como el de Castilla y León prevén la convocatoria de referéndums para la agregación de municipios enclavados en la respectiva Comunidad Autónoma vecina. Incluso puede añadirse un argumento adicional en favor de la legalidad de los referéndums territoriales, con base en el mismo texto constitucional: la competencia exclusiva del Estado para autorizar referéndums. Sería paradójico pretender que esa autorización (art. 149.1.32 CE) se relacionase exclusivamente con los referéndums de ámbito local, cuando la Constitución es obvio que no hace ninguna previsión al respecto.

En todo caso, lo que parece incuestionable es, ya que hablamos del artículo 149.1.32 CE que reserva esa competencia al Estado, que existe una vía de indiscutible recorrido: la cesión de dicha competencia estatal de convocatorias de referéndum a una Comunidad Autónoma a través de una Ley Orgánica de transferencia y/o delegación prevista en el artículo 150.2 de la Carta Magna. Esta posibilidad, como es sabido, ha sido explorada desde Cataluña infructuosamente en diversas ocasiones, la última de ellas en la primavera de 2014, con objeto de poder convocar un referéndum sobre su futuro político colectivo. Pero, claro está, planteada en estos términos, esta vía presenta considerables dificultades a nivel político: por una parte, la reserva de competencia a favor del Estado constituye una garantía para este de su unidad territorial, ante la eventual convocatoria de aquel tipo de referéndums. Por otra, la dicción del mismo artículo 150.2 CE constituye una posible barrera en este caso, al exigir que las competencias susceptibles de ser transferidas o delegadas lo sean «por su propia naturaleza». Sin duda, esta locución abre el abanico de posibles interpretaciones y, consiguientemente, reduce el margen de maniobra, a menos que haya una clara voluntad política encaminada a materializar el principio democrático sea cual fuere el objeto de la consulta.

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¿QUÉ DIFERENCIAS HAY ENTRE UN REFERÉNDUM

Y UNA CONSULTA? LA DOCTRINA OSCILANTE DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL RESPECTO

EL PLAN IBARRETXE I: LA PROPUESTA DE COMUNIDAD

VASCA LIBREMENTE ASOCIADA

Ya sabemos que la configuración territorial del Estado español posibilitó el desarrollo de una distribución del poder político a partir de la creación de Comunidades Autónomas con facultades tanto legislativas como ejecutivas, y mediante la instauración de un nuevo espacio de relaciones públicas entre la sociedad y estas nuevas instituciones. Es en ese nuevo espacio que, como ya se ha dicho, se fueron generalizando algunos instrumentos de participación directa como los referéndums de aprobación de la iniciativa autonómica, los de reforma de sus Estatutos de Autonomía o de ratificación de la eventual incorporación de Navarra al País Vasco.

La misma Constitución dio una clara muestra de la trascendencia de estos procesos participativos en el procedimiento especialmente previsto para el acceso a la autonomía de las denominadas «comunidades históricas». La Carta Magna invoca precisamente el antecedente de aquellos territorios que hubieran plebiscitado «afirmativamente» un proyecto de Estatuto en el pasado, en clara referencia a los Estatutos de la Segunda República. Este régimen especial al autogobierno requería la ratificación de estos nuevos Estatutos en referéndum una vez aprobados por las Cortes Generales.

El Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV) fue el primero en ser aprobado después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, justo un año más tarde y con un amplio apoyo de las urnas, aunque con reservas de amplios sectores de la sociedad vasca que lo interpretaban como claramente insuficiente respecto a sus aspiraciones, lo cual explica la moderada participación en el referéndum de ratificación del mismo. En los años posteriores, el Estatuto de Gernika vivió un proceso de despliegue no exento de dificultades. Por ejemplo, al lado de cuestiones como el Concierto Económico o el despliegue de la policía autónoma, la Ertzaintza, o la Radio y Televisión Vasca (EITB), otras como la transferencia de competencias de la Seguridad Social o la participación en las empresas públicas estatales radicadas en el País Vasco todavía están pendientes.

La progresiva uniformización del sistema autonómico, pero también la propia dinámica política vasca, condujo a una serie de limitaciones que asimismo condicionaron el debate político, por ejemplo, con la prohibición de partidos políticos acordada en el marco del pacto antiterrorista PP-PSOE, con el pretexto de la violencia practicada por ETA y que tuvo en contra a todas las fuerzas políticas de obediencia vasca. La política de fuerza adoptada por los gobiernos populares de José María Aznar, especialmente a partir de la mayoría absoluta del año 2000, fue percibida en muchos sectores vascos como un intento de acabar con el nacionalismo y el independentismo político, explicitado con el pacto entre populares y socialistas en Euskadi.

En este conflictivo escenario político se comenzó a plantear abiertamente la posibilidad de un nuevo marco de relaciones del País Vasco con el Estado. Así, a finales de 2004, el Parlamento de Vitoria aprobó la denominada Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi (PEPCE). Se trataba de una propuesta desprovista de consenso político, al no contar con el apoyo ni del PP ni del PSOE, y condujo a una dura oposición por parte de los poderes públicos estatales, que intentaron que no fuera aprobada por el Parlamento vasco, y posteriormente tampoco en el Congreso de los Diputados. Precisamente, esta Cámara rechazó asumir la propuesta, concretada en modo de reforma del Estatuto vasco, en una sesión única prevista para examinar su contenido y que fue presentada por el mismo lehendakari Juan José Ibarretxe.

La propuesta, conocida como Plan Ibarretxe I, afirmaba que la Comunidad Autónoma del País Vasco, como parte integrante de Euskal Herria, «se constituye en una comunidad vasca libremente asociada al Estado español», en ejercicio del «derecho a decidir libre y democráticamente su propio marco de organización y de relaciones políticas». Y este fue precisamente el principal motivo de crítica, ya que reconocía al pueblo vasco un poder constituyente, lo que colisionaba con el artículo 1 CE que reconoce al conjunto del pueblo español como único sujeto de soberanía.

A pesar de que el Plan Ibarretxe I contenía elementos que pueden parecer dudosos desde el punto vista constitucional, hay que tener en cuenta la concurrencia de otros factores como los derechos históricos, previstos en la misma Constitución, y que no solo sirvieron para que el País Vasco accediera a la autonomía por un procedimiento específico, sino también para asumir competencias que eran definidas como exclusivas del Estado. Un segundo elemento a tener en cuenta es el carácter paccionado, de pacto, que define las normas que afectan a los Fueros y que establece un sistema de relaciones singulares entre la comunidad vasca y el Estado. De todo ello se desprende que la interpretación de las normas constitucionales hubiera permitido otras opciones que no el de la rotunda negativa.

EL PLAN IBARRETXE II: LA LEY DE CONSULTA Y LAS

DIFERENCIAS CONSULTA-REFERÉNDUM

Después del fracaso de esta propuesta de reforma estatutaria, cuatro años más tarde el Parlamento vasco aprobó una nueva iniciativa que también tenía su origen en el Ejecutivo de Vitoria con la denominación «Proyecto de Ley de Convocatoria y Regulación de una Consulta Popular con el objeto de obtener la opinión ciudadana en la Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de un proceso de negociación para conseguir la paz y la normalización política». En su preámbulo, el proyecto afirmaba que se fundamentaba en los principios «ético» y «democrático» y en el compromiso político de afrontar decididamente el final de la violencia de ETA y de impulsar un proceso de negociación política entre todas las fuerzas vascas, sin exclusión de ningún tipo.

Cabe señalar que, un año antes, durante el debate de política general celebrado en la Cámara vasca, el lehendakari formalizó una oferta de pacto al presidente del Gobierno español, José Luis Rodríguez Zapatero, sustentado en el principio ético de rechazo a la violencia y el principio democrático de respeto a la voluntad de la sociedad vasca. La oferta se marcaba como plazo el mes de junio de 2008 para que el Parlamento de Euskadi pudiera ratificar ese eventual pacto, o en caso contrario autorizar la celebración de una consulta no vinculante «con la finalidad de desbloquear la situación política y abrir un proceso de negociación». El proceso iba encabezado, pues, de una oferta explicita al Gobierno español para negociar previamente una salida política en caso de que el resultado de la consulta planteada fuera afirmativo y se llegara a un acuerdo de los partidos vascos para someter esta misma cuestión, pero ya a través de un referéndum vinculante en 2010.

El proyecto tenía un único artículo, que contenía la formulación de las preguntas que se querían someter a consulta a los ciudadanos del País Vasco. La primera era: «¿Está usted de acuerdo con dar apoyo a un proceso de final dialogado de la violencia, si previamente ETA manifiesta de forma inequívoca su voluntad de poner fin a la misma de una vez para siempre?»; y la segunda: «¿Está usted de acuerdo con que los partidos vascos, sin exclusiones, inicien un proceso de negociación para obtener un Acuerdo Democrático sobre el ejercicio del derecho a decidir del Pueblo Vasco y que el referido Acuerdo sea sometido a Referéndum antes de que finalice el año 2010?». El proyecto preveía que la consulta se celebrara el 25 de octubre de 2008.

Así, dicha consulta popular estaba prevista como un instrumento para abrir un proceso de diálogo con la participación de todos los partidos políticos vascos para obtener un «Acuerdo de normalización política», y el fin definitivo de la violencia de ETA. En este sentido, la consulta quería ser, según el propio preámbulo de la Ley, un «instrumento legal y democrático para que el pueblo vasco pueda ejercer libremente el derecho fundamental de participación ciudadana en los asuntos de transcendencia que son de su incumbencia». Además, el carácter «no vinculante» de la consulta tenía como objetivo que los partidos políticos pudieran negociar los términos del acuerdo para ejercer el «derecho a decidir» en base al principio democrático, basándose en el artículo 9.2 EAPV, que establece la obligación de los poderes públicos vascos, en el ámbito de sus atribuciones, de facilitar «la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social del País Vasco». El aspecto más espinoso era que, a partir del citado artículo 9.2 EAPV, y por considerar que no se trataba de un referéndum, ni de una consulta jurídicamente vinculante, se determinó que era innecesario aplicar la LORMR y la autorización del Estado para su convocatoria. Este objetivo se inspiraba en el contenido de la Opinión Consultiva de la Corte Suprema de Canadá de la sucesión del Quebec y era la primera ocasión que se utilizaba la doctrina quebequesa en el debate político y jurídico en España.

La Comisión Jurídica Asesora de Euskadi emitió un dictamen previo a esta Ley afirmando que no era necesario que el Estatuto de Autonomía contemplara de forma explícita la competencia en materia de consultas populares para legislar sobre ellas, por entender que se trataba de una competencia implícita a toda estructura democrática representativa. La Comisión añadió que no existía ningún fundamento constitucional «para excluir las Comunidades Autónomas de la posibilidad que puedan realizar consultas de ámbito autonómico, mediante las cuales sus instituciones de autogobierno recauden la opinión de los ciudadanos en asuntos que inciden en su autonomía». Además, de acuerdo con el proyecto del Gobierno vasco, el dictamen no consideraba como referéndum tal modalidad de consulta al interpretar que la figura del referéndum correspondía exclusivamente a las modalidades expresamente contempladas en la Constitución.

Contra este criterio, el Consejo de Estado emitió por unanimidad un dictamen contrario por considerar que la Ley vasca no solo no se adecuaba a la LORMR, sino que el objeto de la consulta «trasciende el ámbito de interés y de competencias de la Comunidad Autónoma, afecta el interés del Estado y de los otros territorios de España», poniendo en riesgo el orden constitucional. El máximo órgano consultivo del Estado consideró que una cuestión de tales características requeriría de una decisión soberana del pueblo español. Al fin, el Tribunal Constitucional tuvo que dilucidar si la consulta a que hacía referencia la Ley vasca era o no un referéndum, ya que, en caso afirmativo, quedaría invalidada la competencia del Parlamento vasco para autorizarla y conduciría inexorablemente a la Ley a su inconstitucionalidad.

Lo relevante, más allá de su pronunciamiento final, fue que el TC analizó cuáles eran las características concretas que definen un referéndum, y que lo distinguen de otras formas participativas o de consultas, para afirmar que este era un tipo de consulta popular que tenía por objeto conocer el parecer de los electores mediante un procedimiento electoral: o sea, mediante el uso de un censo gestionado por la administración electoral y con las garantías jurisdiccionales correspondientes, de modo que requiere la autorización del Estado. Por ello consideró que la consulta planteada era un referéndum y que la Comunidad Autónoma vasca no era titular de un «poder soberano», que es exclusivo de «la Nación española constituida en Estado». Pero no solo eso.

El alto Tribunal aprovechó esta resolución para elevar los instrumentos de democracia directa a la categoría de refuerzo accesorio de la democracia representativa y que, en el terreno autonómico, la validez de toda convocatoria de referéndum exigía una competencia explícita y no implícita o basada en el principio democrático como invocaba el Gobierno vasco.

Finalmente, el TC consideraba que la Ley enjuiciada constituía el ejercicio inconstitucional de un pretendido «derecho a decidir» del pueblo vasco que no estaría en manos del electorado vasco sino del conjunto del electorado español. Por ello, entendió que la Ley, además de incurrir en la inconstitucionalidad competencial en relación con la autorización estatal de un referéndum, incurría también en una inconstitucionalidad «material» por vulnerar artículos fundamentales de la Constitución. En suma, la conclusión del TC fue que la Ley suponía una reforma constitucional encubierta que pretendía aprobarse sin seguir los procedimientos establecidos.

Esta interpretación del TC resulta cuando menos discutible. La Ley vasca proponía textualmente consultar la opinión del cuerpo electoral vasco sobre la conveniencia o no de abrir un proceso de debate entre los partidos vascos. Por lo tanto, difícilmente el referéndum proyectado, de carácter consultivo, podía llegar a cuestionar la titularidad de la soberanía, porque no se estaba procediendo a reformar la Constitución. Se trataba de un mero procedimiento participativo amparado en el principio democrático que no llevaba aparejado ni la proclamación de un nuevo sujeto político dotado de soberanía ni la ruptura de la unidad del Estado. Además, parece absurdo promover una reforma constitucional si antes no se ha constatado en las urnas la existencia de una amplia mayoría social favorable.

LA LEY CATALANA DE 2010 DE CONSULTAS POPULARES

POR VÍA DE REFERÉNDUM

En el marco de las competencias del nuevo Estatuto aprobado en 2006, integrante de una nueva generación de Estatutos de Autonomía que consagraban distintos derechos de participación, el Parlamento de Cataluña aprobó el 17 de marzo de 2010 una Ley de consultas populares por vía de referéndum de Cataluña.

Al amparo del artículo 122 del texto estatutario, en dicha Ley se regulaban los referéndums consultivos de ámbito autonómico en cuestiones políticas de «trascendencia especial para la ciudadanía». Por lo demás, el texto legal otorgaba legitimación para promover esta modalidad de consulta referendaria tanto al Gobierno catalán como al Parlamento, a los municipios y a la ciudadanía (iniciativa popular). En todo caso, se preveía el control de su adecuación constitucional y estatutaria en relación con el objeto de la consulta a cargo del Consejo de Garantías Estatutarias (CGE), y su aprobación final por mayoría absoluta de la Cámara legislativa catalana como paso previo a solicitar la correspondiente autorización del Estado.

Precisamente, el CGE elaboró un Dictamen (DCGE 3/2010) sobre el texto de la Ley antes de su aprobación en el que afirmaba que, aunque el artículo 122 del Estatuto catalán no mencionaba expresamente el término «referéndum», es claro que está incluido en el enunciado de la competencia de la Generalitat al hacer referencia a «cualquier otro instrumento de consulta popular». La misma referencia del artículo estatutario al artículo 149.1.32 CE, que es el que hace referencia a la competencia estatal para autorizar las «consultas populares por vía de referéndum» indicaba, según aquel órgano consultivo, que la competencia autonómica incorporaba sin lugar a dudas la figura del referéndum prevista constitucionalmente.

El Gobierno español recurrió la Ley ante el Tribunal Constitucional, que la suspendió inicialmente, aunque más tarde procedió a levantar dicha suspensión a pesar de la oposición del Abogado del Estado basada, entre otros insólitos motivos, en las «frecuentes declaraciones de miembros del Gobierno de la Generalitat relacionadas con la celebración de una consulta popular que afectase profundamente a la forma de relación política y económica entre la Comunidad Autónoma de Cataluña y el Estado español» y en la «excepcional situación económica y financiera», que hacía inconveniente la convocatoria de cualquier referéndum.

Y aunque el TC no ha dictado aún sentencia sobre esta Ley, es pertinente recordar que la STC 31/2010, sobre el Estatuto catalán, en relación con el artículo 122, afirmó que la autorización estatal para la convocatoria de la consulta vía referéndum, prevista en la Constitución, no es la única facultad que tiene en esta materia sino que alcanza «la entera disciplina de esta institución, esto es, el de su establecimiento y regulación». Además, consideró que la referencia a «cualquier otro instrumento de consulta popular» excluye los referéndums. Por todo ello, el TC introdujo una fórmula totalmente cerrada a la posibilidad de regular en el ámbito autonómico otros referéndums que no fueran los expresamente previstos por parte de las Comunidades Autónomas (CC. AA.). Aparte de la anomalía que supone excluir las CC. AA. de cualquier posible regulación del instituto referendario, y de la débil «constitucionalización» de esta misma figura, lo relevante de esta sentencia, en todo caso, es que con ella el alto Tribunal se apartaba además de su doctrina anterior, al declarar inconstitucional la Ley vasca, antes analizada, porque en aquel caso no apreció que existiera una competencia expresa para ello, y no como en el caso catalán, que fuera totalmente imposible regular la figura del referéndum en el ámbito autonómico. Este condicionante es el origen, sin duda, del meritorio esfuerzo del legislador catalán para encontrar otras salidas: las llamadas «consultas no referendarias» de las que hablaremos en el siguiente capítulo.

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LAS CONSULTAS POPULARES

NO REFERENDARIAS COMO ALTERNATIVA

¿QUÉ SON LAS CONSULTAS POPULARES NO REFERENDARIAS?

Aunque el debate conceptual y jurídico sobre las consultas populares distintas a los referéndums (o consultas no referendarias) tuvo su origen en el proceso de redacción de la Constitución de 1978, como hemos visto, resurgió con fuerza a tenor de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la Ley de consulta vasca de 2008 (Plan Ibarretxe II), en la que dejaba fuera de juego a las CC. AA. para regular el referéndum autonómico si no figuraba explícitamente la competencia estatutaria, pero sobre todo, a raíz de la STC 31/2010, del Estatuto catalán, en la que el alto Tribunal pareció reservar la regulación completa de esta institución al Estado.

A la espera, como se ha dicho, de que el TC dictamine sobre la Ley catalana 4/2010 sobre referéndums, el Parlamento catalán expresó su voluntad de regular una modalidad de consulta, no referendaria, al amparo del Estatuto de 2006, y en concreto, a partir de «la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, el cumplimiento, y la convocatoria por parte de la misma Generalitat o por los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, fórums de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular», a excepción de las materias reservadas al Estado.

Dicha Ley, aprobada con el aval del Consejo de Garantías Estatutarias, en septiembre de 2014, ya había tenido un precedente directo en la anterior legislatura del Parlamento catalán, que no llegó a aprobarse por la convocatoria electoral anticipada. Su preámbulo afirma que la voluntad de ser un instrumento para «profundizar en el autogobierno y para incrementar la calidad democrática a través de la implementación de mecanismos de participación ciudadana, con la finalidad de hacer más próxima la Administración». Se trata, pues, de un procedimiento de convocatoria, con plenas garantías jurídicas, para conocer la posición de la ciudadanía sobre cualquier aspecto de la vida pública, ya fuera municipal o del conjunto de Cataluña.

Cabe decir que la previsión estatutaria explícita (art. 122) no fue para nada casual. En el largo proceso de preparación, anterior a los trabajos parlamentarios, un informe del Instituto de Estudios Autonómicos (2003) ya sugirió la posibilidad de incluir esta modalidad de consulta popular. Luego, esta misma cuestión afloró en el trámite parlamentario de la Ley de consultas populares por la vía del referéndum de 2010, cuando el grupo parlamentario de CiU presentó, sin éxito, un paquete de enmiendas que pretendían introducir este tipo de consultas en el texto final, en paralelo con los referéndums bajo autorización del Estado. En la siguiente legislatura, de acuerdo con el compromiso adquirido por el presidente Artur Mas en su primer debate de investidura, su Gobierno presentó un «Proyecto de Ley de consultas populares no referendarias», aunque la brevedad de la legislatura hizo decaer la iniciativa antes de su aprobación. En su primer informe, el CATN mostró abiertamente su preferencia por esta vía para dar «celeridad al proceso [soberanista] y el protagonismo tanto de la Generalitat como de los ciudadanos», ya que el Estado no intervendría en ninguna de sus fases ni tomaría ninguna decisión activa respecto a la convocatoria, delegación o autorización, y que bastaría con que no impugnara ni la Ley, ni la posterior convocatoria de la consulta.

ARGUMENTOS FAVORABLES Y CONTRARIOS

A LAS CONSULTAS NO REFERENDARIAS

No todos los análisis jurídicos abonan las consultas no referendarias como fórmula válida para que la ciudadanía catalana se exprese sobre su futuro político. Incluso en las comparecencias parlamentarias de expertos al inicio de la tramitación de la proposición catalana de consultas no referendarias se formularon dos objeciones destacadas: la primera, que no se distinguía suficientemente en la propuesta de texto legal entre el referéndum y la consulta no referendaria; y la segunda, la ausencia en el proyecto de cualquier regulación de otras figuras de participación ciudadana que no fueran las citadas consultas no referendarias.

Además, a partir de las características propias de estas consultas, distintas de los referéndums, como se ha dicho repetidamente, algunos autores conciben esta modalidad de consulta como un fraude de ley, por tratarse de una regulación que, en el caso de utilizarse para consultar sobre el futuro político colectivo de Cataluña, no dejaría de ser otra cosa más que un auténtico referéndum encubierto. A ello se suma, además, la discusión acerca del alcance de la locución prevista en el Estatuto «dentro de las competencias de la Generalitat» y que alude a las materias que pueden ser consultadas.

Sin embargo, más allá de los pronunciamientos contradictorios del Tribunal Constitucional (ya hemos visto las diferencias entre la STC 103/2008 del Plan Ibarretxe II y la STC 31/2010 sobre el Estatuto catalán), cabe decir que también son varios los expertos que han coincidido en señalar que, al mismo tiempo que es obvio que el texto constitucional prevea explícitamente la existencia de «consultas populares por vía de referéndum», que requieren de autorización estatal, también parece lógico pensar que puedan existir otro tipo de consultas que no reúnan una o varias de las condiciones expuestas para definir un referéndum. Lo relevante, lo que caracteriza la institución del referéndum es que el sujeto consultado sea el conjunto de la ciudadanía llamada a la participación con su voto (el «cuerpo electoral»), o sea, el mismo que participa en unas elecciones, tal y como puso de manifiesto el TC en 2008 a raíz del Plan Ibarretxe II.

Precisamente, durante el trámite del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley vasca de consultas, las alegaciones del Gobierno vasco invocaron un argumento decisivo que ahora cobra especial interés: la consulta es una petición del «estado de opinión», de carácter plebiscitario, sobre una decisión previamente adoptada por las instituciones. Por ello, el Ejecutivo vasco consideraba, en su caso, que el resultado de la consulta no era ni jurídica ni políticamente vinculante. A estos efectos, téngase en cuenta que el propio TC diferenció igualmente entre la participación política vía referéndum («una forma de democracia directa»), respecto de lo que es una mera manifestación de participación.

Por tanto, debe concluirse, para el caso catalán, que hay que considerar como referéndum toda consulta que reúna, sin excepción, tres elementos clave a nivel jurídico: el sujeto convocado, que es el cuerpo electoral; el procedimiento para realizarlo, sea el electoral aplicado a elecciones locales, autonómicas o estatales; y las garantías administrativas y jurisdiccionales que corresponden a los procesos electorales. Y ante esta definición tan precisa, no debiera haber obstáculos serios para legislar una consulta de carácter autonómico mediante votaciones pero que no sea un referéndum.

Por lo que se refiere a otra de las cuestiones espinosas, el alcance de la expresión «materias de competencia» de la Generalitat, en relación con las cuestiones que pueden o no ser objeto de una consulta convocada directamente por las instituciones catalanas, cabe hacer una interpretación amplia y no restrictiva de esta expresión del Estatuto. En efecto, además de las competencias de gestión y gobierno previstas en el texto estatutario, existen otras funciones que permiten a la Generalitat otro tipo de actuaciones, plenamente constitucionales; por ejemplo, el ejercicio de la facultad de iniciativa legislativa ante las Cortes Generales y, en concreto, la iniciativa de reforma constitucional.

Una objeción de mayor calado es la que plantea que en el caso de ser una consulta sobre el futuro político colectivo de Cataluña, esta afectaría a un asunto público que debería ser gestionado mediante el ejercicio del poder político de los ciudadanos. Y, en tanto que sería objeto de un derecho fundamental, se trataría de una materia solo consultable por la vía de un referéndum, teniendo en cuenta su especial trascendencia, de acuerdo con el artículo 92.1 CE que reserva a los referéndums «las decisiones políticas de trascendencia especial».

A esta argumentación se le puede oponer dos consideraciones. La primera es que ese artículo constitucional (art. 92) no regula todos los procedimientos que pueden ser constitucionalmente válidos para pedir la opinión de la población sobre determinados asuntos públicos y, por tanto, que las consultas no referendarias pueden ser idóneas. Y la segunda, como ya sabemos, que el TC, a partir de la delimitación consulta-referéndum no ha excluido, en ocasiones, otras formas de consulta popular que no sean referéndums (STC 103/2008). Negar esta posibilidad podría llevar al absurdo de impedir incluso las más diversas fórmulas participativas (fórums participativos, etc.) o las encuestas que se realizan asiduamente por parte de institutos de opinión públicos y privados, en los que se acostumbra a preguntar a los encuestados (miembros todos ellos del cuerpo electoral) sobre el futuro político que desean para su territorio, esté o no previsto en la Constitución.

Por otra parte, la doctrina del TC permite que el colectivo de personas que puedan participar en una consulta no referendaria sea más amplio o reducido que el censo electoral, de modo que se evite coincidir con la llamada al cuerpo electoral que caracteriza los referéndums. Por tanto, no parece problemático que una Ley de consultas no referendarias pueda prever distintos grupos de personas en función de los intereses sectoriales o territoriales de la consulta, convocando a aquellas personas realmente afectadas por la decisión a adoptar.

Precisamente, el CATN aconsejó que en una eventual consulta sobre el futuro político de Cataluña pudieran participar los ciudadanos nacionales, y no otros ciudadanos a los que la Ley reconoce su legitimación para poder participar, caso de los ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea (UE) inscritos en el padrón municipal, aunque, como veremos, esa no ha sido la opción del legislador catalán. O incluso prever la participación de los catalanes ausentes que residan en el extranjero, a diferencia de lo que prevé la Ley electoral para las elecciones, puesto que el Estatuto catalán hace extensiva la condición política de catalanes (art. 7.2) a «los españoles residentes en el extranjero que hayan tenido en Cataluña su última vecindad administrativa y también a sus descendientes que mantengan esta ciudadanía, si así lo solicitan, en la forma que determina la Ley». Por la misma razón, no parece que hubiera ningún inconveniente para que esa normativa catalana contemplase como personas legitimadas a participar a los jóvenes mayores de 16 años o a los extranjeros que cumplieran determinados requisitos.

Por otra parte, las competencias estatutarias en materia electoral y de consultas populares permiten justificar una regulación legal sobre el acceso a los datos del censo electoral para la realización de consultas populares en la misma Ley que las regule, sin tener que apelar a una Ley Orgánica estatal. La Generalitat posee una base de datos, el Registro de Población de Cataluña. Este registro se construye a partir de los padrones que los ayuntamientos remiten al Institut d’Estadística de Catalunya (Idescat), creado en 1999, que incluye los datos de los ciudadanos entre dieciséis y dieciocho años, y también a los inmigrantes residentes en Cataluña, colectivos que no figuran en el censo electoral.

El Registro de Población de Cataluña podría usarse a fin de elaborar el censo electoral para la celebración de estas consultas, puesto que la cesión de datos del padrón por los ayuntamientos está sometido a la Ley de protección de datos, según la cual esta información solo se cederá a otras Administraciones Públicas que lo soliciten «cuando sea necesaria para el ejercicio de sus respectivas competencias y exclusivamente para asuntos en que la residencia o domicilio sean datos relevantes». Este mecanismo permitiría la creación de un censo electoral con plenas garantías sin tenerlo que obtener del Instituto Nacional de Estadística (INE), que gestiona la Oficina del Censo Electoral bajo la dirección y supervisión de la Junta Electoral Central (JEC), como estipula la Ley electoral general, ante la ausencia de una legislación electoral catalana específica.

LA LEY DE CONSULTAS POPULARES NO REFERENDARIAS DEL

PARLAMENTO DE CATALUÑA Y EL DICTAMEN 19/2014

DEL CONSEJO DE GARANTÍAS ESTATUTARIAS DE CATALUÑA

Con posterioridad al Dictamen 19/2014 del Consejo de Garantías Estatutarias (CGE), favorable al texto de la Proposición de Ley de consultas no referendarias y otras formas de participación, el Pleno del Parlamento de Cataluña aprobó definitivamente en fecha 19 de septiembre, la Ley 10/2014, de 26 de septiembre de consultas populares no referendarias y participación ciudadana, con el voto de todos los grupos parlamentarios, a excepción del PP y C’s. En su exposición de motivos, la Ley afirma que su objetivo es el de «incrementar la calidad democrática a través de la puesta en marcha de mecanismos de participación ciudadana, con la finalidad de hacer más próxima la Administración y asegurar que la ciudadanía pueda expresar su opinión y ser escuchada en la toma de decisiones que afectan a sus intereses»; y que, de acuerdo con los respectivos preceptos constitucionales y estatutarios, «establece el régimen jurídico y el procedimiento de la convocatoria de consultas populares y otros mecanismos de participación, como instrumentos dirigidos a conocer la posición o las opiniones de la ciudadanía en relación a cualquier aspecto de la vida pública en el ámbito de Cataluña y en el ámbito competencial de la Generalitat y de los entes locales».

Al igual que en la Ley 4/2014, de consultas populares por vía de referéndum de Cataluña, uno de los aspectos cruciales de esta Ley es el contenido y alcance de la expresión «materias de competencia» de la Generalitat previsto en el Estatuto de Autonomía (art. 122). Como veremos después al analizar el dictamen del CGE, tanto este órgano consultivo como el propio legislador catalán interpretaron el precepto estatutario de forma amplia y extensiva, contrariamente a la interpretación restrictiva de algunos sectores doctrinales que califican a este tipo de consultas populares de referéndums encubiertos por sobrepasar el concepto de competencia entendida esta como el catálogo de materias incluidas en el Estatuto como competencia de la Generalitat.

Otra cuestión compleja es el universo de personas que pueden ser llamadas a participar en las consultas, utilizando el Registro de Población de Cataluña. Los colectivos especificados por la Ley son tres. A saber: el primero lo integran las personas mayores de dieciséis años que tengan la condición política de catalanes (que ostentando la vecindad administrativa o están empadronados, de acuerdo con el art. 7 del Estatuto), incluyendo a los catalanes residentes en el extranjero, los cuales deberán solicitar previamente su inscripción en un registro específico. El segundo colectivo lo integran las personas también mayores de dieciséis años que sean nacionales del resto de Estados miembros de la UE y que acrediten un año de residencia continuada anterior a la convocatoria de la consulta. El tercer grupo comprende a las personas de más de dieciséis años, que sean nacionales de Estados no miembros de la UE y que tengan una residencia legal en Cataluña durante un período continuado de tres años inmediatamente anterior a la convocatoria de la consulta. A estos efectos, la Ley prevé la creación de un Registro de participación en consultas no referendarias que incluye a todas las personas que pueden ser llamadas a participar en una consulta, y a partir del cual se elabora la lista correspondiente. Estaría integrado principalmente por los datos del citado Registro de Población de Cataluña más los del registro de catalanes y catalanas en el exterior. Una vez convocada la consulta, se establecerá un período para que los catalanes residentes en el exterior y los residentes nacionales de Estados miembros o no de la UE puedan manifestar su voluntad de participar en ella.

Los promotores de las consultas pueden ser instituciones o ciudadanos. En el primer caso, y en relación con las consultas de ámbito de toda Cataluña, figuran el presidente de la Generalitat o su Gobierno; el Parlamento, por mayoría simple y a propuesta de dos quintas partes de sus diputados o de tres grupos parlamentarios; o un 10 % de los ayuntamientos que representen un mínimo de medio millón de personas en total, y mediante acuerdo de los respectivos plenos municipales por mayoría absoluta. Y en lo que respecta a sus efectos políticos, la Ley dispone que aunque los resultados de la consulta no son vinculantes, los poderes públicos que la convoquen deberán pronunciarse sobre la incidencia en su actuación acerca de la cuestión sometida a consulta en un período de tiempo máximo de dos meses. En el caso de las consultas de iniciativa ciudadana, la Ley define los requisitos de recogida y recuento de las firmas necesarias para su promoción que, si se cumplen obligan al órgano competente a convocar la consulta solicitada, estableciendo algunos períodos en los que no podrían convocarse, como serían las fechas posteriores a la disolución del Parlamento catalán y hasta cien días después de la toma de posesión del presidente de la Generalitat en el caso de consultas en todo el territorio catalán.

Respecto del sistema de garantías del proceso consultivo, en lo que atañe a su fiabilidad, su transparencia, su neutralidad y su objetividad, la Ley crea tres órganos jerarquizados. En el vértice está la Comisión de control, compuesta por siete juristas y politólogos de reconocido prestigio, designados por el Pleno del Parlamento por acuerdo de tres quintas partes de los diputados. Entre sus funciones se encuentran la de resolver los recursos interpuestos por las comisiones de seguimiento, que describiremos después; dictar instrucciones vinculantes aplicables a las consultas, así como establecer criterios interpretativos sobre ellas; supervisar las actuaciones de la Administración, así como velar por las garantías del período de difusión institucional; y, finalmente, declarar el resultado de las consultas. Para resolver la convocatoria de una consulta antes del proceso de designación de los miembros de esta comisión, la Ley contempla en su disposición transitoria que estaría formada por las personas que integran la Comisión de control de las ILP, establecida en la Ley 1/2006. En un segundo nivel están las comisiones de seguimiento, que son tantas como delegaciones territoriales tenga el Gobierno catalán en los casos de consultas en todo el país. Están integradas por cinco miembros designados por la Comisión de control entre juristas y politólogos de reconocido prestigio. Entre sus principales funciones se cuentan las de garantizar el buen desarrollo de las fases de la consulta; resolver las quejas, consultas o incidencias que se produzcan; y nombrar representantes, a propuesta de las asociaciones u organizaciones interesadas, para estar presentes en la constitución de las mesas de votación y en el recuento. Y finalmente, el tercer nivel lo integran las mesas de consulta, en las cuales se realizaría la votación presencial, ya sea ordinaria o electrónica. Están compuestas por tres personas, un presidente y dos gestores, elegidas por sorteo. Sus funciones serán, principalmente, las de identificación de los participantes en la consulta y el recuento provisional de la votación. Más allá de estos órganos, la Ley incorpora otras garantías, como son las reglas vinculadas a la campaña y al debate público, con el objetivo de facilitar la información sobre la cuestión consultada y el contraste de posiciones al respecto.

Como se ha dicho con anterioridad, previamente a la aprobación de la Ley, el Consejo de Garantías Estatutarias (CGE) examinó hasta tres solicitudes de dictamen presentadas por diferentes grupos de la Cámara catalana: una formulada por CiU, ERC, ICV-EUiA y el grupo mixto (CUP); la segunda por el PSC y la tercera por parte del PP. Las dos últimas cuestionaban la controvertida cuestión del objeto de la consulta, bajo el prisma de que «parece razonable plantear que si es consultada la ciudadanía sobre una cuestión de especial trascendencia, debe serlo a través de un referéndum consultivo y no a través de otras modalidades de consulta popular», como indicaba la solicitud presentada por el grupo parlamentario socialista.

Mención aparte merece el hecho de que tanto la solicitud del PSC como la del PP traían a colación de forma preventiva la formulación de la pregunta contenida en el acuerdo político suscrito por CiU, ERC, ICV-EUiA y la CUP, de 12 de diciembre de 2013, al margen del contenido abstracto de la Ley, y en relación con una eventual convocatoria de consulta sobre el futuro político de Cataluña prevista para el 9 de noviembre de 2014. Concretamente, el grupo del PP catalán instó al CGE a pronunciarse sobre si la Generalitat tiene competencia para convocar una consulta sobre la configuración jurídica de Cataluña y si los catalanes tienen o no la potestad de modificar esta unilateralmente. Sobre esto, el CGE entendió que no procedía emitir dictamen, en tanto que sus funciones consultivas se ciñen estrictamente a las previsiones del contenido de una Proposición o Proyecto de Ley. En ese sentido, interpretó que no procedía pronunciamiento alguno, teniendo en cuenta que la pregunta «no se encuentra incluida en la Proposición (de Ley) que estamos examinando, ni forma parte del ordenamiento jurídico».

Respecto a la cuestión fundamental de los límites y el alcance de las competencias de la Generalitat, el Dictamen del CGE recuerda que el Estatuto catalán atribuye a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del régimen jurídico y la convocatoria de estas consultas populares, y lo conecta con el artículo 9 de la Constitución Española, respecto a la articulación competencial de la participación ciudadana en los asuntos públicos. Según el Consejo de Garantías Estatutarias, el Estatuto introdujo una capacidad competencial en esta materia que deriva del concepto de la autonomía política y de la potestad de autoorganización de sus instituciones de autogobierno, entre las que se encuentran los instrumentos de democracia participativa, que van desde los referéndums de ámbito territorial autonómico o local hasta las consultas de carácter no refrendario, de acuerdo con lo declarado por el propio Tribunal Constitucional, singularmente en la STC 31/2010, sobre el Estatuto.

En este sentido, el CGE afirma que el Estatuto reconoce a la Generalitat el «derecho a promover la convocatoria de consultas populares» (art. 29) como parte de los derechos estatutarios que gozan de la condición de mandatos a los poderes públicos de Cataluña, como también reconoció la STC 31/2010. Estos mandatos responden al derecho de participación de los ciudadanos «en los asuntos públicos de Cataluña, de manera directa o bien por medio de representantes, en los supuestos y en los términos que establecen este Estatuto y las leyes». Este derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos, que puede ser desplegado por ley, se diferencia según el CGE del derecho fundamental de participación política del artículo 23 de la CE, del que emana el derecho electoral, que afecta de pleno a las consultas vía referéndum y al sistema electoral, que es de titularidad estatal. De ahí que la Ley de consultas no referendarias configura un tipo de consulta con un universo de beneficiarios y unas garantías distintas a las que caracterizan los procesos electorales.

Partiendo de esta constatación, el dictamen entra seguidamente en la espinosa cuestión del objeto de la consulta. Recordemos que la STC 103/2008 sobre la Ley vasca de consultas, y su caracterización de los referéndums como único instrumento de participación que puede permitir la obtención de la opinión ciudadana sobre asuntos de relevancia política. Para el CGE, esta interpretación no es la única posible de acuerdo con la Constitución y el bloque de la constitucionalidad, en el que se integra el Estatuto. Y considera que es innecesariamente restrictiva con el principio democrático y con una concepción amplia de la autonomía política en un Estado compuesto, como es el caso del español. De ahí que, según su parecer, además de los referéndums existen otras vías para obtener la opinión ciudadana en materias relevantes, concluyendo que en el ordenamiento constitucional no existe ningún obstáculo explícito, ningún veto, a poder consultar determinadas materias o asuntos desde una institución dotada de auténtica autonomía política, la población general de un territorio. En otras palabras: la existencia del referéndum no debe excluir la posibilidad de obtener la opinión pública o ciudadana por otras vías, como sucede habitualmente con las encuestas que realizan los distintos institutos públicos de opinión, que, en muchos casos, pueden convertirse en útiles en «escenarios de tanteo, distensión o prospección previos a posibles iniciativas institucionales o parlamentarias que, en el caso de que acaben tomando forma de asuntos de especial trascendencia, deberían acabar concretando mediante los correspondientes e insustituibles mecanismos constitucionales». Esta funcionalidad limitada responde, según el Consejo, a una concepción abierta y vinculada del principio democrático y es perfectamente compatible, precisamente, con la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, y señaladamente la STC 42/2014, de 25 de marzo, que reconoce la capacidad de desarrollar actos preparatorios de esa naturaleza, previos a toda reforma constitucional que suponga un cambio del orden establecido mediante el ejercicio del derecho a decidir.

Es a partir de esta consideración que, volviendo a lo dicho al inicio, el Consejo hace una interpretación amplia de la expresión «en el ámbito de sus competencias» que contiene el artículo 122 EAC respecto a las consultas convocadas por la Generalitat y cuyo ámbito territorial sea toda Cataluña. Así pues, el Dictamen del CGE considera que una consulta de estas características puede alcanzar no solo las competencias de autogobierno que el Estatuto confiere a la Generalitat, sino también al conjunto de funciones y facultades de impulso político que la Constitución y el texto estatutario atribuyen también a las instituciones catalanas, por ejemplo las iniciativas legislativas ante las Cortes Generales (art. 61 EAC en relación con el art. 87.2 de la CE), incluidas las de reforma constitucional, o las llamadas «competencias de participación» de la Generalitat en los diversos órganos del Estado. Esta lectura flexible, según el CGE, responde a una concepción integral, completa, del concepto de autonomía política.

Pocos días más tarde de la multitudinaria manifestación de la Diada en Barcelona —la denominada «Via catalana»—, con una nueva participación récord cifrada oficialmente en 1.800.000 personas, el Parlamento de Cataluña celebró el debate anual de política general, con la vista puesta en la consulta. Entre las resoluciones aprobadas destacaba la que emplazaba a la celebración de la consulta sobre «el futuro político» de Cataluña, el 9 de noviembre de 2014, con «todas las garantías democráticas y de participación posibles», e instaba a que el presidente de la Generalitat la convocase «de acuerdo con los marcos legales», siguiendo los términos del acuerdo político del 12 de diciembre de 2013, relativo a la fecha y la pregunta. En garantía de la cual, el mandato parlamentario, de forma solemne, reclamaba al Gobierno de la Generalitat que adoptase «todas las resoluciones oportunas», y destinase «todos los recursos y medios técnicos y humanos necesarios». Asimismo, consideraba que las bases legales de la consulta contaban con «toda la fundamentación jurídica necesaria, ya que reconocen de manera explícita el principio democrático», invocando para ello el dictamen emitido por el Consejo de Garantías Estatutarias.

El resultado de la votación arrojó 106 votos a favor y 28 en contra (los de PP y C’s), significativamente el mismo día que se proclamaba el resultado del referéndum escocés. Los principales argumentos esgrimidos por los distintos portavoces parlamentarios que apoyaron la norma fueron coincidentes: la defensa de su constitucionalidad y la consideración de que aquella representaba un instrumento para la democracia. Por su parte, pese a votar afirmativamente, el PSC marcó diferencias con el resto de los grupos favorables a la Ley indicando que esta no era válida para convocar la consulta del 9N.

Después de la publicación de la Ley en el Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña, el presidente Mas firmó poco después, y de forma solemne, el Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, de convocatoria de la consulta popular no referendaria sobre el futuro político de Cataluña. En una alocución, en catalán, castellano e inglés, Artur Mas insistió una vez más en que «Cataluña quiere hablar, quiere ser escuchada, quiere votar». Por su parte, el Decreto contemplaba los primeros pasos de puesta en marcha del proceso consultivo, de acuerdo con los requisitos procedimentales previstos en el capítulo II de la Ley, y especialmente los que prescribían la facultad de convocatoria a cargo del presidente de la Generalitat. En su artículo 1, el Decreto convocaba la consulta para el día 9 de noviembre de 2014, bajo el enunciado ya conocido, y el artículo 2, quizás el más relevante, precisaba que el objeto de la convocatoria era conocer la opinión de las personas llamadas a participar «con la finalidad de que la Generalitat pueda ejercer con pleno conocimiento de causa la iniciativa legal, política e institucional que le corresponde». En un intento de soslayar la declaración de inconstitucionalidad del Decreto, la dicción de este último precepto remitía, sin duda, a la reciente doctrina del TC, en su sentencia sobre la Declaración de Soberanía del Parlamento de Cataluña (STC 42/2014, de 25 de abril), donde se admitía la posibilidad de llevar a cabo «actos preparatorios» como los aludidos por el Decreto para impulsar un proceso de reforma constitucional no vedado por el ordenamiento.

No obstante, como ya había anunciado previamente, el Gobierno de Mariano Rajoy acordó, previo dictamen del Consejo de Estado, impugnar conjuntamente la Ley y el Decreto al cabo de 48 horas, en base a los mismos argumentos sostenidos para oponerse a la aprobación de la Ley.

A este respecto, cabe recordar que, cuando el Ejecutivo impugna disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las comunidades autónomas, provoca la suspensión automática de las mismas, de acuerdo con el artículo 161.2 de la Constitución, siempre que, de acuerdo con la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el presidente del Gobierno invoque esta posibilidad (art. 30). Sin duda, esta grave decisión, aunque legal, representa per se poner en duda el principio de presunción de constitucionalidad de cualquier Ley aprobada por una instancia democrática representativa, como es el caso de la Cámara catalana. Pero es que, además, con esa actuación la totalidad de la Ley y del Decreto quedaron automáticamente suspendidos e inaplicables desde el momento mismo de la interposición del recurso, sin tener que esperar siquiera a su admisión a trámite por parte del TC. Otra cosa distinta es que el Gobierno catalán, considerando que se trataba de una suspensión cautelar, que debía ratificar o levantar el propio TC mediante un Auto motivado en el plazo de cinco meses, anunciase su determinación de llevar a término algunos actos aplicativos del decreto de convocatoria. E incluso que, estando suspendida, el carácter cautelar de dicha suspensión no impedía ir más allá y ultimar los detalles de la consulta a la espera de una improbable sentencia del Tribunal Constitucional previa al 9N. En el momento de ultimar estas páginas, se mantenía la incógnita sobre esta posibilidad.

Así las cosas, como hizo notar algún observador, esos días el debate político que acompañó a la aprobación de la Ley y del Decreto de la consulta giró no tanto en torno a la incertidumbre del resultado de la misma sino a las consecuencias jurídicas de todo orden, incluso penales, en caso de que el Gobierno catalán ejecutase alguno de los actos preparatorios de la votación. Ello llevó incluso a algún grupo político a hablar abiertamente de desobediencia civil. Sea como fuere, era indudable que con todo ello se dio el pistoletazo de salida a un conflicto institucional de primer orden que, junto a las amenazas de «suspensión de la autonomía», algo que en realidad no prevé el invocado artículo 155 de la Constitución, convirtió lo que de por sí era un serio problema jurídico-político en un problema más bien de orden público. De todo ello, como no hay mal que por bien no venga, podría derivarse que la UE y parte de la comunidad internacional salieran de su letargo y dejaran de inhibirse. Algo de lo que hablaremos precisamente en el siguiente capítulo.

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EL PAPEL DE LA UNIÓN EUROPEA: EL PRINCIPIO

DEMOCRÁTICO Y LA CIUDADANÍA EUROPEA

LA UNIÓN EUROPEA: UNA INSTITUCIÓN «SUI GENERIS»

Desde diferentes sectores académicos y políticos se han expresado estos últimos años un sinfín de opiniones, acerca de cuál podría ser la respuesta de la Unión Europea (UE) respecto a la eventual creación de un nuevo Estado a partir de un proceso de secesión o disolución de un Estado miembro de la UE. Los procesos soberanistas escocés y catalán, sin olvidar el de Flandes, han contribuido decisivamente a ese debate.

Para intentar dar una respuesta a este complejo tema es indispensable aproximarnos al marco normativo de la UE, e incluso a sus normas consuetudinarias, que incluyen maneras de orientarlas por el consenso y la praxis institucional. Así, si tuviéramos que hacer una descripción sumaria sobre el tipo de institución que es la UE, podríamos afirmar que tiene muchas características propias de una organización internacional clásica, es decir, una institución compuesta por Estados libremente asociados a partir de un acuerdo internacional, con órganos permanentes propios e independientes, que se encarga de gestionar una serie de intereses colectivos, y que puede expresar una voluntad jurídicamente distinta a la de sus Estados miembros. Pero, al lado de esta realidad, la UE combina otra en su seno, ya que también contiene elementos característicos de estructuras típicamente federales o confederales. Esta combinación de elementos diversos ha motivado que una parte importante de la doctrina jurídica internacional haya calificado la UE como una organización internacional sui generis.

En efecto, si vamos a sus fundamentos jurídicos, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) afirma que la voluntad de los Estados miembros es crear una organización internacional, a la que estos le atribuyen competencias para conseguir objetivos comunes, algunos de los cuales significan la participación directa de la UE en determinados tratados o en otros organismos internacionales. Por tanto, le son atribuidas a la Unión algunas funciones propias de los Estados miembros, no solo internamente, dentro de las fronteras comunitarias, sino también acerca de la asunción de obligaciones a nivel internacional.

Es por ello que, como ya hemos dicho, el modelo de integración europea se aproxima al modelo característico de los Estados federales, en el sentido de que se corresponde a un patrón de comunidad político-jurídica caracterizada por su policentrismo, y el necesario equilibrio entre las diversas entidades territoriales, de modo que el centro de gravedad descansa sobre mecanismos de homogeneización e igualdad entre todos ellos. Si observamos las siete grandes instituciones que conforman la UE (el Parlamento, el Consejo Europeo, el Consejo de la Unión Europea o sencillamente «el Consejo», la Comisión y el Tribunal de Justicia, más las dos últimas de carácter económico a partir del Tratado de Lisboa, el Banco Central Europeo y el Tribunal de Cuentas) veremos la necesidad de repartir el poder entre ellas en una división vertical de los poderes, un equilibrio delicado entre lo que podríamos considerar como «fuerzas centrífugas» en relación con los Estados miembros y las «fuerzas centrípetas» que sería la Unión.

Cabe señalar además que la estructura orgánica propia de la UE representa solo el vértice de toda su estructura pública. Para entendernos, no podemos hablar de una Administración propia que abarque todo el territorio, sino de que su actuación depende mayoritariamente de la Administración de cada uno de los Estados miembros. Queda, pues, en manos de la UE la garantía de igualdad entre los Estados, el respeto a su identidad nacional y sus estructuras políticas y constitucionales, además del deber de asistir a los Estados miembros en el cumplimiento de las misiones de los Tratados de la Unión. El resto está en manos de los Estados miembros, que tienen el deber recíproco de respetar y asistir a la Unión en el cumplimiento de las misiones que se desprenden de los Tratados.

En otro orden de cosas, pero sin entrar en muchos detalles, debe señalarse que el conjunto de normas jurídicas que conforman la UE tiene dos niveles: el derecho originario, integrado por los Tratados constitutivos, y el derecho derivado de las diversas instituciones de la Unión, a los que cabe añadir los principios generales del derecho y los actos que resultan de la propia actividad de la UE. Aunque no hay una cláusula expresa sobre la superioridad jerárquica de uno sobre otro, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) está llamado a garantizar la prevalencia del primer nivel, el del derecho originario, sobre el resto. Prueba de ello es la denominada «integración automática» en el ordenamiento de los Estados miembros de las normas de la UE, a partir de la cual las relaciones entre el derecho de la Unión y el derecho interno de los Estados se rigen por los principios de efecto directo y de primacía del derecho comunitario.

Para evitar posibles conflictos o controversias, el Tratado de Lisboa delimita las competencias entre la UE y los Estados miembros a través de dos listas de competencias, una para los Estados y otra para la Unión, más una cláusula que reserva a los Estados miembros la titularidad y el ejercicio de cualquier competencia que los Tratados no hubieran atribuido a la Unión. Por ello, cualquier posible ampliación de competencias de la UE implica un proceso rígido que requiere la ratificación unánime de todos los Estados miembros. A su vez, el ejercicio de competencias por parte de la Unión y de los Estados miembros se realiza en el marco del «principio de subsidiariedad», es decir, que las decisiones deben adoptarse de la forma más próxima al ciudadano. Finalmente, también rige el llamado «principio de la proporcionalidad», que supone que la acción de la UE no puede ir más allá de lo necesario para conseguir los objetivos de los Tratados.

LA UNIÓN EUROPEA COMO ESTRUCTURA COMÚN

EN DERECHOS Y CIUDADANÍA

Además del reconocimiento de derechos y libertades homologables en todos los Estados miembros, el sistema de valores y principios fundamentales de la UE pretende fortalecer una identidad europea compartida. Ya hemos visto cómo los derechos fundamentales están incorporados en el Tratado de Lisboa que remite al mismo Tratado de la Unión Europea, entre otras disposiciones. Hablamos del pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres, entre otras grandes expresiones. Tanto es así que su incumplimiento podría acarrear una denuncia ante el TJUE, y ante los tribunales de los propios Estados miembros. A estos efectos, el TJUE ostenta la capacidad de establecer sanciones en el caso de constatar una violación de cualquiera de estos valores, o incluso en caso de que estuviera en grave riesgo algún derecho fundamental por culpa de un Estado. Estas sanciones pueden conllevar la suspensión de determinados derechos previstos en los Tratados, y señaladamente el derecho de voto del representante de ese Estado miembro en el Consejo.

Precisamente, de este marco de garantía de derechos y libertades fundamentales se deriva el hecho de que para que un tercer Estado se pueda adherir a la UE tenga que asumir el respeto a aquellos [art. 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE)]. Esto quiere decir, básicamente, que el Estado solicitante debe ser una democracia constitucional, sin entrar a considerar el modelo concreto de democracia de que se trate. Esta defensa de los derechos fundamentales y de los principios democráticos no rige solo en el interior de la UE sino también a nivel internacional, como demuestra el hecho de que sea objetivo central de la política exterior de la UE, expresada en las actuaciones de cooperación para garantizar la paz y el respeto a los valores democráticos en los países mediterráneos, como la Oficina de Promoción de la Democracia Parlamentaria. En este apartado, cabe recordar la Declaración de Barcelona de 1995, que supuso un avance institucional en la configuración del espacio euromediterráneo con la creación posterior de la Unión por el Mediterráneo. Y a nivel interno, la UE se ha dotado de mecanismos para garantizar la intensificación de los sistemas democráticos de los Estados miembros, a partir del fomento de la transparencia o el control de las decisiones políticas por parte de sus respectivas sociedades.

Europa se define en sus principios como una «comunidad de derecho», término análogo al de «Estado de derecho» que conocemos por las constituciones de los Estados. A grandes rasgos, esto significa que el derecho se convierte en el instrumento que el poder político debe utilizar para expresarse, además de fijar sus límites y su utilización como vehículo para la resolución pacífica de los conflictos sociales. Esta preeminencia del derecho hace que sean los Tribunales Constitucionales, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) y el propio TJUE los que fijen los estándares comunes en materia de derechos fundamentales.

Esta noción de «comunidad de derecho» debe entenderse, pues, como que el poder político está comprometido con la protección de los derechos de cada ciudadano en sus distintas actuaciones, de acuerdo con la lógica de la dignidad de sus actos. Esto es relevante históricamente hablando, ya que la UE proyectó inicialmente esta protección de derechos solo a nivel económico, hasta llegar a formular en nuestros días el concepto de ciudadanía europea, primero en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y después en el Tratado de Maastricht, para finalizar en el Tratado de Lisboa, que consolida este estatus singular, que va más allá del tradicional concepto de ciudadanía vinculado a cada uno de los Estados. En este sentido, el Tratado de Lisboa regula un conjunto de derechos y obligaciones con la «finalidad de servir al ciudadano que se constituye en el propio objetivo de la integración europea, objetivo reencontrado de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa».

Entre otros derechos individuales vinculados a esta ciudadanía europea tendríamos el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo y en los comicios municipales donde se resida, en las mismas condiciones que los ciudadanos nacionales del Estado al que pertenezca ese municipio; el derecho al territorio de un tercer Estado en el que no hubiera representante del Estado del que sean nacionales; el derecho a la protección de las autoridades diplomáticas y consulares de cualquier Estado miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de ese Estado; el derecho a recurrir al Defensor del Pueblo Europeo; y el derecho a dirigirse a las instituciones y a los órganos consultivos de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y de recibir una respuesta en esa lengua.

Precisamente, este régimen de ciudadanía europea permite la participación política directa como el derecho a la iniciativa legislativa ciudadana, una cierta protección ante el TJUE, o la consideración de la persona como destinataria directa del ordenamiento jurídico de la UE. En resumen, no es posible dentro de la Unión que un Estado disponga de un sistema político e institucional que tomara sus decisiones al margen de la ciudadanía, sin sistemas de control democrático ni de reconocimiento de los derechos fundamentales. Derecho y democracia van de la mano. En este contexto, lo relevante es que entre los principios democráticos que afirma la UE sobresale, no solo la democracia representativa, sino también la participativa.

Así pues, todas las formas de democracia definen por igual el modelo político europeo. Es lo que los Tratados definen como la «vida democrática de la Unión Europea». Y es ahí precisamente donde aflora el concepto de «ciudadanía europea». A partir de ahí, el TUE establece el respeto a la igualdad entre ciudadanos, que han de poderse beneficiar por igual de la atención de las instituciones y organismos de la UE, además de estar representados a través del Parlamento Europeo y de los Estados miembros, mediante la presencia de estos en el Consejo Europeo (los jefes de Estado o Gobierno) o el Consejo (los ministros de los respectivos gobiernos estatales). Al igual que en las constituciones de los Estados miembros, el principio de democracia representativa se expresa en los partidos políticos europeos, en su función de conformar la voluntad política y la concienciación europea de la ciudadanía.

Respecto al papel de la democracia participativa, el TUE (arts. 10 y 11) dispone que todo ciudadano tiene el derecho a participar en la vida democrática de la Unión, así como en el proceso de toma de decisiones, de la manera más abierta y próxima a los ciudadanos. En concreto, el Tratado afirma que las instituciones deberán ofrecer a los ciudadanos la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de la UE, y que esta deberá fomentar el diálogo con la sociedad civil y las asociaciones de forma regular y transparente. Incluso dispone que la Comisión Europea debe mantener amplias consultas con las partes interesadas y, en sentido inverso, también emplaza los ciudadanos a plantear a la Comisión propuestas sobre cuestiones que consideren que deberían tener como respuesta una normativa concreta para la aplicación de los Tratados en esa materia.

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LA UNIÓN EUROPEA Y EL DERECHO DE SECESIÓN

EUROPA HASTA FINALES DEL SIGLO XX

Europa mantuvo sus fronteras estables durante más de dos siglos. Así fue desde la Paz de Westfalia, acordada por los imperios europeos en 1648, hasta comienzos del siglo XX. Esta estabilidad también es aplicable al caso español, si exceptuamos la situación de Gibraltar, que pertenece al Reino Unido desde 1713, o Menorca, que volvió a formar parte del Reino de España a finales del siglo XVIII. Pero como decíamos, las cosas comenzaron a cambiar, y mucho, a partir del siglo XX. Desde la independencia de Noruega, en 1905, hasta la más actual de Kosovo, en 2008 (ya en el siglo XXI), el mapa político del Viejo Continente ha experimentado un continuo cambio con la aparición de más de una veintena de nuevos Estados.

La casuística ha sido muy diversa. Proyectos independentistas como los de Grecia, Bulgaria, Dinamarca o Serbia se materializaron al tener el apoyo de las grandes potencias. Durante la Guerra Fría y ante la tensión entre los dos grandes bloques, muchos Estados adoptaron una posición contraria al reconocimiento de procesos de secesión o independencia. Una posición que fue recogida en los Acuerdos de Helsinki firmados por casi todos los Estados europeos, además de Estados Unidos y Canadá, en 1975, y que establecían la inviolabilidad de las fronteras y la no injerencia en la integridad territorial de los Estados. De tal forma que cualquier posible modificación de fronteras tenía que ser fruto de un proceso pacífico y consensuado entre todos los Estados afectados. Junto con el escenario general de la Guerra Fría, no hemos de olvidar que esta actitud refractaria tiene también razones históricas propias, como la lucha contra las reivindicaciones nacionales que se expresaron dentro de sus fronteras. Por lo que parece lógico que en el terreno diplomático negaran lo mismo a los que se oponían internamente.

En las postrimerías del siglo XX se produjo un punto de inflexión histórico con la caída del muro de Berlín, la desaparición de la URSS y el punto final de la federación yugoslava. Todo ello con los resultados para todos conocidos, desde la reunificación alemana (1990) con la desaparición de un Estado, la República Democrática Alemana (RDA), hasta el nacimiento de los nuevos Estados bálticos y balcánicos, gran parte de los cuales ya son miembros de la UE o bien están en negociaciones para su adhesión. A partir del inicio de la independencia de estas exrepúblicas soviéticas y yugoslavas se ha producido un renovado interés por el derecho internacional público. Nos referimos a público, y no a privado o mercantil, ya que este sí ha tenido un gran despliegue normativo desde hace muchos años, acelerado además por el proceso de globalización de la economía a nivel mundial.

LA UNIÓN EUROPEA ANTE LOS PROCESOS DE SECESIÓN

A partir de esta panorámica sobre los principios y los derechos que consagra la UE, y especialmente la definición del contenido y alcance de la ciudadanía europea, podemos entrar a analizar el papel de la Unión en lo que respecta a los procesos de secesión, algo que solo se ha dado hasta ahora en países vecinos a sus fronteras. Ante todo, hay que señalar que se trata de una cuestión controvertida sobre la que la UE ha mantenido una actitud variable, en función del caso, como evidenció la cruenta Guerra de los Balcanes. La UE recibió un alud de críticas por su pasividad en los sucesivos episodios bélicos que padeció la península Balcánica. Incluso al inicio del conflicto, la UE negó que se tratara de un problema internacional, y dio su apoyo al Gobierno federal yugoslavo. El embargo de armas impuesto por la ONU a todas las antiguas repúblicas yugoslavas favoreció militarmente los intereses serbios, ya que disponían de una clara superioridad armamentística.

Este apoyo tuvo un punto de inflexión a finales de 1991, cuando muchos países europeos, entre ellos Alemania, Suecia e Italia, miembros de la UE, anunciaron el reconocimiento de las autoproclamadas independencias de Eslovenia y Croacia. Esta decisión fue trascendental para que otros países, que estrenaban su independencia, como las repúblicas bálticas o Ucrania, hiciesen lo mismo, al igual que otros Estados como Islandia o la Ciudad del Vaticano, con lazos históricos y religiosos evidentes con los dos nuevos Estados balcánicos. A partir de estos primeros reconocimientos, la Unión en pleno reconoció las dos nuevas repúblicas de forma casi inmediata, el 15 de enero de 1992. Sin duda, las razones de vecindad y los vínculos históricos jugaron favorablemente en el proceso esloveno. Alemania mantenía una relación económica muy importante con ese país y explica en parte el rápido ingreso de Eslovenia en la OTAN y en la UE en 2004 con pocas semanas de diferencia. Otro tanto puede decirse de Croacia. Al igual que Eslovenia, este país estuvo bajo la influencia del Tercer Reich en forma de Estado aliado de la Alemania nazi. Al margen de este hecho histórico, tan alejado del actual escenario democrático europeo, fue una cumbre germano-vaticana, con el canciller alemán Helmut Kohl al frente, la que forzó un reconocimiento «exprés» por parte de la UE, si bien, debido a las reticencias de algunos países no llevó aparejado un decidido apoyo militar.

Sin embargo, lo relevante fue la Declaración del Consejo de la Comunidad Europea (aún no tenía el nombre de UE) en 1991, sobre las directrices a aplicar para el reconocimiento de nuevos Estados de la Europa del Este y de la Unión Soviética, donde se validaba la constitución de nuevos Estados si eran como consecuencia de un proceso democrático, que aceptaran las obligaciones internacionales, y a cambio de comprometerse de buena fe en un proceso negociado y pacífico. Y todo ello, sin olvidar la necesaria adhesión al Convenio Europeo para la salvaguarda de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, que faculta a la intervención de la Comisión Europea de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que juntamente con instituciones como el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) han establecido una línea de clara actuación en favor de la protección de los derechos fundamentales y de la aplicación del derecho comunitario. Queda claro que el respeto de los derechos humanos constituye una condición indispensable para que cualquier Estado pueda formar parte de la UE e incluso son de obligado cumplimiento para los Estados ya adheridos, con mecanismos de sanción previstos en caso de violación grave de estos. Una judicialización en la protección de los derechos humanos y las libertades democráticas que se ha ido incorporando en los años siguientes en los Tratados y Carta de Derechos Fundamentales de la UE que hemos analizado al inicio del capítulo.

Sin abandonar la península Balcánica, debemos trasladarnos a otro nuevo Estado europeo: Montenegro. Como es sabido, durante la Gran Guerra Montenegro fue aliado de Serbia y de los aliados contra las potencias centrales, lo cual significó su ocupación por el Imperio austrohúngaro durante buena parte del conflicto. La victoria final aliada permitió que Montenegro se uniera al proclamado Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, que tomó el nombre de Yugoslavia en 1929. Su ocupación en 1941 por las fuerzas del Eje supuso el establecimiento de un Estado títere hasta su liberación por los partisanos de Tito, transformándose en una de las repúblicas constituyentes de la República Federal Socialista de Yugoslavia. Su disolución en 1992 hizo que se mantuviera dentro de la reducida república yugoslava, liderada por Serbia, acompañada de Kosovo y Voivodina. Ese mismo año se celebró un referéndum, muy mayoritariamente favorable a la continuidad en la federación, resultado que se explica por el boicot de musulmanes, albaneses, minorías católicas y partidarios diversos de la independencia. La relación entre Montenegro y Serbia empeoró en los años siguientes y en 1996, después de unas elecciones, las autoridades montenegrinas decidieron establecer una política económica propia, encabezada por la adopción como moneda oficial del marco alemán, y posteriormente del euro, pese a no formar parte de la eurozona.

De estas tensiones se pasó a una nueva estructura estatal, que dio origen en 2002 a la Federación de Serbia y Montenegro, proclamada en 2003, la cual logró posponer un referéndum de independencia previsto en 2006. Este proceso no contaba con la complicidad de la UE, cuya diplomacia, presidida en aquella época por Javier Solana, consideraba que el caso montenegrino podría ser un precedente para contenciosos pendientes en otras regiones europeas como la República Srpska (en Bosnia-Herzegovina), Abjasia (que había sido parte de Georgia y actualmente es una autoproclamada república independiente con el apoyo de Rusia) o Nagorno-Karabaj (antiguo territorio de Azerbaiyán actualmente autoproclamada independiente y con relaciones muy estrechas con Armenia). Además, no debe perderse de vista que los Estados de Transdniéster (antiguo territorio de Moldavia) y Osetia del Sur (que había formado parte de Georgia) habían convocado plebiscitos también para 2006.

No obstante, a pesar de estas graves reticencias iniciales, fue la misma UE y la OTAN las que «autorizaron» el referéndum, implicándose a fondo, tanto en la determinación de las reglas de celebración como en el envío de observadores. Y, aunque el caso de Kosovo será analizado más adelante, apuntemos que cuando esta antigua provincia de Serbia proclamó una declaración unilateral de independencia (DUI), la UE adoptó inmediatamente una resolución conjunta en la que la calificaba de «caso único», dejando libertad a cada Estado miembro la decisión de reconocimiento de la proclamada independencia kosovar. Ya en un buen principio, la mayoría de los Estados, con Alemania, Francia y Reino Unido al frente, lo reconocieron, siendo una minoría los que no, destacando la negativa española. Este amplio apoyo internacional fue clave para que ese mismo año la Asamblea General de Naciones Unidas (AGNU) aprobara, a propuesta de Serbia, preguntar al Tribunal Internacional de Justicia (TIJ), con sede en La Haya (Países Bajos), si esa declaración de independencia había violado el derecho internacional. Como veremos, la respuesta del Tribunal fue muy distinta a los intereses serbios.

DESPUÉS DE LOS BALCANES Y DE LA IMPLOSIÓN DE LA URSS.

LAS VÍAS EUROPEAS EN CASO DE OBSTACULIZACIÓN

En las anteriores páginas hemos hecho un repaso sucinto de la actitud de la Unión Europea respecto de procesos de secesión en territorios vecinos, que en muchos casos han devenido miembros de la UE. Y, a modo de resumen, podemos concluir que, con algunas diferencias iniciales, y tras un proceso más o menos largo, al final se han adoptado posturas de un gran pragmatismo para dar plena efectividad a los distintos procesos de secesión acaecidos.

Más recientemente, los casos de Escocia y Cataluña han suscitado posiciones contradictorias que recuerdan las dudas expresadas al inicio del proceso de desmembración de la antigua Yugoslavia. En concreto, por lo que respecta al proceso soberanista de Cataluña, la posición oficial de la Comisión Europea, trasladada el mes de octubre de 2013 al Gobierno español, se basaba en que el artículo 4.2 TUE afirma que se «respetarán las funciones esenciales del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial, mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional», interpretada como un veto de la UE a cualquier posibilidad de segregación interna de uno de sus Estados miembros, si este proceso no respetara las normas imperativas del derecho internacional.

No obstante, antes de esa toma de posición oficial, después reiterada de una u otra forma por algunos jefes de Estado y de Gobierno como Angela Merkel y François Hollande, se produjo un auténtico baile de declaraciones más o menos divergentes a cargo de distintos portavoces y miembros de la Comisión Europea, que llegaron a contradecir afirmaciones propias anteriores.

Como hemos visto, el Tratado Fundacional de la Unión Europea no solo reconoce unos derechos específicos de ciudadanía, sino que añade que lo son todos los derechos que reconozcan los Tratados. Por ello, aunque el ejercicio del derecho a decidir por parte de un territorio integrante de un Estado miembro de la UE, mediante una consulta sobre su futuro político, constituya una cuestión constitucional de orden interno de ese Estado, que no afecta al derecho comunitario, es razonable pensar que si en la resolución de estos casos se produjeran situaciones contrarias o incompatibles con los valores y principios a los que nos hemos referido anteriormente, la UE se podría ver obligada a actuar, o cuanto menos a proponer algún tipo de arbitraje entre el Estado miembro y el territorio determinado a ejercer su derecho a decidir.

Efectivamente, en el escenario de protección de los derechos fundamentales y democráticos descritos, obstaculizar o impedir de manera sistemática la celebración de una consulta sobre el futuro político de un territorio podría constituir una acción contra la cual pedir amparo al TJUE. No es ninguna especulación peregrina. La consulta a la ciudadanía constituye, como hemos analizado, un derecho fundamental de participación política, del que las consultas o referéndums son instrumentos básicos de participación directa. Existen, pues, buenos argumentos jurídicos para considerar que una actuación continuada contra el ejercicio del derecho a decidir podría ser considerada contraria al principio democrático y a los derechos fundamentales de participación política, en especial si la Constitución correspondiente permite realizar la consulta y el resultado de la misma no la vulnera.

Por otra parte, debemos tener presente que existe un principio general según el cual la invocación de los derechos fundamentales que se incluyen en los Tratados europeos y a su protección debe relacionarse con las competencias de la UE o la aplicación del derecho comunitario. No puede ser una invocación difusa y desconectada de las normas existentes. Esto significa que cualquier eventual infracción debe relacionarse con actos o decisiones de la UE o de los Estados miembros en relación con obligaciones derivadas directamente del derecho comunitario o de medidas para implementarlo. Ya hemos visto que la UE tiene establecida, de forma rígida, la distribución de competencias entre ella y los Estados miembros. La misma doctrina del TJUE afirma que los derechos fundamentales incluidos en los Tratados se aplican en los Estados cuando estos actúan dentro del «ámbito de aplicación del derecho de la Unión».

Así las cosas, es cierto que los únicos derechos de participación que reconoce el Convenio de Derechos Fundamentales de la UE se refieren a las elecciones al Parlamento Europeo y a los comicios municipales, y que el derecho de participación directa, como sería un referéndum, no se encuentra expresamente reconocido entre los principios generales de este Convenio. Esto reduciría aparentemente las posibilidades de plantear el incumplimiento de los valores recogidos en los Tratados, apelando al Tribunal de Justicia de la UE.

Visto así, ¿qué posibilidades habría para que el TJUE tomara cartas en el asunto y ejerciera de garantía jurisdiccional ante una consulta vinculada al derecho a decidir? Esencialmente, el hecho de que la protección de los valores fundacionales de la UE implica que estos deben ser siempre respetados por los Estados miembros, incluso en temas internos. De ahí que el deterioro de estos valores por parte de un Estado podría considerarse que afectaría negativamente a los mismos fundamentos de la UE, que se asientan sobre el respeto a la democracia y a los derechos fundamentales. Esta consideración de que la actuación de un Estado en su orden interno afecta al conjunto de la UE es muy relevante, ya que, como hemos visto, no existe ningún procedimiento que imponga una obligación concreta a ningún Estado, y tampoco a España, en caso de una eventual consulta, como la prevista para el 9 de noviembre.

¿Y qué procedimientos podría utilizarse en ese caso ante el TJUE? No parecen razonables las vías previstas para afectaciones de derechos individuales, sino más bien el procedimiento por incumplimiento de Tratados, previsto en el artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Este procedimiento es el adecuado para determinar si un Estado miembro ha incumplido las obligaciones impuestas por los Tratados, y puede iniciarse por parte de la Comisión Europea. Para legitimar esa eventual actuación ante el alto Tribunal sería necesaria una denuncia presentada por una institución del territorio damnificado por la actuación del Estado o por un conjunto de ciudadanos ante la Comisión, pidiendo su estudio y el recurso posterior de esta al Tribunal, después de haber ofrecido al Estado la posibilidad de presentar alegaciones. El dictamen de la Comisión podría significar tanto la constatación del incumplimiento denunciado como también la solicitud al Estado denunciado a que corrija su actuación. Finalmente, si el Estado hiciera caso omiso, la Comisión podría recurrir al Tribunal de Justicia de la UE, que podría dictaminar en sentencia sobre el incumplimiento o no de los Tratados.

LA CUESTIÓN DE LA AMPLIACIÓN INTERNA DE LA UE

Ciertamente no hay ninguna norma de derecho internacional ni de la misma Unión Europea que regule una eventual ampliación interna de un organismo internacional, más allá de la Convención de Viena referida a la sucesión de Estados en materia de Tratados, a partir de un Estado escindido o independizado de un Estado miembro. Por tanto, no existe ninguna normativa que impida que este nuevo Estado sea miembro de la UE sin tener que superar un largo proceso de adhesión.

Ello no obstante, diversas voces se han erigido alertando de que una hipotética Escocia o Cataluña independiente se situarían fuera de la UE por un largo período de tiempo, y todo ello a partir de la interpretación de dos preceptos del Tratado de la Unión Europea. El primero de ellos, el ya citado artículo 4.2 del TUE. Pero este precepto, sin embargo, tiene exclusivamente como objetivo evitar la injerencia de las instituciones europeas en las funciones que ejercen los Estados, para garantizar la integridad territorial ante un eventual proceso de secesión. Además, no parece que este precepto sea aplicable, incluso antes de la creación del nuevo Estado, cuando este último se ha creado de forma efectiva y ha sido reconocido por otros Estados. Más bien, este artículo debe ser examinado de acuerdo a la obligación de los Estados miembros y de la Unión a actuar siempre de acuerdo con el principio democrático que emana del Tratado.

La segunda interpretación se refiere a lo dispuesto por el artículo 49 del Tratado, que prevé la solicitud de ingreso a la UE de cualquier Estado europeo que respete los valores de derechos humanos y democráticos que la conforman, por entender que este debería aplicarse textualmente. No obstante, este precepto resulta a todas luces inadecuado para resolver una ampliación derivada de un proceso de separación en el seno de la UE. Por el contrario, parece más acertado indicar que este procedimiento ha sido concebido para facilitar la correcta adaptación de la UE y del Estado adherido a la nueva situación, lo cual no parece necesario en el caso de territorios donde el derecho de la UE ya se aplicaba con normalidad anteriormente.

Sea como fuere, la única institución europea que se ha pronunciado hasta ahora sobre esta cuestión ha sido la Comisión Europea, y lo ha hecho en unos casos para precisar que solo se posicionaría sobre las consecuencias jurídicas de la creación de un nuevo Estado cuando algún Estado miembro lo pidiera formalmente. De ahí puede inferirse que la respuesta de las instituciones de la UE no tiene por qué ser única, y que depende de las circunstancias concretas del caso. En otras ocasiones, la propia Comisión ha sostenido que todo Estado independiente sería considerado un tercer Estado, al que no le serían aplicados los Tratados europeos, a la luz de la segunda interpretación que antes hemos analizado. Pero esa afirmación no constituye ninguna novedad desde el punto de vista jurídico, ya que es evidente que para aplicar el derecho de la UE a un nuevo Estado es necesario que este lo haya solicitado y que la Unión lo acabe aceptando. La clave del asunto es determinar cómo se articularía el proceso y qué duración tendría.

En este caso es evidente que debería admitirse que una secesión que no estuviera pactada con el Estado originario podría condicionar, lógicamente, la respuesta de la Unión. Pero también resulta obvio que podría hacerlo la actitud antidemocrática de un Estado miembro, que hubiera forzado a una DUI como única vía posible para ejercer la voluntad democrática mayoritaria de la ciudadanía de un territorio de la UE.

Así pues, la respuesta a la petición del nuevo Estado debería tener presente no solo las circunstancias del proceso de independencia, relacionadas con el respeto al principio democrático, como las consecuencias sociales, jurídicas, políticas y económicas de la decisión; tanto para la misma Unión como para los ciudadanos y empresas de sus Estados miembros. De ahí que la decisión de la UE podría ir desde la exclusión definitiva hasta la adhesión simultánea, o bien plantear soluciones transitorias que facilitasen la aplicación del derecho europeo y la adaptación progresiva a la nueva situación.

Ante la primera opción, extrema, de excluir definitivamente el nuevo Estado de la UE, cabe advertir que tanto los intereses de los Estados miembros como del nuevo Estado quedarían muy negativamente afectados, por muy diversos motivos, en gran parte económicos. Esto podría evitarse con una solución pragmática que lo evitara en caso de que el nuevo Estado hubiera pedido su adhesión a la UE y cumpliera los requisitos previstos. Además, concurre otro elemento que nos invita a descartar esta posibilidad tan drástica: que los Tratados determinan que para abandonar la UE es necesario iniciar negociaciones, de hasta dos años, con el propósito de dar tiempo a regular la nueva situación entre la UE y el Estado exmiembro, a fin de evitar los perjuicios que podría acarrear para todos los miembros.

Centrándonos en el caso catalán, algunos autores han apuntado que, de acuerdo con el derecho de la UE y el derecho internacional consuetudinario, Cataluña debería contar con su continuidad en la UE, siempre que el nuevo Estado respetara tanto la democracia como los derechos fundamentales de las personas, cuestiones que el sentido común indica que serían positivamente cumplidas. Concretamente, ante esta nueva situación, la UE debería establecer mecanismos a medida para «juridificar» las nuevas realidades políticas que deberían afrontarse, entre ellas la ampliación interna que pueda protagonizar, puesto que en ese caso aparecerían dos nuevos Estados: Cataluña y un nuevo Estado español, con menor población, territorio y PIB. En efecto, otros expertos apuntan en dirección contraria, mediante una aplicación análoga a la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados, por la cual los dos nuevos Estados podrían suceder al actual Estado español en el seno de la UE. Pero si nos basamos en la práctica internacional aplicada en casos anteriores, el nuevo Estado español continuaría con su personalidad jurídica internacional y Cataluña pasaría a ser un nuevo sujeto internacional.

Acogiéndonos a este escenario más complejo, la ampliación interna sería un proceso por etapas, que se iniciaría con la declaración de independencia del nuevo Estado, necesariamente después de un proceso escrupulosamente democrático. La declaración debería contener, entre otros compromisos y actuaciones institucionales, la notificación de sucesión en la condición de Estado miembro de la UE, por tratarse de un nuevo Estado que respetaría los principios y condiciones exigidas para ser miembro de la Unión; la garantía de un modelo de economía de mercado y la capacidad administrativa exigida por las instituciones comunitarias, además del compromiso de realizar todos los actos necesarios para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas por los Estados miembros de la UE. Seguidamente tendría lugar el acto adoptado por la UE de reconocimiento de la sucesión como miembro de la Unión del nuevo Estado.

Entre la declaración de independencia y el reconocimiento de la UE como nuevo miembro, se deberían tomar medidas transitorias para garantizar la seguridad jurídica de las personas y de la economía en general. Por ello sería de aplicación el principio de continuidad para los actos que no requieran cambios ni modificaciones del ordenamiento jurídico de la UE en el territorio del nuevo Estado; y, a su vez, sería necesaria la adaptación de las instituciones y órganos de la Unión, tanto para la participación de representantes del nuevo Estado en ellas como para el cumplimiento de las disposiciones institucionales que dependen del número de Estados miembros, por lo que se refiere a la composición de agencias europeas u otros órganos institucionales y al funcionamiento de los procedimientos de toma de decisiones.

Debe señalarse, además, que los Tratados contienen las disposiciones necesarias para trazar las adaptaciones señaladas y, operar la modificación de las normas de derecho necesario en casos como la sucesión del nuevo Estado en todos los acuerdos internacionales adoptados conjuntamente por la UE y el Estado español; la sucesión de los acuerdos celebrados entre los Estados miembros por su condición de comunitarios; así como la adaptación jurídica de los acuerdos adoptados por la UE que impliquen derechos u obligaciones distintos entre los Estados miembros.

Finalmente, el régimen definitivo del nuevo Estado en relación con la UE requeriría la modificación de los Tratados constitutivos y los anexos que fueran necesarios, a través de los procedimientos previstos por el propio Tratado. Y todo ello a partir del ya mencionado artículo 49 del Tratado. El primer paso de esa solicitud sería ante el Consejo, que debería pronunciarse por unanimidad después de haber consultado a la Comisión y previa aprobación por parte del Parlamento Europeo por mayoría de sus miembros. En último término, las condiciones particulares de esta admisión y las eventuales adaptaciones de los Tratados que antes hemos mencionado requerirían un lógico acuerdo entre los Estados miembros y el solicitante, que se sometería a la ratificación de todos ellos de acuerdo con las normas constitucionales de cada Estado.

Por todo ello, concluir que el único escenario posible para los territorios escindidos de un Estado miembro es quedar fuera de la UE constituye un mero criterio de autoridad. Afirmar esta situación como inevitable no tiene el respaldo de ningún argumento jurídico. Puede ser un desiderátum o simplemente una especulación, pero no una conclusión jurídicamente fundamentada. Es más, a la vista de los antecedentes que hemos comentado al inicio de este capítulo, sobre todo lo que acaeció con la fusión de las dos Alemanias, o con la salida de la Groenlandia danesa, además del más remoto caso de la independencia de Argelia, demuestra que en la UE las soluciones aplicadas van más allá de lo que está previsto en los Tratados, especialmente cuando los retos planteados reclaman una solución imaginativa. El caso de Groenlandia es significativo. Este territorio insular y autónomo, que forma parte de Dinamarca, decidió abandonar la Comunidad Económica Europea a raíz de unas disputas sobre derechos de pesca. En un referéndum celebrado en 1982, este territorio decidió abandonar la CEE, pero desde entonces se mantiene vinculado a ella a través de la Asociación de Países y Territorios de Ultramar. Por su parte, la independencia de Argelia, territorio que en 1962 dejó de ser una colonia y abandonó la antigua CEE, no tuvo efectos internos para la Francia comunitaria.

Además, ya hemos analizado los posibles escenarios postsecesión para el nuevo Estado y para el Estado originario o residual. En el caso español, se produciría una disminución ostensible de su población, sobre el 16,5%; de su territorio, un 6,3%; y sobre todo de su producto interior bruto, un 18,8%. La cuestión económica representa un tema de especial importancia si se tiene en cuenta el monto de la deuda del Estado español, situada ya en el 100% de su PIB, y el hecho de que el esfuerzo fiscal catalán suponga un 24% del total español. En consecuencia, estas mermas tan considerables harían imposible que España mantuviera el número actual de eurodiputados, comisarios, votos al Consejo o participación en los programas económicos europeos. Esta situación no está prevista y requeriría una reforma de los Tratados de la Unión, para realizar los ajustes necesarios y para adoptar acuerdos políticos, en este caso unánimes, reproduciendo esquemas conocidos como la incorporación de la antigua RDA en la UE a partir de la reunificación. Recordemos que el Tratado de Lisboa, vigente desde el 2009, refleja por primera vez la posibilidad de que un Estado se retire voluntariamente de la Unión, ya que anteriormente no estaba previsto ningún procedimiento específico.

En efecto, los actuales Tratados fijan en un máximo de 750, más el presidente, el número de miembros del Europarlamento, cifra que en estos momentos resulta inamovible. De hecho, la reciente incorporación de Croacia no tuvo efectos en las elecciones europeas de mayo de 2014, y la nueva Comisión no se corresponde necesariamente con el esquema de un comisario por Estado, ya que su composición total será un tercio inferior al número de Estados miembros. Asimismo, el sistema de recursos financieros de la Unión, que van desde derechos de aduana hasta una tasa del 0,3% de la base armonizada del IVA, no supone una dependencia directa en cuanto a territorio o población de los Estados.

Todos estos precedentes, precisamente por su gran diversidad, demuestran que la UE siempre ha resuelto políticamente estas cuestiones, al margen del contenido estricto de los Tratados, dentro de un escenario de respeto al principio democrático que preside los valores fundacionales de la UE al lado de los derechos humanos.

9

EL DERECHO A LA SECESIÓN EN EL DERECHO

INTERNACIONAL

DERECHO A DECIDIR Y DERECHO A LA

AUTODETERMINACIÓN. NO ES LO MISMO

Si en las primeras páginas de este libro hemos hecho mención a la introducción del derecho de secesión en el marco del derecho internacional, de la «juridificación» del derecho a decidir, en las que vienen entraremos de lleno en ello, analizando en paralelo el proceso protagonizado en diversos territorios, mayoritariamente europeos, y la evolución de la doctrina emanada de los organismos estatales e internacionales que han intervenido en cada caso, otorgando un especial tratamiento a los pronunciamientos de los órganos judiciales comprometidos.

No obstante, antes de abordar la situación desde la perspectiva actual es conveniente lanzar una mirada hacia el proceso de creación de nuevos Estados en Europa durante el siglo XX, que ha modificado muy sustancialmente unas fronteras bastante estables durante más de dos siglos. Así, tenemos que las causas de la proliferación de nuevas realidades estatales en relativamente tan pocos años son muy diversas. Algunas proceden de la desaparición de grandes imperios como el austrohúngaro o el otomano, a consecuencia de su derrota militar en la Primera Guerra Mundial, o el del colapso de la Unión Soviética a finales de la década de 1980. Fuera de Europa, pero vinculada a ella, desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial hasta los años sesenta, se produjo el surgimiento de movilizaciones nacionales contra las autoridades coloniales francesas, inglesas o portuguesas en Asia y África.

Además de estos procesos vinculados a la descolonización o a la caída de imperios, en escenarios de democracias liberales y pluralistas, también surgieron nuevos Estados como consecuencia de tensiones sociales y étnicas. Ahí están los casos de la independencia de Noruega respecto de Dinamarca en 1904, o diecisiete años después de Irlanda respecto de Gran Bretaña, así como algunas regiones insulares como Chipre o Malta. A estos casos se han añadido movimientos de afirmación nacional en Estados plurinacionales y de estructura política compuesta: Flandes en Bélgica, Escocia en Reino Unido, o Cataluña y País Vasco en España. O el caso quebequés en Canadá.

La historia de la actitud de la comunidad internacional ante los procesos secesionistas, como hemos tenido ya ocasión de comentar, se ha situado entre la prudencia y la actitud refractaria, especialmente si estos pueden comprometer la paz. De ahí que el derecho internacional no prohíbe ni autoriza la secesión. La garantía de éxito de estos procesos pasa por conseguir el apoyo de un número suficiente de Estados que hagan de masa crítica para el reconocimiento internacional de su declaración de independencia. Recuérdese que la tradicional Teoría del Estado, y la ya lejana Convención de Montevideo establecen, a estos efectos, una serie de criterios para convenir una nueva estatalidad: un territorio definido, una población permanente, un Gobierno propio y con capacidad de mantener relaciones internacionales. Sobre estos criterios puede materializarse un nuevo Estado.

El Convenio de Derechos y Deberes de los Estados de Montevideo, que al ser de carácter regional posee una efectividad muy limitada, es relevante por la identidad de los países que lo firmaron en 1933: Estados Unidos, Brasil, México, Colombia o Argentina. Pone el énfasis en que el momento de creación de los Estados se sitúa cuando los pueblos deciden convertirse en un nuevo Estado y no tanto en la voluntad de reconocimiento internacional. Esto es, el acto constitutivo prevalece sobre el reconocimiento de los otros Estados. Y aunque se elaboró pensando en la problemática de los pueblos indígenas americanos, afirma que «incluso antes de ser reconocido, el Estado tiene el derecho a defender su integridad e independencia», y que «el ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de los derechos de los otros Estados conforme al derecho internacional».

Pero obviamente, este proceso discurre en la esfera política y no en la del derecho internacional, al margen del caso de los «pueblos colonizados u oprimidos», cuyo cauce se halla en el clásico derecho a la autodeterminación reconocido por la ONU en su Carta Fundacional, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, así como en diversas resoluciones de su Asamblea General, señaladamente la 2625 correspondiente a la XXV Asamblea, celebrada en 1970.

Los derechos a la autodeterminación y a decidir no son sinónimos. El recurso de presentar el derecho a decidir el futuro político colectivo de un territorio en base al principio democrático como un eufemismo para disfrazar el clásico derecho a la autodeterminación puede ser interesado, pero no es riguroso ni veraz. Ya hemos afirmado que los dos conceptos están muy vinculados, pero no son lo mismo. Sabemos que el derecho a la autodeterminación lo ejercen aquellos pueblos internacionalmente reconocidos, tanto ellos como los conflictos que arrastran. Mientras que el derecho a decidir la secesión se basa sobre todo en la regla de la mayoría, independientemente de que sean escasas las constituciones que lo reconozcan, como la de Etiopía o la de la desaparecida confederación de Serbia-Montenegro, o que no esté previsto en ningún instrumento o tratado de derecho internacional.

LA AUTODETERMINACIÓN HOY

La ONU proclama el derecho de todos los pueblos a la libre determinación. En virtud de ese derecho estos establecen libremente su condición política y prevén su desarrollo económico, social y cultural. Así se halla reconocido en los citados Pactos de Nueva York de 1966, que establecen el desarrollo de estos derechos y que han sido suscritos por la práctica totalidad de Estados del mundo. De ahí se extrae que es la ciudadanía de ese pueblo la que tiene la potestad inalienable a decidir libre y democráticamente su estatus político.

Por otra parte, debemos distinguir entre la denominada «autodeterminación interna» y la «externa». La autodeterminación interna es un derecho primario, porque existe incluso en ausencia de cualquier injusticia que ese pueblo hubiera podido padecer. En estos casos, la existencia de algún tipo de estatus político singular reconocido en la Constitución interna supone la institucionalización de un hecho diferencial, en tanto que, a menudo, estos pueblos constituyen comunidades con lengua y cultura compartidas, o bien se trata de colectivos de personas procedentes de la diáspora de la inmigración.

Este estatus político singular, derivado del derecho a un Gobierno propio, acostumbra a tomar forma como entidad federada o dentro de un régimen de autonomía política. En muchos casos, incluso, el derecho al desarrollo económico puede estar garantizado por una cierta autonomía fiscal; y el derecho al desarrollo cultural mediante la asunción de plenas competencias en materia de lengua, cultura, educación o inmigración. Por su parte, la representación internacional puede estar asegurada con el reconocimiento de un determinado papel internacional a las entidades federadas. Ciertamente, si se dan estas condiciones es difícil que un pueblo pueda violar la integridad territorial del Estado matriz al que pertenece. Pero, y esto es lo relevante, la situación inversa, es decir, la violación de esos principios puede legitimar un planteamiento de secesión.

Por otro lado, el llamado «derecho a la autodeterminación externa» abre otro tipo de escenario, ya que supone el derecho a disponer de un Estado políticamente soberano. Este derecho implica, por tanto, la posibilidad de violar la integridad territorial del Estado originario al objeto de formar un nuevo Estado o de asociarse con otro ya existente. Este derecho aparece concebido, pues, como un derecho de reparación ante la vulneración del derecho a la autodeterminación interna. Y, aunque este tipo de autodeterminación a menudo se identifica con la creación de un nuevo Estado, este no es el único resultado posible. La misma Corte Suprema de Canadá, en su decisión sobre la secesión de Quebec, admitió el derecho a la autodeterminación externa para el caso de que a un grupo definido le fuera negado el acceso real al Gobierno para asegurar su desarrollo político, económico, social y cultural. En la práctica se ha dado tanto en los típicos casos de descolonización como en la segregación pacíficamente acordada de Checoslovaquia, pasando por el caso más espinoso de las repúblicas bálticas o de los países de la antigua Yugoslavia, así como el reagrupamiento estatal de la reunificación alemana.

El recorrido histórico del derecho a la autodeterminación en el seno de las Naciones Unidas podría ser descrito en cuatro etapas, que comenzarían con la redacción de la Carta Fundacional, en la que se da un reconocimiento genérico, que no tuvo concreción, por cierto, en la posterior Declaración Universal de los Derechos Humanos debido a las divergencias de interpretación entre los Estados miembros de la ONU. No obstante, a pesar de no gozar de reconocimiento explícito en esa declaración, se puede entender subsumido en su artículo 1 («Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y en derechos»), ya que el derecho a la autodeterminación no es otra cosa que la expresión colectiva de esta libertad individual.

Posteriormente, como consecuencia de la Guerra Fría y de los cambios en la correlación de fuerzas experimentados en el seno de la ONU, el desarrollo normativo de este derecho quedó paralizado durante casi dos décadas, y centrado exclusivamente en el caso de los pueblos en vía de descolonización. De esta aplicación restrictiva es fruto la «Declaración sobre la Concesión de Independencia a los países y pueblos coloniales», adoptada por su Asamblea General en 1960. A partir de los ya citados Pactos Internacionales de 1966 se amplió, sin embargo, de nuevo su alcance, siendo extendido a todos los pueblos, tal y como había hecho la Carta Fundacional, convirtiéndolo en pieza clave de la construcción jurídica de los derechos humanos, en tanto que relaciona los derechos individuales con el marco colectivo de su expresión: el pueblo al que pertenezca cada individuo. Un argumento para considerarlos pieza clave es que la condición de tratados internacionales de los Pactos de Nueva York los convierte en normas jurídicas vinculantes, e impide a los Estados interpretarlos, cuestión que queda en manos del Tribunal Internacional de Justicia.

La última etapa se origina con la descomposición de la antigua URSS y la independencia de muchas de sus repúblicas. Como resultado del cambio de fronteras, la Asamblea General de la ONU aprobó en 1992 una Declaración sobre los Derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales, étnicas, religiosas o lingüísticas, en la que se obliga a los Estados a proteger la identidad de esas minorías en su territorio, pese a no mencionar explícitamente el derecho de autodeterminación.

El paso de los años permite afirmar que, en general, no existen dudas acerca de las condiciones de aplicación del derecho a la autodeterminación, ni en contextos de descolonización, ni en el contexto de una autodeterminación constitucional. No obstante, también tenemos ejemplos de secesión vía autodeterminación de territorios que no han sido nunca una colonia: Croacia o Bangladesh. Incluso el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) ha mencionado en alguna ocasión el carácter general del derecho a la autodeterminación sin vincularlo a la descolonización, concretamente en el caso de Timor Oriental o incluso de Palestina. Cuando el TIJ dictaminó sobre el conocido caso del Sáhara Occidental, vinculó directamente ese derecho con el principio democrático, concretado en una consulta a la población mediante sufragio universal.

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LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO

A LA AUTODETERMINACIÓN AL DERECHO

DE SECESIÓN

EL DERECHO A DECIDIR EN BASE AL PRINCIPIO

DEMOCRÁTICO. LA VÍA QUEBEQUESA

La historia más reciente demuestra que junto al derecho a la integridad territorial de los Estados existe, en la práctica, otro derecho, ejercido por diversos territorios, consistente en optar a disponer de un Estado propio mediante procedimientos democráticos y pacíficos. A través, pues, de procesos en los que no se recurra al uso ilegítimo de la fuerza y se respeten las libertades personales, especialmente de las minorías constituidas en el interior de ese territorio. Este proceso, además, requiere a ese pueblo que pretende acceder a la estatalidad que reúna de facto los elementos básicos de todo Estado, es decir, que controle su territorio, y realice actos concluyentes de soberanía ante terceros.

Puede decirse, como se ha hecho al principio de esta obra, que el origen del proceso de «juridificación» del derecho de secesión tiene su origen en Quebec, y que se ha expresado en dos referéndums de secesión celebrados en 1980 y 1995, pero sobre todo a partir de la doctrina emanada de la Opinión Consultiva de la Corte Suprema de Canadá de agosto de 1998. Esta opinión o dictamen daba respuesta a la consulta que le trasladó el Gobierno federal canadiense después del segundo referéndum, en previsión de la convocatoria de uno nuevo por parte de aquella provincia.

La Corte Suprema de Canadá identificó cuatro grandes principios, de valor equivalente, que garantizaban unas relaciones justas y equitativas en todos los socios políticos de la federación (sus provincias básicamente): el principio democrático, el principio constitucional, el principio federal y el principio del Estado de derecho. Además, reconoció sin ambages la existencia de dos realidades mayoritarias en Canadá: una centrada en el Quebec y otra en el resto del país. A partir de estas delimitaciones, el alto Tribunal canadiense proporcionó un marco conceptual para la gestión del proceso de negociación de las discrepancias entre el Estado y la provincia secesionista.

En un inicio, la Corte Suprema debía responder a la doble pregunta formulada por el Gobierno federal canadiense sobre si el derecho internacional daba a las instituciones quebequesas el derecho a declarar unilateralmente la independencia de Quebec; y si existe un derecho a la libre determinación, de acuerdo con el derecho internacional, que otorgara a estas instituciones el derecho a esta declaración de independencia. Sobre estas dos cuestiones, el alto Tribunal canadiense determinó que Quebec no tenía derecho a la secesión, ni de acuerdo con el derecho internacional ni con el derecho constitucional de la federación, pero sí —y esto es muy relevante— en caso de que optase por la independencia a través de un referéndum hecho con todas las garantías. O sea, la Corte avaló un proceso de secesión basado en el principio democrático, abriendo la puerta a una reforma constitucional para hacerla efectiva en el contexto de la organización interna de Canadá. En otras palabras: una decisión de una clara mayoría de ciudadanos de Quebec obligaría al Gobierno federal y al resto de provincias a negociar la separación o un cambio de estatus en la integración de la provincia dentro de Canadá. El resultado final había de ser el desenlace de un acuerdo entre las partes.

Por otra parte, la Corte insistió en la «claridad» y la «certitud» con las que debía expresarse la opinión de la provincia que reclama su independencia. Ello dio como resultado la aprobación, más tarde de la Ley de la claridad (Clarity Act), auspiciada por el Gobierno federal, y en la que se precisa de forma muy detallada la convocatoria de un referéndum para este fin, el tipo de preguntas que se consideran legítimas para no confundir al electorado, e incluso las que no podrían ser planteadas en ningún caso por dejar un margen excesivo a los negociadores de los acuerdos.

La «claridad» significa que la pregunta sobre la independencia debe ser directa y tener como respuestas un «sí» o un «no», sin prever otras respuestas alternativas como ampliar la autonomía, en la línea de la propuesta inicial del Gobierno escocés, o incluir un mandato para negociar la soberanía. En este sentido, cabe recordar que la alambicada pregunta formulada en el referéndum quebequés de 1995 era: «¿Está de acuerdo en que Quebec se convierta en soberano, después de haber hecho una oferta formal a Canadá para una nueva asociación económica y política, en el ámbito de la Ley sobre el futuro de Quebec y del acuerdo firmado el 12 de junio de 1995?». Pese a lo restrictivo de la Ley de la claridad, es evidente que los términos de la pregunta añadían una gran complejidad al proceso por el hecho de remitirse al contenido de un acuerdo firmado por las fuerzas políticas que apoyaron la convocatoria de este segundo referéndum, y a una Ley del Parlamento de Quebec que planteaba la soberanía quebequesa.

Otra cuestión, si cabe más polémica de la citada Ley, son los límites que plantea al proceso, ya que pone en manos del Ejecutivo federal el establecimiento de los términos y plazos de la convocatoria, así como la necesidad de consensuar la propuesta secesionista entre los parlamentos de Quebec (u otra provincia) y el Parlamento federal. No obstante, el aspecto más ambiguo es la determinación del carácter del referéndum como «consultivo», sin efectos jurídicos inmediatos. De modo que, pese a la «claridad» pretendida, sería posible no atender la voluntad de la mayoría del pueblo en los términos fijados por la Corte en su Opinión Consultiva.

Claro está, la respuesta de los nacionalistas quebequeses no se hizo esperar mediante la aprobación, a finales de 2000, de la Ley sobre los derechos fundamentales y las prerrogativas del pueblo quebequés y del Estado del Quebec, que pone el acento en el principio democrático como base del derecho de secesión. En esta Ley se declara el derecho del pueblo y del Estado del Quebec a independizarse de Canadá a través de una consulta formulada a sus ciudadanos en los términos que decida su Gobierno y que —y esto es determinante—, en caso de obtener el apoyo de la mitad más uno de los votantes, tendría efectos políticos y jurídicos.

En todo caso, hay que saber que esta segunda Ley tiene un contenido de tipo declarativo, mediante el enunciado de una serie de cuestiones relativas a los derechos del pueblo y del territorio de Quebec, como la lengua, la cultura o la presencia de instituciones propias, pero sin reglas de procedimiento. Su quinto y último capítulo supone una afirmación de la soberanía de Quebec. En él se proclama el derecho de no injerencia, y se manifiesta que ningún Parlamento o Gobierno puede reducir los poderes, la autoridad, la soberanía, la legitimidad de la Asamblea Nacional (Parlamento quebequés) ni limitar la voluntad democrática del pueblo de Quebec a la hora de disponer de su propio futuro.

La Ley quebequesa (Loi 99) fue recurrida poco después de su aprobación ante la Corte Superior de Quebec por parte del desaparecido Partido de la Igualdad, erigido en defensor de la minoría anglófona en la provincia. El recurso no fue admitido, en tanto que la supuesta amenaza de los derechos constitucionales de los recurrentes era hipotética, en ausencia de una convocatoria formal de referéndum. Más recientemente, a finales de 2013, la Asamblea Nacional de Quebec aprobó una moción en la que ratificaba el «derecho a decidir» su estatus político, e instaba al Gobierno federal a abstenerse de interferir en ese proceso y a oponerse a esta Ley ante la Corte Suprema de Canadá, argumentando que el alto Tribunal ya había dictado una sentencia contra la Carta Canadiense de Derechos y Libertades que declaraba parcialmente «ilegal, inválida y sin efectividad» una lista de previsiones que, desde la óptica quebequesa, se interpretaron como una laminación de su soberanía.

Esta metodología se ha convertido en uno de los principales referentes de los movimientos soberanistas europeos, desde el Plan Ibarretxe vasco hasta los procesos escocés o catalán e, indirectamente, el kosovar, tal y como veremos seguidamente cuando analicemos la Opinión Consultiva del TIJ sobre Kosovo (2010). La reciente sentencia del TC español sobre la «declaración de soberanía» del Parlamento de Cataluña acogió esa misma doctrina.

Ha sido evidente la influencia de la doctrina quebequesa en el proceso escocés, con su punto culminante en el referéndum del 18 de septiembre de 2014. El mismo acuerdo entre los gobiernos británico y escocés, firmado en Edimburgo el 15 de octubre de 2012, consistió en la previsión de un referéndum que formularía una pregunta clara, «justa y fácil de entender», sobre la independencia de Escocia. El pacto suscrito entre Alex Salmond y David Cameron incluía un memorándum que comprometía a los dos líderes a colaborar con buena voluntad, no solo para celebrar el referéndum sino para respetar su resultado, tuviera uno u otro sentido.

Para llevar a cabo el recorrido normativo hasta la convocatoria del referéndum se impulsó una delegación competencial especial desde el Parlamento británico (Order in Council), de modo que fuera el Parlamento de Escocia el encargado de convocar el referéndum, teniendo en cuenta que la convocatoria correspondía al Gobierno de Westminster, y que una convocatoria unilateral por parte escocesa podría ser impugnada ante la Corte Suprema británica y declarada ilegal. Esa delegación expresa de los aspectos legales y organizativos de la consulta se instrumentó de acuerdo con lo previsto en la Scotland Act (1998), la Ley que dio paso a la actual autonomía escocesa. A partir de esta delegación, el Parlamento de Holyrood, constituido en 1999, después de casi tres siglos de ausencia de parlamentarismo escocés, procedió a aprobar la normativa precisa para establecer tanto la fecha del referéndum como los términos concretos de la campaña electoral.

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LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE INDEPENDENCIA

(DUI) EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

LA DUI, ÚLTIMO RECURSO

Al margen del derecho a la autodeterminación y de la doctrina quebequesa con fundamento en el principio democrático, también se han dado otros procesos de secesión que tienen en común su método, el cual resumiríamos en tres pasos: una declaración unilateral de independencia primero, un referéndum de ratificación posterior y, finalmente, el proceso constituyente del nuevo Estado. Este método tiene cuatro ejemplos destacados de nuevas entidades estatales: Lituania, Estonia, Letonia y Ucrania, antiguas repúblicas de la extinta URSS. Hagamos una aproximación histórica.

En agosto de 1989, dos millones de estonios, letones y lituanos formaron una histórica cadena humana de más de 560 kilómetros que unió las capitales de las tres repúblicas bálticas. A esta masiva expresión ciudadana de la voluntad de independencia de la Unión Soviética le siguió, el 11 de marzo de 1990, la declaración unilateral de independencia (DUI) de Lituania a cargo de su Parlamento, a partir de una mayoría independentista liderada por Vytautas Landsbergis, elegido presidente en las elecciones celebradas un mes antes, aún en el seno de la URSS, y en las que el Partido Comunista fue derrotado ampliamente por el Movimiento para la Reforma de Lituania Sajudis.

Poco después de una fallida intervención militar por parte soviética, el 9 de febrero de 1991 se celebró un referéndum en el que el apoyo a la independencia llegó al 90%, con una alta participación (de más del 84% del censo). La pregunta del referéndum, redactada en lituano, ruso y polaco, rezaba así: «¿Quiere que Lituania sea una república independiente?». En agosto de ese mismo año, Lituania fue reconocida internacionalmente, y el 17 de septiembre ya ingresó en la ONU. Iniciado el proceso constituyente, la Constitución lituana se aprobó el 25 de octubre de 1992, entrando en vigor poco después.

La segunda república báltica en acceder a la independencia fue Estonia, que protagonizó un proceso de secesión similar. En febrero de 1990, una convención de representantes efectuó una DUI sobre la base del Tratado de Tartu, de 1920, con la Rusia bolchevique, por el cual la República de Estonia obtuvo reconocimiento internacional y participó como miembro de la Sociedad de Naciones (precedente de la ONU). En las elecciones de mayo de ese mismo año, el Frente Popular de Estonia y otros grupos soberanistas consiguieron una amplia mayoría parlamentaria y su líder, Edgar Savisaar, fue elegido presidente en las primeras votaciones parlamentarias celebradas desde 1940, el año de la ocupación soviética. Más tarde, en agosto, el Parlamento proclamó formalmente la independencia que, como en el caso lituano, fue objetada por Moscú. La declaración fue ratificada en el referéndum del 3 de marzo de 1991, con una participación del 83% y casi el 79% de votos favorables a la pregunta: «¿Quiere la restauración de la soberanía y la independencia del Estado de la República de Estonia?». Un año más tarde, en junio de 1992, un nuevo referéndum ratificó la nueva Constitución, basada en la de 1938, y se eligió un nuevo Parlamento. En los comicios parlamentarios posteriores del 5 de octubre fue elegido presidente Lennart Meri, del Partido Nacional de la Coalición Patria, y dos días más tarde entraba en vigor la Constitución.

Letonia, la tercera república báltica, celebró también elecciones a primeros de 1990 para el extinto Sóviet Supremo letón, donde el Frente Popular arrasó en las votaciones al PCUS, dando lugar a la aprobación de una DUI el 4 de mayo de ese mismo año, bajo la denominación de «Declaración de Restablecimiento de la Independencia», al tiempo que se restituía la Constitución de 1922 abolida debido a la invasión soviética. Siguiendo los pasos de Lituania y Estonia, el 3 de marzo de 1991 se celebró una consulta, para no contravenir la legalidad soviética, pero con carácter de referéndum, en la que la pregunta fue: «¿Da apoyo a la constitución democrática e independiente como Estado de la República de Letonia?». El resultado fue similar al de las otras dos repúblicas bálticas, con una participación del 80% y un voto afirmativo que casi llegó al 74%. Finalmente, la nueva Constitución se aprobó en febrero de 1992 y entró en vigor el 7 de noviembre, solo un año y cinco meses después de la declaración de independencia.

Trasladándonos del mar Báltico al Negro, nos encontramos con el cuarto ejemplo del proceso de una DUI parlamentaria, referéndum de ratificación y proceso constituyente final. Aprovechando el marco reformista impulsado por el líder soviético Mijaíl Gorbachov a mediados de la década de 1980 (la histórica perestroika), los comunistas y los nacionalistas ucranianos fundaron el Movimiento Popular Ucrania por la Perestroika, que reivindicó más autonomía económica y política para la república. En las elecciones de 1990, sus candidatos obtuvieron un amplio apoyo ciudadano y el 16 de julio los diputados del Sóviet Supremo proclamaron la independencia. En agosto de 1991 se aprobó el Acta o Ley de la Independencia, por la que se convocaba un referéndum de ratificación, que se celebró el 11 de diciembre del siguiente año. La pregunta formulada fue: «¿Aprueba el acta de proclamación de la independencia de Ucrania?», contó con una participación algo superior al 84% y un apoyo al «sí» superior al 90% de los votos emitidos. En el mismo acto fue elegido presidente Leonid Kravchuk, quien había sido primer secretario del extinto Partido Comunista de Ucrania. El proceso de aprobación de la Constitución también fue más lento que en las repúblicas bálticas, ya que no se produjo hasta el 28 de junio de 1996, que, de acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional, entró en vigor en el momento de hacer público su resultado, en plena madrugada. Justo un año antes, el presidente ucraniano y el portavoz parlamentario habían suscrito un acuerdo constitucional provisional como amparo legal para la república hasta la aprobación de la Constitución definitiva.

Otra metodología de proceso de constitución de un nuevo Estado europeo es el caso de Kosovo, donde se pasó de una DUI a un proceso constituyente directamente y sin referéndum de ratificación posterior. Por ello, este caso reviste un gran interés, en tanto que ejemplifica la problemática que suscitan las DUI, más cuando no son resultado de un referéndum o consulta previa, sino que el derecho a decidir se concreta en el pronunciamiento de una instancia representativa democráticamente. En efecto, el 17 de febrero de 2008, el Parlamento kosovar, en la misma asamblea que aprobó una Constitución, por la que se sustituía el marco constitucional basado en la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, realizó un pronunciamiento tácito, que no se basaba tanto en un derecho preexistente, sino en un derecho de reparación como los que hemos tenido oportunidad de abordar. Y ese nuevo Estado pasó a existir, pese a que muchos Estados no lo reconociesen en un primer momento, gracias a la ya citada doctrina de la efectividad, puesto que Kosovo comenzó a actuar como Estado independiente, con el apoyo de Estados Unidos y de una mayoría de miembros de la UE.

Esta situación de relativo ostracismo inicial cambió con el reconocimiento de sesenta y nueve Estados miembros de la ONU después de la Opinión dictaminada por la Corte Internacional en 2010, por la que el reconocimiento internacional no necesitaba de la condición de un acuerdo previo entre Kosovo y Serbia que, en aquellos momentos seguía reclamando la integridad territorial con Kosovo. Que el acuerdo previo entre el Estado originario y el futuro Estado dejase de ser una condición previa para el reconocimiento internacional del nuevo Estado, en la línea de la doctrina de Quebec, supuso una aportación de enorme trascendencia por parte del TIJ, pese a las evidentes diferencias entre un Estado liberal-democrático como Canadá y Serbia, algo que llevó a tener en cuenta no tanto la Constitución de Serbia como la Resolución del Consejo de Seguridad de 1999 sobre el conflicto de Kosovo.

En suma, esta decisión consultiva estableció un principio de gran calado: toda DUI, ya sea proclamada por vía parlamentaria o por referéndum, no tiene efectivamente amparo en el derecho internacional. Pero tampoco es contraria a él. Lo que sí se requiere de forma indispensable es que se pueda constatar el ejercicio de la soberanía en su territorio. Otra modalidad de proceso de secesión lo ejemplifican Eslovenia y Macedonia, alterando el orden de los pasos que Ucrania o las repúblicas bálticas habían protagonizado. En estos dos casos, la metodología fue primero un referéndum y posteriormente la declaración de independencia.

El primer país que se escindió de la antigua Yugoslavia fue Eslovenia. El 23 de diciembre de 1990 tuvo lugar su referéndum de independencia, con el apoyo unánime del conjunto de las fuerzas políticas. El Parlamento esloveno estableció una participación mínima exigible del 51% del electorado y la pregunta formulada fue: «¿La República de Eslovenia debe ser un Estado independiente y soberano?». El «sí» ganó con casi el 89% y el «no» solo obtuvo un 4%. La independencia fue proclamada formalmente el 25 de junio de 1991, al mismo tiempo que la vecina Croacia. A partir de la proclamación de independencia implantó su propia moneda, el tolar, sus instituciones nacionales y aplicó diversas medidas para reforzar su soberanía, después de que en las horas siguientes el ejército federal yugoslavo asaltara el territorio esloveno y ocupara sus fronteras. A pesar de la teórica superioridad armamentística, los diez días siguientes fueron un calvario para el ejército de Belgrado enfrentado a unas milicias eslovenas organizadas. El 7 de julio, con la mediación de la CEE, se consiguió el cese de hostilidades. El ejército yugoslavo retiró sus efectivos de Eslovenia y el Gobierno de Liubliana prometió congelar el proceso de independencia durante tres meses. Poco después se iniciaba el conflicto en Croacia.

De acuerdo con el compromiso con el Gobierno de Belgrado, no es hasta el 5 de octubre que el Parlamento esloveno aprueba el fin de su compromiso oficial con Yugoslavia, y adopta el texto constitucional el 23 de diciembre de 1991, fecha en la que ya entra en vigor. Como hemos comentado anteriormente, la CEE reconoce inmediatamente el nuevo Estado esloveno y también el croata, aunque en Croacia continuara el conflicto armado. De todos los conflictos balcánicos, el esloveno fue el menos cruento y su reconocimiento internacional el más claro, gracias a la homogeneidad de su población y al hecho de que el inicio de su proceso secesionista se vio reforzado por claros ejemplos del principio de efectividad que hemos estado destacando: control de fronteras, organización de fuerzas armadas propias (la milicia) y emisión de moneda nacional, que estuvo vigente hasta su sustitución por el euro en 2007.

El caso de Macedonia fue casi contemporáneo. El mes de abril de 1991 su Parlamento aprobó una enmienda a la Constitución eliminando el vocablo «Socialista» del título oficial del Estado, y el 7 de junio aprobó oficialmente la nueva denominación como República de Macedonia. Pero no proclamó su independencia hasta la realización de una consulta popular el 8 de septiembre de ese mismo año. Con una participación del 72% y un apoyo al «sí» superior al 95%, los ciudadanos macedonios se mostraron indiscutiblemente favorables a la pregunta: «¿Está a favor de una Macedonia independiente, con el derecho de entrar en una futura unión de los países soberanos de Yugoslavia?». Se aprobó inmediatamente la nueva Constitución que entró en vigor a mediados de noviembre de 1991. Posteriormente, se celebró un segundo referéndum para votar la creación de un Estado propio para la minoría albanesa, que fue declarado ilegal por el Gobierno macedonio; expresión de un proceso no cerrado de reconocimiento constitucional de esta importante minoría en Macedonia, ya que representa una cuarta parte de su población total.

Continuando en Europa, nos encontraríamos con la cuarta casuística de un proceso con protagonismo de una declaración de independencia, en este caso cuando esta se produce después de un referéndum pero bajo la tutela internacional, a diferencia de los casos de Macedonia y Eslovenia. Esta DUI tutelada internacionalmente, y por tanto con un reconocimiento de facto previo a la legitimidad de la secesión, se materializó en Bosnia-Herzegovina y en Montenegro.

El caso de Bosnia-Herzegovina es, por desgracia, más conocido por el drama bélico que por su resolución política. En lo que más nos atañe en este repaso histórico cabe destacar que el proceso se inició con la celebración de un referéndum los días 28 y 29 de febrero de 1992, con la pregunta: «¿Da su apoyo al hecho de que Bosnia-Herzegovina sea un Estado independiente, soberano e indivisible?». La oposición al referéndum por parte del principal partido serbio llegó más lejos de la amenaza de una respuesta violenta y se desencadenó una sangrienta guerra. Los acuerdos de Washington de marzo de 1994, para una solución pacífica del conflicto, supusieron el nacimiento de una Asamblea constituyente que se mantuvo durante dos años. Esta asamblea adoptó el 21 de noviembre de 1995 el texto de una Constitución, que entró en vigor el 14 de diciembre y que reproducía uno de los anexos del Acuerdo de Paz de Dayton, que certificó el fin de la guerra después de que la intervención de la aviación militar de la OTAN contra las fuerzas serbobosnias las llevara al borde del colapso. Un acuerdo que se firmó formalmente en París en diciembre de ese año, y que supuso el fin definitivo del conflicto armado, por el cual la República Federativa de Yugoslavia y Bosnia-Herzegovina se reconocían mutuamente como «Estados soberanos independientes dentro de sus fronteras internacionales». Por este motivo, la Constitución de Bosnia-Herzegovina tiene la forma de un tratado internacional.

Montenegro constituye otro ejemplo destacado. Recordemos que esta república, junto con Serbia, formó el nuevo Estado que sucedió a la extinta Yugoslavia bajo el nombre de República Federal de Yugoslavia, después de la independencia de Eslovenia, Croacia y Bosnia-Herzegovina. En la situación anterior, como República Socialista de Montenegro se había beneficiado de las inyecciones de recursos económicos del Gobierno yugoslavo, que potenciaron su economía durante años. Este flujo se truncó con el embargo que padeció Yugoslavia debido a la guerra contra Croacia y Bosnia-Herzegovina, hundiendo la economía montenegrina. Además, la unión entre Serbia y Montenegro dejó a esta última república un papel secundario en la toma de decisiones comunes.

A fin de intentar responder a las tensiones políticas derivadas, se fraguó una última tentativa institucional para salvar la unión entre los dos territorios con la creación de la Federación de Serbia y Montenegro, cuya existencia se truncó rápidamente por las aspiraciones secesionistas montenegrinas. Durante ese accidentado proceso, la comunidad internacional tuvo un gran interés en evitar que el proceso se extendiera a Kosovo, y ese fue el principal motivo de las objeciones iniciales a la secesión montenegrina; pese a que, como se ha dicho en otro momento, la Federación de Serbia y Montenegro contemplaba esa eventualidad de forma explícita en su Constitución (art. 60), mediante un referéndum; esta previsión tenía su origen en la Constitución de Montenegro de 1992, en la que se establecía que un cambio de estatus del Estado se decidiría por esta vía.

Precisamente este artículo de la Constitución de la federación serbomontenegrina fue objeto de una intervención directa de la UE en 2005 que obligó a introducir una enmienda, en el sentido de que el referéndum se adecuara a los estándares internacionales. Pero también se ocupó de la cuestión el Consejo de Europa. Este organismo, que cobró especial relevancia tras la descomposición de la URSS, ha aprobado hasta dos tratados de gran alcance: la Carta Europea de Lenguas Regionales y Minoritarias (CELRM) y el Convenio Marco para la Protección de las Minorías Nacionales. Y, para el tema que nos atañe directamente, ha propiciado la creación de la Comisión de Venecia (CV), principal organismo encargado de los asuntos electorales, con excepción de la función de observación electoral, y de examinar las legislaciones relacionadas y las minorías nacionales, a través de textos generales o directrices, como de opiniones específicas sobre los Estados miembros.

En el caso de Montenegro, la instancia encargada de verificar la conformidad exigida fue precisamente la CV, que prestó una atención prioritaria a la cuestión de la mayoría requerida en el referéndum. En ese caso, la Comisión concluyó que los estándares internacionales y nacionales seguidos en otros casos eran suficientemente heterogéneos, de modo que la mayoría simple establecida en la norma montenegrina no era incompatible con otros precedentes. Pero también observó que uno de los elementos que hacía viable la mayoría de los procesos era un consenso amplio de respeto a la decisión tomada, fuera o no favorable a los respectivos intereses.

Por ello, invocando la celebérrima Opinión Consultiva de la Corte Suprema de Canadá, la CV recomendó encarecidamente la búsqueda de un consenso previo entre el Gobierno, favorable a la independencia, y la oposición unionista, sobre el cual legitimar la decisión de la ciudadanía, fuera la que fuera. Así, bajo los auspicios de la UE, los dos sectores acordaron aceptar una mayoría del 55% de los electores, cifra que resultaba de las estimaciones de las respectivas fuerzas, lo que introdujo cierto grado de incertidumbre sobre el resultado final. Respecto al censo electoral, la CV decidió no redefinir el significado de «ciudadanía» en favor de ninguna de las dos partes, argumentando en favor de la estabilidad del censo y en contra de cualquier modificación específica para esa consulta.

Por lo que respecta a la representación parlamentaria de las minorías, en un país que a comienzos del milenio tenía casi una tercera parte de ciudadanos identificados como serbios y un 12% como bosnianos y musulmanes y en menor medida albaneses y croatas, la Constitución de Montenegro les garantizaba el derecho a tener representación en el Parlamento montenegrino y en las asambleas de autogobierno locales en las que representen una significativa parte de la población. Así, por ejemplo la CV evaluó diversas versiones de la Ley de elección de consejeros y miembros del Parlamento de Montenegro para su modificación, ya que la legislación existente en aquel momento solo reservaba una representación especial a los albaneses. La Ley permitió a todos los ciudadanos garantizar con su voto la presencia de estas minorías, gracias a una declaración voluntaria de pertenencia a un grupo minoritario y que cada grupo tendría derecho a beneficiarse de las medidas de discriminación positiva previstas en la Ley, que garantizaría la elección de candidatos de listas de grupos minoritarios a partir de unos mínimos porcentajes de votos.

En todo caso, el trabajo de la CV en este campo se basó en los siguientes principios: el objetivo final, a largo plazo, de la inclusión; la representación de las minorías en los órganos electivos es de interés público y por ello pueden haber excepciones al principio «una persona-un voto», pero solo como último recurso, entendiendo que las normas específicas sobre la representación de las minorías solo son admisibles cuando las normas generales no lo garantizan y, por tanto, estas medidas extraordinarias solo deben aplicarse en territorios y durante períodos de tiempo limitados. Finalmente, el texto de la Ley de elección de representantes parlamentarios aprobada en 2011 resolvió estas cuestiones problemáticas poniendo unos límites cuantitativos, tanto a la consideración de minorías sobre el conjunto de la población como al porcentaje máximo de escaños reservados a las listas agregadas, destinados a facilitar la representatividad de estas minorías.

El ejemplo montenegrino y el papel del Consejo de Europa tienen su importancia. No en vano fue la misma Comisión la que impulsó la adopción de diversas directrices internacionales a aplicar en los referéndums, como el Código de Conducta sobre referéndums por el Consejo de Europa. Este Código establece varias condiciones para las consultas: tienen que respetar el conjunto del ordenamiento jurídico y solo pueden ser organizados si la Constitución interna o las leyes así lo tienen previsto; las normas sobre los referéndums deben tener rango de Ley y ser estables, para que sus elementos fundamentales no sean objeto de modificación, al menos un año antes de la celebración del referéndum, para evitar cambios a conveniencia y garantizar la estabilidad de la comisión electoral, es decir, el órgano que regule el buen funcionamiento del proceso referendario desde su convocatoria.

La CV emitió un dictamen que fue asumido por el Consejo de Ministros y por el Alto Representante de la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) de la UE, que planteaba requisitos concretos sobre el resultado del referéndum, especialmente la mayoría de los votos favorables a la independencia como barrera para dar validez a la victoria del «sí». En el caso de Montenegro, el dictamen dio como resultado la Ley sobre el referéndum de Estado de 2006, a partir de la cual se organizó formalmente el referéndum del 21 de mayo del mismo año, que condujo a la consecución de un Estado propio y con ello al fin de la federación con Serbia, después de la victoria del «sí» con un 55,5% de los votos válidos, justo por encima de la barrera del 55% pactado, a la pregunta: «¿Quiere que la República de Montenegro sea un Estado independiente con plena personalidad internacional y legal?»; y que contó con una participación de más del 86% de la población. La DUI parlamentaria se retardó hasta el 17 de febrero de 2008, después de que la nueva Constitución fuera adoptada en octubre del año anterior, en sustitución de la de 1992, correspondiente a la etapa de integración a la federación yugoslava.

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LAS REGLAS PARA UNA SECESIÓN

LEGITIMADA INTERNACIONALMENTE EN BASE

AL DERECHO A DECIDIR

LAS PAUTAS QUE ESTRUCTURAN EL DERECHO A DECIDIR

De todo lo dicho hasta ahora, y especialmente de las reglas establecidas para regular la secesión de Quebec, Montenegro, Escocia y, a otro nivel, Kosovo, por muy distintos que sean los casos, se puede afirmar que existe un conjunto de pautas y reglas que dan forma y estructuran el derecho a decidir, operativas tanto a nivel internacional como sobre todo a nivel interno de algunos Estados. Se trata de un conjunto de reglas que, en algunos casos, ya han sido validadas, como se ha visto, por jurisdicciones globales, regionales o estatales. Y todas estas normas tienen como punto en común la aceptación del derecho a decidir sobre la base del principio democrático, al margen de los motivos que impulsen a la secesión, teniendo en cuenta que esos motivos son fruto de la complejidad inherente a las distintas realidades políticas hoy en día.

Recordemos que fue la misma Comisión de Venecia la que impulsó la adopción de diversas directrices internacionales a aplicar en los referéndums, como el Código de Conducta sobre referéndums por el Consejo de Europa que sirvió para el ya citado caso de Montenegro.

Recapitulando, hemos distinguido los diversos elementos que articulan estos procesos de secesión. Uno de los fundamentales es la determinación de la mayoría exigida para validar el orden constitucional del nuevo Estado. La lógica democrática nos dice que cualquier decisión que deba tomarse por una mayoría reforzada sería de difícil justificación, en tanto que esta medida favorece el mantenimiento del statu quo existente. En algún caso, sin embargo, se ha justificado una mayoría superior a la mayoría simple para fomentar la estabilidad de la nueva situación, de gran trascendencia, que supone crear una nueva entidad con plena soberanía internacional.

El caso de Montenegro ejemplifica el concepto de «mayoría clara» a la que aludía, sin concretar cifras ni porcentajes, la Opinión Consultiva de la Corte Federal de Canadá. Pero este ejemplo ha llevado a planteamientos engañosos, en el sentido de presentar a las mayorías cualificadas como las únicas que pueden dar legitimidad a la creación de un nuevo Estado. Y decimos engañosos, ya que estaríamos apelando a una mayoría superior a la mayoría absoluta de los representantes de la ciudadanía en las cámaras legislativas que se utilizaría en el caso de proclamarse una declaración unilateral de independencia parlamentaria. Además, respecto al quórum de participación en un referéndum, donde lo que se pretende es obtener un pronunciamiento positivo o negativo a partir de los votos emitidos, es más que discutible que el rechazo pueda basarse en la abstención. Si esta fuera alta, revelaría en todo caso un elevado nivel de desconfianza popular, que sería el reflejo de un debilitamiento de los poderes establecidos, no de oposición al planteamiento de la propuesta refrendada. La regla general, en ausencia de una solución constitucional distinta, debería ser que la ratificación de una votación vía referéndum se obtendría del resultado de la mayoría de los votos emitidos, afirmativos o negativos, excluyendo los nulos o los votos en blanco, ya que estos últimos equivalen a la abstención. Esto sería un resultado democráticamente irreprochable, y aunque la participación fuera muy baja, garantizaría conocer la voluntad del cuerpo electoral en los casos menos conflictivos.

La segunda gran cuestión de peso es la formulación de la pregunta del referéndum. Del derecho y la práctica internacional, así como de los ejemplos en el derecho interno de algunos Estados, se demuestra lo que podría definirse como una obviedad necesaria: que las preguntas que se formulan en una consulta popular deben cumplir con el requisito de la claridad. Esta tiene que ser de fácil comprensión para los votantes, no debe inducir a errores ni tampoco a ambigüedades en la interpretación del voto, y tiene que cumplir con el deber de la neutralidad. Este último se refiere a que la redacción de la pregunta no favorezca ni induzca a votar en favor de una de las opciones planteadas, ni contenga términos o palabras que pudieran tener connotaciones negativas respecto alguna de ellas. Una cuestión en la que los trabajos de la Comisión de Venecia y sus buenas prácticas han dado oportuna respuesta.

LA LEGITIMIDAD DE UNA DUI CATALANA

Por otra parte, y por lo que se refiere a la DUI: ¿es posible el encaje de una declaración unilateral de independencia en el contexto español? No hace falta insistir en que una DUI no se ajusta al ordenamiento constitucional español, de manera que esta posibilidad colisionaría con la negativa a considerar el pueblo de Cataluña, a través de sus representantes, como un sujeto soberano. Pero, a su vez, y esto tiene relevancia jurídica por mucho que quiera ignorarse, desde el Gobierno español se está negando no solo la negociación de los términos de una eventual secesión entre los ejecutivos legítimos de Cataluña y España, sino incluso la posibilidad de que Cataluña decida su futuro estatus político en base al principio democrático, a través de la celebración de un referéndum u otro tipo de consulta popular dentro del marco legal; y la posibilidad de que su resultado produjera una reforma constitucional.

Es en base a esta posición intransigente del Gobierno central que podrían llegar a considerarse otros argumentos que legitimarían una DUI proclamada por las instituciones catalanas como vía para desbloquear esta situación. ¿Y cuáles serían estos argumentos? En primer lugar, que no se puede discutir a la comunidad catalana su condición de pueblo, en los términos enunciados al inicio de este libro, y a partir de esta constatación, tampoco su condición de sujeto político a la vista de algunos precedentes aceptados por la comunidad internacional. Su historia milenaria, su lengua, la existencia de un derecho civil propio, una estructura social y económica diferenciada, unas instituciones políticas autónomas y una voluntad manifestada a lo largo de los siglos de mantener su propia identidad, que avalan de forma sobrada esta condición de pueblo y de nación diferenciada; un hecho este reconocido, ni que sea indirectamente, en el Preámbulo del Estatuto de Autonomía.

Si aceptamos estas evidencias, nos encontramos como mínimo ante un choque entre dos legitimidades: la constitucional y la que emana de la voluntad democráticamente manifestada por una comunidad nacional a través de sus representantes, en las encuestas y mediante otros actos concluyentes de esta voluntad. Cabe recordar que en democracia las leyes no son más que expresión de la voluntad popular, manifestada directa o indirectamente a través de sus representantes políticos constituidos en poder legislativo, en este caso del Parlamento de Cataluña. Y esta concepción radicalmente democrática no puede estar cautiva de la voluntad de un Gobierno estatal en nombre de una legalidad inmutable. En una sociedad democrática no es la Ley la que determina la voluntad de los ciudadanos, sino que la legalidad es la que se crea y modifica a partir de la voluntad ciudadana.

Nada debería impedir, como mínimo, el debate sobre la reforma constitucional que incluyera, como es lógico, las cuestiones relativas a una eventual secesión, tales como la integridad del territorio o la deuda internacional, y lógicamente también la viabilidad de una consulta popular, fuera o no referéndum, con las consecuentes determinaciones en relación con el quórum de votantes, la mayoría de los votos afirmativos necesarios, o a quién correspondería tomar la decisión final, si a los ciudadanos del territorio independentista —lo más lógico, en tanto que son sus promotores— o al conjunto de los españoles. En todo caso, el análisis de los procesos secesionistas en Canadá o en Reino Unido constituye una guía de enorme utilidad para responder a estas cuestiones.

El principio democrático deja escasa legitimidad al Gobierno central para oponerse a la decisión de las instituciones catalanas de dar voz a la ciudadanía para que sea esta, de forma libre y mayoritaria, la que exprese su voluntad en relación con la creación de un Estado propio y, en su caso, de un Estado plenamente soberano. Es más, en caso de celebrarse y que se obtuviera una respuesta afirmativa, sería aún más escasa la legitimidad para oponerse a iniciar un proceso de negociación con objeto de establecer las condiciones de la secesión y resolver en común las complejas consecuencias de ella; impulsando las medidas constitucionales y legales para que todo el proceso se desarrollase de manera ordenada y equitativa. Este criterio de negociación y acuerdo es precisamente el que estableció la Corte Suprema de Canadá en relación con el caso de Quebec y que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional español en su reciente Sentencia de 25 de marzo (STC 42/2014) sobre la «declaración de soberanía» del Parlamento catalán. Pero, claro está, si la voluntad del Estado es nula para negociar los términos de la consulta o impulsar cualquier tipo de reforma constitucional, y así se mantiene, entraría en un nuevo escenario político, en el que estaría en juego otro debate: los criterios que precisaría Cataluña para convertirse en un nuevo Estado en caso de aprobar una DUI desde el Parlamento catalán.

En este contexto, cabe recordar lo dicho en 1991 por el Comité de arbitraje de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE), conocido como Comité Badinter, para dar respuestas jurídicas a la fractura de la extinta República Socialista de Yugoslavia. En su dictamen, el Comité afirmó que la existencia de Estados es una cuestión de hecho, sin que el reconocimiento por parte de la comunidad internacional sea una condición determinante de estatalidad. Aunque, por lo menos a corto plazo, sí parece conveniente que un territorio que accede a su estatalidad por la vía de hecho sea reconocido por Estados de su entorno, y otros de significativos como los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de la Unión Europea (UE), potencias regionales como Israel, Argentina o Brasil, sin olvidar la Ciudad del Vaticano. Pero, llevado este argumento al extremo, podría decirse que incluso en caso de no reconocimiento, un Estado podría mantener su soberanía si el resto, aun no reconociéndolo, la respetan. En suma, si a partir de una DUI se constata el éxito de la misma, ya sea de forma acordada o por vía del conflicto con el Estado originario, nos encontraríamos con una nueva entidad soberana a todos los efectos.

Por otra parte, la resolución del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya sobre Kosovo establece que en su acto de proclamación como Estado independiente y soberano el Parlamento kosovar no operó como institución de autogobierno de la Administración serbia preexistente, sino que se situó fuera del alcance de esa legalidad gracias a la facultad que le confería la representación democrática de la voluntad del pueblo de Kosovo. En otras palabras, según el Alto Tribunal Internacional, la declaración de la Asamblea kosovar no pretendía introducir cambios en el orden legal existente sino crear una nueva legalidad. Y ya conocemos su conclusión: no existiendo en derecho internacional ninguna norma que prohibiera esa DUI, especialmente después de constatar que no era posible la negociación con Serbia, esta no era contraria al orden jurídico internacional.

OTROS ESCENARIOS EN SITUACIÓN DE BLOQUEO

En un marco en el que el derecho internacional no es contrario a una DUI, ¿en qué escenarios podría producirse en el caso catalán? Apuntemos un par. El primero, menos conflictivo, pasaría por el proceso en que, a pesar de la ruptura del orden constitucional, las instituciones catalanas decidirían preparar un proceso gradual de constitución de las estructuras del nuevo Estado, negociando la distribución de activos y pasivos con España y con la UE los términos de adhesión durante un período prudencial, que podría ser de año y medio, teniendo en cuenta precedentes negociadores en el seno de la Unión. Este modelo seguiría el diseño del proceso detallado en el documento presentado por el Gobierno escocés a finales de 2013, Scotland referendum on 18 September 2014 is a choice between two futures, en el que, entre otras cuestiones, se plantean los mecanismos «para garantizar que los servicios públicos continúen siendo dictados en interés de los pueblos de los dos países» y se propone un calendario diferido tanto para la declaración de independencia como para la convocatoria de elecciones, que se situarían en el 2016. Como instrumento de garantía del Estado de derecho, se propuso, además, la creación de una «plataforma constitucional inicial para la independencia y los acuerdos para la transferencia de poderes a Escocia» posterior al referéndum —para el caso que fuera afirmativo— y hasta la declaración de independencia, así como que el nuevo Parlamento escocés debería establecer una Convención constitucional para redactar la Carta Magna del nuevo Estado.

Otro bien distinto se daría en una situación de ausencia de colaboración o de bloqueo sistemático por parte del Estado español, en el cual las instituciones españolas hubieran impugnado cualquier acto político o jurídico emanado de las instituciones catalanas. En este escenario, no tendría mucho sentido diferir o retrasar la DUI, sino que se impondría de forma preferente y urgente un arbitraje por parte de la UE o algún otro organismo internacional. En este caso, la declaración de independencia tendría la virtualidad de implicar a las instituciones de la Unión y, en general, de la comunidad internacional; el caso catalán dejaría de ser un tema interno español, utilizando una expresión habitual de los mandatarios europeos al referirse al proceso político que protagoniza Cataluña. En este escenario de anunciado bloqueo, según el CATN cabrían dos alternativas: la primera, una DUI resultado de unas elecciones de tipo plebiscitario, formalmente unos comicios autonómicos, pero que políticamente contarían con el compromiso electoral de la fuerza o fuerzas partidarias de la independencia de proclamar la DUI, si consiguen la mayoría parlamentaria. Y la segunda, una proclamación de la DUI previamente a las elecciones, sin perjuicio de que fuera ratificada posteriormente por un referéndum o consulta popular.

Como hemos visto anteriormente, este proceso sería similar a los casos exitosos de las repúblicas bálticas y de Ucrania. Países donde primero se celebraron unas elecciones, que dieron como resultado una declaración de independencia desde sus parlamentos respectivos a partir de las mayorías electorales conseguidas. Y que esta declaración era posteriormente ratificada en referéndum. En estos casos, sin excepción, una vez obtenido el reconocimiento internacional se inició el proceso constituyente, centrado en la redacción y la aprobación de una Constitución, normalmente solo un año más tarde, a excepción de Ucrania que adoptó provisionalmente un Acuerdo de rango constitucional, hasta el final del proceso constituyente. En cuanto a Kosovo, a pesar de tratarse de una DUI parlamentaria, cabe recordar que se trataba de un territorio bajo administración internacional.

Por el contrario, no parecen homologables al eventual proceso catalán, en caso de bloqueo del Estado español, el de los países que siguieron la fórmula referéndum y DUI posterior. En Eslovenia esta concatenación de pasos fue posible gracias al acuerdo unánime de las fuerzas políticas, todas ellas favorables a la independencia, el cual fue merecedor de un amplio reconocimiento internacional que desembocó en un proceso constituyente. En Macedonia, la celebración del referéndum fue seguida de inmediato por una intervención de la ONU para evitar conflictos interétnicos, y no obtuvo el reconocimiento internacional hasta la celebración de unas elecciones que demostrasen la reconducción política de las tensiones interétnicas existentes. Los casos de Montenegro y Bosnia-Herzegovina presentan una situación previa de intervención de un organismo internacional, encargado de tutelar e incluso imponer normas desde el inicio del proceso y hasta su resolución.

Extrayendo las enseñanzas de todos los casos descritos, en Cataluña se podría concretar su proceso de secesión a través de dos instrumentos parlamentarios. Uno sería una propuesta de resolución presentada conjuntamente por todos los grupos parlamentarios favorables a la independencia, a pesar de que esta declaración parlamentaria no tiene efectos jurídicos, en tanto que las propuestas de resolución suponen una herramienta de impulso parlamentario. Otro instrumento sería el de una Proposición de Ley, presentada también por el mismo grupo de fuerzas políticas que hemos definido.

Tanto una como otra requerirían solo de mayoría simple de la Cámara catalana. Sobre su posible contenido, habría diversas formulaciones: desde un sucinto texto, que se limitara a reflejar la voluntad de constituir Cataluña como Estado independiente; y otra, en forma de declaración que incorporase la DUI propiamente dicha, considerándose sucesora del Estado español, acompañada de algún tipo de declaración de voluntad europeísta y a favor de la paz, la democracia y los derechos humanos, con especial referencia a algunos instrumentos del derecho internacional y comunitario (Carta de Derechos Fundamentales de la UE, o Convenio marco para la protección de las minorías étnicas y nacionales del Consejo de Europa).

La mención a una declaración de sucesión del Estado español no tiene un carácter solamente político, sino eminentemente jurídico y con dos objetivos. Uno, externo, que consistiría en asegurar la integración en el ordenamiento jurídico catalán del cumplimiento íntegro de todos los tratados internacionales suscritos por el Estado español, a excepción de los tratados constitutivos de organizaciones internacionales, a los que el Estado sucesor debe pedir su ingreso, a expensas de lo que pudiera suceder con la UE. Y otro, interno, para asegurar la continuidad de las normas jurídicas españolas en el nuevo Estado catalán hasta que fueran sustituidas por las nuevas leyes aprobadas por el Parlamento soberano de Cataluña.

La complejidad que supone la creación de un nuevo Estado recae en la necesidad de dotarse de un ordenamiento jurídico propio, y esto requiere tiempo y recursos. Por ello, hasta la aprobación de una futura Constitución catalana, gran parte del ordenamiento jurídico consistiría en normas preexistentes, tanto catalanas como españolas —por ejemplo, el mismo Estatuto de Autonomía—, que obligarían a adoptar una Ley marco de transición que regulase esta situación de traspaso y garantizase un funcionamiento estable del Estado de derecho, así como la resolución de los conflictos que pudieran plantearse ante la Administración Pública o ante la Justicia, evitando situaciones de provisionalidad.

Aunque el ejemplo pueda parecer peyorativo, no lo es ni lo pretende: el tránsito del franquismo a la democracia se hizo cumpliendo la legalidad vigente de la dictadura. La solución pasó por dictar una nueva Ley Fundamental de Reforma de las Leyes Fundamentales que permitió convocar y realizar unas elecciones legislativas en junio de 1977 y, a consecuencia de estas, se elaboró una Constitución que derogó la legislación franquista

Así pues, este conjunto de reglas están en la base de la argumentación de los movimientos secesionistas actuales y suponen una clara superación de las causas que habían legitimado tradicionalmente la creación de nuevos Estados, básicamente de carácter histórico, o fundadas en el derecho a la autodeterminación. Esta nueva situación dificulta cada día más la oposición de Estados democráticos como el español a la creación de nuevos Estados por la vía de la secesión democráticamente decidida, en base a argumentos como los principios de constitucionalidad o integridad territorial. Precisamente, porque el fundamento de estos procesos secesionistas es el principio democrático y el respeto escrupuloso de los derechos fundamentales. Así pues, una vez constatada la voluntad democrática de una comunidad para acceder a un Estado propio, esta voluntad ha sido en muchos casos tenida en cuenta, aunque el orden constitucional interno lo prohibiera o simplemente no tuviera ninguna previsión al respecto.

Los casos de Quebec o Escocia demuestran que los Estados originarios (Canadá o Reino Unido) no cuestionan la naturaleza democrática de una voluntad secesionista, que se sitúa al mismo nivel que la voluntad que defiende la unidad estatal (o nacional si se quiere). Se da, al menos, una doble legitimidad que es el punto de partida de procesos que pueden culminar o no en una reforma constitucional. A partir de ahí, y bajo la cobertura del mismo principio democrático, las organizaciones internacionales y la misma comunidad internacional han reconocido o están dispuestos a reconocer nuevos Estados, existiendo los mecanismos democráticos necesarios para la constitución de nuevas comunidades estatales.

En todo caso, y vale la pena subrayarlo, cualquiera de los instrumentos señalados respondería plenamente al principio democrático como fundamento legitimador de este proceso.

EPÍLOGO

UN FUTURO CON INCERTIDUMBRES,

PERO TAMBIÉN CON CERTEZAS

A lo largo de estas páginas hemos realizado un recorrido por distintos países e instituciones políticas y jurisdiccionales globales, regionales y de distintos Estados. También hemos visitado algunos territorios que han protagonizado, en el pasado reciente, y normalmente con éxito, un proceso de secesión y que en la actualidad son o van a ser miembros de pleno derecho no solo de la comunidad internacional sino también de las más variadas organizaciones internacionales.

Ciertamente, el análisis sobre la evolución de las sociedades modernas no deja de ser complejo, especialmente cuando se intenta realizar en medio de cambios históricos. En la praxis diaria, donde los escenarios de interdependencia entre Estados son, sobre todo a nivel económico, crecientes, la necesidad de fortalecer los organismos de gobernanza supranacional se entremezcla con la voluntad democrática de determinadas comunidades políticas de signo nacional que buscan un mayor respeto a su singularidad y un encaje propio. Y de entre estas comunidades políticas que quieren decidir su futuro colectivo, Cataluña es uno de los ejemplos más evidentes a nivel europeo.

Lo relevante es que el estudio comparado con las doctrinas de la Corte Suprema de Canadá, el Tribunal Internacional de Justicia, o las decisivas actuaciones de la Comisión de Venecia dependiente del Consejo de Europa, nos muestran un terreno de juego donde el principio democrático se erige en el instrumento para esas demandas y para la resolución de conflictos territoriales. Constituye un instrumento idóneo para la construcción pacífica y negociada de nuevas realidades políticas estatales, especialmente en un momento de la historia en el que ya pocos discuten que es la expresión democrática del voto la que legitima y, si es necesario, modifica y sustituye todas las leyes por fundamentales e inmutables que puedan parecer.

En efecto, en el siglo XXI, la voluntad democrática de las personas y de las comunidades políticas a las que pertenecen cada vez más decidirá, y de manera más directa, cómo quieren que se tomen las decisiones que más les afectan. Y es en esta compleja, y a veces controvertida, evolución hacia estructuras más democráticas en la que el derecho a decidir se ha transformado en un elemento indispensable para encauzar la resolución política de legítimas reivindicaciones colectivas. Hasta tal punto que en las sociedades abiertas y exigentes de hoy día, los argumentos de autoridad y de mantenimiento a ultranza del statu quo difícilmente podrán resistir el empuje de la voluntad democrática de los pueblos.

Así pues, el 9N marcará un hito en la historia de las relaciones entre Cataluña y España. Se trata del inicio efectivo de un proceso marcado por incertidumbres de todo tipo. Pero suceda lo que suceda, la certeza reside en que cualquier nueva realidad surgirá de un proceso escrupulosamente democrático, en el que, constatado que los intereses mutuos son relevantes, las normas se adaptarían para dar solución satisfactoria a todas las partes.

SIGLAS

AGNU | Asamblea General de Naciones Unidas
AP | Alianza Popular
CATN | Consejo Asesor para la Transición Nacional
CCAA | Comunidades Autónomas
CE | Constitución Española
CEE | Comunidad Económica Europea
CELRM | Convenio Europeo sobre las Lenguas Regionales y Minoritarias
CEO | Centro de Estudios de Opinión de la Generalitat de Cataluña
CGE | Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña
CGPJ | Consejo General del Poder Judicial

CIS | Centro de Investigaciones Sociológicas
CiU | Convergència i Unió
C’s | Ciutadans
CUP | Candidatura d’Unitat Popular
CV | Comisión de Venecia
DA | Disposición adicional
DUI | Declaración unilateral de independencia
EA | Estatuto de Autonomía
EAC | Estatuto de Autonomía de Cataluña
EAPV | Estatuto de Autonomía del País Vasco

EITB | Euskal Irratia Telebista (Radio Televisión Vasca)
ERC | Esquerra Republicana de Catalunya
ETA | Euskadi Ta Askatasuna
EUiA | Esquerra Unida i Alternativa
ICV-EUiA | Iniciativa per Catalunya Verds-Esquerra Unida i Alternativa
IDESCAT | Institut d’Estadística de Catalunya
IEA | Institut d’Estudis Autonòmics
ILP | Iniciativa legislativa popular
INE | Instituto Nacional de Estadística
IU-ICV | Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds (Izquierda Verde)

JEC | Junta Electoral Central
LBRL | Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local
LOAPA | Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico
LOPD | Ley Orgánica de Protección de Datos
LOREG | Ley Orgánica del Régimen Electoral General
LORMR | Ley Orgánica Reguladora de las distintas Modalidades de Referéndum
LOTC | Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
OCDE | Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
ONU | Organización de las Naciones Unidas
OTAN | Organización del Tratado del Atlántico Norte

OUA | Organización para la Unidad Africana
PCE | Partido Comunista de España
PCUS | Partido Comunista de la Unión Soviética
PIB | Producto Interior Bruto
PNV | Partido Nacionalista Vasco
PP | Partido Popular
PSC | Partit dels Socialistes de Catalunya
PSOE | Partido Socialista Obrero Español
PSUC | Partido Socialista Unificado de Cataluña
RDA | República Democrática Alemana

STC | Sentencia del Tribunal Constitucional
TC | Tribunal Constitucional
TEDH | Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
TFUE | Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
TIC | Tecnologías de la información y de la comunicación
TIJ | Tribunal Internacional de Justicia

TJUE | Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TUE | Tratado de la Unión Europea
TVE | Televisión Española
UCD | Unión de Centro Democrático
UE | Unión Europea
URSS | Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas

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