Estamos rodeados de noticias sobre cuestiones judiciales que la mayoría no comprendemos bien. Y los medios, en vez de ayudar, muchas veces lo que hacen es desinformar. Con un lenguaje coloquial y al alcance de todos, Judge The Zipper, juez divulgador en Twitter, donde cuenta con casi 90.000 seguidores, se arremanga la toga y nos explica qué es eso de la prisión provisional, la presunción de inocencia, las denuncias y las demandas, los antecedentes penales, la legítima defensa, el jurado, la custodia compartida, los inmigrantes ilegales… También detalla cómo es el trabajo de los jueces, cómo se llega a ser juez, qué hacen durante el juicio, la politización de la cúpula judicial, la redacción de la sentencia, si se creen o no a las víctimas de delitos sexuales…

Todo aderezado con ejemplos de hoy y de siempre, desde el caso de la niña Mariluz hasta la prisión provisional del jugador Dani Alves, pasando por la manada de Pamplona, los ERE de Andalucía, el indulto a Juana Rivas, el caso Nóos, la evasión de impuestos de Cristiano Ronaldo, la condena fallida a Dolores Vázquez o las entradas policiales en los domicilios durante la COVID-19.

Y con ilustraciones. Porque esto no es un libro de Derecho.

Judge The Zipper

Destripando el Derecho

Sobre Derecho y jueces, para quienes no saben de Derecho ni de jueces

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Titivillus 29.06.2024

Título: Destripando el Derecho

Judge The Zipper, 2023

Ilustraciones: Vicente Parra Ilinares

Editor digital: Titivillus

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A mi padre.

PRÓLOGO

¡AL FIN UN JUEZ AL QUE SE LE ENTIENDE CUANDO ESCRIBE!

El número de horas que los estudiantes españoles pasarán a lo largo de su educación obligatoria dedicados a comprender el funcionamiento del Derecho es tan reducido como el conocimiento del Código Penal que suelen demostrar nuestros legisladores. Hablemos claro: el Derecho da pereza, los jueces dan un poco de miedo, y es normal.

Para el profano, resulta imposible acercarse con sana curiosidad a este galimatías. Las ganas de aprender, la disciplina se encarga de asesinártelas, y esto no habrá juez que lo sentencie, porque parece que estén compinchados. ¿Habéis visto cómo escriben? Santo Dios: subjuntivas, tecnicismos, sobreentendidos, secciones, subsecciones y referencias alfanuméricas a tomos de jurisprudencia levantan una barrera que ríete tú del muro de hielo de Juego de tronos.

El desafío que supone asomar la cabeza a la sala de máquinas del poder judicial desazonaría a cualquier ciudadano, por no hablar de las sutilezas diabólicas que se encontraría al dar un paso (temeroso) en su interior: arcanos replegados sobre sí mismos solo al alcance de la comprensión de ciertos abogados honrados. Ahí dentro, en la sala desapacible, de nada sirve usar la lógica: nos tumbará el versallesco requiebro de los procedimientos; de nada valdrá la humana cortesía: nos dejará helados el ritual; y tampoco sacaremos gran cosa leyendo, pese a que todo el Derecho esté escrito, pues nos matará el estilo.

Recalquemos una base innegociable: el Derecho es un libro interminable cuyos autores son, ejem, algo menos diestros que Cervantes. Siendo muy generosos, escriben como berberechos. Y sin embargo, vivir de espaldas al Derecho tampoco parece razonable. El ciudadano de una democracia que no sabe nada de sus cimientos es como el taxista que se niega a abrir, por aprehensión, el capó de su vehículo. Cerrar los ojos al Derecho en un Estado de Derecho es un disparate. Y sin embargo, ¡qué perezón! ¡Soy alérgico a los ácaros! ¡Soy sensible a la poesía y la prosa! ¡Piedad!

Bien. Asunto resuelto. El libro que tienes en las manos es una anomalía: un texto de Derecho que se entiende porque está escrito con el ánimo de enseñar a quien no sabe.

¿Disculpe? Ha leído bien, señora.

Este libro es lo contrario que el 99,9 por ciento de los tomos de la disciplina, por no hablar de los legajos, sentencias y recursos con los que va engordando el monstruo insaciable (pero bondadoso) que nos proporciona seguridad, derechos, obligaciones y justicia a cambio de que le dejemos trabajar en paz y lo reguemos de vez en cuando con recursos públicos.

El autor de este raro libro se hace llamar Judge The Zipper. Empecé a seguirlo en Twitter cuando me dijeron que era un juez de verdad y que se dedicaba a traducir sentencias y leyes del idioma klingon en que van escritas al español de uso corriente. Descubrí, más adelante, que el juez que se oculta tras el seudónimo siempre estaba abierto, además, a explicar a quien le preguntase con educación e interés cualquier rudimento o duda sobre el inmenso mecanismo que moviliza nuestra vida en democracia. Me dije, entonces, que era normal que un juez dedicado a hacer comprensible el engrudo usara seudónimo: hasta cierto punto, por su afán pedagógico podrían considerarlo hereje sus compañeros de profesión. Pero la valentía del autor no solo se demostraba con su apuesta por la claridad, sino con su participación activa en el debate público, es decir, en la trifulca. Judge The Zipper nació como tuitero cuando la separación de poderes empezó a peligrar como consecuencia de la oleada populista que nos azota.

Hoy, desde la izquierda y la derecha, personajes ansiosos de amasar el poder absoluto tratan de pisotear el prestigio de los jueces y boicotean su independencia. Frente a los ataques de esos poderes cutres que fingen ser contrapoderes, Judge The Zipper blande sus armas: pedagogía contra la ignorancia y verdad contra la propaganda. Este libro es una bala de plata, en ese sentido. Quien lo lea tendrá un amuleto que desactivará los cantos de sirena con que algunos tratan de confundir al personal aprovechándose de la confusión reinante.

Resumiendo: que el Derecho es un sudoku diabólico solo apto para miembros honorarios de Mensa; que los jueces caen mal al ciudadano medio y no se esfuerzan por caer mejor; que los procedimientos son tortuosos; que los ritmos son del orden geológico; y que encima de todo te pueden meter un puro que ríete tú de las multas de Hacienda. ¿Y encima tengo que leerme este libro?

Pues sí, y precisamente por todo ello. Al niño le disgusta que el médico le pinche la vacuna que le va a salvar la vida, y aquí tenemos a un doctor empecinado en explicar el contenido de la jeringa. Judge The Zipper lo hace de forma tan atractiva y sencilla que, a las malas, el lector podrá orientarse en el laberinto en el que vivimos sin darnos cuenta, y en el mejor de los casos quedará lo bastante fascinado como para matricularse en esa carrera que da hipo de solo mencionarla. En tal caso, quiero alegar que no me hago responsable.

JUAN SOTO IVARS

Parte 1

Derecho

QUÉ ES EL DERECHO

Como primer capítulo, resulta obligado acercarnos a lo que debe entenderse por Derecho. Derecho, con D mayúscula, no «derechos»; que de estos sabemos todos, y mucho.

Son muchas las definiciones que se pueden dar. Yo prefiero esa que dice que el Derecho es el conjunto de normas que nos rodean y que hacen posible la convivencia pacífica entre los hombres.

Y es que, desde que el ser humano existe, existe el Derecho. Somos seres sociales, es decir, necesitamos vivir con otros de nuestra especie. Así que, ya desde los tiempos en que dormíamos en grutas y comíamos de lo que cazábamos y recogíamos, fue necesario darnos una serie de reglas o normas que hicieran posible esa convivencia entre nosotros. Quién se queda cuidando el fuego, quién se va de caza, cómo se reparten los frutos recolectados, cuándo desterrar a alguien, etc. Eso es el Derecho, ni más ni menos.

Solo que en la actualidad el Derecho es más complejo porque las sociedades humanas son más complicadas y numerosas. El Derecho, ahora, está formado por muchísimas normas y reglas. Pero básicamente funciona igual.

Por ejemplo, cuando cogemos el coche para ir al súper, seguimos el recorrido que las señales de dirección nos permiten. Paramos en los semáforos en rojo, circulamos por nuestra derecha y aparcamos en las zonas habilitadas para ello. Las normas de circulación hacen posible que seamos seres motorizados, que podamos convivir conduciendo vehículos. Pensad qué pasaría si cada uno, al coger el coche por la mañana, fuese por donde quisiese y como quisiese. El caos sería tal que, simplemente, no podríamos tener coches.

Eso es lo que hace el Derecho: nos permite vivir en sociedad.

Por eso estamos rodeados de Derecho. A nuestro alrededor giran un sinfín de normas que regulan nuestra vida y que, sin darnos cuenta, obedecemos espontáneamente. Te subes al autobús, pagas el billete y, sin saberlo, no solo estás pagando para que te lleven de un sitio a otro, sino también un seguro para que te indemnicen en caso de accidente. Vas al cine, pagas y entras a ver la película a la hora que te han dicho. Igual estás leyendo estas líneas en tu dispositivo móvil, y eso es así porque has contratado con una compañía el servicio de internet. Y las ondas de telefonía viajan por el aire de acuerdo con una norma que ha distribuido las frecuencias de onda entre empresas y medios de emisión. Paseas por la ciudad y los edificios que te rodean tiene la altura marcada en el plan urbanístico. Y así con todo.

Pero ¿quién hace el Derecho?

La respuesta última es que lo hacemos nosotros, los ciudadanos. Nosotros somos quienes, a través de las elecciones, votamos a nuestros representantes en los distintos órganos encargados de hacer las leyes, llamados «parlamentos». Y son estos representantes nuestros quienes, en nuestro nombre, hacen esas leyes. Es el poder legislativo.

Además, estos representantes eligen a nuestros gobernantes, los cuales, para gobernar, también hacen muchas normas de esas que rigen nuestra vida y que conforman el Derecho. Es el poder ejecutivo.

Ya tenemos poder legislativo y poder ejecutivo… ¿y el poder judicial? Luego me referiré a él. De momento, nos conformaremos con decir que el poder judicial está formado por los jueces, y que los jueces no hacemos el Derecho.

No al menos en España ni en los países de nuestro entorno. Aunque en los países anglosajones, Reino Unido y Estados Unidos, básicamente, los jueces sí hacen Derecho, de ahí que algunos de sus jueces sean elegidos directamente por los ciudadanos o por el jefe del Gobierno, porque, como decía hace un momento, la elaboración de las normas que hacen posible nuestra convivencia pacífica debe partir de los ciudadanos.

De esta breve exposición podemos extraer otra consecuencia. No todo el Derecho que nos rodea es igual.

Así, hay normas más importantes que otras, y eso se ve muy claro cuando atendemos a las consecuencias de no respetarlas. Saltarse una señal de stop, por ejemplo, no lleva la misma sanción que matar a alguien.

Pues bien, en nuestro Derecho, la norma más importante es la Constitución española de 1978. Es ahí donde están nuestros derechos más fundamentales y nuestros deberes más esenciales. Y es así donde se diseña el tipo de Estado-país que somos. Al ser la norma más importante, ninguna otra de las que haga el poder legislativo o el poder ejecutivo puede ir en contra de ella. Si imaginamos el Derecho que nos rodea como si fuese una pirámide, en la cúspide, arriba del todo, estaría la Constitución, y debajo, a su sombra, el resto de las leyes y normas que, además, deben orientarse a tratar de cumplir con los fines de la Constitución.

Y vemos también que hay normas de diferentes clases según la parcela de nuestra vida que regulan. No es lo mismo el Derecho que hay en una relación de trabajo, que nos dice cómo contratar y despedir a alguien, al Derecho que hay en una relación familiar, que describe los deberes que tenemos con el resto de los miembros de la familia o cómo han de hacerse los divorcios o las herencias. Si imaginamos el Derecho como si fuese una tarta y la dividimos en porciones según la materia, una porción de ella, bastante pequeña, la vamos a llamar Derecho Penal, que es el Derecho de los asesinatos y los secuestros, el Derecho que vemos en las películas.

Un apunte: si leéis o escucháis eso de «ordenamiento jurídico», sabed que es otra forma de referirse al Derecho.

EL DERECHO PENAL

En el capítulo anterior hablaba sobre qué es el Derecho y concluía que una parte pequeña del mismo se llama Derecho Penal. Dedicarle un capítulo (y gran parte del libro) al Derecho que fundamentalmente alimenta las series y películas es más que necesario, porque es el Derecho que más interesa a los medios de comunicación y sobre el que más leemos en redes sociales, escuchamos en la radio y vemos en televisión.

Si el Derecho es el conjunto de normas que nos rodea y hace posible la convivencia pacífica entre nosotros, el Derecho Penal se caracteriza por tratar de preservar esa convivencia de los ataques más graves que puede sufrir. ¿Cómo? Pues imponiendo los castigos más severos a quien ataque nuestros bienes más importantes.

Y es que, aunque no lo sepas, como sociedad hemos definido cuáles son nuestros bienes más valiosos. ¿Dónde? Por ejemplo, en nuestra Constitución.

Si la Constitución española es la norma más importante de nuestro Derecho es, entre otras cosas, porque ha recogido en ella esos bienes fundamentales: la vida, la salud, la libertad, el honor, la intimidad, el patrimonio, el medio ambiente, etc.

Pues bien, el Derecho Penal se encarga de castigar los ataques más graves contra esos y otros bienes esenciales, definiendo las conductas que amenazan de forma tan tajante la convivencia entre nosotros y anudándoles una respuesta contundente, un castigo ejemplar. Son los delitos y las penas.

Así, está el delito de homicidio, el de lesiones, el de secuestro, el de violación, el de allanamiento de morada, el de robo, el de falsificación de moneda, etc. Y las penas de prisión, multa, trabajos en beneficio de la comunidad, alejamiento, etc. A modo de curiosidad, indicar que ya no existe la pena de arresto domiciliario con ese nombre, sino que se llama «localización permanente» (que puede ser en el domicilio o en otro lugar). Y que la pena más grave de nuestro ordenamiento jurídico es la prisión permanente revisable, una especie de cadena perpetua, para que nos entendamos, prevista para casos como homicidio de reyes, genocidios, asesinato de más de dos personas, violación seguida de asesinato, asesinatos cualificados, etc.

Los delitos y las penas que les corresponden los encontramos en un libro llamado Código Penal. No hay más delitos que los que ahí se describen y no hay más penas que las que ahí se prevén (bueno, en la Ley Electoral están los delitos electorales y también hay una ley solo para el delito de contrabando). El Código Penal sería como el reverso de la Constitución: en esta encontramos los bienes más importantes, y en aquel las conductas que más gravemente pueden lesionarlos.

No todo es delito

De esto debemos extraer una consecuencia muy importante: no toda infracción de las normas de convivencia es delito. No toda ilegalidad se castiga con cárcel. Solo es delito lo que pone el Código Penal que lo es. Y el Código Penal solo recoge las conductas más graves que una sociedad no puede tolerar. Como he dicho antes, se trata de proteger los bienes más importantes, sí, pero de los ataques más graves. Es lo que se llama principio de intervención mínima, en virtud del cual el Derecho Penal funciona «lo mínimo». El Derecho Penal solo actúa cuando otra reacción no es suficiente.

Así, por ejemplo, el medio ambiente es un bien esencial a proteger, pero tirar basura al campo y ensuciarlo no es delito (es solo una infracción administrativa). Es necesario que ese ataque al medio ambiente sea mucho más grave para hablar de delito contra el medio ambiente; vertidos tóxicos a los ríos, por ejemplo.

Tampoco es delito saltarse un semáforo, ni construir sin licencia de obras, ni incumplir el deber de fidelidad del matrimonio, ni arrojar una nevera a un descampado o despedir a alguien de forma improcedente, por poner otros ejemplos. O infringir la ley de extranjería, eso tampoco es delito, por eso los inmigrantes ilegales serán castigados, todo lo más, con la expulsión (porque su conducta es eso, «ilegal»), pero no van a la cárcel por haber entrado irregularmente en España.

Populismo punitivo y confusión de la responsabilidad penal con la política

Pues bien, como se trata de proteger los bienes más importantes de la sociedad de los ataques más graves, el consenso sobre qué debe ser delito es algo más o menos CONSTANTE a lo largo del tiempo, con adaptaciones paulatinas según la sociedad evoluciona. O así debería ser.

Sin embargo, desde hace años nuestra clase política ve rentable esgrimir el Código Penal para hacer política. Es lo que puede llamarse «populismo punitivo», que es hacer política con el Derecho Penal y, consecuentemente, entender que, cuanto más se castigue (más conductas se penalicen y las penas sean más altas), mejor nos irá. Y así, el Código Penal está sufriendo continuas reformas, a veces como único modo que tienen los políticos (nuestros representantes en el Parlamento español) de dar respuesta a las quejas o inquietudes de los ciudadanos, cuando habría otras muchas vías de solución posibles.

Quejas e inquietudes que, por otro lado, muchas veces están dirigidas de modo forzado o artificial desde los propios responsables políticos y/o los medios de comunicación. Como la polémica que de vez en cuando surge en torno a la legítima defensa, por ejemplo, dándose a entender que su regulación es un problema y hay que cambiarla, cuando en verdad no lo es. O la polémica habida con los delitos sexuales a raíz de juicios como el «caso de la manada» cuando, como ya explicaré más adelante, no era un problema de ley, sino de prueba, un «problema» además difícilmente solucionable sin llevarse por delante un derecho humano como la presunción de inocencia; a pesar de lo cual, ese caso judicial, y otros bien alimentados por los medios y responsables públicos, acabaron por justificar una nueva regulación de los delitos sexuales bajo el falaz mensaje de que ya no habría más casos como el de Pamplona. O lo último, mientras tecleo estas líneas, de reformar el delito de sedición (convirtiéndolo en una versión agravada del delito de desórdenes públicos) y el delito de malversación de caudales públicos (disminuyendo su pena si no hay enriquecimiento personal), ejemplos todos ellos de cómo usar el Código Penal para hacer política, aunque sea para procurar los apoyos parlamentarios necesarios para sacar adelante unos presupuestos.

Realmente, sin embargo, no es propio de sociedades avanzadas ir modificando constantemente su Derecho Penal. Como decía, debería ser algo más constante.

Ello a su vez conduce a que muchos ciudadanos tiendan a pensar que en el Derecho Penal está la respuesta a todo, y que basta crear un delito o aumentar las penas de un delito ya existente para solucionar un problema, sea cual sea, también el de la disminución de la delincuencia. De ahí, por ejemplo, la indignación popular ocurrida a finales del año 2022 con las rebajas de penas por delitos sexuales derivadas de la llamada «ley del solo sí es sí». Es decir, el político reforma el Código Penal, porque es lo barato, y el ciudadano cree que con eso basta, a modo de pensamiento mágico, cuando estadísticamente está demostrado que aumentar las penas no está relacionado con la disminución de delitos, por ejemplo, sino que esta depende fundamentalmente de políticas de prevención. Pero claro, estas últimas cuestan dinero.

A su vez, los ciudadanos asumen interiormente que todo lo que les parece mal merece una respuesta penal. Lo cual es un gran error. Por ejemplo, aunque esto les pueda sorprender a algunos, no es delito ser machista, ni racista, ni homófobo. Y por supuesto no es delito odiar, aunque sea odiar a los más débiles. No existe el «delito de odio», de hecho. Solo son delito las conductas, algunas conductas, pero desde luego nunca lo serán los pensamientos ni los sentimientos, por muy perversos que estos sean.

Para aclarar, no existe el delito de odio, lo que existe es el delito de fomentar, incitar o promover públicamente el odio, la violencia o la discriminación hacia determinados colectivos o personas del mismo por motivos racistas, ideológicos, sexuales, etc. Pero es eso, «fomentar», «incitar» o «promover», y hacerlo públicamente y por algunos motivos concretos. Lo cual va mucho más allá, incluso, de expresar en voz alta un odio hacia un colectivo, por ejemplo. No es delito expresar un odio, ni gritar soy machista, racista o similares.

Y es que, en las diferentes parcelas de la vida, las cosas se pueden hacer mal, incluso muy mal, y no existir delito. Puede que ello dé lugar a otras clases de responsabilidades, como las morales. O incluso a las responsabilidades políticas en el caso de una mala gestión pública, que se materializan en la dimisión del puesto o cargo, por ejemplo, sin necesidad de que el político haya cometido delito alguno.

El problema, con respecto a estas últimas, es que muchas veces nuestros políticos se escudan en lo que diga un juez penal para eludir rendir cuentas de su gestión. Y eso no le corresponde al juez penal. El juez penal aplica el Derecho Penal, esto es, ve si el denunciado ha realizado la conducta que se le imputa y si esta tiene encaje en el Código Penal. Si no resulta probado que el denunciado ha cometido el delito de que se trata o realmente lo que ha hecho no constituye delito, lo tendrá que absolver (o en una fase previa del proceso, archivar este). Por aplicación de la presunción de inocencia esto puede ocurrir fácilmente. Pues bien, a pesar de este archivo o esta absolución, el político puede no haber hecho bien su trabajo como gestor público, porque no tomó las decisiones correctas o porque, para el desarrollo de este, eligió a personas manifiestamente incompetentes. Y, sin embargo, como un juez penal no lo ha condenado, parece que ya nadie le puede pedir cuentas.

Por eso nuestra clase política sigue confundiendo interesadamente responsabilidad política y responsabilidad penal.

EL PROCESO PENAL

Vamos a dar por hecho que alguien ha cometido un delito. No sé, un robo, por ejemplo, que es como muy básico.

Todos sabemos que el tipo que comete un robo no está al día siguiente cumpliendo pena en la prisión más cercana. No. Hay un largo camino desde la comisión del delito hasta que un juez dicta sentencia de condena, en su caso, y ordena su ingreso en prisión.

Este camino se llama «proceso», y como en este caso se hace para aplicar el Derecho Penal, lo llamamos proceso penal.

Pues bien, en España, la ley divide el proceso penal en dos fases, con una intermedia entre ambos.

La primera fase se llama INSTRUCCIÓN. Y la segunda es el JUICIO propiamente dicho.

Instrucción

La primera fase se suele poner en marcha con una denuncia o querella en la que se pone en conocimiento de las autoridades la posible comisión de un delito, aunque también se puede iniciar con el descubrimiento casual del delito; por ejemplo, en casos de homicidio en los que de repente aparece un cadáver en la vía pública y nadie ha denunciado nada. Sea como sea, una vez se inicia el proceso penal, un juez, llamado juez instructor o juez de instrucción, dirige la investigación judicial, junto con la policía y el fiscal, con una doble finalidad: encontrar indicios de que efectivamente el delito se ha cometido y, también, de su autor. Ambas cosas.

Con este fin en el horizonte, el juez puede practicar muchas diligencias, como tomar declaración al sospechoso o investigado, antes llamado «imputado» (esto es esencial, la ley dice que sin tomar esta declaración no se puede ir a juicio), a la víctima (salvo en caso de asesinato y similares, evidentemente), a los testigos que hubiese; también puede ordenar tasar el valor de la cosa robada y de los daños causados, en su caso; y si se han causado lesiones, ordenará al médico forense que haga un informe sobre las mismas, etc. Mientras tanto, la policía sigue con su labor investigadora, y va dando cuenta al juez de los avances, que este, poco a poco, y en su caso, va incorporando al proceso penal en la forma correcta. Por ejemplo, la policía obtiene la grabación de las cámaras de seguridad, o los ordenadores de un implicado, y el juez ordena que se una su contenido a las actuaciones después de que por el letrado de la Administración de Justicia (antes llamado secretario judicial) se dé fe de lo que ahí se ve.

Entre esas diligencias de investigación que el juez instructor puede llevar a cabo en esta primera fase hay algunas muy llamativas, como ordenar la entrada y registro del domicilio del sospechoso, ordenar la busca y captura de este en caso de que esté en paradero desconocido o «pinchar» sus teléfonos para escuchar las conversaciones relevantes para la causa, entre otras.

Una medida especialmente relevante que se puede adoptar en esta fase, aunque no se trate una diligencia de investigación, es la prisión provisional. Luego la explicaré con más detalle, pero fijaos que estamos hablando de meter a alguien en prisión en la primera fase del proceso penal, es decir, antes del juicio y de que un juez le haya condenado.

Pues bien, tras practicar todas las diligencias que entienda necesarias durante días, semanas, meses o, incluso, a veces, años, el juez de instrucción debe tomar una decisión.

Si entiende, tras las diligencias practicadas, que no hay indicios de delito o que sí hay indicios de delito, pero no de quién es su autor, procederá a archivar el procedimiento en esta fase, sin dar la oportunidad de ir a juicio. Ojo, también cabe que archive desde el principio si, en el propio relato de la denuncia, no ve indicios de delito, como ocurre en aquellas cuestiones que no son de Derecho Penal pero que los afectados denuncian ante la policía o el juzgado de guardia, como que el vecino de arriba me ha inundado la casa porque se le ha roto una tubería (que tendrá otras responsabilidades, civiles, por ejemplo, pero nunca penales).

Pero puede que el juez de instrucción, tras la investigación, vea indicios racionales de que sí hay delito y sí hay autor. Entonces lo que hace es enviar todo el material reunido durante la investigación a la acusación, generalmente el Ministerio Fiscal (pero, si la hay, también a la acusación particular), en lo que suele denominarse «fase intermedia». Y ello con el fin de que lo estudie y decida si acusa o no.

Y puede pasar que tras ello nadie acuse. Ello será debido a que ni el fiscal ni la acusación particular coinciden con el parecer del juez, y allí donde este ha visto indicios de delito y autor, aquellos no terminan de verlos y, por eso, deciden no acusar. En ese caso, el proceso se archiva antes del juicio por falta de acusación. Que esto pase no es raro, pues fiscal y juez tienen funciones distintas y diferentes visiones (el fiscal tiene un ojo puesto en el futuro juicio en el que, él mismo o un compañero, habrá de intervenir), así que cabe que, ante los mismos indicios, hagan distintas valoraciones.

Finalmente, solo en el caso de que el juez aprecie indicios de delito y de autor y, una vez pasados a la acusación, esta esté de acuerdo y formule acusación contra el investigado, se abrirá la segunda fase, el juicio.

Juicio

El juicio es eso que vemos en la tele, con los estrados, las togas, los «protesto señoría» y demás. Durante el juicio, la acusación tratará de probar la culpabilidad del acusado y el abogado de la defensa peleará por hacer valer su inocencia.

Y se hará todo ante un juez distinto del juez instructor. La razón de ello es evidente: el juez instructor, tras haber estado investigando al sospechoso durante días, meses o años ha llegado a la convicción de que existen indicios criminales contra él, por eso lo pasó todo al fiscal para que acusase. Es decir, ya se ha formado su opinión sobre la culpabilidad del sujeto: no es imparcial. Y el derecho a un juez imparcial es un derecho fundamental de esos que están en la Constitución, el cual sería violentado si el mismo juez de instrucción procediera a juzgar al acusado.

Por eso aquí entra en escena otro juez, el juez enjuiciador, que es quien va a hacer eso, el juicio. Este juez no conoce nada del asunto, y tomará su decisión únicamente con las pruebas que se practiquen ante él el día del juicio. Escuchará a la víctima, al acusado, a los testigos, se verán los vídeos, etc. Esta es la fase más importante, por tanto. La primera, la instrucción, solo ha servido para sentar a alguien en el banquillo, pero es ahora donde se juega todo.

Con una particularidad. Al contrario que en la primera fase, en esta segunda ya opera plenamente la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, otro de esos derechos fundamentales que están en la Constitución, y que significa lo que ya sabemos por el cine: todos somos inocentes mientras no se pruebe lo contrario más allá de toda duda razonable. Así que, si después de practicada ante él toda la prueba, el juez tiene dudas sobre la culpabilidad del sujeto, debe dictar una sentencia de absolución. La acusación es la interesada en la condena y, por tanto, la interesada en que se prueben los hechos de los que se acusa. Si la prueba no es convincente, al acusado le basta con negar: la duda perjudica a la acusación.

Condenar a alguien en este país, por tanto, no es sencillo. Para traspasar las puertas de la cárcel es necesario abrir tres candados. Un sistema de triple cerradura donde una llave la tiene el juez de instrucción, otra la acusación (generalmente el Ministerio Fiscal) y otra, la más difícil de girar por el peso de la presunción de inocencia, el juez del juicio. Sin contar con que la sentencia de este juez aún puede recurrirse ante un tribunal superior, que será quien, en última instancia, tenga la cuarta y última llave (y todavía habrá una quinta si el asunto acaba en el Tribunal Supremo). Y después de todo esto hay que ejecutar la condena, llevarla a la práctica, lo que también puede dar lugar a incidentes variados.

Este esquema no se sigue cuando estamos ante delitos leves, los menos importantes del Código Penal, cuyo enjuiciamiento no requiere de una primera fase de investigación o instrucción, sino que directamente, tras la denuncia, se va a juicio. También se trastoca un poco este esquema con los llamados juicios rápidos, a los que luego me referiré.

Pero de momento, quedaos con que nuestro sistema es el propio de un Estado Democrático y de Derecho, es decir, uno muy garantista, que prefiere dejar a cien culpables en la calle que meter a un solo inocente en prisión. Lo primero ocurre con cierta frecuencia, gente que comete delitos pero que no se puede probar que lo hayan hecho, ya sea al principio del proceso, ya sea al final, en el juicio. Lo segundo ya es más raro que ocurra. No imposible, puesto que nuestro sistema judicial es uno hecho por personas y para personas y, por tanto, es falible. Así, algún inocente ha resultado condenado, generalmente por identificaciones mal hechas, defectos en el trabajo policial y/o declaraciones falsas. Pero es muy raro, extremadamente raro, que alguien inocente acabe entre rejas. Ya habéis visto la de llaves que hay que girar para abrir las cerraduras de la cárcel y meter a alguien ahí, y todas ellas están precisamente para tratar de evitar que un inocente acabe condenado.

Por eso, si veis en la tele a alguien conocido o famoso que ha sido condenado por un delito, es decir, alguien que tenía tiempo y recursos para defenderse y tensar todos los límites del sistema, con toda la atención mediática en su caso, no creáis en sus declaraciones públicas de inocencia: es prácticamente seguro que ha hecho lo que dice la sentencia. Los errores, de producirse, no se dan con este tipo de conciudadanos.

Y en todo caso, como digo, son una excepción muy excepcional. Mucho.

QUIÉN ES QUIÉN EN EL PROCESO PENAL

Abro aquí un capítulo para explicaros un poco eso del Ministerio Fiscal y la acusación particular y otros que intervienen en el proceso penal.

El Ministerio Fiscal

Como dije antes, si el Derecho es el conjunto de normas que nos rodea y hace posible la convivencia pacífica entre nosotros, el Derecho Penal se caracteriza por tratar de preservar esa convivencia de los ataques más graves que puede sufrir. ¿Cómo? Pues imponiendo los castigos más severos a quien ataque nuestros bienes más preciados. El Derecho Penal trata así de proteger los bienes más importantes de los ataques más graves.

Un delito, por tanto, produce una perturbación muy grave de la paz social, generando un conflicto mayúsculo. Y todo conflicto supone enfrentar a dos partes, pero ¿quiénes son esos?

Seguramente diréis que un delito genera un conflicto entre el delincuente y su víctima. Pero esto no es del todo cierto. Como digo, un delito supone atacar los bienes que la sociedad ha definido como más importantes, así que, en verdad, cuando se comete un delito, el conflicto se produce entre el delincuente y la sociedad, que ha visto así atacada de forma muy grave su existencia pacífica.

Por eso al delincuente se le impone una pena (prisión, multa, la que sea), que no es más que la reacción de la sociedad, del Estado, a un ataque sufrido. La pena, por ello, no busca reparar a la víctima, más allá de la satisfacción anímica o moral que esta obtenga de ver castigado al autor de delito. A la víctima, si se le han causado daños, se le reparará mediante una indemnización a cargo del delincuente. Por ejemplo, si me roban el reloj y pillan al ladrón, este deberá repararme el perjuicio, o devolviéndome el reloj, o indemnizándome su valor. Esto es lo que se llama «responsabilidad civil del delito». Pero, sobre todo, se le impondrá una pena de cárcel por la alteración de la paz social que ha causado con su ataque a uno de los bienes que más apreciamos, la propiedad.

Y, por eso, cuando se inicia un proceso penal para averiguar el delito y su autor, siempre será parte el Ministerio Fiscal, porque, como representante del Estado, está ahí para procurar que los intereses de la sociedad son escuchados. Es la voz de la sociedad en ese proceso. Representa, en definitiva, los intereses de todos.

Pero eso no supone acusar siempre y en todo caso. Al contrario que el fiscal que vemos en las películas americanas, en España la labor del fiscal es defender la legalidad. Y ello, en muchas ocasiones, va a suponer pedir que se castigue al que ha infringido la ley hasta el punto de cometer delito, sí. Pero, en otras ocasiones, el fiscal puede entender que la ley se defiende pidiendo el archivo del proceso o la absolución del acusado, porque, según su criterio, de los indicios recogidos o de la prueba practicada en el juicio no resulta la responsabilidad penal del sujeto. Hace así prevalecer la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, recoge la Constitución, y que también vincula al Ministerio Fiscal. Si el fiscal cree que la presunción de inocencia se ha destruido, acusará; si cree que no, pedirá la absolución.

Alguno dirá que, efectivamente, ha visto muchas veces al fiscal pedir el archivo de la causa antes de llegar a juicio, o directamente no acusar, llegado el momento. Pero que, una vez se va a juicio, nunca ha visto a un fiscal retirar una acusación. Bueno, depende del fiscal. Y depende del juicio.

En los juicios por delitos leves (delitos menos importantes), en los que no hay dos fases (se va directamente al juicio) y, por tanto, no ha habido una acusación previa, el fiscal sí que puede tomar la decisión en el mismo acto del juicio de no acusar si la prueba que se ha practicado ante él no le convence. Es algo que se ve con frecuencia.

Pero en los juicios por el resto de los delitos, donde sí hay una primera fase de instrucción y una acusación de un fiscal antes de llegar a la segunda fase, el juicio, es cierto que es más complicado ver a un fiscal ir en contra del escrito de acusación de otro compañero (o incluso el suyo propio) y pedir la absolución al terminar el juicio. Primero por razones lógicas: hay un trabajo detrás, el escrito de acusación, que ha montado un armazón jurídico que no es fácil deshacer y, en todo caso, la decisión de condenar o no es del juez, que puede haberlo visto de manera distinta. Y segundo por razones prácticas, ya que, si un fiscal retira la acusación, tiene que hacer un informe a su superior jerárquico explicándole las razones para ello, y claro, supone papeleo que, con una sobrecarga generalizada que tienen los fiscales (debido al escaso número de ellos que hay en España, en relación al volumen de trabajo existente), casi nunca hay tiempo de hacer.

Eso sí, en la práctica lo que suele ocurrir es que, si tras la prueba del juicio el fiscal cree que podría proceder una absolución, formalmente acusa, pero empleando la fórmula «reproduzco mi escrito de acusación por vía de informe» o similar. Así le está indicando al juez que acusa, que pide condena, pero que no lo ve nada claro y, si finalmente absuelve, tampoco le parece mal.

Debéis tener en cuenta que en España rige el principio acusatorio, y que, si nadie formula acusación, el juez no puede condenar y debe absolver. Esa forma de acusar del fiscal deja abierta la puerta a que el juez, si lo tiene claro, pueda condenar.

Por lo demás, antes de que se me enfaden mis amigos fiscales, conviene recordar que el fiscal no solo interviene en el proceso penal para ver si acusa o no. También debe informar previamente a que el juez acuerde determinadas diligencias de investigación, como los pinchazos telefónicos y, en general, puede pedirle al juez durante la primera fase de instrucción que practique las diligencias que entienda indispensables para poder decidir si acusa o no.

Y aunque es en el proceso penal donde tiene mayor protagonismo y a donde van la mayoría de sus recursos humanos y materiales, el Ministerio Fiscal también interviene en otros procesos judiciales, como en los procesos de familia (divorcios, separaciones, custodias) si hay menores de edad afectados; en los procesos sobre la capacidad de las personas; y en otros procesos no penales (laboral, contencioso-administrativo, etc.) que se siguen por vulneración de derechos fundamentales. Amén de que también tiene entre sus cometidos la protección de las víctimas, en general. Y, en relación a los menores, tiene una doble función: investigar los delitos cometidos por ellos, para ver si hay o no indicios para ir a juicio (hace lo que el juez de instrucción en caso de delitos cometidos por adultos), y velar por su protección, para lo cual muchas veces se coordina con las Administraciones competentes en esta materia.

Un último apunte. Desde hace tiempo, se habla de dar al Ministerio Fiscal la primera fase del proceso penal, la instrucción. Es decir, sacar al juez y que sea el fiscal quien dirija la investigación penal. Se dice que es para parecernos al resto de países, donde tienen al fiscal como instructor. También se argumenta que la mayor especialización de los fiscales, y la flexibilidad de su organización, permitiría aprovechar más eficazmente los esfuerzos investigadores, consiguiendo, a la vez, ser mejores en la instrucción de los delitos.

Lo cierto, sin embargo, es que no en todos los países instruye el Ministerio Fiscal. Y donde sí instruye, o bien no es para todos los delitos, o bien, sencillamente, no son sistemas tan buenos como el nuestro. Pero, sobre todo, en los países donde instruye el fiscal suelen existir unas garantías de independencia que no está claro que se quieran establecer aquí.

De hecho, son muchos los que señalan que la principal pega a este cambio es que se acometa sin modificar el estatuto profesional del fiscal para dotarle de mayor independencia. Entonces, dicen, pasar del juez al fiscal podría poner en riesgo la investigación de delitos muy mediáticos o que afecten al poder político. Piénsese que el jefe de todos los fiscales (el Fiscal General del Estado) es puesto ahí por el Gobierno de turno, lo que sumado a que los fiscales están sometidos a jerarquía (tienen jefes), y sumado a que sus condiciones de trabajo dependen de esos jefes, todo ello hace que los fiscales están más INDEFENSOS que los jueces frente a las arbitrariedades de los superiores y, por tanto, el RIESGO de que los intereses políticos se transmitan a los fiscales instructores es MAYOR que en los jueces. No por culpa de los fiscales, excelentes profesionales muy capacitados (sin duda más que los jueces cuando se trata de delitos específicos), sino del sistema, que tiene esas rendijas por las que la mala praxis de unos pocos malos jefes puede colarse y perjudicar a todos.

A parte de que esa vinculación con el Gobierno hace que la ciudadanía no perciba al fiscal como imparcial en según qué asuntos.

Por ejemplo, en el año 2010 se abrió en España una causa de corrupción política por unos convenios firmados entre el Gobierno balear y un instituto sin ánimo de lucro presidido por el entonces yerno del rey de España, Iñaki Urdangarín. Hablo del «caso Nóos». En dicha causa, el juez instructor decidió tomar declaración como investigada a la mujer de Urdangarín, la infanta Cristina de Borbón, hija del rey. Y luego decidió que debía abrirse juicio contra ella, decisión que fue corroborada por los jueces de la Audiencia Provincial. Como había acusación popular, finalmente se abrió juicio contra ella, además de contra Iñaki y otros muchos. Resultaron condenados varios, incluido el yerno del rey. La infanta fue absuelta.

Pues bien, todo este periplo de la infanta se hizo en contra del criterio del fiscal anticorrupción de Baleares, Pedro Horrach, que pidió varias veces el archivo de la causa respecto de ella, y luego su absolución. Lo cierto es que, al final, su criterio jurídico fue el que se impuso, dado que ella no fue condenada por los jueces del juicio, y no me cabe duda de que sus argumentos eran técnicos, no políticos. Pero la ciudadanía en su conjunto percibió que, tras ese interés del fiscal en exculpar a la infanta, no había más que presiones políticas para evitar que se sentara en el banquillo de los acusados. Yo creo que el fiscal se comportó con honestidad profesional y según su criterio técnico. Pero, debido al modo que tiene el Ministerio Fiscal de organizarse, la impresión popular fue la contraria. Y esto, ya de por sí, es muy dañino para la democracia. Si la gente no confía en la imparcialidad de sus instituciones, el sistema se quiebra. Y por las grietas se cuelan los populismos, con efectos muy perversos.

Tampoco ayuda a mitigar esa impresión popular que desde el mismo Gobierno se piense erróneamente que pueden dar órdenes directas a la Fiscalía para que hagan o deshagan según sus deseos, como expresó en noviembre de 2019 el presidente del Gobierno Pedro Sánchez, el cual, preguntado en Radio Nacional de España sobre cómo iba a cumplir su promesa de traer de vuelta a España al huido ex presidente de la Generalitat, Carles Puigdemont, respondió al periodista con cierta sorna «¿de quién depende la Fiscalía?», «del Gobierno», le completó el periodista, «pues ya está», rubricó el presidente.

Por eso, antes de atribuir a los fiscales la instrucción del proceso penal, como decía, no son pocos, muchos fiscales incluidos, los que piden modificar esa vinculación con el Gobierno y matizar mucho el principio de dependencia jerárquica, entre otras cosas.

Porque en verdad da igual si instruyen los jueces, los fiscales o un grupo de sabios. Esto no va (no debe ir) de egos profesionales. Lo importante no es el quién, sino el cómo. Y lo que sin duda queremos todos es que la instrucción de los delitos sea, además de eficaz, verdaderamente independiente, en el sentido de blindada frente a presiones políticas.

La acusación particular

Como he dicho antes, cuando se comete un delito se produce un conflicto entre la sociedad y el delincuente. Pero la víctima anda por ahí, por supuesto. Ella ha sido la directamente perjudicada por el delito.

¿Significa eso que participa en el proceso penal? No.

A la víctima, el juzgado simplemente le llamará en la primera fase del proceso penal, la instrucción, para que se ratifique en la denuncia, en caso de haber sido ella misma quien denunció, para tomarle declaración si la policía no lo hizo (su testimonio puede ser muy importante) y para hacerle lo que llamamos «el ofrecimiento de acciones». Esto último consiste básicamente en decirle oye mira, parece que eres la víctima de un delito, vamos a investigarlo, y si encontramos indicios suficientes iremos a juicio, si no quieres más líos ya te llamaremos entonces para que vengas a declarar al juicio y tranquilo, que aquí está el fiscal que acusará e, incluso, pedirá que te indemnicen si has tenido daños (esa responsabilidad civil que decía antes), pero si lo deseas puedes contratar un abogado (y un procurador) y personarte como acusación particular. Advertir que, si estamos ante una víctima de violencia de género, desde el principio se le ofrecerá un abogado de oficio que, ademas, no tendrá que pagar.

Y si hace eso, ir con su propio abogado, ahí lo tenemos. Al constituirse en acusación particular, la víctima deja de tener una actitud pasiva y ajena en el proceso penal para convertirse en «parte» del mismo. Como víctima no tiene forma de saber cómo va el proceso penal ni puede pedir al juez que practique esta o aquella diligencia de investigación. Todo se hace a sus espaldas. Pero si decide constituirse en acusación particular se le notificará todo lo que se vaya acordando en el proceso, podrá pedirle al juez lo que quiera, podrá recurrir sus decisiones y, sobre todo, si el juez decide que hay que pasar a la segunda fase del juicio, podrá formular acusación.

La acusación particular no sustituye al fiscal. Este no puede desentenderse porque la víctima ya esté encima del asunto. Como dije antes, el fiscal representa a la sociedad zaherida por el delito, y es su obligación seguir vigilante y, en su caso, acusar al investigado. Este se encontrará, entonces, con dos escritos de acusación en su contra, el del fiscal y el de la acusación particular.

Desde luego, puede haber tantas acusaciones particulares como víctimas, o constituirse todas bajo una única acusación, con un único abogado y procurador. Y tampoco es necesario esperar a que se le haga el ofrecimiento de acciones para ser acusación particular, puede serlo antes de que siquiera el juzgado le llame, o incluso decidirlo días, semanas o meses más tarde de que se le hiciese el ofrecimiento, incorporándose al proceso en el estado que se halle en ese momento, sin poder retroceder.

Debéis saber, eso sí, que lo normal es que en los procesos penales no se constituya acusación particular alguna. En la inmensa mayoría de los procesos que se tramitan en los juzgados, solo está el fiscal como posible acusación.

La acusación popular

Y eso de la acusación popular, ¿no es lo mismo? Pues no. En este caso hablamos de alguien que no es víctima del delito pero que quiere ser parte del proceso penal para, llegado el momento, y en su caso, acusar.

En principio puede ser cualquier ciudadano no afectado por el delito, sin límite, aunque para ello no puede haber sido condenado dos veces por un delito de calumnias (atribuir a otro falsamente la comisión de un delito). Y siempre debe pagar una fianza para ello, la que el juez le indique.

Debido a que muchas veces esta figura se utiliza por partidos políticos y otras organizaciones con fines ajenos a la averiguación del delito y de su autor (generalmente para conocer los detalles del proceso penal y utilizarlos políticamente), se quiere limitar esta figura, de forma que no pueda recurrirse a ella por cualquiera cuando quiera. Eso sí, nunca podrá eliminarse si no es reformando la Constitución, porque la acusación popular se prevé ahí, en nuestra norma más importante.

Otros

Por lo demás, no creo que sea necesario explicar quién es el investigado, pero por si acaso lo digo: es la persona contra la que se dirige la investigación judicial, en esa primera fase de la instrucción. Que pasa a llamarse «acusado» si finalmente se formula acusación contra ella. Tan solo decir que, antes, el investigado se llamaba legalmente «imputado», pero nuestros legisladores, siempre sensibles a todo lo que les afecta directamente, lo cambiaron por la actual denominación, para que no se estigmatizase a los políticos en los medios de comunicación.

Creo que tampoco es necesario detenerse mucho en la labor del abogado (abogado defensor), que siempre ha de asistir a ese investigado o acusado, y, por tanto, si no lo nombra él mismo, se le designará uno de oficio. La excepción a esto son los delitos leves, donde el denunciado puede ir sin abogado si así lo desea.

Ojocuidao, que «de oficio» no significa «gratis». El abogado de oficio es un abogado que, además de llevar sus asuntos, está apuntado a la lista del turno de oficio. Entonces, cuando es legalmente necesario que el sujeto lleve abogado (detenidos, investigados, etc.) y este no lo contrata, la Administración le nombra uno de oficio. Si el cliente tiene capacidad económica, deberá pagarlo de su bolsillo, aunque sea de oficio. Otra cosa es que, además, el sujeto tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita. En ese caso, al abogado de oficio le pagará la Administración, tarde y poco, y con agravios comparativos ya que lo que se paga depende del territorio donde se ejerza, debido a las competencias transferidas en materia de justicia a algunas Comunidades Autónomas.

Ser abogado de oficio tampoco es sinónimo de mal abogado. Como cobran poco (o incluso a veces no cobran, aunque lo intenten), existe la creencia popular de que no se esfuerzan en su labor. Pero eso no es cierto. Si es un buen profesional por lo privado, lo seguirá siendo en el turno, y si no lo es, pues eso. El buen hacer del abogado no depende de cómo cobre, sino de su profesionalidad.

La figura del procurador, por último, es otra que plantea muchos interrogantes a las personas ajenas al mundo judicial. Simplemente decir que la ley exige en la mayoría de los procesos, penales y no penales, acudir con un procurador, cuya labor es representar al interesado frente al tribunal. El abogado asesora, el procurador representa. Así, además, facilita muy mucho la tarea del abogado en lo que se refiere a la vigilancia de los plazos y la presentación de escritos. Se trata de una profesión constantemente cuestionada que, sin embargo, desempeña una labor esencial de engrase de la maquinaria judicial, facilitando su funcionamiento. Tal vez debería otorgárseles más protagonismo en algunas fases del proceso, como la de ejecución de las sentencias.

LAJ

Y antes de que mis amigos letrados de la Administración de Justicia (LAJ), antiguos «secretarios judiciales», pongan el grito en el cielo, indicar que también están ellos en el proceso penal (en realidad, en todos los procesos), generalmente para dar fe de lo que se hace en la fase de instrucción o en el juicio, como una especie de notario de los juzgados. Es curiosa esta función, vestigio de épocas muy pasadas en que había, según algunos, que «vigilar» al juez, y que no tiene mucho sentido en la actualidad, con una organización judicial plenamente integrada en la democracia y una preminencia de medios tecnológicos (todas las vistas y muchas declaraciones se graban en vídeo). De hecho, hay una serie de delitos que se instruyen sin la presencia del LAJ y no pasa nada. Son los delitos cometidos por menores de edad, cuya investigación compete al Ministerio Fiscal y que, al contrario que el juez de instrucción, no tiene un alto funcionario al lado dando fe de lo que hace.

Otras funciones del LAJ, en el proceso penal y en todos los procesos, son las de manejar la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, esto es, la cuenta donde va a parar el dinero que ingresa el juzgado por lo que sea (multas, depósitos para recurrir, fianzas, etc.). Quede claro, en todo caso, que no se trata del dinero del juzgado, sino del Estado. Y es que, aunque a veces no lo parezca, desde los tribunales también se ingresa al Tesoro Público. Por otro lado, el LAJ, una vez el juez dicta sentencia y ordena que se ejecute (que se cumpla), es quien dirige los distintos actos de ejecución, como embargos y demás. Los LAJ también son responsables de dar cuenta al juez, esto es, de ir informándole del estado de los distintos procesos y vigilar que, lo que el juez ordena, se va cumpliendo por los funcionarios. Por eso, y finalmente, el LAJ también es el jefe de la oficina judicial, en el sentido de coordinar el trabajo de los funcionarios y el reparto de tareas entre ellos.

Aclarar que, mientras que los jueces son poder judicial y se organizan bajo el gobierno del Consejo General del Poder Judicial, los LAJ dependen del Ministerio de Justicia y, por tanto, forman parte del poder ejecutivo.

En definitiva, el LAJ no es un secretario o asistente del juez. Y aunque el juez resuelve los recursos contra las decisiones del LAJ, este no está sometido a su jerarquía, insertada, como digo, en el organigrama del Ministerio de Justicia. El LAJ no es «del» juez, sino que trabaja «con» él, asumiendo otras competencias que no son las judiciales de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

DENUNCIA, QUERELLA, DEMANDA

Estos términos, y otros parecidos que nos hacen sangrar los ojos a los juristas, como «querella civil» o «demanda criminal», son habitualmente utilizados por los medios y periodistas sin ningún rigor. Y, la verdad, siendo que se dedican a la difusión de noticias, y que no es difícil diferenciar, no les costaría nada ser un poco precisos en una cuestión que, en verdad, es básica. El resto de los ciudadanos no tienen por qué conocer la diferencia, por supuesto. Para unos y otros va esta explicación.

Ya he dicho que el Derecho es el conjunto de normas que nos rodean y que hacen posible la convivencia pacífica entre los seres humanos. Somos seres sociales, que necesitamos vivir rodeados uno de otros, y la única forma de hacerlo pacíficamente es dándonos unas normas para ello; eso es el Derecho. También decía que, por eso mismo, estamos rodeados de Derecho: a nuestro alrededor giran un sinfín de normas que regulan nuestra vida y que, sin darnos cuenta, obedecemos espontáneamente.

Es decir, las normas se cumplen normalmente y por eso vivimos razonablemente en paz. La gente respeta la dirección de las calles y aparca donde debe; sube al bus y abona el billete, paga el alquiler y demás deudas; la inmensa mayoría de la población no va por ahí cometiendo delitos.

Pero en ocasiones se produce un conflicto porque alguna de esas normas no se ha cumplido, rompiendo la convivencia.

Si la norma incumplida es de las que están en el Código Penal, es decir, estamos ante un delito, un ataque grave a uno de los bienes más apreciados de la sociedad, el conflicto es entre esta y el delincuente, como ya comenté. Y como también dije, para resolver ese conflicto, para aplicar al delincuente las penas previstas para el delito, debe iniciarse un proceso ante un juez. Pues bien, ese proceso penal se inicia, no con demanda, sino con denuncia o con querella.

Por ello, las denuncias y querellas siempre serán «penales» sin necesidad de añadirlo. Decir «querella criminal», por ejemplo, es como decir «rueda redonda», «sube arriba», «lo vi con mis propios ojos» o «persona humana». Una redundancia innecesaria. Un pleonasmo, que dicen los que saben.

La DENUNCIA es simplemente poner en conocimiento de las autoridades (policía, fiscalía, juzgado de guardia) la posible existencia de un delito. Todos tenemos el deber de denunciar, aunque hay excepciones (los abogados respecto de lo que le digan sus clientes, o los curas sobre los delitos que les hubieren revelado durante el sacramento de la confesión, por ejemplo). Lo importante, con lo que hay que quedarse, es que el que denuncia no forma parte del proceso penal, aunque sea la propia víctima. El que denuncia lo que hace es poner en marcha el proceso para castigar al delincuente, echa a rodar la pelota, pero no es parte del proceso, y por tanto no puede pedir pruebas al juez, ni recurrir sus decisiones, ni se le informa de cómo va la investigación, etc. No participa en el proceso penal.

Para eso, para, además de echar a andar un proceso penal, formar parte de él, es necesario interponer una QUERELLA, que, al contrario de la denuncia, ya requiere de abogado y procurador. Y pagar una fianza, salvo que quien ponga la querella sea la víctima del delito, que no tiene que pagarla.

Señalar que es posible que el proceso se inicie por denuncia y luego la víctima, tras el ofrecimiento de acciones, se persone con abogado y procurador. En este caso, la víctima se convierte en parte del proceso penal sin necesidad de poner querella. La ventaja de iniciar el proceso penal mediante querella es que, desde el comienzo, ya se es parte.

Ahora bien, también cabe que la norma de la convivencia que se ha incumplido no sea de las que conforman el Derecho Penal, sino otra cualquiera. Normalmente, ese incumplimiento genera un perjuicio para alguien, el cual entra en conflicto con otra persona. Entonces, para resolver el conflicto, se ve obligado a ir al juez, el cual decide, aplicando la norma, quién tiene razón.

Para eso se ponen DEMANDAS, porque lo que se hace es «demandar», pedir a un juez que te dé la razón en un conflicto que se tiene con otra persona que incumple una norma. Se inicia entonces un proceso, se practican pruebas y el juez resuelve el conflicto, vigilando así que la norma se cumple.

Se ponen demandas, por tanto, para divorciarse o para recurrir una multa de la policía local, pero también para reclamar una pensión, para cobrar un seguro, para recurrir un despido, para reclamar unos daños de un accidente, para modular la capacidad de obrar de alguien, etc.

En resumen: si hablamos de delitos, denuncia o querella. Y para todo lo demás, demanda. Sin necesidad de adjetivos. Y menos todavía el de «penal» si es para referirse a las demandas. Un gatito muere cada vez que un titular habla de demanda penal. O de querella civil.

Denuncias falsas

Como el asunto de las denuncias falsas está tan de moda por el tema de violencia contra la mujer, creo que conviene aclarar este concepto.

Una «denuncia falsa» puede entenderse de dos maneras. Una es referirnos a una denuncia que no es verdad, es decir, que se denuncia algo que no es como se dice.

Pues bien, cuando una persona denuncia a otra por un delito que dice haber cometido, los que la reciben no pueden saber si la misma es o no «falsa», esto es, si lo que se denuncia ha pasado tal cual o no. No estaban allí cuando aparentemente sucedieron los hechos. Así que, como toda denuncia, la misma pone en marcha un proceso penal.

Como ya vimos, durante la primera fase del proceso, la instrucción, el juez busca indicios de la existencia del delito y de su autor. Si tras la correspondiente investigación aprecia esos indicios, se los da a la acusación para que formule acusación. Y solo si esta acusa, se va a la segunda fase, el juicio. En el juicio, esos indicios deben transformarse en pruebas contundentes, tanto como para destruir la presunción de inocencia del acusado. Solo entonces, el juez del juicio dicta condena. Condena que puede ser revisada por un órgano judicial superior, que puede confirmarla o revocarla.

Pero, como también vimos, cabe que todo el proceso acabe antes de llegar a una condena, debido al sistema garantista que tenemos.

Puede que en la primera fase del proceso penal el juez no aprecie indicios de delito contra el denunciado y, antes de pasárselo al fiscal, archive el proceso. Y si no aprecia indicios puede ser porque el delito denunciado existió, pero no se encuentran esos indicios… o porque el hecho nunca existió. Lo mismo ocurre si el juez aprecia indicios de delito, pero, al pasárselos a la acusación, esta no comparte el criterio del juez y decide no acusar: archivo.

También puede ser que juez y acusación vean esos indicios, que se abra la segunda fase, el juicio, y que luego el juez penal dicte sentencia absolutoria por falta de pruebas. El juez, simplemente, no aprecia el delito en el acusado, y ello puede deberse a que hay delito, pero no suficientes pruebas… o a que nunca hubo tal delito.

¿Cómo sabe el juez si está en uno u otro caso? La inmensa mayoría de las veces no puede saberlo. Simplemente no encuentra indicios (o pruebas) y archiva (o absuelve), y no sabe si es porque hay delito, pero no halla esos indicios/pruebas, o porque no hay delito y por eso es imposible que encuentre indicios/pruebas del mismo.

Es en estos archivos por falta de indicios, en estas sentencias absolutorias por falta de pruebas, donde se ocultan esas denuncias falsas que decíamos. ¿Cuántas? No puede saberse, nadie lo sabe. Por eso digo «se ocultan». Casi siempre el juez, simplemente, no encuentra los indicios o pruebas y se limita a archivar/absolver, pero no puede saber ni ir más allá.

Ahora bien, existe una segunda manera de entender lo que es una «denuncia falsa». Puede utilizarse ese término para referirnos exclusivamente al DELITO de denuncia falsa. Y, como ahora veremos, muchas veces se confunden interesadamente ambos planos de realidad.

Y es que, muy de vez en cuando, y tras el archivo o absolución que indicaba, queda muy claro al juez o al fiscal que no hay indicios o pruebas, no porque no puedan encontrarse, sino porque el delito denunciado nunca existió. Y además se sospecha que el denunciante lo sabía. Y como denunciar falsamente es un delito, se abre un proceso (otro distinto) contra el denunciante.

Ese proceso contra el denunciante sigue el mismo camino que todos: si hay indicios de delito, al fiscal. Y si el fiscal acusa, se abre juicio, se practican pruebas y sentencia. Pero ya hemos visto que cabe que se archive antes de juicio o que el juicio acabe con sentencia absolutoria. Si la sentencia finalmente condena por un delito de denuncia falsa, la misma se puede recurrir, y un órgano judicial superior revisa el asunto y puede, o revocar la sentencia, o confirmarla. En ambos casos (o si no se recurre) ya tenemos sentencia firme.

Bien, vamos con la polémica: la violencia de género. Si antes he dicho que es imposible saber cuántas denuncias falsas se presentan ¿por qué está la famosa estadística que dice que las denuncias falsas en violencia contra la mujer son un exiguo porcentaje? Algo así como el 0,001 por ciento o similar.

Porque esta estadística computa únicamente como denuncias falsas por violencia de género los casos en que contra la denunciante de violencia se abrió un proceso penal por denuncia falsa, se le acusó por eso, se le juzgó, se le condenó y el órgano judicial superior confirmó la sentencia. Se refieren únicamente a los delitos de denuncia falsa acreditados en un juicio penal.

Siendo estrictos, tiene sentido: son los únicos casos en que podemos estar seguros, jurídicamente hablando, que hubo denuncia falsa. Porque se ha constatado la existencia de eso, de un delito de denuncia falsa. Pero claro, eso no significa que no haya más casos de denuncias falsas.

A nadie se escapa que se cometen más hurtos y robos que los que acaban con condenas en los tribunales, por ejemplo. De hecho, para hablar de casos de malos tratos contra la mujer siempre decimos que son más, muchos más, no ya que los que se condenan, sino que incluso de los que simplemente se denuncian. Aquí no acogemos esta perspectiva exclusivamente procesal.

Así que sí, igual que pasa con los casos de violencia contra la mujer, hay más denuncias falsas de las que se condenan. Como decía, se esconden tras un porcentaje de archivos o sentencias absolutorias. No puede saberse qué porcentaje y, por eso mismo, nadie puede saber si las denuncias falsas en violencia de género lo son en un porcentaje mayor o menor que las denuncias falsas de otros delitos, pero me da que no hay grandes diferencias.

Eso sí, no es lo mismo estas denuncias falsas que otras. Cuando alguien denuncia falsamente el robo de su teléfono, por poner el ejemplo que siempre se pone para hablar de este tema, el motivo suele ser el de estafar a la compañía de teléfono o al seguro (por ejemplo, el seguro del establecimiento donde presuntamente me han robado, porque si digo que lo he perdido el seguro no me cubre). Pues bien, este tipo de denuncias falsas no suponen la estigmatización de nadie en concreto (se denuncia que «alguien» te ha robado, no sabes quién) y ninguna persona sufre un perjuicio, porque la víctima del engaño es, o la compañía de seguro, o la de teléfono, es decir, estamos ante una empresa, sin cuerpo ni alma.

Pero cuando una mujer denuncia falsamente a su pareja por un hecho de violencia de género, hay una víctima muy concreta, el denunciado, al que, de inicio, y dada la relevancia social de estos temas y los protocolos policiales, se le detiene en la mayoría de las ocasiones, casi de forma automática, y, en cualquier caso, se le estigmatiza. Pero es que el perjuicio va más allá del denunciado falsamente, porque, como las ondas que produce una piedra al caer en el agua, esta denuncia llega a todas las personas de su entorno inmediato, familia y amigos que sufren con él. Ello sin contar con que las denuncias de violencia de género permiten a la denunciante llamar a la puerta de ayudas económicas y, también, obtener ventaja en los procesos de divorcio o separación, pudiendo impedir de entrada, por ejemplo, el establecimiento de visitas y, desde luego, torpedea cualquier intento de una guarda y custodia compartida.

Lo mismo pasa si se denuncia falsamente un delito contra la libertad sexual. Recuerdo el caso de la violación múltiple de la feria de Málaga de agosto de 2014, que tuvo una gran repercusión mediática porque la juez de instrucción dejó libres a los cinco detenidos a las pocas horas de pasar a su disposición, con las consiguientes quejas e insultos contra dicha juez, para luego, días después, quedar claro que la chica se lo había inventado para evitar que se difundiera el vídeo que uno de los detenidos filmó con su teléfono móvil mientras ella mantenía relaciones. Así que luego se abrió un proceso, no solo contra ella por denuncia falsa (del que resultó condenada por acuerdo), sino contra once personas más que en redes sociales habían vertido insultos contra la juez, por injurias. En este y otros casos, el daño al denunciado, a su entorno e incluso, al derecho a relacionarse con sus hijos y el de estos a relacionarse con él (este tipo de denuncias instrumentales suele coincidir con procesos de familia en los que la custodia de los hijos está en liza) es muy importante.

Por eso no es verdad que se esté poniendo una atención artificial sobre estas denuncias falsas, en relación con las denuncias falsas de otros delitos, que es lo que argumentan quienes piensan que este tema está sobredimensionado. Si el asunto de las denuncias falsas en violencia de género tiene esa relevancia, es porque estas denuncias producen un perjuicio real, medible e importante. Y lo hacen sobre personas concretas, con nombre y apellidos. En definitiva, tienen una relevancia mucho mayor que denunciar falsamente el robo de tu teléfono móvil.

Ello es independiente, claro está, de que luego haya quienes hagan un uso torticero de estos argumentos para negar la importancia de la violencia de género, tomando la parte por el todo. Pero que algunos interpreten maliciosamente esta realidad no debe llevar a negarla sin más. Es perfectamente posible percibir la violencia de género como un grave problema que hay que atender, y, a la vez, reconocer que el dato estadístico de denuncias falsas no puede presentarse como si fuese la REALIDAD. Desconfíen de quienes se empecinan en decir que solo existen las denuncias falsas que han sido condenadas en los juzgados.

¿Se puede hacer algo para evitar las denuncias falsas? No. Las denuncias falsas existen y seguirán existiendo, como existen y seguirán existiendo todos los delitos que conocemos. Además, el riesgo de que pillen a alguien denunciando falsamente es muy bajo, puesto que, como ya he dicho, cuesta mucho identificar las denuncias falsas, separarlas de los archivos y absoluciones. Y, en el caso de violencia de género, está el normal cuidado de la Fiscalía de examinar muy mucho estos supuestos antes de acusar a una mujer de haber denunciado falsamente, para no victimizarla más.

Para colmo, si estamos ante uno de los pocos casos en los que se llega a acreditar la denuncia falsa, la pena a imponer no es muy elevada, dos años de prisión como máximo, que, si el condenado no tiene antecedentes, no cumplirá en la práctica totalidad de los casos, al serle suspendida.

Ahora bien, en mi opinión el Código Penal debería prever penas bastante mayores para quien denuncia falsamente. No ya por el tema de violencia de género, que también, sino porque acusar a alguien de un delito sabiendo que no lo hizo, además de perjudicar a la Administración de Justicia, y como ya he dicho, estigmatiza al denunciado, por lo que parece razonable la necesidad de desincentivar con más fuerza estas conductas.

Para tranquilizar a las verdaderas víctimas, las condenas por denuncias falsas son tan exiguas porque, como he repetido varias veces, es muy complicado probar la realidad de una, así que es materialmente imposible que alguien que presenta una denuncia verdadera, sea condenado por un delito de denuncia falsa. No lo es ahora, y no lo será si se aumentan las penas. Lo único que aseguraremos así es que, los pocos condenados que haya por delito de denuncia falsa, lo sean con más pena, y eso sí puede desincentivar a aquellos, hombres o mujeres, que se planteen la posibilidad de interponer una denuncia contra alguien con fines meramente instrumentales.

LA EJECUCIÓN

Isabel Serra, política del partido Podemos, fue condenada en abril de 2020 por delitos de atentado a la autoridad, lesiones leves y daños a raíz de una agresión a varios agentes de policía durante un acto de protesta y/o paralización de un desahucio. Además de un año y pico de prisión, se le impusieron 19 meses de inhabilitación para empleo o cargo público. Ella recurrió al Tribunal Supremo y este confirmó la condena. La prisión se le suspendió, como a tantos otros en caso de condenas inferiores a dos años de prisión. El problema es que no fue hasta septiembre del año 2022 que no empezó a computarse la condena de inhabilitación.

Y era un problema porque, claro, eso de tardar tanto en empezar a contarle la inhabilitación perjudicaba su carrera política. La primera sentencia hacía más de dos años que se había dictado, y ella aún tendría que esperar todavía un año y siete meses para poder acceder a un cargo público. El caso es que ella, y otros de su partido, salieron a los medios y redes sociales para gritar que este retraso era a posta, arremetiendo contra los jueces, que, al parecer, son todos de derecha y se habían confabulado contra ella por ser de Podemos.

Lo que le había pasado a Isabel Serra era lo que pasa siempre con las ejecuciones de sentencias y sus problemas. Así que, para evitar que la ignorancia que sobre estos temas tienen todos los ciudadanos, como es normal, pueda ser aprovechada para colar este tipo de mensajes interesados y demagogos, voy a explicar qué es esto de la ejecución.

La SENTENCIA es el producto fundamental de la actividad judicial (y en menor medida, los autos). Pone fin al juicio y, con ella: a) se da solución al conflicto que las partes han llevado al juez; b) en materia penal (delitos), se decide sobre la condena o absolución del acusado.

Pero, ay, qué fácil sería si todo acabase realmente con la sentencia. Porque luego, claro, hay que cumplir lo que dice la sentencia y eso puede complicarse porque el condenado puede decidir no cumplir. Es como las multas de tráfico, ya te han puesto la multa, pero está en tu mano pagarla o no, ¿verdad? Pues lo mismo. Así que, si la persona obligada por la sentencia a hacer algo (pagar la indemnización, entregar a los niños, readmitir al trabajador, derribar la construcción ilegal) NO LO HACE, es necesario empezar otro proceso: la ejecución. La sentencia sería como la app (el programa .exe) que ahora hay que ejecutar.

Pero no se puede ejecutar cualquier sentencia. En principio, la ejecución está pensada para la sentencia FIRME, es decir, aquella que ya no se puede recurrir más. Dicho de otro modo, la ejecución no puede empezar hasta que se agotan todos los recursos que caben contra la sentencia. Como tramitar y resolver los recursos puede demorarse meses, e incluso años, la ley permite en algunos casos, y bajo unas condiciones, la ejecución PROVISIONAL, es decir, que mientras se ven los recursos contra la sentencia, se cumple con ella. Provisionalmente, claro, a la espera de lo que pase con los recursos.

En materia PENAL no es exactamente así. Para empezar, mientras que en todas las demás materias (civil, laboral, contencioso-administrativo) la ejecución solo se inicia si la pide el interesado, es decir, el que ganó el juicio, en las sentencias que condenan por un delito la ejecución se inicia sola, sin que nadie la pida. Es el propio juzgado quien, de oficio, pone en marcha la ejecución. Además, si la sentencia se recurre porque no se está de acuerdo con ella (lo que hizo Isabel Serra con todo su derecho), no es posible ejecutarla provisionalmente. Es decir, el juez debe esperar sí o sí a que se agoten todos los recursos antes de ordenar poner en marcha la ejecución penal, lo que suele retrasarla bastante, claro, hasta que los recursos se resuelven. Con la sobrecarga de los juzgados, el retraso puede ser de años.

Y ese es el problema, básicamente: la sobrecarga de los tribunales. La misma, no solo retrasa la tramitación de los recursos y, por tanto, la firmeza de la sentencia, sino que la sobrecarga hace que, una vez la sentencia es firme, la ejecución aún tarde bastante en ponerse en marcha y materializarse.

El «caso Mariluz» es un desgraciado ejemplo de esto que digo. El 13 de enero de 2008, Mariluz, de cinco años de edad, salió de casa a comprar unas chucherías en un quiosco cercano con la mala suerte de que Santiago del Valle la observó, la siguió y trató de abusar sexualmente de ella. Ante su resistencia, la golpeó y, con ayuda de su hermana Rosa, la ahogó en unas marismas. El asunto tuvo una gran repercusión social y política debido a que Santiago estaba eludiendo la cárcel desde el año 2002. Había sido condenado a 21 años de prisión por un delito continuado de abusos sexuales a menores, pero aún no estaba en prisión. La sentencia ya era firme, pero debido a la sobrecarga de los juzgados sevillanos, y aunque incluso el juez había ordenado la ejecución de la condena hasta en dos ocasiones, la misma no se había llegado a materializar. La sentencia no se había ejecutado, en definitiva. Debido a ello, Santiago, que por enero de 2008 debería de haber estado en la cárcel, aún andaba libre cuando mató a Mariluz.

En definitiva, tenemos: a) una ley que obliga al juez a esperar a la firmeza de la sentencia antes de ordenar empezar la ejecución; b) juzgados sobrecargados que hacen que la firmeza, y luego la misma ejecución, se demoren durante mucho tiempo, demasiado, sin duda.

Y por supuesto, porque así lo dispone la ley, quede claro hasta que no se ejecuta la sentencia de condena no empieza el cómputo de la misma. Por ejemplo, hasta que no se ejecuta la condena a prisión, es decir, hasta que el sujeto no ingresa en la cárcel, no empiezan a contarse los años que tiene que estar en ella. Por eso Isabel Serra no pudo empezar a descontar los 19 meses de inhabilitación hasta que se ejecutó la sentencia firme.

Así que Isabel Serra tiene parte de razón en quejarse del retraso en ejecutar su sentencia de condena. Pero, evidentemente, eso no ha pasado porque los jueces se hayan confabulado contra ella. Le ha pasado lo que, por desgracia, les pasa a miles de condenados y, realmente, no debería pasar, pues supone un daño adicional al de la condena. Y es que, como le ha tocado vivir en sus carnes a esta política, retrasar el cumplimiento de la condena supone estar más años pendientes de la misma y, de rondón, más años para poder cancelar los antecedentes penales (ya que los plazos para ello, a su vez, solo empiezan a contar una vez cumplida íntegramente la pena).

En definitiva, esto que sufrió Isabel Serra es una falla del sistema. No fue culpa de ningún juez. De hecho, irónicamente, los verdaderos culpables están dentro de su profesión. Las leyes que hacen que la ejecución siga esos trámites y no otros, y la sobrecarga que la retrasa, dependen de los políticos que hacen esas leyes y dotan los presupuestos. No hay más.

LA PRISIÓN PROVISIONAL

Pongamos que, ya sea por denuncia a la policía o en el juzgado de guardia, ya sea por querella directamente al juzgado, se pone en conocimiento de la autoridad judicial competente la existencia de un posible delito.

Para averiguar si el delito se ha cometido o no y quién es el autor del mismo, ya dije que se inicia un proceso penal, el cual se divide en dos fases. Una primera de investigación, la instrucción, durante la cual el juez, junto con la policía y con la intervención del fiscal, lleva a cabo una serie de diligencias de investigación dirigidas a dar con indicios del delito y del autor. Si encuentra esos indicios, se los pasa al fiscal y solo si este formula acusación (o la formula la acusación particular o popular, en caso de que existan), se abre la segunda fase, la del juicio propiamente dicho.

Pues bien, durante la primera fase es posible que el juez instructor acuerde una serie de medidas LIMITATIVAS DE DERECHOS.

Algunas son diligencias de investigación propiamente dichas y, por ello, van dirigidas a tratar de reunir indicios de delito. Así, por ejemplo, puede acordar la intervención de teléfonos («pinchar») para así averiguar indicios que de otra forma se escaparían. O bien puede ordenar la entrada y registro del domicilio de un particular para hacerse con el cuerpo del delito, efectos e instrumentos del mismo.

Otras medidas limitativas de derechos van dirigidas más bien a asegurar ese posible juicio futuro, su efectividad. Así, por ejemplo, el juez instructor puede acordar el embargo de los bienes del investigado, para asegurar así que, si finalmente hay juicio y resulta condenado, durante todo ese tiempo intermedio no se habrá desecho de su patrimonio y podrán indemnizarse los daños causados con el delito.

Y también puede meter provisionalmente al investigado en prisión, esto es, mientras se aclara si se le acusa o no y, en su caso, si se le condena o no.

Sí, habéis leído bien, en prisión, sin juicio en el que se haya destruido su presunción de inocencia y le haya condenado.

Por eso, se trata de una medida muy EXCEPCIONAL. Eso significa que el juez solo la puede acordar en determinados casos y que lo normal es que los investigados permanezcan en libertad durante todo el proceso penal, juicio y recursos contra la sentencia incluidos. Si os acordáis de Iñaki Urdangarin, el yerno del rey de España, implicado junto con otros en el «caso Nóos», aunque fue condenado en un primer juicio, luego recurrió su sentencia hasta llegar al Tribunal Supremo. Y solo cuando este la confirmó, fue cuando entró en prisión. Lo mismo pasaba con Santiago del Valle, el que mató a la niña Mariluz, que, pese a estar condenado en firme, estaba en libertad a la espera de ingresar en prisión porque ese es el estado normal. Y así pasa en la inmensa mayoría de casos que se ven en los juzgados (bueno, igual en la Audiencia Nacional la ratio de presos provisionales —⁠también llamados «preventivos»⁠— es mayor, dada la naturaleza y envergadura de los delitos que ahí se ven).

Requisitos y fines

Esta excepcionalidad supone que para acordar la prisión provisional es necesario que se den unos REQUISITOS muy específicos:

Debe tratarse de un delito castigado con dos años de prisión o más, lo cual aleja la posibilidad de prisión provisional en no pocos delitos del Código Penal, no ya solo los delitos leves. Advertir, eso sí, que también cabe la prisión provisional si la pena de prisión prevista es de duración inferior pero el imputado tiene antecedentes penales por un delito que cometió intencionadamente (con «dolo», que decimos los juristas).

Deben existir sospechas fundadas de que el tipo ha cometido ese delito. Claro, vamos a meter entre rejas a alguien sin juicio ni condena, aunque sea provisionalmente, así que al menos vamos a asegurarnos que existen sólidos indicios de su implicación, qué menos.

Debe pedirlo alguien, el fiscal o la acusación particular: el juez no puede meter a nadie en prisión provisional si no se lo piden, por mucho que quiera. Antes sí podía, pero cuando Baltasar Garzón, en los tiempos en que era juez instructor de la Audiencia Nacional, se dedicó a meter en prisión provisional a secretarios de Estado (estoy hablando del «caso Gal» de mediados de los noventa), se cambió la ley para que el juez no pudiera hacerlo por sí solo.

Eso sí, una vez se acuerda, el juez puede dejarla sin efecto y poner al sujeto en libertad sin necesidad de que nadie se lo pida, solo porque entienda que han variado las circunstancias que justificaron su adopción.

Y es que, además de esto, sobre todo, con la prisión provisional debe tratar de alcanzarse alguno de estos FINES: a) evitar la fuga del sospechoso; b) proteger a la víctima; c) evitar que el sospechoso obstaculice la investigación, ocultando, alterando o destruyendo pruebas; d) evitar que el sospechoso siga cometiendo ese o similares delitos.

Alguno se preguntará dónde está eso de la «alarma social» como justificación de la prisión provisional. No existe desde el año 2003. A pesar de ello, sigue oyéndose, como ocurrió en enero de 2023 con la acusación de violación contra el futbolista Dani Alves. En este caso, las redes sociales y los tertulianos de pro defendían la prisión provisional del señalado por la alarma social creada. Ya digo que el juez que la acordó atendió a la existencia de indicios del delito y a la necesidad de cumplir con alguno de esos cuatro fines que he indicado, pero en absoluto se fijó en la alarma social creada sobre el asunto, porque, insisto, ya no es legalmente posible basar en eso la prisión provisional.

El juez, en el auto en que acuerda la prisión provisional del investigado, debe motivar siempre esta medida, es decir, debe poner por escrito los indicios que aprecia contra el sujeto y justificar la misma en uno o varios de estos fines. El más habitual, el más frecuente, es evitar la fuga del sospechoso: se le mete en prisión provisional porque el juez cree que existe riesgo de que huya de la justicia para impedir ser juzgado y, en su caso, condenado.

Y es que debéis saber que, en España, el acusado debe estar en su propio juicio si la pena que se le pide es de dos años de prisión o superior. Si el acusado no va (presencial o telemáticamente, esto último es posible en algunos casos), el juicio no podrá celebrarse y, por tanto, no podrá condenársele, en su caso. Así que, si el juez de instrucción tiene indicios de que el investigado se va a dar a la fuga, puede meterle en prisión provisional para asegurarse que esté en su propio juicio y este pueda realizarse.

Fianza

A veces, el juez aprecia riesgo de fuga en el investigado, pero de carácter leve. Entonces acuerda la prisión provisional, sí, pero eludible bajo FIANZA. Significa que el sujeto puede pagar el dinero que el juez le diga y así evita la prisión provisional. ¿La razón? La fianza le será devuelta si no huye y se presenta al juicio.

Esta aclaración viene al caso, por ejemplo, del supuesto de Rosalía Iglesias, la mujer del ex tesorero del Partido Popular (PP), por su implicación en la primera época de la trama «Gürtel». En mayo de 2018, algunas noticias destacaron en grande y negrita titulares del tipo «la mujer de Bárcenas paga 200.000 euros y evita la cárcel», generando muchos comentarios indignados del tipo los ricos se libran de la cárcel pagando, pero los pobres al trullo. Pero eso no es así, al menos no en el sentido que lo entendió la mayoría de la gente. Si alguien resulta condenado tras juicio a una pena de prisión, no se libra de la misma pagando un dinero, aunque tenga billones en el banco. De hecho, Rosalía Iglesias fue finalmente condenada a 13 años de prisión y, el domingo 8 de noviembre de 2020, ingresó en la cárcel de mujeres de Alcalá (Madrid) para cumplir su condena. Por mucho dinero que tuviese, acabó entre rejas.

Y lo mismo puede decirse de Iñaki Urdangarín, que siendo yerno del rey de España y, por tanto, contando con, supuestamente, un gran patrimonio detrás (además de influencias), tuvo que ingresar en la cárcel en el año 2018 para cumplir con la pena de casi seis años de cárcel que le habían impuesto por el «caso Nóos».

De lo que uno se puede librar pagando una fianza, en todo caso, es de la prisión provisional, y eso siempre que el juez la haya acordado para evitar su fuga (no por otro fin) y haya entendido que el riesgo de que se escape es leve y, consecuentemente, condicione su libertad al pago de una suma de dinero, la fianza. Eso es lo que realmente aconteció con Rosalía Iglesias.

Pero tranquilos, el importe de la fianza debe ajustarse a la gravedad del delito y al riesgo de fuga apreciado, sí, pero sobre todo a la probable CAPACIDAD ECONÓMICA del sujeto: si tiene mucho dinero, mucha fianza, si no tiene tanto, menos. Porque, ante todo, la fianza siempre debe ser una suma difícil de reunir, que le haga al sujeto desear recuperarla, de lo contrario no tendría sentido: se trata de asegurarse que no huirá. Recordemos que, aunque no muy elevado, sí se aprecia un riesgo de fuga.

A su vez, debe ser una suma que el sujeto pueda realmente pagar, de lo contrario conviertes la fianza en papel mojado. Un difícil equilibrio.

De hecho, a mí me la han pegado alguna vez. Recuerdo un caso en que fijé una fianza que me pareció suficientemente alta como para que costase reunirla, hablo de veinte mil o treinta mil euros, no recuerdo exactamente, y el tipo pagó en un par de horas y a su casa. Afortunadamente, no hizo por huir ni nada, pero desde luego no acerté con la suma. Y es que, cuando se fija la fianza, generalmente no se sabe la capacidad económica real del sujeto, sobre todo si su medio de vida es el delito, solo se tienen indicios de esa capacidad económica, con lo que a veces se tira un poco a bulto.

Sea como sea, si finalmente paga la fianza, elude la prisión provisional y queda en libertad, libertad que ya no será «provisional», porque la condición puesta para eludir la prisión ya estará cumplida. Será libertad y punto. Otra cosa es que se condicione su libertad al cumplimiento de otros deberes, como firmar en el juzgado todos los viernes o el alejamiento de la víctima, por ejemplo, en cuyo caso sí puede usarse lo de «libertad provisional» que, como concepto (y al contrario de lo que pasa con «libertad con cargos») sí existe en nuestro Derecho.

Conclusión y apuntes finales

En resumen, quede claro que la prisión provisional es una medida excepcional. El juez la debe motivar mucho, porque lo normal, repito, lo que pasa la mayoría de las veces, es que una persona siga en libertad mientras se le investiga, juzga, condena y decide el recurso a su condena.

Sabed que un sujeto solo puede estar en prisión provisional un año como máximo si el delito que se le atribuye está castigado con pena de prisión igual o inferior a tres años. Excepcionalmente se puede prorrogar hasta seis meses. Si el delito que se le imputa está castigado con más de tres años de cárcel, la prisión provisional no podrá exceder de dos años, prorrogables por otros dos de forma excepcional. Si la prisión provisional se acordó con el único fin de evitar la destrucción de pruebas, la prisión provisional no podrá durar más de seis meses, sin posibilidad de prórroga.

Como curiosidad, el tiempo medio de estancia en prisión provisional es nuestro país es de 276 días.

Un apunte: si finalmente el sujeto acaba condenado, el tiempo transcurrido en prisión provisional se le descuenta. Si resulta condenado a tres años de cárcel y estuvo un año en prisión provisional, solo le quedarán por cumplir dos años.

Ah, se me olvidaba, no solo el juez de instrucción puede acordar la prisión provisional. También puede acordarla el juez del juicio si el acusado, que estaba en libertad, no va a juicio el día señalado: ordenará su detención y, posiblemente, su ingreso en prisión provisional para asegurarse que esta vez sí estará y poder celebrar el juicio cuando se señale nuevamente. También puede acordarla el juez del juicio si, tras celebrarlo y condenar al acusado a una pena de cárcel, y mientras se resuelve el recurso contra esa condena, el juez entiende que esa condena, aunque no sea firme, le puede animar a tratar de huir sin esperar a que se resuelva el recurso, evitando así su ingreso en prisión. En ambos casos, el fin es claramente el de conjurar el riesgo de fuga, pero, en todo caso, deben darse los requisitos ya indicados (pena superior a dos años, petición de parte, etc.).

JUSTICIA PARA RICOS Y PARA POBRES

Ya que en el capítulo anterior he escrito sobre la prisión provisional y el pago de la fianza, me viene a la cabeza la necesidad de hablar de eso que tantas veces se dice que existen dos justicias, una para los ricos y otra para los pobres. Y como no sé dónde viene mejor, en el esquema del libro, tratar de ello, pues aquí mismo.

Y lo hago respondiendo con un rotundo sí: no hay duda de que existen diferentes tipos de justicia, según el bolsillo que cada uno tenga.

No porque nuestras leyes sean injustas, necesariamente. Tampoco por prejuicios o sesgos por parte de los jueces, fiscales y demás personal de la Administración de Justicia. No existe la aporofobia en el sentido de que las personas implicadas en esto de la Justicia tengan manía a los menos favorecidos. Además, en España hay justicia gratuita para aquellos que ganen al año una suma inferior a multiplicar por cinco el Indicador Público de Renta a Efectos Múltiples (que se fija cada año en los presupuestos del Estado), en virtud de la cual pueden ir a juicio sin tener que pagar abogado ni otros costes del proceso, como peritos y demás.

Pero claro, aunque para entendernos hable de «ricos» y de «pobres», en verdad lo que encontramos en los juzgados son personas de muy distintas capacidades económicas. Algunos muy ricos, sí, otros desahuciados sociales, también, pero sobre todo muchas personas en ese espacio intermedio entre ambos extremos. Y es ahí donde, como digo, vislumbras que no es lo mismo acercarse a los juzgados con más solvencia económica que con menos.

Para empezar, por seguir un poco el hilo de la FIANZA en la PRISIÓN PROVISIONAL, ya he explicado antes que en los casos en que se aprecia que el investigado por un delito grave puede tener la tentación de eludir la acción de la justicia huyendo y ocultándose, el juez puede acordar la medida de prisión provisional, esto es, meterlo en la cárcel mientras se aclara su participación en los hechos a fin de que, si finalmente hay juicio y se le acusa, asegurarnos que podrá ser juzgado. Si ese riesgo de fuga se aprecia existente, pero leve, el juez puede acordar la prisión provisional eludible mediante el pago de una fianza. Es el caso de Rosalía Iglesias, esposa de Luis Bárcenas el tesorero del Partido Popular (PP), acusada y finalmente condenada por una de las piezas de la trama «Gürtel», al que me referí en el capítulo anterior.

Pues bien, como dije entonces, el importe de la fianza debe ajustarse, entre otras cosas, a la probable capacidad económica del sujeto: si tiene mucho dinero, mucha fianza, si no tiene tanto, menos. Porque, ante todo, la fianza siempre debe ser una suma difícil de reunir, que le haga al sujeto desear recuperarla.

Sin embargo, la experiencia me dicta que, a más capacidad económica, más fácil puede ser reunir la suma de la fianza, por muy alta que sea esta. Parece que eso de que dinero llama a dinero es cierto, y personas con posibles suelen ser personas con familia y amigos con posibles que, en un caso tan extremo como este, suelen echar una mano. O bien se acude a otros recursos ocultos que el dinero también ha permitido distraer del escrutinio público. No digo que estas personas, a continuación, se vayan a escapar, en absoluto. La situación económica en la que suelen quedar es muy delicada y están deseosos de ir a juicio para recuperar el dinero. Pero claro, no es lo mismo esperar el juicio entre rejas que hacerlo en libertad. No hay color.

Eso sí, tengo que puntualizar. Si pasados prudencialmente varios días resulta que la fianza no se abona, puede ser porque la suma fijada es demasiado alta, pues lo normal es que nadie quiera estar en la cárcel si puede evitarlo, y si no paga habrá que suponer que, sencillamente, la fianza excede con mucho su capacidad económica. En esos casos, lo habitual es que el juez, de oficio o a petición del propio investigado, proceda a la rebaja de la fianza. Claro que, antes de ello, se debe esperar un plazo temporal lo suficientemente amplio como para descartar que estemos ante una estrategia procesal dirigida a rebajar la suma, pagar y luego huir. Al final, entre que se constata el paso de esos días, se pide la rebaja y se acuerda, pasan semanas, a veces meses, en que el tipo se ha visto privado de libertad por razones puramente económicas.

Por seguir dentro del proceso penal, las diferentes capacidades económicas también se ven con las PENAS DE MULTA. Entre las penas que prevé nuestro Código Penal por la comisión de delitos, están las de multa. Además, antes era posible sustituir la pena de dos años de prisión o inferiores por el pago de una multa. Más adelante explicaré el caso de Cristiano Ronaldo, que, usando esa posibilidad legal entonces al alcance de todos, pero no siempre materializable por todos, pidió esa sustitución y se le concedió. Pagó así una multa de 360 mil euros, nada menos, y a tocateja. No para evitar tener antecedentes penales, como dijeron algunos medios, pero sí para empezar a cancelarlos de forma inmediata, por lo que es claro que su gran estatus económico le benefició penalmente.

Quede claro que el importe de las penas de multa se fija atendiendo a la capacidad económica del sujeto, lo manda así la ley (salvo para algunos casos, como en los delitos de tráfico de drogas, donde la multa se calcula atendiendo al valor de la sustancia incautada). Ello, en teoría, garantiza la igualdad de todos los ciudadanos, independientemente del patrimonio de cada uno. Además, el pago de las multas se puede fraccionar, solo hay que pedirlo, de forma que lo normal es que se pague a plazos en cómodas mensualidades. Pero volvemos a lo de antes, quienes tienen dinero, lo tienen más fácil.

Un abogado contaba en Twitter cómo su defendido renunció a un acuerdo con el fiscal a una pena de multa más pequeña porque el tipo no tenía dinero para pagarla y prefería arriesgarse a un juicio que el propio abogado veía perdido y en el que el fiscal, ahora sí, ya iba a ir con todo, incluida una pena de multa aún más elevada que, desde luego, tampoco podría pagar. Aquí entran otras variables, como que el pobre hombre había cometido delito y, encima, no se dejaba asesorar por su abogado, que le aconsejaba que aceptara el acuerdo inicial. Pero el regusto que quedaba y denunciaba el abogado en esta red social era que el sujeto, por su imposibilidad real de pagar la multa, iba a ir a la cárcel.

Porque sí, esa es la consecuencia de no pagar la multa. Por cada dos días de multa impagados, un día de privación de libertad (las multas se fijan por cuotas-día, de forma que lo normal es decir algo así como «multa de 20 días, a 6 euros al día», por ejemplo). Así que, aunque sea de forma aplazada, si no pagas la pena de multa, puedes acabar ingresando en prisión. Otra vez, por tanto, la falta de capacidad económica puede derivar en que acabes entre rejas.

Todavía dentro del proceso penal, hemos escuchado muchas veces la frase esa de que nuestras leyes son muy eficaces para meter en chirona al «ROBAGALLINAS», pero no tanto para hacer lo propio con el GRAN DEFRAUDADOR de cuello blanco. El que fuera presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), nada menos, Carlos Lesmes, dijo eso mismo allá por octubre de 2014.

Y es verdad. Pero no porque las leyes estén hechas mal, necesariamente, sino por dos razones.

Una razón es la propia idiosincrasia de los delitos que unos y otros pueden cometer. Investigar y juzgar un delito de robo común, de los de toda la vida, es sencillo, no requiere de grandes dosis detectivescas ni de complicadas diligencias o pruebas. Se podrá o no averiguar quién es el autor (muchas veces no se puede, y por eso muchos robos en vehículo, por ejemplo, se archivan por falta de autor conocido), pero su detección suele ser sencilla.

Sin embargo, investigar un delito económico de los que pueden cometer los grandes defraudadores, es harto complicado. Normalmente supone tener que investigar libros de contabilidad y abundante documentación en la que es fácil perderse, lo que obliga a lecturas pausadas para las que no siempre se tiene tiempo y, sobre todo, a nombrar a peritos especializados que tardan meses y meses en elaborar informes sobre el estado de las cuentas, con empresas pantallas, hombres de paja, legislación contractual cambiante y otros obstáculos que muchas veces, con los limitados medios que se tienen y la sobrecarga que caracteriza los juzgados, no son posibles de salvar.

La otra razón es que, quienes tienen dinero, tienen buenos abogados. Profesionales que conocen bien nuestro sistema penal (uno muy garantista, como ya he dicho, que prefiere dejar fuera a cien culpables antes que meter a un solo inocente en prisión) y que saben cómo tensarlo para conseguir que su defendido no pise la cárcel, recurriendo hasta las grapas del expediente o planteando estrategias dilatadoras que aseguren la aplicación de atenuantes. Cuando no, directamente, y gracias al trabajo de despacho que pueden permitirse, estupendos y elaborados argumentos de defensa que hacen nacer en el juez la duda razonable, obligándole en conciencia a archivar o absolver.

Tampoco ayuda que las últimas reformas penales hayan ido encaminadas a abaratar (rebajar las penas de) delitos como la malversación de caudales públicos, que es un delito que precisamente solo pueden cometer quienes están en posición dominante dentro de la Administración: políticos, responsables públicos, altos funcionarios, etc. Poderosos legislando para ellos, pero para el «robagallinas» no hay misericordia.

Lo de los ABOGADOS es precisamente otro de los indicadores de que, a más dinero, mejor justicia en los tribunales, lo que vale para todos los procesos, ya no solo los penales. Ojo, no confundir aquí con abogado de oficio y abogado privado. Para empezar porque, como ya dije, al abogado de oficio hay que pagarlo si se tiene capacidad económica para ello. Se llama «de oficio» porque te lo nombra la Administración, no porque sea gratis. Otra cosa es que, además, se tenga derecho a la justicia gratuita. Y, para terminar, porque ser buen o mal abogado no depende de cómo te nombren, sino de tu profesionalidad. La mayoría de los abogados (de oficio o no) son buenos profesionales. Y sí, habrá abogados de oficio que no se ocupen bien de su cliente, incluso alguno habrá que no lo haga precisamente por ser eso, de oficio. Pero eso será porque no son unos buenos profesionales y ya está. Seguramente tampoco se conduzcan bien cuando tienen clientes que les pagan.

Pero sí, tener dinero puede permitir contratar mejores abogados. No necesariamente, que también hay por ahí mucho aprovechado que cobra un pastizal y es más malo que pegarle a un padre en la puerta de una iglesia con un calcetín sudado. Pero generalmente, los buenos profesionales son aquellos que han ido acumulando experiencia y esta, como en cualquier profesión, se paga. Recuerdo que mi profesor de fotografía decía que, si queríamos vivir de tirar carretes, había que hacer un buen trabajo y empezar cobrando barato. Luego, cuando ya el boca a boca nos permitiera hacernos con un cartel, empezar a cobrar más porque el trabajo no solo sería bueno, sino que sería mejor con el paso de los años, y eso se reconoce monetariamente. Qué queréis, es la sociedad capitalista que tenemos.

En Justicia, eso puede significar una gran diferencia para el que se ha visto obligado a acudir a los tribunales. Desde el estrado, he visto muchas veces malos abogados hacer perder a sus clientes. Desde luego, esos malos abogados no eran necesariamente los que menos cobraban. De hecho, he visto abogados muy caros haciendo un pésimo trabajo. Como digo, hay mucho caradura, como en todos lados. Pero después de unos añitos en esto de darle al mazo, la certeza que tengo es que es más fácil acertar con un buen abogado si uno está dispuesto a invertir en ello, que si se atiende solo a la primera y muy barata oferta legal que ve colgada en el ascensor o el tablón de anuncios de la comunidad de vecinos.

La capacidad económica también condiciona mucho lo dispuesto que uno está a IR A LOS TRIBUNALES a defender sus derechos. Si tienes cierta solvencia económica, estás más dispuesto a arriesgar dinero y tiempo (que es oro) en acudir a que un juez te dé la razón en aquello que crees que la tienes, que si andas muy justo de parné. Es así. Porque incluso si ganas el pleito, uno ya asume que algo tendrá que pagar al abogado que ha llevado el asunto. Pero todavía más si pierde, pues, por lo general, hay que pagar todas las costas del proceso. Así que la capacidad económica es un filtro importante.

Esto se ve mucho en determinadas jurisdicciones, como la contencioso-administrativa. Tradicionalmente se ha dicho que es la justicia de los ricos, porque solo los que tienen tranquilidad económica pueden permitirse el lujo de acudir a los tribunales a pelearse con la Administración por una decisión que les perjudica en sus derechos. Y algo de verdad hay en ello, pues no todos están dispuestos a enfangarse contra la maquinaria pública, aunque esta haya abusado de su posición y recursos. No digo que haya que tener todo un patrimonio (lo de «ricos» es una exageración), pero sí, repito, cierta tranquilidad económica que no todo el mundo, ni mucho menos, tiene.

Y aunque en la jurisdicción social (la que ve de todos los asuntos laborales, despidos, vacaciones, incapacidades profesionales, etc.) no hay costas, con la intención precisamente de animar a los trabajadores a reclamar sus derechos ante los jueces, frente al empresario que pueda abusar de su posición dominante en la relación laboral, normalmente, como decía, hay que acabar pagando algo al propio abogado, más allá del coste del proceso propiamente dicho. Y en esta materia, además, muchas veces están en juego los garbanzos del trabajador, por lo que este, con tal de no arriesgarlos, sufre abusos en sus derechos cometidos por empresarios que saben que tratan con el pan de la gente y que no todos querrán ir a los tribunales a jugársela. Para ser justos, también hay que decir que la ausencia de costas también anima a muchos trabajadores, con más seguridad económica, a reclamar ante los tribunales pretensiones llamadas a no llegar a ningún lado. De una u otra manera, en cualquier caso, está claro que la capacidad económica es, o puede ser, determinante.

A su vez, tener dinero AHORRA LÍOS JUDICIALES. Muchos acuerdos judiciales se alcanzan porque una de las partes tiene dinero para pagar la correspondiente compensación que pone fin al pleito. Incluso cuestiones penales, que en principio deberían ser ajenas a estos arreglos económicos. Pienso en casos de delitos de lesiones, con partes médicos objetivos, informes forenses y otras pruebas, que quedan en archivo porque el autor paga al lesionado la indemnización que le corresponde por esas lesiones (lo que sería la responsabilidad civil derivada del delito). Y, aunque ello en principio no tiene nada que ver con la persecución del delito, que debería seguir su curso al tratarse de una cuestión de orden público, la práctica nos muestra cómo dicho pago muchas veces hace al denunciante retirar la denuncia o cambiar la versión de lo ocurrido, con la correspondiente petición de archivo del fiscal y la terminación del proceso penal cual coitus interruptus.

Finalmente, creo que no descubro la pólvora a nadie si digo que la capacidad económica condiciona mucho la RELACIÓN que se puede tener CON LA LEY. A mayores tasas de pobreza, más probabilidades de encontrar gente en los márgenes de la ley para tratar de corregir esa situación de necesidad. Eso se ve mucho con las drogas. Las cárceles están llenas de gente que cumple con la fórmula penitenciaria por excelencia de pobreza + drogas = prisión. Cuando se es adicto a una sustancia, necesitas consumirla y, por tanto, comprarla. Si tienes un colchón económico, no hay problema, pero si no tienes recursos, es más fácil que acabes cometiendo delito para hacerte con el dinero necesario para adquirirla. Y, consiguientemente, que acabes entre rejas.

En fin, que sí que hay diferencias entre tener o no tener dinero a la hora de relacionarse con los tribunales. No es culpa de las leyes que tenemos, aunque se pueden mejorar en este aspecto (eliminar las costas en lo contencioso-administrativo, por ejemplo, que no tienen ningún sentido, pues los abogados de la Administración ya cobran un sueldo público —⁠que paga el ciudadano con sus impuestos⁠— y, por tanto, no tienen costes como tal). Tampoco es culpa de los profesionales que las aplicamos, que, como decía al principio, no tenemos ninguna inquina contra los más necesitados. Es, simplemente, la sociedad en la que vivimos, donde vales lo que tienes. Y esto se refleja en todos los ámbitos de la misma, claro. También en Justicia.

ADMISIÓN, ESTIMACIÓN

Este capítulo es necesario a raíz de algunas informaciones que, en ocasiones, desde la prensa, se vierten con relación a algunos aspectos del proceso penal (o de cualquier proceso), a los que se les da una dimensión que no tienen, ya sea por error o ignorancia, ya sea intencionadamente para crear alarma y favorecer las entradas a la noticia en cuestión. En uno y otro caso, el efecto es el mismo: la gente se indigna. En verdad, se indigna y cabrea por nada, pero como no saben que es por nada, el cabreo es real y acaba con el señalamiento a los jueces.

En concreto, recuerdo una serie de titulares en un caso muy mediático, por una decisión judicial menor e inevitable. Me refiero al caso de la maestra Laura Luelmo, asesinada en diciembre de 2018 en El Campillo (Huelva) por quien era su vecino, Bernardo Montoya. Rápidamente, el autor fue identificado y el juez de instrucción acordó su prisión provisional (esto es, y como queda dicho en el capítulo correspondiente, antes del juicio, ante la presencia de indicios en su contra y para cumplir alguno de los fines que indica la ley, posiblemente para evitar su huida mientras se seguía investigando y se celebraba el juicio, en su caso).

Pues bien, el abogado de Bernardo pidió la libertad de su defendido, y el juez la admitió a trámite.

Ello fue recogido por diferentes medios de los considerados «serios», algunos de forma más aséptica, otros directamente de manera alarmista. Y se lio el pandemónium, sobre todo en redes sociales. Que si el juez estaba loco, que cómo se atrevía, que ya estamos las mujeres indefensas con esta justicia patriarcal y demás lindeces del estilo.

Y todo por confundir «admisión» (a trámite) con «estimación».

Porque el juez admitió a trámite su solicitud. Pero luego, a los dos días, después de la tormenta mediática, la desestimó, sin más.

Por seguir con el ejemplo de Bernardo Montoya, recordemos que un preso provisional es eso, una persona que está en prisión antes de ser condenada en firme porque un juez (de acuerdo con el fiscal y/o la acusación particular), así lo ha acordado. Pues bien, esta persona, y todos los operadores jurídicos, son conscientes de que su situación es eso, provisional.

Eso significa que su situación es revisable en cualquier momento, y por eso es habitual que, nada más entrar en prisión, el investigado ya esté pidiendo su libertad. Y que la pida cada vez que le dé la gana, con cierta frecuencia. Ocurre docenas de veces al día en los juzgados de España.

Cada petición de libertad se ADMITE A TRÁMITE en el juzgado, sin excepción. Significa que se recoge esa petición, se registra y se le da al fiscal y a las demás partes del proceso para que informen si, a su juicio, el sujeto debe seguir o no en prisión provisional. Para que valoren esa petición. Esto supone que la misma no se mete en un cajón, ni va a la papelera, ni se tira por la ventana ¿De verdad alguien cree que es posible otra cosa que no sea recoger esa petición de libertad y darle impulso? ¿Que puede decirse «tú, delincuente asqueroso, no voy a tramitar tu petición de libertad»?

Por eso, todos los días se están admitiendo a trámite peticiones de libertad de presos preventivos. Todos. Los. Días.

Es cierto que, cuando hablamos de otras peticiones al juez distintas de la petición de libertad que hace el preso preventivo, principalmente aquellas peticiones (demandas) que sirven para iniciar un proceso judicial, la admisión a trámite debe cumplir unos requisitos formales que debe vigilarse que se cumplen. Tiene lógica, ya que se trata de ver si ponemos en marcha o no toda la maquinaria judicial, con sus costes y demás. Por ejemplo, se comprueba si la demanda va con abogado y procurador en caso de que sean necesarios, si el procurador tiene el poder bastante para ello, si se han cumplido los plazos para recurrir, etc. Si no se cumplen esos requisitos formales, los que sean (la ley los define para cada caso), el juez inadmite la petición (la demanda), sin más. Antes de estudiar el fondo del asunto, decide no darle trámite.

Pero cuando hablamos de proceso judicial penal, esos formalismos caen, dada la importancia de lo que nos estamos jugando: ver si alguno de los bienes más importantes de la sociedad ha sufrido un grave ataque. El proceso penal posiblemente es el que tiene mayor trascendencia, en todos los sentidos. Así que no podemos poner obstáculos a que se inicie una investigación penal, y por eso basta la mera denuncia (dar noticia de un aparente delito) para que toda la maquinaria se ponga en marcha. Con la querella sí se es un poco más escrupuloso, pero al final, salvo para los delitos de calumnias e injurias (que la ley exige querella para comenzar a investigarlos), todos los demás delitos se pueden iniciar por denuncia, con lo que si la querella no se admite a trámite por una cuestión meramente formal (y aquí realmente tampoco se suele ser muy formalista), cabe que el proceso se inicie incluso de oficio. Y es que al juez, aunque sea de forma incorrecta, se le habrá hecho llegar la información de un delito, con lo que deberá proceder a investigarlo.

Y tratándose de peticiones de libertad de presos preventivos, aún con más razón no existen formalismos. Yo mismo he admitido a trámite peticiones de libertad hechas directamente por los propios presos, de forma manuscrita, con párrafos desordenados, sin conocimiento de su abogado y sin utilizar argumento jurídico alguno ni palabra de derecho. Estamos hablando de la libertad de una persona que está privada de ella sin que se haya celebrado juicio, sin ser condenado. Hay que ser muy cuidadosos y, por ello, admitirla siempre a trámite, informando de ello a su abogado en caso de que este no esté enterado.

Pues bien, una vez se admite a trámite, el fiscal y las demás partes informan sobre dicha petición de libertad y es entonces cuando el juez, oídos todos los interesados, decide si ESTIMA o no esa petición, eso es, si le da o no le da lo que pide.

Esa es la decisión que importa y la que, en su caso, se podrá criticar, no que se haya tramitado su petición, que, repito, es lo normal y lo que se hace constantemente en los juzgados. De hecho, tener un preso provisional en tu juzgado es una incomodidad. Para los funcionarios, que están constantemente tramitando peticiones de libertad, y para el fiscal/juez, que están todo el rato informando/resolviendo esas peticiones de libertad. Y luego todos tramitando, informando y resolviendo los recursos correspondientes contra las denegaciones de esas peticiones, en su caso. Pero es nuestro trabajo.

Así que pediría, cual profeta en el desierto, que no se fabriquen artificialmente noticias y que no nos escandalicemos por cosas que son normales. Reservemos nuestra indignación contra el sistema y no cuando el juez, en su caso, conceda al sujeto la libertad que pide.

Cosa que también ocurre con cierta frecuencia en los juzgados, por cierto, y tampoco tiene por qué pasar nada. Forma parte de la normalidad. Me vienen a la cabeza los ríos de tinta (sobre todo digital) que corrieron cuando se dejó en libertad a los condenados por el «caso de la manada» de Pamplona por haber transcurrido el plazo legal y no apreciarse motivos para forzar una prórroga. Pero sobre ello hablaré en el siguiente capítulo.

LA LIBERTAD DEL PRESO PREVENTIVO

Por el transcurso del tiempo y/o el desarrollo de la investigación, las circunstancias que el juez tuvo inicialmente en cuenta para acordar la prisión provisional de alguien pueden variar, por lo que no es infrecuente que el juez proceda a conceder la libertad al sujeto, incluso aunque el proceso penal continúe contra él. Por ejemplo, ya he dicho que existe un tiempo máximo que una persona puede estar privada provisionalmente de libertad, según los casos, así que, transcurrido ese plazo, aunque siga siendo el principal sospechoso, hay que dejarlo en libertad. O si la medida se adoptó para proteger a la víctima y esta fallece, ya no tiene sentido porque, sencillamente, no se cumple el fin para el que se adoptó, y procede la libertad. También cabe que la investigación no confirme los indicios iniciales contra el sujeto o que se descubran nuevos indicios, pero a su favor, o que apunten a otro sospechoso, por lo que procede modificar su situación personal.

En todo caso, muchas veces esa libertad se condiciona al cumplimiento de determinados deberes, como pueda ser el pago de una fianza, según hemos visto antes, aunque también es habitual condicionarlo a un alejamiento, por ejemplo, o a la retirada del pasaporte. Por eso a veces hablamos de libertad provisional. Lo que no existe en ningún caso en nuestro ordenamiento jurídico es el término «libertad con cargos», que los medios de comunicación utilizan muchísimo por influencia de las películas y series estadounidenses. Cierto que el sujeto puede quedar en libertad y seguir manteniendo la condición de investigado o sospechoso, pero ese «con cargos» no existe en nuestras leyes.

Traigo aquí a colación otro asunto polémico, el de la libertad provisional de los condenados en el «caso de la manada». Recordarán los lectores que se trató del caso de una chica a la que cinco jóvenes violaron durante las fiestas de San Fermín de 2016, en Pamplona. El tribunal del juicio entendió que había habido abuso con penetración, que el Código Penal entonces no llamaba «violación», término reservado a las agresiones sexuales con penetración (cuando hay violencia o intimidación). Aunque la condena fue a nueve años de prisión (uno menos que la pena inferior de homicidio), esa discrepancia entre lo que todos llamamos violación y lo que el Código Penal entendía por tal desató una oleada de indignación ciudadana, dirigida fundamentalmente contra los jueces.

Al final, tras los correspondientes recursos, el Tribunal Supremo condenó por agresión sexual (entendió que hubo intimidación «ambiental»), pero en el camino sucedieron muchas cosas, algunas de las cuales dieron lugar a una reforma de los delitos sexuales a la que luego me referiré. Entre esas otras cosas que pasaron está la de que, durante la primera fase del proceso, la instrucción, se acordó la prisión provisional de los investigados. Pero llegó un momento en que, ya celebrado el juicio y condenados los acusados, pero aún no firme la condena (estaba recurrida), se terminó su situación de prisión provisional: se les dejó en libertad. Y esto movió lo más visceral de Twitter y aledaños.

Ese caso me sirvió para explicar los fines de la prisión provisional y que, si los mismos desaparecían, ya no tenía sentido mantener la medida. Voy a reproducir más o menos lo que escribí entonces, que creo que sirve para aclarar mucho de esta figura.

En este caso, el tribunal los dejó en libertad porque concluyó que, para empezar, ya no era necesario PROTEGER LA INVESTIGACIÓN, puesto que esta ya había terminado (todas las pruebas hace mucho que fueron recogidas, aseguradas, el juicio ya se hizo e incluso ya había condena). Tras dos años en la cárcel, el tribunal entendió que no había riesgo de que los condenados pudiesen destruir prueba alguna si quedaban en libertad.

Así mismo, no vio riesgo de REITERACIÓN DELICTIVA. Es cierto, reconocía el Tribunal, que por aquel entonces tenían una causa pendiente sobre hechos similares en la localidad de Pozoblanco, Córdoba (que finalmente se saldaría con dos años de prisión para los acusados por un delito de abuso sexual). Pero entonces era un asunto que aún estaba por verse y se desconocía si habría condena, absolución o siquiera juicio, y por eso no podía tenerse en cuenta. En ese momento no existían antecedentes penales por delitos parecidos.

Tampoco apreció necesidad de PROTEGER A LA VÍCTIMA. Condenados y víctima estaban separados por más de 500 kilómetros, y la tranquilidad de esta, a la que previamente no conocían de nada, podía asegurarse con otras medidas menos limitativas de derechos fundamentales, como las que finalmente se adoptarían.

Finalmente, el tribunal no apreció el riesgo de FUGA con suficiente entidad como para mantener la medida, y ello porque los sujetos, dijo el tribunal, tenían arraigo social y familiar acreditado y porque habían sido condenados a nueve años de prisión y de ellos ya habían cumplido dos en régimen de prisión provisional, por lo que entendió que ya no estaban tan motivados para huir. Además, dijo el tribunal que, más allá de la condena ya existente a nueve años de prisión, las acusaciones no razonaron en ningún momento por qué concurría ese riesgo de fuga.

Ojo, el tribunal seguía apreciando un riesgo de fuga, pero entendió que ahora era lo suficientemente leve como para poder conjurarlo con el pago de una fianza, que es lo que les impuso.

Además, les impuso estar localizados en un domicilio, les retuvo el pasaporte con prohibición de salir de España, les obligó a comparecer en el juzgado lunes, miércoles y viernes de todas las semanas, les prohibió ir a Madrid y les prohibió comunicarse con la víctima. Si incumplían cualquiera de estas medidas, podrían volver a ingresar en prisión.

Tras quedar en libertad provisional, meses más tarde se confirmó la condena, agravándose, y ya fue firme, por lo que ingresaron definitivamente para cumplir todos los años que les restaban.

LA ABSOLUCIÓN DEL PRESO PREVENTIVO

Aunque tiene más que ver con el trabajo de juez, y, por tanto, con la segunda parte de este libro, creo que la explicación de la prisión provisional no sería completa si no paso a explicar cómo se compensa a alguien de una prisión provisional que ha padecido durante meses (o incluso a veces años) si, luego, en el juicio, resulta finalmente absuelto; o incluso, con carácter previo, archivada definitivamente la causa antes de llegar a juicio, en la fase de instrucción.

Pero ¿es posible que pase algo así? Pues sí, es perfectamente posible. Y, de hecho, pasa.

Cuando un juez instructor, durante la investigación previa al juicio, y por tanto antes de este, decide meter en prisión provisional a alguien, lo hace en una resolución fundada y razonada.

En esa resolución, llamada «auto de prisión», explica sobre todo dos cosas: a) los indicios que ha apreciado acerca de la existencia del delito y de la participación que en él ha tenido el sospechoso; b) el fin que quiere alcanzar con esta medida, y que debe ser alguno de los cuatro que ya he indicado al hablar de la prisión provisional.

Respecto de los indicios de delito hay que decir que son eso, INDICIOS, no pruebas contundentes. Cuando el juez instructor toma esta excepcional y ponderada decisión suele ser en un momento más o menos inicial de la investigación, y la adopta de acuerdo con lo que en ese momento hay sobre la mesa.

Más tarde llega la segunda fase, el juicio, a veces mucho más tarde. Y en el juicio funcionan otras reglas. Lo que en fase de instrucción eran indicios ahora ya no son suficientes: esos indicios deben transformarse en pruebas contundentes para destruir la presunción de inocencia. Ojo, cabe que sea una «prueba indiciaria», que tiene lugar cuando la suma de muchos indicios se entiende que es en sí mismo una prueba. Pero da igual, seguimos necesitando pasar de los meros indicios a las pruebas.

Y esa conversión no siempre ocurre. Por mil cosas. Desde testigos que en la instrucción dijeron una cosa y ahora ya no están tan seguros, hasta defectos procesales que obligan a absolver, víctimas que se acogen a su derecho a no declarar, etc. La casuística es muy variada, mucho.

Pero, sobre todo, la citada PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. Porque incluso puede que esos indicios iniciales se confirmen, pero que el juez que juzga entienda que estos no tienen la entidad suficiente para sostener una sentencia condenatoria. La presunción de inocencia supone eso: ante la duda, el juez debe absolver.

Eso no significa que el juez de instrucción se equivocase al acordar la prisión provisional. Tomó esa decisión porque alguien, el fiscal o la acusación particular, se lo pidió, no porque sí; el juez no puede acordar la prisión provisional si nadie se lo pide, como ya he explicado. Y si finalmente la acordó, lo hizo con el material que tenía entonces, basándose en los indicios reunidos en ese momento. Además, justificó y razonó esa decisión, es decir, que no la tomó a la ligera, sino exponiendo sus argumentos.

Pero claro, lo que ocurra en el futuro juicio ya escapa a su conocimiento y control: no tiene una bola de cristal sobre el devenir de la investigación policial ni sabe cómo se desarrollará el juicio o cuál es el criterio del juez enjuiciador.

Eso sí, el afectado está fastidiado, claro. Se ha metido entre pecho y espalda una prisión provisional que luego no ha sido «confirmada» por una sentencia de condena ¿Cómo se le compensa? Bien, el Estado no le puede devolver los días que ha estado privado de libertad, así que se le paga una indemnización.

Hasta no hace mucho, la ley exigía que la absolución fuese debida a la «inexistencia del hecho», esto es, el sujeto debía ser absuelto (o archivada su causa antes de abrir el juicio), no por falta de pruebas, sino porque las practicadas han arrojado la certeza de que el hecho no existió. No es lo mismo absolver a alguien porque existió el delito, pero no se pudo demostrar su participación en él, que se pruebe que ni siquiera existió el delito y que por eso debe ser absuelto. Antes, solo cabía indemnización en este último caso, por ser lo más parecido a un «error».

El tema era bastante desalentador, porque, con base en eso, el Ministerio de Justicia (como Administración del Estado implicada) siempre era muy reacio a indemnizar, lo que obligaba a tener que acudir a los tribunales para que estos reconozcan el derecho a ser indemnizado por la Administración. Pero a veces ni acudiendo a los jueces.

Es el caso de Dolores Vázquez, por ejemplo. Fue detenida, ingresada en prisión provisional, juzgada por un jurado popular y finalmente condenada a la pena de 15 años de prisión por el asesinato, en octubre de 1999, de Rocío Wanninkhof. Luego, sin embargo, en el año 2003, tras anularse su juicio por insuficiente motivación de la condena, y a consecuencia de un asesinato posterior en la misma zona, el de la joven Sonia Carabantes, en el que el ADN del autor (Alexander King) estaba relacionado con el caso de Rocío, Dolores fue finalmente exculpada de todo y puesta en libertad. En total, Dolores Vázquez estuvo 519 días entre rejas. A pesar de ello, y como decía, a consecuencia de lo que entonces decía la ley, ni el Ministerio de Justicia ni, luego, los tribunales, le reconocieron indemnización alguna: el delito se había cometido, por lo que no era un caso de «inexistencia del hecho».

Ahora bien, en 2019 el Tribunal Constitucional modificó la ley sobre la base de que es inconstitucional distinguir entre clases de absolución, y ahora, basta ser absuelto (o que se archive la causa definitivamente) para tener derecho a ser indemnizado, sin más.

Ha sido el caso, por ejemplo, de Farid Halali, quien estuvo un total de 1.711 días privado provisionalmente de libertad hasta que, finalmente, se archivó la causa que se seguía en España contra él por su presunta participación en los preparativos de los atentados contra las Torres Gemelas de Nueva York del 11 de septiembre de 2001. La Administración no le reconoció indemnización alguna, pero los tribunales sí con base en la nueva ley. Eso sí, le concedió una suma bastante miserable (dos mil euros) contando solo el tiempo que estuvo en prisión provisional en España (casi todo el tiempo lo pasó en una cárcel del Reino Unido, hasta que fue entregado a España). Sin embargo, en septiembre de 2022, el Tribunal Constitucional, sobre la base de que Farid estuvo privado de libertad en el Reino Unido a consecuencia de la euro-orden dictada por un juez español (Baltasar Garzón, por entonces juez instructor de la Audiencia Nacional), anuló esa sentencia de los dos mil euros para que los tribunales dictasen otra con una indemnización más acorde a la vulneración de sus derechos.

Las indemnizaciones, en cualquier caso, nunca son muy elevadas. En enero de 2023 se supo que un tribunal reconoció a un hombre, que había sido absuelto tras haber estado en prisión provisional más de un año (exactamente 451 días), una indemnización de 20.000 euros. Que ya es una suma más importante, pero en verdad es poco más de 44 euros por día de privación de libertad. Y eso que el pobre, además de haber tenido que cerrar la explotación equina que tenía por no poder atenderla (hubo que vender y sacrificar a los animales), contrajo tuberculosis estando en la cárcel.

Por lo demás, quede claro que no existe una indemnización automática para el que, privado provisionalmente de libertad, resulta absuelto. El afectado deberá pedirlo, siempre y en todo caso. Y esperar que se la reconozcan.

LAS ENTRADAS EN DOMICILIO

Hay que partir por dejarlo claro: todos tenemos derecho a la inviolabilidad del domicilio, esto es, nadie puede entrar en tu domicilio, allí donde desarrollas tu vida privada y tu intimidad, sin tu consentimiento. Es uno de esos derechos fundamentales de nuestra Constitución.

Ahora bien, existen excepciones, y una de ellas es que un juez lo autorice.

Por delito

Como he dicho ya hasta la saciedad, para averiguar si el delito se ha cometido o no y quién es el autor del mismo, hay que seguir un proceso penal, en cuya primera fase, la instrucción, el juez dirige una serie de diligencias de investigación a fin de dar, o no, con indicios del delito y del autor. Si encuentra esos indicios, y con base en ellos se formula acusación por parte del fiscal (o de la acusación particular o popular), se abre la segunda fase, la del juicio propiamente dicho, donde se verá si se condena o no al acusado.

Por tanto, reunir indicios de criminalidad es algo muy importante en esa primera fase, tan importante que justifica que se puedan restringir los derechos fundamentales de las personas. Así, como hemos visto, uno de los fines que justifican la prisión provisional, donde se mete a un tipo entre rejas antes de siquiera juzgarlo, es asegurar las pruebas, es decir, evitar la alteración, ocultación o destrucción de las pruebas por parte del sospechoso.

Persiguiendo este mismo interés, cabe que el juez acuerde la entrada y registro del domicilio de un implicado, para buscar el cuerpo del delito y demás efectos e instrumentos del mismo. El caso típico suele ser para encontrar la droga en los delitos de narcotráfico, como forma de poner fin a una larga investigación previa.

Esta entrada autorizada por el juez de instrucción supone restringir ese derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Por ello, aunque es algo que se acuerda siempre a petición de la policía, no siempre que la policía lo pide se acuerda.

Y es que el juez debe mirar, en primer lugar, que la medida es PROPORCIONADA, esto es, si el delito tiene la gravedad suficiente como para justificar la restricción de un derecho fundamental tan relevante. No vale cualquier delito; por ejemplo, un delito de hurto en una tienda de moda juvenil.

Así mismo, el juez debe asegurarse de que la medida es IDÓNEA para obtener indicios concretos que favorezcan la investigación, es decir, que es útil y apta para lograr el fin que se pretende, lo cual depende de la naturaleza del delito, pues hay algunos donde esto está más claro (el señalado tráfico de drogas), pero otros donde no está tan claro que entrar y registrar la casa de alguien vaya a arrojarnos indicios claros (un delito de lesiones, por ejemplo).

Además, el juez, antes de autorizar a la policía, debe comprobar que la intervención solicitada se presenta como EXCEPCIONAL y NECESARIA, en el sentido de que no existe otra medida más moderada para conseguir el fin propuesto con igual eficacia. Es decir, si se puede avanzar en la investigación o recoger los indicios sin necesidad de entrar a la casa de nadie, el juez deberá denegarla. Esto significa que esta medida casi nunca es la primera que se acuerda, solo suele adoptarse en el curso de una investigación policial-judicial ya iniciada y avanzada.

Finalmente, el juez debe examinar que existen INDICIOS RACIONALES de: a) que el morador de la casa está implicado en el delito que se está investigando; b) encontrar en el domicilio lo que se busca, sea el propio implicado, el objeto del delito, sus efectos o instrumentos o cualquier otra cosa que pueda servir para el descubrimiento del delito, su comprobación y su imputación al sospechoso.

En definitiva, todos estos elementos deben analizarse por el juez y, si finalmente acuerda la entrada, explicarlo convenientemente en la resolución. Debe, en definitiva, MOTIVAR su decisión.

Así que puede ocurrir que se pida al juez una entrada y registro y que este no la acuerde. Yo no la he acordado siempre que me la han pedido, aunque he de decir que sí la mayoría de las veces. No por nada, sino porque la policía también sabe esto mismo que acabo de exponer, y son profesionales que buscan que su trabajo policial, todas las horas dedicadas a ello, llegue a buen puerto, por lo cual son los primeros interesados en que las cosas se hagan bien, en respetar estas exigencias. Si no se hace así, puede que se le deniegue la entrada y registro; o incluso, a pesar de haber sido autorizado por el juez de instrucción, el juez del juicio podría anular esa entrada y registro y, con ello, las pruebas obtenidas gracias a ella, lo que, a su vez, podría desembocar en la absolución de los acusados.

Por último, en materia de delitos también cabe que el juez acuerde la entrada en un domicilio particular, no a petición de la policía, sino a petición del propio perjudicado cuando, por ejemplo, estamos ante un delito de allanamiento de morada o ante un delito de usurpación de bien inmueble (llamado «delito de ocupación»). En estos casos, el juez puede acordar el desahucio del delincuente, o bien como medida (cautelar) durante la primera fase del proceso penal, la instrucción, o ya en la sentencia de condena que finalmente haya recaído tras el juicio. Y en un caso y en otro, lo normal es que el juez ordene a la policía que proceda a ejecutar dicho desahucio, esto es, a entrar en un domicilio.

Por infracción administrativa

Ahora bien, como ya expliqué, no todo lo que va en contra de la ley es delito. Así, por ejemplo, existen las infracciones de normas administrativas, como aparcar en zona prohibida, no pagar un impuesto o construir sin licencia.

Pues bien, también cabe que una Administración, no la policía judicial (que es la que investiga los delitos), solicite a un juez entrar en el domicilio de una persona por una simple infracción administrativa.

Por ejemplo, para derribar la construcción ilegal que un vecino ha hecho en su ático. O para desalojar a un soldado que no deja el pabellón militar donde vive cuando cesa en su destino.

En estos y similares casos, la Administración competente tramita un expediente administrativo sobre la presunta infracción. En este expediente se oye al afectado, y al acabar el mismo puede que la Administración acuerde efectivamente que la construcción es ilegal y debe demolerse, o que el soldado debe abandonar el pabellón militar. El problema puede venir al ejecutar esa decisión administrativa.

Porque, ¿cómo se materializa el derribo? ¿Cómo se desahucia al soldado?

Primero se le pide al afectado que lo haga él mismo, que derribe la obra ilegal, que salga de la casa por su propio pie. Pero lo normal es que el ciudadano así requerido mire al tendido, por lo que le corresponde a la Administración hacer la demolición o sacar a la fuerza al soldado. Pero claro, para eso hay que entrar en su domicilio, afectar a un derecho fundamental.

Y esto es algo que la Administración no puede hacer por sí sola, sino que para ello debe dirigirse al juez y pedirle que le autorice la entrada en el domicilio de que se trate. No al juez de instrucción que investiga los delitos (puesto que no hay delito alguno aquí), sino al juez que se encarga de resolver los conflictos entre los ciudadanos particulares y una Administración, el juez de lo contencioso-administrativo.

El juez examinará el expediente administrativo que se ha seguido, verá si se han cumplido sus trámites y otras exigencias (notificación al afectado, plazos, trámite de audiencia, etc.) y, puede que autorice a la Administración a entrar en el domicilio particular para ese exclusivo fin, EJECUTAR el acto administrativo que sea.

En el ejemplo del derribo de la obra ilegal, por ejemplo, el ayuntamiento enviará a los operarios para hacer el derribo, generalmente acompañados de la policía local para asegurarse que no hay problemas. El brazo armado de la Administración es la policía, así que es en estos supuestos cuando podemos ver a la policía entrando en el domicilio de un ciudadano, no por un delito, sino por una mera infracción administrativa (urbanística o del tipo que sea).

Pero quede claro que aquí la policía no actúa por su cuenta, sino que quien actúa realmente es una Administración que, tras un procedimiento, ha acordado hacer algo que requiere entrar en un domicilio, y le pide al juez que le autorice a entrar.

Llegados a este punto, conviene saber que los jueces de lo contencioso-administrativo también pueden limitar este y otros derechos fundamentales por razón de salud pública, y ello incluso sin necesidad de que haya habido una infracción administrativa.

Antes de la pandemia por la COVID-19, el caso paradigmático era el internamiento u hospitalización forzosa de un ciudadano con una enfermedad infecto-contagiosa (tuberculosis, por ejemplo) que se niega a colaborar. La Administración sanitaria le pide auxilio al juez y este, tras valorar la proporcionalidad de la medida, autoriza su tratamiento forzoso, lo que supone limitar su libertad y, en ocasiones, la inviolabilidad de su domicilio si es necesario entrar en su casa para llevárselo a la fuerza. Se hace para proteger la salud de todos.

Pero con la pandemia se dispararon los casos en que, por razón de salud pública, se pedía la intervención del juez de lo contencioso-administrativo (o si era fin de semana, del juez de instrucción que está de guardia), casos que, con toda seguridad, no son los que el legislador tenía en la cabeza cuando reguló esta posibilidad. Por ejemplo, la policía lo ha llegado a pedir para entrar en una casa y abortar una fiesta que reúne a más gente de la debida, y ello con base en el riesgo que supone para la salud pública incumplir las normas administrativas para frenar la propagación de la COVID-19. He visto a la policía pedirlo y he visto a jueces conceder la autorización.

Tengo mis dudas de que sea correcto hacerlo así, porque este tipo de peticiones para salvaguardar la salud pública deben provenir de la Administración sanitaria competente, no de la policía. Pero bueno, era un terreno novedoso y es normal que distintos jueces lleguen a distintas conclusiones.

Por infracción civil

En ocasiones, lo que hay es el incumplimiento de un contrato. El inquilino no paga el alquiler, por ejemplo, o bien el propietario deja de pagar las cuotas de la hipoteca.

En uno y otro caso, se abrirá un proceso civil cuyo resultado final, si es favorable al demandante (el casero o el banco), incluirá el desahucio de la vivienda de quienes están ahí sin pagar el alquiler o la hipoteca. Pues bien, a la hora de ejecutar (materializar) ese desahucio, y si se prevé resistencia, lo normal es que el juzgado pida auxilio a la policía a fin de que acompañe a la comisión judicial, momento en que también veremos entrar a agentes de la autoridad en el domicilio particular de alguien. Que lo harán, por tanto, para cumplir con una resolución judicial y con su respaldo.

Entradas policiales

Parece claro, por todo lo dicho, que la policía no puede entrar en mi casa si no es con mi consentimiento o con autorización/intervención judicial. Una de dos.

Pero resulta que la policía también puede entrar sin necesidad de ninguna de esas cosas en algunos supuestos. Por ejemplo, en caso de flagrante delito. Veámoslo.

Durante la pandemia de la COVID-19, en particular en los años 2020 y 2021, se adoptaron en España y parte del extranjero una serie de medidas muy restrictivas con la libertad ambulatoria y el derecho de reunión. Básicamente, y durante mucho tiempo, uno no pudo ir donde quisiese cuando quisiese, ni reunirse con otras personas si excedía de un determinado número. Pero bueno, ya sabemos que una cosa es lo que se puede o no se puede hacer, y otras muy distinta lo que los ciudadanos hacen. Hubo, por tanto, incumplimientos de estas normas, con las consiguientes actuaciones policiales. De hecho, circularon por las redes sociales una serie de vídeos en los que se veía a agentes de policía que, sin autorización del juez, irrumpían en casas particulares por motivos de ruidos o por fiestas «ilegales», esto es, realizadas sin respetar las normas sanitarias que se habían acordado para impedir la propagación del SARS-COV2. Fue ahí cuando se abrió cierto debate público acerca de la legalidad de tal proceder policial.

Hay que empezar por aclarar que la policía puede dar órdenes a cualquier ciudadano y que, en ese caso, hay que obedecerla. Salvo que sea una orden manifiestamente ilegal, claro, pero ya aviso que la policía tiene esto clarísimo y no suele ir por ahí dando órdenes ilegales.

Ejemplo clásico, que da lugar a muchas tensiones en determinadas ocasiones. La policía no puede ir por la calle pidiendo el DNI a todo con el que se cruzan, pero, a poco que tengan que intervenir por algo, nos puede ordenar que nos identifiquemos. Y nosotros estamos obligados a identificarnos, hasta tal punto de que, llegado el caso, pueden disponer «acompañarnos» a comisaría para ello.

Desobedecer a la policía puede dar lugar a una infracción administrativa castigada con multa entre 601 y 30.000 euros, dependiendo. Pero también pudiera ser delito, castigado entonces con prisión o multa. Para que haya delito en vez de una mera infracción administrativa, la desobediencia al policía debe ser grave. Y ¿cuándo se entiende que esa desobediencia es grave hasta el punto de traspasar la línea de la infracción administrativa y convertirse en delito?

Para empezar, tiene que darse una orden clara y directa (y legal) por un agente de policía en el ejercicio de su cargo, recibida y entendida por el ciudadano. A su vez, este debe desobedecerla de forma grave, esto es, debe existir una «reiterada y manifiesta oposición a obedecer», una «grave actitud de rebeldía» una «persistencia en la negativa» o una «contumaz y recalcitrante negativa a cumplir la orden». Estas y similares expresiones las ha ido utilizando el Tribunal Supremo para fijar los límites del delito.

Entonces ¿qué ocurre con las entradas en el domicilio? Bien, la policía no puede ordenar a nadie que le deje entrar en su casa. Si da esa orden, es una orden ilegal. Tampoco pueden entrar porque sí, si el morador no le autoriza.

El morador puede consentir a la policía. Pero quede claro que el consentimiento inicial de un morador puede modificarse posteriormente y pedir (exigir) a la policía que se vaya. Y que, si son varios moradores, y uno autoriza y otro no, la policía debe marcharse de ahí. Si la policía entra (o se queda) sin autorización del morador o del juez, podría cometer un delito de allanamiento de morada, castigado con penas de prisión.

Ahora bien, como decía al principio, existen supuestos donde la policía puede entrar en el domicilio sin necesidad de autorización del dueño ni del juez. La ley así lo prevé, por ejemplo, para meter en la cárcel a alguien contra el que existe un mandamiento judicial de prisión; o también para el caso del delincuente que está siendo perseguido por la policía y, para esquivarla, se mete en su domicilio o en el de otra persona. Como vemos, no existe una «casa» al modo del juego infantil de policías y ladrones.

Pero el caso más típico es el del flagrante delito, que decía. En esos casos, la policía puede entrar en el domicilio de alguien sin autorización del morador ni del juez.

Delito flagrante es el delito del que se tiene conocimiento cierto que se está cometiendo en ese momento y se sorprende al delincuente en el acto, o se acaba de cometer hace unos instantes.

Entonces, si la policía va a tu casa por ruidos o por una fiesta «ilegal» ¿hay flagrante delito? Pues no, porque se trata, como he dicho antes, de meras infracciones administrativas, no de delitos.

Ahora bien, ¿qué pasa si, con ocasión de esos ruidos o esa fiesta, llega la policía y, pese a sus reiteradas e insistentes órdenes, tú te niegas a bajar la música, a abrirles la puerta y/o a identificarte?

Algunos, con base en algunas sentencias, entienden que habría una desobediencia de libro, y no una desobediencia cualquiera, sino una grave; un delito de desobediencia, en definitiva. Y además dicen que en delito flagrante, porque la desobediencia grave se está cometiendo en ese momento y, por tanto, defienden que cabe perfectamente que la policía entre en tu domicilio por la fuerza como única manera de poner fin a esa desobediencia, e incluso detenerte.

De hecho, existen instrucciones policiales que indican a sus agentes que esta es la manera de proceder.

Ahora bien, en mi opinión es dudoso que sea posible esta entrada policial en el domicilio, y ello por lo siguiente.

El Tribunal Constitucional viene exigiendo para poder entrar en la casa por delito flagrante, que la intervención policial resulte URGENTE para impedir consumación del delito, o para detener al autor, o para proteger a la víctima, o para evitar la desaparición de pruebas. Y en estos casos puede ponerse muy en duda que se dé esta urgencia que justificaría la entrada policial sin autorización.

Quiero decir que puede que haya delito de desobediencia grave (y no una mera infracción administrativa), pero posiblemente no sea urgente entrar para ninguno de esos fines. La consumación ya se habría producido, independientemente de que el delito se siga cometiendo hasta tanto el ciudadano no proceda a obedecer. Tampoco parece que haya pruebas que ocultar ni una víctima que proteger.

Y al autor, bueno, posiblemente se le pueda detener otro día, al estar, sino identificado, sí fácilmente identificable en tanto propietario o inquilino. O cabría apostar a agentes fuera de la casa a la espera de que salgan los que ahí están e identificarlos, incluso por turnos. Cierto que esta última opción, aunque alguna vez se ha visto, es poco practicable por la falta de medios personales de la policía, que, por lo general, no puede permitirse tener varios agentes inactivos a la puerta de una casa durante varias horas. Pero, como he dicho en otras ocasiones, la falta de medios nunca puede justificar la restricción de derechos fundamentales.

Si a esto le sumamos que el delito de desobediencia grave, por la pena que tiene prevista, no es un delito grave de esos que pueden justificar que el juez acuerde la limitación de derechos fundamentales, mi opinión es que la policía no puede realizar esas entradas domiciliarias. Pero eso, no deja de ser mi opinión.

LA GRABACIÓN DE LAS COMUNICACIONES

Al igual que todos tenemos derecho a la inviolabilidad del domicilio, también tenemos otro derecho fundamental muy relacionado: al secreto de las comunicaciones.

Aunque ambos, como digo, están muy conectados (el derecho fundamental a la intimidad sería el punto de unión), hay diferencias en su tratamiento.

Así, ya he explicado que la policía puede entrar en la casa de alguien con autorización de un juez, ya sea por causa de un delito, ya sea, en ocasiones, por una simple infracción administrativa (o incluso ante el incumplimiento de un contrato de alquiler, por ejemplo); y que, en algunos casos de delito, puede entrar incluso sin necesidad de esa autorización judicial. Sin embargo, quede claro desde ya que la policía en ningún caso puede intervenir las comunicaciones por una mera infracción administrativa, solo por un delito; y, además, en ningún caso sin la correspondiente autorización del juez, dada en el ámbito de una investigación criminal. En otros países, con carácter excepcional, está permitido que personas que no son jueces (los servicios secretos, por ejemplo) puedan acordar la intervención de las comunicaciones. Pero no en España, donde el mismísimo CNI debe pedir autorización judicial (hay un juez del Tribunal Supremo que es el encargado de admitir o no sus peticiones de intervenciones telefónicas).

Estas mayores exigencias con las comunicaciones que con el domicilio se deben sin duda a que la intimidad se ve más expuesta si te pinchan el teléfono y escuchan tus conversaciones que si, simplemente, entran en tu casa, de ahí que haya que ser más cuidadosos.

Siempre, por tanto, autorización del juez e investigación de un delito.

Como ya he dicho hasta la saciedad, para averiguar si el delito se ha cometido o no y quién es el autor del mismo, hay que seguir un proceso penal, en cuya primera fase, la instrucción, el juez dirige una serie de diligencias de investigación a fin de dar, o no, con indicios del delito y del autor, y poder, en su caso, abrir la segunda fase, la del juicio propiamente dicho.

Por tanto, reunir indicios es algo muy importante en esa primera fase, tan importante que justifica que se puedan restringir los derechos fundamentales de las personas. Así, como hemos visto, cabe que el juez acuerde la entrada (y registro) del domicilio de un implicado, para buscar el cuerpo del delito y demás efectos e instrumentos del mismo. Y es aquí donde también cabe que acuerde intervenir sus comunicaciones telefónicas en busca de esos indicios.

Al igual que para el domicilio, aquí el juez debe hacer un juicio de proporcionalidad para ver si la gravedad del delito, los indicios existentes y el estado en que se encuentra la investigación del delito, justifican una intromisión en un derecho fundamental tan importante. Si el juez considera que sí, en una decisión motivada (razonada) acordará intervenir las comunicaciones telefónicas (o del tipo que sea) del investigado en cuestión. La policía procederá a escuchar y grabar, y de ello utilizará solo lo que esté directamente relacionado con la investigación en curso, dando siempre cuenta al juez. Normalmente, la intervención suele autorizarse solo por unos días, no de forma indefinida, aunque lo habitual es prorrogar las intervenciones si en el periodo autorizado no han dado resultado positivo.

Y tened claro que, como en las entradas y registros, los jueces no siempre autorizamos. Si el juez cree que el delito no es lo suficientemente grave, o que no hay indicios suficientes del delito o de su participación por el sujeto al que se quiere escuchar, o entiende que la intervención no es necesaria para alcanzar el objetivo previsto, o no es útil para ello, no autorizará la escucha. Yo las he denegado en ocasiones. De hecho, el riesgo de hacer mal las cosas es que luego el juez al que le toque juzgar a los acusados anule las escuchas, o que no le valgan para condenar y tenga que absolverlos.

Grabación de las propias conversaciones

Dejando de lado la investigación judicial de un delito, voy a tratar de explicar una cuestión sobre la que mucha gente tiene dudas, eso de la grabación de las propias conversaciones y el uso de las mismas, si es legal y tal.

Cuando hablamos del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que estamos diciendo realmente es que nuestras conversaciones (en persona, por teléfono, WhatsApp, email…) no pueden ser conocidas por terceras personas ajenas (salvo, como digo, por la policía con autorización del juez en caso de delitos graves). Es decir, son «secretas» para el resto del mundo. Pero, desde luego, no hay secreto para ninguno de los que participan en una conversación, pues conocen el contenido de la misma. Si yo envío un email a un amigo, lo que ahí le cuente no es secreto para ninguno de los dos. Para mí desde luego que no, y tampoco para mi amigo. Aunque sí para cualquier otro.

Esto significa que todos somos dueños de nuestras propias conversaciones y del contenido de las mismas, en cuanto que libremente disponemos de ellas (con quiénes las tenemos y qué decimos). El corolario de esto, según el Tribunal Constitucional, es que todos podemos grabar nuestras propias conversaciones, aunque con ello estemos grabando también a nuestro interlocutor. No se vulnera ningún secreto de las comunicaciones porque no hay secreto entre ambos y, por tanto, somos libres de grabarlas, incluso sin necesidad de advertir previamente al otro.

Lo que no puede hacer nadie, tampoco los detectives privados, es ocultar un micrófono en un despacho, marcharse y grabar las conversaciones de otros que pasen por allí, pues respecto de esas personas el sujeto que graba es un tercero ajeno y sus conversaciones sí son secretas para él. No puede hacerlo ni la policía, como decía, salvo que un juez le autorice.

Y si soy dueño de mis conversaciones, hasta el punto de que puedo grabarlas, ¿también puedo usarlas como quiera? Bueno, aquí empiezan las pegas. La respuesta corta es que depende.

Puedo, por ejemplo, usarlas como prueba en un juicio. Si un empresario me dice que como me coja el permiso de paternidad me despide, y luego de disfrutarlo, a las semanas, me despide en represalia, si yo tuve la picardía de grabar esa charla, puedo usar la grabación en un juicio por despido para tratar de probar su improcedencia o nulidad.

A su vez, hay que tener en cuenta que en una conversación uno puede revelar datos que afecten a otros derechos fundamentales, como el honor o la intimidad. Por ejemplo, hablando largo y tendido con un amigo le comento, entre otras cosas, que me he sometido a una operación de alargamiento de pene. Aunque él, como yo, es dueño de esa conversación, y ese dato íntimo lo ha obtenido de forma lícita, debe cuidar el uso que hace del mismo. Difundirlo puede acarrearle problemas, civiles (indemnizaciones por daños morales) o incluso penales, dependiendo.

Es decir, soy dueño de mis conversaciones y puedo grabarlas, pero si el contenido de ellas afecta al honor, la intimidad o la imagen del que se comunica conmigo, y lo difundo sin su consentimiento, puedo estar metiéndome en problemas, dependiendo del concreto contenido y de cómo lo difunda.

Por ejemplo, el Código Penal castiga con prisión o multa al que, sin consentimiento del afectado, ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas lícitamente si con ello se menoscaba gravemente la intimidad personal de esa persona. Se trata de un delito pensado para evitar las venganzas por despecho tras una ruptura si los novios, cuando la cosa estaba bien entre ellos, se enviaron fotos o vídeos picantes. ¿Os acordáis del caso de Olvido Hormigos? Se hizo conocida en el año 2012 porque, siendo concejala en el Ayuntamiento de Los Yébenes, su ex difundió por internet un vídeo de contenido sexual en el que ella aparecía… bueno, pues eso, de contenido sexual. Su ex lo tenía lícitamente, pero usó de él ilícitamente. Eso sí, como este delito se introdujo posteriormente, en el año 2015, el sujeto no pudo ser denunciado ni, por tanto, penalmente castigado.

Un último apunte, por las curiosidades que suscita. ¿Es delito grabar en vídeo a la policía mientras esta ejerce su trabajo, por ejemplo, conteniendo a una manifestación? No, no es delito y nunca lo ha sido. Que no os confundan. Pero entonces, ¿al menos es ilegal? No, tampoco es ilegal. Lo que fue ilegal a partir del año 2015 fue difundir la grabación. Entonces podía caerte una multa administrativa. Pero en 2020, el Tribunal Constitucional anuló esa disposición legal y hoy día es perfectamente legal, no solo grabar a la policía mientras hace su trabajo, sino también publicarlo, siempre y cuando, claro está, no afecte a su vida privada o a su familia.

En definitiva, todo este tema está lleno de matices y de claroscuros, tantos como compleja es la vida real. Pero, aun con brocha gorda, espero que estas pinceladas hayan servido para dibujaros un cuadro con el que guiaros en estas cuestiones que muchos os planteáis.

LA DETENCIÓN

Todos sabemos lo que es la detención, más o menos. Tened en cuenta que casi siempre se trata de una medida policial, esto es, la adopta la policía respecto del sospechoso de haber cometido un delito, aunque también puede acordarla un juez en determinados supuestos.

Pero ¿sabéis que un ciudadano cualquiera también puede detener? Sí, la diferencia es que cualquiera «puede» detener, y la policía «debe» detener.

Así, cualquier persona puede detener a quien intente cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo; al delincuente en el momento de estar ya cometiendo el delito (se le pilla in fraganti); al que ha sido llamado a juicio, pero no acude; al que se fuga del calabozo de la policía o de la cárcel.

La policía, por su parte, tiene obligación de detener en todos estos casos y, además, al que crea que ha participado en un delito y, por sus antecedentes o por las circunstancias del hecho, considere que no va a comparecer cuando sea citado por el juez. Así, la policía se asegura de que el juez le tomará declaración. Por eso, cabe que la policía no detenga si entiende que el sujeto comparecerá voluntariamente ante el juez cuando este le llame. Y advertir que no puede detenerse en caso de delitos llamados «leves», que son los que menos pena tienen en el Código Penal, salvo que el sujeto no tenga domicilio conocido, entonces, también se le podría detener, aunque solo haya cometido un delito leve.

La policía, ¿cuánto tiempo puede tener detenido a alguien? La Constitución dice que solo el tiempo estrictamente necesario para aclarar los hechos, añadiendo a continuación que, en todo caso, por plazo máximo de 72 horas. Quede claro que esas 72 horas es un límite máximo que, como tal, no hay que agotar siempre y en todo caso. Si una detención dura menos de 72 horas, pero excede del estrictamente necesario para aclarar los hechos, es una detención ilegal.

Hay que tener en cuenta que la policía debe gestionar adecuadamente el proceso de la detención y, sobre todo, guardar un exquisito respeto a los derechos fundamentales del detenido durante dicho proceso, en particular su presunción de inocencia. Por ello, porque todo detenido es inocente mientras un juez no le condene, es por lo que los agentes de policía deben facilitar su acceso al atestado policial (donde viene el delito que se le atribuye, la persona denunciante, en su caso, etc.); velar por sus derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen durante su detención o traslado; garantizarle el derecho a entrevistarse confidencialmente con su abogado antes incluso de que se le tome declaración policial; o la obligación, entre otras, de informarle del plazo máximo de la detención y del procedimiento de habeas corpus en lenguaje comprensible y que le resulte accesible.

Pues bien, tras efectuar la detención, la policía puede hacer dos cosas, o poner en libertad al sujeto, o ponerlo a disposición del juez más cercano al lugar de la detención. En todos los partidos judiciales de España hay un juez de guardia para, entre otras cosas, recibir a estos detenidos.

Si el detenido se pone a disposición del juez, que es lo habitual, este, el juez, puede así mismo hacer dos cosas para resolver la situación personal del mismo, o bien ordenar su ingreso en prisión provisional, o bien dejarlo en libertad. Bueno, en verdad el juez puede hacer una tercera cosa, prorrogar la detención del sujeto dentro del límite de 72 horas, bien por entender que necesita que la policía haga más averiguaciones para poder decidir sobre su situación personal, bien para poder trasladar físicamente al detenido a otro juez por entender que es ese otro el que debe decidir.

En todo caso, lo normal es que el juez, tras tomar declaración al detenido sobre los hechos de los que se le considera responsable, quede en libertad. No en «libertad con cargos», ojo, expresión que muchos medios utilizan erróneamente, como ya he dicho, sin duda influenciados por las películas de Hollywood. Libertad sin más. O todo lo más, si se quiere, «libertad provisional» si esa libertad se condiciona al cumplimiento de alguna condición.

Y es que es perfectamente posible que la libertad vaya acompañada de algunas medidas para asegurar que el sujeto está localizable para la causa que se sigue contra él, como comparecer unos días al mes en el juzgado, o quitarle el pasaporte, o prohibirle abandonar el país, etc. O, a veces, se pone en libertad al sujeto, pero a la vez se adopta alguna medida para proteger a la víctima, como el alejamiento, por ejemplo.

En todo caso, lo cierto es que el común de los ciudadanos no entiende que la policía detenga con frecuencia y que el juez, acto seguido, con la misma frecuencia, deje en libertad al detenido. Y lo que es peor, algunos agentes de policía tampoco lo comprenden, percibiendo este modo de hacer como una especie de menosprecio a su labor.

Pero eso es porque no son conscientes de que cada profesional tiene su función, y no es la misma la de la policía que la del juez. Son trabajos distintos con finalidades distintas. El policía detiene por unas razones, y el juez, al decidir sobre la situación personal del detenido, debe tomar en consideración otras razones.

Y que el juez, como regla general, deje en libertad al detenido que se le pone a su disposición (tras, como he dicho, tomarle declaración por los hechos), no obedece a su capricho, sino al Estado de Derecho en el que vivimos, y que ha dispuesto que, mientras uno es investigado por su posible participación en un delito, queda en libertad SALVO que se den los requisitos y fines que la ley ha establecido para adoptar una medida de prisión provisional. Y lo habitual es que no se den sus requisitos, y de darse, que no se den los riesgos que con esta medida deben tratar de conjurarse. La prisión provisional es total y absolutamente excepcional.

Multirreincidencia de los ladrones y carteristas

Esto guarda mucha relación con esos casos que a veces vemos en la televisión de ladrones de carteras (o de supermercados o tiendas fashion) que hacen del delito su forma de vida, que la policía detiene una y otra vez y que los jueces soltamos una y otra vez, y salen estos riéndose a cámara de lo bien que se vive en España, con la correspondiente indignación ciudadana, que echa la culpa a la Justicia, generalmente.

Esto tiene su explicación.

Como ya vimos, los delitos están en un libro llamado Código Penal. Según la pena que tienen prevista, los delitos se clasifican en leves, menos graves y graves. Los delitos leves son los que tienen menos pena, de hecho, no se castigan con pena de prisión. Si un delito lleva prisión, ya no es un delito leve.

A su vez, aunque luego lo explicaré con más detalle, tenéis que saber que el delito de hurto se comete cuando alguien coge lo que no es suyo sin utilizar fuerza, violencia o intimidación. Por ejemplo, sustrae una cartera al descuido o coge el teléfono móvil que estaba encima de la mesa de la cafetería. Si lo que se lleva el ladrón vale 400 euros o menos, la pena prevista es una multa (no muy alta), y por eso estamos ante un delito leve (de hurto). Si vale más de 400 euros, estaríamos ante un delito menos grave de hurto.

Si un tipo comete un delito leve de hurto, la ley dice que la policía no lo puede detener, como dije antes, porque se trata de eso, de un delito leve, salvo que no tenga domicilio conocido. Es decir, cabe que la policía no detenga en estos casos. Pero si detiene al tipo y lo lleva ante el juez, nos encontramos con que el juez abrirá un proceso penal contra él, le tomará declaración y, a continuación, lo dejará en libertad mientras se continúa el proceso penal contra él.

Pero no por capricho. Como he dicho, la ley solo permite que alguien sea metido en prisión provisional si el delito que se le imputa está castigado con pena de prisión, lo que no ocurre en el delito leve de hurto, que solo lleva una pena de multa baja. Así que, mientras no se cambie la regulación de la prisión provisional (o se aumenten las penas del hurto), estos delincuentes menores, tal y como entran en el juzgado de guardia, salen a las pocas horas en libertad.

¿Y pasa lo mismo con estos profesionales del crimen que cometen un delito leve de hurto tras otro? A ver, en este caso el Código Penal castiga con hasta año y medio de cárcel al autor de un delito de hurto si ya había sido condenado en firme por tres delitos de la misma naturaleza y no se habían cancelado sus antecedentes. Así que podemos respirar tranquilos: la ley sí prevé la multirreincidencia y, a partir del cuarto delito leve de hurto, ya no estaremos ante un delito leve, sino ante un delito castigado con pena de prisión, por lo que el sujeto eventualmente podría ingresar en prisión provisional (si sus antecedentes y demás circunstancias hacen pensar que forma parte de una organización criminal o realiza sus actividades delictivas con habitualidad) y, tras el juicio, podría resultar finalmente condenado a cárcel.

Eso sí, hasta hace bien poco no era así. Antes de agosto del año 2022, esto se regulaba con una redacción que dejaba dudas acerca de si incluía o no los delitos «leves» de hurto, pues hablaba en general del delito de hurto, sin especificar. Ello, sumado a que en el Código Penal hay un artículo que literalmente dice que la reincidencia no puede aplicarse a los delitos leves, arrojaba una contradicción que fue salvada por el Tribunal Supremo interpretando que el delito de hurto agravado por multirreincidencia no puede referirse a los delitos leves de hurto, sino solo a delitos de hurto más graves. Consecuentemente, ni el cuarto delito leve de hurto ni los siguientes estuvieron recibiendo más pena durante muchos años.

Es decir, la ley tenía una contradicción y el Tribunal Supremo la resolvió aplicando, como debe hacerse en Derecho Penal, la interpretación más favorable al reo.

Pues bien, como decía, en agosto de 2022 se corrigió este defecto legal y ahora la redacción del tipo agravado de hurto por reincidencia incluye expresamente los delitos «leves» de hurto.

Un ejemplo más de que no siempre hay que cargar las tintas sobre los jueces o el poder judicial. No hay duda de que, como colectivo, tenemos margen de mejora en muchas cosas. Pero no somos responsables de lo que dice la ley penal, ni de nuestra obligación legal de interpretarla a favor del reo. Ya sé que es muy propio de políticos y medios echar la culpa a los jueces de todo lo que pasa en los tribunales, entre otras cosas porque es fácil, ya que los jueces no podemos defendernos porque los jueces solo «hablamos» a través de nuestras resoluciones. Y porque no contamos con un portavoz que pueda salir al paso (en verdad, eso le correspondería hacerlo al Consejo General del Poder Judicial, pero siempre está a «sus» cosas). Pero tened en cuenta que muchas veces se trata de una forma de eludir su propia responsabilidad, la que tienen los políticos de hacer buenas leyes, ni más ni menos. Que no os confundan.

Detención judicial

Decía al principio que, a parte de la detención policial, adoptada a iniciativa de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que es la que la inmensa mayoría de las veces se practica, el juez también puede ordenar la detención de una persona.

Que lo acuerde de primeras, respecto de alguien que está siendo investigado, es rarísimo. En mi memoria está el caso de Isabel Pantoja que, en mayo de 2007, fue llevada al juzgado detenida por orden del juez, lo que fue objeto de las correspondientes fotos y portadas de los medios de comunicación.

Más bien, cuando el juez acuerda la detención de un sujeto, suele ser porque ya se ha superado la fase policial del asunto y estamos en un proceso judicial. El juez, entonces, cita al sospechoso para declarar en el juzgado, para escuchar lo que tiene que decir, y si el tipo ni va ni justifica por qué no va, es entonces cuando lo manda detener. La práctica en los juzgados suele ser la de darle hasta dos oportunidades de venir antes de ordenar su detención. También procede cuando el sujeto está en paradero desconocido y el juez quiere tomarle declaración, entonces acuerda una orden de busca y captura, que conlleva la detención cuando el sujeto sea hallado. Finalmente, el juez acordará también la detención del tipo si está citado al juicio como acusado y no va.

Violencia de género

Creo que es necesario abrir un apartado para hablar de las detenciones en caso de denuncias por violencia de género. Porque, ¿qué hay de eso de que siempre se detiene a los hombres denunciados?

Lo importante no es si se detiene mucho o poco, sino si la detención, cuando se hace, está o no justificada, que es lo que creo que anda tras las quejas que existen en esta cuestión. Porque si la detención está justificada en todos los casos, da igual que se detenga mucho. Si todas esas veces está bien hecho, nada que decir. Las quejas vienen porque no se percibe que la detención siempre esté justificada.

¿Qué ocurre realmente? Bueno, los datos sobre las detenciones en violencia de género los tienen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así que habría que preguntarles a ellos. Pero mi experiencia y la de mis compañeros me dice que en estos casos realmente la detención es bastante automática.

Y no lo digo yo. En algunas sentencias ya se puede leer que los protocolos policiales al respecto han venido constituyendo en los últimos años el fundamento de una pauta, seguida con cierto automatismo, de detención inmediata del denunciado por actos de violencia de género.

Así que sí, en esta materia hay «cierto automatismo».

Para proceder a la detención del denunciado, tras denuncia de la víctima, la policía tiene en cuenta su apreciación del caso concreto, por supuesto, pero también esos protocolos que decía y, sobre todo, la interpretación que de ellos hacen sus superiores. Y esa interpretación es que se detenga por si acaso. Ya hace más de diez años, el entonces jefe del (entonces llamado) Servicio de Atención a la Mujer de la Policía Nacional de mi partido judicial me dijo acodado en la barra del bar que ellos siempre detenían con las denuncias de violencia de género y, luego si eso, que el juez decida y lo ponga en libertad, pero que «nosotros no nos arriesgamos».

Expongo un caso ejemplificador de hasta qué punto las cosas son así.

En septiembre de 2020, se condenó a una mujer a 10 años de cárcel. Lo que hizo la buena señora es denunciar falsamente a su expareja de haberla secuestrado y haberle echado pegamento en la vagina. Ello quedó probado en juicio y se le condenó por denuncia falsa y, también, como autora de dos delitos de detenciones ilegales, de ahí los 10 años de prisión.

Y no es que ella, directamente, privase de libertad a su expareja, en absoluto. A ella se le culpó de la detención que hizo la policía y de la prisión provisional que el juez acordó (a petición del fiscal), ambas a consecuencia de su denuncia. Dicho de otra manera, la mujer planeó una utilización de los agentes de policía y del juez de instrucción como meros instrumentos que le servirían para privar de libertad a su exnovio, a través de la detención y posterior prisión provisional. Y por eso se le condenó.

Cierto que, en este caso, la mujer no se limitó a denunciar y ya está, sino que incluso fabricó pruebas falsas, autolesiones vaginales incluidas. Aquí, realmente, policía, fiscal y juez actuaron conforme a derecho con lo que, al principio, se tenía, aunque luego se aclarase que las cosas no eran lo que parecían.

Lo que intranquiliza, y mucho, es que, según la sentencia, ella YA SABÍA que podía utilizar el sistema policial-judicial como un mero instrumento. Y lo sabía porque, como expresamente indicó la sentencia que le condenó, disponía de un patrón de respuestas policiales y judiciales favorables a sus denuncias anteriores. Es decir, sabía, por denuncias pasadas, que las detenciones son automáticas y que, en determinadas circunstancias (las que ella escenificó), hay un alto grado de probabilidad de que el juez acuerde el ingreso en prisión provisional. Como si no hubiese otra posibilidad de otra reacción. Igual que un martillo se deja caer y, entonces, golpea, la mujer «sabía» que policía, fiscales y jueces serían pulsados en sus botones de violencia de género y, automáticamente, desencadenarían la reacción con la que ella contaba, con la fiabilidad de ese martillo que cae.

Sobre los automatismos judiciales, que los hay, poco voy a decir porque quiero creer que son bastante menos, dado que la mayoría de los jueces sabemos que, por nuestro papel en el proceso penal, nosotros no podemos pasar el marrón a otros: en nuestra mano está la decisión última (recurrible, claro, pero ya está tomada y ejecutada la decisión). Sobre los automatismos policiales, la misma sentencia que le condenó señala que la mujer conocía, por experiencias adquiridas a través de denuncias anteriores, detalles relevantes de la práctica policial, del protocolo de actuación de la policía en casos de violencia de género.

Así que, dejando de lado este ejemplo y retomando la reflexión que hacía líneas arriba acerca de que lo importante no es si se detiene mucho o poco, sino si esas detenciones están o no justificadas, se puede concluir que sí, que en los casos de violencia de género no hay más justificación para la detención que el hecho mismo de que estemos ante una denuncia de violencia de género, sin más prueba o corroborante externo de lo denunciado. La palabra de ella es bastante. Y da igual cómo se evalúe el riesgo, si leve, moderado o grave.

Y creo que eso no es bueno.

Hay quien dice, lo he escuchado incluso a algún juez y alguna fiscal, que es una lástima que se prive de libertad a una persona de forma casi automática, pero es que se trata de evitar la muerte de las mujeres, y ello bien vale el automatismo. Pero esta defensa de las detenciones automáticas se deshace como un azucarillo a poco que la enfrentes consigo misma.

Para empezar, porque el fin, por muy loable que sea, nunca puede justificar los medios si estos resultan excesivos en la invasión de los derechos individuales. Esa es una frontera que no se debe cruzar, so pena de acercarnos a los argumentos que han sostenido todos los totalitarismos.

Además, se trata de un argumento falaz. No se quiere evitar la muerte de una mujer, se quiere eludir la responsabilidad pasando la pelota al tejado del juez. Si de verdad fuese para evitar la muerte de mujeres, el juez, al tener al detenido en su presencia, haría lo mismo: lo metería en prisión provisional y listo. Sin embargo, la inmensa mayoría de las veces el detenido de violencia, tras pasar una o dos noches en el calabozo de comisaría, es pasado a disposición judicial y el juez lo deja en libertad. Cierto que muchas veces se le pone un alejamiento. Pero eso da igual, porque un papel que pone que no puedes acercarte a tu pareja no va a evitar que te acerques y la mates si ese es realmente tu propósito. Así que esto no va de prevenir muertes, sino de eludir responsabilidades.

De hecho, aunque son pocas las mujeres asesinadas que previamente habían presentado denuncia (en el año 2021, de 43 asesinatos había denuncia previa solo en 9, y en el año 2022 un poco más, de 49 fallecidas, 20 habían interpuesto denuncia), en esos casos, ni la denuncia ni la detención subsiguiente evitaron la muerte de la denunciante.

Lo de «evitar las muertes», por tanto, no se sostiene.

Precisamente, la estadística debería hacer cambiar los protocolos policiales. Porque si los datos demuestran que, de la cincuentena de homicidios de mujeres que, al año, se producen a manos de sus parejas o exparejas masculinas, solo hay unas pocas denuncias, es bastante improbable, dado que estamos hablando de decenas de miles de denuncias al año por violencia de género, que alguna de ellas acabe en una muerte que justifique la detención en esos otros miles de casos.

Con esto no quiero decir que yo defienda que no se detenga en casos de violencia de género. En absoluto. En muchos casos, la detención devendrá imprescindible para separar al presunto agresor de su víctima y cortar una situación de violencia. Citar al sujeto a comisaría, dejándolo en la casa con su víctima, no parece el mejor modo de proceder para protegerla a ella. Así, además, nos aseguramos de que la mujer pueda ir al juzgado a declarar con entera libertad.

Pero eso, habrá que analizar cada caso, más allá de la expresión «violencia de género». Dado que está en juego algo tan importante como la libertad ambulatoria, derecho fundamental que todos tenemos, también los denunciados por violencia, debería valorarse cada caso y sus circunstancias (relato de la denunciante, corroborantes externos de su versión, situación familiar, etc.) y prescindir de detenciones automáticas que hacen tabla rasa sin distinguir supuestos.

HABEAS CORPUS

Y si hablamos de la detención, tenemos que hablar del habeas corpus, que no es más que el procedimiento que la ley ha previsto para que toda persona detenida (por la policía, generalmente) sea conducida inmediatamente ante el juez de guardia a fin de que este diga si la detención es legal o no.

La policía tiene la obligación de informar a toda persona detenida de que tiene derecho a solicitarlo. Y el detenido, a su vez, puede pedirlo en cualquier momento de su detención, incluso de forma verbal.

Pero no son unas palabras mágicas a modo de hechizo que, inmediatamente, le liberen a uno de la detención, hala, a la calle a correr. No. Aunque uno tenga la «previsión» de solicitar habeas corpus en el instante mismo en que está siendo detenido, la policía seguirá adelante y materializará la detención. Y una vez en comisaría, con el papeleo ya iniciado (aunque no concluido), es cuando se comunicará al juzgado de guardia que el detenido ha solicitado habeas corpus.

Siguiendo las indicaciones que le den en el juzgado de guardia, la policía, en las horas siguientes, pasará al detenido a disposición judicial, y el juez, previo informe del Ministerio Fiscal, valorará si la detención es ilegal o está bien hecha.

Ojo, porque el juez no entrará al fondo del asunto, no va a investigar si el detenido hizo o no hizo lo que se dice que ha hecho. Lo comento porque la inmensa mayoría de veces que alguien pide habeas corpus, lo hace alegando que él es inocente, que él no ha hecho lo que dice la policía. Pero, insisto, esto no es objeto de análisis. Evidentemente la policía no puede detener a alguien sin motivo alguno, pero si la policía indica un motivo para la detención (siempre un delito: haber robado un teléfono móvil, haber agredido a su pareja, etc.), y ese motivo resulta apoyado en indicios reflejados en el propio atestado policial (minutos después del robo vestía la sudadera que dice la víctima que llevaba el ladrón, la pareja muestra dónde le agredió, etc.), la detención estará bien hecha, el juez dirá que es legal, y lo hará sin entrar a analizar si el motivo es correcto o no, esto es, si el tipo en verdad ha cometido el delito que se le atribuye. Para esto está el proceso penal que se abre a continuación, donde se practicarán diversas diligencias de investigación y, pasados los días o las semanas, se concluirá con el archivo o con la apertura del juicio oral. Pero no es algo que se decida al ver el habeas corpus. Esta figura, simplemente, no está para eso.

El procedimiento de habeas corpus, un tanto farragoso (incluso, curiosa y contradictoriamente, puede suponer alargar la privación de libertad del detenido), termina con la decisión del juez acerca de si la detención es o no ilegal. Si el juez concluye que la detención es legal, ordenará que el sujeto continúe detenido, si aún queda plazo de detención, o bien su puesta a disposición judicial si ya no queda más plazo, a fin de tomarle declaración, ahora sí, acerca de los hechos que se le imputan. Si el juez concluye que la detención es ilegal, ordenará la inmediata libertad del sujeto, aunque este puede seguir siendo investigado en el proceso penal que se abre hasta que se aclare su participación en los hechos. Así mismo, el juez ordenará investigar los delitos que hayan podido cometerse por quienes hubieran ordenado la detención ilegal, o tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad.

Sabed que no solo es detención ilegal la que se hace sin motivo o en contra de la ley (por ejemplo, detener a alguien por un delito leve cuando tiene domicilio conocido), sino también la que se realiza sin las formalidades legales (sin informar al sujeto de sus derechos, por ejemplo), o la que excede del plazo máximo de detención.

LOS JUICIOS RÁPIDOS

Como he dicho un montón de veces en este libro, para averiguar si el delito se ha cometido o no y quién es el autor del mismo, se inicia un proceso penal, el cual se divide en dos fases. Una primera, de investigación, llamada «instrucción», durante la cual el juez, junto con la policía y con la intervención del fiscal, lleva a cabo una serie de diligencias de investigación dirigidas a dar con indicios del delito y del autor. Si encuentra esos indicios, se los pasa al fiscal y solo si a su vista este formula acusación (o la formula la acusación particular o popular, en caso de que existan), se abre la segunda fase, la del juicio propiamente dicho, donde se condenará o absolverá al acusado.

Pues bien, por situarnos, cuando hablamos de juicios rápidos hablamos de procesos penales donde esas dos fases se concentran en una única mañana en el juzgado de guardia, o bien durante tres días como máximo. Voy a tratar de explicarlo, teniendo claro que el «juez de guardia» es un juez de instrucción, es decir, uno de los que conoce de la primera fase del proceso penal, pero que ese día (o esa semana, según los sitios), le toca estar de guardia, por lo que pueda pasar.

Siempre y cuando el delito sea de esos que no requieren una instrucción complicada (por ejemplo, delitos de alcoholemia), o que se prevea que las diligencias a practicar se pueden hacer en esa misma mañana (o, lo más, dentro de los tres días siguientes), y siempre que la pena a imponer no sea superior a cinco años de cárcel, el juzgado de guardia que recibe al detenido puede acordar llevarlo como juicio rápido. También cabe que la policía lleve al detenido al juzgado de guardia ya como juicio rápido, antes de que el juez así lo acuerde formalmente, o que incluso cite al investigado, sin detenerlo, para que vaya al juzgado de guardia a celebrar juicio rápido.

El caso es que, en esa misma mañana, el juez de guardia practicará las mínimas e indispensables diligencias de investigación (tomar declaración al detenido o investigado, traer al proceso sus antecedentes penales, tomar declaración a la víctima y ofrecerle acciones, etc.) y el fiscal de guardia, a la vista de ello, hablará con el abogado del investigado a ver si hay posibilidad de que el acusado reconozca los hechos y se conforme con la pena que le pida. Abogado y fiscal negocian y, si llegan a un acuerdo, el mismo juez de guardia, a pesar de no ser el juez del juicio, sino juez de instrucción, dictará sentencia de condena acogiendo la acusación del fiscal, pactada con la defensa. En una mañana, el detenido entra al juzgado de guardia y se va con su sentencia puesta. O todo lo más, si alguna diligencia de investigación no puede practicarse esa mañana, en los tres días siguientes.

Sin embargo, si no hay conformidad, el juez de guardia dará por terminada la instrucción y citará a todos (acusado, víctima, testigos) al juez enjuiciador para que, en el plazo máximo de quince días, celebre la segunda fase del proceso, el juicio. La ley dice que como máximo en quince días, pero la mayoría de los juzgados del país están sobrecargados de trabajo, y la agenda no da para poder respetar ese plazo de dos semanas, así que normalmente se acaba celebrando meses después.

Aclarar que algo que empieza como juicio rápido puede transformarse en un proceso penal normal si, a pesar de haberlo intentado, no se han podido practicar las diligencias indispensables en el tiempo mínimo de tres días. O cuando a alguna de las partes, generalmente el Ministerio Fiscal, le interesa que se practique alguna diligencia adicional que ya nos llevaría más allá de esos plazos (por ejemplo, practicar una prueba de ADN).

LA SENTENCIA DE CONFORMIDAD

Como he explicado en el capítulo anterior, en caso de que el acusado reconozca los hechos durante la primera fase del proceso penal, la instrucción, y se conforme con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, se dicta sentencia de condena, llamada por ello «de conformidad». Esto requiere de alguna explicación adicional.

Sobre todo, porque, en el verano de 2022, salieron a la luz pública una serie de conformidades con relación a delitos sexuales que, dada la atención mediática que tienen estos crímenes, despertaron la indignación de los ciudadanos legos en derecho. Y también la de algunos juristas, que, bien por ignorancia, o bien por malicia, salieron raudos a señalar a los jueces como culpables.

Especialmente sonado fue el caso de dos policías de Estepona (Málaga). Se enfrentaban a muchos años de cárcel por violar a una joven, ya que, tanto la Fiscalía como la acusación particular (el abogado de la víctima), pedían 30 años de prisión por un delito de agresión sexual con penetración, con agravantes. Ocurre que llegaron a un acuerdo con el abogado de la defensa y, finalmente, la pena quedó en dos años de prisión e inhabilitación para empleo público (con lo cual perdieron su condición de policías), imponiéndoles así mismo cinco años de alejamiento de la víctima y pagarle a esta 80.000 euros de indemnización por los daños y perjuicios causados. Así mismo, la pena de prisión se les suspendió con la condición de no delinquir en cinco años y de hacer un curso de reeducación sexual (lo del curso fue lo único que destacaron muchos titulares de prensa, evidentemente no para informar, sino para, desinformando, provocar la airada reacción del lector). Ya teníamos el vodevil montado.

A ver, como he dicho, en los casos de sentencias de conformidad dictadas durante la guardia, el mismo juez que investiga/instruye el asunto es el que dicta sentencia. Esto se puede hacer porque propiamente no hay un juicio como tal, con práctica de pruebas y demás, sino que se abre juicio solo para que el acusado reconozca los hechos y poder dictar sentencia condenatoria contra él. Y esto es algo que se hace rápidamente, en la propia guardia, como decía.

En ese caso, la ley dispone que el acusado tiene el beneficio de ver reducida su condena en un tercio. Es decir, la pena que su abogado y el fiscal han pactado se le impondrá, sí, pero reducida en un tercio.

Pero ese no es el único momento en que se puede dictar una sentencia de conformidad. Si, por la gravedad del delito no puede llevarse por juicio rápido, o si es posible pero el investigado no reconoce los hechos durante la fase de instrucción, o si los reconoce, pero, por lo que sea, no pueden practicarse las diligencias de investigación mínimas e indispensables para ir por juico rápido y el proceso se tramita como uno normal, aún cabe que, llegado el juicio, y justo antes de empezar el mismo, y, por tanto, antes de practicarse prueba alguna, el abogado, tras hablarlo con su cliente, negocie con la acusación una rebaja de la pena a cambio de reconocer los hechos. Si se llega a ese acuerdo, el juez del juicio abrirá juicio solo para que el acusado manifieste que reconoce los hechos y, a continuación, dictará sentencia de condena, también por conformidad. Eso sí, al no haberse realizado durante la guardia como juicio rápido, el acusado no podrá disfrutar del beneficio de la reducción de un tercio. Así ocurrió con el caso de los policías, porque el asunto, por la pena pedida inicialmente, no podía llevarse como juicio rápido.

Lo que debe quedar claro es que, tanto en la guardia ante el juez de instrucción, como antes de comenzar el juicio ante el juez enjuiciador, todo queda en manos de la defensa y de la acusación, que son quienes, vistas las diligencias de investigación, hablan y pactan los hechos, el delito y la pena. Las tres cosas: hechos, delito y pena. Y lo hacen al margen del juez y de lo que este haya apreciado o no en esas diligencias de investigación.

De hecho, el juez dicta sentencia recogiendo la acusación pactada con la defensa, y listo. El relato de hechos probados de la sentencia es un corta-pega del escrito de acusación que el acusado ha aceptado, pero no obedece a una reflexión y valoración del juez.

En la práctica, incluso si el juez entiende en su fuero interno que no hay prueba del delito, pero resulta que el acusado y su abogado, respectivamente, reconocen los hechos y dan su conformidad al escrito de acusación, el juez dictará sentencia de condena. Todo atado por acusación y defensa.

No se vea en esto indefensión alguna: el fiscal acusa a la vista de las diligencias de investigación practicadas por el juez, y el abogado del acusado, que también ha examinado esas diligencias, aconseja libremente a su cliente reconocer los hechos y conformarse con la pena.

Además, el juez, aunque queda al margen de la negociación y su resultado, tiene dos obligaciones básicas: a) asegurarse de que el acusado acepta libremente y con conocimiento de sus consecuencias; b) vigilar que la pena pedida entra dentro de los márgenes legales y que el delito por el que se acusa encaja con los hechos de la acusación que fija el fiscal y/o la acusación particular.

Entonces, ¿qué pasó con esos casos de acuerdos en delitos sexuales que tanto indignaron? Básicamente, que la gente descubrió en ese momento lo de las conformidades. Yo mismo, mirando mi base de datos, he comprobado que mi primera sentencia de conformidad en este tipo de delitos fue a principios del año 2012, nada menos. Un tipo que se acercó a un chico de quince años de edad y le tocó los genitales a la vez que le proponía sodomizarlo. Se le condenó por acuerdo a dos años de prisión por abuso sexual, que se le suspendió por no tener antecedentes penales. Es decir, no hay nada nuevo bajo el sol de los juzgados en este tipo de conformidades.

Es verdad que, en el caso de los policías de Estepona, choca mucho la discrepancia entre lo que se pedía de pena y lo que finalmente se acordó.

Pero hay que tener en cuenta que con la conformidad se evita el juicio, y ello es algo que «interesa» a todos. A la defensa porque, aunque su cliente sale condenado, pacta con el fiscal una pena más leve de la que le caería si hay juicio y, finalmente, pierde. Y si es ante el juez instructor durante su guardia, en el juicio rápido, gana además la reducción de la pena en un tercio (no fue el caso de estos policías, pues como digo el acuerdo se alcanzó fuera de la guardia ya que, por la pena pedida, no podía llevarse como juicio rápido). Por su parte, la acusación se asegura así una condena que, de no haber conformidad y tener que hacer el juicio, nunca está garantizada del todo, aunque sea una condena más pequeña. Ambas partes, por tanto, se plantean un escenario adverso y valoran sus posibilidades en el juicio.

Y eso es lo que pasó en este caso de Estepona. La gente se indignó porque, decían, si los policías han reconocido los hechos, no hay dudas de su culpabilidad, que caiga sobre ellos todo el peso de la ley. Pero es que no entendieron que el reconocimiento solo se produce después de la negociación, no antes. Es en esta negociación, en plan zoco o mercadillo, donde la defensa plantea un posible reconocimiento y las acusaciones, a la vista de ello, ofrecen una u otra pena, dependiendo de cómo vean sus posibilidades en un eventual juicio.

Desconocemos, yo al menos, con qué pruebas se contaba. Seguramente alguna habría, de ahí que los acusados estuvieran dispuestos a reconocer los hechos. Pero no sabemos de qué entidad eran esas pruebas, qué hechos abarcaban y, sobre todo, si en un juicio celebrado mucho tiempo después de acaecidos los hechos, iban o no a mantener su fuerza. Uno de los grandes males de nuestra justicia es su sobrecarga y, por tanto, su lentitud. Los juicios se demoran mucho en el tiempo y, llegado el día, algunas pruebas se degradan por el paso de los meses, en particular el «material humano». Por ejemplo, testigos que ya no recuerdan bien lo que pasó; o acusados que cambian tanto de aspecto que la víctima ya no está segura en señalarlo como el culpable.

Pero quede claro que solo tras ese acuerdo con las acusaciones es cuando los acusados proceden a reconocer los hechos, no antes.

Y cuando digo «acusaciones» incluyo también a la acusación particular. Y es que durante aquellos días de furia por lo de los policías malagueños parece que se olvidó que ese acuerdo lo fue con el beneplácito del Ministerio Fiscal, sí, pero también con el de la acusación particular, es decir, con el ok de la víctima y de su abogado.

Es posible que en la víctima influyeran sus pocas ganas de revivir en la sala de vistas el hecho traumático de la violación o siquiera de volver a verlos ese día (aunque para esto último se pueden arbitrar medidas, desde un biombo hasta la declaración en otra estancia). Pero realmente esto ya es elucubrar, porque no podemos saber lo que pasaba por la cabeza de la víctima. Lo que sí sabemos es que estaba en el proceso penal convenientemente asesorada y que el abogado seguro que veló por sus intereses, que eran, sobre todo, conseguir una condena y que, en su caso, sea indemnizada por los perjuicios causados. Consiguió ambas.

Por cierto, lo de los 80.000 euros también dio que hablar, señalando muchos que, sin esa indemnización, ella no habría llegado al acuerdo. No lo sabemos, porque, insisto, no estamos dentro de su cabeza, y aunque sin duda el montante indemnizatorio formó parte de la negociación para llegar al acuerdo, tampoco estuvimos allí para saber cómo fue de determinante.

Y tampoco parece edificante estar buscando una explicación al consentimiento de la víctima a esta condena de conformidad. De hecho, puede entenderse contradictorio que estos planteamientos se hagan precisamente en los casos de delitos sexuales, donde se ha controvertido tanto acerca del consentimiento y voluntad de la víctima. No es de recibo que, si una mujer usa su voluntad para acusar al violador hasta sus últimas consecuencias, se valore positivamente, pero si la usa para decidir que acabe el proceso penal con un acuerdo con el acusado, que, recordemos, en todo caso supone su condena, se ponga en duda que su decisión sea enteramente libre.

Como decía, a los policías se les acusaba de un delito muy grave, y luego quedó en un delito menos grave, abuso sexual de entonces. ¿Cómo fue posible eso? Porque los hechos por los que se acusa los fija la acusación en su escrito. No hay más. Y aquí es donde está la «trampa», por decirlo así. En la negociación con las acusaciones no está en juego solo el alcance de la pena, sino los mismos hechos delictivos, que fiscal y acusación particular redactan en sus escritos de acusación para ajustarse a los términos del acuerdo con la defensa. La negociación es un mercado en el que se vende, no solo la pena, sino también los hechos mismos de la acusación.

Es evidente que, en el caso que estoy comentando, la descripción de los hechos delictivos no pudo ser la que inicialmente estaba en los escritos de acusación (agresión sexual con penetración y agravantes), sino que se cambió en los escritos finales. El relato de la agresión se rebajó para que encajase en el delito por el que finalmente se le iba a acusar, tras el acuerdo y mediando su reconocimiento por los acusados.

Igual no os parece esta una buena práctica. Pero no es ni buena ni mala. Es lo que es, es legal y ocurre constantemente.

Hay que tener en cuenta que las acusaciones tienen claro, de su relato acusatorio, qué pueden probar más claramente y qué no, y es normal que al final los hechos de la acusación queden mermados en la negociación, centrándose en aquellos que son más fáciles de probar en un eventual juicio y dejando de lado los que pueden ser más dudosos. Puede ocurrir exactamente igual si no hay acuerdo y finalmente se va al juicio. El juez puede no dar por buenos todos y cada uno de los elementos del relato de las acusaciones por falta de prueba, por lo que, si hay condena, será una condena por unos hechos de menor entidad, según lo que finalmente haya sido probado. Por ejemplo, puede ser que el robo esté bastante claro, pero no así el uso de un cuchillo, que supondría una pena aún mayor. El fiscal va a por todo, acusa por robo con uso de arma blanca, pero luego la condena puede ser solo de robo, sin esa agravante, al no haberse podido probar que hubo un cuchillo de por medio. Con el acuerdo, las acusaciones se anticipan a todo esto, como decía, se ponen en situación de cómo iría el juicio y deciden con base en ello.

Y sí, vale, también entra el juego la sobrecarga de la justicia que afecta a juzgados y oficinas fiscales. Sin justificar a los malos profesionales, que los hay (no me refiero al caso de los policías de Estepona, en absoluto), los fiscales andan muy mermados de efectivos personales y de medios, y, por tanto, la posibilidad de llegar a un acuerdo que permita dar carpetazo a un pleito complejo sobrevuela, de forma inconsciente, sobre todos y cada uno de los asuntos.

Y el juez, ¿no podía hacer algo para evitar ese «ajuste» de los hechos? A pesar de lo que algunos dijeron entonces, no. Como dije líneas arriba, la ley es muy clara al indicar que el juez solo puede comprobar que el delito por el que se acusa encaja en los hechos de la acusación. Pero no tiene dominio ni control sobre cuáles son esos «hechos de la acusación». Eso corresponde únicamente a la acusación, que es quien redacta el escrito con los hechos. De igual forma que las acusaciones no pueden decirle al juez qué tiene que poner en la sentencia, el juez no puede inmiscuirse en el trabajo de las acusaciones y decirles qué hechos tienen que poner en sus escritos de acusación.

Así que, lo ocurrido en Estepona y en otros sitios, seguirá pasando. Incluso más, si se mantiene la rebaja de las penas acontecida con la reforma de los delitos sexuales del año 2022 derivada de la llamada «ley del solo sí es sí» que permite llegar a este tipo de acuerdos de forma más fácil. Salvo, claro está, que por ley se prohíban las conformidades en los delitos sexuales o bien que, desde la Fiscalía General del Estado, se instruya a los fiscales sobre la conveniencia de no llegar a acuerdos en esta materia. De momento, nada de eso ha tenido lugar (la «ley del solo sí es sí» nada ha cambiado al respecto). Acordar una u otra cosa sería un error tremendo, en mi opinión.

Para ir acabando, y como reflexión final sobre las sentencias de conformidad, tened claro que a los jueces también nos vienen bien estas conformidades, porque nos ahorramos trabajo al no tener que estudiar en profundidad el asunto, ni tener que redactar una, a veces, complicada sentencia. La sobrecarga de la que antes hablaba. En ocasiones, ello anima al juez a presionar a las acusaciones y/o al abogado para que lleguen a un acuerdo, lo que no está nada bien. Como tampoco lo está la práctica de algunos abogados, que aconsejan a sus clientes conformarse sin haber estudiado bien el asunto.

Esta manera de actuar, poco profesional, a veces arroja disfunciones. Investigados que aseguran que no han hecho nada, pero que ante el juez acaban reconociendo los hechos y son condenados porque, manifiestan, el mensaje que les llega desde todos lados en el juzgado, que seguramente es la primera vez en su vida que pisan, es que más vale que se conformen porque, como haya juicio, le condenarán a más pena todavía. Esto no debería pasar, pero, aunque sea de forma excepcional, pasa. ¿Y la presunción de inocencia?, diréis. Como en breve explicaré, la presunción de inocencia como garantía procesal no ha tenido ocasión de actuar, ya que solo opera en toda plenitud cuando hay juicio. Y en estos casos de conformidades no hay juicio.

En todo caso, y a pesar de esto, el sistema funciona razonablemente bien, sin duda. Agiliza la marcha de los tribunales, muchas veces en beneficio de las propias víctimas, y permite dedicar los esfuerzos y escasos medios con que se cuenta a asuntos más complicados.

EL JURADO

Supongo que este momento es tan bueno como cualquier otro para daros la chapa con eso del jurado, que seguro que muchos os preguntáis cómo funciona en España.

El jurado son esos señores y señoras que están sentados en dos filas, muy serios, en los juicios de las películas y series americanas. Aquí en España son menos rubios y no ponen chorizo a la paella, pero igualmente estamos ante ciudadanos comunes que deciden juicios, en vez de ser los jueces profesionales.

Se trata de una figura sin mucha tradición en nuestro país, como lo demuestra el hecho de que ha ido y venido varias veces a lo largo de los dos últimos siglos. Hoy día, sin embargo, la Constitución lo ha previsto expresamente, indicando que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante el jurado, por eso lo tenemos.

Pero la ley que regula el jurado aún tardaría en llegar, concretamente diecisiete años después de la Constitución, casi nada. Esa ley de 1995 aún está en vigor, y lo primero que hay que dejar claro es que la misma lo ha limitado a los juicios por delitos, es decir, al ámbito del Derecho Penal. Nunca cabe un jurado, por tanto, para resolver una reclamación de deuda, un divorcio, un despido o para recurrir una multa del ayuntamiento.

Pero ni siquiera todos los delitos van por jurado, solo unos pocos, los que la ley dice que irán por jurado. Estos son, hoy por hoy, homicidio, amenazas graves condicionales, omisión del deber de socorro, allanamiento de morada, infidelidad en la custodia de documentos, cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios e infidelidad en la custodia de presos.

¿Por qué esos delitos y no otros? No lo sé. La exposición de motivos de la ley dice que la prudencia obliga a seleccionar cuidadosamente qué delitos se pueden llevar por jurado, pero no aclara por qué se han elegido esos en concreto y no otros. Como dice un amigo, es una selección random.

Pues bien, si se comete uno de esos delitos que van por jurado, ¿cómo va el proceso penal? Ya sabemos que este está dividido en dos fases, eso no cambia. La fase de instrucción sigue dirigida por un juez de instrucción, con alguna especialidad en cuanto a su tramitación, pero básicamente es lo mismo que para cualquier otro delito. Si el juez de instrucción advierte indicios de delito y de autor, y si a la vista de los mismos, el fiscal y/o la acusación particular acusan, habrá juicio, y es en el juicio donde actúa el jurado.

Como curiosidad decir que no existe el jurado en el ámbito de actuación de la Audiencia Nacional, lo que está fundamentado en la complejidad de las materias que conoce este, como el enjuiciamiento de terroristas. Algunos autores y profesores discuten este argumento.

¿Cómo se forma el jurado? Un poco como hemos visto en las películas. Cada dos años se elaboran listas de posibles jurados mediante un sorteo entre los ciudadanos inscritos en el padrón, por provincias. Basta con ser mayor de edad, saber leer y escribir y no saber derecho. Si un día recibes una carta diciendo que estás en la lista de posibles jurados, puedes pedir que te saquen alegando una serie de causas, como tener más de sesenta y cinco años, ser de la familia real, ministro, policía, funcionario de prisiones, acusado de un delito y otras más. Están en la ley.

Si se comete un delito de los que van por jurado y se abre juicio, se va a la lista de la provincia donde fue el delito y se sortea quiénes de esa lista van a ser jurado para ese caso. Se eligen 36 personas, rellenan un cuestionario (ahí pueden alegar excusas tales como ser amigo del acusado) y se les cita. De esos 36 quedarán finalmente 9 jurados más 2 suplentes. Es un poco complejo de explicar el proceso de elección. Baste decir que se resuelven las excusas presentadas, hay varios sorteos y que acusación y defensa pueden recusar cada uno, sin motivo, hasta cuatro jurados.

¿Qué hace el jurado durante el juicio? Oye las alegaciones de las partes y examina las pruebas que traen, las cuales valoran para decidir si los hechos alegados por las partes están probados o no. Para su labor cuentan con la ayuda de un juez, el que preside y dirige el juicio, que, desde luego, no puede influir en las decisiones del jurado. A través de dicho juez, por ejemplo, y al contrario que en otros países, los miembros del jurado pueden dirigir preguntas al acusado, peritos o testigos.

Al finalizar el juicio, el juez les pasará un escrito con los hechos exactos que deben valorar. El jurado se reúne entonces para deliberar en secreto y votar cada uno de los hechos y, finalmente, decidir la culpabilidad o la inocencia. No cabe abstenerse. La decisión final se llama «veredicto» y son necesarios siete votos para culpabilidad y cinco para inocencia. Debe motivarse, es decir, razonarse. El juez no puede devolver el veredicto, aunque no esté de acuerdo con el mismo. Pero sí, por ejemplo, si aprecia contradicción entre los hechos declarados probados, o si ve defectos en la votación. Si no lo devuelve, deberá dictar sentencia recogiendo el veredicto, sentencia que será de absolución o condena.

Mi opinión de la institución del jurado

Visto qué es y cómo funciona, aunque sea someramente, debéis saber que mi opinión es contraria a esta figura. Las razones de ello son las siguientes.

Para empezar, como alguien que trabaja con leyes, me inquieta que un juicio pueda decidirse, no conforme a criterios jurídicos, sino de otra índole (emocionales, por ejemplo). Y es que el jurado no está acostumbrado a la labor de juzgar. Quiero decir que los jueces tenemos opiniones, creencias e ideologías, pero estamos acostumbrados, porque es nuestro trabajo, a hacer el esfuerzo de aparcarlas para decidir lo más objetivamente posible. Somos profesionales de la imparcialidad. El jurado no, por lo que es más probable que se deje arrastrar por ellas. Es más permeable a una argumentación dirigida al corazón en vez de a la razón.

Ello, consecuentemente, arroja mayor inseguridad. Si ya muchas veces se dice que la suerte de un juicio depende del juez que te toque (lo cual es cierto en parte), al menos los profesionales saben cuáles son los márgenes y dónde puede estar la variabilidad. Con el jurado, todo es posible.

Ejemplo de ello es el caso americano de Lorena Bobbit, que en junio de 1993 le cortó el pene a su marido mientras este dormía, en un arrebato de ira que el jurado, conmovido por las lágrimas de ella mientras relataba los episodios de maltrato sufridos, entendió como una perturbación mental temporal y le absolvió de la agresión y de los 20 años de cárcel que pedía el fiscal. Un caso así en España, con un juez profesional, posiblemente no habría terminado tan bien para ella.

O el caso de O. J. Simpson, acusado de matar en junio de 1994 a su exmujer y a su amigo, y donde la defensa hizo valer el argumento de la discriminación racial para librarle de una condena por doble homicidio «casi» probada, coincidencia de sangre incluida. Curiosamente, en 1997 un tribunal civil declaró a Simpson responsable civil de las muertes y le obligó a pagar una indemnización millonaria. Cosas del sistema judicial americano.

Y en España ha habido sonadas nulidades y fallos en juicios de jurados: Dolores Vázquez, condenada por un jurado popular por el homicidio de Rocío Wanninkhof (octubre de 1999), juicio que acabó anulándose por defectos formales y, cuando estaba por repetirse, se descubrió al verdadero asesino de Rocío; Raquel Gago, absuelta inicialmente por un jurado popular del homicidio de Isabel Carrasco (mayo de 2014), para luego resultar condenada como cómplice de ese mismo homicidio al recurrirse la sentencia; o Mikel Otegi, absuelto del homicidio de dos ertxainas (diciembre de 1995) en un juicio con jurado en el que no se tuvo en cuenta una posible acusación por terrorismo, obligándose por ello a repetir, con resultado esta vez de condena.

Precisar, eso sí, que en ocasiones algunos errores del jurado no son necesariamente «culpa» del jurado. De hecho, tenemos ejemplos en los que la inexperiencia del juez que hace de presidente del jurado (en España no se celebran muchos juicios de este tipo), pudo haber llevado a equívoco a los ciudadanos del jurado. Es el caso de Raquel Gago, donde la forma de redactar los hechos al jurado, por parte del presidente, llevó a una serie de equívocos.

En todo caso, y más allá de estas reservas, resulta que el procedimiento de jurado cuesta mucho dinero público ponerlo en marcha (montar un jurado no es nada barato). Y también es más difícil hacerlo avanzar, con trámites que no existen en los demás procesos penales, siendo además mucho más lento que estos (la elección del jurado alarga varios meses la celebración del juicio). Por todo esto, la mayoría de los operadores jurídicos (jueces, fiscales y abogados) hacen lo posible por evitar el jurado. Por ejemplo, el allanamiento de morada, que es un delito que va por jurado, se está convirtiendo en una especie de unicornio jurídico, y cada vez es más difícil verlo en un proceso tal cual, ya que suele dársele otra «forma» (coacciones, robo en tentativa, etc.) con tal de evitar la calificación de allanamiento de morada y no pasar por el farragoso procedimiento de un jurado.

Esa es otra, los delitos que van por jurado. Ya he dicho que la ley no siguió ningún criterio de selección, eligiendo unos y descartando otros de forma aparentemente aleatoria y, desde luego, absurda, al mezclar delitos naturales (homicidio), con otros excesivamente técnicos (cohecho, exacciones ilegales…), de muy difícil compresión para legos y que, por ello, realmente no deberían estar ahí. Es más, la exposición de motivos de la ley habla de una «progresiva ampliación» de la lista de delitos que van a jurado. Pero, desde 1995, esa ampliación todavía no se ha producido. Peor aún, la lista se redujo en el año 2015 al eliminar el delito de incendios de la lista de delitos que van por jurado. Está claro, por tanto, que el legislador no confía en el jurado y se resiste a darle más delitos.

Pero es que tampoco el ciudadano confía en él. A pesar de que las encuestas dicen que la mayoría de la gente es favorable a esta institución, luego, en las distancias cortas, te reconocen que prefieren un juez profesional. O como suele decirse: si eres culpable, mejor el jurado, y si eres inocente, el juez. Y ello con el argumento de que el juez es menos «influenciable» que el jurado en los casos mediáticos donde es casi imposible que nadie se haya formado ya una opinión de culpabilidad.

Esto es otra pega del jurado: busca jurados no contaminados en según qué casos. Que sí, que el juez vive en la sociedad y no es ajeno a esos debates mediáticos. Pero lo dije antes, su trabajo consiste en dejar de lado los prejuicios y, dado que debe adoptar una decisión motivada, examinará los hechos como si fuese la primera vez que los ve, con ojos de jurista.

Además, los jueces estamos acostumbrados a que critiquen nuestro trabajo. Los recursos a nuestras decisiones son constantes, y no digamos las críticas públicas si el asunto es mediático. Un jurado puede estar poco inclinado a «volver» a la sociedad tras un veredicto impopular.

El ciudadano, de hecho, por lo general no quiere ser jurado. Son muchas las excusas que la gente plantea para no ser jurado. Cada dos años, el goteo de personas por los juzgados es constante preguntando cómo librarse.

En definitiva, riesgos de decisiones emocionales y de contaminación mediática, fallos y nulidades sonadas, mayor coste y lentitud, desconfianza de los operadores jurídicos, del legislador y de los propios ciudadanos… Todo ello me anima a decir que no quiero el jurado.

LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

La he mencionado tantas veces, que se merece un capítulo para ella solita. Y además todos sabemos lo que es, ¿verdad? En nuestro Derecho, como he dicho en alguna ocasión, está vigente el principio acusatorio, de acuerdo con el cual, si nadie acusa, el juez no puede condenar. Pero no basta con acusar. Además, el que acusa debe probarlo. Es eso de que todos somos inocentes mientras no se pruebe lo contrario. El acusado, por tanto, no tiene que probar que es inocente, sino que son las acusaciones las que tiene que probar que es culpable, y hacerlo más allá de toda duda razonable. Aquí, las series y películas sí que nos valen para entender el concepto.

Para empezar, quede claro que la presunción de inocencia tiene dos vertientes. Una es la de ser un derecho fundamental, reconocido como tal en la Constitución española. Así mismo, está elevado a la categoría de derecho humano por la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el ámbito de las Naciones Unidas, y por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito del Consejo de Europa. Y como derecho fundamental y humano que es, se debe exigir que se respete por todos, en todos los ámbitos, procesales o no, en especial por los servidores y poderes públicos.

Pero tiene otra vertiente de garantía procesal, de faro que ilumina todo proceso judicial penal. Es en este, en el proceso penal, donde la presunción de inocencia cobra toda su fuerza. No es el único sitio donde se puede hacer valer, ni mucho menos. Como derecho fundamental que es, como digo, puede y debe exigirse fuera de él. Pero es dentro del proceso penal donde cobra virtualidad y donde tiene todo sentido. Por ello, preciso: todos somos inocentes mientras no se demuestre lo contrario EN (dentro de) un proceso penal. Y no en cualquier proceso, sino uno en el que rijan todas las garantías de legalidad, publicidad y contradicción.

Pues bien, no voy a gastar teclado escribiendo sobre teorías, doctrina y sentencias al respecto. Simplemente voy a tratar de explicar cómo opera realmente dentro del proceso penal.

Como ya me he hartado de escribir y vosotros de leer, todo proceso penal en España se divide básicamente en dos fases: la primera es la investigación, o instrucción, y la segunda el juicio oral.

En la primera fase se buscan si hay o no indicios del delito y del autor, para lo cual el juez ordena la práctica de una serie de diligencias de investigación (interrogatorio de testigos, sospechosos y víctima, periciales médicas o de valoración de daños, recogida de documentos, en papel o soporte de vídeo/audio, etc.). Tras ellas, solo si el juez de instrucción llega a la convicción de que existen indicios de que se ha cometido el delito y de quién es su autor, y el Ministerio Fiscal, o las acusación particular o popular, acusan, se abre la segunda fase: el juicio.

Pues bien, es aquí, en el juicio, ante un juez distinto del que ha dirigido la instrucción, donde la presunción de inocencia actúa plenamente. Aquí es donde los indicios de la instrucción deben transformarse en pruebas contundentes contra el acusado. En caso contrario, si las pruebas no son bastantes a los ojos del juez, ante la duda, lo que procede es la absolución: así lo impone la presunción de inocencia.

Es decir, la presunción de inocencia despliega verdadera eficacia en la segunda fase del proceso penal, pero no en la primera fase. ¿Nada de nada? Bueno sí, como regla de tratamiento del investigado. Esto quiere decir que, aunque la presunción de inocencia opera plenamente en la fase del juicio, ello es compatible con el hecho indiscutible de que toda persona investigada en un proceso penal es inocente durante la primera fase de instrucción, por supuesto, porque aún no ha sido condenada y, consecuentemente, se le han de respetar todas las garantías conexas, tales como derecho a un abogado, a un proceso público sin dilaciones, a no confesar contra sí mismo, a valerse de todos los medios que considere para su defensa, etc. Ello queda igualmente reflejado en la exigencia legal de motivar las resoluciones judiciales, también en esa primera fase. Y sobre todo se pone de manifiesto en la excepcionalidad de las medidas cautelares (como la prisión provisional) y diligencias de investigación limitativas de derechos (como la intervención de teléfonos) que durante la instrucción puedan adoptarse, que solo se pueden acordar con muchas cautelas y asegurándose muy mucho de que se cumplen todos sus requisitos porque, claro, el investigado sigue siendo inocente. Incluso la ley señala expresamente que, en el procedimiento penal, también en esa primera fase, todas las autoridades que intervienen deben tener en cuenta tanto las circunstancias adversas como las favorables al presunto reo, lo que es consecuencia de la presunción de inocencia.

Pero, insisto, para ver si la presunción de inocencia se destruye o no hay que esperar al juicio oral, que es donde se decide si el sujeto es culpable o inocente, y donde, por tanto, opera realmente esta garantía. Es en el juicio donde la acusación debe tratar de probar, más allá de toda duda razonable, que el acusado ha cometido el delito por el que se le acusa.

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO

Este capítulo creo que es necesario, porque desde muchos ámbitos se incide en que la legislación en materia de violencia de género se ha cargado la presunción de inocencia.

Y esto no es así. Con matices.

Ya hemos dicho en el capítulo anterior que la presunción de inocencia opera a dos niveles. Uno, como regla de procedimiento, que es donde cobra verdadera virtualidad: todos somos inocentes y, por lo tanto, nadie puede ser condenado mientras no se pruebe su culpabilidad en un proceso penal. Y otro, como derecho fundamental y humano, que tenemos todos: todos somos inocentes, no solo durante un procedimiento penal, evidentemente, sino también fuera de él, y eso debe ser respetado por todos.

Dentro del proceso penal

Para empezar, debe quedar claro que las leyes de violencia de género, por mucho que se diga desde algunos foros, no modifican o eliminan la presunción de inocencia de los hombres. En absoluto. De hecho, por mucho que lo griten algunos políticos o lo reflejen los medios de comunicación, no existe ninguna ley en nuestro ordenamiento jurídico que diga que el hombre acusado de un delito de violencia de género debe probar su inocencia o que, sin decirlo expresamente así, obligue a ello mediante una inversión de la carga de la prueba.

Es cierto que desde determinados sectores feministas se defiende que así sea, que la presunción de inocencia se elimine o limite en estos y otros delitos, como los delitos sexuales. Es el caso de la asociación Mujeres Juristas Themis, en cuyo manifiesto sobre reforma del Código Penal (en materia de delitos contra la libertad sexual) sostiene la necesidad de que sea el acusado el que tenga que probar que sí hubo consentimiento, en vez de la acusación probar que no lo hubo. De hecho, como explico en el capítulo sobre los delitos sexuales, esta fue la intención al reformar el Código Penal con la llamada «ley del solo sí es sí», dado que inicialmente incluía una definición de consentimiento que podía arrojar ese resultado, que el acusado, en contra de la presunción de su inocencia, tuviera que probar la existencia del consentimiento. Sin embargo, tras el trámite parlamentario correspondiente, la cosa se ha diluido y la definición que finalmente se ha dado del consentimiento sexual es una definición básica, que jurídicamente no añade nada nuevo y que, desde luego, no supone una inversión de la carga de la prueba contraria a la presunción de inocencia. Lo cierto es que, dado el actual panorama de protección internacional de derechos humanos, no era posible otra cosa.

Quede claro, en todo caso, que esto no es una reclamación propia del feminismo. Voces igualmente feministas se han alzado pidiendo que no se generalicen este tipo de mensajes tipo «yo sí te creo», que interesadamente confunden la defensa de las garantías procesales penales con la complicidad con los delincuentes, como si pedir respeto a los derechos humanos fuese ponerse de parte del violador.

En definitiva, y esto es un hecho objetivo, ninguna ley elimina la presunción de inocencia de los hombres, ni creo que en algún momento se vaya a prescindir de ella en nuestro ordenamiento jurídico. Sería una catástrofe, un retroceso de siglos de civilización. Me permito recordar aquí un diálogo muy ilustrativo acontecido a mediados del siglo IV, donde un sujeto se dirigió al emperador Juliano y le preguntó «oh, ilustre César, si es suficiente con negar, ¿qué ocurrirá con los culpables?», a lo que el emperador le respondió «y si fuese suficiente con acusar, ¿qué le sobrevendría a los inocentes?».

Segundo hecho objetivo. Basta atender a la estadística oficial que publica anualmente el Consejo General del Poder Judicial para corroborar esto que digo acerca de la preeminencia de la presunción de inocencia, también en los procesos penales por esta clase de delitos.

Como he explicado en el capítulo anterior, para ver si las pruebas son suficientes para destruir la presunción de inocencia y llegar a una sentencia de condena, es necesario esperar a la segunda fase del proceso penal, la del juicio oral, que es donde se decide si se condena o no al acusado y donde, por tanto, como digo, opera realmente la presunción de inocencia.

La mayoría de los procesos penales que se inician por denuncia de violencia de género acaban antes del juicio por sobreseimiento ante la falta de indicios suficientes de la existencia del delito denunciado. A su vez, gran parte de las condenas en esta materia se alcanzan por acuerdo o conformidad, esto es, sin que se celebre un juicio como tal, sin que exista un debate contradictorio entre la defensa y la acusación y sus respectivas pruebas, y sin que, por tanto, funcione plenamente la presunción de inocencia.

Pero si se pasa el filtro de la primera fase (no hay sobreseimiento y el fiscal acusa), se abre la segunda fase y efectivamente se celebra el juicio (porque se acusa y no hay acuerdo), la presunción de inocencia actúa, ninguna ley lo impide, y eso se nota: estadísticamente las absoluciones son bastantes más que las condenas.

Entonces, ¿no hay nada de verdad en esas afirmaciones que hacía al principio? Bueno, seguramente como consecuencia de la presión social que existe alrededor de estos delitos, algunos tribunales están dando a la versión de la denunciante el valor de prueba de cargo suficiente prescindiendo de los requisitos tradicionalmente exigidos para ello. Estos requisitos son: la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima que evite la sospecha de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad; la persistencia en la incriminación del denunciado, sin contradicciones; y la verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, lo que generalmente exige que existan algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Pues bien, estos requisitos son exigidos por los tribunales desde hace muchísimos años, mucho antes que las leyes de violencia de género, y, además, para todos los delitos. Ahora, sin embargo, como decía, en temas de violencia contra la mujer hay tribunales que se conforman con que concurran un par de ellos. Si, además, pueden justificar la ausencia del que falta, dan el salto y entienden que la sola declaración de la víctima es suficiente para condenar.

Esto, sin duda, no son buenas noticias para la presunción de inocencia. Pero ello es cosa de (algunos) jueces, no es consecuencia de ninguna ley, porque, repito, nada ha cambiado al respecto. Y, en todo caso, insisto, los datos son incontestables: si hay más absoluciones que condenas es que la presunción de inocencia sigue perfectamente vigente en materia de violencia de género.

Fuera del proceso penal

Ahora bien, antes he dicho «con matices».

Porque, claro, una cosa es que dentro del proceso penal no haya dudas sobre la vigencia de la presunción de inocencia y otra cosa es que, fuera de un proceso penal, en su vertiente de derecho humano fundamental que todos tenemos, no se vulnere precisamente en asuntos de violencia de género. Voy a referirme a algunos supuestos en donde ello se ha planteado.

Las detenciones. Ya vimos, en el capítulo dedicado a explicar lo que es la detención, que los tribunales han reconocido que los protocolos policiales, y la interpretación que de ellos hacen los jefes de la policía, conducen a detenciones casi automáticas de varones en caso de ser denunciados por actos de violencia de género. ¿Ello infringe la presunción de inocencia?

No en sentido procesal, desde luego, porque, como he dicho, estamos ante una garantía que desarrolla todo su potencial en el ámbito de un proceso penal, concretamente en la fase del juicio. Y la detención policial, tras la denuncia, sucede en una fase previa al proceso judicial, en una fase policial donde los fines son otros y donde, por tanto, no puede hablarse de vulneración de derechos procesales.

Pero tampoco se vulnera como derecho fundamental. A pesar de que algunos piensan que la presunción de inocencia está siendo quebrantada por el hecho mismo de detener a alguien con base exclusivamente a que ha sido denunciado por violencia de género, sin mirar nada más, lo cierto es que siempre que se detiene a alguien, por el delito que sea, estamos ante un inocente, ya que aún no se ha juzgado ni condenado. Así que, si la detención fuese contraria a este derecho humano, la policía, simplemente, no podría detener nunca. Otra cosa es que la detención, en determinados casos, pueda ser ilegal o abusiva. Pero ello sería por vulneración del derecho fundamental a la libertad, no a la presunción de inocencia.

Eso sí, como derecho humano que es, la presunción de inocencia debe ser tenida en cuenta durante la detención, sea por violencia de género, sea por cualquier otro delito. La policía debe gestionar adecuadamente el proceso de la detención y, sobre todo, debe guardar un exquisito respeto a los derechos fundamentales del detenido durante dicho proceso. Por ello, porque todo detenido es inocente mientras un juez no le condene, es por lo que los agentes de policía deben facilitar al detenido el acceso al atestado policial, velar por sus derechos constitucionales al honor, la intimidad y la propia imagen durante su detención o traslado, garantizar al detenido el derecho a entrevistarse con su abogado antes incluso de que se le tome declaración policial y de forma absolutamente confidencial, o la obligación, entre otras, de informar al detenido del plazo máximo de la detención y del procedimiento de habeas corpus en lenguaje comprensible y que le resulte accesible.

A parte del tema de la detención, hay otros supuestos en los que se ha puesto en duda la presunción de inocencia como derecho fundamental, en relación con la violencia de género o los delitos sexuales.

Por ejemplo, eso pasa cada vez que un político sale raudo a comentar la noticia de un presunto homicidio de un hombre a una mujer, dando por hecho que ha sido así y que, además, lo ha sido por motivos machistas, obviando que todo sospechoso es inocente y que ellos, como responsables públicos, no pueden tratarlo como si fuese culpable.

El derecho a la presunción de inocencia es un derecho fundamental y, por tanto, como digo, no se limita a inspirar la actividad judicial penal, sino que se convierte en un principio general del Derecho de aplicación inmediata que vincula a todos los poderes públicos. Hasta tal punto es así, que la Unión Europea ha sido muy clara a la hora de exigir a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sospechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efectuadas por las autoridades públicas no se refieran a esa persona como culpable.

En nuestro país, sin embargo, y como digo, se suele hacer oídos sordos a esta exigencia. Por ejemplo, Pablo Echenique y Juan Manuel del Olmo, ambos de la formación política de Podemos, fueron condenados a pagar ochenta mil euros por llamar violador a un hombre que había sido asesinado con la complicidad de una compañera de partido. Para salir al paso de las críticas vertidas contra esta mujer, candidata en las municipales de 2019, por su participación en aquel crimen, ambos políticos no tuvieron problema en indicar que la víctima era en verdad un violador, para así justificar el crimen de su colega. A ambos se les condenó por intromisión al derecho al honor del fallecido, ya que se entendió que su honorabilidad había sido lesionada desde el punto y hora que ningún tribunal había condenado a la víctima del homicidio por delito alguno de índole sexual, por lo que, siendo inocente, no podía atribuírsele el adjetivo de «violador». Al final, el asunto llegó al Tribunal Supremo y este entendió que las declaraciones de Pablo Echenique, orales y más improvisadas, estaban amparadas por su libertad de expresión, mientras que las de Juan Manuel del Olmo, más meditadas y dejadas por escrito, no, quedando únicamente este como condenado (y reduciendo la suma a pagar a diez mil euros).

Otro caso parecido, aún por ventilar en los tribunales mientras escribo estas líneas, es el del marido de María Sevilla. María Sevilla fue condenada en octubre de 2020 por secuestrar a su hijo para no tener que entregarlo al padre, que había ganado su custodia en los tribunales. A raíz del indulto que, en mayo de 2022, finalmente se le concedió, hubo la consiguiente polémica en los medios, de la que destacaron las declaraciones de la ministra de Igualdad, Irene Montero, y su Secretaria de Estado, Ángela Rodríguez (más conocida como «Pam»), que salieron al paso para justificar el indulto refiriéndose al marido de María Sevilla como alguien que había abusado sexualmente del niño, y que María lo estuvo escondiendo para protegerlo, cuando hacía dos años que judicialmente había quedado demostrado que los abusos no habían existido, esto es, que el marido era inocente. Veremos a ver en qué queda el asunto.

Otros supuestos donde se ha planteado la posible vulneración de la presunción de inocencia como derecho humano fundamental, es con relación a una serie de normas administrativas que, aun sin obligar a los jueces y, por tanto, fuera del proceso penal, han resuelto cómo puede acreditarse una situación de violencia de género, desde el punto de vista de la víctima, para facilitar a esta el acceso a beneficios laborales y prestaciones de la Seguridad Social que están legalmente previstos. Es decir, lo que en principio es un delito, resulta que también es una situación administrativa. Y se prevé que pueden pedir ser declaradas «víctimas de violencia de género» mujeres que aún estén decidiendo si denuncian o no denuncian, mujeres que sí hayan puesto denuncia pero que el proceso penal aún esté en su primera fase, la de instrucción, o que el procedimiento judicial haya quedado archivado, o que, llegado el juicio, el mismo haya terminado por sentencia absolutoria o cualquier otra causa que no declare probada la existencia de la violencia.

En todos esos supuestos, siempre mediante solicitud y siguiendo el correspondiente procedimiento administrativo, cabe acreditar que eres víctima de violencia de género, esto es, víctima de un delito, aunque ningún juez, que son los encargados de investigar y condenar los delitos, así lo haya visto. Podría pensarse que no hay problema con esto (recordemos que es solo a los efectos de acceder a ayudas), si no fuese porque toda víctima de delito supone la existencia de un autor, el que haya ejercido esa violencia contra ella convirtiéndola en «víctima», lo que supone que la Administración está señalando a un hombre concreto como maltratador, sin pasar por el juez y sin, repito, haber sido condenado. Esto, a mi modo de ver (en mi opinión, vamos), sí lesiona la presunción de inocencia en su vertiente de derecho fundamental. La Administración no puede decidir, ni siquiera indirectamente, que la pareja o expareja de una mujer es un maltratador, aunque sea solo a efectos de ayudas. Parece claro que hay un señalamiento contrario a la presunción de inocencia.

Y acabo ya con otro supuesto que, nuevamente en mi opinión, también lo lesiona. O lesionaba, pero que merece la pena reseñar porque fue objeto de mucha polémica. En junio de 2021, una modificación legislativa señaló que basta denunciar, es decir, basta iniciar un proceso penal por violencia de género (o por violencia doméstica, de ella a él) para que deba suspenderse el régimen de visitas que esté establecido respecto del progenitor denunciado, o, si no está establecido aún (estamos en pleno proceso de divorcio, por ejemplo), para que no pueda establecerse. Un automatismo innecesario, puesto que ya existían herramientas legales para que el juez, en caso de ver riesgo para los menores por un supuesto de violencia de género o similar, pudiera no establecer unas visitas. Pero claro, dependía de la valoración que, en cada caso concreto, hiciera el juez que estuviera conociendo el asunto.

El legislador pensó que los jueces no eran de fiar, así que estableció este automatismo. Bueno, ciertamente la reforma legal sí permite que el juez, a pesar de la denuncia, pueda fijar esas visitas «previa evaluación de la situación de la relación paternofilial», lo que parece apuntar a la necesidad de que existan informes psicosociales y, en cualquier caso, obliga a motivar adecuadamente su establecimiento, porque la inercia legal es la de suspender. Al revés de lo que supone un Estado de Derecho, donde lo que exige motivación es limitar los derechos, y más a los menores (no olvidemos que las visitas son, ante todo, un derecho de los menores a poder relacionarse con ambos progenitores). Como todo denunciado sigue siendo inocente mientras no se demuestre lo contrario, parece que atribuir a la mera denuncia, por ley y de forma automática, consecuencias de tal relevancia en el denunciado, vulnera su derecho a la presunción de inocencia. No hay que olvidar que una denuncia no es un medio de prueba, sino que debe ser OBJETO de prueba.

En septiembre de 2022, sin embargo, el Tribunal Constitucional, previo recurso contra esta y parecidas normas, concluyó que la única interpretación que es conforme a la presunción de inocencia y demás derechos constitucionales, es entender que la privación de las visitas en caso de violencia de genero (o doméstica) debe hacerse previa valoración por el juez y la debida motivación. Es decir, pasa por encima de la letra de la ley, que es clara, y la reinterpreta atendiendo al resto de normas de nuestro ordenamiento jurídico para decir que no hay automatismo, señalando, básicamente, que hay que hacer como siempre se venía haciendo.

HOMICIDIO Y ASESINATO

Como ocurre con el robo y el hurto, a los que luego me referiré, hay aquí cierta confusión terminológica. Y es que, en el lenguaje ordinario, usamos indistintamente homicidio y asesinato para referirnos al acto de matar a otro. Y aunque la mayoría de la gente sabe que, jurídicamente hablando, existen diferencias técnicas entre un homicidio y un asesinato, muy poca gente sabe dónde está esa diferencia y, en ocasiones, la atribuye a circunstancias que ya no existen.

En el mundo del Derecho, un homicidio tiene lugar cuando alguien mata a alguien. Algo muy básico. Tanto, que es el primer delito que aparece en el Código Penal. Poco más que explicar aquí.

El asesinato, simplemente, es un homicidio agravado. Esto es, un homicidio en el que concurre alguna de las agravantes que la ley ha previsto específicamente para ello.

¿Cuáles son esas agravantes específicas? Actualmente son estas cuatro: la alevosía, el precio o recompensa, el ensañamiento y la facilitación de otro delito o su encubrimiento.

Lo primero que vemos es que no existen la premeditación o la nocturnidad, que mucha gente cree que siguen estando, también para agravar los asesinatos. La premeditación, esto es, la planificación fría del delito, que suponía un plus de intención y, por tanto, de maldad, era una circunstancia agravante (genérica y específica del asesinato, ambas) que existió hace décadas, pero en el actual Código Penal, que es de 1995, ya no figura como tal. Es decir, la gente sigue hablando de algo que dejó de existir hace casi treinta años. Lo mismo puede decirse de la nocturnidad (cometer el delito aprovechando la oscuridad de la noche, básicamente), que dejó de ser agravante genérica en el mismo año 1995, pero con la peculiaridad de que esta ni siquiera llegó a ser nunca una agravante específica del asesinato.

Veamos una a una esas circunstancias agravantes que convierten un homicidio en un asesinato.

Lo que sea la ALEVOSÍA es algo complejo. Por eso, aunque todos tenemos la intuición de lo que puede ser, el Código Penal se ha molestado en definirla, señalando, básicamente, que hay alevosía cuando el culpable comete el delito empleando medios, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarlo, sin riesgo para su persona derivado de la defensa de la víctima. Ha dicho el Tribunal Supremo en varias sentencias que es suficiente para apreciar alevosía con que el autor se aproveche en cualquier momento, y de forma consciente, de la situación de indefensión de la víctima, por la facilidad que ello le supone, aunque no haya planeado esa situación o incluso cuando dicha situación sobreviene en una segunda fase del ataque.

Como curiosidad, decir que el Tribunal Supremo ha hablado de «alevosía doméstica» para referirse a aquella que se basa en la relación de confianza proveniente de la convivencia, que genera en la víctima una total despreocupación respecto de un eventual ataque de su conviviente.

Lo que sea PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA es lo que parece: cometer del delito (el homicidio) a cambio de un precio en dinero, una recompensa de algún otro tipo (no tiene por qué ser económica) o la promesa de alguna de ellas. Ojo, no concurre cuando alguien mata, por ejemplo, por recibir una herencia. Este supuesto está pensando en los sicarios, no en gente avariciosa.

El ENSAÑAMIENTO es esa figura que tanta controversia causa cuando recordamos, por ejemplo, ese caso del año 2021 en que no se apreció ensañamiento a pesar de que la víctima recibió 35 puñaladas en cuello y abdomen, nada menos. Hay otros casos similares de otros años. El problema, de nuevo, es que lo que entendemos por «ensañamiento» en el lenguaje cotidiano no coincide con el concepto legal, ni siquiera con la definición del diccionario.

Básicamente, ensañarse es causar el mayor daño posible a alguien. Dice el Código Penal que supone aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Claro, si la primera puñalada va directa al corazón, por ejemplo, provocando la muerte de la víctima, todas las que vengan después, aunque sean muchas, no aumentan su dolor, básicamente porque los muertos no sienten dolor.

También sobre esto recuerdo el caso del llamado «asesino de los tirantes», Rodrigo Lanza, que en 2019 fue condenado por un jurado popular a la pena, considerada escasa por muchos, de cinco años de prisión tras golpear, por detrás y por sorpresa, a Victorino, y ello porque este llevaba unos tirantes con la bandera de España. El jurado no apreció que Rodrigo tuviera intención de matarlo con ese golpe y, de hecho, el puñetazo no lo mató. Pero al caer Victorino dio con la cabeza en el suelo, causándose la lesión mortal. Una vez en el suelo, Rodrigo Lanza le dio varias patadas, pero como Victorino había quedado inconsciente como consecuencia de la lesión fatal, no sintió dolor alguno (al decir de los médicos forenses), por lo que no pudo apreciarse un ensañamiento que hubiese agravado su muerte, considerada finalmente como delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, de ahí que la pena quedase en esos cinco años indicados.

En definitiva, ensañarse requiere un elemento objetivo: el aumento real del dolor de la víctima. La intención que uno ponga no es suficiente. Si se da ese elemento subjetivo, esa saña, y además se produce un aumento de dolor, hay ensañamiento. Pero si no hay aumento del daño, por mucha mala leche que uno ponga en el acto, no podrá apreciarse ensañamiento. La brutalidad no es ensañamiento.

La FACILITACIÓN DE OTRO DELITO O SU ENCUBRIMIENTO es lo que parece: cometer el homicidio para facilitarse la comisión de otro delito o para encubrir (ocultar) otro delito que se haya cometido. Por ejemplo, el que mata al guarda de seguridad para poder acceder a la caja del banco y robarla o al vecino que le vio llegar con las bolsas de dinero, para que no se chive a la policía.

Esta circunstancia agravante específica del asesinato se añadió en el año 2015. Antes, el asesinato solo podía cometerse si concurría alguna de las otras tres.

¿Y por qué esas circunstancias y no otras? Bueno, lo cierto es que las circunstancias van cambiando conforme cambian las sensibilidades sociales. O más bien, a golpe de populismo punitivo, del que ya hablé en otro capítulo. Por ejemplo, antes del Código Penal actual (que, repito, es de 1995), también era agravante que convertía el homicidio en un asesinato el llevar a cabo la muerte con inundación, incendio, veneno o explosión. Ahora esas circunstancias ni siquiera están como agravantes genéricas (aunque la utilización de veneno suele ser bastante para apreciar la existencia de alevosía y condenar por asesinato, por ejemplo).

Parricidio e infanticidio

Estamos aquí ante figuras delictivas que siguen presentes en el imaginario colectivo, pero que ya no existen.

El parricidio consistía en matar al propio padre, a la madre, a un hijo o a cualquier descendiente, ascendiente o cónyuge de estos. Se castigaba con más pena. Mientras que el infanticidio tenía lugar cuando la madre, para ocultar su deshonra, mataba al hijo recién nacido; también podían cometerlo los abuelos maternos para ocultar la deshonra de la hija. Se castigaba con menos pena.

Hoy día esas conductas están igualmente castigadas, claro. Que nadie piense que el que mata a su padre no se lleva castigo alguno. Pero ya no se llama técnicamente parricidio. Y el infanticidio, desde luego, entendido como un homicidio «menor» por eso de salvar la honra, ya sí que no cabe en nuestro ordenamiento jurídico; matar a un hijo por ese motivo no lleva menos pena, en absoluto.

Ahora bien, aunque en algunos países el vínculo sanguíneo siempre y en todo caso es una agravante (más pena), en nuestro Código Penal es una circunstancia mixta, como el sándwich, que, según la naturaleza, los motivos o los efectos del delito, puede funcionar para agravar la pena o bien para rebajarla. Curioso. Así, en nuestro país, cabe que matar al padre (o al hermano o a la esposa) lleve más pena, según las circunstancias, pero quitarle o romperle algo sin usar violencia o intimidación no, pues el propio Código Penal dice que esas conductas no se castigan.

Hay que tener en cuenta que, por la relación familiar existente, de confianza, es más fácil que en estos casos pueda apreciarse una agravante de alevosía que dé lugar a un asesinato (más claro en casos de convivencia, como hemos visto hace unas líneas) o una gravante de abuso de superioridad, o de aprovechamiento de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido o facilitan la impunidad del delincuente (apreciada en los casos de homicidios de bebés, por ejemplo). Pero esto supone que habrá que ir caso por caso, sin poder realizar afirmaciones generales.

LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN

Merece la pena detenerse un momento para hablar de lo que se escucha muchas veces en radio y televisión, o se lee en prensa y redes sociales, eso de los «delitos de corrupción».

A ver, si lo pongo entre comillas es porque estos delitos, técnicamente, no existen. Si vamos al libro donde están todos los delitos, el Código Penal, no encontramos ningún delito de corrupción, con ese nombre.

Pero bueno, es claro que todos entendemos que, bajo esta denominación de andar por casa, nos referimos a un conjunto de delitos que los funcionarios públicos, las autoridades o sus agentes pueden cometer en el ejercicio de sus funciones.

Pues bien, lo más importante que quiero dejar claro en este capítulo es que no toda corrupción supone robar dinero en el sentido de quedárselo. Lo comento porque, a raíz de la condena definitiva en septiembre de 2022 de dos expresidentes del gobierno andaluz, Manuel Chaves y José Antonio Griñán, por el famoso «caso ERE», hubo políticos de alto peso de su mismo partido, periodistas y opinólogos defendiéndolos públicamente porque «no se han llevado dinero» y tratando de vender la moto de que, por tanto, el de los ERE no fue un caso de corrupción.

Pero es que hay muchos delitos que son «de corrupción» sin que ello suponga quedarse con dinero.

La PREVARICACIÓN, por ejemplo, ocurre cuando una autoridad o funcionario público toma una decisión injusta (contraria a la ley) a sabiendas, esto es, intencionadamente. Este delito no exige que esa decisión injusta suponga un enriquecimiento del autor o de alguien de su círculo familiar o de amistad o de un tercero que pasaba por allí. Si ocurre, puede que estemos añadiendo otro delito a la saca (tráfico de influencias, por ejemplo), pero para la prevaricación no se exige. Alguno dirá que, si un funcionario toma una decisión injusta y lo hace a sabiendas, algún beneficio económico obtendrá. Pero es que no tiene por qué. Por ejemplo, ese alcalde o concejal de ayuntamiento que se salta la ley de contratos públicos para que no se adjudique ningún contrato a su enemigo íntimo, sin más «beneficio» que el retorcido placer que obtiene por perjudicarle. Por tanto, da igual, en este delito no se castiga el beneficio propio o de terceros.

Así que, cuando oigáis decir a un político acusado de prevaricación que él es inocente porque no se ha llevado ni un euro de las arcas públicas, podéis creer la segunda parte de la frase porque, si es de prevaricación de lo que se le acusa, puede que sea verdad que no se haya llevado nada. Y, aun así, habrá cometido prevaricación, es decir, será un corrupto si, abusando de su posición de poder, tomó a sabiendas una decisión injusta.

Abro un paréntesis para decir que es en ese «a sabiendas» donde se oculta toda la enjundia del delito de prevaricación. Porque, claro, de qué manera alguien que no esté dentro de la cabeza del sujeto, por ejemplo, el juez, puede saber con certeza que eso que hizo lo hizo a posta, sabiendo de la injusticia de su decisión. Este elemento, puramente subjetivo, es lo más difícil de probar en un juicio. Hay que recurrir a indicios externos que, de alguna manera, evidencien esa intención del autor, y hacerlo más allá de toda duda razonable porque, como ya sabéis, ante la duda, absolución, por exigencias de la presunción de inocencia, garantía procesal y derecho fundamental que todos tenemos, también nuestros políticos.

Esos indicios externos pueden ser muy variados, desde el más evidente (haberlo grabado diciendo que iba a hacer eso por sus narices, aunque fuese ilegal), hasta otros menos claros que, normalmente, extraen su fuerza de la acumulación de varios de ellos (prueba de indicios): la existencia previa de informes jurídicos que avisaban de la ilegalidad, el conocimiento de las funciones tras años en el cargo, formación del sujeto, etc.

Y una cosa muy importante: no olvidar que, constantemente, en los juzgados de lo contencioso-administrativo, se revisa la legalidad de las decisiones de la Administración, y que, de forma muy habitual, se concluye que la Administración no actuó de acuerdo con la ley; por ejemplo, al expulsar a ese extranjero, al denegar esa licencia o al resolver esa oposición a policía local de ese ayuntamiento. Pero eso no significa que se hayan apartado queriendo de la ley, a posta. De hecho, casi nunca se aprecia intención de incumplir la ley, que es donde entrarían ya, no los jueces de lo contencioso-administrativo, sino los jueces que se dedican a investigar y juzgar los delitos.

Matizar que existe un supuesto en que se castiga la prevaricación, aunque no se realiza a posta, si eso es posible, sino por imprudencia. Es la prevaricación judicial. Así, los jueces prevarican cuando dictan una resolución injusta a sabiendas, pero también cuando dictan esa resolución manifiestamente injusta por imprudencia grave o ignorancia inexcusable.

Sigo dando unas pinceladas de otros delitos de estos que llamamos «de corrupción».

TRÁFICO DE INFLUENCIAS. Este delito tiene lugar cuando la autoridad o funcionario público (pero en este caso también puede cometerlo un particular) influye en otro funcionario o autoridad para conseguir una decisión que le beneficia económicamente a él o a un tercero. Aquí sí hay enriquecimiento económico, vale, pero no tiene que ser el propio, puede ser el de otro y sigue siendo delito, es decir, corrupción, aunque no ingrese un duro en su patrimonio. Decir que esa «influencia» sobre el funcionario o autoridad se consigue abusando de una relación personal que se tiene con este: amistad, afectividad, parentesco, compañerismo, jerarquía, etc.

COHECHO. Este delito consiste en pedir, ofrecer o aceptar regalos, favores o retribuciones a un funcionario o autoridad para que infrinja la ley en beneficio de un particular o, sin necesidad de infringirla, simplemente cobre por hacer lo que es su deber y ya va incluido en su sueldo. En este delito sí que hay siempre beneficio económico del funcionario o autoridad, o al menos se comete con esa intención.

MALVERSACIÓN. En este caso, estaríamos ante una autoridad o funcionario público que se apropia del dinero público o bien lo desvía de su fin legítimo. Es decir, malversar, eso que oímos tanto en las noticias, puede suponer que el funcionario corrupto se queda el dinero, efectivamente, pero también que no se lo queda, sino que lo «desvía» a otro sitio, y aun así sigue siendo delito. Y es que tenéis que saber que cada euro del dinero público tiene un destino concreto, y si intencionadamente se gasta en otra cosa (propia o no), mal.

Eso sí, en diciembre de 2022 se reformó el Código Penal para diferenciar el caso de que la autoridad o funcionario público se quede el dinero para sí o no se lo quede, básicamente. Y ello en el sentido de rebajar la pena si, a pesar de desviar el dinero público, no hay ánimo de apropiárselo. Ello coincidió en el tiempo con la señalada condena al expresidente andaluz por el «caso ERE» y con la negociación de los presupuestos justo un año antes de unas elecciones generales a las que los políticos catalanes condenados por el «caso del procés» tenían interés en concurrir, para lo cual necesitaban que su pena de inhabilitación, impuesta por este delito, se rebajase sustancialmente.

Y es que, en principio, toda rebaja de pena es aplicable retroactivamente en virtud del principio constitucional de «ley más favorable al reo», también a los ya condenados.

Como dice una buena amiga, cuando la modificación de la segunda norma más importante del ordenamiento jurídico español favorece a personas recientemente condenadas o interesadas políticamente en ello, los responsables de impulsar dicho cambio legislativo deberían explicarlo muy bien, a fin de que los ciudadanos podamos entenderlo y seguir confiando en el correcto funcionamiento de las instituciones. Es fundamental que los ciudadanos mantengamos dicha confianza en las instituciones, si no, la democracia se quiebra. La explicación que se dio a esta reforma, contenida en la exposición de motivos de la ley que la aprobó, puede resumirse en «un regreso al modelo tradicional español» anterior al año 2015. Que cada uno valore.

Lo que parece es que la rebaja de las penas de este delito puede beneficiar a condenados de muchas y conocidas causas de corrupción, de una y otra ideología política, como advirtió la Fiscalía de Anticorrupción en diciembre de 2022. La mayoría de las condenas habidas en los últimos años en nuestro país por delitos de malversación no han conllevado enriquecimiento personal directo del político corrupto. Por ello, las revisiones de condenas para adaptarlas a la nueva ley penal más favorable parecen, en principio, inevitables. Habrá que esperar a ver cómo se articulan. De momento, eso sí, y según resolvió el Tribunal Supremo en febrero de 2023, los principales condenados por el proceso independentista catalán en 2019 no vieron rebajadas sus penas de inhabilitación como consecuencia de esta modificación del delito de malversación.

Por lo demás, hay otros «delitos de corrupción». Aquí me he limitado a esbozar los más típicos para dejar claro que no toda corrupción supone robar dinero para uno mismo. En absoluto.

Así, en el señalado «caso ERE», el Tribunal Supremo no entendió probado que los dos expresidentes andaluces se quedaran con un euro, pero sí entendió probado que, a sabiendas, tomaron la injusta decisión (prevaricación de Chaves y Griñán) de desviar el dinero público del sitio a donde tenía que ir para dárselo a otros (malversación de Griñán). Independientemente de la pena con que se castigue, sigue siendo un delito. Y si lo es, es porque estamos ante una de las conductas más reprochables de nuestra sociedad.

Si quienes están en posición de poder, abusan de ese poder para saltarse la ley y/o desviar dinero público (que es de todos), está cometiendo delito y eso, se mire por donde se mire, es corrupción.

Quien diga que solo hay corrupción cuando se roba para enriquecerse, miente interesadamente. Y si de verdad se cree lo que está diciendo, espero de corazón que no esté ocupando ningún cargo público.

LOS DELITOS SEXUALES

De un tiempo a esta parte, los delitos sexuales están en el centro del debate público. Como consecuencia de los feminismos de la nueva ola, y de una serie de sentencias que no resolvieron lo que muchos entendieron que debía haberse resuelto, se generó en este país un estado de opinión favorable a la reforma de estos delitos.

De estos casos, sin duda el más determinante, y de donde arrancó todo, fue el llamado «caso de la manada». Aunque ya hablé de él en capítulos anteriores, para quienes lean este libro de forma desordenada, y para aquellos que vivieron en una dimensión alternativa durante los años 2016-2019 y no se enteraron, aquí va muy resumido. Se trata del caso de una chica a la que cinco jóvenes violaron durante las fiestas de San Fermín de 2016, en Pamplona. El tribunal del juicio, con base en la versión de la víctima, condenó a los cinco acusados por delitos de abuso sexual con penetración, pero como el Código Penal entonces no lo llamaba «violación», término reservado a las agresiones sexuales (uso de violencia o intimidación) con penetración, se desató una oleada de indignación ciudadana con lemas como «no es abuso, es violación» y consignas tipo «solo sí es sí» o «yo sí te creo, hermana».

La condena no fue pequeña, concretamente cada uno fue condenado a nueve años de prisión (uno menos que la pena inferior de homicidio), pero esa discrepancia entre lo que todos llamamos violación y lo que el Código Penal entendía por tal provocó airadas declaraciones de responsables políticos, manifestaciones en las calles y señalamientos públicos de los jueces (en concreto, hubo un magistrado del tribunal que, disconforme con el parecer mayoritario, emitió un voto particular defendiendo la absolución de los acusados por entender que no se había probado que las relaciones sexuales no fuesen consentidas y, por ello, y por algunas expresiones que usó, fue objeto de un ensañamiento particular).

De hecho, ese movimiento social de protesta, de unas dimensiones pocas veces visto (el seguimiento del caso antes de la sentencia ya había sido muy grande, pues reunía todos los elementos para ser mediático), lo fue sobre todo contra una justicia que se decía patriarcal y que no protegía a las mujeres. Pero como es complicado meter en cintura a «los jueces machistas» (aunque en España, la mayoría de los jueces son mujeres), se entendió desde diferentes estamentos, sin leer esta ni otras sentencias que luego salieron, y sin tener unos conocimientos mínimos de derecho, que había que reformar la ley penal, en concreto, los delitos sexuales. Se decía que la regulación de los delitos sexuales era deficitaria en España porque dejaba indefensas a las mujeres que son víctimas (obviando que, aunque en menor medida, también hay varones, incluidos menores de edad, que son víctimas de delitos sexuales).

Así que, aunque al final, tras los correspondientes recursos y sin necesidad de modificar el Código Penal, el Tribunal Supremo acabó condenando a los cinco de Pamplona por agresión sexual (entendió que el relato de ella encajaba mejor en un supuesto de «intimidación ambiental», es decir, la situación creada por los condenados buscó y consiguió intimidar a la víctima), aumentando así la pena hasta los 15 años de prisión para cada uno, el daño ya estaba hecho. Porque, para muchos, tan importante es que los jueces «acierten» dictando este tipo de sentencias, como que lo hagan a la primera. Así que, tocó reformar los delitos sexuales. Concretamente, se reformó el Código Penal a mediados de 2022 con la llamada «ley del solo sí es sí».

Voy a analizar cual eran realmente los problemas y las soluciones que finalmente se dieron.

Consentimiento

Para empezar, se discutió la configuración del consentimiento en estos delitos, llegándose a afirmar sin rubor que la reforma era necesaria porque había que asegurarse que la falta de consentimiento en las relaciones sexuales es delito. Decían que había que poner el consentimiento en el centro de los delitos sexuales, dando a entender que hasta el año 2022 no era así.

Pero, aunque quienes afirmaban eso con la boca llena eran personas con responsabilidades públicas, e incluso periodistas cuya labor es precisamente contrastar lo que dicen estos responsables políticos, lo cierto es que en España ya era delito cualquier acto sexual realizado sin el consentimiento de uno de los intervinientes desde el Código Penal de 1822, nada menos. Y desde 1989 los delitos se han llamado «delitos contra la libertad sexual» porque eso es lo que atacan, la libertad de decidir cómo y con quién tengo mis relaciones sexuales. Si me fuerzan de una u otra forma a tener una relación sexual, si intervengo en ella sin mi consentimiento, están atacando mi libertad sexual y eso ya era delito desde hace mucho, muchísimo tiempo.

Esto es una perogrullada evidente. Basta tener un mínimo de comprensión lectora y echar un vistazo a los artículos del Código Penal de antes de la reforma para darse cuenta de esto que digo. Es algo que cualquier jurista, bueno, malo o regular, podrá confirmar. Entonces, ¿por qué se ha trasmitido tanto la convicción de que no era así? Bueno, me veo incapaz de indagar en las motivaciones de quienes así se expresan, pero afirmar que la ausencia de consentimiento en el acto sexual no siempre era delito, es faltar a la verdad, simple y llanamente.

Entonces, ¿qué es lo que ocurría en realidad? Bueno, básicamente se confundía, y se sigue confundiendo, «ley» con «prueba».

Porque la ley ya era clara, como digo, pero luego, en cada caso concreto, por exigencias de la presunción de inocencia, debe quedar demostrado, más allá de toda duda razonable, que el acto sexual se realizó sin consentimiento. Y para eso se celebra el juicio, precisamente.

Y es que, si la falta de consentimiento es un requisito legal para que haya delito, es esencial que ello quede probado en el juicio. La presunción de inocencia, derecho humano fundamental recogido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en nuestra Constitución, permite al acusado negar la mayor, la menor o incluso mentir en su defensa, lo que deja a la acusación con la carga de probar que concurren los elementos del delito, incluida esa falta de consentimiento.

Y probar eso no siempre es fácil. El consentimiento, o la falta del mismo, es de naturaleza subjetiva, es decir, se construye dentro de la cabeza de cada sujeto, por lo que solo puede ser conocido por terceros ajenos (por el juez, por ejemplo) atendiendo a elementos que lo exterioricen. Pero estos indicios externos no siempre trascienden la privacidad del acto sexual (puede que lo que haya dicho o hecho el denunciado a la denunciante quede ahí, en la intimidad del momento). Además, algunas formas de doblegar la voluntad de la víctima no son evidentes, de forma que a veces un observador exterior no podría distinguir una relación sexual inconsentida de una relación sexual realizada de común acuerdo, como ocurrió, precisamente, con el «caso de la manada» (aunque aquí todas las sentencias fueron de condena porque, con base en el testimonio de la denunciante, se entendió que las relaciones sexuales habían sido sin consentimiento).

Por ejemplo, la falta de resistencia de la víctima no impide, con la ley en la mano, que haya delito. Basta leer sentencias del Tribunal Supremo de finales de los ochenta y principios de los noventa del siglo pasado para tener claro que esto está superado desde hace más de tres décadas: la existencia del delito no tiene nada que ver con la mayor o menor pasividad de la víctima. De hecho, como digo, la víctima del «caso de la manada» no se resistió (no hubo violencia), pero eso no impidió que se viese que había delito, de abuso sexual al principio, y luego de agresión sexual (por intimidación). Ahora bien, es cierto que la falta de evidencias físicas que suele acompañar un acto de resistencia (ropa rota, restos de la piel del agresor bajo las uñas de la víctima, heridas genitales, etc.) dificulta la prueba del delito. No es un problema de ley, sino de prueba.

¿Y qué pasa con el testimonio de la víctima? Bien, es algo a lo que se da mucha importancia (la víctima es el mejor testigo del delito), pero, por la naturaleza misma de la conducta criminal, afectante a la intimidad, la moral, la consideración social de los demás, etc., la víctima puede verse incapaz de prestar un testimonio con la suficiente fuerza como para, por sí mismo, destruir la presunción de inocencia.

Con la idea de reforzar la declaración de la víctima, en septiembre de 2022 amanecimos con la noticia de que el Fiscal General del Estado preparaba una circular, dirigida a todos los fiscales de España (no a los jueces), en la cual, sin duda teniendo en mente que las mujeres son las principales víctimas de los delitos sexuales, abogaba por que la víctima de estos delitos solo prestase declaración una vez, durante la fase de instrucción del proceso penal, pero no en el juicio, ahorrándole el calvario de repetir nuevamente el relato y de verse en el juicio con el acusado. Es lo que se llama «prueba preconstituida», es decir, aquella que se constituye antes (pre) del juicio, la cual exige que la declaración se grabe y se realice en presencia del abogado de la defensa, el fiscal y el juez.

Se trata de una figura que, de momento, está legalmente prevista para cuando se piensa que la prueba no podrá practicarse en el juicio (testigo enfermo a punto de morir, por ejemplo) y para los menores de edad, cuya inmadurez emocional les hace merecedores de especial protección a fin de evitarles daños psicológicos derivados de revivir el hecho delictivo una y otra vez, en las distintas fases del proceso penal. A día de hoy, no tengo noticias de que la circular finalmente haya visto la luz, pero entre tanto ha aparecido una iniciativa legislativa del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) para que las víctimas de violencia sexual, entre otras (también las personas con discapacidad), puedan declarar por videoconferencia, ya no solo desde otro juzgado, algo que ya está previsto en la ley, sino también desde el centro donde le estén prestando asistencia.

Pero bueno, que no siempre sea fácil probar un delito sexual no significa que no pueda hacerse. Antes de la reforma legal, todos los días, en algún juzgado en España, se condenaba a alguien por un delito contra la libertad sexual. Los actos previos de agresor y víctima, la declaración coherente, persistente y lógica de esta última, sus condiciones personales, la existencia de evidencias físicas (casos de violencia) o de grabaciones o incluso testigos, suelen conducir a destruir la presunción de inocencia y probar, más allá de toda duda razonable, que no hubo consentimiento sexual, con la consiguiente condena del sujeto. En el «caso de la manada», por ejemplo, fue fundamental la declaración de ella, tanto que con base en la misma se fundó la condena de los acusados.

Pero claro, insisto, debía probarse. Si un juez archivaba la denuncia contra un tipo, o llegado el juicio le absolvía, no es porque en España la ley no castigase al que fuerza, de alguna u otra forma, una relación sexual, sino que no se había probado que así había sido en ese caso. La presunción de inocencia obliga a probar la relación sexual inconsentida, y si el juez entiende que no se ha probado, debe archivar o absolver.

Entonces, ¿ya no es así? Evidentemente SIGUE SIENDO ASÍ. La acusación debe seguir probando los elementos del tipo delictivo, entre ellos, la falta de consentimiento. Y, si concurre violencia o intimidación, también debe probarlas la acusación. Cualquier alteración de esto iría contra la presunción de inocencia y nos situaría fuera del espacio internacional de protección de los derechos humanos. De hecho, supondría un retroceso a tiempos mucho más primitivos, al tratarse este derecho fundamental de una de las grandes conquistas de nuestra civilización, construida tras siglos de guerras y el derramamiento de sangre de cientos de miles de personas.

A pesar de esto que digo, recuerdo que, cuando salió esta reforma legal, miembros de los partidos en el Gobierno estuvieron diciendo por activa y por pasiva que por fin el consentimiento estaba en el centro de los delitos sexuales y que la mujer ya no tendría que probar nada, dando a entender que bastaba con que ella dijese que no había habido consentimiento para que el acusado tuviese que probar que sí lo había habido, inversión de la carga de la prueba, como decía, contraria a la presunción de inocencia.

No puedo responder por qué, al publicarse la reforma, desde sectores políticos y mediáticos afines al Gobierno, se decía eso, si por ignorancia o por estrategia política. Lo que sí puedo decir es que no es así.

Aunque lo cierto es que se intentó que sí lo fuese. Inicialmente, el proyecto de reforma legal, en un confesado intento de elevar a ley el «yo sí te creo», incluía en el Código Penal una definición de consentimiento que, por su redacción en forma negativa («se entenderá que no existe consentimiento») y por los adjetivos que usaba («actos exteriores, concluyentes e inequívocos»), ponía en riesgo la presunción de inocencia al colocar al acusado, frente a la mera afirmación de la víctima de que no había dado su consentimiento, en la tesitura de tener que probar que sí lo había dado. Debido a las advertencias que llegaron desde todos los ámbitos (el Consejo General del Poder Judicial en su informe previo a la ley, por ejemplo, e incluso destacados miembros del partido socialista), la definición de consentimiento que finalmente ha quedado en el texto legal es una bastante neutra que no atenta contra la presunción de inocencia.

En definitiva, con relación al consentimiento, todo queda como ya estaba desde hace decenios: sigue en el centro de los delitos sexuales y la acusación debe seguir probando su ausencia. Por tanto, en el futuro habrá condenas por delitos sexuales, claro, pero también se seguirán produciendo archivos y absoluciones en estos delitos. Como en todos los demás.

Eso sí, dado que esta reforma se ha presentado públicamente como el remedio definitivo contra la violencia machista, como un punto de inflexión que iba a permitir castigar siempre a los autores de violación, mucho me temo que cuando sigan llegando esos archivos o absoluciones, el ataque a los jueces será todavía mayor.

Por supuesto, si la reforma operada por la «ley del solo sí es sí» no ha cambiado nada acerca del consentimiento en los delitos sexuales, la reforma legal que, mientras escribo esto, el PSOE ha presentado para volver a las penas de antes, tampoco afecta para nada al consentimiento. Cero más cero es igual a cero.

Abuso y agresión

Otra reivindicación que se escuchó tras la sentencia del «caso de la manada» y que continuó más allá es que el Código Penal no debería distinguir entre agresión y abuso sexual. La agresión sexual se reservaba para aquellas conductas que atentaban contra la libertad sexual mediante violencia o intimidación, mientras que abuso sexual quedaba para el resto de los atentados contra la libertad sexual en los que no se usaba ninguno de estos medios más lesivos (aprovecharse de la intoxicación etílica de la víctima, por ejemplo). Luego, a su vez, la pena también variaba según el abuso o la agresión fueran con penetración o sin ella.

«No es abuso, es violación», gritaban los manifestantes tras aquella sentencia, equiparando violación con agresión y entendiendo que la importancia y gravedad de los delitos sexuales merecía el uso de palabras gruesas que expresasen lo que siente la mujer al ser eso, agredida.

Esta reforma sí que se ha producido. Actualmente no hay diferencia entre abuso y agresión, desde el punto de vista terminológico. La palabra «abuso» ha desaparecido, y ahora todo acto sexual no consentido es agresión sexual, da igual que se haya utilizado violencia o intimidación o que no. Así, forman parte del mismo tipo penal, tanto el tocamiento libidinoso realizado en el metro aprovechando el tumulto de gente, como aprovecharse de la inconsciencia de una amiga borracha o apalizar en un callejón a la víctima para tocarle íntimamente.

Ahora todo es un único delito, con la misma pena diferenciando solo según haya o no penetración.

Ahora bien, salvo que se tenga una visión muy distorsionada de la realidad, y por muy graves que sean estas conductas, es evidente que no todas tienen la misma gravedad, a los ejemplos puestos me remito. Consciente de ello, la reforma lo que ha hecho al unificar ambos delitos en uno solo ha sido prever una pena con una horquilla lo suficientemente amplia como para abarcar todas las gravedades posibles, de tal forma que podemos ir desde el pago de una multa a una prisión de ocho años si no hay penetración. Y si hay penetración, el margen de la pena va desde los cuatro años a los 15 años de prisión, agravantes incluidas.

Ello significa que los jueces ahora, para imponer la pena, tenemos más margen de discrecionalidad que antes. Los márgenes son muchos más amplios (siempre dependiendo de lo que pidan las acusaciones, claro, ya dije que el juez está limitado por el principio acusatorio y solo puede condenar si alguien acusa y, como máximo, por lo que se acusa). Curiosamente, se nos da más poder a los jueces, cuando parece que lo que se quería era quitárnoslo.

Ello produce dos efectos indeseados.

El primero es el de falta de proporcionalidad, esencial en todo Código Penal. Es decir, existe el riesgo de que conductas objetivamente más graves (por ejemplo, por utilizar violencia o intimidación) sean castigadas con menos pena que otras más livianas. Al existir tanta horquilla para el juez, ese riesgo es real, y seguramente dará que hablar en el futuro cuando los opinólogos de Twitter y otros medios de comunicación se pongan a comparar sentencias. Veo olas de indignación en el horizonte.

Ello, a su vez, genera inseguridad jurídica. En principio, el sentido común y la lógica penal nos invitan a pensar que los jueces reservarán los márgenes mayores de la pena para las conductas más graves, por ejemplo, para aquellas que conlleven violencia o intimidación. Pero no están obligados, eso queda estrictamente en mano de los jueces, de cada juez de cada partido judicial. No hay ninguna seguridad de que será así. Al haber renunciado el legislador a definir las gravedades «porque todas somos igualmente agredidas», deja en manos del arbitrio judicial la medida de cada caso, con la consiguiente inseguridad de los operadores jurídicos que, más allá de si hay o no penetración, no sabrán qué pena es la que está en juego. Por tanto, esas olas de indignación que asoman a lo lejos serán aún más grandes cuando los medios empiecen a comparar sentencias de diferentes sitios por hechos aparentemente similares.

Pero además esta reforma ha supuesto una rebaja de las penas para muchas conductas. Al unificar dos delitos en uno, no podían sumar los marcos punitivos sin más: los márgenes de la pena habrían quedado tremendamente separados. Así que, cual acordeón, los ha comprimido un poco. Así, por ejemplo, y por no estar mareando con números que hagan más compleja esta explicación, antes, si no había penetración, los supuestos más graves podían castigarse con hasta cinco años de cárcel, pero desde la «ley del solo sí es sí» el máximo está en cuatro años (sin olvidar que ahora un agresor sexual puede ser castigado solo a una multa). Y si nos centramos en la penetración (lo que se llama «violación»), la misma ahora puede ser castigada con solo cuatro años de prisión, cuando antes la mínima era de seis años.

Cierto que algunas conductas agravadas se castigan más que antes (drogar previamente a la víctima ahora lleva más pena, lo que tiene lógica) y que, en contraposición, los abusos sexuales de antes pueden ser castigados ahora con mayor gravedad. Pero hay quienes piensan que se causa más daño a la sociedad si conductas más graves se castiguen menos que a la inversa. Al bajar su precio, al delincuente le «cuesta» menos traspasar la linde de lo más grave y llegar a ello. Y si cuesta menos hacer lo más grave, puede que con el paso de los años haya más casos graves que antes. Aunque realmente a mí me cuesta creer que el delincuente, a la hora de cometer el delito, haga cálculos acerca de si en vez de ocho años le caen seis y medio entonces sí, pero si no, no. Dentro de determinados márgenes más o menos similares, sigue operando la función del Derecho Penal de desmotivar las conductas más reprochables.

En todo caso, lo que fue evidente es que esta rebaja de las penas supuso la revisión de muchas condenas ya firmes en virtud del principio constitucional de la ley más favorable al reo, que debe aplicarse retroactivamente, incluso a casos ya juzgados y condenados. Estas revisiones (mientras escribo estas líneas, ya se han producido casi quinientas rebajas de condenas, casi un 40 por ciento del total revisadas), acontecieron en un clima de gran crispación pública, pues cuando empezaron a conocerse los primeros casos, la reacción desde los responsables políticos de esta ley fue, primero, la de negar que hubiese rebajas de pena y, a continuación, la de arremeter contra los jueces. Así, estos responsables y sus defensores se enrocaron en que la ley no estaba mal y que la culpa era de los jueces, machistas y faltos de formación en perspectiva de género, que no la aplicaban como debía aplicarse, hablando incluso de un complot judicial contra el Ministerio de Igualdad. Las asociaciones judiciales, el Consejo General del Poder Judicial, e incluso el Observatorio de Violencia, reaccionaron afeando estos insultos y descalificaciones a la carrera judicial, y tildando de infantil la reacción de echar la culpa de los propios errores al de al lado, en este caso, a los jueces, meros aplicadores de las leyes que nos dan.

El quid del asunto estuvo en que la «ley del solo sí es sí», al contrario que las leyes anteriores que habían reformado el Código Penal, no contenía una previsión en forma de disposición transitoria que, en determinados supuestos de revisión, limitase las mismas, lo que llevó a la mayoría de los jueces, Tribunal Supremo incluido, a aplicar esa revisión en toda su extensión.

Luego parece que se quiso «corregir» este defecto modificando la exposición de motivos del Código Penal de 1995 para explicar cómo debían interpretarse «correctamente» sus propias disposiciones transitorias (las del Código de 1995). Pero, evidentemente, ni eso tiene virtualidad alguna respecto de una ley del año 2022, ni una exposición de motivos es ley. Consiguientemente, eso no produjo efecto alguno y siguieron produciéndose revisiones de condenas. Fue una mera operación de marketing publicitario.

Entre tanto se aprueba esa reforma legal, en su caso no es del todo cierto que la «ley del solo sí es sí» haya renunciado a graduar la gravedad de los delitos sexuales. Es cierto que no tiene en cuenta la violencia o la intimidación para ello, pero, como ya he dicho, sí que ha tenido en cuenta un hecho que también ya se valoraba antes, pero que ahora, mientras no se apruebe la reforma propuesta por el PSOE, queda como ha quedado como el único criterio para diferenciar un tipo delictivo de otro: la penetración (que, como siempre, puede realizarse usando cualquier parte del cuerpo o un objeto, y por cualquier orificio).

En mi opinión, crear solo dos tipos de delitos sexuales basándose únicamente en si hay o no penetración supone colocar esta en el centro de estos delitos. No es el consentimiento sexual, que ya estaba ahí desde hace dos siglos. Es la penetración lo que está en el centro de esta reforma legal. Creo que este modo de proceder es una retrógrada vuelta al pasado, donde lo que se protegía era la honra de la mujer y esta se medía, en una concepción muy limitada de las relaciones sexuales, por el acceso o no a sus orificios.

Pero, sobre todo, se trata de una reforma legal que, si no se cambia en el sentido anunciado, posiblemente generará inseguridad e injusticias punitivas, como ya he apuntado.

Y acabo con un rechazo y una reflexión personal. Dado que todo el mundo utiliza el término «violación» para referirse a toda penetración que una persona sufre en contra de su voluntad (incluso la RAE así lo recoge como segunda acepción del término), en mi opinión habría sido más que suficiente una reforma del Código Penal que, dejando todo igual, casase el lenguaje ordinario y el jurídico y que, al modo de la agresión sexual con penetración, hubiese mantenido el abuso sexual y añadido que castigará al responsable de abuso sexual con penetración «como reo de violación». Cuatro palabras que eran fáciles de introducir en un artículo ya existente, ajustando la terminología legal a lo que se entiende realmente por una violación.

Las palabras son importantes, y estoy bastante seguro de que, si el Código Penal hubiese llamado «violación» a toda penetración no consentida, no se hubiese producido tanto revuelo con la sentencia del «caso de la manada». Porque, partiendo del relato de hechos probados de la propia sentencia, es evidente que la víctima fue violada. Solo hacía falta que la ley utilizase esa palabra, y los condenados lo hubieran sido a nueve años de prisión por abusos sexuales sí, pero como reos de violación.

Y puede que eso hubiera marcado la diferencia.

DELITO DE «OKUPACIÓN»

Voy a dedicar este capítulo a tratar de explicar unas cuestiones muy básicas del delito de usurpación de bienes inmuebles, también llamado «delito de ocupación», a fin de que podamos enterrar el alarmismo injustificado que existe al respecto. Y voy a hacerlo diferenciando.

Si estamos ante la PRIMERA/ÚNICA VIVIENDA estamos hablando de tu morada, ese espacio cerrado donde vives y desarrollas tu intimidad. Es inviolable. Si eventualmente se metiese ahí alguien sin tu consentimiento, estaría cometiendo un delito de allanamiento de morada, castigado con penas de prisión. No es un delito de usurpación de bienes inmuebles (delito de ocupación), y, desde luego, los llamados «movimientos okupas» de reivindicación social y cultural no tienen por objetivo este tipo de viviendas.

Como el delito de allanamiento se sigue cometiendo mientras los allanadores estén en la casa, se da lo que se llama delito flagrante, que es, precisamente, el delito que se está cometiendo en el instante en que se descubre. Eso significa que, independientemente del proceso penal que se iniciará para castigar a los allanadores, resulta que, con las herramientas legales que tenemos, la policía puede entrar a saco en la casa sin ningún problema para identificar a los allanadores, detenerlos y poner fin al delito. Y ello sin necesidad de autorización judicial. De hecho, como ya expliqué en su momento, los casos de «flagrante delito» son una de las excepciones que contemplan nuestras leyes para que la policía pueda entrar en un domicilio particular sin necesidad de pedir previamente autorización al juez. Incluso, para aclarar, hay por ahí instrucciones de algunas Fiscalías (de las Islas Baleares, por ejemplo) que recuerdan a las fuerzas de seguridad que pueden desalojar una vivienda sin intervención de un juez.

Por supuesto, para que la policía proceda de forma tan contundente, lo tiene que ver claro. Es decir, tienen que ser casos muy evidentes a los ojos de la policía. Si no está claro, y la policía, prudentemente ante la duda, no desaloja por sí misma a los ocupantes, aún existe una vía legal para un desalojo inmediato. Se va al juzgado (normalmente el de guardia) y se pide como medida cautelar (provisional) el lanzamiento de estos mientras se sigue adelante con el proceso penal. El juez examina la denuncia y/o el atestado policial, y si se le facilitan indicios suficientes de que efectivamente es tu vivienda (los cuales son muy fáciles de reunir al tratarse del lugar donde vives habitualmente), concede la medida cautelar y ordena a la policía que desaloje el domicilio. Suele ser cosa de horas.

SEGUNDA/TERCERA VIVIENDA. Lo mismo, pues sigue siendo tu morada si en ella desarrollas tu intimidad con normalidad, aunque sean unos meses o incluso unas semanas al año. Para que no haya dudas, estamos hablando de viviendas donde, por ejemplo, tienes dados de alta los servicios de luz, gas, etc., aunque solo vayas allí de vez en cuando. Aquí aplicamos lo dicho hasta ahora.

INMUEBLE DESOCUPADO. Una casa que es de tu propiedad, pero en la que no vives. Ya no estamos ante un delito de allanamiento de morada, sino, ahora sí, ante el delito de usurpación de bien inmueble, que, si se hace sin violencia, es un delito leve castigado con una pena de multa. Esta es la verdadera «okupación».

¿Aquí también se da eso del delito flagrante y la policía puede desalojar sin orden judicial? Puede entenderse que sí. Pero, claro, al no vivir nadie allí desaparece la urgencia y, con ella, uno de los elementos que los tribunales suelen tener en cuenta para apreciar que estamos ante un delito flagrante. Además, estamos solamente ante un delito leve, y en esta clase de delitos la policía, como ya he explicado, no puede detener, por lo que mucho menos suele plantearse lo de entrar por su cuenta. En estos casos, la policía es mucho más reticente a actuar espontáneamente. Casos en los cuales, además, es más fácil que los «okupas» hayan creado una apariencia de legalidad, aunque sea endeble, pero suficiente para inducir la duda a la policía. Un supuesto contrato de alquiler, por ejemplo, algún recibo de suministro, vecinos mayores que no saben nada, etc.

¿Y la medida cautelar de desalojo por el juzgado, mientras se tramita el proceso penal por el delito de ocupación? En teoría también cabe. Yo la he concedido en estos casos varias veces, cuando aún no era delito leve. Otros compañeros también. Pero ahora que se trata de un delito leve (es así desde el año 2015), muchos jueces entienden que no cabe porque, claro, estamos ante un delito con una pena menor y con proceso muy sencillo: denuncia y directamente a juicio (cuando toque según la sobrecargada agenda, claro), sin instrucción ni investigación. Por eso, dicen, no procede adoptar medida cautelar alguna, y prefieren esperar a la celebración del juicio para decidir sobre la condena o no de los denunciados y el correspondiente y definitivo desalojo. Es bastante razonable, desde el punto de vista de la técnica jurídica.

Y, en todo caso, aquí, al no estar la casa en uso, puede ser más difícil reunir esos indicios de prueba que convenzan al juez para provisionalmente, cautelarmente, ordenar el desalojo, sobre todo si, como digo, los «okupas» han creado esa apariencia de uso legal.

Por una causa o por otra, habría que esperar al juicio por el delito leve de usurpación del bien inmueble, y, como he dicho, con las agendas de los juzgados sobrecargadas, ello puede suponer esperar meses a la resolución del pleito, cuando no años, si incluimos en el cómputo el recurso de apelación y, después, la ejecución de la sentencia.

En todo caso, queda claro que los problemas son con las ocupaciones de casas vacías, no con las casas habitadas. Y lo son porque, como digo, desde el año 2015 estamos ante un delito leve y, sobre todo, por la falta de juzgados y de medios para hacer justicia. Parte del problema se arreglaría, por tanto, reformando nuevamente el Código Penal para que deje de ser un delito leve (elevando sus penas) e, incluso, agravando el allanamiento de morada, no solo cuando se comete con violencia e intimidación (como ahora), sino también cuando se comete con fuerza en las cosas (rompiendo cerradura, saltando la valla). También podría regularse expresamente la medida cautelar de desalojo, para que su posibilidad no dependa de la interpretación de cada juez, previendo un breve plazo para su resolución (mientras escribo estas líneas, leo que ya hay una iniciativa legislativa del Partido Socialista en este sentido). Algunos también proponen que las comunidades de propietarios puedan intervenir activamente en los procesos de desahucio, independientemente del propietario afectado. Pero, sobre todo, estos problemas se arreglarían invirtiendo en justicia para paliar el retraso derivado de la sobrecarga. Sin más.

Lo que está claro es que hay un alarmismo injustificado en este asunto. Eso de que me voy el fin de semana y me ocupan la casa es un supuesto casi de laboratorio. No digo que no haya pasado alguna vez, pero «alguna vez» no es lo que se está vendiendo. Para empezar, por lógica, porque alguien que ocupa una vivienda con la intención de hacerla suya lo que busca es vivir tranquilo, no tener a los pocos días al propietario dando por saco con que esa es su casa. Pero es que, en el rarísimo caso de que pasase eso, ya he explicado que el desalojo sería inmediato, o casi, al tratarse de un allanamiento de morada. No es el problema que se está vendiendo.

Diréis que en la televisión y las redes sociales salen muchos casos de ocupación de casas y de gente que, por ello, lo está pasando muy mal. Auténticos dramas, realmente. Desde luego, toda mi comprensión y empatía para quienes son víctimas de un delito, por descontado. En estos casos, además, el daño moral es tremendo.

Pero desconfiad de lo que se cuenta. En casi todos los casos que salen en los medios de comunicación, hay «algo» que no se nos dice, ya que solemos escuchar solo a una de las partes del conflicto que da su versión, la cual, por definición, es subjetiva e interesada. Por ejemplo, detrás de algunos casos que fueron noticia, nos encontramos que finalmente lo que había era un lío de una herencia y, en otros, estábamos ante un familiar al que se había dejado vivir por un tiempo y ahora no se quería ir. O unos inquilinos que tenían su contrato y que, llegado un momento, dejaron de pagar el alquiler. Como he dicho, el fenómeno «okupa» se da con los inmuebles vacíos, que no son ni primera ni segunda vivienda.

Alguno me reprochará que eso de no pagar el alquiler también es muy grave para el propietario que lo sufre. Por supuesto. Pero no es delito de ocupación y es hacerse trampas al solitario meterlos en el mismo saco. Aquí estaríamos ante un asunto civil, no penal. Para desahuciar al inquilino moroso (o al familiar que está de prestado y se apalanca), hay procedimientos legales. Incluso desde el año 2018 hay uno llamado «desahucio exprés» que, en teoría, se ventila en unas semanas. En teoría. Porque el problema vuelve a ser la sobrecarga y el consiguiente retraso. Porque, insisto, no es que falten las herramientas legales, es que faltan medios.

Y, desde luego, no me olvido de lo que sufren los vecinos de casas ocupadas, muchas veces por individuos que están al margen de la ley. Tengo unos amigos que viven en frente de una urbanización que está ocupada. La promoción que hay al otro lado de la calle no se vendió y se la quedó el banco y, rápidamente, fue ocupada, sin que las autoridades, me dicen, hagan nada. Y mientras, ellos tienen que soportar ruidos de fiestas entre semana, suciedad, reyertas cuando la líder del clan decide que entran a vivir otros, e incluso menudeo de droga. No me olvido de estos daños colaterales, desde luego.

Pero en este caso, y seguro que también en otros similares, posiblemente lo que hay es cierta despreocupación por parte del banco en iniciar ningún proceso penal contra los «okupas», por la razón que sea. Tampoco ayuda que algunos tribunales entiendan que no hay delito si el inmueble es de una entidad bancaria, porque, señalan, realmente no tienen la posesión material del mismo, que es lo que el delito protege.

Y, en todo caso, estas molestias, con ser reales, no cambian el hecho que señalo de que no hay que temer que se metan en tu casa mientras te vas de vacaciones o estás hospitalizado.

Así, aunque estadísticamente es cierto que los delitos de usurpación de bienes inmuebles (casas desocupadas) han subido mucho en los últimos años, los allanamientos de morada (casa o casas donde vives) no han subido en número, en absoluto. Incluso la web del Instituto Nacional de Estadística nos dice que los allanamientos han bajado en los últimos años, aunque este descenso seguramente se debe a lo que ya expliqué acerca de que, como el delito de allanamiento de morada va por jurado, el mismo se suele «disfrazar» de otro delito a fin de evitar tener que montar uno. Lo que está claro, atendiendo a los datos oficiales, es que es muchísimo más probable que entren a tu casa para robarte que para quedarse a vivir en ella.

En cualquier caso, si eventualmente sufres una ocupación de tu inmueble, sea o no tu morada, mi consejo es que acudas a la policía y los tribunales e inicies alguna de las vías indicadas. Eso de echarlos a la fuerza o cambiar la cerradura de la que, manda pantalones, es mi casa, no lo aconsejo, más allá del éxito que algunas empresas de «desokupación» parecen atribuirse en redes sociales. Esas y parecidas actuaciones pueden llegar a ser constitutivas de un delito de realización arbitraria del propio derecho, una forma muy fina de llamar a eso de tomarse la justicia por la propia mano, que está prohibido. Incluso, si el inmueble estaba deshabitado y alguien lo ha convertido en su morada por medio de la usurpación («okupación» en sentido estricto), si te metes ahí por tu cuenta y sin su consentimiento para echarlos podrías estar cometiendo un delito de allanamiento de morada (del «okupa»).

Eso sí, en ningún caso puede entenderse que es delito dejar de pagar los suministros de luz y gas de la casa ocupada, en absoluto (que es distinto a «cortar» esos suministros, aunque el resultado sea el mismo pasado el tiempo que disponga la compañía suministradora para los casos de impago).

Ah, una última cosa. Existe la leyenda urbana de que la policía solo puede actuar en las primeras 48 horas para echar a los invasores de lo ajeno. No existe ley alguna que ponga plazo, más allá de la posibilidad de que exista (o haya existido alguna vez) alguna instrucción interna o circular de la policía que lo indique y que, desde luego, no tiene valor legal alguno.

ROBO Y HURTO

Voy aquí a explicar de forma muy sencilla la diferencia entre robo y hurto. Porque en el lenguaje común, el que hablan todas las personas normales, el término de «robo» se utiliza genéricamente para referirse a cualquier tipo de sustracción, sin entrar en tecnicismos jurídicos. Decimos «ese tipo me ha robado», y da igual si lo hizo a punta de navaja, o si se llevó la cartera que había dejado en la mesa mientras yo estaba distraído, y tampoco es importante el dinero que se ha llevado.

Pero luego todos sabemos que en el mundo del Derecho no es lo mismo robar que hurtar, y además suele confundirse dónde está la diferencia, pensando que lo importante es el importe de lo robado. Pero no.

La distinción está en el método, simplemente. Si para llevarse algo que no es suyo, el ladrón utiliza fuerza en las cosas o bien violencia o intimidación en las personas (sea sobre la víctima, sea sobre los que acuden a auxiliar a la víctima), hablamos de robo. Y da igual la cantidad que se haya llevado. Si para robar un lápiz, el sujeto agrede a su dueño, será robo, da igual que el lápiz valga 0,25 céntimos. El hurto sería cualquier otra sustracción en que no se use ninguno de esos métodos (llevarse el teléfono dejado sobre la barra del bar, meter la mano en el abrigo que hay en el ropero, etc.).

Pues bien, si hay robo cuando se sustrae algo con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, veamos qué es qué.

Lo de FUERZA EN LAS COSAS quede claro que es fuerza en las cosas «para acceder o abandonar» el lugar donde está lo que me quiero llevar o me estoy llevando. Por ejemplo, romper el bombín de la cerradura para entrar en la tienda a llevarse la ropa. Y si uno se esconde esperando a que la tienda cierre para estar ya dentro, pero al salir igualmente tiene que, por ejemplo, romper el escaparate, también está realizando fuerza en las cosas y, por tanto, robo. Además, el Código Penal se molesta en aclarar otros supuestos que son siempre de fuerza en las cosas, más allá de los habituales de romper techos o paredes, fracturar cajas y forzar cerraduras: escalar para entrar o salir (trepar por la valla, por ejemplo, en general entrar por un sitio no habilitado, como la ventana, aunque esté en un bajo), descubrir las claves (de la caja fuerte, por ejemplo), inutilizar sistemas de alarma o usar llaves falsas (teniendo en cuenta que «llave falsa» abarca, no solo las ganzúas y similares, sino también las llaves originales del propietario que este haya perdido o le hayan robado). Todo eso es fuerza en las cosas y, por tanto, delito de robo.

Menos problemas plantea lo que sea VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS, entiendo. Violencia es acometer a alguien para quitarle lo que lleva encima, sea pegándole (o acuchillándole o disparándole, claro), sea simplemente empujándole o similares (quitar el bolso por el procedimiento del tirón es violencia, por ejemplo). O bien, sin usar la violencia física, amenazar con usarla para robar, sea de palabra o utilizando un instrumento más o menos peligroso: eso es intimidación. Cuando éramos preadolescentes, a mi hermano y a mí nos robaron en el portal de casa cuando regresábamos del quiosco de comprar la prensa a mi padre, y ello sin tocarnos y sin enseñarnos nada, solo diciendo «dadme el reloj u os pincho». Un delito de robo de libro.

Evidentemente, el robo se castiga más gravemente que el hurto, porque hay mayor desvalor en la acción de quien, para realizar una sustracción, usa medios más graves, como la violencia o la intimidación. El sentido común y la necesaria proporcionalidad que debe regir en todo Código Penal, invita a castigar más las conductas más graves, y no hay duda de que el robo lo es más que el hurto. Si esto os parece dudoso, poneos en el lugar de la víctima, cuyo ánimo y tranquilidad seguro que se violenta más cuando le apuntan con una navaja para llevarse su cartera, que cuando se la llevan del bolsillo de su chaqueta sin que se dé cuenta. De hecho, los seguros de los establecimientos y grandes superficies suelen cubrir a sus clientes el riesgo de robo, no el de hurto, porque saben que lo más grave, lo que más cuesta, se da menos, siendo más frecuente que a uno le birlen la cartera al descuido que a punta de cuchillo.

Briconsejo porque sí: si perdéis un valioso reloj en un centro comercial, no pongáis una denuncia diciendo que os lo han robado para cobrar el seguro. Habría dos delitos: el de denuncia falsa y el de estafa.

Para el que se lo esté preguntando, en los casos de robo, además de castigar el robo, si se ha producido otro resultado delictivo también se castiga. Así, golpear a alguien para robarle el coche, supone dos delitos, el de robo y el de lesiones.

Y un apunte. Hasta mediados de 2022, la violencia e intimidación también servían para graduar la gravedad y las penas de los delitos sexuales. Se entendía que era más grave atacar la libertad sexual de alguien utilizando violencia o intimidación (agresión sexual) que sin usarla (abuso sexual). Pero, como expliqué anteriormente con más detalle, eso ya no es así, ahora hay un único delito, el de agresión sexual, da igual que se cometa o no con violencia o intimidación. Mientras escribo estas líneas, y como también ya dije, está tramitándose una reforma legal para volver a diferenciar las penas en los delitos sexuales según haya o no violencia o intimidación.

Acabar indicando que, en caso de que estemos ante un hurto (no hay fuerza en las cosas, ni violencia o intimidación), aquí sí tiene importancia el valor de lo robado. Si vale 400 euros o menos (típico hurto en el Zara o en el Mercadona, por ejemplo), estamos ante un delito leve de hurto castigado con pena de multa. Si lo hurtado vale más de 400 euros, entonces ya estamos ante un delito de hurto básico, castigado, como mínimo, con seis meses de prisión, que pueden llegar a ser tres años en algunos supuestos agravados (si estamos ante bienes de primera necesidad, o si el hurto deja a la víctima o a su familia en una situación económica grave, por poner dos ejemplos).

Ah, y como ya dije en su momento, si un tipo ya ha sido condenado por, al menos, tres delitos leves de hurto y el montante total de lo hurtado supera los 400 euros, el cuarto hurto se le castigará como delito de hurto sin el «leve», esto es, con prisión.

Hurto famélico

Se llama así a aquellos casos en que el hurto no se castiga porque el mismo se ha hecho para atender las propias necesidades urgentes y vitales, como comer, vestir, obtener medicinas, etc.

En verdad, lo que se hace es aplicar una eximente. Cuando hable de la legítima defensa, explicaré que esta también es una «eximente», esto es, una circunstancia que te «exime» de la pena que habría de corresponderte por haber cometido delito. En este caso, la eximente que se aplicaría es la de estado de necesidad, esto es, como el sujeto está «necesitado», se le libra de la pena por el delito cometido. Eso sí, como en todo estado de necesidad, es necesario que cumplan los requisitos legales que están previstos (entre ellos, por ejemplo, que el daño causado no sea mayor que el que se trata de evitar). En caso de concurrir solo algunos de sus requisitos, podría aplicarse como atenuante (disminución de la pena), pero no como eximente.

Y lo que es seguro es que no puede recurrirse a esta figura una y otra vez. De hecho, lo normal es que, después de haberse beneficiado por el hurto famélico, el sujeto no pueda acogerse nuevamente a dicha figura. Se supone que es para satisfacer una necesidad vital, de carácter urgente y, por tanto, puntual. El delito era la única salida en un momento dado, pero deja de serlo si resulta que se acude a él más de una vez.

Alguno igual se pregunta por aquel caso que salió en los medios en enero de 2013, el de una mujer que fue condenada a más de dos años de prisión por utilizar una tarjeta de crédito extraviada para comprar pañales y comida para sus dos hijas pequeñas. ¿Por qué no se apreció el hurto famélico? Bueno, no estuve en el juicio, pero debéis saber que toda eximente debe alegarse y probarse, ambas cosas, y no sé si se alegó por la defensa y, en su caso, si esta pudo probarlo. Tengo mis dudas respecto de esto último, porque, por lo que dijo la prensa, la mujer usó varias veces la tarjeta, en diferentes días, animada porque no la pillaban, así que al menos faltaría el requisito de recurrir al delito una única vez.

DELITO DE BLASFEMIA

Estamos aquí ante otra figura jurídica que revuelve las redes sociales cada vez que sale una noticia sobre ella.

A pesar del título que he puesto, quede claro que en España no existe el delito de blasfemia desde 1988 (en Inglaterra, por ejemplo, ha existido hasta el año 2008), considerándose, como en otros países, que blasfemar forma parte de la libertad de expresión. Eso sí, aunque ya no existe el delito de blasfemia, sigue existiendo otro que es confundido con este, el delito de escarnio religioso.

Dice el Código Penal que comete delito de escarnio religioso el que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hace públicamente escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o veja, también públicamente, a quienes los practican. Queden claras dos cosas. La primera es que la pena es de multa, no de prisión: en España, por tanto, nadie va a la cárcel por ofender los sentimientos religiosos de otros (bueno, si no paga la multa, esta puede ser sustituida por prisión, sí, pero será por no pagar la multa). La segunda es que la misma pena se aplica a quien hace escarnio de quienes no practican ninguna religión. Es decir, los sentimientos acerca de lo religioso se consideran en nuestro país un bien a proteger: atacarlos de forma grave, hoy día, puede ser delito, lo cual guarda estrecha relación con el derecho fundamental a la libertad religiosa y de culto, que incluye el derecho a no creer en ninguna confesión.

El escarnio no es lo mismo que la blasfemia. La blasfemia es la simple irreverencia, una burla puntual, un «mecagoendiós» gritado en un enfado. El escarnio es una burla TENAZ que se hace con el PROPÓSITO concreto de OFENDER. Si además se hace PÚBLICAMENTE, es cuando puede haber delito de escarnio.

En la práctica, sin embargo, es cierto que este delito de escarnio tiene aplicaciones cercanas al derogado delito de blasfemia. Eso le pasó, por ejemplo, al músico y humorista Javier Krahe, por su participación en un vídeo del año 2004 sobre «cómo cocinar un Cristo para dos personas», saliendo absuelto del juicio penal por delito de escarnio en el año 2012. O el más reciente de Willy Toledo, que en el año 2020 fue absuelto de igual delito por haber publicado unos años antes, en la red social de Facebook, la frase «Yo me cago en dios, y me sobra mierda pa cagarme en el dogma de la santidad y virginidad de la Virgen María».

En todo caso, que nadie se lleve a engaño: realmente no fueron procesos por blasfemia, sino por escarnio religioso. Insisto, el delito de blasfemia existió, pero ya no existe y no existía cuando sucedieron estos casos.

Y ojo, hay que bucear mucho en los archivos judiciales para encontrar una condena por ofender los sentimientos religiosos, sea en forma de delito de escarnio o de otros delitos que también protegen los sentimientos religiosos. Salvo error u omisión, la última condena fue en el año 2018 a un tipo por difundir un fotomontaje de su cara con la corona de espinas, simulando ser Cristo. Le cayeron 480 euros de multa por delito de escarnio, pero hay que tener en cuenta que fue por sentencia de conformidad, con todo lo que ello implica según ya he explicado; si no se hubiese conformado y hubiese habido juicio, no sabemos si la cosa habría terminado en condena. Antes, en el año 2016, hubo una condena por un delito de profanación de lugares de culto (no por delito de escarnio) a dos sujetos por hacer sonar el «cara al sol» y el himno del Partido Popular (PP) durante una misa. La pena fue de 6 meses de prisión, alcanzada también por acuerdo con la acusación y el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, la gran mayoría de los casos sonados de supuestas ofensas de sentimientos religiosos, ya sea por escarnio o por profanar lugares de culto, han acabado en archivo o absolución, como los ejemplos que he puesto de Willy Toledo y Javier Krahe. Eso sí, esos archivos y absoluciones llegan muchas veces después de un baile de archivos y reaperturas y, en todo caso, tras un proceso judicial más o menos largo. Ello ilustra el terreno movedizo en el que se asienta esta figura.

Y, sobre todo, alienta que no pocos pidan que el delito de escarnio desaparezca del Código Penal para, al menos, terminar con la «pena de banquillo» que supone el solo hecho de iniciar un proceso penal contra alguien. Es cierto que este trasegar por los juzgados es algo más que una incómoda realidad, pero también creo que esa pena de banquillo se debe más al desconocimiento que tenemos de lo que es un proceso penal y lo que significa declarar como investigado, y a la relevancia pública de quienes están implicados y/o a la trascendencia que se le da desde los medios. Mi propio padre tuvo que ir a declarar como investigado en un asunto del que solo era sospechoso accidental, fue, declaró y se archivó. Y como no es un personaje público, ahí quedó la cosa, en la «privacidad» del juzgado.

En todo caso, las voces que se alzan a favor de eliminar el delito de escarnio religioso lo hacen apoyándose en la aconfesionalidad del Estado español y la prevalencia de la libertad de expresión. Y también lo piden tras constatar que, desde el año 2012, más o menos, las denuncias por ofensas a los sentimientos religiosos se han multiplicado en España. Es decir, en los últimos años hay muchas más denuncias, y aunque casi no existan condenas, casi siempre se inicia la travesía de un proceso penal.

También sostienen algunos que, mientras no se elimine el delito, los jueces que reciben las denuncias deberían archivarlas de plano, sin ni siquiera iniciar un proceso penal. Pero el delito existe, y es algo que no depende de los jueces, sino de los partidos políticos con representación parlamentaria y, por tanto, con capacidad de modificar el Código Penal. Y si un juez recibe una denuncia que teje un relato que se acomoda a dicho tipo delictivo, hay obligación de ver qué hay, de iniciar el proceso para investigar, al menos. Lo contrario podría ser hasta prevaricación (ya sabéis que los jueces podemos cometerla incluso por imprudencia).

Concluyendo, si la sociedad entiende mayoritariamente que no debe castigarse ninguna ofensa a los sentimientos religiosos, el legislador deberá eliminar los delitos que los protegen. Entre tanto, y si hay denuncias, seguiremos asistiendo a aperturas de procesos penales.

LA LEGÍTIMA DEFENSA

Otra de las figuras jurídicas sobre la que corren ríos de tinta es la de la legítima defensa. De vez en cuando nos desayunamos con la noticia de la condena a alguien que, para defenderse del delito del que estaba siendo víctima, lesionó o mató a su atacante, lo que genera comentarios de indignación en muchos de nuestros conciudadanos que no comprenden cómo funciona esto.

Por ejemplo, el de ese anciano que, en julio de 2021, en Ciudad Real, disparó tres veces a un hombre que entró en su casa, matándolo. Aunque al escribir estas líneas todavía no ha sido juzgado, desde un principio estuvo en prisión provisional (ahí estuvo hasta mayo de 2022), y ello ya fue suficiente para que las redes sociales, especialmente Twitter, ardieran con comentarios incendiarios acerca de nuestra justicia y nuestras leyes.

O el caso del malagueño Borja, que, en julio de 2015, tras ver cómo un ladrón robaba a una mujer en plena calle, salió detrás de él, le dio alcance y, tras forcejear, le dio dos puñetazos que acabaron con su vida. La condena firme en 2019, por homicidio imprudente, fue muy protestada. Así, hubo varias peticiones de indulto, a través de plataformas de adhesión e, incluso, por parte de algún partido político como Vox, que lo elevó, él y otra mucha gente, a la categoría de héroe injustamente castigado, llegando a recaudar miles de euros para ayudarle a pagar la multa que, además de la prisión de dos años, se le había impuesto finalmente.

Lo primero es situar en su exacto contexto de qué estamos hablando. Estamos hablando de alguien que comete un delito. Para defenderse a sí mismo o a otros, vale, pero que comete delito.

Ya lo he dicho antes, como sociedad hemos decidido que nuestros bienes más preciados son la vida, la salud, la libertad (ambulatoria, sexual y otras), el honor, la intimidad, la propiedad… Y también hemos decidido que quien ataca gravemente dichos bienes debe ser duramente castigado: son los delitos.

Consecuentemente, cometer delito es algo muy serio. Tanto, que en este país solo se puede entrar en la cárcel por cometer delito, y solo por algunos de ellos. Y únicamente si un juez así lo acuerda, en un proceso público con intervención del fiscal. Lo que no está previsto en ningún caso es que se vaya a prisión por infringir otras leyes distintas de las penales (administrativas, civiles, fiscales o laborales). Nadie va a prisión por no pagar una deuda, por ejemplo.

Así que, si alguien reconoce que ha cometido delito, pero alega una razón para justificarse, por ejemplo, que actuó en defensa propia, debemos ser muy cuidadosos. Insisto: el que mata o lesiona está atacando los bienes más valiosos que tenemos y que, como sociedad, hemos querido proteger especialmente.

Y no es que no esté prevista la legítima defensa, en absoluto. La misma es legal. Pero, como hablamos de librarse del castigo por cometer un delito, la ley, no solo la prevé, sino que regula pormenorizadamente los requisitos que debe cumplir para poder apreciarla, a los que hemos de añadir otros requisitos «creados» por el Tribunal Supremo.

Y no solo tenemos la legítima defensa. Junto a ella la ley ha previsto otras justificaciones para cometer delito, llamadas todas ellas EXIMENTES (porque te «eximen» —⁠libran⁠— de tener que pagar por el delito). Estas eximentes son la legítima defensa, el estado de necesidad, el cumplimiento de un deber, la anomalía o alteración psíquica, la intoxicación plena, las alteraciones de la percepción, y el miedo insuperable. Y luego hay algunas eximentes específicas que solo funcionan para delitos concretos (por ejemplo, ya comenté que los delitos de hurto, estafa y otros que supongan quedarse algo sin usar violencia o intimidación, cometidos sobre el padre, la madre, los hermanos, etc. no se castigan).

Pues bien, y esto es muy importante, acreditada la comisión de un delito, dicen el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo que es el acusado que quiere que le apliquen una eximente el que debe probarla, no la acusación. Es decir, si quiero que me apliquen la legítima defensa, debo probar que concurren todos sus elementos. Ello no vulnera la presunción de inocencia, concluyen ambos tribunales, aunque hay autores que discrepan de esto.

Al lío. Hay LEGÍTIMA DEFENSA cuando el que comete el delito lo hace para defenderse, a sí mismo o a otros, de una agresión. Que quede claro, como ya he dicho, que cabe la legítima defensa de terceros, no solo la propia. Lo recalco porque, a raíz del caso que he comentado de Borja, hubo responsables políticos que pedían modificar el Código Penal para que también fuese posible defender a terceros, cuando la ley ya lo dice así desde siempre.

¿Qué elementos deben darse para que pueda apreciarse? Básicamente dos, muy de perogrullo: una agresión y una defensa.

Estas, a su vez, deben reunir una serie de requisitos.

La AGRESIÓN ha de ser real, que entrañe un peligro objetivo (con potencia de dañar) y actual (inminente); debe provenir de otra persona; ha de ser ilegítima (injustificada/ilegal); y, desde luego, no puede haberla provocado el que luego quiere defenderse de ella.

Ello excluye, por ejemplo, las actitudes meramente amenazadoras o las creencias erróneas de agresión, los ataques de animales y las agresiones pasadas (ya no sería una defensa, sino una venganza) o futuras. Tampoco puede alegarse en las peleas mutuamente aceptadas.

La DEFENSA debe ser la única intención del sujeto y, para que sea «legítima», es necesario que el medio empleado sea racional, esto es, inevitable (no puede recurrirse a otro medio no lesivo) y proporcional al ataque, tanto objetiva como subjetivamente, y siempre teniendo en cuenta las circunstancias de la situación. Esto suele ser lo que da más problemas en la práctica.

Porque el que comete un delito para defenderse toma la decisión en segundos o décimas de segundo, pero luego, en el juicio, se analizarán tranquilamente todos estos requisitos para ver si concurren, y desde todos los ángulos se mirará con lupa su conducta (y su situación anímica) y la del agresor.

A esto dicen muchos «qué injusto» o «¿qué tengo que hacer, dejar que me maten?». Lo he dicho: cometer delito es algo muy serio, se atacan bienes muy importes, y por eso debe quedar claro (probado) al tribunal que no había otra forma de repeler la agresión, que era la última salida. Por ejemplo, es perfectamente posible apreciar la legítima defensa si te están pegando sin riesgo para tu vida, pero solo tienes a mano para defenderte una pistola y la acabas usando y matas a tu agresor. Lo «único» es que habrá que probar en juicio que esa era realmente la única manera que tenías de defenderte de la agresión.

Y tened claro que la ausencia de algunos de estos requisitos (en especial la necesidad racional o proporcionalidad del medio empleado) puede dar lugar, sino a una eximente completa, sí a que la pena se atenúe: el homicidio podría quedar rebajado hasta los dos años y medio de prisión (se castiga entre 10 y 15 años).

Todos estos requisitos son fuente de dudas y discusiones teóricas. Por ejemplo, si es posible huir para evitar el ataque, ¿ya no es posible defenderse legítimamente? Pues depende, el Tribunal Supremo a veces ha exigido la huida solo si no hay riesgo en ella y esta no es vergonzante.

En definitiva, todo es mucho más complicado de lo que se ve en las películas o resulta de un análisis superficial del tema, hecho desde las tripas.

Acabo advirtiendo que todos aquellos que, como reacción a casos mediáticos como el del anciano de Ciudad Real, defienden que entrar en tu casa da derecho a disparar al sujeto (incluso el partido político Vox llegó a presentar una iniciativa legislativa en este sentido), en verdad no quieren la legítima defensa, que ya existe (con sus requisitos, claro), sino carta blanca, que es distinto.

EL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS

No me canso de leer y escuchar a muchas personas que siguen diciendo que en España las penas no se cumplen íntegramente. No es cierto, sí se cumplen íntegramente. Eso de que se puede reducir la condena por trabajos en la cárcel o por buen comportamiento dejó de existir en el año 1995. En el siglo pasado, vamos. Muchos siguen indignándose hoy día por cosas que no existen desde hace casi treinta años.

Ahora bien, aunque hoy nada acorta la condena que se imponga, parte de ella se puede cumplir en régimen de semilibertad, es decir, que el tiempo de permanencia efectiva en la cárcel puede variar dependiendo de diversas circunstancias que se analizan de forma individual, para cada reo, por un equipo de expertos.

Y es que, aunque las penas de prisión se cumplen íntegramente, existen diversos grados de cumplimiento. El primer grado es el régimen cerrado (sin comunicación), el segundo grado el régimen ordinario (el normal de toda la vida) y el tercer grado es el régimen abierto.

Estar y pasar de un grado a otro depende del informe que haga la junta de tratamiento penitenciario, que es un órgano administrativo, no judicial, que mide el éxito de la reinserción social que la pena persigue. Todo ello con la conformidad o el conocimiento (según los casos) de un juez de vigilancia penitenciaria.

Todos los grados lo son de cumplimiento de las penas, que por eso digo que se cumplen enteras. Eso sí, en el tercer grado el reo sigue cumpliendo la pena, pero en un estado de semilibertad, preparándose para su vuelta a la sociedad.

Para acceder al tercer grado deben cumplirse una serie de requisitos legales. No voy a detallarlos, tan solo decir que en España lo habitual es cumplir la mitad de la condena antes de poder acceder al tercer grado.

El tercer grado se puede cumplir de muchas formas: restringido, pleno, flexible, residencial, extrapenitenciario… En principio, para que nos entendamos, la LIBERTAD CONDICIONAL es una de esas formas, o casi más bien un «cuarto grado» que se diseñó originariamente como la última fase del tratamiento penitenciario.

Con carácter general solo pueden acceder a la libertad condicional quienes hayan extinguido las tres cuartas partes de la pena impuesta. Pero los jueces casi no la conceden. En los últimos años, solo el 14 por ciento de los reclusos han acabado su condena de esta forma.

Un reo, atendiendo a la pena impuesta y otras variables, puede ser clasificado desde el principio en el tercer grado penitenciario, pero nunca puede concedérsele directamente la libertad condicional. Para los que me seguís en Twitter, ahí pudisteis leer que un familiar mío fue condenado a pena de cárcel y acabó ingresando en prisión. Pues bien, tras pasar dos meses ingresado y sometido a evaluación, la junta de tratamiento lo calificó directamente en el tercer grado. Ese periodo de tiempo de un par de meses que estuvo en evaluación suele ser el habitual. Salvo que te llames Juana Rivas, claro.

En abril de 2021, Juana Rivas, cuyo caso fue objeto de una desmedida atención mediática e incluso recibió el apoyo inicial de todos los sectores políticos, fue definitivamente condenada por un delito de sustracción de menores a dos años y medio de prisión y seis años de privación de la patria potestad. El 11 de junio de 2021 ingresó, no en un centro penitenciario, sino en un centro de inserción social, y ello para cumplir la condena de prisión. Pero el 15 de junio la junta de tratamiento le otorgó directamente la clasificación en tercer grado, permitiéndosele cumplir la condena en régimen de semilibertad (en su casa, con una pulsera telemática). Para ella, por tanto, bastaron cuatro días, incluido el fin de semana, para que la evaluasen.

Para ir terminando, precisar que, desde el año 2015, la libertad condicional parece menos la última etapa del tratamiento penitenciario y se ha convertido, más bien, en una modalidad de suspensión de la parte de la pena que aún queda por cumplir.

En definitiva, España es uno de los países más seguros del mundo (0,61 tasa de homicidios en 2021 y atracos callejeros reducidos en un 40 por ciento en la última década), que, además, tiene un sistema de cumplimiento de las condenas de lo más estricto.

Ah, y por precisar, un cumplimiento estricto de las penas no está reñido con unas buenas condiciones penitenciarias. Muchos ciudadanos se indignan cuando ven en qué condiciones materiales están algunas prisiones de nuestro país. Que si internet, que si gimnasio, que si piscina, etc. Pero qué queréis que os diga, es normal que el Estado cuide a las personas que viven en sus dependencias. «Vivir» no en el sentido de aquí duermo, pero luego me voy al trabajo y salgo de copas, sino que hacen TODO dentro de sus establecimientos, dependiendo enteramente de ellos. Amén de que un normal sentido de la dignidad humana obliga a tenerlos bien cuidados. La pena de prisión es de privación de libertad, no de otros derechos. De todos modos, a aquellos que aún les parece que viven demasiado bien, les invito a cometer algún delito (que no sea de sangre, eso sí) y pasar una temporada a la sombra. Así comprobarán que no se vive tan bien. No debe haber muchas cosas perores que estar todo el día entre cuatro paredes, sin poder ir a ningún sitio ni, sobre todo, tener control alguno sobre tu vida (cuándo comer, qué comer, cuándo dormir), y todo ello en un ambiente que, realmente, no es el más sano del mundo. De hecho, una de las actividades que se hacen en la Escuela Judicial es una estancia en prisión. Los jueces en prácticas se pasan una semana yendo mañana y tarde a una cárcel. Y os aseguro que esa experiencia basta para hacerse una idea muy cierta de que la prisión no es un sitio donde se esté bien, en absoluto, por mucha piscina y tele por cable que haya.

LOS ANTECEDENTES PENALES

Otro tema interesante sobre el que el ciudadano no tiene mucha idea, y no pocos juristas (ejem), es el de los antecedentes penales, esa hoja donde se van apuntando los delitos que uno comete y la pena que se le ha impuesto por ellos, entre otros datos.

Lo primero, hay que tener claro que los mismos solo existen con la condena FIRME. Si no lo es, porque se recurre, hay que esperar a ver qué pasa con el recurso antes de apuntar nada. Solo generan antecedentes las condenas firmes.

Los antecedentes tienen su importancia. Por ejemplo, si cometes un delito y resulta que ya tienes antecedentes penales, no se te podrá suspender la pena del nuevo delito cometido, porque uno de los requisitos para la suspensión es no haber sido condenado antes. Si además los antecedentes son por un delito semejante por el que estás siendo juzgado, la Fiscalía elevará la petición de pena con base en que no es la primera vez que caes en lo mismo, aplicando una agravante expresamente prevista para estos casos: la de reincidencia. Pasa con las alcoholemias, un delito que tiene prevista, además de la retirada del permiso de conducir, una pena de prisión o una pena de multa (o una u otra) y que suele arreglarse en un juicio rápido con una multa. Ahora bien, si en tu hoja de antecedentes aparecen otras condenas por alcoholemia, es más probable que la pena de prisión asome por el horizonte del escrito de acusación.

Los antecedentes penales también son relevantes fuera del proceso penal. Por ejemplo, para un extranjero la mera existencia de antecedentes penales conlleva la denegación automática del permiso de residencia que hubiese pedido. Al menos a día de hoy, pues mientras escribo esto parece que lo quieren cambiar para que no sea así. Igualmente, para las oposiciones a la Administración se suele pedir una hoja histórico-penal limpia.

Me viene a la cabeza el caso de una chica que aprobó las oposiciones a juez en diciembre de 2015, pero que en julio de 2012 había sido condenada a un delito contra la seguridad del tráfico (un delito de alcoholemia, precisamente); el cómputo para la cancelación del antecedente comenzó en el año 2013 y se terminó en octubre de 2016. Eso significa que, a la fecha de la convocatoria de las oposiciones, e incluso del aprobado, aún tenía antecedentes penales, y como es requisito para la oposición a judicatura no tenerlos, y tras los recursos de quienes estaban detrás de ella sin plaza, tuvo que abandonar la Escuela Judicial que ya había comenzado. Ella recurrió esa decisión, pero los tribunales no le dieron la razón: no se puede ser juez con antecedentes penales, punto. Ni acceder a muchos otros puestos de la Administración, como decía. El caso de esta chica tuvo final feliz, pues ella, en su empeño y vocación por querer ser juez, se volvió a presentar, ya sin antecedentes, y consiguió aprobar en el año 2018. Donde otros habrían tirado la toalla, ella persistió y tuvo su recompensa.

Por eso, tal vez, más importante que saber qué son los antecedentes penales, es saber cuándo se cancelan. Voy a tratar de explicarlo a través del caso de Cristiano Ronaldo.

Este futbolista, anteriormente conocido como CR7, puso punto y final a sus problemas judiciales en España en enero de 2019, tras llegar a un acuerdo (sentencia penal de conformidad) con la Fiscalía y la Agencia Tributaria, acuerdo mediante el cual se reconoció culpable de la comisión de cuatro delitos fiscales y se le condenó a dos años de prisión, además de tener que pagar 18,8 millones de euros como responsabilidad civil por los perjuicios causados a las arcas públicas.

El caso es que una pena de hasta dos años de prisión es susceptible de suspenderse (si no se tienen antecedentes, como decía, y se cumplen otros requisitos), lo que supone que se paraliza su cumplimiento durante unos años siempre que, durante ese tiempo, no se cometa delito alguno. Entonces, pasados esos años, se tendrá por cumplida la pena. Aprovecho para indicar que, aunque se den todos los requisitos, no es obligatorio suspender la pena, lo que siempre queda a criterio del juez. Que se lo digan a la famosa tonadillera Isabel Pantoja, que en abril de 2013 fue condenada a dos años de cárcel por blanqueo de capitales en el «caso Malaya» y, a pesar de estar en el límite de los dos años y cumplir los demás requisitos para ello, tuvo que ingresar en prisión porque el juez decidió no suspenderle la pena.

Pero, por aquel entonces, cuando lo de Cristiano Ronaldo, la pena de dos años de prisión, además de suspenderse, también podía ser sustituida por multa. Cristiano entonces pidió la sustitución y se le concedió, y pagó una multa de 360 mil euros, nada menos (cada día de prisión se sustituye por dos días de multa y cada día de multa se fija atendiendo a su capacidad económica). El caso fue presentado por algunos medios diciendo que Cristiano había pagado para no tener antecedentes penales, titulares que, por supuesto, provocaron la iracunda reacción tuitera acerca de nuestra Justicia, esa que favorece a los ricos y tal.

Pero ¿qué es lo que había pasado en realidad?

Bien, la cancelación de antecedentes penales requiere de dos requisitos:

Extinción de la responsabilidad penal (cumplimiento de la pena, en definitiva).

El transcurso de unos plazos sin cometer delito. Los plazos de cancelación dependen de la pena impuesta. Así, por ejemplo, las llamadas penas leves requieren del paso de seis meses, mientras que para las penas graves el plazo será de 10 años. Y en medio, varios plazos intermedios. Están todos en la ley.

Estos requisitos se suman. Quiero decir que primero debe extinguirse la responsabilidad penal y, a partir del día siguiente, comienza el cómputo de esos plazos. Así que, si a uno le condenan a dos años de prisión, primero tiene que cumplir esos dos años y, a continuación, comienza a contarse el plazo de cancelación, que para dos años de cárcel son tres años. En total, por tanto, Cristiano Ronaldo podía cancelar sus antecedentes a los cinco años de la condena.

Para este cómputo da igual que eventualmente se hubiese suspendido la pena de prisión, porque se entiende que, aunque suspendida, el plazo de dos años debe seguir contándose (a partir del día en que se acuerda dicha suspensión). Seguirán siendo cinco años para cancelar. Pero es distinto si la pena se sustituye por multa. En ese caso, en el instante mismo que pagas la multa ya extingues tu responsabilidad penal, ya has cumplido con la pena, así que ya puede empezar el cómputo de los plazos legales para cancelar.

Por eso Cristiano Ronaldo estaba interesado, no en la suspensión, sino en la sustitución. Como eso fue lo que finalmente se acordó, pagó, sí, pero no para no tener antecedentes penales, como dijeron falsamente algunos medios. Sí que originó antecedentes penales, dado que aún le quedaba por cumplir el segundo requisito, el transcurso de los plazos, y estos no se pueden hacer que corran más deprisa por mucho dinero que se tenga. Pero claro, ahora para cancelarlos ya no tenía que esperar cinco años desde la condena, sino solo tres años. Dicho de otro modo, al cumplir inmediatamente la pena (es lo que tienen las penas de multa si se pagan de golpe), se puso rápidamente en posición de empezar a correr los plazos.

Alguno querrá ver aquí un trato de privilegio al jugador. Qué cara que a él, que va sobrado de cash, se le sustituyese la pena de prisión por una multa, adelantado por la derecha en la carrera de cancelar antecedentes, en vez de simplemente suspendérsela. O ya puestos, podían no haber acordado ni suspensión ni sustitución, y para chirona.

Pero es que, por aquel entonces, ambas (suspensión o sustitución) eran posibilidades perfectamente legales. Es cierto que, al ser alguien muy adinerado, la posibilidad de la sustitución de la prisión por multa era para él algo más que una opción teórica. Tener dinero le hizo disfrutar de una ventaja procesal que a otros les estaba vedada. Pero era una opción legal prevista para cualquiera que la pidiese. De hecho, más allá de este caso, no era infrecuente ver en los juzgados penas de prisión que, en vez de suspenderse, se sustituían por multa. Lo normal es que, si le dabas a escoger al condenado, este prefiriese la suspensión porque lo de los antecedentes penales no suele preocupar en exceso y no siempre, como digo, se tiene dinero para pagar multas, y, total, basta con portarse bien unos años, cumplir los tiempos de suspensión y luego los de cancelación de antecedentes y, sin desembolsar un euro, a cancelar los antecedentes. Pero he visto gente que estaba opositando o que tenía intención de ponerse a ello y que, por eso mismo (o por otras razones), le interesaba que cuanto antes comenzasen a correr los plazos de cancelación y a los que, finalmente, se les ha sustituido la prisión por multa, multa que, ajustada a su capacidad económica, ha terminado pagando, generalmente a plazos, pero en todo caso en un tiempo mucho más breve que el de prisión.

Ahora bien, como he dejado entrever, esta situación cambió a partir del año 2015, donde se eliminó la posibilidad de sustitución pura y dura. Solo se dejó la suspensión de la pena, añadiéndose como novedad que la suspensión podía condicionarse al pago de una multa equivalente. Ahora, por tanto, si te suspenden la pena a condición de que pagues una multa, al pagarla lo único que haces es cumplir con una de las condiciones de la suspensión (al menos siempre hay otra condición, no cometer delito alguno durante el tiempo de suspensión), pero el cumplimiento de la pena se entiende producido, no a su pago, sino el día en que se habría cumplido la pena de prisión de no haberse suspendido.

El caso es que, por la fecha de los hechos, a CR7 le aplicaron el Código Penal de antes de 2015, y por eso pudo proceder así. Hoy día ya no es posible, ni para Cristiano ni para nadie. Con la ley actual debería haber tardado cinco años en cancelar los antecedentes.

Un apunte. Como dije antes, no hay antecedentes hasta que la condena no es firme, así que la existencia de una sentencia de condena no produce antecedentes si la misma se recurre, y entonces habrá que esperar meses o años a que se resuelvan esos recursos y llegar a la firmeza.

Pero una vez se dicta la sentencia de condena firme (y se generan los antecedentes), eso tampoco significa que al día siguiente empieza a cumplirse dicha condena. Hay que «ejecutar» la sentencia, que se dice, y la sobrecarga endémica que hay en los juzgados puede llevar a que ello se retrase semanas o meses, o incluso más, como ya expliqué en el capítulo dedicado a la ejecución. Así que, como antes de computar los plazos de cancelación primero hay que cumplir la condena, y empezar a cumplir la pena requiere que se ejecute la misma y ello, a su vez, puede retrasarse mucho, en la práctica los tiempos reales para llegar a cancelar los antecedentes también se alargan.

Piénsese en la chica que aprobó las oposiciones a juez, pero no le dejaron serlo por tener antecedentes. Fue condenada en julio de 2012, pero hasta el año 2013 no se empezó a contar los plazos de cancelación. O en el caso que ya expliqué de la política Isabel Serra, condenada en abril de 2020 pero que no empezó a cumplir hasta septiembre de 2022, ya que recurrió la condena y, por tanto, mientras no era firme, no podía ejecutarse, y luego hubo que ejecutarla y sumar la sobrecarga y el consiguiente retraso estructural de los juzgados, lo que alargó mucho sus tiempos. Ella y sus compañeros de partido dijeron ver tras todo esto una mano negra judicial para perjudicarla, pero, como ya expliqué, no fue más que el funcionamiento ordinario de nuestro sistema judicial.

Antes de que se me olvide, ¿cómo se pide la cancelación de los antecedentes penales?

Porque lo cierto es que la cancelación de antecedentes no es automática, hay que pedirla, dando lugar a un procedimiento que no es judicial, ante los tribunales, sino ante la Administración, concretamente ante el Ministerio de Justicia, que es donde radica el registro de penados. Pues nada, se le pide mediante el correspondiente formulario, y si en tres meses no ha contestado, se entenderán cancelados los antecedentes por silencio administrativo.

Ahora bien, aunque no se cancelen, hay que decir que, a efectos penales, se entienden cancelados si, por plazos, ya deberían haberlo sido. Así, para aplicar la agravante de reincidencia, por ejemplo, no se tienen en cuenta los antecedentes penales cancelados, evidentemente, pero tampoco los que deberían haberlo sido por el transcurso del tiempo, pero siguen ahí porque no se ha pedido su cancelación.

Decir que tampoco, a efectos de la reincidencia, se computan los antecedentes penales causados por delitos leves. Y para la suspensión de la pena de prisión, tampoco cuentan los antecedentes por delitos imprudentes o por delitos leves.

Antecedentes policiales

Distintos de los antecedentes penales, que guarda el Ministerio de Justicia y que son causados por la comisión de delitos una vez hay condena firme, los antecedentes policiales son los que constan en los archivos de la Policía, es decir, en el Ministerio del Interior. En ellos se reflejan las veces que una persona ha sido detenida y los motivos de la detención, básicamente (aunque también puede reunir otros datos personales, como su origen racial, ideología, vida sexual, salud, religión, etc. cuando sea absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta). Hay que indicar que la policía también puede recoger datos de personas que, sin ser detenidas, están relacionadas de algún modo con la investigación de un delito.

Esta recogida de información se hace desde el principio, aunque la persona afectada aún no haya sido condenada judicialmente. Y aunque, en teoría, los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento (para lo que se tendrá en cuenta, entre otras circunstancias, si la sentencia finalmente fue absolutoria), es habitual que esos datos se mantengan mucho después de que el procedimiento judicial penal haya terminado en archivo o absolución o que haya prescrito la responsabilidad penal.

En esos casos es conveniente pedir la cancelación de estos antecedentes que constan en las dependencias policiales, lo que se tramitará mediante el correspondiente formulario que dará lugar a un procedimiento administrativo. Y aunque el proceso judicial haya acabado en sentencia condenatoria, también se puede pedir la cancelación de los antecedentes policiales, pero en este caso es necesario acreditar que previamente se han cancelado los antecedentes penales (o el paso de cinco años sin que se hayan incorporado nuevos datos policiales desfavorables).

Por lo demás, señalar que estamos ante un archivo que es de utilidad a efectos policiales, y suele ser información que la policía pasa al juez cuando le envía el atestado policial.

Y que, desde luego, los antecedentes policiales no tienen ninguna relevancia en el proceso judicial penal, aunque algunos jueces, a la hora de adoptar una medida de prisión provisional con el fin de evitar la reiteración delictiva del detenido, sí suelen tener en cuenta estos antecedentes policiales.

EL INDULTO

Otro tema interesante de esos que de vez en cuando saltan a primera línea de la actualidad es el de los indultos.

Muy polémicos fueron en su día los concedidos por el primer Gobierno democrático del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) a Alfonso Armada, uno de los cabecillas del intento de golpe de Estado del 23-F de 1981, condenado a 30 años de cárcel; o al exalcalde de Marbella Jesús Gil, condenado por estafa en la venta de parcelas, y que le libró de entrar en la cárcel. O los concedidos por el Gobierno del Partido Popular (PP) de José María Aznar a los condenados del «caso Filesa» (un escándalo de financiación del PSOE de finales de los años ochenta, donde se inflaron contratos públicos a cambio de comisiones); o a casi todos los condenados por el secuestro de Segundo Marey en 1983, al que el grupo terrorista GAL confundió con un dirigente de ETA (algunos de los indultados por esta causa fueron un exministro del Interior, José Barrionuevo, y un exsecretario del Estado para la Seguridad, Rafael Vera).

También fueron polémicos los indultos concedidos por el Gobierno socialista de José Luis Rodríguez Zapatero al banquero Alfredo Sáenz, exconsejero del Banco Santander, condenado por un delito de denuncia falsa; y al expresidente cántabro del PP, Juan Hormaechea, condenado por malversación de caudales públicos. El Gobierno popular de Mariano Rajoy también tuvo sus indultos polémicos, como el concedido a José Ramón Ramírez García y Miguel Ángel Sáez García, dos comandantes sanitarios condenados por el «caso Yak-42» (un accidente aéreo en el que murieron 62 militares en el año 2003); o el concedido al conductor kamikaze, condenado a más de 10 años de prisión por matar a un joven tras conducir durante cinco kilómetros en dirección contraria por la AP-7 (fue polémico porque el hijo del ministro de Justicia de entonces, Alberto Ruiz-Gallardón, trabajaba en el despacho de la defensa del indultado).

Finalmente, la polémica también ha rodeado varios indultos concedidos por el Gobierno del PSOE de Pedro Sánchez, como el de los políticos catalanes independentistas en los que se apoyaba para gobernar, condenados en octubre de 2019 a varios años de cárcel por delitos de sedición, desobediencia y malversación de fondos públicos; o los de María Sevilla y Juana Rivas, condenadas, respectivamente, en octubre de 2020 y abril de 2021 por sustracción de sus propios hijos a las penas de prisión y privación de la patria potestad. Al momento de escribir estas líneas, planea sobre su agenda política la decisión de indultar a José Antonio Griñán, expresidente socialista de Andalucía, condenado en firme en julio de 2022 por prevaricación y malversación de caudales públicos, lo que igualmente está dando lugar a muchos debates y opiniones en los medios y redes sociales (aunque finalmente parece que «bastará» con la rebaja de las penas del delito de malversación de fondos públicos que tuvo lugar a finales de 2022).

Tras todo este tiempo conviviendo con estas polémicas, y otras muchas que me dejo en el tintero, hoy día todos sabemos más o menos qué es esto del indulto. Pero vamos a precisar un poco más.

El indulto consiste en quitar total o parcialmente la pena a alguien que ha sido condenado por sentencia firme, esto es, la sentencia que llega tras el juicio y los correspondientes recursos y que, por ello, ya no se puede recurrir más. Lo otorga el ministro de Justicia, tras deliberar con el Consejo de Ministros, y lo firma como mera formalidad el rey. Es decir, el poder ejecutivo (el Gobierno) deja sin efecto una decisión del poder judicial (los jueces).

Se trata de una medida con la que el Estado renuncia a castigar al delincuente a fin de satisfacer el sentimiento que la sociedad tiene acerca de lo justo y lo injusto de un caso concreto, buscando corregir la falta de flexibilidad de los tribunales en la aplicación aséptica y rigurosa de la ley. Los jueces no podemos mirar otra cosa que la ley a la hora de resolver un pleito, pero a veces esa aplicación fría de la ley puede arrojar un resultado percibido como injusto por la mayoría de los ciudadanos. El indulto, en teoría, trata de corregir esto.

¿Quién puede pedir el indulto al Gobierno? Lo puede pedir, una vez la sentencia sea firme, y sin sujeción a plazo alguno (cuando se quiera), el condenado, sus parientes, cualquier otra persona a su nombre, el tribunal sentenciador (el que le impuso la condena) o el Ministerio Fiscal. Es decir, todo quisqui. Pero es que incluso cabe que el Gobierno puede iniciar los trámites del indulto por sí mismo, sin que nadie se lo pida, de oficio.

Una vez empiezan los trámites para la concesión del indulto, ocurren varias cosas. La primera es que es posible que el tribunal sentenciador suspenda la pena mientras se ve si se concede o no el indulto. Así está previsto en la ley, aunque la inmensa mayoría de las veces se opta por no suspender la pena (en atención a que las posibilidades de obtenerlo, generalmente, son ínfimas), y lo normal es que el indulto, de llegar, pille al condenado cumpliendo su condena.

Entre tanto, el Gobierno pide informe a ese mismo tribunal sentenciador acerca de su opinión sobre el indulto, quien a su vez pide informe de conducta del penado a la policía o al director de la cárcel. Este informe del tribunal sentenciador no es vinculante, es decir, el Gobierno puede dar el indulto en contra del mismo. Bueno, si quiere dar un indulto total, de toda la pena, entonces sí es necesario el informe favorable del tribunal sentenciador.

¿No se exige que el condenado se haya arrepentido? En absoluto. ¿Se debe oír a las víctimas del delito? Únicamente en los pocos delitos que solo se pueden perseguir previa denuncia del perjudicado, no de cualquier otro.

Pues bien, una vez se recaban los informes y se oye a quien deba oírse, el Gobierno decide. Y si se concede el indulto, al reo se le quita la pena, aunque le quedarán los antecedentes penales y, si causó daños a la víctima o a terceros, deberá indemnizarlos siempre y en todo caso: la responsabilidad civil derivada del delito no se puede indultar.

El indulto puede ser de toda la pena o de parte de ella (la que sea). Pero claro, si se quita la pena principal, las accesorias también se caen. El indulto total, como he indicado, solo se puede conceder en el caso de existir informe favorable del tribunal sentenciador, por eso la inmensa mayoría de los indultos son parciales, para no tener que estar condicionados por ello. A María Sevilla, condenada a dos años y cuatro meses de prisión y privación de la patria potestad por cuatro años, se le indultó parcialmente la pena de prisión, dejándola en dos años, y se conmutó la privación de la patria potestad por trabajos en beneficio de la comunidad. Lo mismo a Juana Rivas, donde la pena de prisión de dos años y seis meses se dejó en un año y tres meses, y la de privación de la patria potestad igualmente se conmutó por trabajos sociales.

¿Cualquier reo puede ser indultado? Cualquiera, da igual el delito que haya cometido, incluso los delincuentes reincidentes si el tribunal sentenciador informa favorablemente el indulto. Eso sí, la concesión del indulto no puede perjudicar a terceros. En mi opinión, por ejemplo, los indultos a Juana Rivas y a María Sevilla perjudicaron a sus hijos, a los que se les había protegido de ellas privándolas de la patria potestad, que el indulto dejó sin efecto. Quede claro, por lo demás, que una vez concedido el indulto no se puede quitar, es irrevocable.

Y una cosa muy importante: en teoría, con la ley en la mano, todo indulto debe basarse en fines de justicia, equidad o utilidad pública. Pero ocurre que esa ley que lo regula es del año 1870, nada menos, y como buena hija de su época, la misma no exige al Gobierno que lo explique, es decir, no exige que justifique en qué medida concurren esos fines. En definitiva, no es requisito que se motive el indulto.

Esta ausencia de motivación ha sido tímidamente corregida por el Tribunal Supremo. Antes se entendía que la concesión/denegación del indulto no podía recurrirse ante los tribunales. Luego, con el paso de los años, se fue admitiendo cierto control jurisdiccional, siempre y cuando los jueces se limiten a comprobar que se ha seguido bien el procedimiento, nada más. Hoy en día se concluye que la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos que establece la Constitución española obliga a que los jueces examinen esa motivación, al menos para ver si se alegan las razones de justicia, equidad o utilidad pública exigidas por ley, aunque sin entrar a valorarlas. Basta con que el Gobierno diga qué razones cumplen esa finalidad para salvar este escollo, ya que los jueces no pueden entrar a valorar si esas razones realmente son o no de justicia o equidad.

Pues bien, esta figura, tal cual está regulada según lo que he acabado de explicar, ¿es admisible en pleno siglo XXI?

Bueno, es evidente que la concesión de un indulto es una intromisión del poder ejecutivo en la esfera del poder judicial y que, por tanto, su mera existencia afecta a la separación de poderes, esencial en un Estado democrático. Como decía J. Madison al respecto de la separación de poderes, «la acumulación de todos los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) en unas mismas manos, sean las de una sola persona, o las de muchas, sea por herencia, autoproclamación o elección, constituye en rigor la definición misma de Tiranía».

De hecho, se trata de una figura propia del absolutismo. Ya he dicho que la ley que lo regula es del siglo XIX, y hoy día sigue vigente sin apenas cambios en su regulación. Como dijo el Tribunal Supremo, se trata de una figura que tiene poco encaje en nuestro ordenamiento constitucional.

Ahora bien, si su uso es EXCEPCIONAL, y su regulación se reforma profundamente para adaptarla a la realidad democrática del siglo XXI, el indulto aún puede servir bien al fin que pretende, que, como decía, es tratar de enmendar los resultados injustos (a la vista de todos) que produce una taxativa aplicación de la ley por los jueces y tribunales.

Pues bien, ¿cuántos indultos se dan en España? Demasiados. Ha habido años en los que se ha concedido más de 400, esto es, mucho más que un indulto al día. El gobierno de José María Aznar, por ejemplo, concedió 5.916 indultos en ocho años, y en ese mismo tiempo, George Bush, que fuera presidente de Estados Unidos, un país con siete veces más habitantes que España, solo concedió 200 indultos.

Parece, por tanto, que no se trata de la medida «excepcional» que debería ser.

Además, como hemos visto, ha habido casos muy polémicos, al concederse en supuestos en los que la sociedad no ve realmente que haya una injusticia que reparar, tratándose más bien de tratos de favor a políticos, autoridades, empresarios o personas afines. Y, al contrario, supuestos en que, a pesar de la evidente injusticia, se han denegado. El indulto se percibe así por la generalidad de los ciudadanos como un instrumento que los distintos gobiernos usan según su conveniencia para favorecer a determinadas personas o grupos de influencia y lograr así lo que los abogados no han podido conseguir en los tribunales tras años de juicios, con los consiguientes esfuerzos materiales y humanos: la impunidad del poderoso.

Pero es que, además, existe una importante resistencia política en reformar esta anacrónica figura, a pesar de que no hay duda de que esta podría fácilmente MEJORARSE de muy diversos modos: a) estableciendo el deber legal de motivar los indultos de forma exhaustiva, con control jurisdiccional de su suficiencia; b) excluyendo el indulto de los llamados delitos de corrupción (cometidos por autoridades, sus agentes o funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos), pues, de facto, supone que el poder ejecutivo está perdonándose a sí mismo; c) oyendo siempre a la víctima o sus familiares; d) haciendo vinculante el informe del tribunal sentenciador siempre y en todo caso, o al menos en algunos casos más especiales (como en los delitos de corrupción); e) que siempre sea necesario el informe favorable del Ministerio Fiscal; f) limitando quiénes pueden pedirlo (solo el tribunal sentenciador, por ejemplo), y prohibiendo que el Gobierno pueda iniciar los trámites de oficio…

Estas y parecidas ideas ya se han llevado a los partidos, pero nada. Nuestros políticos quieren seguir manteniendo esta prerrogativa tal y como está, al modo de los antiguos reyes absolutos que hacían y deshacían sin control ni límite, también en la Justicia.

En definitiva, tenemos una abusiva concesión de indultos, tanto en número (excesivo) como en arbitrariedad (concesiones que no responden a demandas ciudadanas de justicia), pervirtiendo así la misma razón de ser de este instituto. Si a esto le añadimos el empeño político en mantener su regulación tal cual se estableció hace más de ciento cincuenta años, la conclusión final sobre el indulto es bastante desalentadora: hace más mal que bien a la salud democrática del país.

LOS EXTRANJEROS

Abro este capítulo para tratar de explicar todo lo que acontece respecto de los extranjeros que están en España sin cumplir con las leyes de extranjería, qué papel tenemos los jueces al respecto, o qué es lo que pasa cuando un extranjero, esté o no aquí de forma ilegal, comete delito. Estas cuestiones salen de vez en cuando al debate público, y la mayoría de la gente está bastante desinformada de cómo funciona el asunto.

Hay que partir por decir que los extranjeros pueden entrar en España e incluso quedarse a vivir aquí. Pero para una y otra cosa deben cumplir con unos requisitos que las leyes españolas establecen. Esto no es contrario a los derechos humanos, en absoluto. De hecho, no es algo exclusivo de nuestro país, sino que es común a todas las naciones del mundo, donde cada una libremente regula cómo pueden entrar/vivir en su país los no nacionales.

Inmigrantes ilegales

Si un extranjero accede a España sin cumplir la ley (en cayuco por Lanzarote, en patera por Motril, o saltando la valla de Melilla, por ejemplo), o entra correctamente pero luego se mantiene aquí de forma irregular (accede con visado de turista, pero luego se queda a vivir, por ejemplo), diremos que se encuentra irregularmente en España, lo que todos asimilamos al «ilegal».

Lo primero que conviene dejar claro es que los inmigrantes ilegales, por el hecho de serlo, no son delincuentes. Como ya he dicho en capítulos anteriores, no toda infracción de las leyes es delito. Hay muchas ilegalidades, muchas conductas contrarias a las leyes, que no son delito. Lo que sea delito está en el Código Penal, punto.

Así que sí, los inmigrantes ilegales incumplen las leyes de extranjería, pero ya está. No estamos ante un delito porque el hecho de cruzar la frontera sin papeles o sin la documentación en regla, o quedarse en España sin los permisos necesarios, no está definido como delito en el Código Penal. Los inmigrantes ilegales, en definitiva, no pueden ser llamados «delincuentes».

Estamos, eso sí, y como decía, ante una ilegalidad. Concretamente ante una infracción administrativa, porque se incumplen normas administrativas.

Esto supone que, al tratarse de una infracción administrativa, la sanción nunca podrá ser la de prisión. En nuestro país solo se va a la cárcel por cometer delitos, y no cualquier delito, como ya he dicho en alguna ocasión.

¿Qué sanción les cae, entonces? Aquí ha habido un poco de lío entre lo que dice la ley española, lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dicho que dice la ley española (a consulta de algunos jueces españoles), lo que ha dicho el Tribunal Supremo teniendo en cuenta lo dicho por Europa, lo que, nuevamente, ha vuelto a decir Europa a consulta, otra vez, de jueces españoles, y lo que, finalmente, ha dicho de nuevo, nuestro Tribunal Supremo.

Nuestra ley prevé dos opciones excluyentes: o multa (de hasta 10.000 euros) o expulsión (que siempre lleva, además, la prohibición de entrada). O una cosa u otra. Ahora bien, esta posibilidad de elegir entre ambas, y que suponía que la Administración solo podía optar por la expulsión en supuestos que fuesen especialmente graves (no bastaba simplemente con estar de forma irregular en España: tenía que darse un plus), fue corregido desde la Unión Europea (concretamente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), que, a consulta de un juez español, vino a decir en abril de 2015 que el sistema español que permite multar en vez de expulsar no se ajusta a la normativa europea y hace inútil la lucha contra la inmigración ilegal. Desde entonces, la Administración dejó de multar y pasó a expulsar automáticamente a todo el que estaba irregular, siempre y en todo caso.

Luego, en el año 2020, la Unión Europea matizó lo que había dicho en el 2015, obligando al Tribunal Supremo a concluir una interpretación definitiva. Y lo que dijo el Supremo es que la estancia irregular supone la expulsión y que no cabe en ningún caso la posibilidad de sustituirla por multa. Eso sí, matizó que para imponer la expulsión es necesario estudiar individualmente cada caso y apreciar las circunstancias agravantes tales como estar totalmente indocumentado (sin acreditar identidad ni filiación) ignorándose cuándo y por dónde entró en España, carecer de domicilio y arraigo familiar, incumplir una orden de salida, o que su estancia constituya un riesgo para el orden público o la seguridad nacional, entre otras.

Ahora bien, en marzo de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció nuevamente y dijo que la multa prevista en España se ajusta al derecho comunitario siempre que venga acompañada de la obligación del extranjero de abandonar España en un breve plazo que, si no cumple, supondrá la expulsión automática. Expulsión que, en todo caso, puede seguir acordándose directamente si estamos ante circunstancias especialmente graves. Esto parecía hacer volver la multa como sanción general y la expulsión como sanción excepcional. Sin embargo, semanas después el Tribunal Supremo dijo que en España no existe un procedimiento para hacer valer esa obligación de abandonar el país que acompaña a la multa, por lo que esta sigue sin poder ser una sanción admisible.

En definitiva, ahora tenemos un lío monumental que veremos a ver cómo se va desenredando por los distintos juzgados españoles. Pero, en principio, habrá que entender que el extranjero ilegal no puede ser castigado con multa, solo con la expulsión, siempre y cuando, claro está, se den determinadas circunstancias graves.

Por lo demás, tened en cuenta que también existen excepciones a la expulsión. Por ejemplo, por razones humanitarias. Que será necesario probar, claro, no basta con alegarlas.

Decisión administrativa, revisión judicial

Quede claro que es la Administración quien procede a expulsar al irregular. Para ello, a su vez, debe seguir un procedimiento de tipo administrativo, no judicial. Es decir, es el poder ejecutivo el que actúa, no el poder judicial. Los jueces, de momento, no pintan nada. La policía identifica al extranjero, y si cree que no reúne los requisitos de entrada o estancia en nuestro país, inicia el procedimiento administrativo donde se oye al afectado. Es entonces cuando la Administración, es decir, el Gobierno de España, finalmente, y en su caso, toma la decisión de expulsarlo, sirviéndose de la misma policía para ejecutar esa decisión.

Eso no significa que los jueces queden al margen. En absoluto. Vivir en un Estado de Derecho como el nuestro significa que toda actuación de la Administración debe ajustarse a la legalidad vigente. Pues bien, quienes controlan que la Administración cumple con la ley son los jueces y tribunales. Es decir, es labor de los jueces revisar todas las decisiones de la Administración, en caso de que el afectado no esté de acuerdo con ellas y las recurra. La última palabra sobre la legalidad de una actuación administrativa (desde una multa de tráfico hasta una expropiación) la tienen siempre los jueces, sin que pueda existir ningún campo de actuación de la Administración que no pueda ser revisado por estos.

En consecuencia, si al acabar el procedimiento administrativo la decisión final del Gobierno es expulsar al sujeto y este no está de acuerdo con la decisión, puede recurrirla ante los tribunales, llamados de lo contencioso-administrativo porque resuelven los conflictos entre un ciudadano y la Administración. Es entonces cuando se inicia un proceso, esta vez sí judicial, en el que un juez examinará si la decisión de la Administración de expulsar al extranjero se ajusta o no a la ley. El juez dictará sentencia resolviendo, lo que a su vez podrá recurrirse a un tribunal superior.

En todo caso, no hay que perder la perspectiva: los jueces pueden revisar la legalidad de toda actuación administrativa, entre ellas las decisiones de expulsión, pero la naturaleza de esta es administrativa y, por tanto, ajena al poder judicial. De hecho, aunque se recurra ante los tribunales, la expulsión acordada por la Administración inicialmente produce todos sus efectos.

La concesión del asilo, por ejemplo, es otra decisión administrativa, del poder ejecutivo. El extranjero que teme que, si regresa a su país de origen, se enfrentará a un riesgo real de sufrir pena de muerte o tortura, por ejemplo, por razón de sus ideas, raza, religión u otros, puede pedir al Gobierno que le conceda el asilo, para lo cual hay que seguir el procedimiento administrativo previsto en la ley. Una vez se inicia este procedimiento administrativo, se producen, por este solo hecho, unos efectos también administrativos, siendo el más destacable que el Gobierno no puede expulsar al ciudadano extranjero mientras está decidiendo sobre su asilo. Por supuesto que, si la decisión de la Administración es la de no concederle el asilo, el afectado puede recurrir a los tribunales de justicia para ver si dicha decisión se ajusta a la ley. Pero, insisto, son decisiones administrativas.

Ello es independiente de las labores humanitarias que el Gobierno lleve a cabo respecto de estos extranjeros. Tanto si vienen en pateras como en el conocido barco de Open Arms, el Gobierno puede legítimamente auxiliar por razones humanitarias a los inmigrantes que quieren entrar ilegalmente en el país aun a riesgo de sus vidas. Pero a continuación, el mismo Gobierno, que, insisto, no está por encima de la ley, debe proceder a expulsarlos para cumplir con la legalidad.

Habiendo quedado ya claro que los procedimientos y las decisiones sobre los ciudadanos extranjeros las toma el poder ejecutivo, y no el poder judicial (que se limita a revisarlas), vamos a ver algún supuesto en el que, sin embargo, el poder judicial se cuela por una ventana del edificio administrativo.

Intervención judicial: ingreso en un CIE

A veces ocurre que, durante el procedimiento administrativo para expulsar a un ciudadano extranjero, el Gobierno quiere encerrarlo en un Centro de Internamiento de Extranjeros (CIE). La finalidad que puede animar a la Administración a querer privar de libertad a quien no ha cometido delito alguno es muy simple: asegurarse de que, si finalmente acuerda su expulsión, o una vez la acuerda, va a poder llevarla a cabo.

Pero claro, como con ello está privando a una persona de un derecho fundamental, la libertad nada más y nada menos, la Administración no puede simplemente disponer a la policía para que lo lleve a un CIE, sino que debe pedir a un juez que le autorice a ello. Este juez es el juez que esté de guardia en el lugar de que se trate (no el juez de lo contencioso-administrativo), el cual solo va a revisar si esa petición de ingreso en un CIE se ajusta a la ley, pero no va a analizar la legalidad de la decisión final de expulsión que adopte la Administración, en su caso.

Concretamente, el juez de guardia, tras oír al propio afectado y al Ministerio Fiscal, debe comprobar que ese internamiento en un CIE es imprescindible para asegurar que la decisión de expulsión se pueda materializar finalmente. Para eso valora, sobre todo, el arraigo del sujeto, de tal forma que, si el extranjero que está ilegalmente en España acredita que lleva ya bastante tiempo aquí, puede dar una dirección fiable, tiene parte de su familia en el país y/o que se está ganando la vida de alguna forma, por decir algunas posibilidades, el juez puede no autorizar a la Administración a que ingrese al extranjero en un CIE, al entender que está suficientemente localizado como para garantizar la expulsión, en caso de acordarse.

Pero si el juez valora que el sujeto no tiene arraigo bastante y que, ciertamente, existe riesgo de no poder encontrarlo cuando la Administración vaya a ejecutar la decisión de expulsión, entonces autorizará a esta a meterlo en un CIE. Eso sí, el plazo máximo de estancia en un CIE es de 60 días, según dispone la ley, y lo cierto es que el procedimiento de expulsión y su materialización suele durar bastante más. Así que, en bastantes ocasiones, el extranjero cumple el plazo sin que el procedimiento administrativo haya terminado, estando la Administración obligada a dejarlo libre. Evidentemente, una vez en libertad, puede ser muy difícil localizarle de nuevo para, en su caso, ejecutar la expulsión.

Intervención judicial: investigado por delito

Existe otro supuesto donde el poder judicial se inmiscuye en el procedimiento administrativo de expulsión. Es el caso en que la Administración esté tramitando expulsar a un ciudadano extranjero que, a su vez, está siendo investigado, o ya ha sido acusado formalmente, por su participación en un delito castigado con una pena de seis años de cárcel, o menos.

En estos casos, la Administración, a pesar de que el extranjero está en medio de un proceso judicial por delito, puede expulsarlo. Pero para ello es necesaria la autorización del juez que lleva el proceso penal, el cual puede denegarla si aprecia circunstancias que así lo justifican, como pudiera ser que esté próxima la celebración del juicio, o que sean varios los acusados y sea necesaria la presencia de todos ellos para el mejor esclarecimiento de los hechos, por ejemplo.

Sustitución de la prisión por la expulsión

Todo lo hablado hasta ahora es distinto de aquellos supuestos en que un extranjero, ya esté aquí ilegalmente o legalmente (con su visado o su permiso de residencia) y, tras el correspondiente juicio, es condenado por cometer delito a una pena de más de un año de prisión. En estos casos, y sin ningún límite máximo de pena, dice el Código Penal que el juez sustituirá la cárcel por la expulsión. Aquí sí estamos ante una decisión judicial de expulsión, no administrativa, pues es consecuencia de la comisión de un delito.

Sin embargo, se prevén varias excepciones. Así, por ejemplo, el juez puede acordar que al menos parte de la pena de prisión se cumpla aquí, antes de proceder a la expulsión. También se dice que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor (en particular, su arraigo en España), la expulsión resulte desproporcionada. En concreto, si el extranjero lleva residiendo en España más de diez años, es necesario que los delitos cometidos sean especialmente graves y/o se aprecie un riesgo grave de que pueda volver a cometer delitos de la misma naturaleza. Y si el extranjero es un ciudadano de la Unión Europea, solamente puede acordarse la sustitución de la prisión por la expulsión si el sujeto representa una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública dado el delito cometido, sus antecedentes penales y demás circunstancias personales.

Estas y otras excepciones previstas en la ley hacen que esta sustitución (prisión por expulsión) no se acuerde con frecuencia.

Rechazo en frontera

Abro este último apartado para referirme, aunque sea someramente, a un supuesto de expulsión realizada por la Administración bastante particular. Ya ha quedado claro que, salvo el caso anterior, la expulsión es una decisión administrativa, y que, como toda actuación de la Administración, corresponde al poder judicial revisar su ajuste a la legalidad en caso de que el interesado no esté de acuerdo con ella. Existe un supuesto, sin embargo, donde se complica este control judicial de la actuación de la Administración, de aplicación expresa en Ceuta y Melilla.

Es el rechazo en frontera, la llamada «devolución en caliente», procedimiento por el que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado entregan a las autoridades marroquíes a aquellos ciudadanos extranjeros interceptados mientras intentan entrar, de forma ilegal, en Ceuta o Melilla.

Se trata de un procedimiento introducido en la ley para dar cobertura jurídica a la actuación de la Guardia Civil a raíz del suceso acaecido en febrero de 2014 en la playa de Tarajal de Ceuta (en el que murieron ahogados quince inmigrantes y por el que se acusó a varios agentes por homicidio imprudente y lesiones), y los ocurridos en Melilla como consecuencia de saltos masivos a la valla acaecidos en junio y agosto de 2014 (llegándose a iniciar un proceso penal contra, entre otros, el coronel jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Melilla por, precisamente, realizar devoluciones que no tenían, entonces, amparo legal).

Pues bien, este procedimiento está caracterizado porque no hay un procedimiento como tal. No están definidos cuáles son sus trámites, más allá de rechazar a alguien y hacerlo en la misma frontera. Y si el intento de entrada se hace en uno de esos violentos saltos masivos a la valla que de vez en cuando ocurren, al ser muy difícil la identificación cierta de nadie en esas condiciones, se dificulta la posibilidad de que, los así expulsados, puedan dirigirse por sí mismos a los tribunales españoles para discutir la legalidad de dicha actuación. No imposible, claro (hay supuestos de rechazos en frontera que están siendo revisados por los tribunales), pero sí más difícil. Estaríamos aquí ante un campo de actuación de la Administración cuya legalidad, en ocasiones, es complicado que pueda ser revisada por los tribunales.

Sin embargo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha avalado esta figura, de lo que se ha hecho eco nuestro Tribunal Constitucional. Y lo ha hecho analizando un caso que es, en todo, idéntico a la mayoría de los casos que se suceden en la práctica en estas ciudades autónomas.

LA HERENCIA

Este es un tema que, normalmente, genera grandes dudas a todo el mundo en alguna ocasión de su vida. Aquí no voy a resolverlas todas, porque el tema es profundo y complejo. Pero al menos voy a dar unas nociones básicas, de andar por casa, que espero que os sean útiles.

Para empezar, la herencia la CAUSA la muerte de alguien, por eso al difunto se le suele llamar «causante». Todo lo que esa persona tenía en vida, pasa a ser su herencia. Y cuando digo todo, me refiero a eso, a todo. No solo el dinero y los bienes (coches, casas, muebles…), sino también las deudas (hipotecas, préstamos…). Todo ello forma un pack que se llama HERENCIA.

¿Esto de la herencia funciona, aunque no se haya hecho testamento? Claro, porque, como acabo de decir, la herencia la causa la muerte del sujeto. Da igual si hizo testamento o no, el fenómeno hereditario tiene lugar. Distinto es que, si no hay testamento, ordenar cómo se trasmite esa herencia, a quiénes y demás detalles, se complica un poco más (hay que hacer lo que se llama «declaración de herederos», por ejemplo). Pero herencia, hay.

Lo del TESTAMENTO. Creo que no descubro nada si digo que básicamente es un documento que una persona hace en vida para repartir, cuando muera, su herencia entre sus herederos. Normalmente se hace ante notario, o al menos es lo aconsejable (porque, además, el notario presta una esencial labor de asesoramiento). Se llama entonces testamento abierto. Aunque también puede hacerse por uno mismo, manuscrito de su propio puño y letra, siempre que se den una serie de requisitos, como estar fechado y llevar la firma; este testamento se llama ológrafo, y si estás pensando que este es el tuyo, ten en cuenta que en la práctica suele dar problemas a los herederos (¿será este el último? ¿es esta su letra? ¿qué pasa con la tía Frígida, por qué no aparece?). Y, de todos modos, hay que acabar llevándolo al notario tras el fallecimiento.

Si decido hacer testamento, ¿puedo dejar lo que quiera a quien quiera? La respuesta corta es que no. La larga es que depende.

Depende de dónde seas y de si tienes herederos forzosos o no.

A ver, en esto de las herencias hay comunidades autónomas que tienen sus propias normas, como Galicia, País Vasco, Navarra, Aragón, Cataluña y Baleares. Así, los navarros tienen el privilegio de ser los únicos en toda España que pueden testar libremente, es decir, pueden hacer testamento dejando sus bienes a quienes quieran. En el resto de España, hay que dejar una parte importante a unos familiares (hijos, esposa…): son los llamados HEREDEROS FORZOSOS.

Son forzosos porque tienen derecho a un porcentaje de la herencia, haya o no testamento, pero si haces testamento, «forzosamente» debes respetar ese porcentaje. Por ejemplo, y para el caso de que no pertenezcas a una de esas comunidades autónomas con especialidades, es decir, si tienes lo que lo que se llama la «vecindad común», son herederos forzosos tus hijos, a los que corresponde las 2/3 partes de todo lo tuyo. Siendo estrictos, un tercio de esos dos va para ellos por igual, lo que se llama «legítima»; el otro tercio lo puedes usar para dárselo a uno de los hijos en particular que te cae mejor o te ha cuidado durante tu vejez o lo que sea (se llama «tercio de mejora»). Pero, en cualquier caso, sea mejorando o no, 2/3 de tu patrimonio va a tus hijos. Es decir, si haces testamento, este tiene que respetar la ley, y tendrás que dejar a tus hijos 2/3 partes de tu herencia. Queda por ahí suelto 1/3, que se llama «de libre disposición», que puedes utilizar como quieras, es decir, aquí puedes nombrar heredero a quien quieras (que se llama por eso heredero «voluntario»), desde tu vecino simpático, hasta la asociación de caniches asilvestrados de tu ciudad. A quien quieras.

¿Y si no tienes hijos? En defecto de hijos y de otros descendientes, son herederos forzosos tus padres (si no hay, tus abuelos). En este caso, a ellos les corresponde la mitad de la herencia como legítima. La otra mitad sería de libre disposición. Si haces testamento, igual que antes, no puedes obviarlos.

Y aunque tengas hijos y/o padres, también será heredero forzoso, siempre y en todo caso (hagas testamento o no), tu cónyuge. En este caso, y siguiendo con los territorios que no tiene normas especiales y a los que por tanto se aplica la ley nacional, el cónyuge no tiene derecho a la propiedad, sino a lo que se llama usufructo, esto es, a usar y disfrutar de un porcentaje de la herencia, sin llegar a ser su dueño. ¿Qué porcentaje? Depende. Si es llamado a la herencia junto con los hijos u otros descendientes, le corresponde el usufructo del tercio de mejora. Si no hay descendientes, pero sí ascendientes, el cónyuge tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia. Si no existen descendientes ni ascendientes, el cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia.

Si por lo que sea no tienes familiares que lleven la etiqueta de herederos forzosos, puedes dejarle toda tu herencia a quien tú quieras, haciendo el correspondiente testamento. Si no hicieras testamento, como no tienes herederos forzosos, pero tampoco voluntarios, todo tu patrimonio pasaría al Estado.

Pero eso de los herederos forzosos, ¿no se puede hacer nada para remediarlo? Bueno, puedes hacer testamento y en él DESHEREDAR a alguno de ellos. Pero no porque sí, sino porque concurran alguna de las causas que la ley prevé para ello. Por ejemplo, y entre otras causas, se puede desheredar a un hijo si te hubiese maltratado o injuriado. Pero claro, no basta con decir «me insultó» o «me maltrató», sino que, tanto el maltrato como las injurias deben ser graves, por lo que debes indicar en el testamento a qué actos concretos de maltrato te estás refiriendo, y especificar los insultos, relacionando con detalle unos y otros para poder valorar tanto su existencia como su gravedad. Tened en cuenta que, si el desheredado no está de acuerdo, puede ir a juicio para que el juez diga si está bien desheredado o no, y allí tendrá que probarse si concurre o no dicha causa. También se puede desheredar a los padres si, por ejemplo, te negaron los alimentos indispensables sin causa justificada o te abandonaron. La ley también dice cuáles son las causas para desheredar al cónyuge, como, por ejemplo, la infidelidad o que haya atentado contra tu vida (lo cual, seguramente, exija como prueba una sentencia penal que así lo corrobore).

Decir que a veces hay quienes quieren eludir lo de tener que dejar x cantidad a unos herederos y x cantidad a otros, donando en vida (regalando) sus bienes a los herederos que le caen mejor, o lo que sea. En estos casos, y por lo general, los herederos así beneficiados están obligados, una vez se produce la muerte, a traer a la herencia eso que recibieron de más. Y ello porque se considera que toda donación hecha en vida a alguno de los herederos es un adelanto de la herencia, sin más.

Y si tú eres heredero, forzoso o voluntario, ¿puedes renunciar? Sí, perfectamente, se puede RENUNCIAR a la herencia. La renuncia debe hacerse ante notario y, una vez se formaliza, ya no hay marcha atrás. Esto suele interesar a efectos impositivos (no querer/poder pagar el impuesto de sucesiones). A veces también se hacen renuncias por favorecer a alguno de los otros herederos, por ejemplo, los hijos en favor de la madre. O bien interesa cuando la herencia tiene más pasivo que activo, esto es, las deudas superan los bienes y derechos y claro, si la recibes, vas a tener que pagarlas de tu bolsillo.

Por eso lo más conveniente, tal vez, sea aceptar la herencia, sí, pero utilizando la fórmula «a beneficio de inventario». Esto quiere decir que se hereda, pero que solo se responde de las deudas del difunto con el dinero y los bienes que haya en la propia herencia y solo, por tanto, hasta la cantidad que se reciba con la herencia, nunca con el dinero propio. Las deudas hereditarias que no alcancen a pagarse con los bienes hereditarios, quedarán impagadas. Eso sí, antes de aceptar con esta fórmula, hay que hacer un inventario de la herencia (de ahí el nombre), por lo que conviene asegurarse de que se hace bien y que no habrá deudas por ahí escondidas en el patrimonio del difunto.

Por último, el tema del IMPUESTO DE SUCESIONES. Como este depende de cada comunidad autónoma, ello ha dado lugar a alguna que otra batalla política, a raíz de algunos casos de personas que recibían una herencia pero que, como consecuencia de la fórmula empleada para el cálculo del impuesto, acababan pagando al fisco más de lo que recibían. En algunas comunidades, de hecho, lo han eliminado, señalando a otras (gobernadas por el partido contrario) que no lo han hecho. Otras lo han dejado, pero gravando un ínfimo porcentaje del total, de forma que pagar el impuesto se convierte, más que en una forma de ingresar en el Tesoro público, en una manera que tiene el gobierno autonómico de turno de llevar el control de los fenómenos hereditarios. Aquí, en todo caso, me pierdo, pues, como digo, este impuesto depende de cada comunidad autónoma.

En fin, estamos ante una materia muy compleja, con muchas aristas y recovecos, donde, además del común, y como ya he dicho, hay otros derechos sucesorios en algunas comunidades autónomas que lo hacen todo aún más enrevesado.

Como reflexión final, tal vez queráis preguntaros qué sentido tiene que en vida puedas disponer de tus bienes libremente (en general) y por qué, a tu muerte, tienes tantas limitaciones. Tal vez sea más acorde a la libertad del individuo que cada uno haga con su patrimonio lo que le dé la gana, en vida y después de morir. Pero eso ya es cosa del legislador.

PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA

Fruto del desconocimiento normal que se tiene sobre esto, no son pocos los que confunden patria potestad con guarda y custodia. Voy a tratar de aclararlo a la vez que aprovecho para tratar algunas cuestiones.

Cuando se tiene un hijo, se produce un hecho esencial para todos los implicados: la paternidad/maternidad. Nada más y nada menos.

Ser padre o madre supone, sobre todo y ante todo, una serie de obligaciones. A saber, alimentar al pequeño, vestirlo, darle un techo, vigilar su salud y educarlo. Estas obligaciones se pueden resumir en una sola: cuidar de los hijos. Alguien podrá decir que en verdad su única obligación es quererlos y con eso ya está todo hecho. Pero es que en Derecho no existe obligación de amar a nuestros hijos, pero sí, se les quiera o no, estamos obligados a cuidarlos.

Pues bien, básicamente eso es la patria potestad, un conjunto de obligaciones que adquirimos para con nuestros hijos por el hecho de haberlos tenido, y ello mientras son menores de edad. No sé si los bebés seguirán viniendo al mundo con un pan debajo del brazo, pero no hay duda de que vienen con unas cuentas obligaciones ineludibles.

¿Solo obligaciones, no hay derechos? Sí que hay derechos. En primer lugar, para los niños, claro. Las obligaciones de los progenitores son los derechos de los menores, sin duda. Pero la patria potestad también genera derechos para los padres. De hecho, lo de «potestad» implica eso, derechos y deberes, ambas cosas, aunque, como he dicho, es la vertiente de las obligaciones la que tiene un peso específico. Es más, los derechos de los progenitores se pueden resumir en uno solo: el derecho a poder cumplir con sus obligaciones parentales, y, consecuentemente, a poder reclamar en este sentido.

Así que, cuando un padre o una madre reclama un horario de visitas para poder estar con su hijo, en verdad está pidiendo que le dejen cumplir con sus obligaciones de padre o madre, o más bien, está peleando por el derecho del niño a relacionarse con él o ella, que es la perspectiva más correcta desde la que hay que abordar el asunto.

Teniendo en cuenta, además, que ello siempre debe hacerse buscando el beneficio de los menores, única y exclusivamente. Es lo que a veces habréis escuchado del «superior interés del menor», principio que, como un faro, ilumina y guía todo el Derecho en materia de familia, juicios y sentencias incluidas.

Eso sí, aunque sea más bien a modo de curiosidad, quede claro que, mientras estén bajo la patria potestad, los hijos también tienen obligaciones. Fundamentalmente, deben obedecer a sus padres (y respetarles siempre y en todo caso), así como contribuir equitativamente, según sus posibilidades, a las cargas de la familia mientras convivan con ella. Lo dice expresamente la ley, aunque la práctica diaria ya sabemos cómo funciona.

Pues bien, cuando dos personas tienen un hijo, o dos o los que sean, y siguen conviviendo todos en unidad familiar, el término «custodia» no aparece como tal por ningún lado. La patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos, o por uno de ellos con el consentimiento expreso o tácito del otro (cosa perfectamente natural), y ello abarca, desde luego, la compañía y el cuidado diario y atención de los menores. Se podría decir que ambos tienen la custodia, si se prefiere. Ese cuidado y atención de la prole se realiza por los progenitores de acuerdo con una distribución de tareas que se ajusta a los deseos o a las posibilidades de cada uno. Cada pareja se organiza como quiere o como puede.

Pero es cuando se rompe la pareja que la cosa cambia y aparece la «guarda y custodia» para referirse al modo de organizar ese cuidado y atención diarios de los menores, así como los tiempos que corresponden a uno y otro. Los niños tienen que estar en compañía de alguien de forma habitual: eso es la custodia.

Decía antes que las obligaciones que conforman la patria potestad son ineludibles, y ello es así porque uno sigue siendo padre o madre, aunque se separe o divorcie. Separarse o divorciarse no cambia esa realidad, ni, por supuesto, las obligaciones parentales. Por eso, tal y como se explica en un capítulo posterior, aunque se divorcien o separen, los progenitores tienen el deber de seguir alimentando a sus hijos. Lo que ocurre es que ya no puede hacerse igual que antes.

Pues bien, es en estas rupturas cuando muchas veces no se tiene claro qué es qué y hasta dónde llega cada instituto.

En caso de divorcio o separación

Quién no tiene a su alrededor, cuando no directamente ha sufrido en sus propias carnes, un proceso de divorcio o separación. Ya es traumático cuando no hay hijos de por medio. Pero con hijos, la cosa sube varios enteros.

Cuando se inicia un proceso de separación o de divorcio con hijos, los afectados deben tratar de ponerse de acuerdo sobre cuestiones esenciales, ya no para su vida, sino también para la de sus hijos y, sobre todo, para su relación con ellos. Es irónico, pero justo cuando peor se llevan, cuando más altas son las tensiones, es cuando deben llegar a esos acuerdos tan esenciales para todos. Si no llegan a esos acuerdos, deben ir a los tribunales.

Entre esas cuestiones esenciales que los afectados tienen que plantearse está la relativa a qué régimen de custodia se va a acordar, esto es, con quién van a vivir los niños, quién va a cuidarlos en su día a día.

Quede claro, como he dicho líneas arriba, que con la ruptura ambos progenitores siguen siendo titulares de la patria potestad (el derecho/deber de cuidar de su hijo). Pero es evidente que ya no pueden ejercerla igual que cuando vivían juntos. De hecho, con carácter general, en estos casos, ya no solo el cuidado diario, sino que el ejercicio (la puesta en práctica) de la patria potestad corresponderá por razones prácticas al progenitor con quien el hijo conviva.

Es necesario, por tanto, y ante esa falta de convivencia, establecer un régimen de guarda y custodia. La custodia puede ser exclusiva de uno de los progenitores, lo que supone a este ocuparse del cuidado diario del hijo, mientras que el otro se limita a unos días/horas a la semana, lo que son las visitas. El peso de la crianza, por tanto, y todos los gastos del día a día, recaen sobre el custodio, mientras que el otro generalmente contribuye a esos gastos con una pensión de alimentos.

Ahora bien, como decía, en estos casos de ruptura de la convivencia pueden mezclarse conceptos. Concretamente, cuando se establece una guarda y custodia exclusiva para un progenitor con un derecho de visitas para el otro, el progenitor custodio puede llegar a hurtar funciones que en verdad son de ambos, por ir insertas en la patria potestad. O bien puede ocurrir que el no custodio haga dejación de ellas, pensando que van con la custodia, cuando no es así.

Para aclarar al respecto, voy a dar una serie de indicaciones que creo que pueden ser útiles.

En el caso de fijar una guarda y custodia exclusiva para uno de los progenitores, resulta claro que el progenitor custodio es el que decide sobre la vida del menor cuando se trate de actuaciones o decisiones que afecten a la vida ordinaria del mismo, en su día a día (autorizaciones de excursiones con el colegio, adquisición de material escolar, el horario lectivo, la recogida del menor por sí mismo o por persona autorizada, llevarlo al médico en situaciones no urgentes, medicarlo y tratarlo en este sentido, cambios de residencia dentro de la misma localidad, etc.), pero que son ambos padres quienes deberán intervenir y decidir conjuntamente sobre cuestiones que van indefectiblemente unidas a la patria potestad: a) el cambio de centro escolar o de modelo educativo; b) el cambio trascendente de residencia; c) la intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún tipo de seguro (con la excepción de que bastará el consentimiento de la madre para tratar psicológicamente al menor en casos de violencia de género); d) la participación o no en actos religiosos y el modo de llevarlos a cabo; e) otros similares, como la venta de los bienes que eventualmente sean del menor.

Así mismo, como consecuencia de la patria potestad, ambos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo, y en especial: a) a acceder a su información académica, a los boletines de evaluación y a participar en las reuniones habituales con tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado; b) a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten en este sentido.

Tened en cuenta que el progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de su hijo, sea o no el custodio, podrá adoptar decisiones propias de la patria potestad sin previa consulta con el otro en los casos en los que exista una situación de urgencia (con puesta en conocimiento del otro lo más pronto posible); y también si se trata de decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse (es decir, conforme al uso social y las circunstancias) como, por ejemplo, decidir qué come ese día, cómo se viste, qué va a hacer en su tiempo de ocio, los correctivos necesarios, etc.

Y evidentemente, como ya he dicho, habrá de prevalecer en cualquier decisión, conjunta o no, el interés superior del hijo.

En caso de que los progenitores no se pongan de acuerdo sobre cuestiones relativas al ejercicio de la patria potestad, deberán ir al juez para que este decida quién tiene la última palabra. Esto lo he visto con relación a viajes de estudios, cambios de colegio, celebración de primeras comuniones, etc., donde los padres son incapaces de resolver las discrepancias al respecto. ¿Cómo resuelve el juez estas y otras disputas parecidas? Fundamentalmente, con sentido común. Se oye a ambas partes acerca de los motivos que tiene cada uno para sostener su postura (así como al menor si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuese mayor de doce años) y se acoge la más razonable, buscando ese superior interés del menor que, también, debe guiar la decisión judicial. En el caso de las comuniones, por ejemplo, suele ser útil examinar cuáles fueron las decisiones de los progenitores, mientras eran pareja, acerca de la educación religiosa del menor, y decidir a partir de ahí.

Privación de la patria potestad

Excepcionalmente, uno de los progenitores puede ser privado de la patria potestad. Bueno, es evidente que la patria potestad será ejercida por uno solo de los progenitores, y no por los dos, en casos en que solo ha podido ser determinada la filiación respecto de uno de ellos (el otro no se sabe quién es); o cuando se produce la muerte de uno de los dos, correspondiendo la patria potestad al superviviente.

Pero yo me estoy refiriendo a aquellos casos en que la privación la acuerda el juez después de un proceso judicial en el que, como en todos los procesos afectantes a los menores, debe intervenir el Ministerio Fiscal.

Ese proceso puede ser civil o penal.

El CIVIL puede ser uno dirigido específicamente a resolver sobre dicha pretensión, o bien, lo que suele ser más habitual, aprovechar un proceso de separación o divorcio para pedir dicha privación.

¿Qué se puede alegar para pedir la privación de la patria potestad? Por ejemplo, se puede solicitar al juez que se prive al otro progenitor de la patria potestad cuando la paternidad o maternidad de este han tenido que ser declaradas en sentencia y tras su oposición, es decir, que se negaba a reconocer que fuese su hijo y tuvo que venir un juez a declararle padre o madre.

Pero lo más habitual es pedirlo alegando que el otro progenitor ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad, esto es, que el padre o la madre no ha cumplido con la obligación de cuidar de su hijo. Ese incumplimiento debe ser grave, o como dicen los tribunales, debe tener «notoria gravedad» y causar «graves perjuicios al menor». Casos claros, por ejemplo, son supuestos en que el alcoholismo o drogadicción del progenitor le impiden atender debidamente al menor; o por causa de enfermedad mental; también en caso de desacuerdos reiterados en el ejercicio de la patria potestad (aunque en este caso, la privación no podrá nunca exceder de dos años). Lo más habitual que yo me he encontrado en los juzgados es la ausencia del progenitor, que se sabe quién es, pero no se sabe por dónde anda ni qué es de su vida, y al que, por ello, se le priva de la patria potestad.

Pero, como decía, también se puede acordar en un proceso PENAL. Y es que hay delitos en el Código Penal donde se prevé, para el caso de condena, y además de la pena que sea, la privación de la patria potestad. Por ejemplo, el delito de sustracción de menores, además de la pena de prisión, lleva aparejada como consecuencia la privación de la patria potestad de hasta 10 años.

Fue el caso de Juana Rivas, al que ya me he referido en alguna ocasión en este libro, y que, efectivamente fue condenada penalmente a la privación de la patria potestad. Juana, en mayo de 2016, alegando unos malos tratos que nunca fueron probados, huyó con sus hijos del lugar de residencia, Italia, en contra de la voluntad del padre (que no vio a sus hijos durante catorce meses), y en contra de distintas resoluciones judiciales que le ordenaron devolverlos. Tras el juicio y los correspondientes recursos, finalmente fue condenada a dos años y medio de prisión y a la inhabilitación de la patria potestad durante seis años. En el año 2021, el Gobierno la indultó parcialmente, rebajando la prisión a un año y tres meses (lo que permitiría su posterior suspensión) y, lo más relevante, y lo que a mi juicio va en contra de las normas reguladoras del indulto (ya lo expliqué en el capítulo correspondiente), le sustituyó la pena de inhabilitación para ejercer la patria potestad por una pena de 180 días de trabajo en beneficio a la comunidad.

Por lo demás, señalar que la privación de la patria potestad puede ser total o parcial, esto es, solo para algunas facultades concretas.

Y que la privación de la patria potestad no es definitiva. Si se acordó por un tiempo, transcurrido el mismo ya se entiende que se recupera. Y si no se sometió a plazo, o antes de que concluya el mismo, cabe pedir al juez recuperarla alegando (y probando) que ha cesado la causa que motivó la privación.

Finalmente, tened en cuenta que tanto la privación, como, en su caso, la recuperación de la patria potestad, son decisiones que adopta el juez siempre en beneficio del menor, que es lo que debe tener en cuenta para resolver al respecto, como ya he repetido varias veces.

Ah, y una cosa curiosa. El ingreso en prisión del progenitor, por sí mismo y salvo que expresamente se haya dicho en la sentencia que le condenó, no supone la privación de la patria potestad.

CUSTODIA COMPARTIDA

Ya he explicado en el capítulo anterior que la guarda y custodia surge como concepto cuando se produce la ruptura de una pareja con hijos. En esos casos, y aunque ambos siguen siendo titulares de la patria potestad, su ejercicio ya no puede ser igual y, en particular, se hace necesario organizar el cuidado y atención diarios de los menores, así como los tiempos que corresponden a uno y otro.

Pues bien, habiendo ya dejado dibujada la custodia exclusiva de uno de los progenitores (con visitas para el otro y obligación de pagar una pensión de alimentos), toca aquí hablar de la compartida, a fin de dejar claros ciertos conceptos.

La guarda y custodia compartida supone que, en caso de ruptura de la pareja, ambos progenitores se van a encargar de la crianza y cuidado diarios del menor. Los dos, no uno solo. Pero no simultáneamente, claro, sino alternativamente, primero uno y luego otro, distribuyendo los tiempos de cuidado (por quincenas o por semanas) para que en el cómputo final esos tiempos sean los mismos, aunque tampoco tiene que haber una equiparación absolutamente exacta, por supuesto. La idea que anida en este sistema de custodia es que el menor disfrute todo lo posible de ambos progenitores.

El Tribunal Supremo, en una discutible interpretación de la ley, discutible porque con esa interpretación va mucho más allá de lo que dice la letra de la ley, ha concluido que la custodia compartida es el mejor sistema («debe considerarse normal e incluso deseable», ha dicho en alguna sentencia), siempre que se constate que no existe perjuicio para el menor. Y algunas leyes autonómicas ya lo establecen como preferente.

Esto no significa que la custodia compartida deba acordarse sí o sí. En absoluto.

Solo si LOS DOS progenitores están de acuerdo en que este es el sistema que quieren, la ley señala que debe acordarse automáticamente.

Pero fuera de este supuesto, la custodia compartida no se aplica ni se impone a las bravas, pues eso nunca se hace con ninguna custodia. En materia de familia, juez y fiscal siempre actúan buscando lo mejor para el menor. Y, por ello, siempre se analiza caso por caso: no existen los automatismos.

Así, para empezar, si NADIE pide la custodia compartida, no se acuerda, aunque sea el sistema preferente. Bueno, una vez yo la acordé, puesto que, aunque nadie la pidió tal cual, lo cierto es que lo que ambos pedían para uno de ellos era un régimen de visitas tan, tan amplio, que en verdad estábamos ante una custodia compartida, solo que eran reacios a llamarlo por ese nombre.

Si ALGUNO de los progenitores la pide, entonces se analizan las circunstancias concretas que concurren en el caso para ver si procede o no, mirando siempre por el interés del niño. Que sea «preferente» lo que significa es que se parte de que ese sistema es el mejor para los menores, y si uno de los progenitores se opone a su establecimiento, tiene la carga de probar que, en ese caso, la custodia compartida sería perjudicial para la prole. Es un tema de prueba, quién debe probar qué en caso de conflicto, no de imposición de una u otra custodia.

Claro, esa distribución de la carga de la prueba facilita que se adopte una custodia compartida si un progenitor lo pide, pues es el otro el que debe probar que eso es perjudicial al menor, y esa prueba no siempre es fácil. Aunque es posible.

Por ejemplo, el bienestar del hijo en una custodia compartida exige en principio que exista una comunicación fluida entre los padres, hasta el punto de que ha dicho el Tribunal Supremo que, si esa fluidez es del todo inexistente por las enconadas posiciones mantenidas por ambos y/o la absoluta falta de comunicación existente entre ellos, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida iría sin duda en perjuicio del menor, lo que lo hace totalmente desaconsejable. Por ello, es habitual que, para oponerse a la custodia compartida que uno pide, el otro alegue y trate de probar las malas relaciones entre ellos.

Así, hay casos claros donde esa mala relación impide la custodia compartida, algunos incluso previstos en la ley. Por ejemplo, a día de hoy (aunque el propio Tribunal Supremo ha planteado dudas sobre su constitucionalidad) si hay abierto un proceso de violencia de género, o incluso indicios fundados de violencia, aunque no haya proceso judicial abierto, no puede acordarse la custodia compartida; o cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad sexual del otro progenitor o de alguno de los hijos.

Y hay casos menos claros. Pero no hay que confundir. El sistema de custodia compartida no exige llevarse bien, en absoluto, sino tener abiertos cauces eficaces de comunicación, que es muy distinto. El Tribunal Supremo ha dejado claro que no es suficiente una tensa situación entre los progenitores para desaconsejar una custodia compartida, sino que es exigible un nivel de enfrentamiento superior al propio de la situación de una crisis conyugal. De hecho, suele pasar que el progenitor contrario a su establecimiento, y siguiendo la estrategia procesal que más le conviene, trata de exagerar esos desencuentros. Incluso es posible que la agudización del conflicto propiciada por el propio juicio en que están embarcados los progenitores haga real esa falta de entendimiento entre ellos. Pero lo que se examina, o lo que debe examinarse, es la existencia de una profunda animadversión que impida el entendimiento, no una situación puntual de incomunicación derivada de la proximidad del juicio, por ejemplo. Su aptitud para tener esa comunicación fluida, en definitiva.

No hay que olvidar que, sea cual sea el régimen de custodia que se establezca, lo que de verdad beneficia al menor es que sus padres puedan hablar entre ellos sobre las cosas que le afectan.

En ocasiones, he visto supuestos en los que la madre se opone al establecimiento de una custodia compartida porque no quiere perderse momentos de estar con su hijo, no soporta no tenerlo en su compañía a cada instante y no poder verlo durante varios días seguidos al mes, o no saber lo que hace cuando está con el padre (para ello suele ser muy útil el interrogatorio de ella en sala, porque estas afirmaciones nunca se dejan por escrito en las demandas ni en las contestaciones). Pero ello no es culpa de la guarda y custodia compartida. Ello es consecuencia del fracaso de la relación personal entre ellos y la consiguiente necesidad de distribuirse entre ambos los tiempos de cuidado del pequeño. Y consecuencia de que el menor también tiene un padre que manifiesta querer ejercer como tal todo lo plenamente que pueda. Al vivir separados y repartirse los tiempos de cuidado del pequeño, es normal que no estén al tanto de todas y cada una de las vicisitudes menores que afecten a este en su vida diaria. Ocurre también en las custodias exclusivas durante los fines de semana alternos o los periodos de vacaciones. Es lo que tienen las rupturas.

De igual forma, tampoco suele ser un argumento válido para oponerse a una custodia compartida el que ambos progenitores tengan modelos educativos distintos. Se suele acompañar este argumento con afirmaciones del tipo «ello impedirá la corresponsabilidad en la toma de decisiones», o bien que «ello dificultará el devenir diario del niño, sometiéndolo a continuas contradicciones». Pero lo cierto es que, salvo supuestos verdaderamente extremos (donde esta diferencia sí puede desaconsejar una custodia compartida), lo que suele verse en los juzgados, aunque se utilicen palabras más o menos gruesas, son discrepancias acerca de los horarios de comidas, de siestas o de echarse a dormir, o de la edad a la que darle un teléfono móvil o dejarle salir con sus amigos y demás cuestiones parecidas que, desde luego, no definen un «modelo educativo», ya que no son diferencias sustanciales en valores o principios de vida.

Estamos ante aspectos de la rutina diaria de un menor con los que todo progenitor, separado o no, tiene que verse, y que es continua fuente de discrepancias entre los padres, mejor o peor llevadas. Ocurre que, al no vivir juntos, es cierto que los progenitores se van a ver obligados a hacer un especial esfuerzo de entendimiento sobre estas cuestiones, lo cual en ocasiones dependerá más de su interés por llegar a esos acuerdos que de otra circunstancia. Y, en todo caso, esta situación no es distinta de la que tiene lugar en los casos de custodias exclusivas, siendo habitual que los niños, en sus diferentes periodos en compañía de sus padres, tengan distintas rutinas o costumbres según estén con uno o con otro.

También suele alegarse para oponerse a una custodia compartida la incapacidad del que la pide para cuidar debidamente del menor. A veces es fácil probar esa incapacidad (casos de alcoholismo o drogadicción, por ejemplo), pero la mayoría de las veces es una prueba complicada, pues se parte de la presunción de que ambos progenitores son capaces para cuidar de su hijo, evidentemente. Alegaciones del tipo que no le corta bien las uñas o estando con el otro cogió piojos no demuestran esa falta de capacidad. Debe ser algo más serio, como decía.

Muchas veces, se alega incapacidad del que pide la compartida por no haber sido el cuidador principal durante la convivencia. Pero que una familia se haya organizado de una manera para atender al menor solo demuestra eso, que se ha organizado así, no que uno sea incapaz de cuidar al niño cuando haya que organizarse de otra manera.

Las decisiones que se toman sobre la organización familiar vigente de la pareja no pueden condicionar automáticamente la relación con los hijos tras la ruptura. La custodia no es un «premio» para el que más tiempo estuvo con los niños. Se trata de estos, de ver lo que más les conviene. Y, repito, dice el Tribunal Supremo que, salvo que se pruebe otra cosa, lo que más conviene a los niños es la custodia compartida, al permitir una mayor relación con ambos progenitores. Con los dos. De hecho, una custodia compartida puede ser la oportunidad del progenitor que menos atendió a los niños de implicarse más, con lo que ganan estos.

¿Algunos piden la custodia compartida para no tener que pagar pensión de alimentos? Sí, esa es la idea que ronda en algunas peticiones de custodia compartida. Pero da igual, porque al final, si se acuerda una compartida, estarán cuidando a sus hijos de forma más plena que aquellos que se limitan a pagar y se desentienden, con el correspondiente beneficio de los niños, que, insisto, es lo que se busca. Diréis que, si en verdad no quería la custodia compartida y solo la pedía para no pagar, se desentenderá cuando la consiga y los niños sí que saldrán perdiendo. Pero el juicio, en teoría, sirve para identificar estos casos. Y, además, no es tan fácil «desentenderse». Son dos semanas al mes que debes cuidar de ellos, nada menos. Y, desde luego, iluso el que cree que estar 15 días al mes con los hijos no cuesta dinero.

Pero lo más importante de todo es que una custodia compartida no excluye la pensión de alimentos, en absoluto. Si existe una desproporción clara en los ingresos de ambos progenitores, y como los niños deben suponer para ambos la misma «carga», la custodia compartida irá acompañada del pago de alimentos por aquel que tenga mayor nivel de ingresos. En el siguiente capítulo lo explico un poco más.

Por lo demás, tampoco seamos ciegos a los intereses espurios (no puros) que también pueden darse en la otra parte del conflicto. Igual que hay quienes piden una compartida creyendo que no tendrán que pagar alimentos (ya se verá, como digo), detrás de algunas oposiciones a su establecimiento está el interés en cobrar la pensión de alimentos o quedarse con la casa (que legalmente corresponde a los niños y, por tanto, a quien esté con ellos).

Finalmente, y a mi modo de ver, el argumento definitivo en favor de la guarda y custodia compartida como sistema preferente es que el mismo se aleja de postulados rancios que entienden que la mujer, por el mero hecho de serlo, es la única cuidadora posible de la prole. De hecho, este sistema de custodia tiene una reseñable vertiente feminista que se traduce en mayor libertad y autonomía para ella. Dicho por otros mejor que yo, la custodia compartida libera a la mujer del yugo de la crianza exclusiva y le da la oportunidad de progresar profesional y personalmente. Ya está todo dicho.

ALIMENTOS, PENSIONES Y GASTOS EN DIVORCIOS Y SEPARACIONES

Como dije en un capítulo anterior, cuando se inicia un proceso de separación o de divorcio con hijos, los afectados deben tratar de ponerse de acuerdo sobre cuestiones esenciales para su vida y la de sus hijos y, sobre todo, para su relación con ellos. Decía que es irónico, pero justo cuando peor se llevan los progenitores entre sí, cuando más altas son las tensiones, es cuando deben llegar a esos acuerdos tan esenciales para todos.

Entre esas cuestiones esenciales que los afectados tienen que plantearse está la de qué cantidades hay qué pagar y quién debe pagarlas. Y aquí suelen confundirse términos, fruto del desconocimiento normal que se tiene, pero, también, de la rumorología popular. Voy a tratar de explicar estos conceptos de forma sencilla.

PENSIÓN COMPENSATORIA. Es la pensión que A debe pagar a B para «compensar» el que B se haya dedicado principalmente, durante la convivencia de ambos, a cuidar de la familia, limitándose en su trabajo y formación y dejando libre a A para progresar profesionalmente. Se trata, por tanto, de un pago directo de A a B, y aunque puede surgir aun sin haber hijos de por medio, es casi imposible que hoy en día se conceda si no existe progenie que forme parte de esa familia a la que B se ha dedicado en cuerpo y alma.

Para tener derecho a ella debe existir realmente algo que compensar. Es decir, es imprescindible que, en esa situación, y como consecuencia de la ruptura, se produzca entre ellos un desequilibrio económico. Sin desequilibrio económico, no hay nada que compensar. El caso prototípico es ese en el que B dejó de trabajar para dedicarse a la familia y, tras cuarenta años, nadie le contrata. Ojo, porque para ver si hay que compensar algo a B, se debe analizar la situación de B antes y después, no comparar a B con A. A puede ganar mucho más que B, pero si B no ha visto truncada su progresión personal y profesional, luego en el divorcio no se le compensará nada. En las series y películas americanas vemos que, ante patrimonios desiguales, el divorcio se resuelve pagando el que tiene mucho al que tiene poco. Pero eso no es así en la realidad jurídica española.

Para fijar su cuantía se tiene en cuenta la situación económica de uno y otro, la edad y salud del que se dedicó a la familia, cuánto se dedicó a ella, la duración del matrimonio, lo que pacten los afectados (de hecho, cabe que se acuerde su pago, en cuyo caso ya no es necesario que exista un desequilibrio económico) y otras circunstancias que indica la ley.

A nadie se le escapa que esta pensión está pensada para un modelo de convivencia que hoy ya no es tan frecuente, por eso (y porque los matrimonios ya no duran tanto y, como decía, la duración del matrimonio es un factor a tener en cuenta), actualmente los jueces no reconocen muchas pensiones de estas. Y cuando se dan, suele ser con un límite temporal, es decir, por unos años, a fin de que en ese tiempo B pueda orientar su vida y acabar con el desequilibrio económico que la ruptura le ha causado.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. Al contrario que la anterior, esta sí es para los hijos. Los padres tienen el deber de cuidar siempre de sus hijos, de alimentarlos, y aunque se separen, deben seguir haciéndolo. Ojo, cuando hablamos aquí de «alimentar», estamos usando el concepto en un sentido amplio, lo que incluye la comida propiamente dicha, claro, pero también la ropa, un techo, una educación y la salud.

Pero si ya no viven juntos los padres, ¿cómo se cumple con ese deber de alimentarlos? Pues bien, el/la que habitualmente viva con los niños los alimentará de forma natural, esto es, como siempre: sus gastos en vivienda, luz y similares serán también para ellos, los viste, les da de comer regularmente, etc. El otro progenitor, el que no vive con ellos, contribuye a esos alimentos pagando la pensión. A los niños, como decía. Aunque materialmente la recibe quien tiene los niños a su cuidado, ya que estos son menores, lo que genera no pocas disputas en la práctica.

El que ambos deban contribuir a los alimentos de sus hijos no significa que deban hacerlo en la misma cantidad. La pensión de alimentos se fija atendiendo a las necesidades de los niños, por supuesto, pero la suma final tiene en cuenta también los ingresos de cada uno. De hecho, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) tiene publicadas en su web unas tablas orientativas para ayudar a los jueces en esta labor, las cuales se basan, sobre todo, en el nivel de ingresos de los progenitores. Y es que cada progenitor debe alimentar a sus hijos en proporción a sus medios económicos (ingresos regulares). Así que, si alguien ya está pensando que como ahora lo que se estila son las guardas y custodias compartidas, donde ambos progenitores cuidan directamente de los hijos por periodos iguales, ya no hay pensión de alimentos, que sepa que se equivoca: es posible tener que pagar pensión, aunque se fije una guarda y custodia compartida.

Así, si A gana tres veces más que B porque tienen trabajos distintos, aunque tengan la compartida y los niños pasen la mitad del tiempo con cada uno (con los consiguientes gastos), la «carga» de alimentar a la prole pesa más a B, y eso se equilibra pagando A una pensión. La idea es que los niños le «cuesten» lo mismo a ambos, por lo que hay que tener en cuenta los ingresos. Si el coste mensual de los niños es de 500 euros, pongamos por caso, no es lo mismo ganar 1.000 euros al mes que ganar 3.000. El que gana 3.000 euros debe pagar mayor proporción de los alimentos para que realmente se igualen las cargas a cada uno.

Como digo, la cuantía de la pensión se fija atendiendo a las necesidades de los hijos y a los medios económicos de cada uno. Es decir, nada tiene que ver con las horas de visita que tenga el progenitor no custodio, por ejemplo. De igual manera que tener más ingresos no supone más posibilidades para tener la guarda y custodia (algo propio de las películas americanas), tener pocas horas de visitas no determina una pensión de alimentos baja, ni a la inversa.

Y es que no se pueden condicionar los alimentos a las visitas, porque es mezclar cosas que nada tienen que ver, y nunca veréis que eso pase durante un juicio (abiertamente, claro) o lo leeréis en una sentencia. Ahora bien, en la práctica, cuando los progenitores están negociando los términos de la separación o el divorcio con la idea de llegar a un acuerdo amistoso, sí se producen estas vinculaciones, muchas veces espoleadas por los abogados que intervienen, en plan «si quieres compartida, debes pagar más de alimentos» o «si quieres un día más de visita, más pensión».

Es una pena que pase eso, porque lo que debe determinar el régimen de custodia y las visitas, esto es, los tiempos que pasa cada progenitor con sus hijos y los deberes inherentes a ello, es el interés de los hijos, y punto. Eso debería ser lo más importante a tomar en consideración: buscar lo que es mejor para ellos, aunque, en pleno proceso de separación, a veces sea difícil coincidir en qué es lo mejor para los niños. Desde luego, hacer depender custodia y visitas de lo que se pague por alimentos no es lo apropiado, en absoluto. En cualquier caso, aprovecho este momento para indicar que, sean cuales sean los términos de las negociaciones, pensad que, en familia, siempre será mejor llegar a acuerdos que tener que ir al juez a que resuelva el asunto.

Tened claro que, una vez fijada la pensión de alimentos, la misma no es inamovible, pues con el paso de los años es normal que varíen las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. Ya puestos, conviene decir que tampoco es inamovible el régimen de guarda y custodia que se haya establecido, por lo mismo, por un cambio sustancial en las condiciones que había en su momento. Ahora bien, para lograr un cambio en la pensión de alimentos (o de custodia) hay que pasar sí o sí por el juzgado, ya sea de mutuo acuerdo, ya sea poniendo la correspondiente demanda y probando en el juicio que, efectivamente, han cambiado sustancialmente las circunstancias iniciales. Hasta que dicho cambio no se ratifica por un juez, hay que cumplir con lo que inicialmente se fijó.

Por lo demás, señalar que la pensión de alimentos se extingue cuando los hijos son mayores de edad y son económicamente independientes. Ambas cosas, mayoría de edad e independencia económica. Es decir, si se cumplen dieciocho años, pero se sigue sin trabajar porque, por ejemplo, se cursan estudios universitarios, los alimentos deben seguir dándose. Eso sí, los tribunales han ido matizando esto, de tal forma que ya hay sentencias que acuerdan el fin de la pensión de alimentos una vez llegada la mayoría de edad si no hay relación afectiva con el progenitor que paga (si ello es por culpa de los propios hijos), o cuando falta en el hijo un compromiso serio con los estudios, por ejemplo.

GASTOS EXTRAORDINARIOS. En sentido estricto, son aquellos gastos en comida, vestido, vivienda, sanidad y educación de los hijos, pero que no están cubiertos por la pensión de alimentos al originarse de repente, sin estar previstos. Son los «alimentos no periódicos».

Deben pagarse por ambos progenitores porque sigue siendo eso, alimentos, aunque no estuviesen previstos. Y deben pagarlos nuevamente en proporción a sus ingresos, no necesariamente por mitad.

Eso sí, como forman parte de los alimentos, en puridad solo son gastos extraordinarios los necesarios para cubrir esos alimentos, sin poder ir más allá. Ocurre que muchas veces se pactan como «extraordinarios» gastos que van más allá de lo indispensable para cubrir esas necesidades básicas. Por ejemplo, el club deportivo o las clases para mejorar el nivel de inglés. Nadie duda que estas y otras actividades similares son buenas para los niños y mejoran su calidad de vida, pero no son «alimentos indispensables» porque no son estrictamente necesarios para alimentarlos, vestirlos, darles techo, curarlos o educarlos. Entonces, la obligación de pagarlos surge de ese acuerdo, no de que sean gastos extraordinarios propiamente dichos, aunque se les dé ese nombre. Si no hay pacto, esos gastos que realmente no son extraordinarios deberá pagarlos solo aquel de los progenitores que quiere y puede pagarlos. Si se quieren compartir costes, hay que pedir consentimiento del otro y llegar a acuerdos. En esas tensiones pierden los hijos, generalmente. En todo caso, es habitual que los progenitores discrepen acerca de si un determinado gasto es o no extraordinario. En estos casos, si uno de los progenitores entiende que el gasto en cuestión sí es de los que deben considerarse extraordinarios (ya sea por su naturaleza, ya sea porque así lo acordaron), pero el otro se niega a abonar su parte, deberá ir al juzgado y que el juez decida.

LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES/BIENES EN COMÚN. Todo lo dicho hasta ahora no tiene nada que ver con las hipotecas, las casas, los coches, los préstamos y demás deudas y bienes que se han adquirido durante la convivencia y que deben cuantificarse y repartirse (liquidarse) por mitad una vez acaba la convivencia. Esta necesidad de dividir y repartir es consecuencia de la ruptura de la relación, no de tener hijos, y el modo de hacerse dependerá de si ha existido un régimen de separación de bienes o si se ha formado una sociedad de gananciales. Esto último es lo más común si, al casarse, no se ha especificado nada (con lo que todo lo ganado durante el matrimonio es de ambos).

De hecho, judicialmente el proceso de liquidación es un proceso distinto al de divorcio o separación, y aunque en caso de hacerse de mutuo acuerdo se suelen incluir en el convenio apartados dedicados a la liquidación de la sociedad de gananciales o similares, en verdad, repito, no tiene nada que ver con las cuestiones relativas a los hijos (visitas, pensiones).

En la práctica, sin embargo, nos encontramos que muchas veces, bajo cuerda, la liquidación de los bienes comunes condiciona los acuerdos sobre visitas y pensiones. Vale, tú te quedas con las dos plazas de garaje, pero me pasas de pensión de alimentos 50 euros más, o verás a los niños solo los miércoles. Es humano que pase, claro, pero debería hacerse el esfuerzo por separar porque, repito, los tiempos con los hijos o lo que deba pagarse para alimentarlos son cuestiones directamente relacionadas con el bienestar de los niños, no una propiedad más que deba repartirse.

MEDIDAS CAUTELARES

Como lo judicial está de moda, los medios de comunicación suelen destacar la adopción o denegación de lo que se llaman medidas cautelares, como si fuesen la decisión definitiva del juicio. Ello provoca muchas veces que los ciudadanos se indignen antes de tiempo. Así ocurrió, por ejemplo, cuando los cinco condenados por el «caso de la manada» de Pamplona salieron en libertad provisional mientras se decidían sus recursos contra dicha condena, después de haber estado dos años en prisión provisional. Mucha gente entendió que eso era una declaración de su inocencia, cuando no tenía nada que ver, confundiendo el fin y naturaleza de las medidas cautelares con la cuestión de fondo acerca de la culpabilidad o inocencia de los condenados.

A ver si sé explicarlo para no juristas.

Cuando se inicia un proceso judicial, el mismo no suele ventilarse en unas horas, o siquiera unos días. Lo normal es que se dilate meses e incluso años. Y claro, el paso del tiempo puede perjudicar lo que se pretende con el proceso judicial. Piénsese el caso de que el ayuntamiento haya acordado la demolición de mi casa, y yo lo recurro a los tribunales, pero si espero a que el juez me dé la razón, igual para entonces ya han tirado mi casa. O si quiero cobrar un dinero de uno que tiene muchas deudas, entre que le demando y gano el juicio, igual el buen hombre se ha declarado en bancarrota. Para evitar estos perjuicios están las medidas cautelares.

Las medidas cautelares, por tanto, serían aquellas medidas PROVISIONALES que el juez adopta al inicio de un proceso judicial (a veces incluso antes de este) con el fin de evitar el daño que, por el paso del tiempo, se pueden causar a los intereses que hay en juego. Y ello para asegurarnos de que la sentencia que se dicte, en caso de que sea favorable, tenga realmente utilidad.

Con carácter GENERAL, el juez adopta la medida cautelar a petición de quien tiene interés en ella, pero solo si concurren tres requisitos: a) apariencia de buen derecho; b) peligro de la mora procesal; c) proporcionalidad. En ocasiones, también hay que ofrecer depositar un dinero por si la medida cautelar causa daños, para poder indemnizarlos, en su caso (caución).

A) La «apariencia de buen derecho» significa que la medida cautelar solo puede adoptarse a favor de quien aparentemente tiene posibilidad de ganar el juicio. Con la medida cautelar se trata de asegurar la efectividad de una futura sentencia que le diera la razón, por eso lo primero que se analiza es si «parece» que tiene razón. Claro, el juicio aún no se ha celebrado, no se ha practicado la prueba del mismo y el juez realmente no sabe quién tiene razón. Así que se limita a examinar las alegaciones que le hacen y los indicios que le presentan. Y como examina solo lo que le presentan antes del juicio, su decisión no prejuzga el fondo del asunto, no condiciona lo que pase finalmente en el juicio.

Así, si yo reclamo judicialmente una deuda y quiero como medida cautelar que al demandando se le embarguen bienes para asegurarme de que, si gano, voy a cobrar, al menos debo llevar al juez el contrato con el deudor, recibís firmados, etc. Indicios de que el asunto puede inclinarse a mi favor, sin perjuicio de lo que acabe pasando en el juicio, que cabe que pierda, por supuesto.

B) El «peligro de la mora procesal» quiere decir que la medida cautelar solo puede otorgarse a quien justifica que hay riesgo de que, en lo que tarda en llegar el juicio y la sentencia, surjan situaciones que, aunque finalmente se le dé la razón, impedirán o dificultarán mucho hacer efectiva esa sentencia favorable.

En el embargo preventivo de bienes que antes decía, por ejemplo, no vale solo con decir que tengo miedo de que pase el tiempo y el demandado se quede sin dinero. Tengo que justificar que el demandado debe dinero a mucha otra gente, que tiene otros muchos pleitos pendientes, u otras situaciones similares.

C) La «proporcionalidad» supone que la medida cautelar que se pide se acordará siempre y cuando no sea susceptible de ser sustituida por otra menos gravosa pero igualmente eficaz. Por ejemplo, no se acordará el embargo de la vivienda para garantizar el pago de lo que se me debe si con embargar la plaza de garaje es suficiente para el dinero que se reclama.

Por lo demás, hay que indicar que, antes de adoptar una medida cautelar, se debe OÍR A LA OTRA PARTE, salvo que se alegue y justifique urgencia de algún tipo o que oír antes al otro puede comprometer el éxito de la medida cautelar (al ponerle sobre aviso). Si se adopta sin oír al otro, de forma urgente, luego se le notificará por si se opone a la misma y, entonces, el juez decidirá si la mantiene o no.

Por ejemplo, en noviembre de 2022, fue noticia que una jueza había suspendido cautelarmente la emisión de un sello de correos que conmemoraba el centenario del partido comunista español (no porque le diese por ahí, sino porque alguien se lo pidió). Ello lo acordó antes de oír a la Administración, por cuanto había razones de urgencia para decidir cuanto antes (la emisión se iba a realizar ya). Pero luego, la jueza dio traslado a la Administración de lo acordado y, a la vista de lo expuesto, decidió no mantener la medida cautelar acordada y, mientras se decidía el pleito principal, levantó la suspensión.

Así, como he dicho, es cómo funcionan por lo general las medidas cautelares. Ahora bien, según la materia, hay especialidades.

FAMILIA. En divorcios y separaciones con hijos, las medidas cautelares lo que pretenden es satisfacer el superior interés del menor antes del juicio. Es decir, suponen adoptar provisionalmente custodias, visitas y pensiones para que el menor no tenga que esperar para relacionarse con ambos progenitores o para ver satisfechas sus necesidades materiales a que el juicio y la sentencia lleguen después de meses y meses. Luego en el juicio, esas medidas provisionales se mantendrán o se cambiarán, dependiendo de lo que se pruebe en él.

PENAL. En materia de delitos, las medidas cautelares pueden tener distintos fines específicos, no solo el de garantizar la efectividad de una posible sentencia de condena. Se trata siempre de «asegurar». Así, por ejemplo, asegurar que, si se condena al tipo, habrá dinero para pagar la multa y/o los daños causados (fianzas y embargos). Pero también tratar de asegurar las pruebas o la presencia del investigado, por ejemplo.

Así ocurre con la detención, medida cautelar con la que nos aseguramos de que el sospechoso declarará ante el juez. O con la prisión provisional, con la cual nos aseguramos de que el investigado no se va a fugar y evitar así su juicio; o, si ya ha sido condenado, nos aseguramos de que va a ingresar en prisión; o, como ya vimos en el capítulo dedicado a la prisión provisional, con la prisión provisional se puede buscar también asegurar las pruebas, evitando que, al estar entre rejas, las destruya el sospechoso mientras se está investigando.

Y a veces se adoptan para proteger al denunciante, como puede ocurrir también con la misma prisión provisional. O con la orden de protección o las medidas de alejamiento.

En materia penal, los requisitos para adoptar una medida cautelar son básicamente dos: a) indicios de que el sujeto ha cometido delito; b) proporcionalidad con la gravedad del delito y con los fines que se buscan (así, por ejemplo, no cabe prisión provisional si basta con un alejamiento, o si el riesgo de fuga se puede evitar con una fianza).

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. Cuando un ciudadano recurre ante los tribunales un acto de la Administración con el que no está conforme y, entre que se celebra o no el juicio, pide una medida cautelar, resulta que, salvo excepciones, no es necesario probar la apariencia de buen derecho, ya que se presume que la Administración contra la que se litiga ha actuado de acuerdo con la ley. Al recurrente, por tanto, se le exime de este requisito y solo debe probar el peligro de la mora procesal. Es decir, el recurrente debe probar que por el transcurso del tiempo se le puede causar un daño irreparable y que, por tanto, una futura sentencia favorable no le serviría de nada. Por eso la medida cautelar estrella en estos casos es la suspensión del acto administrativo impugnado, hasta que se resuelva el pleito. La suspensión de la demolición de mi casa aparentemente construida ilegalmente, por ejemplo.

Sin embargo, la reposición de la estatua de Franco que estaba colocada a la entrada del puerto de Melilla y que, por decisión del gobierno local, fue retirada, no es una medida que vaya a evitar un daño irreparable, por eso se denegó. La Ciudad Autónoma de Melilla, en febrero de 2021, acordó retirar la estatua del dictador y rápidamente ejecutó esa decisión, al día siguiente del acuerdo. La decisión fue recurrida y, como medida cautelar, se interesó que la estatua se pusiera de nuevo en su sitio hasta que se decidiese el juicio. Sin embargo, no se acreditó ningún daño irreparable por el paso del tiempo. Es decir, si finalmente la sentencia daba la razón a los recurrentes, la estatua podría reponerse sin problemas. La medida cautelar de reposición no cumplía con ese requisito del peligro de la mora procesal.

Eso sí, precisar que, incluso aunque se dé este peligro, en el ámbito contencioso-administrativo el juez puede denegar la medida cautelar que se ha pedido si aprecia que, con su concesión, se produce un grave daño a los intereses generales o a los de un tercero ajeno. Ello obliga al juez a valorar siempre, comparativamente, todos los intereses en juego.

LABORAL. Se aplica el régimen general, casi sin excepción, aunque, en caso del embargo preventivo, solo se puede pedir ya iniciado el proceso, no antes. Y el solicitante del embargo preventivo está eximido de prestar de caución, siempre y en todo caso.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Bueno, el Tribunal Constitucional (TC) no forma parte del poder judicial, pero lo que aconteció en diciembre de 2022 con él, a consecuencia precisamente de una medida cautelar, obliga a explicar que también son posibles las medidas cautelares en el ámbito de este tribunal.

El Parlamento (poder legislativo), como el poder ejecutivo y el poder judicial, está sometido a la Constitución, pues esta, y solo esta, es el producto de la soberanía nacional que reside en el pueblo español, del cual, a su vez, emanan los tres poderes del Estado. Eso significa que la actividad del Parlamento debe adecuarse a la Constitución. Esto es muy claro respecto de las leyes. Por ejemplo, si mañana el Congreso y el Senado aprueban una ley que prohíbe votar a las mujeres, no hay duda de que la misma sería inconstitucional por infringir el derecho fundamental a la igualdad, lo cual correspondería declarar al TC, al que la Constitución le atribuye el papel de garante de ella, por encima de los tres poderes.

Pero también es así respecto de otros actos parlamentarios. Imaginad que el presidente del Congreso no concede la palabra a los diputados de un partido. Ese acto también sería contrario a la Constitución, concretamente al derecho fundamental de estos disputados a participar en los asuntos públicos. Y estos podrían ir al TC para que les ampare en dicho derecho.

Pues bien, eso fue lo que pasó aquellos días. La mesa del Congreso admitió a trámite (acto parlamentario) una serie de enmiendas a una ley de reforma del Código Penal que no tenían nada que ver con dicha ley. El TC ya había dicho en 2011 que eso no podía hacerse, porque vulneraba el derecho fundamental de los diputados a debatir sobre ellas, ya que las enmiendas se aprueban o no se aprueban, pero no se debaten. A pesar de eso, es cierto que constantemente se introducen por vía de enmiendas cuestiones ajenas a la materia de la ley que en ese momento está en trámite, pero es que casi nunca nadie recurre.

En este caso sí, unos diputados del Partido Popular (PP) recurrieron en amparo al TC, con la novedad de que, además, pidieron como medida cautelar que se suspendiese la tramitación de esas enmiendas hasta que se pronunciase sobre si había o no vulneración de su derecho fundamental. Algo que, no solo es posible legalmente (está expresamente previsto en la ley reguladora del TC), sino que tenía todo el sentido. La otra vez, el TC concedió el amparo a unos diputados del Partido Socialista Obrero Español (PSOE) en un caso idéntico, pero varios años después de pedirlo y sin que ello afectase a la ley que entonces se estaba tramitando: fue una sentencia meramente declarativa, sin efectos reales, un mero reconocimiento moral. Lo que ahora se pretendía era que la tramitación de esas enmiendas se parase hasta ver si había vulneración, porque se trababa de evitar el ataque a un derecho fundamental, no que dentro de unos años se declare que sí, que entonces se violó un derecho fundamental. En definitiva, se trataba de asegurar la eficacia real de una futura sentencia favorable que, en su caso, aunque era bastante probable, llegara a dictarse.

Y el TC la acordó. Decidió que la ley en cuestión podía seguir tramitándose (de hecho, se aprobaría días después) pero sin esas enmiendas que, provisionalmente, se sacaban de ella a la espera de analizar si el acto de introducirlas había vulnerado o no el derecho fundamental de los diputados recurrentes.

Cierto que todo ello vino aderezado de declaraciones muy tremendistas que incluso atribuían al TC la comisión de un golpe de Estado, y que la lamentable politización de este órgano, junto con el descarado juego de los partidos para tratar de controlarlo, no ayudó a mirar este asunto con ojos de jurista.

Pero en el fondo no hubo más que eso, una medida cautelar que suspendió un acto parlamentario a la espera de decidir si el mismo infringía o no el derecho fundamental de unos diputados. En absoluto se impidió legislar al Parlamento, como muchos dijeron entonces. Como he señalado, se continuó tramitando esa ley (sin esas dos enmiendas, claro). Y, en todo caso, el contenido de estas luego se quiso tramitar por vía ordinaria, lo cual podía hacerse sin problemas. El TC no dijo que no se legislase, sino que no se legislase así, de esa manera, por ese procedimiento, y ello para preservar el derecho fundamental de unos diputados.

Recapitulemos. Las medidas cautelares son provisionales, tratan de asegurar los efectos de una futura sentencia favorable o bien el éxito del proceso penal, deben probarse sus requisitos y no prejuzgan el juicio principal: el juicio posterior, con su prueba, puede concluir otra cosa.

Por eso decía lo de la indignación a destiempo de muchos ciudadanos ante el alarmismo de algunas noticias con relación a una medida cautelar: que se conceda/deniegue una medida cautelar no supone que la decisión final del pleito vaya a coincidir. Ya expliqué cómo a veces, meses después de una prisión provisional, llega una sentencia absolutoria, en lo que sería el ejemplo más evidente de esto que digo.

Parte 2

Jueces

QUÉ SON LOS JUECES

Como escribí en el primer capítulo de este libro, y luego he ido repitiendo varias veces, el Derecho es el conjunto de normas que nos rodean y que hacen posible la convivencia pacífica entre los hombres.

Y es que, desde que el ser humano existe, existe el Derecho. Somos seres sociales, es decir, necesitamos vivir con otros de nuestra especie, y para eso debemos «ordenar» esa convivencia, de lo cual se encarga el Derecho. Ya era así desde los tiempos en que dormíamos en grutas y comíamos de lo que cazábamos y recogíamos. La única diferencia es que, ahora, el Derecho es más complejo porque las sociedades humanas son más complejas. Pero básicamente funciona igual.

Y si es el Derecho el que nos permite vivir en sociedad, es normal que estemos rodeados de Derecho. A nuestro alrededor giran un sinfín de normas que regulan nuestra vida y que, sin darnos cuenta, obedecemos espontáneamente.

¿Quién hace el Derecho? Como también ya expliqué, en última instancia el Derecho lo hacemos los ciudadanos. Somos nosotros quienes, a través de las elecciones, votamos a nuestros representantes en los distintos órganos encargados de hacer las leyes, llamados parlamentos. Y son estos representantes nuestros quienes, en nuestro nombre, hacen esas leyes. Es el poder legislativo.

Además, estos representantes eligen a nuestros gobernantes, los cuales, para gobernar, también hacen muchas normas de esas que rigen nuestra vida y que también conforman el Derecho. Es el poder ejecutivo.

Ya tenemos poder legislativo y poder ejecutivo… ¿y el poder judicial? El poder judicial está formado por los jueces, quedaos con esta idea. Pues bien, ya dije que, al contrario de lo que ocurre en países como Reino Unido o Estados Unidos, en España los jueces no hacen el Derecho. Entonces, ¿qué hacen?

Velar porque el Derecho se cumpla, simplemente. Esta es la función de los jueces, vigilar que el Derecho que nos hemos dado se cumple por todos. También por nuestros gobernantes.

¿Y cómo lo hacen? No en abstracto, sino resolviendo los CONFLICTOS que les traen. Cuando algunas de esas normas que forman el Derecho es incumplida, surge un conflicto. El conflicto puede ser de mayor o menor intensidad según qué norma se haya violentado y el modo de hacerlo. Ese conflicto siempre es entre dos partes, por ejemplo, entre dos ciudadanos particulares (un accidente de tráfico, una separación matrimonial), entre un ciudadano con una Administración pública (una multa de tráfico, o la expulsión de un extranjero) o un ciudadano con la sociedad (caso de los delitos, que son la infracción más grave que tenemos en nuestro Derecho). El juez, para resolver ese conflicto, lo que hace es aplicar de nuevo el Derecho, dando la razón a una u otra parte o castigando al infractor. Así, el juez vela porque ese Derecho se cumpla.

A mí me gusta poner el ejemplo del partido de fútbol. Para poder celebrar un partido de fútbol se siguen una serie de pasos. Para empezar, hay que ponerse de acuerdo para jugar el partido en sí, y eso supone haber construido un campo para ello. Si es una competición, tendrá que haber varios campos, o estadios. Luego, se fija el calendario de partidos, que indica cuándo y dónde se juega cada uno. El día indicado a la hora acordada, la gente va al estadio, compra su entrada al precio que marca la taquilla y se sienta, no en el césped, sino en el sitio o en la grada asignada. Luego comienza el partido, son dos tiempos de cuarenta y cinco minutos cada uno, con descanso, más tiempo extra, un equipo contra otro, luego cambian de lado del campo, el balón solo puede tocarse con los pies, salvo el portero dentro de su área, no puede pasarse a alguien que esté detrás de la defensa contraria, las líneas blancas delimitan el área de juego, etc.

Y, en medio de todo ello, hay un señor de negro corriendo de un lado a otro, el árbitro. El árbitro no ha construido el estadio ni ha tomado parte en la decisión de hacerlo, tampoco ha decidido cuándo ni dónde se celebraba el partido en concreto, ni el precio de las entradas, tampoco ha diseñado las reglas de este deporte, la duración del partido o cuándo es fuera de juego, por ejemplo. Pero, eso sí, vigila que las normas se cumplan, que efectivamente el partido dura noventa minutos en total, que los jugadores no cogen el balón con la mano, si alguien del público salta al césped ordena que lo saquen, pita las faltas que ve e, incluso, en el caso de las más graves, castiga al jugador con tarjeta o expulsión.

Pues bien, para el que aún no haya visto la metáfora, aquí va el desenlace: el partido de fútbol es la sociedad, que para poder funcionar necesita de las reglas, el Derecho. Y el árbitro es el juez. El juez no hace las reglas por las que la sociedad funciona, pero colabora a que esta siga funcionando, vigilando que esas reglas se cumplen. ¿Cómo? Aplicándolas para resolver los conflictos que surjan y, en los casos más graves, castigando al infractor de la norma.

Pues ya está, esto es lo que son y es lo que hacen los jueces en nuestra sociedad.

LOS JUECES Y LA LEY

El poder legislativo y el poder ejecutivo son poderes representativos. El poder legislativo surge directamente de la voluntad de los ciudadanos expresada en las urnas (porque su producto, la ley, debe ser expresión de la voluntad de la mayoría). Y también el poder ejecutivo, que surge de los acuerdos alcanzados dentro del poder legislativo y, por tanto, participa de la representatividad de este. Por eso no se exige especial capacitación profesional para ser diputado, senador o miembro del Gobierno. Solo se exige ser el más votado o ser elegido por el más votado.

Pero el poder judicial no representa a los ciudadanos, no es un poder representativo porque esa no es su naturaleza. El poder judicial es un poder TÉCNICO.

El poder judicial corresponde a los jueces, a cada uno de los cinco mil y pico jueces que hay en España. Y los jueces, como hemos visto en el capítulo anterior, nos limitamos a APLICAR las leyes que se nos dan. Por eso, nadie vota a quienes van a ser jueces, no es necesario. Para ser jueces hay que estudiar de forma prolongada y constante. Porque para aplicar las leyes es necesario un determinado nivel de conocimientos de cuáles son esas leyes y cómo se aplican, lo cual no se adquiere más que estudiando, no consiguiendo que muchos te voten.

Pero, sobre todo, es ahí donde reside nuestra legitimidad democrática, aunque nadie nos vote: en nuestro sometimiento a la ley emanada del Parlamento.

Esto se resume en la siguiente frase, muchas veces repetida: los jueces estamos sometidos «al imperio de la Ley». Todos lo estamos, de hecho, por eso vivimos en un Estado «de Derecho».

Así que, si como queda dicho en el capítulo anterior, el trabajo del juez es velar por que la ley se cumpla, eso será así siempre y en todo caso. Ya nos gusten más, ya nos gusten menos, los jueces no podemos dejar de aplicar las leyes. Por ejemplo, me viene a la memoria toda la polémica que hubo en noviembre de 2022 en relación con la entrada en vigor de la llamada «ley del solo sí es sí», que modificó el Código Penal para los delitos sexuales y que, entre otras cosas, supuso la rebaja de algunas penas por dichos delitos con la consiguiente revisión de condenas ya firmes. Por parte de algunos miembros del ejecutivo, se echó la culpa a los «jueces machistas», «fachas con toga» que «no estaban aplicando la ley» y a los que «faltaba formación». Pues bien, como quedó claro tras disiparse todo el ruido inicial, si una ley rebaja algunas penas del Código Penal, los jueces no tenemos más remedio que aplicar esas penas nuevas más bajas, aunque eso no nos guste, y ello incluso con carácter retroactivo a aquellos que ya fueron condenados de acuerdo con la antigua ley, porque eso también lo exige nuestro Derecho: la aplicación al reo de la ley penal más favorable, también retroactivamente.

La ley es expresión de la mayoría parlamentaria, y nosotros, los jueces, a los que nadie ha votado, no podemos sustituir a los representantes de los ciudadanos dejando de aplicar lo que nos parece mal, en su caso. Como acabo de decir, esa sujeción a la ley que surge de los representantes de la ciudadanía es lo que otorga legitimidad democrática al poder judicial. Si una ley me parece una mala ley, esa no deja de ser mi opinión sobre ella y puedo estar equivocado. Pero es que, aunque no lo esté y en verdad sea una mala ley, nada hay más antidemocrático que un juez deje de aplicarla según su visión personal de lo justo o injusto, sea o no acertada. Un juez no puede decidir qué leyes se aplican y cuáles no.

Pero ¿y si las leyes no se perciben como justas por gran parte de la sociedad? Da igual, insisto: el juez no puede erigirse en representante de esa mayoría social y dejar de aplicarla. Corresponde a la sociedad pedir a sus representantes en el Parlamento que cambien la ley. Al contrario de unos pocos que, yendo más allá de lo que debe ser, defienden el llamado «uso alternativo del Derecho» y hablan del poder reformador que tienen las sentencias, no nos corresponde a los jueces abanderar los cambios sociales. En absoluto. De hecho, somos una profesión conservadora, no en un sentido político, sino en el sentido de que nuestra función es vigilar que la ley, la que ya hay, se cumpla. Nuestro trabajo es ayudar a «conservar» el Derecho que surge del Parlamento. Como ya he dicho, en España el Derecho no lo hacen los jueces, como en los países anglosajones, sino que lo hacen las cámaras legislativas, el Parlamento (y, en menor medida, los gobiernos elegidos por esos parlamentos, dentro de sus competencias). La labor del juez es técnica (no representativa), debiendo limitarse a aplicar las normas que le dan, sin más.

De hecho, los cambios habidos en España en las últimas décadas, por ejemplo, no tienen nada que ver con los jueces. El voto femenino, la emancipación de la esposa, el divorcio, la protección del consumidor, el aborto, la supresión del servicio militar obligatorio, el matrimonio gay… Ninguno de esos cambios se debe a los jueces, sino al poder legislativo. Todos han sido cambios legales.

Alguno insistirá, pero ¿y qué pasa con las sentencias, al menos con las del Tribunal Supremo? Nada, no pasa nada. Al contrario que ocurre con los jueces ingleses y norteamericanos, los jueces españoles, incluso los del Supremo, dictan sentencias sin valor normativo. No son leyes y no pueden cambiar la realidad social. La «jurisprudencia» del Supremo no es fuente del Derecho, es decir, de ella no nace el Derecho. Tiene su importancia porque, de alguna forma, aun sin estar obligados por ella (solo estamos sometidos a la ley), los demás jueces del país solemos tenerla muy en cuenta a la hora de resolver, sobre todo cuando hay dudas interpretativas sobre una ley o una norma. Pero ningún juez puede apartarse de la ley, tampoco los del Supremo, y su jurisprudencia, por tanto, no tiene fuerza para introducir cambios normativos. Ello solo puede hacerlo el legislador.

Entonces, ¿de verdad el juez no tiene margen de maniobra alguno? Los jueces no tenemos objeción de conciencia, así que, aparte de la alternativa de dejar de ser juez y dedicarte a otra cosa si no te gustan las leyes que aplicas, la respuesta es que no.

Bueno, hay alguna salida. Si un juez cree que la ley española que debe aplicar para resolver su caso contradice una norma europea (que también debe aplicar), puede elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una CUESTIÓN PREJUDICIAL para que aclare cómo debe aplicarse la norma española que aparentemente se contradice con la europea. Lo que resuelva este Tribunal es ley, y vinculará a todos los jueces. Así ocurrió, por ejemplo, con las cláusulas suelo de las hipotecas, que un juez las llevó a dicho tribunal y este resolvió que había nulidad por defecto en la información facilitada al consumidor. O todo el lío que expliqué con la sanción a los extranjeros ilegales, en el que dicho tribunal ha ido diciendo cómo debe entenderse la ley española en su relación con las normas europeas, a petición de distintos jueces españoles.

También cabe que el juez entienda que la ley que debe aplicar para decidir su juicio es contraria a la Constitución española. Entonces puede plantear al Tribunal Constitucional una CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD, y esperar (sentado) a que este se pronuncie. Lo que diga también nos vinculará a todos, porque el Tribunal Constitucional es el supremo intérprete de la Constitución.

Un apunte, ya mencionado antes: el Tribunal Constitucional, aunque se llame «tribunal», dicte «sentencias» y sus miembros sean «magistrados», no forma parte del poder judicial. No resuelve juicios (conflictos), sino que comprueba si una determinada actuación, o bien una determinada ley, es o no contraria a la Constitución. Sus magistrados pueden ser jueces de carrera, sí, pero también pueden ser fiscales, catedráticos de universidad, abogados, etc. Eso sí, que nadie dude que sus miembros deben (deberían) desempeñar su cargo con absoluta imparcialidad e independencia, al margen de criterios políticos, ya que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los órganos de garantías constitucionales deben ser considerados como tribunales a los efectos del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Sea como sea, en los casos en que se plantea una cuestión prejudicial o una cuestión de inconstitucionalidad, el juez está usando mecanismos LEGALES que hay previstos. Aquí el juez, por tanto, tampoco se aparta de la ley. Por eso, cuando la gente me pregunta si debe obedecer tal o cual norma, yo siempre le digo que obedezca, porque si hablo como juez no voy a hacer apología de la desobediencia a las leyes: estas se cumplen o se cambian.

Y todo esto es compatible con que yo, como ciudadano, opine que una ley es mala y ejerza mi libertad de expresión diciendo eso mismo. Incluso que lo haga como juez en mis conversaciones privadas o en artículos de opinión, en conferencias, en charlas y en redes sociales. Creo que, por conocer el sistema desde dentro, estoy moralmente obligado a señalar aquello que, en MI opinión, me parece mal de las herramientas con las que trabajo. Y ello con el fin de denunciar, concienciar y mover al cambio de esas leyes; o para advertir que el resultado que saldrá de ellas no es imputable al juez. Pero siempre, teniendo claro que deben obedecerse. También por los jueces, sobre todo por los jueces.

Un último apunte. Como consecuencia de nuestro papel en la sociedad, velar porque las leyes se cumplen, cuando un ciudadano va a un juez buscando Justicia, no encuentra Justicia, lo que encuentra es la aplicación de la ley. La Justicia, así con mayúscula, depende de que las leyes sean justas. Cuando más se acerquen las leyes a un ideal de Justicia, más nos acercaremos los jueces a ella.

CÓMO SE FABRICAN LOS JUECES

Se trata este de un tema que, como el río Guadiana, aparece y desaparece del debate popular cada cierto tiempo, al menos en redes sociales, que últimamente parece que son las que marcan el ritmo de la política del país. Lo malo no es debatir sobre el sistema de acceso a la carrera judicial, eso es bueno y deseable que ocurra. Lo malo es hacerlo con base en una serie de bulos (hay muchos) que, sin embargo, son repetidos interesadamente para, precisamente, justificar un determinado cambio en ese sistema, y no otro. Voy a explicar, para el que no sepa, cómo se hace un juez en España, y luego iré desmontando mitos, si os parece.

Para ser juez hay que terminar el colegio y luego el instituto, apuntarse a la facultad de derecho de la universidad que uno quiera, terminar la carrera y, luego, estudiar una media de cuatro años y pico una oposición de, hoy en día, 328 temas.

El examen de oposición consiste en un primer ejercicio escrito tipo test, y luego dos exámenes orales ante el tribunal de oposición. En cada uno de estos dos orales hay que exponer cinco temas del total, temas sorteados en ese instante delante de ti (de hecho, eres tú quien coge las cinco bolas a ciegas, de un saquito). Cada examen oral dura una hora, y si no apruebas el primero no te llaman para el segundo. Los exámenes orales son públicos: cualquiera puede entrar a verlos. El tribunal de la oposición (en verdad son varios tribunales) está compuesto por diferentes juristas, no solo jueces, sino también fiscales, abogados del Estado, profesores de universidad, abogados, letrados de la Administración de Justicia, etc. Cada miembro del tribunal te puntúa según crea que lo has hecho, pero para calificarte se descuenta la nota más alta y la más baja de las que han puesto, para evitar sesgos.

Una vez apruebas, eliges si quieres ser juez o fiscal. Que no lo he dicho, pero estas oposiciones son las mismas para jueces y para fiscales. Y es al aprobar cuando uno se decanta por una cosa o por otra. Según el número de plazas, claro. En mi época, lo habitual era que se agotasen primero las plazas de juez, de tal forma que los últimos en elegir quedaban para fiscales, quisieran o no.

Después de elegir ser juez, vas a la Escuela Judicial para hacer dos años de formación. El primer año en Barcelona, durante un curso escolar donde vas a clases, asistes a conferencias, te examinan (tu número en el escalafón puede variar bastante según el resultado de estos exámenes) y, también, te asomas al mundo práctico de tu trabajo a base de simulaciones y visitas a diversas instituciones (prisión, policía, despacho de abogados, fiscalía, etc.). Y, por supuesto, recuperas el tiempo perdido en salidas nocturnas.

Luego, el segundo año de escuela te vas de prácticas por distintos juzgados de España. Bajo la tutela de un juez titular, diriges tus primeros juicios y pones tus primeras sentencias. Y aprendes cómo se funciona en un juzgado de verdad (el manejo de la oficina y el trato con los funcionarios, la labor de los abogados desde el punto de vista del juez, etc.). Este periodo de prácticas tuteladas, como se le llama, es un periodo esencial.

Desde hace unos años, tras las prácticas tuteladas, sigue un periodo de duración indeterminada (unos meses, en cualquier caso) donde el juez en prácticas va a reforzar un juzgado (o sustituir al juez), pero ya como juez titular, a pesar de que sigue de prácticas y sometido a evaluación, por tanto. De hecho, somos muchos los que pedimos que se elimine esta última fase porque, al estar sometido a evaluación mientras ejerces jurisdicción plena, tu independencia como juez deja mucho que desear.

Y listo, acabas la Escuela Judicial y ya eres juez de pleno derecho. Eliges destino, de entre lo que te ofrecen (que es lo que queda de lo que nadie ha querido de toda la carrera judicial) y hala, te dan el mazo de juez y a ejercer.

No, no, lo del mazo es broma. No usamos mazo. Eso es propio de las pelis de Hollywood. En España la tradición ha sido la de usar una campanilla, pero eso ya tampoco se ve en ningún lado. En mi descargo diré que, durante un tiempo, sí utilicé un mazo de esos que cualquiera puede comprarse en tiendas especializadas. Ya conté en Twitter mi experiencia con él, así que aquí me limitaré a decir que tal como vino, se fue.

Un apunte: lo difícil es aprobar la oposición, claro, pero nadie suspende la Escuela. Alguno hay que ha repetido la escuela y, bueno, al menos sí sé de uno que la suspendió. Pero es excepcional. Y otro apunte: como decía, para ser fiscal es lo mismo, se trata de la misma oposición, pero el periodo de escuela, incluidas las prácticas, dura la mitad que el de los jueces.

Veamos ahora las pegas que se ponen a este sistema de acceso. Curiosamente, y esto es digno de reseñarse, solo se ponen para ser juez. No para ser fiscal (a pesar de que es la misma oposición, como digo), pero tampoco para ser abogado del Estado, notario, letrado de la Administración de Justicia, profesor, funcionario de prisiones, técnico de la administración civil… Parece que los males de la oposición a juez no afectan al resto de oposiciones. Vaya por Dios.

DEMASIADA MEMORIA. A parte de demonizar la memoria como si fuese algo malo en sí mismo, cuando todos la utilizamos constantemente para fijar conocimientos (y nadie querría un médico que no supiese de memoria unas cuantas cosas, por ejemplo), resulta que, simplemente, no es verdad. Lo acabo de decir: tras aprobar la oposición, hay dos años de Escuela Judicial donde se pone en práctica lo aprendido. Dos años. De hecho, por eso no hay un ejercicio práctico en esta oposición, como sí los hay en otras, porque luego tenemos dos años de prácticas antes de empezar a ejercer, nada menos. Ninguna otra oposición se acerca ni de lejos a un periodo de formación tan ambicioso, en tiempo y contenidos.

Pero sobre todo que nadie piense que es posible memorizar tantos temas sin comprenderlos. Para nada. Salvo cabezas de esas que hay una o dos en cada continente, solo relacionando y entendiendo los temas puedes retenerlos. Es la única forma de poder meterlos en la cabeza. Y eso solo se consigue tras darles muchas vueltas, claro.

Tampoco es un SISTEMA INHUMANO. Es difícil, sí. Muchos temas y el que deban exponerse oralmente (en la sede del Tribunal Supremo, nada menos) hace que no pocos opositores se vengan abajo y no aprueben. Pero no es cuestión de aptitud, sino de actitud. Una letra de diferencia que oculta la clave del éxito. Para aprobar hay que ser constante en el esfuerzo, esto es, estudiar todos los días (salvo los descansos), lo cual quiere decir los días buenos, claro, pero también los días malos. Y luego sobreponerse al momento mismo del examen oral, en el que uno lo que más tiene son ganas de salir corriendo de allí: el abandono se presenta como una dulce e inmediata victoria. Pero ambas cosas (estudiar y aguantar la presión) están al alcance del humano medio. De hecho, la mayoría de los jueces que conozco tienen expedientes académicos normales. Estudiosos, sí, eso no se aprende de repente. Pero no necesariamente brillantes en sus resultados de la facultad.

Hay quienes entienden que la oralidad es un filtro demasiado poderoso, que deja fuera a gente muy válida que, por escrito, podría demostrar perfectamente sus conocimientos de Derecho. Además, dicen, exige desviar gran parte del esfuerzo del opositor a una labor, la recitación, para la que no todo el mundo vale y que bien podría emplearse en saberse mejor los temas.

En verdad, hace muchos años, los exámenes a juez no eran orales, sino escritos, con un caso práctico y todo (entonces no había una Escuela Judicial como ahora). Sin embargo, volver a aquello no sería volver a tiempos mejores. La capacitación de nuestros jueces es, hoy día, muy alta, y ello se debe en gran medida al sistema de acceso. La oralidad es muy importante en el trabajo de un juez, sin duda, y no está mal examinar también en esas dotes. Pero es que el hecho de tener que sobreponerse el día del examen a la impresión del momento y, templando nervios, ser capaz de exponer oralmente durante una hora, también es, tal vez, un perfil a buscar. El de jueces que se sobreponen a las adversidades y, llegado el momento, dan lo que se espera de ellos. Digamos, por tanto, que pasan la oposición quienes, además de saberse los temas, demuestran tener presencia de ánimo. Seguro que para ser jueces basta con saber Derecho, y no pasaría nada por volver a hacer los exámenes escritos. Pero, personalmente, me gusta que nuestros jueces, además, sean capaces de salir airosos de una prueba de estrés emocional como es la del examen oral.

Y bueno, lo de la recitación no es un problema de esfuerzo adicional o vacío. Para cantar bien los temas (en el argot de las oposiciones, llamamos «cantar» a exponerlos de corrido en voz alta) no hay que dedicar más rato a estudiar, sino estudiar de otra manera. Una forma que, además, y lo dice casi todo el que ha pasado por el trance, haya aprobado o no, te permite dominar la materia a un nivel muy alto. Solo cuando tienes que hablar durante quince minutos de un tema te das cuenta de si lo dominas o no.

ALEJA DE LA REALIDAD. Como si los jueces viniésemos de otro planeta y no hubiésemos nacido y crecido rodeados del resto de la sociedad. Los años de oposición son en verdad muy pocos en toda una vida, y aunque es verdad que durante esos años uno renuncia a muchos planes y se encierra (la palabra «no» se convierte casi en un hábito), no es menos cierto que la vida no se detiene. Tienes pareja, familia, amigos… y sales de vez en cuando. De forma más contenida, claro, pero como todo el que tiene un trabajo de ocho o diez horas al día. Es verdad que el «trabajo» del opositor se hace mayoritariamente en soledad, y eso sí puede marcar la diferencia respecto de los trabajos de verdad. Pero, salvando ese hándicap, y por contraposición, he visto muchos amigos trabajando en despachos con peores horarios y menos descansos que yo durante la oposición, y nadie dice de ellos que estén alejados de la realidad.

Vale, es cierto que más de la mitad de los que llegan a ser jueces no han trabajado antes en otra cosa. Pero haber trabajado no te «acerca a la realidad», simplemente conoces otra distinta.

Y ojo, aparte de que conozco a más de dos y más de tres compañeros que se sacaron la oposición a la vez que trabajaban, una cuarta parte de las plazas de magistrados se reservan a quienes han trabajado antes en el mundo del derecho durante más de diez años, un concurso-oposición que se llama el «cuarto turno». Debe ser una de las pocas profesiones en las que se puede acceder por distintas vías, la oposición libre y el cuarto turno. Y, bueno, también se puede acceder directamente a la carrera judicial como magistrado del Tribunal Supremo en lo que se llama «turno de juristas», al que se le reservan una de cada cinco vacantes del Supremo. Si eres un jurista de prestigio con más de quince años de ejercicio profesional y tienes los contactos necesarios en el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), ya que la elección en este caso es totalmente discrecional (sin oposición ni nada), este es tu camino.

Esta crítica, en todo caso, guarda relación con la reivindicación que no pocas veces he escuchado de que los jueces deberían ser «mayores». Me refiero a esos que se quejan de que, excepcionalmente, haya jóvenes con veinticinco o veintiséis años que aprueben la oposición, y enseguida saltan en redes sociales diciendo que no puede ser, que les falta experiencia vital, y piden una «edad mínima» para llegar a ser juez.

Aparte de que olvidan que después de aprobar hay dos años de formación en la Escuela Judicial, yo creo que no se dan cuenta de lo que están pidiendo. Se nota que hay un gran desconocimiento de lo que es nuestro trabajo. La labor del juez es técnica, aplicar leyes, y por ello, básicamente, se exigen conocimientos de cuáles son esas leyes. Y eso porque, sencillamente, los jueces juzgamos de acuerdo con estas, no de acuerdo con la «experiencia vital» de cada uno. De hecho, pedir jueces que juzguen según sus experiencias de vida es muy peligroso. Porque será la vida que el juez haya tenido, y no tiene por qué coincidir con la vida que hayan tenido las personas que van al juicio. Así, un juez puede divorciar, aunque nunca haya pasado por ese trance o aunque nunca se haya casado, de igual manera que puede meter en prisión a un traficante de drogas sin necesidad de tener un familiar muerto de sobredosis o haber probado las drogas. Y lo puede hacer porque conoce las leyes que regulan ambos fenómenos.

En definitiva, cuando se pide «experiencia vital» a los jueces lo que se está pidiendo son jueces parciales, no imparciales, jueces que prefieran aplicar sus máximas vitales antes que las leyes aprobadas por nuestros representantes, o que fuercen la aplicación de estas según su personal y subjetiva apreciación.

Luego, evidentemente, uno va haciéndose mejor juez conforme más años pasa trabajando en ello. Ocurre con todas las profesiones del mundo, donde la experiencia, no de vida, sino profesional, es un grado.

SE NUTRE DE LAS CLASES ALTAS. Mentira podrida. Ya conté mi experiencia personal en Twitter, no voy a repetirme. Pero quede claro que, como toda oposición, la extracción es de la amplia clase media, mayoritariamente. La estadística oficial indica que más de la mitad de los jueces tienen padres que, o ninguno ha cursado estudios superiores, o solo lo ha hecho uno de ellos. De hecho, el sistema de oposición es uno de los pocos ascensores sociales que existen en la actualidad. A mí, como ya expliqué, me ha permitido vivir con menos apreturas que mis padres, aunque tampoco con grandes dispendios, claro. En verdad, los que realmente tienen dinero de familia no suelen ponerse a estudiar durante los mejores años de su vida para empezar de juez cobrando un poco más de dos mil euros en un pueblo perdido por ahí. Normalmente, ese tipo de perfiles tiran de ese colchón familiar y/o de los contactos que tienen para ganarse las lentejas. Evidentemente. Y el que no lo hace y decide ir por el camino difícil, que los hay, mis dieces.

Claro, si rascas un poco enseguida te das cuentas de que los que sostienen este «argumento» de las clases altas se basan en que, estadísticamente, la inmensa mayoría de jueces estudian con el apoyo económico de sus padres. Pero claro, decir que eso es algo que solo pueden permitirse las clases pudientes es demagogia para presentar a los jueces como una élite social. Es querer hacer pasar a la clase media, el gran éxito de nuestra democracia, por clase alta. Porque, seamos sinceros, mantener en casa a un hijo improductivo hasta los veintiocho o veintinueve años de edad no es algo que se puede hacer con normalidad, es que es algo que se hace a menudo en este país. Los estudios se suelen alargar, y luego la precariedad laboral hace el resto. Y tampoco es un dispendio estudiar para juez. Los temarios no son caros y una vez se adquieren, duran toda la preparación. Y el preparador, quien lo necesite (yo no tuve), pues depende, los hay baratos y los hay menos baratos. En verdad, estudiar para juez es mucho más barato que cualquier curso académico universitario, y no digamos si comparamos con cualquier máster de esos tan de moda y hacia los que algunos, precisamente, apuntan para sustituir la actual oposición.

Distinto es que estemos hablando de las clases verdaderamente desfavorecidas. Familias donde todos los miembros tienen que arrimar el hombro desde pronto, porque si no, no hay para lo más básico. Un buen sistema de becas (ya se están haciendo avances en esto) permitiría pescar jueces también en estos estratos más desfavorecidos, más allá de supuestos excepcionales, que los hay. Pero habría que becar desde el inicio. El que está en situación precaria y va a plantearse ser juez/fiscal, antes se habrá tenido que plantear estudiar la carrera de derecho, y antes aún, terminar el instituto. Se trataría de ponerlos en situación de tener esa opción como alternativa real, y no hipotética. Porque el problema de la falta de recursos económicos suele ser anterior y más profundo, y no solo se visualiza cuando se llega al punto de plantearse la oposición. Ni solo cuando hablamos de jueces, ojo, porque esto es algo que pasa con muchísimas profesiones que requieren de un estudio intenso y prolongado, más allá de los primeros veinte años de vida (médicos, ingenieros, etc.).

Un apunte. Ante la realidad de los datos, hay quienes han tenido que rectificar y reconocer a regañadientes que no hay un problema con la extracción social de los jueces, para, a continuación, revolverse y decir que el problema es el sistema de preparación, uno que requiere de un juez preparador que moldea la ideología del alumno cual arcilla, convirtiéndolo en alguien altivo, elitista y de derechas. Un absurdo al que casi me da pena tener que dedicar unas líneas. Como si hombres y mujeres de veintitantos años fuesen a cambiar su ideología o forma de ser por verse quince minutos a la semana, media hora en el caso de los más atrevidos, con su preparador. O como si este formase parte de una logia o sociedad secreta dedicada a captar alumnos incautos. En fin, cuando ya no se sabe qué decir para atacar a un colectivo, se convierte algo necesario y propio de toda oposición (buscar a alguien del gremio para que te prepare) en algo reprochable.

En verdad, algo que curiosamente no dicen los críticos del sistema, pero que sí está ahí, es el sesgo educativo o cultural.

Y es que, independientemente del nivel económico, es cierto que, aunque siempre hay excepciones, por lo general acaban estudiando judicatura quienes en sus casas han percibido esa salida profesional como una posibilidad real, ya sea por el empuje de los padres, o por haber crecido rodeados de libros, o porque a los estudios se les ha dado siempre importancia, o porque las prioridades están en la formación (el dinero que hay, mucho o poco, se gasta en actividades culturales y no en el último móvil que ha salido o en tener la tele más grande), o por una combinación de todas ellas, de algunas de ellas o de otras variables parecidas (padres funcionarios que ya estudiaron una oposición, por ejemplo, o que refuerzan lo emocional haciendo crecer a sus hijos en la convicción de que pueden conseguir cualquier meta). Estaríamos hablando de una especie de «élite cultural», independiente de la capacidad económica. Aquí sí hay sesgo, cierto. Donde los estudios o la formación o lo cultural no están tan presentes como en otros sitios, estudiar para juez supone una especie de acto de rebeldía que exige previamente desmitificar la profesión.

De hecho, aunque no es exclusivo de judicatura, se da aquí y en algunas oposiciones (abogacía del Estado, por ejemplo), pero no en otras. Hay personas, por ejemplo, que no se plantean que pueden ser jueces, pero sí profesores de educación pública, cuando las capacitaciones necesarias (personales y económicas) para una y otra cosa son las mismas.

Ahora bien, reconociendo la existencia de este sesgo, yo diría que el mismo es inevitable. Allí donde se da importancia a un tema, es normal que se atienda a ese tema. Pasa con las familias de músicos o de artistas, en las que se da importancia a esas habilidades y, consecuentemente, la sensibilidad artística forma parte del modo en que tienen de ver la vida, lo que acaba transmitiéndose de alguna u otra forma.

Y luego, además, hay que contar con la capacidad de sacrificio y exigencia personal que cada uno tenga, que no es la misma según las personas, pues las hay con más empuje mientras que otras son más conformistas. Realmente estudiar para juez supone hacer un gran sacrificio en tiempo y esfuerzo que, simplemente, no todos quieren hacer o se ven capaces de afrontar.

En todo caso, la corrección de este sesgo, esto es, que cada vez más familias españolas abriguen en su seno el convencimiento de que sus hijos pueden ser jueces, no depende de cambiar puntualmente el sistema de oposición, desde luego, sino de reformas mucho más profundas, alta política educativa que, solo tras el paso de varias generaciones, deje una huella visible en la sociedad. No se me ocurre de qué modo o manera (¿copiando el modelo finés sin educación privada?, ¿con campañas de sensibilización?), pero lo que tengo claro es que las últimas y sucesivas reformas educativas que, al parecer, rebajan el nivel de conocimientos de los alumnos, igualando por lo bajo, no ayudan a este objetivo. Más bien al contrario, al empujar a aquellas familias en las que se dé importancia a la educación, a buscar ir más allá del sistema público, convirtiendo, ahora sí, lo cultural en económico, puesto que el acceso a unos estudios complementarios ya no está al alcance de todos. Educar en la excelencia y hacerlo desde lo público es lo que garantiza la igualdad de oportunidades, y apartarse de ello aumenta las diferencias respecto de aquellas casas donde la formación sí sea lo importante.

En relación con lo anterior, es totalmente falso que el actual sistema de acceso a la carrera judicial FACILITE LA ENDOGAMIA propia de, digamos, la universidad. Con ese tipo de examen, que he desgranado líneas arriba, no puede haber enchufes: los opositores pelean en igualdad. De hecho, según datos oficiales, el porcentaje de aprobados que tiene algún juez en su familia no llega al 6 por ciento. Los jueces no hacemos jueces, al contrario que pasa con abogados o médicos, por ejemplo.

Claro que el SISTEMA de acceso a la carrera judicial es MEJORABLE. Como lo es toda obra humana. En mi opinión, se podrían redistribuir las materias según su importancia, dedicando más a lo que de verdad luego se ve en la práctica y menos a lo que no (los delitos de tráfico de drogas son el pan nuestro de cada día en los juzgados, por ejemplo, mientras que los delitos de estragos no se ven casi nunca). No estaría mal, a lo mejor, introducir algún caso práctico eliminatorio. Habría que potenciar más la fase de prácticas de la Escuela Judicial, reduciendo los meses en Barcelona. El periodo de escuela también debería servir para identificar casos de patologías que luego se hacen evidentes en el ejercicio profesional. Desde luego, como he dicho, es necesario un buen sistema de becas para los más necesitados. O incluso unos temarios oficiales del Ministerio de Justicia, a precio de coste. Y cerraría el círculo un mecanismo de control posterior que permita atender a aquellos jueces que, debido a la sobrecarga y las peculiaridades del trabajo, hayan pasado del estrés laboral a desarrollar algo más profundo.

Pero cualquier cambio dirigido a instaurar pruebas de acceso que pretendan medir la empatía de los jueces, sus habilidades sociales, psicológicas o su «conocimiento de la realidad», como he escuchado no pocas veces, no son más que excusas montadas sobre palabras vacías que encierran el PELIGRO de CONTROL IDEOLÓGICO de acceso a la judicatura, basado en test y entrevistas dirigidas a comprobar si el candidato da el tipo de juez previamente definido. Cuando, además, todos sabemos que, en cualquier oposición, la entrevista psicológica es la gatera por la que se cuela el nepotismo.

En definitiva, desconfiad de quienes, basándose en una cuidada selección de sentencias mediáticas (pero olvidando otras igualmente mediáticas que no les convienen), y obviando el resto de cientos de miles de resoluciones que los jueces dictamos al año, transmiten la imagen de que los jueces están mal, de que algo malo está pasando en la judicatura, y, con esa excusa, defienden que se cambie el acceso.

Un buen sistema de acceso a la judicatura debe parir técnicos en Derecho, no «colegas». Y el nuestro lo hace. La faceta humana de cada juez luego hace mucho, claro, pero como en toda profesión. Además, nadie se niega a que, una vez aprobados, se nos forme a los jueces en otras habilidades, todo lo contrario.

Acabo este capítulo dedicado a derribar bulos y mitos dibujando al juez prototipo según la estadística oficial elaborada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), a cuya web os remito para el que tenga curiosidad. Ahí están los DATOS REALES, y de ellos resulta que la radiografía del juez español es la siguiente: mujer, andaluza, que aprueba a los veintiocho o veintinueve años tras haber estudiado cuatro años y cinco meses, sin familiares en la judicatura ni en el mundo del derecho y cuyos padres, al menos uno de ellos, no tienen estudios superiores, a pesar de lo cual le han apoyado económicamente para estudiar, ya que no ha tenido beca. Con inglés como segundo idioma, decidió estudiar para juez durante cuarto de carrera, y las tres razones fundamentales para ello han sido: porque le gusta el Derecho, por la independencia e imparcialidad de su función y por ser garante de los derechos fundamentales.

No sé a vosotros, pero creo que un sistema que fabrica este tipo de jueces no parece ser un mal sistema, así, de entrada.

JUECES Y CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Resulta indispensable dedicar un capítulo a tratar de explicar qué es el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) a fin de, como le pasa a tantos responsables públicos (y tantos y tantos), no confundirlo con el poder judicial, con los jueces. Y para saber por qué interesa tanto a los partidos políticos este órgano que, seamos sinceros, muy pocos ciudadanos saben qué es y para qué sirve.

Empecemos por lo básico: el Estado se divide en tres poderes. Son el poder ejecutivo (Gobierno), el poder legislativo (Parlamento) y el poder judicial (jueces). Sí, has leído bien: el poder judicial lo tienen los jueces. Cada uno de los 5.692 jueces SOMOS poder judicial. No un órgano o institución, sino nosotros. Y ello porque velar por que las leyes se cumplan dictando sentencias para resolver problemas de personas entre sí (o entre personas y Administraciones) o para resolver delitos (condenando o no) es algo que SOLO hacemos los jueces.

Pero claro, necesitamos algún tipo de organización o burocracia.

El CGPJ sería quien nos organiza. Dice la Constitución que corresponde al CGPJ el gobierno de los jueces. «Gobierno» en el sentido de gestor, no de que nos mande. De hecho, el CGPJ tiene expresamente prohibido por ley dar instrucciones a los jueces sobre cómo hacer nuestro trabajo, ni generales ni, mucho menos, particulares acerca de un caso concreto. Y ello porque el CGPJ no es poder judicial: ni conoce asuntos, ni dirige juicios ni dicta sentencias. Insisto: el poder judicial lo ejercen los jueces, cada uno en su juzgado. Los jueces estamos sometidos únicamente a la ley, esa es nuestra legitimidad democrática. Así que nadie puede inmiscuirse en nuestra labor, ni siquiera el CGPJ.

Pero entonces, ¿qué hace exactamente el CGPJ? En resumen, gestionar y ordenar la labor de los jueces, se supone que con la finalidad de garantizar la independencia de estos en el ejercicio de la función judicial. La ley desarrolla con detalle cuáles son sus competencias. Así, corresponde al CGPJ resolver licencias y permisos, declarar incompatibilidades, dictar reglamentos de funcionamiento interno (protocolo, aspectos accesorios…), inspección de juzgados, formación de jueces, relaciones internacionales, estadística, biblioteca, etc. También podría hacer más, y no lo hace por su despreocupación acerca de los problemas reales de los jueces: fijarnos unas cargas de trabajo a efectos de salud laboral, reclamar más medios materiales al poder ejecutivo y legislativo, defendernos de los ataques que de vez en cuando se producen sobre compañeros concretos a cargo de responsables públicos, etc.

Pero de todas las funciones, hay dos que interesan especialmente a la clase política: régimen disciplinario (sanciones a los jueces) y nombramientos y ascensos de jueces.

En esta última función hay que distinguir. El nombramiento y ascenso de jueces es en su mayor parte reglado, esto es, objetivo, basado en la antigüedad en el ejercicio de la función. Puro escalafón, vamos. Aquí el CGPJ se limita a tramitarlo, sin más, esto es, a poner en marcha el procedimiento (vacantes, plazo de solicitud) y, tras comprobar el escalafón, resolver quién se queda con qué plazas.

Pero una pequeña parte de estos nombramientos y ascensos lo realiza el CGPJ de forma discrecional, esto es, sin sujeción previa a un baremo objetivo de mérito y capacidad y, en la práctica, sin casi justificación (motivación) de ningún tipo. Con total libertad, el CGPJ aquí nombra o asciende a los jueces que quiere, punto. No son muchos los puestos que se proveen así, la verdad, un exiguo porcentaje de las plazas (algo así como el 2,7 por ciento del total), pero resulta que esos pocos jueces, unos ciento sesenta, son los jueces más importantes del país: todos los magistrados del Tribunal Supremo, los presidentes de los tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas y los presidentes de las audiencias provinciales, entre otros.

Es decir, la cúpula judicial. Son los jueces más importantes porque son los que tienen (otras) funciones de organización sobre los demás jueces y, sobre todo, son los que acaban conociendo de los asuntos más importantes del país, sea directamente o sea por vía de recurso. Entre ellos, el enjuiciamiento de muchos políticos y de las causas de corrupción.

Y este es el objeto de deseo de los partidos políticos.

Dada la importancia de lo que pasa por sus manos, la clase política tiene interés en quiénes serán esos jueces tan importantes, así que trata de intervenir de alguna manera en el proceso de su nombramiento. ¿Con qué fin? Pues con el evidente fin de que sean nombrados aquellos que ellos quieren, no hay más. Y ello con la poco disimulada pretensión de que estos jueces, así nombrados, dictarán sentencias que les favorezcan.

Antes yo decía mucho eso de que lo que los partidos quieren son jueces afines a su credo político, en la convicción de que, así, estos jueces, cuando resuelvan esos casos tan trascendentales, lo harán de acuerdo con sus intereses ideológicos. Pero en verdad es mucho peor. Porque un juez puede ser muy de derechas o muy de izquierdas y resolver de forma intachable, tanto desde el punto de vista de la técnica como de la imparcialidad. Lo que los políticos quieren en verdad son jueces que les deban favores, jueces que, cuando tengan entre sus manos un asunto que les afecte, ya sea a la organización del partido y/o sus integrantes, ya sea a su acción política, resuelva, no ideológicamente, sino directamente a favor de ellos, conforme a sus intereses de partido o incluso personales. Porque se lo deben.

Claro, los partidos políticos no cometen la estupidez de decir que quieren nombrar directamente a esos jueces tan poderosos. No les hace falta. Para meter la cuchara en los nombramientos de los altos cargos judiciales les basta con elegir a quienes hacen estos nombramientos. Es decir, les basta con nombrar ellos, íntegramente, al CGPJ.

La Constitución española estableció un sistema mixto para el CGPJ. De los veinte vocales que lo forman, ocho deben ser juristas de reconocida competencia (fiscales, abogados, profesores, etc. con más de quince años de ejercicio profesional) y los doce restantes, jueces. Los ocho juristas los elige el Parlamento (esto es, los partidos políticos), sin más problemas. Y los doce jueces se eligen… bueno, como diga la ley. La ley en principio decía que los doce jueces serían elegidos por estos (mediante votación directa: unos jueces se presentan a elecciones internas y entre todos votamos a los doce que más nos convencen). Pero en 1985 cambiaron la ley y dijeron «no, los doce jueces vamos a elegirlos también en el Parlamento». Y desde entonces, objetivo conseguido: todo el CGPJ es elegido por los partidos políticos.

Como veréis, no distingo entre partidos políticos y Parlamento porque, en esto, resulta evidente que las decisiones se toman en las sedes de los partidos y luego, en el Parlamento, los diputados y senadores de esos partidos se limitan a votar lo que les dicen desde la cúpula. Que nadie sea tan ingenuo de pensar que aquí estamos hablando de soberanía popular o similares. Mientras escribo estas líneas, el Partido Popular (PP) y el Partido Socialista Obrero Español (PSOE) andan a la gresca para renovar el CGPJ, y quienes están encargados de llevar las negociaciones son Félix Bolaños y Esteban González Pons, destacados miembros de sus respectivos partidos que no forman parte del Parlamento (no son diputados ni senadores), sino de la estructura de sus partidos, personas a las que nadie ha votado, que están ahí por su fidelidad a la cúpula, y que son quienes van a elegir a los vocales «correctos» y tratar de que los del otro partido los vote, a cambio de votar los que este proponga. Todo muy democrático.

En definitiva, el CGPJ acaba formado por personas con contactos políticos, y es en manos de estos que quedan los nombramientos de la cúpula judicial. Quedaos, por tanto, con esta idea: sin dudar de la profesionalidad de nuestra cúpula judicial, los jueces que la conforman acaban siendo nombrados por comisarios políticos. No hay más. Da igual que, debido al juego de las mayorías necesarias para hacer esos nombramientos, esos jueces hayan recibido el apoyo formal de los vocales de una y otra adscripción ideológica: siempre les va a acompañar el estigma de su adscripción política según la proposición haya partido de los vocales conservadores o de los progresistas. En consecuencia, ellos serán jueces conservadores o progresistas. Esto tiene dos consecuencias nefastas.

La primera es que las sentencias de todo un Tribunal Supremo, nada menos, pueden leerse en clave ideológica según los jueces que las hayan dictado, con independencia de los argumentos jurídicos empleados. Así, se está regalando, a quienes interesadamente quieren atacar una sentencia que no les favorece, un argumento para ello.

Siempre pienso en la sentencia del «caso del procés» del año 2019, que, por supuesto, debido a que varios políticos independentistas catalanes fueron condenados a varios años de cárcel por delitos de sedición y malversación de fondos públicos, no contentó al movimiento independentista catalán. Gracias a nuestro sistema de elección del CGPJ, sus simpatizantes, para criticar esta sentencia, no tienen que esforzarse en contraargumentar los razonamientos jurídicos de la misma. Ni siquiera tienen que leérsela. Les basta con hacer lo que finalmente hicieron: deslegitimar la decisión del Supremo diciendo que sus jueces habían sido puestos ahí por el PP. Que, en definitiva, había sido un juicio político. Da igual que los magistrados del Supremo hayan sido exquisitos en su aplicación del derecho y la valoración de las pruebas. Como estos magistrados han sido puestos por un CGPJ elegido mayoritariamente por el PP, su decisión solo se lee en clave política.

La segunda consecuencia es que, como los ciudadanos no saben de estos temas, normal, oyen lo de jueces progresistas y conservadores elegidos por un CGPJ totalmente politizado y piensan que esto es predicable para toda la carrera judicial. Y así, como una mancha de aceite, se extiende la duda de la politización a todos los jueces del país, cuando lo cierto es que la inmensa mayoría de nosotros somos ajenos a estos juegos de poder y, lo más importante de todo, y dado que entre los jueces no existe jerarquía (no tenemos jefes), somos total y absolutamente independientes de esa cúpula judicial.

Al final, el daño lo sufre fundamentalmente la imagen de la Justicia y la confianza de los ciudadanos en ella. Y sin la confianza en las instituciones, el Estado se debilita y los derechos y libertades corren peligro.

Por eso los jueces venimos pidiendo desde hace lustros volver al sistema MIXTO de 1985 (bueno, no exactamente al mismo, porque muchos queremos mejorarlo con un sistema de votación que sea proporcional y ponderado que evite sustituir el control de los partidos políticos por el de las asociaciones judiciales). Y resulta que desde hace varios años tenemos el apoyo de Europa, que está pidiendo a España que los jueces podamos votar a parte de nuestro órgano de gobierno como exigencia de separación de poderes, independencia judicial y lucha contra la corrupción, tanto desde el ámbito de la Unión Europea (Comisión Europea y Tribunal de Justicia de la Unión Europea) como del Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comisión de Venecia, Grupo de Estados contra la Corrupción y Consejo Consultivo de Jueces Europeos). De hecho, de los 19 países de nuestro entorno europeo con un órgano de gobierno del poder judicial, solo en dos, España y Polonia, dicho órgano está íntegramente nombrado por los partidos.

Pero los políticos, que son quienes legislan, no atienden a esta reivindicación. Y eso que estamos hablando de una reforma legal de coste cero. Pero claro, ¿cómo renunciar a seguir metiendo mano en la Justicia? Prefieren mantener el actual sistema parlamentarista altamente politizado. El citado Félix Bolaños llegó a decir que esa reforma exigida por Europa solo se haría «por encima de mi cadáver» (y eso que él, repito, no era parlamentario y no hacía las leyes, pero tenía claro que el partido es el que manda). Es curioso, porque muchos de ellos, a la vez que quieren la política bien dentro del órgano de gobierno del poder judicial, se quejan de una excesiva politización de la Justicia cuando salen según qué sentencias que les afectan.

En fin. Ya sabéis por qué una institución, el CGPJ, que la mayoría de los ciudadanos no conoce, interesa tanto a nuestra clase política. De hecho, no veremos a nuestros políticos discutiendo acerca de la sobrecarga que hay en los tribunales y el consiguiente retraso en la Justicia, o sobre la falta de comunicación de los sistemas informáticos entre comunidades autónomas, por decir un par de cosas que de verdad preocupan a la ciudadanía. En materia de Justicia, se pelean por el control de CGPJ, y ya está, este es el centro de sus negociaciones en esta materia.

Tened claro, por tanto, que cuando se pelean por el CGPJ, no pelean por los ciudadanos de este país. Pelean por ellos mismos. Por el poder, por el control.

Posdata. A los jueces tampoco nos gusta el poder que tiene el CGPJ de nombrar discrecionalmente a la cúpula judicial que, además, lleva a una infrarrepresentación de las mujeres (solo el 14 por ciento de los magistrados del Tribunal Supremo son magistradas). Si queremos poder votar a los doce vocales judiciales es por tener un CGPJ que de verdad cumpla con sus funciones constitucionales y deje de ser correa de transmisión de intereses políticos. Y porque nos preocupa, como ciudadanos, el Estado de Derecho que estamos dejando a las generaciones venideras. Por eso, a la vez que pedimos despolitizar el CGPJ permitiéndonos votar a parte del mismo, pedimos que los nombramientos de los jueces más importantes del país se objetiven según un baremo de mérito y capacidad previamente fijado en la ley. Quitar poder al CGPJ, en definitiva, y dárselo al Parlamento. Cierro la posdata.

TRASLADOS Y ASCENSOS DE JUECES

El anterior capítulo puede necesitar de alguna aclaración. Eso de que el nombramiento de los jueces y sus ascensos dependan de un órgano tan politizado como el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), debe notarse en algo, ¿no?

Jueces en general

De ordinario, no se nota en nada. Voy a explicarlo con el ejemplo del asunto de la juez Mercedes Alaya.

Dicha juez estaba al frente de un juzgado de instrucción de Sevilla, de esos a los que corresponde el proceso penal en su primera fase, la de investigación. Y, entre otros casos, llevaba el «caso ERE» y el «caso Mercasevilla», en los que estaban implicados altos cargos socialistas de Andalucía que tenían o habían tenido responsabilidades de gobierno o legislativas. La compañera era (y supongo que sigue siéndolo) todo un carácter. Todos recordamos sus entradas y salidas de los juzgados de la capital hispalense, seria, con andar decidido, arrastrando muchas veces un maletín con, intuíamos, cientos de folios de la instrucción de uno de los casos de desvío de fondos públicos más importantes de nuestra triste historia de corrupciones políticas.

Según denunció ella misma, y sigue diciendo cada vez que le dan altavoz, hubo injerencias políticas para que dejase de instruir dichos casos, conspiraciones para que dejase de hacer lo que estaba haciendo. Según la prensa que recogía estas manifestaciones, ella fue incluso forzada a dejar el juzgado de instrucción. Concretamente, habría habido presiones del Gobierno y del entorno socialista que consiguieron que abandonase el juzgado en el que estaba y, por tanto, la instrucción de un caso que perjudicaba a gente muy poderosa.

Pero no.

Empiezo por el principio. Los jueces solo tenemos tres categorías profesionales: juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo. Como de estos últimos hay muy pocos (solo 80 de casi 5.700 jueces), la inmensa mayoría de la carrera judicial somos eso, o jueces o magistrados.

Cuando apruebas la oposición eres juez y solo puedes ir a juzgados radicados en poblaciones que tienen la categoría de juez, pueblos en general. Pasados unos años, conforme se van quedando libres plazas de magistrados por jubilación, muerte o traslado, asciendes a magistrado. No hay plazo fijo. A veces son cuatro o cinco años para ascender, últimamente los compañeros están esperando ocho, nueve o incluso diez años. Para la gran mayoría de nosotros, que no pisaremos el Supremo más que de visita, ese es nuestro único ascenso en toda la carrera. Pero siendo magistrado ya puedes ir a muchos destinos: o ser titular de juzgados unipersonales en ciudades medianas o grandes, o bien formar parte de tribunales, como audiencias provinciales o, incluso, tribunales superiores de justicia de comunidades autónomas.

Y siendo magistrado, ¿cómo cambias de destino? Por concurso de traslado. Dos o tres veces al año el CGPJ saca a concurso las plazas que van quedando libres. Cualquiera de nosotros puede participar en un concurso de esos, si ve una plaza que le gusta o le viene bien. ¿Y cómo se resuelve el concurso? Lo resuelve el mismo CGPJ que lo convoca, y lo hace acudiendo simplemente al escalafón.

Todos los jueces y magistrados estamos ordenados en un escalafón, y el puesto que tenemos en él es por antigüedad. El más antiguo en la carrera es el número 1, y así sucesivamente. Es público, así que si cualquiera tiene curiosidad, que googlee «escalafón jueces y magistrados» y bichee a gusto.

En algunas comunidades autónomas tienen preferencia, por encima de la antigüedad, aquellos jueces que saben el idioma oficial y/o acreditan saber el derecho especial de allí. Y para algunas plazas tienen preferencia quienes han sacado la oposición de especialista o acumulan experiencia en esa materia. Pero incluso aquellos que tengan estos méritos específicos se ordenan entre sí también por antigüedad, y figura así en el escalafón. Así que para el CGPJ es bien fácil resolver el concurso, pues basta aplicar el escalafón. No hay posibilidad de amaños. Y para los suspicaces: tanto la convocatoria como la resolución son públicos. Cualquiera, con el escalafón en una mano y el resultado del concurso en otra, puede sumar dos y dos y comprobar que no hay trampa ni cartón.

Por supuesto, salvo supuestos de sanción disciplinaria de traslado forzoso, participar en los concursos de traslado es voluntario. Concurso si quiero, y si no, me quedo toda la vida en el juzgado que estoy. Incluso cuando asciendo de juez a magistrado no tengo por qué moverme. Esto se llama INAMOVILIDAD de los jueces, y está prevista en la Constitución española como garantía de la independencia judicial. Es una forma de asegurarse que cada juez resolverá sus casos con arreglo a la ley y según su criterio, porque nadie puede inquietar (presionar) a ningún juez con cambiarle de destino. Ni es tampoco ningún premio por el que valga la pena resolver en una dirección en vez de en otra.

Las razones por las que un juez o magistrado decide concursar son personales. Entre esas razones personales suele estar mayoritariamente el acercarse a la familia o a la ciudad de la que es uno. Entonces, la clase de juzgado a la que se concursa pasa a segundo plano, y suele ser habitual pasar a peor vida profesional con tal de estar más cerca de los tuyos. Pero también, evidentemente, se concursa buscando mejorar profesionalmente y, por tanto, buscando, esta vez sí, un juzgado o tribunal donde se crea que se va a estar mejor («mejor» suele significar con menos carga de trabajo). Y a veces, también, se concursa huyendo de un entorno laboral con el que uno no se lleva bien o escapando de asuntos muy complejos o mediáticos que están en el juzgado propio.

Caso Alaya. Ella concursó porque quedó una plaza libre en la Audiencia Provincial de Sevilla. No era propiamente un ascenso, seguiría siendo magistrada, como ya era, y de hecho cobraría menos al dejar de hacer las guardias que corresponden a los juzgados de instrucción (que se pagan muy mal en la judicatura, pero en las grandes capitales de provincia son algo más dignas). Pero es normal que se entienda así al ir a un órgano cuya labor es, precisamente, revisar la de los juzgados unipersonales de la ciudad: aparentemente, es un destino más cómodo, con menos vistas y más técnico.

A la hora de resolver el concurso, el CGPJ tiró de escalafón y, como era más antigua en la carrera judicial que otros compañeros y compañeras que la pidieron, le llegó la plaza y allá que fue.

Queda claro que Mercedes Alaya concursó porque quiso, nadie le obligó a hacerlo porque, realmente, nadie podía obligarla. Muchos insisten, con base en sus propias palabras, que la presionaron para irse. Pero eso no es verdad, como precisamente atestiguan sus propias declaraciones. Y es que, tal y como ella misma cuenta, a pesar de haber concursado y dejar el juzgado que llevaba el «caso ERE», pidió al CGPJ que, de forma excepcional, se le dejara continuar instruyendo esa y algunas otras causas del juzgado que abandonaba. Así que, de existir esa presión, parece que mucho éxito no tuvo. Si ella pedía seguir investigando esos casos, la verdad, muy presionada no debía sentirse.

Pues bien, si se iba a la Audiencia Provincial de Sevilla, ¿cómo pretendía seguir llevando lo de otro juzgado que ya no era suyo? Pues pidiendo una comisión de servicio.

Las comisiones de servicio son una forma para proveer temporalmente una plaza, o bien de refuerzo en un juzgado que lo necesita, o bien una vacante entre tanto se ocupa por concurso normal. El problema de las comisiones de servicio es su falta de regulación general, que hace que las mismas puedan ser objeto de corruptelas. Las comisiones se conceden por el CGPJ según informes previos, pero muchas concesiones o denegaciones se hacen de forma poco transparente (cada vez menos, hay que decirlo).

Así que, cuando Alaya dice en los medios de comunicación que tenía hablado que ella seguiría con su anterior juzgado en comisión de servicio, al menos para esas causas tan polémicas, en verdad está reconociendo una irregularidad. Porque, en teoría, las comisiones no se crean para un juez concreto. Se ofrecen a toda la carrera (al menos para guardar las formas, aunque luego se la den al «elegido»). Así que, repito, lo que Ayala exigía era algo tan poco edificante como: a) crear una comisión de servicio para su anterior juzgado; b) dársela a ella.

Ella cuenta que le prometieron ambas cosas. Y, de hecho, sí se creó esa comisión de servicios (en verdad era más que necesario reforzar ese juzgado de instrucción debido a las grandes macro-causas que ahí se estaban investigando) y sí se le dio a ella (realmente, nadie mejor que ella podía conocer esos miles y miles de folios de la causa). Ocurre que luego esa comisión de servicio, que como todas era temporal, no se le renovó. A ver, ella sabía o debía saber que en esto de las comisiones de servicio nada hay escrito y sí, como digo, posibles irregularidades. Aquí ella habla de maquinaciones políticas. Puede ser en lo que respecta a que le prometieran bajo cuerda una cosa y luego, bajo cuerda, no se la dieran (o no se la renovaran, más bien). Es lo que tienen los bajos fondos. Pero desde luego, donde nunca pudo haber maquinaciones, como ha dejado caer, es respecto de la persona que ocupó su lugar en el juzgado de instrucción y a la que públicamente ha situado como parte de ese complot político para torpedear esas causas tan polémicas, la magistrada Núñez Bolaños, cuyo desempeño al frente de esos casos fue muy criticado por algunos sectores que leyeron sus archivos de piezas separadas como concesiones al PSOE.

Insisto, Mercedes Alaya se marchó del juzgado de los ERE porque quiso. Si creemos en sus palabras, bajo la irregular promesa de que, por vía de comisión de servicio, seguiría instruyendo esa y otras causas hasta su final. Pero lo cierto es que se fue y pudo no haberse ido, si tanto interés tenía en seguir con esas causas que tan bien conocía.

La consecuencia inmediata es que dejó su plaza libre y esta, como ocurre con las plazas que quedan libres, salió a concurso. Aplicando escalafón, le llegó a la citada Bolaños, no por nada, sino porque, repito, era la más antigua de cuantos la pidieron. Quiénes van a pedir una plaza cuando queda libre, es algo imposible de prever a priori. Incluso aunque «arriba» tuvieran mucho interés en que se la llevase Núñez Bolaños y supiesen que la iba a pedir, da igual, porque si algún compañero o compañera más antiguo la hubiese pedido, se la habría llevado. Como ya he dicho, en estos concursos no caben amaños posibles.

En definitiva, aunque en determinada prensa se relacionó el concurso de Alaya (y la no renovación de la comisión de servicio) con el rendimiento de Núñez Bolaños en el «caso de los ERE», como si fuese una cosa consecuencia de la otra, en verdad no tuvieron nada que ver.

Y es así como funcionan las cosas para todos los jueces, en general. Objetividad y transparencia. Que el CGPJ sea un órgano profundamente politizado, no cambia esto.

Ahora bien, distinto es para ascender de magistrado a magistrado del Tribunal Supremo (o para acceder a determinadas presidencias).

Magistrados del Supremo en particular

Como ya he explicado, entre las funciones relativas al gobierno de los jueces que tiene el CGPJ, destaca el nombramiento de los altos cargos judiciales: la cúpula judicial. Esta cúpula judicial, como decía, está formada por unos 80 jueces de unos 5.700, muy pocos del total, por tanto. Pero son eso, la élite judicial: magistrados del Tribunal Supremo, presidentes de tribunales superiores de justicia de las comunidades autónomas y presidentes de audiencias provinciales, fundamentalmente.

Y estos cargos son de elección discrecional. Es decir, el concurso no está previamente reglado ni se basa en criterios objetivos. El CGPJ elige para estos puestos a quien quiere, básicamente. Sin molestarse siquiera en explicar bien las razones (la motivación) de dicha decisión.

Y eso tiene su importancia si, como es el caso, estamos hablando de un CGPJ elegido íntegramente por los partidos políticos. La composición final del CGPJ depende de las conversaciones, acuerdos y chanchullos entre los partidos políticos, directamente, aunque luego le den forma en el Parlamento votando unos a los candidatos del otro, y arreglado. El resultado es que, inevitablemente, la contaminación política de su formación se trasmite a esos altos cargos judiciales, que le corresponde nombrar discrecionalmente y que, por tanto, acaban marcados con una etiqueta política. Así, este magistrado del Tribunal Supremo ha sido nombrado a propuesta de los vocales puestos por el PP, o aquel presidente de tribunal superior de justicia con los votos de los vocales del PSOE. Tan importantes jueces acaban etiquetados como conservadores o progresistas y, como explicaba antes, sus sentencias son leídas en clave política, no jurídica.

Pues bien, la inmensa mayoría de los jueces no tenemos especial interés en acceder a esa cúpula. Generalmente, nos conformamos con llevar más o menos bien nuestro juzgado, limitándonos a participar en concursos ordinarios para llegar a plazas que nos motiven profesionalmente, o por conciliación familiar. Pero también, en parte, porque sabemos lo que hay que hacer para llegar ahí arriba y no nos va el juego.

Y es que, si uno legítimamente aspira a ser magistrado del Tribunal Supremo como colofón a su carrera profesional, por ejemplo, y dada la descrita politización, ya sabe lo que le toca. Ni más ni menos lo que hay que hacer cuando son los partidos políticos quienes están detrás: crear una red de amistades y/o contactos.

Así, en vez de limitarse a poner buenas sentencias, aquellos que aspiran a tan altas cotas judiciales deben hacer algo más definitivo para su ascenso, como es pisar despachos, hacer algunas llamadas y presentarse ante un CGPJ altamente politizado como un tipo (o tipa) «fiable» para unos u otros grupos de interés. Deben dedicar esfuerzos y tiempo a hacer «méritos», a «situarse» bien en la carrera contra otros posibles aspirantes para, llegado el momento, ser elegido. Recordemos que aquí el currículum sobra, porque el CGPJ no solo nombra discrecionalmente a quien quiere, sino que luego casi no explica (motiva) esos nombramientos, lo que favorece esta necesidad de hacer contactos.

A su vez, por cierto, esta necesidad de hacer contactos provoca que las mujeres casi no llegan a esa cúpula judicial. En el Tribunal Supremo, por ejemplo, solo hay un 14 por ciento de mujeres. La razón es que ellas no forman parte del círculo de confianza de los que ya están ahí y hacen los nombramientos (hombres, mayoritariamente), no participan de lo que algunos han denominado «cultura del gimnasio», un círculo vicioso que es difícil de romper. Si el acceso a la cúpula no fuese discrecional, sino por un baremo objetivo que mida el mérito y capacidad, como muchos estamos reclamando, los contactos serían innecesarios y, como ocurre en el ingreso a la carrera (por un sistema objetivo de oposición), las juezas estarían muchos más representadas entre los altos cargos judiciales.

Y este es el mal. Siempre despotrico contra los partidos políticos que fagocitan cualquier institución a la que se acercan. Pero no podemos olvidar que en este tema cuentan con la complicidad de un pequeño número de jueces que, para llegar a lo más alto de la carrera judicial, se ven obligados a pasar por el aro y hacer algo más que poner sentencias. Y con la complicidad de quienes, bienintencionadamente, se postulan a estos altos cargos judiciales sin haber hecho esa «carrera paralela» y, por ello, no suelen ser elegidos; porque muy rara vez se atreven a recurrir estos nombramientos del CGPJ, asimilando que las cosas son así y esperando que la próxima vez sí les nombren a ellos.

En definitiva, unos por acción y otros por omisión, los jueces somos culpables de esto mismo de lo que nos quejamos constantemente.

Cuidado, no digo que los finalmente elegidos para la cúpula no sean buenos jueces. Todo lo contrario. Son excelentes profesionales, juristas de alta calidad. Pero el modo en que la mayoría se tiene que conducir para acceder a esos puestos los hace, a los ojos externos, sospechosos de connivencia con uno u otro grupo ideológico. Y estas sospechas de connivencia ideológica son muy malas para la salud democrática de un país, ya que, como he dicho, facilitan los discursos interesados en vender que la Justicia está politizada para así deslegitimar una decisión judicial concreta que no les gusta. Ya puse el ejemplo de la sentencia que condenó a los políticos catalanes independentistas en el «caso del procés».

Además, y como decía antes, este modo de hacer las cosas desanima a muchos compañeros que, o bien porque no tienen contactos, o bien porque no tienen ganas de hacerlos, no se postulan a dichos cargos y se limitan a, fíjate tú, seguir haciendo lo que corresponde hacer a los jueces: poner sentencias y ya está.

Entonces, ¿se venden los jueces por un ascenso? Sí, pocos, pero sí. No en el sentido de ceder a intereses partidistas en sus decisiones, que siempre defenderé que son técnicamente intachables. Pero sí en el de jugar esos juegos de poder para escalar en la carrera, dañando la credibilidad de todo un sistema sustentado en miles de jueces ajenos a esto.

Todo esto sería muy fácil de cambiar: apartando a los políticos del CGPJ y/o reformando las normas de nombramientos para hacer que estos obedezcan, preferentemente, a criterios objetivos previamente baremados. Pero, a pesar de que sería una reforma a coste cero, no hay interés en ello.

Un apunte. Un porcentaje de la cúpula judicial se nutre, no de jueces, sino de juristas de reconocida competencia (es el «turno de juristas» para acceder al Tribunal Supremo al que me referí en el capítulo sobre cómo se fabrican los jueces). Pero estos, por supuesto, se ven también empujados a jugar al juego de las alfombras, pasillos y despachos para «convencer» a un politizado CGPJ de su idoneidad y resultar finalmente nombrados.

LA INDEPENDENCIA DE LOS JUECES

Con lo que llevo escrito hasta ahora, diríase que los jueces, gobernados todos por un Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) altamente politizado, no podemos ser independientes. Pero sí podemos. Todos. También los del Tribunal Supremo y demás presidentes de órganos colegiados.

Los jueces SOMOS independientes, no porque lo diga la Constitución española, que lo dice, sino porque nadie puede indicarnos qué hacer en un asunto que llevemos. No desde luego los políticos, pero tampoco otros jueces, aunque estén en el Tribunal Supremo. Ni el mismísimo CGPJ.

Este último tiene expresamente prohibido por ley dirigirnos instrucciones, no ya particulares (sobre un asunto concreto), sino incluso generales sobre cómo hacer nuestro trabajo. Aunque lo cierto es que a veces esto último parece olvidársele a nuestro CGPJ, que de vez en cuando publica guías sobre cómo hacer y que, insisten, no son instrucciones porque cada juez puede o no seguirlas, pero bueno, ahí están, ¿verdad?

Si cualquier juez, por muy del Supremo o presidente de un tribunal superior de justicia que sea, se interesa simplemente por el asunto que otro juez lleva, puede ser multado con hasta 6.000 euros. Y si va más allá de interesarse (presión, intromisión) puede ser castigado con la expulsión de la carrera.

Diréis, bueno, eso es lo que dice la ley, pero la realidad es otra y los jueces pueden recibir llamadas cuando llevan asuntos delicados. Bien, supongamos que es así, que un político, un vocal del CGPJ o el presidente del tribunal superior de justicia de mi comunidad autónoma me llama y me indica la dirección a seguir en un tema que llevo. Da igual. Porque lo importante es que ni el político ni el vocal ni el presidente tienen mecanismos directos para conseguir que les haga caso. Puedo decirles «ajá, ajá» y luego hacer lo que yo crea en conciencia. Ellos no pueden evitarlo. Estamos blindados.

Y estamos blindados porque ni mi plaza de juez ni la clase de asuntos que llevo ni mi volumen de trabajo ni mi salario ni mis permisos o vacaciones ni mis traslados o ascensos ordinarios (cúpula aparte) dependen de ninguno de ellos. Los jueces, simplemente, no tenemos jefes.

Pero ¿no hay jueces que revisen mis decisiones? Sí, pero eso es distinto de ser «jefe». Se llama sistema de recursos. Mis sentencias pueden ser recurridas ante (y corregidas por) un juez superior, pero al siguiente asunto que yo tenga igual, puedo decidir otra vez según mi criterio, y eso no se lo puedes hacer a un jefe. Por ejemplo, en su momento, el Tribunal Supremo, empujado por Europa, anuló las cláusulas suelo, pero dijo que los bancos no debían devolver lo indebidamente cobrado por razones de economía nacional. Cientos de jueces de base no hicimos caso y, en nuestros juicios, anulamos cláusulas suelo, pero también condenamos a los bancos a devolver lo que habían cobrado sin tener derecho a ello. Y sin problema, aquí seguimos.

Quiero decir que, si mis condiciones de trabajo no dependen de nadie, soy LIBRE de decidir según mi propio criterio (analizando hechos y aplicando el Derecho), y da igual quién pudiera llamarme porque no tiene capacidad real de influirme. Somos inmunes a las injerencias.

Claro, puede aparecer el factor humano y, por querer agradar al poderoso, sentirse tentado de «hacer caso» para estar a bien con este; o incluso para hacer méritos (o creer hacerlos) para ir a un alto cargo judicial discrecional de esos que hay. O simplemente por debilidad de carácter. Pero esto no es exclusivo de los jueces ni se trata de una tara del sistema, esto es algo común a todas las profesiones y, como digo, a la naturaleza humana misma. A parte de que eso supone que alguien se arriesga a hacer «la llamada», y, dependiendo quién la hace, las consecuencias pueden ser muy graves si le pillan.

La verdad es que los jueces somos muy celosos de nuestra independencia, tanto esfuerzo nos ha costado ser jueces. Personalmente solo conozco el caso de un compañero que recibió una llamada de su presidente de tribunal superior de justicia en un asunto delicado (homicidios, partidos políticos mayoritarios, serie de televisión…) «recomendándole» cómo debía resolver una petición concreta. Él actuó al contrario que le insinuó y, a día de hoy, sigue siendo un juez feliz, con su trabajo y sin problemas de ningún tipo. Y el que hizo la llamada siguió siendo presidente de tribunal superior de justicia durante unos años más, es cierto.

A mí nunca me han llamado «de arriba». En tres o cuatro ocasiones sí me ha llamado algún compañero para decirme que tengo un asunto con un amigo suyo o con un familiar. Es una manera de «marcar» el procedimiento. En esos casos soy amable con el compañero y luego, por supuesto, hago lo que quiero. Peor, soy aún más riguroso, para evitar la duda de sentirme afectado por saber de esa relación, así que incluso puede que esté perjudicándole para evitar la contaminación derivada de su interés.

Dos matizaciones a todo esto. La primera se refiere a la cúpula judicial. Ya lo he explicado varias veces: debido a que los nombramientos de los jueces más importantes del país los hace un CGPJ totalmente politizado y que este decide con total discrecionalidad al respecto, estos jueces pueden ser sospechosos de estar en connivencia con el poder político que ha puesto ahí a los vocales que le han nombrado. No digo que lo estén, en absoluto, pero no es descabellado que algunos ciudadanos alberguen esa sospecha. Y dicha sospecha, por sí misma, no es nada buena para la salud democrática del país.

La segunda matización la voy a desarrollar en el capítulo siguiente, relativa a cómo, si bien no hay mecanismos directos para influir en un juez concreto, sí los hay indirectos para (tratar de) influir en la carrera judicial, en general. Como, por ejemplo, el régimen disciplinario con el que el CGPJ sanciona a los jueces que cometen faltas en el ejercicio de su función. O la presión mediática en la que, a veces, nos vemos envueltos.

LA PRESIÓN SOBRE LOS JUECES

Ya hemos visto en el capítulo anterior cómo la excesiva politización del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) no influye directamente en la independencia de los jueces, individualmente considerados. Y ello a pesar de que, como jueces, nos vemos sometidos en no pocas ocasiones a diversas presiones.

En primer lugar, está el régimen disciplinario con el que el CGPJ sanciona a los jueces que cometen faltas en el ejercicio de su función. Normalmente, los responsables de aplicar este régimen disciplinario se conducen con profesionalidad, pero lo cierto es que es posible utilizar el mismo, y así ha ocurrido en el pasado, para enviar a la carrera el mensaje de cómo hay que conducirse en según qué temas, asuntos o situaciones. Ocurre que poner este mecanismo en marcha, exige mucho más (bastante más) que hacer una llamada y sus resultados solo se notan a largo plazo, sin poder evitar, en cualquier caso, que en un asunto determinado un juez en concreto siga resolviendo como mejor entienda.

Apuntar, para que todo el que se acerque a este libro lo tenga claro, que el análisis estadístico revela una cosa muy importante, y es que los jueces somos los servidores públicos más sancionados, proporcionalmente. Nos siguen de cerca los policías nacionales. Pero, en todo caso, muy lejos de médicos (cuya responsabilidad sobre la salud y la vida de las personas es de las más elevadas, sino la que más) y otros operadores jurídicos (letrados de la Administración de Justicia o fiscales, por ejemplo). Y no es que los jueces se equivoquen más que otros servidores públicos, es que la presión que en este aspecto desarrolla nuestro órgano de gobierno es muy superior a la que ponen en marcha los órganos equivalentes de los otros cuerpos a la hora de sancionar disciplinariamente las conductas poco profesionales de su colectivo. Esto es especialmente evidente cuando hablamos de retrasos en el dictado de las sentencias.

En segundo lugar, está la presión mediática. Quede claro que, salvo algún caso, no existen los jueces estrellas, sino más bien los casos estrella. Luego explicaré que los jueces no podemos elegir nuestros asuntos, por lo que llevar un caso de esos que llaman la atención a los medios es algo que no depende de uno, sino del caso en sí que a uno le ha tocado y del interés que, por lo que sea, despierte en la opinión pública.

Pues bien, esa presión mediática puede afectar al modo en que desarrollamos nuestro trabajo, cierto, pues exige un plus de concentración para aislarse del ruido y escuchar solo los hechos y el Derecho. Por eso, que a nadie le quede duda de que los jueces preferimos trabajar sin llamar la atención, en silencio, desde el anonimato de nuestro despacho y nuestros papeles. Alguno hay que le gusta estar en el foco de la noticia, pero la inmensa mayoría de nosotros preferimos pasar desapercibidos. Eso sí, somos profesionales, y si a uno le toca la china del caso mediático, se asume, no queda otra. Siempre que sea la presión normal, diría que ello también va en nuestro sueldo. Y por «normal» me refiero a aquella presión que surge del interés creado alrededor de un caso, no a los mensajes directos desde círculos de poder o influencia a los que, por desgracia, últimamente parece que estamos abonados debido a la extensión de los populismos como nueva forma de hacer política y, también, debido a la utilización masiva de las redes sociales, que facilitan la difusión de esos mensajes. Eso no es normal, en especial cuando viene de representantes de otros poderes del Estado, y a eso nunca debemos acostumbrarnos.

Ambas presiones, sancionadora y mediática, sí pueden afectar indirectamente a la independencia de criterio del juez a la hora de resolver un asunto concreto. Con el régimen disciplinario, como decía, se puede enviar a la carrera el mensaje de cómo hay que conducirse en según qué temas o asuntos o situaciones. Y si uno de nosotros se ve presionado por los medios a decidir un asunto en algún sentido, el resto de la carrera, que tenemos ojos y orejas, tomamos nota, claro. Piénsese en la presión mediática que, en general, existe con los delitos de violencia contra la mujer o los delitos sexuales, por ejemplo, que puede influir en la formación de la decisión judicial a la hora, por ejemplo, de apreciar si la sola declaración de la víctima es suficiente o no para condenar, como ya comenté en el capítulo sobre la presunción de inocencia.

En todo caso, siempre me refiero a estas afecciones a la independencia judicial como mera posibilidad y siempre de forma indirecta y, por tanto, no determinante en absoluto. Al final el que es profesional, lo es contra viento y marea. O precisamente en tiempo de tempestades.

Pero voy a referirme a otra presión que surge desde el mismísimo CGPJ, que es consecuencia directa de su politización y, aunque no afecta a la independencia judicial, sí repercute en la calidad de las resoluciones judiciales.

Como ya sabe todo el mundo, uno de los males de nuestra Justicia, sino el que más, es la sobrecarga de la misma y el consiguiente retraso (una justicia tardía no es justicia). La causa de ello es estructural: muchos pleitos para pocos jueces igual a sobrecarga y retraso. No hay más. La estadística europea demuestra que España es uno de los países de nuestro entorno con más litigiosidad y menos jueces por número de habitantes, principal motivo de la demora en la Justicia. Luego, habría que añadir unas manifiestamente mejorables leyes procesales y una mejor organización de los recursos ya existentes.

Quien tendría que remediar todo esto son los políticos, que son quienes manejan los presupuestos y quienes están obligados a invertir adecuadamente en Justicia para que funcione bien. Pero, en vez de eso, sostienen entre pasillos la falacia de que parte del problema del retraso es que los jueces no trabajan todo lo que pueden, apuntando a la carrera judicial como corresponsable del deterioro judicial español. Argumento que solo se puede sostener desde el prejuicio, claro: es como si se culpara a los médicos de las listas de espera en la sanidad pública.

¿Y qué hace el CGPJ ante ello? Hay que tener en cuenta que los vocales del CGPJ no deben nada a los jueces a los que gobiernan, sino a los partidos políticos que los han nombrado, por eso es normal que el CGPJ no vele por sus jueces y sí actúe como correa de transmisión del poder político. Así que le compra esa moto al poder político y trata de que los jueces, en la medida de lo posible, saquen todo el papel que puedan, maquillando así la deficiencia estructural. Para nuestro amado órgano de gobierno siempre están los riñones de sus jueces: podéis hacer más.

En su momento hice una encuesta en Twitter con la siguiente pregunta: ¿qué prefieres, una sentencia rápida y menos pensada, o una lenta y más pensada? Tras casi cuatro mil votos, un 69 por ciento prefería una sentencia lenta y más pensada. Muchos pusieron en duda la dualidad de la encuesta: que si depende del asunto, de si soy culpable o inocente, que prefiero una buena motivación, que si el juez que toque es más importante, etc. Pero es que, en este caso, esa dualidad es REAL. Así están las cosas y a esa elección nos empuja a los jueces el CGPJ.

Para empezar, a través de la presión disciplinaria sobre la carrera judicial a la que me he referido hace unas líneas. Esto es, teniendo siempre al Servicio de Inspección mirando el número de sentencias pendientes que tiene cada juez, y ello con un sistema que automáticamente salta cuando se exceden de determinado número o de un plazo más o menos considerable. Pero, además, el CGPJ quiere estimular la producción de sentencias pagándolas un poco más. Y es que ya dijo el otrora presidente del CGPJ, Carlos Lesmes, que así funcionamos los jueces, con el palo y la zanahoria, como los asnos.

Pues bien, un trozo de la zanahoria es lo que yo llamo «presión retributiva», por la cual el CGPJ presiona a los jueces a hacer más de lo que ya hacen pagándoles un poco más por hacer ese exceso.

Tenéis que saber que parte de nuestro sueldo lo forman las llamadas retribuciones variables. Lo que viene siendo la productividad, vamos. Evidentemente, medir la productividad de un juez es bastante complicado. Tanto, que el CGPJ lo intentó varias veces en el pasado y el Tribunal Supremo se lo anuló porque no reflejaba realmente el trabajo de los jueces (aunque el CGPJ nombra a los magistrados del Supremo, estos saben hacer un trabajo independiente respecto de las propias actuaciones del CGPJ).

Pero el CGPJ siguió empeñado en medirnos la cantidad de trabajo, que no la calidad. Y es que el CGPJ valora más al juez que pone cien sentencias que al que en el mismo periodo de tiempo pone ochenta, a pesar de que eso no significa que trabaje más, ni, mucho menos, que trabaje mejor. Igual que no es mejor escritor el que escribe más libros.

Así que, finalmente, aprobó un último reglamento para ordenar el pago de la productividad. Con un método nada científico, el CGPJ concluyó, por ejemplo, que una sentencia de divorcio se tarda en poner una hora y cuarenta y cinco minutos. Ojo, ello incluye incidentes varios, el tiempo de leer los escritos, el del juicio, el de pensar la sentencia y el de redactarla. Y así todo. Esto significa que si pongo una sentencia de divorcio va a contar como que he trabajado una hora y cuarenta y cinco minutos, da igual si ha sido más o menos.

Y aunque lo normal es que poner una sentencia de divorcio lleve más, la dinámica a que se nos empuja es a ponerlas en ese tiempo. O incluso en menos: si en dos horas pongo dos sentencias de divorcio, al CGPJ le contará como que he trabajado tres horas y media, en vez de las dos horas reales, y me pagará más por menos.

Sumando las horas trabajadas (según este baremo que incluye bastantes tipos de resoluciones judiciales) solo se paga la productividad al que supere el umbral del 120 por ciento. Es decir, a pesar de que, matemáticamente, se supone que el cien por cien es todo, se pide hacer más, pero mucho más, hasta llegar al 120. Peor aún, porque la idea es más retorcida, ya que se paga más cuanto más te alejes de ese 120 por ciento. Así, lo que verdaderamente valdrá la pena es trabajar, no por encima del 120 por ciento, sino muy por encima de ese porcentaje. Ello se hace con el indisimulado propósito de que los jueces hagamos sentencias como churros, y así maquillar estadísticamente el retraso estructural que hay en Justicia.

Como decía, si bien esto no afecta a la independencia en el ejercicio de nuestro trabajo, sí perjudica, y mucho, a la calidad de las decisiones judiciales y, por ende, a la calidad del servicio que prestamos a los ciudadanos.

Porque, con los juzgados sobrecargados y sin previsión de que dejen de estarlo, cantidad y calidad no serán posibles. O una cosa u otra. Y si quieres cobrar más, harás más sentencias. Ello inevitablemente supone menos tiempo para pensarlas y fundamentarlas. Pero eso al CGPJ le da igual, lo importante es servir al poder político una buena estadística.

Aclarar que, de momento, esa productividad solo es una parte muy pequeña de nuestro sueldo. Pero la tendencia es la contraria. La idea, con la ley en la mano (que el Ministerio de Justicia, que es quien paga nuestro salario, de momento no cumple), es que las retribuciones variables se equiparen a una nómina más, y eso ya sería otro cantar. Una paga más al año no es moco de pavo.

En fin, ya habéis visto lo alejado que está el CGPJ de las necesidades reales de los ciudadanos en Justicia: un 69 por ciento prefiere que los jueces nos tomemos su asunto con tiempo para reflexionar. Es de cajón, así las probabilidades de error se reducen.

Pero eso es lo que también queremos los jueces: dedicar a cada asunto el tiempo que merece. No más, pero tampoco menos. Es cierto, sin embargo, que la mayoría de las veces les dedicamos menos del que nos gustaría, debido a la excesiva carga de trabajo y al empuje de la Inspección y, también, a un mal entendido sentido de la responsabilidad que nos lleva a tratar de abarcar todo. Por eso, las sentencias que a veces vemos no son el sumun de la calidad, precisamente.

Pero este sistema productivista lleva a reducir aún más el buen hacer. Porque un sistema productivista no acaba ni con los jueces vagos ni con los malos profesionales, que podrán seguir siéndolo sin problema alguno (si antes no se estudiaban bien los asuntos para hacer sus sentencias, seguirán sin estudiárselos para hacer aún más). Y tampoco sirve para terminar con el retraso de la Justicia, que ya hemos dicho que es estructural. Solo va a servir para mejorar las estadísticas y, de paso, va a empujar a todos los jueces, los buenos, los malos y los regulares, hacia una nefasta burocracia judicial donde lo importante no es lo que digan las sentencias sino cuántas pongas.

Evidentemente, habrá quienes se resistan a ese empujón. Pero, como no es lo que el sistema quiere, la tendencia será que cada vez haya menos de estos jueces.

LA IDEOLOGÍA DE LOS JUECES

Mientras no se demuestre lo contrario, todos los jueces somos PERSONAS y, como tales, tenemos opiniones, creencias y hasta prejuicios. Y también ideología, claro. Algunos más marcada que otros. Unos escorados a derecha, otros a izquierda y otros centrados. La vida misma.

Abro paréntesis. Los únicos estudios serios al respecto son los barómetros realizados por Metroscopia para el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) en los años 1984, 1987 y 1990, sobre la base de la autocalificación ideológica de los propios jueces, y fueron concluyentes en situar a los jueces en el espectro de centro-izquierda. Cierro paréntesis.

Nuestro Tribunal Constitucional, ya en los años ochenta, dejó claro que nadie puede ser descalificado como juez por razón de sus ideas. Es decir, que puede haber jueces de todas las ideologías, y con opiniones de lo más variopinto sobre cualquier tema. Esto, que parece de Perogrullo, es necesario recordarlo. Porque muchas críticas que hay sobre la supuesta extracción social de los jueces o sobre el sistema de oposición parecen partir de que las personas de derechas no son buenos jueces, lo cual recuerda a aquellos regímenes políticos que niegan a los ciudadanos de una ideología el derecho a acceder a determinados empleos públicos.

Y como tenemos opiniones e ideología, a veces nos da por expresarla. Tampoco hay problema con eso. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, nada menos, ha dicho no pocas veces que los jueces tenemos el mismo derecho fundamental a la libertad de expresión que el resto de los ciudadanos, y que ello, en principio, no nos compromete como jueces.

Ahora bien, es cierto que cuando un juez expresa públicamente una opinión o ideología, su apariencia de imparcialidad parece controvertida; el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha advertido de ello. Por eso normalmente somos prudentes al respecto.

Ahora bien, el juez que no quiera conducirse con prudencia al respecto, no se convierte en un mal juez.

Para saber si un juez es bueno o malo no hay que ir a sus opiniones, ideología o creencias. Simplemente, hay que estar a su trabajo diario, como hacemos con cualquier otro PROFESIONAL (futbolista, médico, cantante o electricista). Hay que leer sus sentencias, ver sus juicios. Viendo cómo se conduce en la sala de vistas, cómo valora las pruebas, cómo motiva su decisión, la claridad de su exposición, etc. podremos decir qué tal profesional es. Por tanto, un juez no será peor juez porque exprese una ideología o piense de manera distinta a uno.

Será mal juez si se deja llevar por su ideología a la hora de resolver, si no la deja de lado. Ocurre que muchos creen que justo eso es lo que hacemos todos los jueces todos los días, decidir según nuestro sistema de valores.

Esta creencia, que no tiene lógica alguna (para decidir según las propias convicciones personales no hacen falta años y años de estudio), se debe fundamentalmente al desconocimiento generalizado que existe sobre cómo es nuestra labor, en qué consiste el trabajo judicial.

Para empezar, hay que tener claro que el trabajo diario de un juez es AJENO a la ideología. La inmensa mayoría de asuntos que vemos en los juzgados no tienen nada que ver con izquierdas ni con derechas. En un juicio se ventilan hechos, no opiniones, y de normal no se discute la ley aplicable.

Pero, además, y en todo caso, la labor de juzgar supone hacer el esfuerzo intelectual de apartar la propia ideología. Esto no es algo raro ni forzado, es nuestro TRABAJO: somos profesionales de la IMPARCIALIDAD. Nos ponemos la toga y dejamos en la percha nuestro sistema de creencias.

Igual que un joven que ha crecido siendo del Betis de toda la vida y un día el Sevilla FC le ficha. Nadie duda que, a pesar de su amor al Betis, es ante todo un profesional y que, llegado el día, jugará a ganar contra el equipo de su infancia y hará por meterle un gol. O lo mismo si se hace árbitro, que igual es un ejemplo más cercano a la labor judicial. Lo que quiero transmitir está claro: la profesionalidad no está reñida con las opiniones, ideas o gustos de cada uno.

Esto pasa a diario con los jueces. Constantemente jueces católicos divorcian matrimonios y jueces penales absuelven a delincuentes, aunque en su fuero interno (en su opinión) crean que son culpables. He visto jueces de derechas imputar a altos cargos del Partido Popular (PP) y a jueces de izquierdas desahuciar a familias.

Claro, habrá algún juez que no haga ese esfuerzo intelectual, dejándose arrastrar por sus convicciones personales a la hora de resolver. Aquí sí estaremos ante un mal juez, como decía, ante un mal profesional. Pero nunca los malos profesionales definen a toda una profesión.

Y en ese caso ¿cómo lo identificamos? Ya lo he dicho: habrá que examinar su trabajo. Ver el juicio, leer la sentencia. Y hay garantías para corregir esa desviación u otros errores judiciales: la publicidad de los actos, el deber de motivación, el sistema de recursos, etc.

Sé que no termináis de verlo. Normal, la mayoría de las personas no solo desconocen el trabajo judicial, sino que además se ven reforzadas por políticos que dicen que los jueces actúan ideológicamente (con el fin de desacreditar una decisión judicial que no les gusta). Sin contar el mal que hacen los partidos con su empeño, condenado por la Unión Europea y el Consejo de Europa, de meter sus zarpas en el órgano de gobierno del poder judicial y en los nombramientos que este hace de la cúpula judicial, que queda así señalada políticamente. Medios de comunicación y políticos transmiten a los ciudadanos el mensaje de que los jueces decidimos según nuestra ideología, que ella es importante en un juicio. Y esto cala en la sociedad porque entra fácil, como una caña en una terraza un día de verano, más que los rollos esos de la ley o las garantías procesales.

Ojo, no todo es culpa de políticos y medios de comunicación. Los jueces también podemos hacer mucho para que la sociedad confíe en nosotros. Es esencial trabajar con seriedad, siempre y en todo lugar. El mal trabajo de unos perjudica a todos. Es injusto, pero es lo que hay. Cuidar nuestra imagen, nuestras formas y maneras, es por ello esencial.

También creo que debemos tratar de explicar y acercar nuestro trabajo cada vez que haya ocasión. Solo así podremos ayudar a que la sociedad madure y asuma con naturalidad que los jueces tenemos ideología, que podemos expresarla y que ello no afecta al buen trabajo judicial.

Este libro pretende ser uno de esos esfuerzos.

LOS JUECES Y LA POLÍTICA

Puede que alguno piense que hay muchos jueces metidos en política. Y lo cierto es que alguno ha habido, sí.

Siempre han existido jueces que han dejado temporalmente la toga para dedicarse a la política. Antes y ahora. Ministros que me vienen a la cabeza, unos cuantos: Margarita Robles, Juan Carlos Campo, Fernando Grande-Marlaska, Pilar Llop, Juan Alberto Belloch, Margarita Mariscal de Gante y Juan Ignacio Zoido. Pero no han sido los únicos: Victoria Rosell, Baltasar Garzón, Juan Pedro Yllanes, Arcadio Díaz, Ventura Pérez, Rafael Pérez y Fernando de la Rosa, entre otros, también se han hecho con importantes cargos políticos. Y si descendemos por la escalera del poder ejecutivo, tenemos bastantes más. Y a ellos podemos añadir los fiscales, como Dolores Delgado, Alberto Ruiz-Gallardón o Mariano Fernández Bermejo.

Pero ¿qué hacemos los jueces en política? ¿No se supone que no podemos? En teoría lo tenemos vetado por la mismísima Constitución española, que señala que los jueces (y fiscales), mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos.

El truco está en ese «mientras se hallen en activo». Y el problema no es que se pasen a la política y dejen de estar activos como jueces, sino que después vuelven a la carrera judicial como si nada. El problema son las PUERTAS GIRATORIAS.

A ver, para proteger nuestra independencia e imparcialidad, y la apariencia de ella, los jueces tenemos un ESTRICTO régimen de prohibiciones e incompatibilidades. Así, y siguiendo lo que dice la Constitución, la ley deja bien claro que los jueces no podemos desempeñar ningún otro empleo público o privado retribuido, salvo docencia, investigación jurídica o creación artística. Tampoco podemos presentarnos a cargos de elección popular o designación política y, por supuesto, no podemos pertenecer a partidos políticos. Tampoco podemos afear o felicitar a los políticos ni concurrir con ellos en reuniones públicas que no tengan carácter judicial.

Tiene sentido. En el capítulo anterior explicaba que los jueces podemos tener ideología, incluso expresarla, pero que eso no está reñido con el buen trabajo judicial. Pero claro, una cosa es expresar unas ideas políticas y otra muy distintas ejercer la política. Ello sin duda afecta a la necesaria imparcialidad que debe presidir la función judicial, de ahí esta prohibición.

Entonces, ¿qué pasa aquí? Pasa que a los partidos políticos les gusta tener jueces en sus filas. Da caché porque los jueces tenemos buena formación y trasmitimos objetividad; y tampoco está mal tener algunos de tu parte, por si acaso. Y luego siempre encuentran a jueces que les parece bien pasarse a la política, que poner sentencias es muy pesado.

Así que, a lo largo de los años, los partidos han ido modificando la ley para crear un sistema absolutamente PRIVILEGIADO que permita a los jueces desempeñar aquellas actividades prohibidas que interesa a los políticos que podamos desempeñar: cargos políticos o de confianza, básicamente.

Antaño era más complicado que un juez se pasase a la política, porque quedaba en situación de excedencia voluntaria sin prácticamente derechos ni compensación. Pero en el año 2007 pasó a considerarse que quedaba en situación de servicios especiales.

Luego, en el 2011, los dos partidos mayoritarios acordaron reformar la ley para que el juez que se pasaba a la política tuviese, en esa situación de servicios especiales, los siguientes beneficios: a) reserva de plaza y derecho a concursar durante su etapa política; b) el tiempo en política se computa a efectos de ascensos, antigüedad y derechos pasivos; c) además del sueldo por el cargo político, cobra la remuneración por su antigüedad en la carrera judicial. Para más inri, esta reforma se hizo con efectos retroactivos, a mayor gloria de todos los jueces que en esos momentos estaban o habían pasado por la política.

De hecho, por situarnos, esta reforma se pactó estando Juan Carlos Campo de Secretario de Estado del ministerio con el Partido Socialista, compañero juez que, años después, llegaría a ministro con el Partido Socialista. Gracias a la reforma que él impulsó, y a pesar de llevar veinte años sin poner sentencias gracias a una dilatada carrera política, al cesar como ministro pudo volver a la carrera judicial. Pero no a su anterior destino. Todos esos años en política le computaron como antigüedad en la carrera, manteniendo su escalafón. Y no solo eso, sino que estando en la política pudo concursar a las diferentes plazas judiciales que iban quedando vacantes, aunque no las ocupase. Así, al dejar de ser ministro pudo pasar directamente a la Audiencia Nacional (después de estar un año ahí, en premio a su fidelidad al partido, en diciembre de 2022 fue elegido por el Gobierno para ser magistrado del Tribunal Constitucional).

En la misma situación se encuentra Enrique López, consejero de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, que mientras escribo esto ha anunciado que deja la militancia en el Partido Popular (PP) y «amenaza» con volver a ejercer de juez en… la Audiencia Nacional.

Peor aún. La ley ha permitido que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), a la hora de nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo, pueda tener en cuenta la experiencia acumulada en política para computar los quince años de ejercicio jurisdiccional necesarios para llegar al Tribunal Supremo, máximo órgano judicial de España. Es decir, pasarse a la política no supone ningún sacrificio en la carrera profesional, todo lo contrario: se pueden compatibilizar ambas carreras simultáneamente.

Entonces, ¿existe, al menos, algún impedimento para que estos políticos con toga vuelvan a ejercer de jueces? Pues como queda dicho, no. La única limitación es que no podrán juzgar los asuntos en los que sea parte el partido político que lo nombró o bien miembros de ese partido que ostenten un cargo público. Pero, por ejemplo, no hay ningún inconveniente para juzgar a los políticos del partido contrario.

Así que, la supuesta incompatibilidad absoluta entre política y justicia se convierte en absoluta compatibilidad. Resulta que como juez no puedo poner un puesto de chucherías, formar una sociedad mercantil o irme de mozo de almacén y ganar un extra. Pero sí puedo hacer política. Es decir, de entre todas las profesiones que podría compatibilizar con ser juez, solo me permiten hacer justo aquella que más afecta a mi independencia e imparcialidad. Tócate los pies. Es una indecencia, una burla a la Constitución, a la separación de poderes y al sentido común.

Pero es lo que hay. Evidentemente, no debería privilegiarse el paso de los jueces a la política ni permitirse su vuelta sin restricción alguna, pero en ocasiones nuestros políticos legislan para ellos, no para el interés general. Y este es un ejemplo flagrante de ello.

Quede claro que muchos jueces protestamos contra la reforma de 2011, con paros puntuales. Y hemos pedido muchas veces terminar con las puertas giratorias. Pero es un tema que no interesa. Ni siquiera a los ciudadanos, que supongo que ni se enteraron de estos paros. Los políticos pueden hacer estas tropelías porque al ciudadano la Justicia le interesa lo «justo».

¿DÓNDE ESTÁN LOS JUECES?

De vez en cuando se oye esta indignada pregunta y similares requerimientos para que hagamos algo ante esta o aquella injusticia, siempre según el filtro del interlocutor de turno. A ver si sé explicar (no muy técnicamente) cómo nos repartimos los asuntos los jueces y si podemos investigar lo que sea, cuando sea.

Hay que empezar por aclarar que, según la materia que vean, en España tenemos jueces de civil, de instrucción (aquí se incluyen los llamados «juzgados de violencia»), de penal, de menores, de vigilancia penitenciaria, de familia, de social, mercantilistas y de lo contencioso-administrativo. Luego estarían los jueces mixtos, que conocen de civil y de la instrucción de los delitos (llamados «de primera instancia e instrucción»). Para no complicarnos demasiado, diré que esta división por materias se llama JURISDICCIÓN y es necesario tenerla para conocer de un asunto.

Así que, si soy juez de lo civil, no puedo investigar un delito ni juzgarlo, porque no es mi materia; tampoco puedo dejar sin efecto una multa o confirmar la expulsión de un extranjero irregular, que es propio de los jueces de lo contencioso-administrativo; o decidir si un despido es procedente o improcedente, que es algo que decide el juez de lo social. No tengo jurisdicción sobre esos temas, así que jamás me llegará uno de esos asuntos ni yo puedo «cogerlo».

Pero, para conocer de un asunto de mi jurisdicción, además tengo que tener COMPETENCIA OBJETIVA. Los asuntos dentro de una misma jurisdicción se reparten entre distintos jueces. Por ejemplo, los jueces que juzgan delitos no los juzgan todos: unos juzgan los delitos leves, otros los delitos graves, otros los cometidos por menores de edad y otros los delitos de terrorismo. Y lo mismo pasa con el resto de las jurisdicciones: dentro de cada una de ellas, se divide por temas y estos se distribuyen a diferentes jueces dentro de la misma jurisdicción.

Y aunque tenga jurisdicción y competencia objetiva, para conocer de un asunto concreto debo tener, además, COMPETENCIA TERRITORIAL. Es decir, el hecho debe suceder en el territorio de mi juzgado o tribunal, que puede ser el partido judicial, la provincia, la comunidad autónoma o incluso todo el país (caso del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional).

Por eso, si soy juez de familia, conozco los divorcios de mi ciudad, y punto. Y si soy juez de instrucción solo puedo investigar los delitos que ocurren en mi partido judicial; no puedo ir al partido judicial de al lado e investigar lo que el juez de allí no investiga. Aunque tenga jurisdicción y competencia objetiva, no tengo competencia territorial.

En definitiva, solo puede conocer de un asunto el juez que tenga jurisdicción y competencia objetiva y territorial. Y esto es algo que se sabe ANTES de cada asunto, no después. Por ejemplo, se sabe que el juez de instrucción de Cádiz investigará los delitos de la ciudad de Cádiz, y ello antes de que se cometan. Cuando se cometan, ya sabemos a qué juez le corresponde. Es lo que se conoce como juez ordinario PREDETERMINADO por la ley, un derecho humano fundamental recogido en nuestra Constitución. Por tanto, es la LEY, aprobada por los partidos en el Parlamento, la que distribuye las distintas jurisdicciones y competencias entre los jueces. Cero sorpresas.

Alguno me dirá que en Cádiz hay más de un juez de instrucción. Es cierto. De hecho, en cada territorio suele haber más de un juez con la misma jurisdicción y competencia. Entonces, ¿cómo se decide cuál de ellos en concreto conocerá de un asunto? Por REPARTO. En cada sitio, los jueces acuerdan unas normas de reparto entre sí a fin de que, al terminar el año, cada uno acabe conociendo más o menos del mismo número de asuntos. Esas normas, que las debe aprobar el tribunal superior de justicia de la comunidad autónoma de que se trate, buscan la mayor aleatoriedad posible y evitar el riesgo de elección del juez. Por ejemplo, es típica la de que el juez de instrucción investigará los delitos cometidos en la fecha de su guardia (lo que depende del azar del delincuente); así, si un delito se comete en Cádiz, lo investigará el juez de instrucción de Cádiz que estaba de guardia el día que se cometió el mismo. O lo normal es que los juicios civiles se repartan entre los jueces civiles por sorteo, según materias. Así, una demanda de reclamación de cantidad cae al juzgado n. 2, la siguiente al n. 5, la otra al n. 3, etc.

Y, por último, aunque a algunos ciudadanos les cueste creerlo, los jueces no vamos a la calle, ni vemos la tele o interactuamos en las redes sociales buscando delitos que llevarnos al juzgado. No podemos. Es la policía la que recoge los primeros indicios y los remite al juez que tenga jurisdicción y competencia. Finalmente, el asunto será del que le toque por reparto.

En definitiva, ningún juez es dueño de elegir qué juicios hace ni qué delitos investiga.

Así que, la próxima vez que oigáis eso de dónde están los jueces que no hacen nada, ya sabéis: posiblemente trabajando en esos pleitos que nos corresponden por ley y reparto.

EL TRABAJO DE LOS JUECES

A raíz de varias sentencias polémicas, como la del «caso de la manada» que ya he comentado en capítulos anteriores, confirmé que muchos no saben en qué consiste nuestro trabajo. Esta impresión también la tuve con el caso de Isabel Serra, esa exdiputada y portavoz del partido político Podemos en la Asamblea de Madrid, que en julio de 2021 fue condenada en firme por delitos de atentado, lesiones y daños a un año y pico de prisión y 19 meses de inhabilitación para empleo o cargo público por unos hechos sucedidos durante una protesta e intento de parar un desahucio ordenado por un juez. Aunque en este supuesto puede que, más bien, la polarización política haya oscurecido la reflexión acerca del trabajo judicial.

A ver, básicamente, el trabajo de juez consiste en resolver conflictos entre DOS PARTES. Uno que no paga algo contra otro que dice que se lo debe; un ciudadano extranjero contra la Administración que le ha expulsado por haber entrado ilegalmente; un trabajador contra el empresario que le ha despedido; un marido contra su todavía esposa, para divorciarse y ver quién se queda con la custodia de los hijos y cuánta pensión hay que pagar. Incluso, como ya expliqué en los primeros capítulos, esta dualidad se da en el caso de los delitos, donde, de un lado, tenemos al delincuente y, de otro lado, a la sociedad, que ha sido la que ha se ha visto amenazada en su convivencia pacífica por el grave ataque a uno de sus bienes más preciados (la vida, la salud, la libertad, el honor…).

El acuerdo, propio de las sociedades civilizadas, es que los ciudadanos, en vez de resolver sus cuitas por sí mismos, se confían al Estado. Y este, tanto para resolver los problemas de los ciudadanos como para castigar al delincuente, se sirve de los jueces.

Para ello, para resolver los problemas de los ciudadanos, el juez, como también he explicado antes, se ha FORMADO específicamente. Ha estudiado derecho, ha superado una dura oposición y, además, ha pasado dos años de Escuela Judicial, yendo a clases y de prácticas por otros juzgados antes de ejercer en el suyo.

Pero, por muy técnicamente preparado que esté el juez, este no está presente cuando surge el problema, no sabe qué ha pasado. Es más, si supiese lo que ha pasado por haberlo presenciado, por ejemplo, no podría juzgar ese caso porque no sería imparcial. Así que, como el juez no sabe lo que ha pasado, una parte le cuenta su versión y la otra la suya. Y ahora, ¿a quién se cree? Pues bien, el juez no se «cree» a nadie. Los jueces no hacen actos de fe, no creen o dejan de creer a ninguna de las partes. El juez decide a favor de quien pruebe su versión. No hay más.

Esta es la única verdad que debe quedar grabada a fuego en el ánimo de todo el que me lea, que los juicios no los gana quien tiene razón, sino quien puede PROBAR que tiene razón.

La prueba, por tanto, es esencial. Como el juez no estaba allí y no sabe lo que pasó, cada parte trata de convencerlo de la verdad de su versión trayendo pruebas al juicio. La propia declaración de parte es una prueba, débil por razones obvias (está interesado directamente en el asunto, así que adolece de mucha subjetividad), pero además están los testigos, los peritos y documentación variada (cartas, recibos, grabaciones de vídeo o audio, etc.).

El trabajo del juez es valorar esa prueba, darle un «valor»: o valoro mucho una prueba, es decir, le doy mucho peso específico en mi decisión, o la valoro poco. Esa ponderación es propia y subjetiva del juez en concreto que está viendo el asunto. En ocasiones, la ley o el mismo Tribunal Supremo, con sus sentencias, ayudan dando instrucciones de cómo valorar una prueba, pero por lo general cada juez es libre de valorar la prueba como mejor entienda. Eso significa, por ejemplo, que un juez puede valorar mucho a un testigo y otro juez no tanto. Cada juez, en teoría, puede ver cosas diferentes. Pero ese es justo el trabajo del juez, analizar la prueba que le presentan.

Teniendo en cuenta que eso de valorar la prueba el juez «como mejor entienda» no quiere decir que puede hacer lo que le dé la gana, arbitrariamente. En absoluto.

Para empezar, como he dicho, los jueces estamos formados. Sabemos en qué consiste la prueba y cuáles son las reglas que la rigen, tanto a la hora de practicarse como a la hora de valorarla. Sin contar con que, con el paso de los años, la experiencia en el ejercicio profesional ayuda a hacerlo cada vez mejor. Desde luego, mejor que cualquiera que se asome a un caso mediático sin tener la formación de juez y sin haber estudiado las pruebas ni haber visto el juicio.

Además, la prueba se valora toda en su conjunto, lo que quiere decir que a lo mejor un testigo no te ha resultado muy creíble, pero si el resto de las pruebas del juicio apuntan a lo que él ha dicho, hay que darle credibilidad. Esto no es un juego de solitario a las cartas, es un puzle, todo debe encajar bien.

Pero, sobre todo, es que hay garantías.

La primera garantía es que hay que explicar esa valoración de la prueba. No vale decir «no me creo a ese testigo» y punto. Tengo que razonarlo. Por ejemplo: «No me creo lo suficiente a ese testigo porque es amigo íntimo del denunciante» o «me creo a ese testigo porque, aunque es amigo íntimo, dice lo mismo que todos los demás testigos que han pasado por el juicio». Esto se llama MOTIVAR, y se hace en la sentencia.

La motivación obliga al juez a exponer públicamente sus razonamientos. Eso le «fuerza» a tener que utilizar argumentos racionales, lógicos, coherentes en sí mismos y con lo que ha pasado en el juicio (que siempre se graba en vídeo). No puedo valorar poco a un testigo si resulta que dice lo mismo que dicen las dos partes en conflicto. Tampoco puedo llegar a la conclusión de que «no me creo a la víctima porque es rubia», por decir una barbaridad.

Ahora bien, la motivación no solo va dirigida a que las partes conozcan las razones de la decisión, sino permite el control del trabajo del juez: el RECURSO. Esta sería otra garantía. Al motivar, las partes conocen las razones de la decisión, y si no están de acuerdo con ella pueden acudir a un tribunal superior que examinará los argumentos del juez y dirá si son correctos o no. Este tribunal superior, por tanto, revisa el trabajo judicial anterior y da su parecer. Porque cuatro ojos ven más que dos, así se minimizan los errores judiciales.

Para ir acabando, dejar claro que resolver un conflicto entre dos partes no solo es ver quién tiene razón en los hechos mediante pruebas, sino también hay que aplicar el derecho. El juez SIEMPRE debe resolver el problema aplicando la ley al caso: así cumple con esa función social que ya dije que tienen los jueces, la de velar porque las normas se cumplen.

En la mayoría de los juicios no se discute el Derecho, sino los hechos (con pruebas). Por ejemplo, si uno viene diciendo que le vendió un coche a otro y que ahora no le quiere pagar todo el precio, y el otro dice que sí que se lo pagó, la discusión es sobre los hechos (¿pagó o no pagó lo que debía?) y las partes traerán la prueba que entiendan que confirma su versión, pero nadie discute que la norma a aplicar es la de los contratos de compraventa, por la cual uno se obliga a dar una cosa y el otro a pagar un precio por ella.

O el caso de Isabel Serra al que me refería al principio. Aquí nadie discutía que el delito de atentado consiste en agredir a un agente de la autoridad, por ejemplo, sino los hechos, esto es, si Isabel Serra había participado o no en esa conducta de atentado. Primero los distintos fiscales que examinaron el asunto y luego los jueces (del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo), entendieron que sí, y ello con base en las pruebas que había, que analizaron con mucho detalle, interconectándolas todas y enfrentándolas a las alegaciones y pruebas presentadas por la defensa.

Muchas voces desde el entorno de su partido dijeron que se le había condenado sin pruebas. Falso. En Twitter, hice dos análisis de las sentencias que le condenaron, para el que interese. Baste decir que sí que había pruebas y, además, se procedió a la aplicación de una doctrina muy antigua sobre los llamados «actos en masa» por los que todos los del grupo responden de los actos realizados por alguno de ellos si resulta que actuaban concertadamente, asumiendo todos lo que unos hacían al amparo del tumulto (esta doctrina, por ejemplo, se ha aplicado para condenar a los autores de las agresiones a un hincha de fútbol por los ultras del equipo contrario, aun sin poder precisar quién dio qué golpes en concreto a la víctima). Evidentemente, se puede discrepar de la valoración de las pruebas realizada y razonada en este caso por los tribunales, pero de ahí a decir que no había pruebas, hay un trecho.

Ahora bien, a veces también se discute el derecho aplicable y es el juez el que decide si es esta o aquella norma la que debe tenerse en cuenta. La decisión a esta controversia también debe razonarse por el juez e, igualmente, está sujeta al control de un tribunal superior si se recurre la decisión. En el «caso de la manada» de Pamplona, por ejemplo, al principio se discutieron fundamentalmente los hechos, esto es, si las relaciones sexuales habían sido o no consentidas. Sin embargo, ya en la primera sentencia, y tras las pruebas del juicio, el tribunal consideró probada la versión de la víctima (que era la que defendía el fiscal), y entendió que no había existido consentimiento de la chica: había delito contra la libertad sexual. Luego toda la polémica que vino después, y en lo que se centraron las siguientes sentencias que resolvieron el asunto tras los recursos, fue una cuestión eminentemente jurídica. Concretamente, la primera sentencia entendió que lo descrito por la víctima, y que se había tenido por probado, encajaba en el delito de abuso sexual que entonces existía, con el agravante de abuso de superioridad (prevalecimiento), mientras que otros (como la Fiscalía) entendían que esa superioridad numérica reflejaba mejor una intimidación de tipo «ambiental» y que, por ello, estábamos ante un delito de agresión sexual de los de antes. Como veis, una cuestión jurídica de hilar fino, sin cambiar una coma de los hechos que se consideraron probados. Al final, tras los correspondientes recursos, el Tribunal Supremo entendió que sí, que esos hechos eran delito de agresión sexual al apreciar esa intimidación ambiental. Como vemos, un debate jurídico que, sin embargo, además de ser confundido en ocasiones con un debate sobre los hechos del caso, o con un debate sobre si había o no violencia (nunca se discutió que no le hubiera, fue un problema de ver o no intimidación), dio mucho que hablar.

La conclusión con la que debemos quedarnos es que juzgar es un trabajo humano, de personas para personas. Un trabajo realizado por unas personas que valoran las pruebas que otras personas le traen y aplican el derecho que otras personas, en representación de todos, han elaborado. No estamos, por tanto, ante una Justicia Divina ni perfecta, con todo lo que ello implica en cuanto a las posibilidades de que haya errores y equivocaciones. Eso sí, estas posibilidades se minimizan gracias a las garantías que ya he indicado: a) la buena preparación de los jueces; b) la obligación de motivar las decisiones judiciales; c) el sistema de recursos contra las mismas.

LOS JUECES Y LAS VÍCTIMAS DE DELITO

Con la que está cayendo desde hace un tiempo a los jueces por la solución de diferentes juicios por delitos sexuales, y como complemento del anterior capítulo y, por tanto, para comprender cómo trabajamos los jueces, creo que merece la pena explicar eso de si los jueces (y fiscales) nos creemos o no a las víctimas, en particular, como digo, si hablamos de delitos sexuales o de violencia de género. Porque, como digo, detrás de tanta queja late nuevamente el desconocimiento de cómo es nuestro trabajo.

Independientemente de que, de forma coloquial, se utilice el término «creer», lo cierto es que los jueces y fiscales no funcionamos según «creencias». Cuando se inicia la investigación de un delito, las opiniones o creencias quedan APARCADAS y se buscan indicios de esa comisión del delito. Si se hallan indicios, según lo entienden así el juez y el fiscal, se abre juicio, donde para obtener una condena esos indicios deben transformarse en pruebas contundentes, tanto como para desvirtuar un derecho fundamental de nuestra Constitución y derecho humano reconocido internacionalmente: la presunción de inocencia.

Así que no se trata de creer o no creer. Supongo que nadie quiere un juez que condene a alguien porque «crea» que es culpable. O un fiscal que acuse a un ciudadano porque en su «opinión» merece ser condenado. El Estado de Derecho exige obviar las creencias personales e ir a las PRUEBAS objetivas. Para eso es el juicio, precisamente.

Esos indicios y esas pruebas son de lo más variado. Testigos, grabaciones, documentos, peritos.

Y también las declaraciones de la víctima y del denunciado, que resultan ser importantes tanto en el momento inicial de la investigación como luego en el juicio, si finalmente lo hay.

Para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de la víctima y del denunciado, debe indagarse en las mismas. No es lo mismo que el denunciado te diga que no estuvo en el lugar de los hechos y punto, que te diga que no estuvo allí porque estaba de viaje en Madrid, hospedado en el hostal «Casa Bernarda» y que cenó en el restaurante «El Aperitivo Veloz» con el señor Pérez-Gómez. Y no es lo mismo que la víctima te diga que le robaron la cartera y ya está, a que te cuente en qué calle, a qué hora, si iba o no con alguien y cuánto dinero llevaba. Se da por hecho que estas cosas las contará espontáneamente, pero si no, hay que indagar en sus declaraciones a base de preguntar.

Con una diferencia: mientras que el denunciado puede mentir sin problemas (es, incluso, su derecho), la víctima está obligada a decir la verdad y si miente intencionadamente está haciendo algo muy grave, está cometiendo delito. Ojo, si el acusado es su padre, hijos, hermanos, pareja o expareja, por ejemplo, la víctima puede acogerse a su derecho a no declarar (en el caso de pareja o expareja solo respecto de hechos ocurridos durante la relación). Pero si declara, debe decir la verdad.

Así que, si en la declaración de la víctima hay afirmaciones ilógicas, contradictorias o demasiado vagas, juez y fiscal reaccionan profundizando en el interrogatorio.

Indagar en esa declaración NO SIGNIFICA que no se crea a la víctima. Es que el juez y fiscal necesitan elementos para ver la fuerza de dicha declaración. La fuerza de la prueba de la declaración de la víctima puede ser débil (no reconoció al ladrón, no recuerda mucho, hay incoherencias en su relato) o puede ser fuerte (lo reconoció perfectamente y recuerda todos los detalles).

Es más, el juez o fiscal pueden creer a la víctima en su fuero interno, absolutamente. Pero «su fuero interno» no basta para acusar o condenar a alguien. Como digo, no se trata de creer, sino de probar. Como ya he comentado en alguna ocasión por aquí, todos los días los jueces absuelven por falta de pruebas, aunque piensen (en su fuero interno) que el acusado es culpable.

Esto se complica aún más en delitos sexuales o de violencia de género por dos cosas, fundamentalmente: 1) por la privacidad con que suelen cometerse estos delitos (en casa, en un lugar apartado); 2) por la naturaleza de estos delitos y los elementos que lo conforman. A ver si sé explicarlo.

1) La PRIVACIDAD supone que muchas veces la principal prueba contra el denunciado es la propia declaración de la víctima. O la única. Es por esta dificultad probatoria que, desde hace muchos años, mucho antes de las leyes de igualdad y sobre violencia contra la mujer, el Tribunal Supremo viene señalando los requisitos para que la declaración de la víctima (de cualquier delito) pueda ser por sí sola prueba bastante para tumbar la presunción de inocencia. Básicamente son estos: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva (para excluir los móviles de resentimiento o venganza); b) persistencia en la incriminación del denunciado en las distintas fases procesales (sin contradicciones); y c) verosimilitud de la declaración (que a veces los tribunales exigen por la presencia de corroborantes externos, ajenos a la persona del declarante, y otras veces como una exigencia de coherencia interna, sin ningún dato objetivo externo de contraste).

Claro, para ver si la declaración de la víctima goza de esta fuerza probatoria por sí misma, sin necesidad de otra prueba adicional más allá, si acaso, de algunos corroborantes externos, el juez y el fiscal están obligados a ser exhaustivos en el interrogatorio de la víctima a fin de asegurarse que se dan esos requisitos. Insisto, no es poner en duda a la víctima, es buscar elementos para ver si hay que condenar.

Decir, entre paréntesis, que desde hace unos años se leen sentencias, también del Tribunal Supremo, que relajan la exigencia de estos requisitos para dar a la declaración de la víctima el valor de prueba de cargo suficiente por sí sola, conformándose, para condenar con base en ella, con que concurran solo algunos de esos requisitos, siempre y cuando, eso sí, que se pueda justificar la ausencia del que falta. Por ejemplo, concurre la ausencia de incredibilidad subjetiva y la verosimilitud, pero no la persistencia en la incriminación, pero, se dice, es que la víctima estaba nerviosa por la presión mediática y es normal que haya dado tumbos en su versión de los hechos. Como ya dije en el capítulo dedicado a ella, este modo de proceder, posiblemente resultado de la presión social y mediática que acompaña a estos delitos a los que me estoy refiriendo, hace flaco favor a la presunción de inocencia.

2) La NATURALEZA de estos delitos está muy ligada a la intimidad, al pudor, a la vergüenza, al rechazo social/moral y al miedo. Eso significa que la víctima no suele contar espontáneamente lo que pasó tal cual, y menos aún con lujo de detalles. Y si hay pasiones de por medio, peor me lo pones. Pero los detalles son importantes. De ello puede depender que haya delito o no lo haya, qué delito en concreto, la presencia o no de agravantes, etc. A veces, desde donde están juez y fiscal, apreciar estas cosas es complicado. Por eso hay que indagar en el interrogatorio.

Y en estos delitos, ese indagar es desagradable. Para todos, y más para la víctima. Porque además ello puede darle la impresión de que no se le «cree». Y habrá jueces y fiscales que no se conduzcan bien en esas declaraciones: eso hay que corregirlo. Pero la mayoría son buenos profesionales, sin duda.

Así que, cuando gritéis «yo sí te creo» desde la lejanía y el desconocimiento, no penséis que los jueces y fiscales no. Es que no se trata de creer o no creer, se trata de probar. De hecho, da igual que juez y fiscal se lo crean. Hay que buscar pruebas, y una de ellas es la declaración de la víctima.

Y mientras no se cambie nuestra Constitución ni abandonemos el Consejo de Europa y la Organización de las Naciones Unidas, la presunción de inocencia sigue siendo un derecho humano fundamental de obligado respeto y cumplimiento. Como ya dije, a veces parece que queremos volver atrás siglos de civilización. Esta necesidad de respetar la presunción de inocencia y de, por tanto, que sea la acusación la que debe probar su versión, se entiende mejor si, en vez de en el lugar de la víctima a la que le estoy dedicando este capítulo, nos colocamos en el lugar de alguien denunciado falsamente o por error. Eso puede ocurrir. Nadie está libre de ello. En ese caso, querríamos que se nos absolviese, claro, lo que, gracias a la presunción de inocencia, es lo que debería pasar.

LOS JUECES Y LAS PRUEBAS

Como ya he dicho en capítulos anteriores, cuando los jueces tienen que resolver un conflicto entre dos partes o decidir si condena o absuelve al acusado de un delito, ellos no saben qué ha pasado porque no estaban allí ni conocen a los implicados. Y tampoco les vale que cada uno le cuente su versión de lo ocurrido, sin más, porque no deja de ser la palabra de uno contra la de otro. El juez, para decidir, tiene que hacerlo con base en las pruebas. Repito lo que ya dije: los juicios no los gana quien tiene razón, sino quien puede probar que tiene razón.

Por eso cada parte del conflicto intenta llevar a juicio las pruebas que confirman su versión de los hechos, a la vez que trata de desacreditar las del contrario. Pero el juez no se queda con todas las pruebas que le traen, sin filtro ni medida. La ley dice que el juez admitirá solo las pruebas que le traigan las partes que sean PERTINENTES y ÚTILES, rechazando el resto. No es pertinente si no se refiere a lo que se discute en el juicio. Y no es útil si se refiere a la controversia, pero no sirve para aclararla. Por ejemplo, no es pertinente que los agentes de la policía declaren como testigos de un accidente de tráfico si las partes están de acuerdo en cómo ocurrió el accidente. Y si discuten cómo fue el accidente, es inútil traer a un testigo que no vio nada del mismo para aclararlo.

Se trata esta de una apreciación que corresponde al juez. Él decide qué pruebas se admiten y cuáles no, aunque su decisión puede ser protestada y/o recurrida por las partes. Una vez se admite una prueba, se practica y el juez, en la sentencia, valora su FUERZA PROBATORIA: mucha o poca. No hay un barómetro ni una escala para ello, solo es la importancia que el juez da a la prueba para tomar la decisión final sobre la controversia.

Aunque la prueba más habitual que se ve en los juzgados es la prueba documental, la misma no requiere de mucha explicación para saber lo que es. Tan solo advertir que bajo la denominación «documento» se contemplan documentos escritos de la más variada índole, públicos (escritura de propiedad, por ejemplo) o privados (cartas, albaranes de entrega, etc.), pero también las fotografías e, incluso, los vídeos. Ya hablé en otro capítulo que se puede traer a juicio las grabaciones de las propias conversaciones.

Voy a centrarme ahora en otras dos pruebas también bastante habituales.

Prueba de testigos

Testigo es toda persona que tiene conocimiento de los hechos que se discuten en el juicio, porque los ha visto u oído, y es llamada al juicio a declarar para que diga espontáneamente qué oyó y/o vio. La víctima de un delito también se considera testigo de ese delito, y sobre las peculiaridades de su declaración ya me he referido en el capítulo anterior.

Con carácter general, el testigo tiene tres obligaciones: la de comparecer, la de declarar y la de decir la verdad. Hay excepciones legales para la primera (no tienen por qué comparecer determinadas autoridades, que podrán declarar desde su despacho, por ejemplo, o el testigo enfermo puede hacerlo desde su domicilio); y para la segunda (no tienen obligación de declarar contra el acusado sus padres, hermanos o cónyuge, por ejemplo, o quienes por su profesión deban guardar secreto, como el abogado respecto de lo dicho por su cliente o lo escuchado por el cura durante una confesión). Pero no existe excepción alguna para la tercera obligación: todo testigo debe decir la verdad, si no, comete delito castigado con pena de prisión.

Oído su testimonio, el juez lo valora. Como ya dijimos, valorar algo es darle un «valor», que puede ser mucho, poco o regular. Para valorar la fuerza probatoria de la declaración de un testigo, el juez tiene en cuenta muchas cosas, todas de sentido común.

Para empezar, si el testigo tiene o no interés en el resultado del pleito, más allá de una preferencia o simpatía por alguna de las partes. Me refiero a que el testigo gane o pierda algo dependiendo de quién gane o pierda el juicio. También si tiene una relación de amistad o familiar con alguna de las partes, pues entonces su testimonio tendrá menos fuerza que el de un testigo ajeno que no conoce de nada a los implicados. Ello también incluye la enemistad, claro; o lo que llamamos «interés espurio», es decir, no demasiado puro.

Que el juez valore poco la declaración de un testigo no quiere decir que este haya mentido. Simplemente que no tiene tanta fuerza probatoria, por lo que sea. Por ejemplo, porque está condicionado por su subjetividad dada su implicación personal con una de las partes. El delito de falso testimonio supone un plus y, para proceder contra el testigo, debe ser muy evidente al juez. Yo lo he hecho en algunos casos, pero ya digo, eran casos muy claros. Contradicciones muy palmarias entre los testigos, entre sí y con la parte que los ha propuesto, que le obligan a uno a enviar la sentencia y el vídeo del juicio al juez de instrucción que ese día estaba de guardia para que investigue si hay o no delito de falso testimonio. Creo que lo he hecho cuatro o cinco veces en toda mi carrera.

También se tiene en cuenta lo que el testigo dice (no es lo mismo si habla por conocimiento propio, directo, o de oídas de lo que otros le han dicho, por ejemplo) y cómo lo dice (si es claro y conciso, o se aturulla y confunde; si da muchos o pocos detalles de lo ocurrido; si se contradice o no; si se muestra evasivo o lanza miradas a «su» abogado, etc.).

Y todo ello sabiendo que la memoria es falible, que pasado un tiempo las personas empiezan a sustituir los verdaderos recuerdos por lo que evocaron la última vez que pensaron en ello, y que es normal estar nervioso por verse ante un tribunal. Las personas no somos autómatas.

Con relación a esto último, recuerdo un caso en el que tres testigos dieron una declaración totalmente coincidente en todos los detalles acerca de un accidente de tráfico, y ello a pesar de que no se conocían de nada y que cada uno vivió el accidente desde un punto de vista distinto y en unas circunstancias muy diferentes, y cada uno, por supuesto, con sus propias facultades mentales y su memoria. A pesar de ello, tanto coincidían, incluso usando frases similares, que concluí que su declaración no era espontánea, como debe ser, y que muy posiblemente se la habían preparado antes de entrar al juicio (ayudándose o no del abogado, imposible saberlo), por lo que no di valor a sus testimonios. Lo normal es que, por todo lo dicho, hubiese diferencias en sus relatos según dónde estaba cada uno y su capacidad para el recuerdo, aunque coincidieran sustancialmente en lo ocurrido. La ausencia de esas diferencias me llevó a valorar sus declaraciones muy poco.

Y como toda prueba, y como ya dije, la valoración es siempre conjunta, es decir, el juez valora los testigos tras oír a todos ellos y ponerlos en relación con el resto de las pruebas. Por ejemplo, puedo valorar alto el testimonio de un familiar, a pesar de su vínculo con una de las partes, porque lo que dice coincide con las fotos que también se han presentado como prueba.

Y quede claro que el juez valora LIBREMENTE la prueba de testigos. Es decir, la ley no establece reglas sobre qué valor hay que dar a lo que dice un testigo. Así, no dice que el testimonio de un médico, por ejemplo, vale más que el de otro ciudadano; ni el de un policía; ni siquiera el del presidente del país.

Con relación a la declaración testifical de los policías, la ley no especifica nada, como digo, pero lo cierto es que los tribunales han ido distinguiendo. Si el policía es víctima del delito (porque estemos ante un caso de atentado, resistencia o desobediencia), tiene dicho el Tribunal Supremo que su declaración ante el juez debe valorarse como la de cualquier otro testimonio, es decir, no existe ninguna presunción de veracidad. Si es respecto de otros delitos de los que tienen conocimiento propio por el ejercicio de su cargo, ya encontramos dos posturas. De un lado, aquellos jueces y tribunales que insisten en que la declaración de los policías debe ajustarse a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Pero, otras veces, encontramos sentencias, incluso del mismo Tribunal Supremo, que dejan claro que las manifestaciones policiales, sobre hechos observados durante su trabajo en los que ellos no son las víctimas, constituyen prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, dado que son emitidas por agentes de la autoridad, siempre y cuando no existe razón alguna para dudar de su veracidad. Es decir, se presume (se parte de) que el agente dice la verdad, salvo que se pruebe lo contrario.

En todo caso, y volviendo al régimen general, alguno habrá que diga «oh, ¿cómo es posible? ¿el juez es libre para valorar los testimonios? ¿en manos de quiénes estamos?». A ver, es que ese es nuestro trabajo, hacer de juez. Y la alternativa es un poco más sombría: que la ley diga cuánto vale cada testigo o sus respuestas.

La libertad, en todo caso, no es arbitrariedad. Ya he explicado las garantías que acotan la arbitrariedad. De un lado, el deber que tiene el juez de motivar sus decisiones, lo que significa, en este caso, que el juez debe poner por escrito los argumentos por los que valora más o menos a uno u otro testigo, lo que le obliga a ser lógico y objetivo. En el caso de la condena a Isabel Serra a la que me referí antes, las sentencias expresaron las razones por las declaraciones de los policías que convencieron al tribunal, declaraciones que se valoraron como las de cualquiera otro testigo (por ser ellos mismos víctimas): fueron precisas, claras, contundentes, coincidieron entre sí y con los vídeos, fotos e informes aportados, y no apreciaron en ninguno de los policías interés espurio en que ella fuese condenada. Y también señalaron las razones por las que no dieron tanta credibilidad a los testigos de la defensa, indicando que en sus declaraciones minimizaron el altercado en clara contradicción a los vídeos y fotografías vistos en el juicio, a los que el tribunal, por otro lado, atribuyó un fuerte valor probatorio por su carácter objetivo.

No digo que esa valoración sea correcta. Pero está motivada y esa es la garantía, ya que permite, no solo que cualquiera, al leer la sentencia y ver el vídeo del juicio (escuchar a los testigos), pueda comprobar si esos argumentos del juez se sostienen o no, sino que eso mismo pueda hacerlo el tribunal superior si se recurre la decisión. Y esa es la segunda garantía, la posibilidad de recurrir la sentencia del juez y que el órgano superior la revise.

Un último apunte: lo que una persona que ha sido testigo de un delito diga a la policía en sede policial no tiene valor probatorio ninguno, solo sirve para guiar, en su caso, el trabajo policial. Para servir de prueba, la declaración del sujeto debe reproducirse ante el juez, en un proceso judicial, como prueba testifical.

Prueba de peritos: el informe psicosocial

Cuando en el juicio hay cuestiones técnicas que el juez no conoce (médicas, económicas, arquitectónicas, geológicas…), es habitual que las partes traigan informes periciales al juez, o que el juez, a petición de alguna de ellas, acuerde que se elabore una pericial judicial (por un perito designado por el juzgado).

A pesar de que algunas personas creen que el juez siempre debe apoyarse en estos informes cada vez que en el juicio sale a relucir un tema técnico, lo cierto es que las pruebas periciales funcionan como las demás pruebas. Es decir, no es necesaria esta prueba si no existe controversia entre las partes acerca de las cuestiones técnicas del pleito. O, aun existiendo controversia técnica, si el informe que se quiere traer es inútil para aclarar la misma (estamos ante un tema médico y se trae una pericial económica).

Y, al igual que la generalidad de las pruebas, una vez es admitida, la prueba pericial se valora libremente por el juez, es decir, este no acepta sin más lo que dice. El juez tiene en cuenta su propia experiencia, la lógica interna del informe, su ajuste al objeto, la titulación del perito, su método, su detalle y exhaustividad, etc. Y con base en eso, valora el informe pericial.

Lo mismo debe predicarse de los informes psicosociales propios de los juicios de familia (separaciones, divorcios y demás), hechos generalmente por el equipo profesional adscrito al juzgado, que son también una prueba pericial y como tales están sometidos a las mismas reglas de pertinencia, utilidad y valoración libre del juez, por mucho que a algunos les choque.

Así, no es necesario este informe si en el juicio no se discute la custodia, sino solo las cuestiones económicas; o si la discusión lo es sobre detalles del régimen de visitas, pero sin que existan grandes discrepancias sobre los tiempos de cuidado. Pero, igualmente, y es importante tenerlo en cuenta, incluso si se discute la custodia de los hijos en una situación de normalidad, sin circunstancias especiales, no es necesario recabar este informe psicosocial. Yo mismo he decidido muchísimos juicios de familia sin el auxilio de este informe cuando, de las alegaciones de las partes, no resultaba la existencia de algún elemento perturbador que obligue a una asistencia más técnica. Así, por ejemplo, recuerdo específicamente un caso en el que acordé una custodia compartida que él quería, pero a la que ella se negaba alegando que los hijos están mejor con la madre o que él iba a dejar al niño en el aula matinal; valoré todo (nivel de comunicación, sueldos, distancia al domicilio, etc.) y la acordé sin informe porque, realmente, y a la vista de las alegaciones de las partes, no era una prueba necesaria para resolver.

Distinto es si hay un alto nivel de conflictividad (por ejemplo, en el caso de denuncias previas de malos tratos); menores con problemas (manipulación parental, bullying…); si uno de los progenitores hace meses que no ve a los hijos; o si existen indicios de alcoholismo/drogadicción de alguno de ellos. Aquí, ante supuestos que no son habituales, puede ordenarse el informe.

Por tanto, el informe psicosocial NO es algo AUTOMÁTICO que deba admitirse cada vez que hay un conflicto sobre la custodia, convirtiendo el proceso de divorcio o separación en un examen de idoneidad de los progenitores, y el informe en un fin en sí mismo, en vez del instrumento que es.

Además, el interés superior del menor obliga a procurar que el proceso de divorcio o separación (la pelea judicial) le afecte lo menos posible, lo que incluye sustraerlo de la práctica de pruebas en las que pueda verse implicado y que, finalmente, resulten ser innecesarias. No hay que olvidar que un informe psicosocial pasa, inevitablemente, por examinar al menor, a veces en más de una ocasión.

Y ello sin contar con que los equipos psicosociales de los juzgados están infradotados, así que es normal que tarden varios meses, en ocasiones un año o más, en tener el informe, lo que también aconseja acordarlo solo cuando realmente sea imprescindible para resolver las cuestiones controvertidas. El retraso en la solución del conflicto familiar es muy dañino. Siempre.

Por supuesto, una vez acordado el informe, aunque ciertamente goza de la credibilidad derivada de no ser un informe «de parte», y por ello se suele tener muy en cuenta, el mismo debe ser valorado libremente por el juez, como toda prueba pericial.

No hay que olvidar que se parte de la presunción de que ambos progenitores son aptos para ejercer de tales. Y que al menor lo que en principio le conviene es estar el máximo de tiempo posible con los dos. Luego, con la prueba, esto se modula, pero ya hay un punto de partida.

Así que, aunque los jueces no tenemos conocimientos en psicología (tampoco en medicina o arquitectura), sí tenemos herramientas para hacer nuestro trabajo. Y nuestro trabajo es resolver el conflicto. Por eso somos jueces, no médicos, arquitectos o psicólogos.

Y hacer nuestro trabajo supone esfuerzo y honestidad profesional, claro, lo que implica no recurrir al informe cada vez que hay un mínimo conflicto, ni elevarlo a verdad absoluta una vez se nos presenta. El juez que hace así traslada a otro la decisión del pleito, es decir, se desentiende de su función, lo cual nunca se puede entender como algo positivo.

LOS JUECES Y LA VERDAD

De lo dicho en los capítulos anteriores, ya puede deducir el lector que la verdad judicial, la que surge en el proceso judicial tras la prueba practicada, no tiene por qué coincidir con la Verdad, así en mayúsculas, también llamada «verdad material».

Efectivamente, cuando entre dos partes surge un conflicto y van al juez a resolverlo, este, como no sabe lo que ha pasado porque ni conoce a las partes ni estaba ahí, no puede limitarse a escuchar la versión que cada uno le trae acerca de los hechos (eso sería la palabra de uno contra la del otro), sino que, como ya he explicado, necesita pruebas.

Pues bien, lo que en el juicio resulta probado pasa a considerarse «cierto» y, por tanto, a formar parte de la decisión del juez, mientras que aquello que no resulta probado, no. Pero esto realmente no significa que sea verdad que algo ha pasado o no ha pasado, sino que así se ha probado en el juicio. Si no se prueba, el juez no lo tiene en cuenta, y si se prueba, sí. La verdad material frente a la judicial.

O como me gusta a mí decir a los alumnos de instituto y ya habéis leído por aquí: los juicios no los gana quien tiene razón, sino quien puede probar que tiene razón.

Esto puede parecer algo malo, indeseable. Pero es todo lo contrario. Lo suyo, diréis, es que ambas verdades coincidan, que del juicio surja una decisión que haga JUSTICIA con lo ocurrido realmente. Si no se da la razón a quien de verdad la tiene, vaya porquería de sistema, ¿no?

Sí, vale, compro eso. Pero cuidado. Porque, como he dicho, no basta con argumentar que se tiene razón, hay que probarlo. Y la prueba: a) se practica dentro del juicio, no fuera de él; b) se practica de acuerdo con unas reglas, previstas en las leyes procesales, no de cualquier forma; c) entre esas reglas está que, salvo excepciones, el juez no puede traer él mismo esa prueba, sino que la traen las partes y él decide si se admite o no, pero no puede suplir su falta. Lo explico con un ejemplo que me pasó hace unos años.

Un carpintero demandó a un cliente por no haberle pagado un armario que le hizo por encargo. El cliente negaba el encargo y, por tanto, la entrega del mueble, por eso no quería pagar nada. Básicamente discrepaban en si había existido o no relación comercial entre ellos. Uno decía que sí y otro que no. El caso es que el cliente, antes del juicio, en un trámite que tuvo que hacer en la oficina del juzgado, le dijo a una funcionaria que el armario lo había encargado, sí, y que estaba en su casa, pero que no pensaba pagarle nada al carpintero porque había habido algunos problemas entre ellos. La funcionaria vino a contármelo antes del juicio. Así que, cuando en el juicio el demandado dijo en su defensa que nunca había encargado armario alguno, yo ya sabía que no era verdad. Pero claro, ese conocimiento que yo tenía no podía incorporarlo a mi decisión final. No, porque no era una prueba desarrollada en el juicio conforme a las reglas legales. De hecho, por esto de las relaciones de confianza, el carpintero no tenía ningún documento que probase el encargo. Ni albarán de entrega. La única prueba que trajo fue un empleado suyo como testigo. Pero su declaración, respecto de un hecho acaecido hacía dos años, fue un poco parca; y estaba cargada de subjetividad, dado que quien le había propuesto era su jefe y era normal que no declarase en contra de él. Yo tenía vedado proponer prueba (por si alguien está pensando en el interrogatorio de la funcionaria, por ejemplo, que en todo caso tampoco sería muy relevante al tratarse de un testimonio de referencia, es decir, no declararía sobre los hechos, lo que vio u oyó de ellos, sino sobre lo que uno le había contado acerca de ellos). Así que al final, con la poca prueba que tenía, desestimé la demanda y el carpintero se quedó sin cobrar el armario que al parecer había hecho y que el cliente había recibido.

Diréis que la sentencia fue injusta porque la verdad que impuso no era la verdad material. Pero el asunto se puede ver desde otra perspectiva. Pensad en lo injusto que hubiese sido para la otra parte ir a un juicio y que el juez ya tuviese decidido qué hacer antes de empezar. Que el juez dé la razón al contrario sin prueba alguna, solo con base en lo que el juez ya sabía o creía saber. Para eso nos hubiésemos ahorrado el juicio, ¿no? Y pensad que el ejemplo que os he puesto de lo que yo viví parece muy claro, pero a lo mejor no lo era tanto. ¿Y si resulta que la funcionaria era amiga del carpintero y entre los dos urdieron esa mentira para condicionarme? ¿O si, simplemente, la funcionaria escuchó mal o malinterpretó lo que le dijo el cliente?

Quiero decir que el juez, en verdad, precisamente porque no conoce a las partes ni estaba ahí cuando todo ocurrió, no puede saber quién tiene razón. Pero sí puede dársela a quien, en un proceso público con todas las garantías, le demuestra que la tiene.

En un proceso público, ojo, por eso los jueces solemos ser reacios a reunirnos con las partes de un juicio privadamente, en el despacho. Y cuando accedemos, solemos ordenar que estén las dos partes, aunque solo lo haya pedido una de ellas, para evitar las sospechas de connivencias.

Sabed que no hay nada más peligroso que un juez que resuelve según la verdad material que él cree, forzando la sentencia para ello. Eso no es un juez, es un JUSTICIERO que se cree por encima de todo y, desde ahí arriba, imparte Justicia según su personal convicción (lo que para unos es justo, para otros puede no serlo). Huid de jueces así. Nuestro trabajo no es dar la razón al que la merece, porque si «la merece» siempre será según un juicio de valor subjetivo y deja INDEFENSA a la parte que sí juega según las reglas. Nuestro trabajo, como ya he dicho, no es hacer Justicia, es aplicar las leyes, también las leyes procesales que dicen cómo debemos hacer nuestro trabajo, el juicio, la valoración de las pruebas, etc.

Yo mismo, muchas veces, he salido de sala con una impresión sobre quién tenía razón, pero al redactar la sentencia no soy capaz de armar una argumentación sólida con base en las pruebas practicadas y, mientras la escribo, cambio el sentido de la sentencia. Sin problema. Nuestro trabajo es construir una verdad judicial coherente con la prueba del juicio, del que no podemos apartarnos. Lo ideal es que coincidan la verdad material y la judicial, sí, pero no a costa de sacrificar esta última, única que define el buen trabajo judicial.

Una excepción a todo esto. En los procesos penales (por delitos) sí se busca que coincidan verdad material y judicial. Ahí se trata de averiguar qué ha pasado realmente, y para eso, por ejemplo, durante la primera fase del proceso (la instrucción), el juez tiene plena libertad para ordenar las diligencias de investigación que tenga por conveniente. Eso sí, una vez llega, en su caso, la segunda fase del proceso, el juicio, el juez vuelve a ser rehén de lo que pase en el mismo y no puede resolver según crea o deje de creer, sino con base en las pruebas practicadas delante de él, que para condenar deben ser tan contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia. Si no se dan, solo cabrá sentencia absolutoria, aunque el sujeto realmente sí haya cometido el delito por el que se le acusaba.

Bueno, hay algunas otras excepciones, aunque más limitadas. En los procesos de familia (divorcios, custodias), por ejemplo, también se permite al juez ordenar por sí mismo la práctica de la prueba que crea necesaria para desentrañar el conflicto, aunque ninguna de las partes se la haya pedido. El superior interés del menor le obliga. El caso típico es la emisión del informe psicosocial por los equipos adscritos al juzgado, que lo puede acordar el juez aunque nadie se lo pida. Y también puede verse, aunque con bastante menos frecuencia, en los procesos contencioso-administrativos, donde el ciudadano impugna una actuación de la Administración, y donde el interés público que subyace en el conflicto autoriza al juez a practicar, de oficio, la prueba que entienda imprescindible.

Y una última reflexión sobre esto de la verdad. Hay que tener en cuenta que los jueces, para decidir, no contamos más que con la versión que cada parte del conflicto nos cuenta sobre lo que pasó y las correspondientes pruebas (las que nos traen y las que, en caso del proceso penal, se descubren en la primera fase, la instrucción). Esas son nuestras HERRAMIENTAS con las que armar una sentencia: versiones y pruebas. En el mejor de los casos, esas versiones son, cuanto menos, subjetivas, interesadas, cuando no disfrazan la realidad omitiendo detalles importantes o, directamente, son mentira. Y respecto de las pruebas, en bastantes ocasiones no se aportan las que son indispensables o se hace tarde y mal. Recuerdo el caso de una mujer a la que los inquilinos destrozaron el piso de alquiler, que vino a juicio con un montón de fotos e, incluso, un acta notarial de cómo le habían dejado la casa… que no pude admitir porque el momento de presentar la prueba documental no es el juicio, si no antes, con el escrito inicial o demanda, porque así lo dice la ley.

Digo esto porque a veces me he encontrado con abogados que despotrican de nuestras sentencias, así, en general. Ciertamente nuestro trabajo como colectivo puede dejar mucho que desear en algunos casos. No pasa nada por decirlo. Como servidores públicos estamos sujetos a la sana crítica de lo que hacemos, así debe ser. Pero claro, hay que tener en cuenta que no somos omnipotentes, y que solo podemos resolver con base en lo que tenemos. Y la mayoría de las veces lo que tenemos es lo que nos traen.

Esto es muy claro en los procesos de familia, donde creo que es imposible encontrar una demanda que explique la situación familiar y económica con total sinceridad y una contestación a la demanda que haga lo mismo. Una parte te oculta unas cosas y exagera otras y puede que se invente alguna que otra, y la parte contraria lo mismo. Y con ese defectuoso material, el juez tiene que desentrañar qué hay y resolver. Si la sentencia es el relato que surge de los relatos que otros te traen acerca de lo que ha pasado, es complicado que sea un relato acertado, pues se construye, no sobre la verdad, sino sobre lo que otros dicen que es la verdad. Así es muy difícil que la decisión se ajuste a la realidad del asunto al cien por cien. Al final todo dependerá de la prueba que se practique en el juicio. Pero, como digo, la prueba, en su mayor parte, es la que traen las partes al juicio, con lo que el juez sigue dependiendo de otros.

EL JUEZ EN EL JUICIO

Es normal que mucha gente jamás pise un juzgado ni tenga que ir a un juicio en su vida. De hecho, ese es en parte el problema de la deficiente inversión en Justicia, que los ciudadanos no usan mucho de este servicio y, por tanto, no demandan a los políticos como sí lo hacen con sanidad o con las carreteras, por ejemplo, servicios mucho más utilizados. Y claro, los políticos no dirigen sus esfuerzos a donde no ven que haya interés y, por tanto, votos.

Bueno, que me lío. Decía que muchas personas no han estado ni estarán nunca en un juicio, así que es normal que no sepan bien qué hace un juez durante un juicio. Peor aún, porque lo habitual es creer que las cosas suceden como se ven en las películas y series de la televisión.

Antes de nada, quede claro que los jueces no solo celebramos juicios y dictamos sentencias. Hacemos muchas, muchas más tareas judiciales, como resolver recursos a nuestras decisiones o a las decisiones del letrado de la Administración de Justicia (LAJ, antaño secretario judicial); resolver peticiones de lo más variadas (acumulaciones, nulidades, cuestiones procesales, medidas cautelares, etc.); minutar procedimientos (esto es, decir a los funcionarios de la oficina los pasos que hay que seguir en el procedimiento); todo lo relacionado con la ejecución de las sentencias (iniciarla, resolver sus incidentes), etc. En ocasiones, también nos dedicamos a tareas no judiciales, como los jueces que además son juez decano, o cuando formamos parte de las juntas electorales durante los periodos electorales, por ejemplo. Pero sí, la más propia y la más reconocible, y el motivo por el que existimos como profesión, es fundamentalmente esa: celebrar juicios y poner sentencias.

Un apunte: lo de celebrar juicios es algo que los jueces solo podemos hacer los días hábiles, y por eso no se celebran juicios en agosto y durante las dos semanas de Navidad, que son periodos inhábiles. Eso no significa que los juzgados cierren o haya vacaciones en esas fechas. «Inhábil» significa que no se corren los plazos procesales, lo cual favorece sobre todo a abogados y procuradores. Pero los juzgados y tribunales siguen abiertos y en ellos, aunque de forma más descansada porque casi no entran escritos, se sigue trabajando con todo lo que ya hay. Además de que los asuntos urgentes (violencia de género, detenidos, muchos de temas laborales, etc.), así como la primera fase del proceso penal (la instrucción), siguen tramitándose con normalidad, juicios incluidos. Esto incluye a los jueces que, como he dicho, hacemos mucho más que estar sentados en la sala de vistas, y durante esos periodos no descansamos (salvo que nos tomemos vacaciones o cojamos permisos). De hecho, lo de poner sentencias es algo que los jueces hacemos tanto dentro como fuera del juzgado, siendo precisamente fuera del horario de oficina donde normalmente encontramos la tranquilidad necesaria para su estudio y redacción.

Pues bien, a lo que iba, ¿qué hacemos durante un juicio? Voy a tratar de sintetizarlo.

ATENDER. Por supuesto. Para hacer bien nuestro trabajo, prestamos atención a lo que pasa en el juicio, qué dice cada interviniente y cómo lo dice. De hecho, un juicio exige un alto nivel de concentración, que, como es normal y con el paso de las horas, se debilita. No es lo mismo al punto de la mañana, cuando uno está empezando el día, que celebrar a las dos de la tarde, tras estar toda la mañana sentado en sala. Habitualmente, los juicios no duran demasiado, y como se señalan varios en una mañana, nos «refrescamos» entre uno y otro. Pero a veces nos toca un juicio de esos que duran horas y horas, incluso toda la mañana, y ahí escuchar atentamente a abogados, testigos, peritos y demás intervinientes durante cinco o seis horas es… agotador.

Mantener la atención es esencial y, para ello, aparte del propio y personal esfuerzo, ayuda mucho el buen hacer de abogados y fiscales en interrogatorios e informes. Y la clase de juicio, claro. No es lo mismo uno sobre el pago de impuestos, más técnico y monótono, que uno de amenazas entre vecinos, mucho más entretenido, dónde va a parar.

PONER CARA DE PÓKER. Eso supone varias cosas. La primera, disimular el cansancio, en caso de aparecer. En alguna ocasión se nos nota que la concentración se va debilitando. Pero eso es una cosa y otra la imagen que, a veces, podemos llegar a dar de hastío o desinterés, y que debemos evitar en todo caso por respeto: quienes van a juicio están en la última etapa de, generalmente, una larga carrera en su lucha por reclamar lo suyo o pelear por su inocencia.

Pero, además, un juicio siempre es uno contra otro. Hay dos partes y el juez, con su actitud, debe transmitir neutralidad, que no parezca que se inclina por uno u otro, y para ello esa cara de póker ayuda. De hecho, esa actitud hace que a veces la gente se vaya del juicio con la impresión de que el juez ha aceptado sus argumentos. Estaba atento, apuntaba, asintió. Y luego llega la sentencia y el chasco. Y es que no solo nuestro rostro no refleja lo que pensamos, sino que muchísimas veces no te vas con una idea clara y hay que dejar reposar el asunto y estudiarlo con detenimiento antes de dictar sentencia. Y cuando sí te vas con una impresión de por dónde vas a tirar, puede resultar que luego, como he dicho en el capítulo anterior, la cambias al ponerte a redactar la sentencia.

TOMAR NOTAS. En mi caso, muchas notas. Yo apunto casi todo lo que se dice. Sé que la impresión no es muy buena para el que está declarando o está en el público, ver al juez todo el rato con la nariz pegada a los papeles, que parece que esté a su bola y no preste atención. Al contrario, estoy muy atento a cada palabra.

Ahora bien, también sé que así me puedo perder parte de la comunicación no verbal (expresiones, miradas). Por eso también trato, cual malabarista, de mantener un mínimo contacto visual. Pero no quiero que se me escape nada importante, hay mucho trabajo pendiente y no puedo perder el tiempo volviendo a ver el vídeo del juicio.

Antes, los LAJ, cuando todavía se llamaban secretarios judiciales, entraban a sala con el juez y redactaban el acta del juicio, donde normalmente se recogía todo. Uno podía limitarse a mirar, escuchar y tomar alguna nota suelta. Hoy, con el sistema de grabación, el LAJ no entra en sala y el acta es el vídeo. Y a nadie se le escapa que no es lo mismo consultar rápidamente unos apuntes escritos que buscar en el ordenador, cargar el vídeo, tratar de encontrar entre toda la grabación la parte que me he dado cuenta de que me interesa cuando estaba redactando la sentencia y rezar para que se escuche bien. Últimamente, algunos sistemas de grabación cuentan con trascripciones escritas de lo que se va diciendo, pero aún deben afinarse bien, porque fallan más que una escopeta de caña.

Así que hemos empeorado respecto de antes, sin duda, y cada uno hace lo que puede. Yo utilizo muchas abreviaturas. Y también reflejo mis impresiones: pongo [?] si lo que se dice no me cuadra, subrayo, uso palabras clave y a veces, si me pierdo, anoto el minuto de vídeo donde se dijo esto o aquello, etc. Pero esto es muy personal. Hay quien tomará menos notas y confiará más en su memoria. También depende del tipo de juicio, del destino en el que se ejerza (no es igual un juzgado unipersonal, con un solo juez, que un tribunal con varios magistrados, que exige más al ponente que al resto) o de lo puntilloso o literal que se quiera ser en la sentencia.

En todo caso, quede claro que, ya se recojan muchas notas, ya sean pocas, lo que está claro es que no se copia por copiar, a lo loco. A la vez que recogemos lo que se dice, tratamos de reflexionar sobre ello, intentando apreciar contradicciones, ver dónde puede estar el meollo del asunto para, llegado el caso, pedir aclaraciones, etc. Estoy, repito, estamos muy concentrados. Y prestos a intervenir, porque otra de las cosas que hacemos los jueces es…

PREGUNTAR. Lo normal es que dejemos el interrogatorio a los profesionales, abogados y fiscales. Nosotros somos neutrales y debemos parecerlo no inmiscuyéndonos. Pero a veces necesitas una aclaración de algo, o no se ha preguntado sobre algo que en ese momento te parece importante. Entonces intervienes, en el momento que te surge la duda o al final. Yo suelo apuntar la duda que me viene, y si al final del interrogatorio nadie la ha despejado, lanzo la pregunta. A veces ello da «pistas» a los abogados sobre por dónde va tu cabeza. Otras veces solo lo parece.

DIRIGIR EL DEBATE. Un juicio siempre es una «lucha» entre dos partes para ver quién tiene razón. El juez ordena esa lucha. Dice quién habla y cuándo lo hace, y va dando paso a las distintas fases del juicio, midiendo los tiempos para agilizar el juicio y las formas de cada intervención, lo que puede suponer llamar la atención al abogado e incluso retirarle la palabra, ordenar a un testigo que no conteste una pregunta o exigirle que la conteste, o puede mandar callar a quien habla cuando no debe y pedir respeto a quien no lo da. Y, además, ejerce lo que se llama «policía de estrados», lo que significa que tiene la función de mandar silencio a la sala, amonestar e incluso expulsar de la sala a quienes, sean público, testigos o peritos, perturben el desarrollo del juicio.

Sobre este particular merece la pena detenerse un momento.

Quede claro que el juez es quien dirige el juicio. Ni el fiscal, ni el LAJ, ni los abogados, ni nadie más. Eso no nos hace superiores a los demás mortales, claro, pero es lo que hay. Alguien debe hacerlo y es nuestra función. Y nuestro deber, sin duda. Digo esto porque hay quienes, especialmente algunos abogados, a los que parece que les molesta que el juez pueda actuar así. Otros confunden la seriedad en el ejercicio de esas funciones con la soberbia. Y otros se toman por lo personal la denegación de una prueba o una llamada de atención a no desviarse del tema.

Fuera de la sala, en un ambiente de confianza y distendido, me comporto con normalidad y hasta puedo resultar divertido o simpático (eso dice mi mujer). Pero cuando estoy en la sala, ni yo ni ninguno de mis compañeros está de fiesta. Estamos trabajando. Y en algo muy serio.

Ahora bien, todo esto es compatible con las buenas formas, evidentemente. Con la educación. Para ejercer esas funciones no es necesario gritar ni faltar al respecto a nadie. Y con la prudencia al conducirnos: no lo sabemos todo. Actuar con prepotencia o altivez no nos hace mejores jueces.

A veces, sin embargo, no estamos a la altura de la dignidad de nuestra función ni de la de quienes intervienen, y perdemos las formas. Si estamos hablando de compañeros que caen en ello con frecuencia, en mi opinión son malos profesionales y no hay más que decir. Pero en ocasiones se trata de algo puntual. Tras horas sentado pasando juicios, en tensión, te toca un abogado peleón que te discute cada denegación, o cae varias veces en lo que ya le has advertido o se pasa tres pueblos con el testigo, o lo que sea. Y saltas. Le hablas mal. Yo no estoy libre de pecado. Mi reacción en esas ocasiones, pasado el trago, ha sido la de enfadarme… por haberme enfadado. Porque sé que tengo el control del acto y eso me exige más que al resto. Y, por supuesto, si me he dado cuenta a tiempo, pido disculpas al profesional (o interviniente).

Ahora, con el paso de los años, voy a los juicios con una actitud más zen. He aprendido a identificar al profesional «conflictivo» y a anticiparme a él demostrándole que me he estudiado el asunto antes de entrar a sala: ven que controlas y eso ayuda a calmar los ánimos. También sé que, sin abandonar la seriedad que el acto merece, ayuda a llevar bien el juicio tener gestos de cortesía «inesperados» (felicitar la onomástica, preguntar por la familia…) o, y si el buen humor te acompaña ese día, hacer un comentario chistoso traído al caso. Evidentemente, estos «extras» no se planifican, dependen mucho del pie con el que uno se haya levantado, de la carga de trabajo que tengas, de si es a primera o a última hora de la mañana, si vas o no con retraso ese día, de si conoces o no a los profesionales que intervienen, etc.

Pero al menos siempre, repito, educación y prudencia.

Y si no se dan, hasta el punto de la falta de respeto, recomiendo a quienes lo padecen que lo hagan saber al juez, también con respeto y sin alterarse. Corre el bulo generalizado entre los abogados de que, si reprendes a un juez, ya has perdido el juicio. Pero eso es tanto como decir que los jueces (todos) somos prevaricadores porque decidimos los pleitos según simpatías personales por el abogado. Y nada más lejos de la realidad. Lo que pasa es que algunos profesionales tragan lo que no debieran, incluso en perjuicio de su cliente. En mi opinión, si con buenas maneras le hacen saber al juez que se ha pasado, se encontrarán enfrente a alguien avergonzado de su reacción que, a futuro, les valorará mejor como profesional. Y, desde luego, nada inclinado a ajustar cuentas en la sentencia.

En todo caso, recuerdo que los jueces que incurren en abuso de autoridad o faltan gravemente la consideración a los ciudadanos y profesionales con los que tratan, pueden ser castigados con multa de hasta 6.000 euros. Y que todos los juicios se graban, lo que ya de por sí suele tener efecto disuasorio. Para todos, claro.

RESOLVER MIL COSAS. Porque durante un juicio se pueden producir incidentes de lo más variado que el juez debe resolver en ese momento, cuestiones jurídicas muy diversas (nulidades, suspensiones, etc.) y, a veces, no tan jurídicas, que requieren de su inmediata decisión y de unos buenos reflejos mentales. Con el paso del tiempo, se va perdiendo la vergüenza de no tener todas las soluciones en la punta de la lengua, y se aprende que no pasa nada por detenerse unos minutos para pensar y tratar así de acertar con la solución. O incluso ordenar un breve receso del juicio (una pausa) para ello.

EL JUEZ Y LA SENTENCIA

Se dice, se comenta, que los jueces tenemos mucho poder. Pero no es cierto. Como dice una amiga, lo tenemos dentro de un procedimiento judicial, sí, pero ya está. Dentro de un proceso judicial tenemos la última palabra. Aunque casi siempre es recurrible, la decisión del conflicto nos corresponde a nosotros, y por eso, efectivamente, ocupamos un lugar de preeminencia. Pero fuera del proceso, el juez es un ciudadano como otro cualquiera que, en consecuencia, no tiene poder para torcer la realidad a su favor ni para que las normas no le afecten, por ejemplo.

Fuera del proceso, por tanto, el juez se expresa como todos y lo que dice no produce efectos jurídicos de ningún tipo. Esto vale también para Twitter y el resto de las redes sociales, aunque siempre hay alguno que confunde ambos planos. Solo cuando el juez se expresa dentro del proceso es cuando sus decisiones se revisten de autoridad y tienen la virtud de afectar a la vida, la libertad y el patrimonio de las personas. Y solo respecto de las personas implicadas en ese proceso en concreto, exclusivamente.

Tres son las maneras en que el juez se expresa en un proceso: mediante providencia, auto o sentencia. Son las llamadas «resoluciones judiciales» porque, con ellas, el juez «resuelve» algo.

Las PROVIDENCIAS no son divinas [chiste, insertar risa], sino que son las resoluciones menos importantes, ya que con ellas se suelen resolver cuestiones de mero trámite, de impulso del proceso. Hay que decidir si ir por ahí o por allí, y el juez, por providencia, escoge el camino. A veces son resoluciones de un poco más calado, pero, en cualquier caso, sobre cuestiones que luego, más adelante, y en su mayor parte, pueden volver a ser revisadas cuando se decida finalmente el pleito.

Los AUTOS son resoluciones más importantes. Con ellas el juez decide cuestiones muy relevantes o con las que se pone fin a un debate que se había abierto dentro del proceso; o, incluso, con las que se cierra en falso el proceso, antes del juicio. Así, adoptan la forma de auto, por ejemplo, las decisiones de archivo del proceso penal durante la fase de instrucción; las decisiones del juez sobre su competencia o jurisdicción, en caso de que se hayan planteado dudas al respecto; la inadmisión de una demanda o de una querella; la acumulación de varios procesos en uno; la nulidad alegada por alguna de las partes, o incluso para apreciarla de oficio; si iniciar o no la ejecución de una sentencia ya dictada; etc.

Mediante auto se resuelven casi todos los recursos interpuestos contra otras resoluciones, sean del juez o del letrado de la Administración de Justicia (LAJ), por ejemplo.

Mediante auto también se adoptan diligencias de investigación penal tan importantes como las entradas y registros o las intervenciones de teléfonos; pero también medidas cautelares, no solo en penal (prisión provisional, alejamiento, etc.), sino en todas las jurisdicciones (familia, laboral, contencioso-administrativo, civil). Y un largo etcétera.

En definitiva, un auto es algo de mucha enjundia. Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las providencias, están más motivados e, incluso, su estructura es parecida a la de una sentencia, con sus antecedentes (en los que se explica qué ha pasado hasta ahora con relación a lo que se va a resolver), sus fundamentos jurídicos (el derecho que apoya la decisión, y los hechos sobre los que se aplica) y su parte dispositiva (la decisión misma).

Las SENTENCIAS no requieren de mayor presentación, ¿verdad? Son las resoluciones más importantes porque son las que ponen fin al proceso judicial tras celebrarse el juicio. Con las que se decide quién tiene razón en el conflicto, estimando lo que se pide o desestimándolo; la que concluye si se condena al acusado de un delito o bien se le absuelve. Casi nada.

Las sentencias, básicamente, deben estar muy motivadas y ser congruentes con lo que se discutió en el juicio, sin ir más allá de este, pero tampoco sin dejar de pronunciarse sobre algo que se debatió.

Estructuralmente se dividen en tres o cuatro partes, según:

Antecedentes de hecho, donde, al igual que en los autos, se presenta a las partes en conflicto y se resumen sus pretensiones, a la par que se indican aquellas vicisitudes que han ocurrido durante la tramitación del proceso, antes del juicio o incluso en este, y que merece la pena reseñar.

Hechos probados si estamos en la jurisdicción penal o en la social (temas laborales). En las otras jurisdicciones no es obligatorio que figuren, pero ya depende del juez. En mi caso, por ejemplo, siempre pongo hechos probados, para clarificar. Aquí, como su propio nombre indica, se exponen los hechos que el juez ha considerado acreditados y sobre los que se va a sustentar la decisión del pleito.

Fundamentos de derecho. Aquí reside todo el argumento de la película, por decirlo así, las normas que son de aplicación al caso (también la decisión sobre qué normas han de aplicarse, en caso de que también se discuta eso), y la valoración de las pruebas practicadas en el juicio. Los hechos probados salen de aquí, ya se destaquen en un apartado separado, ya simplemente se indiquen en este momento.

Fallo, que no error. Como en la parte dispositiva de los autos, aquí encontramos la decisión, desnuda de cualquier argumentación. Esto es, si se estima o desestima la demanda, si se condena o no al acusado. Lo primero que leen las partes cuando les llega la sentencia y, ya si eso, se leen el resto para ver de dónde ha salido. O no.

A las sentencias se les suelen achacar dos vicios. Primero su excesiva extensión, y segundo su lenguaje incomprensible.

Con relación a la extensión, las sentencias deben limitarse a explicar brevemente el derecho aplicable y cómo ese derecho se aplica a los hechos que el juez ha entendido probados a la luz de estas o aquellas pruebas, según explica. Y para ello no hay que escribir ningún tratado. Pero claro, la culpa es del chachachá. De los editores de texto de ordenador, quiero decir. Permiten construir sentencias en las que explicamos con todo lujo de detalles todo el derecho aplicable al caso controvertido mediante un simple corta/pega, haciendo sentencias que a veces parecen ensayos doctrinales porque, en verdad, se pone más derecho del que procede al caso concreto, copiando incluso trozos enteros de sentencias de Tribunal Supremo que vienen al pelo, o no tanto, pero da igual, al folio que van.

A veces la valoración de la prueba, que es realmente lo relevante de la sentencia, se queda corta en comparación con todo lo que hay escrito.

Se trata, en cualquier caso, de un mal también predicable de los escritos de los abogados y que, desde luego, es perfectamente remediable. El afán por motivar y motivar nos lleva a esta diarrea expositiva que, paradójicamente, muchas veces no cumple con los estándares mínimos de motivación, ya que, pese a los folios y folios escritos, el texto referido al caso concreto resulta ser muy escueto e insuficiente. Lo importante es la explicación de la decisión, y si esta no es bastante, la sentencia no estará bien motivada, aunque tenga decenas de páginas.

Sobre lo del lenguaje comprensible, bueno, es cierto que las sentencias no son fácilmente entendibles para los ciudadanos que no saben Derecho. Para empezar porque ni siquiera conocen bien la estructura de las sentencias, y piensan, por ejemplo, que lo que se dice en los antecedentes de hecho vale lo mismo que el resto. Pero es que, además, el lenguaje jurídico tiene eso, que no está al alcance de todo el mundo porque requiere conocimientos especializados. En mi opinión, lo que se nos debe exigir a los jueces es que usemos frases gramaticalmente correctas y accesibles, sin regodearnos en exceso en tecnicismos y tratando de exponer las ideas ordenadamente, pasar de A a B y luego a C, sin saltarnos ningún paso en la argumentación. Que quien lea la sentencia pueda seguir el razonamiento empleado por el juez. Pero luego, es inevitable usar un lenguaje técnico porque lo que se ventila son cuestiones técnicas y con arreglo a reglas procesales técnicas.

Si se trata de resolver un tema de sucesión hereditaria, por ejemplo, habrá que hablar de legítimas y de herederos forzosos y de testamentos ológrafos o de lo que sea. Y esto pasa con casi todas las materias. No se puede evitar el uso de palabras técnicas porque nuestro trabajo va de eso. Y si digo que un hecho no queda probado y que ello perjudica a la parte demandante porque era quien tenía la carga de la prueba conforme al artículo tal, no estoy haciendo otra cosa que aplicar reglas procesales, y no hay otra manera de expresarlas que poniéndolas por escrito.

Hay que tener en cuenta que la inmensa mayoría de las veces que uno va al juzgado, lo hace con el asesoramiento de un abogado que sí entiende las sentencias: es a él a quien el cliente debe pedir las explicaciones. De hecho, una sentencia surge del debate con profesionales del Derecho que exponen sus posiciones (demandas, querellas, contestaciones… respecto de las que tampoco se puede predicar que el ciudadano medio las entienda) y, por tanto, es a ellos a quienes van dirigidas. No hacemos sentencias para que el justiciable se entere, sino para que se entere su abogado, que es con quien se ha discutido durante todo el proceso. Evidentemente, no se nos puede olvidar el destinatario final, y ello debe guiar de algún modo la redacción, como decía. Pero con las advertencias que indico.

EL JUEZ Y EL VOTO PARTICULAR

Como consecuencia del «caso de la manada» y, en menor medida, gracias al «caso ERE», mucha gente descubrió eso del voto particular que iba con la sentencia.

En el «caso de la manada» de Pamplona, todos lo que vivían en España allá por abril de 2018 recuerdan perfectamente el voto particular que hizo uno de los magistrados de la Audiencia Provincial de Navarra, en el que, al contrario que sus compañeros, estimaba y razonaba durante nada menos que 237 páginas (de 371 páginas que tenía la sentencia), por qué, a su juicio, procedía la absolución de los cinco acusados. Señaló que, en su opinión, y a la vista de la prueba practicada, no quedaba demostrado que las relaciones sexuales no fueran consentidas y puso en duda la credibilidad de la denunciante utilizando algunas frases poco afortunadas que, extractadas sesgadamente, sirvieron para vapulear al compañero. Fotos con su cara en una diana se vieron en las manifestaciones. Hasta el entonces ministro de Justicia, Rafael Catalá, se atrevió a decir algo así como que le constaba que este magistrado tenía «un problema singular», que «todos lo saben» y que «me sorprende que el Consejo no actúe».

Lo que está claro es que el voto particular encendió a la opinión pública más si acaso que la propia sentencia que, recuerdo para los desmemoriados, condenaba a los acusados a nueve años de prisión por entender, de acuerdo con la versión dada por la denunciante, que las relaciones sexuales no habían sido consentidas (el problema fue que no se entendió que hubiese intimidación como tal y, por tanto, los condenados no pudieron llamarse técnicamente «violadores», pues, con la ley de entonces en la mano, la palabra «violación» se reservaba para los casos en que había violencia o intimidación).

En el «caso ERE», el voto particular que conocimos en septiembre de 2022 no enardeció a la población, pero sirvió para criticar la sentencia por aquellos sectores políticos que discrepaban de que se condenara a los expresidentes de Andalucía Chaves y Griñán, concretamente a este último, por un delito de malversación de fondos públicos. En este caso, el asunto era más sangrante aún, porque, gracias a nuestro «estupendo» sistema politizado de nombramientos de magistrados del Tribunal Supremo que ya he explicado en otros capítulos, resulta que los tres magistrados que firmaron la condena firme a los indicados políticos habían sido nombrados para el Supremo a propuesta mayoritaria de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que el Partido Popular (PP) había puesto en dicho órgano, mientras que las dos magistradas que emitieron voto particular y se rebelaron contra la condena de Griñán, estaban en el Supremo gracias a los vocales del CGPJ que, por cuota, correspondía nombrar al Partido Socialista Obrero Español (PSOE). Superbién.

Pero bueno, parece que tanto los que se enfadan de forma desmedida, como los que buscan desacreditar la decisión de un tribunal, no conocen realmente qué es un voto particular.

Porque lo cierto es que un voto particular no tiene NINGÚN efecto jurídico.

Retrocedamos un poco. Como ya sabemos, y si no ya os lo cuento yo, en España, técnicamente hablando, existen los juzgados, de un lado, y los tribunales, de otro lado. Los juzgados están en pueblos y ciudades pequeñas, y los tribunales en grandes ciudades y capitales de provincia y comunidad autónoma. Los primeros suelen ser los que conocen del conflicto o del problema del ciudadano en primer lugar, están en primera línea (son las trincheras, como decimos muchas veces en nuestro mundillo). Los segundos solo conocen directamente de algunos asuntos (de cierta relevancia) y, de los demás, indirectamente, por vía de recurso. Es decir, que con carácter general lo que hacen es revisar las decisiones de los juzgados cuando quienes están descontentos con ellas, las recurren.

Pues bien, al frente de cada juzgado hay un único juez o magistrado. Pero los tribunales están formados por varios magistrados, siempre en número impar. En este último caso, es evidente que las decisiones las tienen que tomar entre todos, por eso discuten, deliberan. Uno se encarga del estudio en profundidad del asunto, llamado ponente porque será quien «ponga» la sentencia, y lo trae a los otros para decidir en conjunto qué hacer. La decisión final puede adoptarse o por unanimidad o por mayoría. Si es por unanimidad, bien por ellos. Pero puede ocurrir que alguno de los magistrados no esté de acuerdo con el parecer de sus compañeros, que hacen mayoría, entonces tampoco hay problema. Simplemente, como digo, la decisión será por mayoría. Ahora bien, es en este escenario donde puede aparecer el voto particular.

Digo PUEDE porque no es obligatorio. El magistrado que disiente de la mayoría simplemente discrepa y la decisión será adoptada, en vez de por unanimidad, por mayoría. Pero, como la ley dispone que, tanto la deliberación como el resultado de la votación es secreto, ello no trasciende a la opinión pública. Esto es una consecuencia del carácter de órgano que tiene un tribunal. No se trata de conocer el parecer de cada uno de sus miembros, sino el del órgano judicial. La decisión la toma, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Málaga (en verdad una de sus secciones), no los magistrados Zutano, Mengano y Fulano, y así es como se presenta al exterior. Es como ver a un jugador de fútbol golpear la pelota. En esa acción intervienen muchos elementos (visión, nervios, sistema locomotor, etc.), pero el espectador no los separa y, por eso, no ve por un lado unos ojos, una pierna, un movimiento, sino que ve a todo el jugador, como un único elemento, golpeando el balón. Y dice menganito ha marcado gol. Pues aquí igual, la sentencia es del tribunal, sin más.

Ahora bien, cabe que algún magistrado decida exponer su opinión discrepante de la mayoría redactando, ahora sí, un voto particular. No está obligado a ello, como digo, pero puede tener esa inquietud. Se trata de un modo que ha previsto la ley para que el magistrado pueda expresar abiertamente su desacuerdo con los compañeros, salvando así su «honra jurídica», por decirlo de alguna forma. Pero su presencia, como decía, no produce ningún efecto jurídico. La sentencia sigue siendo la decisión de la mayoría del tribunal. El voto particular se publica con la sentencia, pero a efectos meramente informativos, ilustrativos.

¿Qué ocurre? Pues lo que he dicho, que algunos se enfadan como monos por un voto particular que no hace nada, como si fuese una parte relevante de la sentencia, cuando no lo es en absoluto, mezclando churras con merinas. Y otros se suben a los hombros del voto particular para argumentar que la sentencia está equivocada. Que es normal, claro. Si yo tuviera un juicio y perdiera, pero un voto particular me diera la razón, pues lo utilizaría para reforzar mi posición.

Pero lo que no es normal es poner en duda la decisión del tribunal señalando que había voto particular como si eso le restase fuerza. A ver si me explico. Con tanta fuerza y tan válida es una decisión adoptada por mayoría como por unanimidad, jurídicamente no se diferencian y, de hecho, las partes del juicio y la sociedad en general no tienen modo de saber si la sentencia fue por mayoría o por unanimidad. Algún abogado lo ha pretendido en el pasado, pero el Tribunal Supremo ha indicado que la ley es clara al respecto y no puede saberse. Así que, presentar una sentencia con voto particular como «controvertida» o dotada de menos legitimidad o fuerza, es hacer trampas. Como digo, puede suponer una victoria moral para quien se encuentra con el voto particular a su favor, como modo de consolarse diciendo que, bueno, al menos un magistrado lo vio como él. Pero nada más. Hacer ver que un voto particular tiene consecuencias jurídicas es un disparate. Y aprovecharse del desconocimiento de la gente para sacar rédito político o deslegitimar la decisión del tribunal, un ardid de primero de manipulación.

Entonces, teniendo en cuenta estas pegas, ¿por qué existen los votos particulares? Buena pregunta. Como he dicho, están para salvar la posición jurídica de un magistrado del tribunal disconforme con la mayoría. Pero esa es una razón egoísta, por decirlo así, debe haber algo más que simplemente dar una salida al orgullo jurídico herido para que el sistema los admita.

Pues sí. En principio, se supone que enriquecen el debate jurídico y puede que, más adelante, el propio ordenamiento jurídico. Así, los argumentos del voto particular suelen ser utilizados por las partes disconformes con la sentencia para fundar su recurso contra ella: recurro la sentencia usando los argumentos que me ha «regalado» el voto particular. Lo que a su vez significa que cabe la posibilidad de que el tribunal superior los haga suyos, estimando el recurso y convirtiendo lo que decía el voto particular en la decisión firme y última. Los estudiosos del Derecho (lo que se viene en llamar «doctrina») encuentran muy refrescantes estos votos particulares para teorizar sobre cuestiones jurídicas e, incluso, para prever cómo irán evolucionando las decisiones de los tribunales, la jurisprudencia. Algo indiscutible en el pasado puede, con el paso de los años, empezar a ponerse en duda y ello reflejarse en algunos votos particulares y, finalmente, a lo mejor, acabar siendo la decisión mayoritaria de los tribunales.

Hay quienes, sin embargo, creen que esta figura es incompatible con las sentencias de condena en un proceso penal. Ciertamente, que se dicte una sentencia de condena por mayoría, cuando uno o varios de los magistrados del mismo tribunal han valorado que las pruebas no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia y así lo han argumentado, puede chirriar un poco. Si uno de los magistrados, al menos, no puede alcanzar la convicción necesaria para condenar, y lo explica detallada y razonadamente en un voto particular, puede entenderse que su decisión se ajusta más al derecho fundamental de la presunción de inocencia que la de la mayoría, por mucho que estos sean más.

Por otro lado, el abuso de la fórmula del voto particular sí puede poner en cuestión la autoridad de las resoluciones judiciales. Como decía, el uso del voto particular no resta valor a la sentencia, pero, sin duda, su abuso sí puede dar la impresión generalizada al ciudadano de que la Justicia es un choteo porque aquí cada uno interpreta y valora de una manera, llevándole a desconfiar del sistema judicial, con todo lo malo que ello significa.

Por eso, en otros países no se prevé la posibilidad de votos particulares, para evitar su abuso y que ello trasmita la imagen de debilidad judicial.

Pero aquí en España, mientras se permitan, los seguiremos viendo, así que confío que haya quedado claro qué son y cómo no tienen valor jurídico alguno en la decisión final del pleito, por mucho que a unos puedan cabrearles y a otros, animarles. También espero responsabilidad por parte de nuestros magistrados, que su uso se modere y quede para aquellos asuntos donde verdaderamente existan posturas absolutamente irreconciliables, más allá del mero desahogo personal del disconforme o las ganas de significarse.

LA CONFIANZA EN LOS JUECES

Estamos en tiempos de desprestigio de los jueces. Desde hace algunos años, parte de nuestros responsables políticos (sobre todo desde una parte del espectro ideológico de la izquierda) están empeñados en poner en duda la profesionalidad de los jueces de este país, señalando que cometemos muchos errores, que juzgamos según afinidades o amistades, o que no estamos bien formados en cuanto a igualdad o perspectiva de género, por ejemplo. Incluso hablan de lawfare para referirse a una especie de complot por el que los jueces, al ejercer nuestro trabajo de aplicar las leyes, buscamos destruir un gobierno de signo contrario a la ideología que presuntamente tendríamos la mayoría de los jueces. Como si eso pudiera hacerse. Como si tuviéramos interés en ello. A la vez, se destacan intencionadamente unas pocas resoluciones de las miles y miles que se dictan al año para tratar de «demostrar» lo mal que hacemos nuestro trabajo, para gritar que algo malo pasa en la carrera judicial. Incluso aunque esas resoluciones sean correctas desde el punto de vista técnico y procesal, como su resultado es contrario al que «debería ser», se presentan como ejemplo de que hay que cambiar a estos jueces, que, se dice falsa e interesadamente, son «parciales», «fachas» o «machistas», entre otros cariñosos adjetivos.

A la vez que se duda públicamente del colectivo judicial, sin embargo y contradictoriamente, observamos cómo desde la política se recurre cada vez más a los jueces, judicializando problemas que no son capaces de resolver en el terreno de la política. Luego, vuelven a arremeter contra nosotros porque la respuesta judicial no es la esperada, lo que es normal, claro, porque los tribunales no dan soluciones políticas a los conflictos que se les traen, sino soluciones jurídicas, técnicas. Pero eso da igual, este desacuerdo con la decisión judicial igualmente les sirve para atacar a los jueces y a su condición de poder del Estado, desviando hacia nuestro colectivo la responsabilidad de una mala gestión política o una mala ley como si de un tentetieso se tratase, que todo lo aguanta, entre otras cosas porque los jueces no solemos responder públicamente a esos ataques, no nos manifestamos públicamente más allá de nuestras sentencias, posiblemente porque nos faltan los conductos necesarios para ello, o el altavoz de los medios de comunicación con los que sí cuentan los poderes políticos. Y quien sí podría salir públicamente en defensa del colectivo judicial, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), calla la inmensa mayoría de las veces, permitiendo que los jueces se conviertan en cómodo chivo expiatorio al que se le ataca impunemente porque no protesta.

Tampoco los jueces ayudamos. Porque en nuestro colectivo, como en todos, hay malos profesionales.

Ahora bien, si algo caracteriza a nuestro colectivo en general es precisamente la PROFESIONALIDAD que desde la política se nos niega. Y el CONTROL que hay sobre lo que hacemos. De hecho, ambas cosas, profesionalidad y control del poder, es algo que deja mucho que desear en los dos poderes que dependen enteramente de la política, al contrario de lo que ocurre con el poder judicial.

Como queda escrito en otro sitio de este libro, los jueces parece que tenemos mucho poder. Vale, no solo lo parece, sino que sí lo tenemos. Pero exclusivamente DENTRO del juzgado, y solo en los procedimientos que nos toca llevar. Fuera de ahí, somos como cualquier ciudadano, sin privilegios. Solo somos jueces en el trabajo. Como ya he explicado, esos procedimientos en los que tanto mandamos NO los ELEGIMOS nosotros. Ni podemos escoger los casos que llevamos ni rechazar los que no nos gustan. Hay leyes y normas que previamente han regulado de qué conoce cada juez.

A su vez, todo lo que decidimos lo es con base en lo que hay en el procedimiento que lleve al juicio y en lo que pase en este. Lo que no está en el EXPEDIENTE, no existe para el juez. No podemos tomar una decisión con base en lo que sabemos por la tele, las redes sociales o, siquiera, por otros procedimientos. El curso que se sigue en el expediente (toda la tramitación hasta el juicio) y el propio juicio deben seguir unos pasos, que son los que han previsto las leyes que regulan los distintos procedimientos. El juez no puede pasar de A a C saltándose B, prescindir de D o inventarse E.

Para asegurarse de que se dan todos los pasos está el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ, antiguo secretario judicial), que depende directamente del poder ejecutivo (no del poder judicial) y al cual también corresponde, entre otras funciones, la de dar fe de lo que pasa en el proceso y de lo que hace el juez. Es el notario del juzgado.

Además del LAJ, también «vigilan» al juez las PARTES del proceso, que están al tanto de lo que hace el juez, pueden pedirle diferentes cosas (que practique prueba, por ejemplo, o que archive el procedimiento, o lo que quieran). Y, sobre todo, pueden recurrir las decisiones que el juez toma si no están de acuerdo con ellas.

Y, por supuesto, la labor del juez es fiscalizada por el MINISTERIO FISCAL. Es así en todos los procesos penales, pero también en otros que no lo son, como los de vulneración de derechos fundamentales o los de familia cuando hay menores implicados, actuando siempre con imparcialidad en defensa de la ley.

Además, casi todas las actuaciones se GRABAN en vídeo. No solo todos y cada uno de los juicios que se celebran en este país, sino también, y cada vez más, las declaraciones de investigados, detenidos, etc. Y casi todos los juicios son PÚBLICOS. Los que excepcionalmente no lo son es porque el juez lo ha acordado así para ese caso concreto, a petición de una de las partes y, generalmente, para proteger la intimidad de uno de los implicados (piénsese en la chica del «caso de la manada», cuyo juicio fue a puerta cerrada a su petición). Pero sabed que cualquier ciudadano puede ir un día a los juzgados de su ciudad y pasarse la mañana viendo juicios sin ningún problema.

Las decisiones del juez, sobre todo las más definitivas (autos y sentencias), deben estar MOTIVADAS. Es decir, el juez debe explicar POR ESCRITO las razones de su decisión, lo que le obliga a usar argumentos: a) lógicos, razonables; b) atados a las pruebas que se han practicado; c) suficientes. Y, como decía, casi todas las decisiones del juez son susceptibles de RECURSO, es decir, pueden ser impugnadas por las partes si no están de acuerdo con ellas, a fin de que el propio juez las modifique o, mejor, un tribunal superior las revise a ver si son correctas o no.

Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) nos tiene bien VIGILADOS. El LAJ le envía trimestralmente la estadística del juzgado y del juez y, si hay algo raro (una sentencia pendiente de sacar desde hace unos meses, o un número significativo de ellas por poner), saltan las alarmas y ya tienes a un inspector llamándote y poniéndote en seguimiento. Inspección del CGPJ que, por cierto, ejerce una presión sobre los jueces que no sufre ningún otro servidor público. Como ya dije antes, a los jueces se nos abren más expedientes disciplinarios y se nos sanciona más que a policías, médicos, fiscales o LAJ, por decir algunos. Y por supuesto, el CGPJ cuenta cuánto trabajo hacemos exactamente con la excusa de ver si nos pagan o no una (mísera) productividad.

Evidentemente, y a pesar de todas estas garantías y controles que tenemos los jueces, no todo es perfecto y hay margen para la MEJORA. Hay sobrecarga en la mayoría de los sitios (pocos jueces y muchos pleitos), lo que afecta a la calidad del trabajo judicial, porque, ante la disyuntiva de resolver rápido y dejar paso a lo que viene detrás, o pararte a analizar el tema el tiempo necesario y que los asuntos se acumulen en tu mesa y se te dispare aún más la agenda, la mayoría de la carrera opta por lo primero, entre otras cosas porque el CGPJ, como ya he explicado, nos empuja a eso. Y bueno, aunque seguro que no son muchos ya que esta es una profesión muy vocacional y, como ya he dicho, también hay malos profesionales entre nosotros que, moviéndose en los intersticios que siempre quedan, hacen mucho daño, no solo al ciudadano directamente afectado, sino a toda la carrera judicial, al proyectar sobre el resto de los compañeros su mal hacer.

Cuando hablo de malos jueces me refiero a aquellos que «ajustan» su decisión a su personal sistema de creencias y opiniones. Pero también, y sobre todo, a aquellos que pudiendo hacerlo a pesar de las deficiencias y la sobrecarga, no dedican el tiempo necesario a estudiar el asunto y motivar su decisión, limitándose a realizar una faena de aliño que les permita terminar rápido, y a otra cosa. La sociedad solo puede exigir honestamente a sus jueces eso, que estudiemos los asuntos y que expliquemos las razones de la decisión. Fallar en eso es fallar en lo más importante.

Pero, con todo, y como decía, parece claro que el poder judicial no resiste la comparación con los otros dos poderes, ejecutivo y legislativo. No quiero regodearme, pero, no sé, coged cualquier párrafo de los que acabo de exponer y buscad su correlativo en los otros poderes, y ya me decís qué tal. Porque, más allá de los formalismos (actas, grabaciones, exposiciones de motivos) y demás puestas en escenas (debates parlamentarios), al final las decisiones de los políticos, las que nos afectan a todos, se toman entre bambalinas, en conversaciones de pasillos o en las sedes de los partidos políticos, directamente. Con gran oscurantismo. Y muchas veces sin rigor técnico alguno, como ocurrió con la llamada «ley del solo sí es sí», que rebajó las penas para algunos delitos sexuales y no tuvo la previsión de introducir una disposición que limitase las peticiones de revisión de condenas firmes, como es habitual siempre que se reforma el Código Penal, con el resultado de que se revisaron a la baja muchas más condenas de las que los responsables se esperaban, y el consiguiente revuelo mediático.

En el actuar de los políticos, por tanto, no hay garantías bastantes ni suficiente TRANSPARENCIA. Entre tuits de propaganda y frases huecas a los medios, debemos adivinar las verdaderas razones de según qué decisiones, que nos venden con una justificación de cara a la galería pero que no necesariamente coincide con la realidad. Por ejemplo, para justificar la eliminación del delito de sedición (un delito por el que solo se había condenado una vez en toda la democracia), se argumentó la necesidad de armonizar con el resto de Europa, cuando no es verdad que en otros países europeos no se castiguen conductas similares a las que dieron lugar al proceso independentista catalán de forma incluso mucho más grave. La verdadera razón de dicha modificación legislativa no estuvo en la imperiosa necesidad de ajustarse a Europa, sino en la de buscar apoyos políticos entre los partidos catalanes independentistas. Pero esa evidencia nunca se reconoció. Se decía una cosa, pero todos sabíamos que era por otra.

El problema es que detrás de ambos poderes, legislativo y ejecutivo, están los partidos políticos, herramientas esenciales en democracia que, sin embargo, y con el devenir de los años, han pasado a ser organizaciones dedicadas a sí mismas, abandonando su vertiente instrumental para convertirse en un fin propio. Con un funcionamiento interno muy poco democrático (ordeno y mando del líder), los partidos tienden, como toda organización humana, a acaparar poder para asegurar, no solo su subsistencia, sino su preeminencia sobre los demás. Por eso, muchas veces, si conseguimos asomarnos a las verdaderas razones de muchas decisiones de alta política, vislumbramos un interés partidista por encima del interés general.

Sin embargo, detrás del poder judicial no hay aparato alguno, no hay ninguna organización dedicada a tratar de subsistir a base de acumular poder. Detrás del poder judicial solo estamos los jueces, cada uno en su juzgado. Y los jueces no buscamos extender nuestra influencia. Nuestro coto es el juzgado, y dentro de él nos movemos cómodamente constreñidos por las reglas que el legislador ha dado y las garantías que ha creado, mientras somos observados/vigilados por todo el mundo.

Los jueces somos TÉCNICOS en derecho, que, tras un largo periodo de formación, solo aspiramos a trabajar tranquilamente. Hacer nuestros juicios y poner nuestras sentencias, que mientras tanto el mundo no se fije demasiado en nosotros, y poder volver a casa con la familia a una hora razonable.

Yo tendría claro de quién fiarme más.

LA PROFESIÓN MÁS BONITA DEL MUNDO

El otro día, mientras llevaba a los niños al colegio, escuchaba en la radio, esa que antes solo ponía música para viejos pero que ahora ya está poniendo música buena, una encuesta chorra propia de programas de la mañana en la que preguntaban a los oyentes de qué se arrepentían, en plan: si tuvieras la oportunidad de cambiar algo, qué cambiarías. Y la mayoría de las respuestas que escuché, en el rato de ir y volver de peregrinaje escolar, giraba en torno a la profesión, trabajo o lo que sea que haga uno para ganarse la vida. La gente se arrepentía de no dedicarse a aquello que le hubiese gustado.

No es mi caso.

Quiero decir que yo nunca me planteé seriamente ser juez. Se me daba bien estudiar y más o menos tenía claro lo de ir a la facultad de Derecho, pero porque de pequeño mi abuelo decía que quienes de verdad vivían bien en España eran los notarios, y creo que eso me dejó cierto poso. El caso es que, aunque se me pasó por la cabeza lo de opositar a judicatura, eso de estar dos años en la Escuela Judicial tras haber estudiado cuatro o cinco años de oposición (más los cinco años de facultad), se me antojaba larguísimo. Así que terminé Derecho, empecé a estudiar notarías y solo me planteé nuevamente lo de juez cuando la vida me hizo un par de requiebros y volví la vista a ello.

Es decir, yo no tuve una vocación temprana por lo de juez, al contrario que mi esposa, también magistrada, que desde los doce años de edad llevaba diciendo que quería ser jueza (y eso que en su casa nadie se dedicaba al Derecho, pero bueno). El caso es que yo no tenía esa vocación, pero lo cierto es que echo la vista atrás y compruebo que se trata de una profesión que casa muy bien con mi carácter.

Siempre he sido sensible a las injusticias. En el colegio hubo un tiempo que me llamaron «el cura» por mi afición a separar peleas. Cuando el juego del día consistía en perseguir al gordito para escupirle, yo salía en su defensa, o me iba con las niñas para «protegerlas» si ese día tocaba fastidiarlas. Bueno, también pasé por la fase de estúpido adolescente que no quiere sentarse en el bus de la excursión con el niño que me cae bien pero los demás dicen que es raro, no vaya a ser que no me consideren guay. Pero incluso, en esas veces, me reconocía como una mala persona por hacerlo. Y bueno, en mi casa, siempre mediaba en los conflictos, tratando de no mostrar favoritismo alguno entre mis hermanos a la hora de darle la razón al que creía que la tenía, a veces incluso en mi perjuicio.

También recuerdo entristecerme hasta las lágrimas una vez que, antes de mi primera comunión, vi la noticia de una niña que habían encontrado descuartizada en una lavadora de un descampado (así está en mi memoria, al menos). Y viendo, de adolescente, la película El vengador tóxico, tuve que quitarla cuando atropellaron a posta a un chaval que iba tranquilamente en bicicleta, no por la crudeza de la escena gore, sino porque me dio mucha rabia lo gratuito del ataque por parte de unos jóvenes que iban conduciendo borrachos. No había razón argumental alguna para el atropello, salvo la pura maldad.

Luego la vida me fue endureciendo, claro. Y no soy un ser de luz. He hecho cosas de las que no estoy orgulloso y he cometido injusticias, por supuesto. Pero, incluso cuando eso ocurre, sé reconocerlo la mayoría de las veces (o eso creo) y trato de no caer en ello de nuevo. Y me sigo indignando por las cosas que no se hacen bien, sobre todo por las importantes.

Vamos, que no me había planteado ser juez, pero supongo que casaba mucho conmigo.

Y qué acierto ha sido.

El Derecho me encanta, así de simple. Y no se me ocurre mejor manera que dedicarse a él que desde la perspectiva del juez. Me acerco al mismo sin la presión de un cliente y sin la necesidad de forzar ninguna interpretación de las leyes a mi favor. Sin tener que callarme lo que no me beneficia, ni diseñar estrategias o argumentos cogidos por los pelos. Tengo el conflicto frente a mí y, sin condicionante alguno, lo destripo hasta hallar el meollo de la cuestión y resolver en conciencia. Cuando decido un asunto, lo hago con una independencia de criterio total, y eso da mucha paz interior.

Y además lo hago con la satisfacción de que no se trata de un puro ejercicio teórico, sino que resuelvo problemas reales a gente real. A los jueces nos llegan las personas con un problema y nosotros les devolvemos una solución, aunque a veces no les guste. Los jueces prestamos un importante servicio a la sociedad, y eso también es muy satisfactorio a nivel personal. Uno se siente útil de verdad.

Y a la vez lo hacemos como poder del Estado. El pacto social es que, en vez de cada ciudadano tomarse la justicia por su mano para resolver sus problemas, todos nos confiamos al Estado para que sea este quien nos los solucione. Eso es la civilización. Y los jueces somos esa parte del Estado que se encarga de dicha labor. Por eso no somos solo servidores públicos, sino autoridades, con toda la responsabilidad que ello conlleva.

Por eso, a pesar de los sinsabores que sin duda tiene, creo que esta es la profesión más bonita del mundo.

Antes he dicho que no tuve una vocación inicial de ser juez, pero sí hay algo a lo que, de vez en cuando, yo decía que querría dedicarme, como aspiración ideal, no como propósito serio: escribir. Como ávido lector, siempre he envidiado a los escritores y me ha llamado mucho la atención cómo sería eso de ganarse la vida escribiendo. Pues como juez lo he conseguido. No tal y como yo pensaba, claro, pero sí de algún modo. Porque realmente una sentencia es un relato que se construye con los relatos que me traen al juicio. Una historia que se hace con las historias de otros. Además, siempre trato de redactar mis resoluciones con lógica interna, buscando que haya una presentación, un nudo y un desenlace. Que el lector, en definitiva, pueda seguir los pasos que yo he tomado para llegar a la decisión final.

Por ello, si me dieran la oportunidad de empezar de nuevo y estudiar lo que quisiera, volvería a estudiar para ser juez.

Porque, además, en el camino he recibido un regalo.

Que no es otro que acumular unos conocimientos que me parecen muy importantes. Unos conocimientos sobre cuestiones que afectan a diario a la gente, pero sobre las que generalmente no tienen ni idea. Me siento privilegiado por ello y, en consecuencia, siento la necesidad de responder a ese privilegio explicando lo que sé, compartiéndolo. Es como cuando lees un libro que te encanta o ves una película increíble, y tienes ganas de que otros lo lean o la vean. Un poco eso.

Bueno, en verdad en el camino de ser juez he recibido otro regalo: haber conocido a mi esposa. Ni más, ni menos. Y eso lo resume todo.

Gracias por leer hasta aquí.

JUDGE THE ZIPPER. Con este libro ha salido del anonimato el magistrado Fernando Portillo, juez decano de los Juzgados de Melilla y presidente de la asociación Foro Judicial Independiente.

Cuando decidió crear la cuenta de «Judge The Zipper» en Twitter, en abril de 2016, jamás pensó que un espacio dedicado a destripar los entresijos del Derecho pudiera despertar tal interés como para, a día de hoy, acumular una legión de más de 91.000 seguidores. Y sigue sumando. Tampoco imaginó que, siete años después, este perfil le llevaría a publicar su primer libro y, en consecuencia, a salir del anonimato.

El autor ha declarado «que ha salido de la cómoda posición del anonimato» con el objeto de ceder los derechos de autor del libro a la Fundación Española para el Fomento de la Investigación de la Esclerosis Lateral Amiotrófica (FUNDELA).

Si te ha gustado el libro, considera en comprar una edición del mismo o hacer un donativo a FUNDELA.