Pedro GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ (Presidente)

José María ASENCIO MELLADO

Julio BANACLOCHE PALAO

Pilar BLANCO-MORALES LIMONES

Antonio CAYÓN GALIARDO

Eugenio LLAMAS POMBO

Blanca LOZANO CUTANDA

Francisco PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL

Jesús-María SILVA SÁNCHEZ

Enrique ARNALDO ALCUBILLA (Secretario)

Delitos cometidos a través de Internet

Cuestiones procesales

Eloy Velasco Núñez

Magistrado-Juez

Juzgado Central Instrucción 6

Audiencia Nacional

Director General de LA LEY: Alberto Larrondo Ilundain

Director de Publicaciones: José Ignacio San Román Hernández

Coordinación editorial: Gloria Hernández Catalán

César Abella Fernández

Diseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero

1.ª edición: Junio 2010

Edita: LA LEY

Edificio La Ley

C/ Collado Mediano, 9

28230 - Las Rozas (Madrid)

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ISBN Edición Gráfica: 978-84-8126-496-8

ISBN Edición Digital: 978-84-8126-826-3

Depósito Legal:

Printed in Spain.

Impreso en España por: Gráficas Muriel, S.A.

C/ Investigación, 9

Pol. Ind. Los Olivos

28906 Getafe (Madrid)

A la memoria de mi padre

Tesis realizada bajo la dirección del profesor

Dr. D. Agustin J. PÉREZ-CRUZ MARTÍN, catedrático de Derecho Procesal

de la Universidade da Coruña y

Dr. D. Xulio-Xosé Febreiro Baamonde, prof. contratado Doctor

de la Universidade da Coruña

Parece que Internet es una realidad que gravita ahí arriba,

porque todo el mundo se baja cosas de él.

Aquí tan sólo vamos a visitarlo, pero dejándolo en su sitio

Abreviaturas
AAP/AAAP | Auto/s Audiencia Provincial
ATS/AATS | Auto/s Tribunal Supremo
Apd. | Apartado
Art./s. | Artículo/s
BOCG | Boletín Oficial de las Cortes Generales
BOCGC | Boletín Oficial de las Cortes Generales Congreso de los Diputados
BOCGS | Boletín Oficial de las Cortes Generales Senado
BOE | Boletín Oficial del Estado
CC | Código Civil
CEDH | Convenio Europeo de Derechos Humanos
CGPJ | Consejo General del Poder Judicial
CP | Código Penal
DA | Disposición Adicional
DD | Disposición Derogatoria
DF | Disposición Final
DT | Disposición Transitoria
DUDH | Declaración Universal de Derechos Humanos
EGA | Estatuto General de la Abogacía
EGPT | Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales
EOMF | Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal
FGE | Fiscalía General del Estado
FJ | Fundamento Jurídico
LCD | Ley de conservación de datos
LDC | Ley de defensa de la competencia
LDPJ | Ley de Demarcación y Planta Judicial
LEC | Ley de Enjuiciamiento Civil
LECrim. | Ley de Enjuiciamiento Criminal
LEP | Ley de Extradición Pasiva
LGP | Ley General Penitenciaria
LGT | Ley General de telecomunicaciones
LJ | Ley Orgánica del Tribunal del Jurado
LJCA | Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
LMImpulsoSI | Ley de medidas de Impulso a la sociedad de la información
LOCJ | Ley Orgánica de Conflictos Jurisdiccionales
LODE | Ley reguladora de la Orden Europea de Detención y Entrega
LOFCSE | Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
LOHC | Ley Orgánica de Habeas Corpus
LOJM | Ley Orgánica de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar
LOPD | Ley Orgánica de Protección de datos
LOPH | Ley Orgánica de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
LOPJ | Ley Orgánica del Poder Judicial
LOPIVM | Ley Orgánica de Protección Integral de Violencia contra la Mujer
LOPM | Ley Orgánica Procesal Militar
LORPM | Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores
LOTC | Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
LPA | Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
LPI | Ley de propiedad intelectual
LSSICE | Ley de servicios de la sociedad de la información y del correo electrónico
N.º | Número
P | Parte
Pág./s. | Página/s
PIDCP | Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos
Párr. | Párrafo
RD/RDD | Real Decreto/Reales Decretos
SAP/SSAP | Sentencia/s Audiencia Provincial
STC/SSTC | Sentencia/s Tribunal Constitucional
STEDH/SSTEDH | Sentencia/s Tribunal Europeo de Derechos Humanos
STS/SSTS | Sentencia/s Tribunal Supremo
STSJ/SSTSJ | Sentencia/s Tribunal Superior de Justicia
Ss | Siguientes
Supl. | Suplemento
TC | Tribunal Constitucional
TEDH | Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TJUE | Tribunales de Justicia de la Unión Europea
TS | Tribunal Supremo

PRÓLOGO

(1)

La obra que tengo el honor de prologar recoge básicamente la investigación realizada por Eloy Velasco Núñez con ocasión de la realización de la Memoria de Tesis Doctoral para la colación del grado de Doctor por la Universidade da Coruña, que tuvo ocasión de obtener brillantemente (sobresaliente cum laude por unanimidad), presentado la mencionada Memoria titulada «La investigación de delitos cometidos a través de Internet y otras nuevas tecnologías: cuestiones procesales» (2) , codirigida por el Prof. Dr. Xulio-Xosé Ferreiro Baamonde, Contratado Doctor de Derecho Procesal de la Universidade da Coruña y quien suscribe el presente prólogo, ante un Tribunal, presidido por el Prof. Dr. José-Antonio Portero Molina, Catedrático de Universidad de Derecho Constitucional de la Universidade da Coruña, Presidente; los Vocales, Profesores. Dr. Antonio-M.ª Lorca Navarrete, Catedrático de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco, Dr. Arturo Álvarez Alarcón, Catedrático de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Cádiz. Dr. Juan Cámara Ruiz, Prof. Titular de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Coruña; y, como Secretario, Dr. José-M.ª Roca Martínez, Prof. Titular de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Oviedo.

Tuve ocasión de conocer a Eloy Velasco con ocasión de compartir prolongadas sesiones, durante más de siete meses, al coincidir ambos como Vocales de los Tribunales de oposición de acceso a las Carreras Judicial y Fiscal. Anteriormente había tenido ocasión de tener noticias de Eloy Velasco con ocasión de la realización, en mi condición de Letrado del Consejo General del Poder Judicial, de los Informes que el Consejo General del Poder Judicial que tuve que realizar a diversos Proyectos de Decreto signados por él en su condición de Director de Justicia del Gobierno autonómico de la Comunidad Valenciana. Siempre he valorado singularmente el esfuerzo de quienes, no dedicándose profesionalmente a la docencia universitaria, deciden destinar gran parte de tu tiempo libre a realizar una investigación jurídica que culmina en una Tesis Doctoral y ello, fundamentalmente, por el escaso valor que se concede en el curriculum vitae de las personas que ostentan la condición de Doctor, por lo que, obviamente, la razón del esfuerzo están en las inquietudes intelectuales de Eloy Velasco que, permanente, se está presentando retos y trabajos en el escaso tiempo que le resta después de concluir las jornadas laborales en la Audiencia Nacional en el desempeño de su trabajo judicial como Magistrado titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 6.

El trabajo que prologo se estructura en X Capítulos, dedicados, respectivamente, a las cuestiones relativas a: planteamiento del objeto del trabajo y el punto de partida de éste, la competencia, la temporalidad, diligencias de investigación, diligencias no judiciales y a prevención, medidas cautelares, acción civil acumulada a la penal y, finalmente, conclusiones y propuesta.

Quisiera, seguidamente, reparar en algunas de las cuestiones que considero más relevantes y de mayor innovación que se pueden encontrar en la lectura de la Monografía prologada. A fin de respetar al máximo las ideas expuestas por Eloy Velasco Núñez y no incurrir, de algún modo, a alterar el contenido de la obra que prologamos, recurriremos, en la exposición que pasamos a realizar, a las propias expresiones utilizadas por el autor

Inicia al autor, como no podía ser de otra manera, realizando una serie de consideraciones previas, cuya toma de posición va a tener evidentes repercusiones en el aspecto procesal en la investigación procesal de los delitos cometidos a través de Internet y de otras nuevas tecnologías. Nos estamos refiriendo al concepto de delito informático y clasificación de éstos, inclinándose por la definición del delito informático como aquel cometido a «... través de ordenador o Internet, como el propiamente tal, delito contra la Informática, -por atacar los datos o sistemas informáticos o las vías telemáticas de comunicación, especialmente a través de Internet- ya sea bloqueando sistemas (ataques de denegación de servicio o DoS), destruyendo programas, dañando dispositivos de almacenamiento, alterando datos (fraude), destruyéndolos (sabotaje) o usándolos ilícitamente (piratería, espionaje)...» y junto al concepto meramente instrumental, se acuña y «usa igualmente el de delitos telemáticos, tratando de agrupar aquellos delitos que en parte o en el todo se desarrollan a través de las nuevas tecnologías». En cuanto a la clasificación del delito informático se formula una diferenciación entre: «a) Delitos económicos patrimoniales vinculados a la informática: ciberdelincuencia económica, consistente en los ataques al bien jurídico patrimonio ajeno, canalizados a través de la Informática, siempre realizados con la intención, por cualquier medio, de consumar apoderamientos o beneficios económicamente evaluables sobre el patrimonio de terceras personas, b) atentados por medios informáticos contra la intimidad y la privacidad: ciberdelincuencia intrusiva, referidos a los ataques al bien jurídico privacidad como un concepto que incluyendo el de intimidad, va más allá, pues abarca todas las modalidades protegidas en el art. 18 CE y c) ataques por medios informáticos contra intereses supraindividuales: ciberespionaje y ciberterrorismo.»

Con carácter previo aborda, igualmente, un aspecto de especial interés, relativo al perfil sociológico, concluyendo el autor con la consideración de que el perfil del delincuente en Internet está formado principalmente por: «a) personas cercanas a la víctima, b) hackers by dollar: que pretenden apoderarse de nuestro dinero o medios convertibles en él (scammers, muleros, cyberextorsionadores, etc.), c) jóvenes: en muchos casos menores de edad, mejor y más rápidamente adaptados al uso de las nuevas tecnologías y d) expertos en informática: analistas de sistemas, ingenieros de telecomunicaciones, informáticos, físicos, matemáticos ... y usuarios constantes de la Red compradores e instaladores de malware que, cada vez, van más desterrando a los iniciales idealistas, acosadores, negligentes y románticos de los hackers sin malicia de los principios de Internet.»

Pone también de manifiesto el autor las peculiaridades que, respecto de la delincuencia convencional, presenta la delincuencia informática, lo que justifica y propicia un tratamiento procesal y penal característico y diferenciado del común a los demás tipos delictivos. Las peculiaridades de la delincuencia informática se concretarían en que son delitos que se cometen a distancia, intermediados por la técnica y sin posible reacción inmediata de la víctima, delitos de comisión prácticamente instantánea en el tiempo, delitos masa que afectan a numerosas víctimas, potenciados por el efecto multiplicador que da la técnica, y que hasta entonces impedía o dificultaba la simultaneidad y la reiteración, algunos delitos cibereconómicos -estafas Phishing, robos de datos, infecciones a través de virus informáticos, sabotajes, botnets, etc.....- suelen ser infracciones con víctimas masivas no sólo desconocidas, anónimas, sino sobre las que en principio se desconocen datos que en la delincuencia económica son fundamentales, Suelen tener un componente internacional claro, sus autores son, al menos, expertos usuarios de las potencialidades técnicas y de la multiplicidad de servicios que ofrece la Red, cuando no peritos cualificados en programación, informática, ingeniería, y otras carreras técnicas, generalmente sus autores suelen ser jóvenes e incluso menores de edad, esto es personas que siempre han convivido con estas herramientas tecnológicas y que están acostumbrados a usarlas, el bien jurídico que los delitos informáticos protegen (el valor relevante, digno de tutela jurídico penal) es, generalmente, múltiple o complejo.

Las características de los delitos informáticos, puestas en evidencia por el autor, justifican en opinión de este una serie de peculiaridades en el tratamiento procesal penal de dichos delitos, que concreta en los siguientes:

•Por afectar a intereses difusos en que se suele atacar a múltiples víctimas desconocidas, ubicadas en distintos territorios de diferentes partidos judiciales, y aun de diferentes países (delitos masa), en muchos de ellos procederá la acumulación de delitos para ser enjuiciados en una única causa que permita: 1) evitar la desaparición de pruebas a que la investigación de un hecho atomizado suele llevar, 2) la aplicación de las agravaciones genéricas, principalmente la aplicación del delito continuado, 3) posibilitar agravaciones específicas y 4) por otro un correcto conocimiento de la dinámica comisiva del delito informático, que sólo se aprecia cuando aparece su reiteración sobre múltiples víctimas con un modus operandi delincuencial semejante, que entre otros extremos, nos permita confirmar que nos hallamos ante una actuación en grupo.

• Lo anterior, además, evita ciertos plazos cortos de prescripción en delitos usualmente castigados con baja pena (en torno a los tres años de privación de libertad máxima), y resuelve el a veces grave problema de la competencia dentro de la conexidad delictiva a favor del que primero conociere del asunto, sin romper la continencia y unidad de la causa.

• Al tratarse de delitos en que se conoce su dinámica comisiva, pero no su concreta vía de producción, y menos su autoría definitiva real, ante la cantidad de técnicas de anonimato que el delincuente puede y suele usar, la prueba de los mismos se reduce a la exclusiva búsqueda y hallazgo de los rastros y pistas técnicas que ha podido dejar el ataque en el sistema usado para delinquir, lo que por un lado obliga a asegurarlos para evitar su pérdida o desaparición, y por otro a una continua y escalonada cadena intermedia de ingerencias en derechos fundamentales ajenos (a la intimidad, a la cesión de datos y al secreto de las telecomunicaciones) para el avance de la investigación que, como pocos, hace básica y obligada la constante participación del Juez Instructor en su faceta de Juez de garantías.

•Lentitud en la consecución de resultados y a una complementaria y por tanto costosa dependencia de la prueba pericial técnica y sus necesidades intermedias (pantallazos, volcados de disco duro, análisis de los archivos, confección de la pericia en sí misma, etc.), que a veces explica por qué se denuncia menos este tipo de delitos y su también menor eficacia, resumida en el aserto certísimo de que obliga a investigaciones muy complejas, caras e intrusivas, para ser finalmente castigados con poca pena.

• El infractor suele ser un delincuente cobarde, actuando casi sin riesgo y a distancia, utilizando bien técnicas humanas de anonimato mediante las correspondientes suplantaciones de la personalidad, uso de «nicks» o apodos, delinquiendo desde cibercafés, cyberuniversidades, blogs, foros, chats, etc., o técnicas propiamente dichas que la Informática enseña y que prácticamente hacen anónima su utilización, como pueden ser los proxys, anonimizadores Web, servidores de correo Web, remailers, dialers, o técnicas de por sí delictivas como cierto tipo de malware, como los Keyloggers.

La determinación de la autoría concreta del real infractor en los supuestos del uso de técnicas de ingeniería social o informática anonimizadoras, y en su caso, en los supuestos de uso compartido del ordenador, no es diferente en las investigaciones por delitos informáticos que en las de delitos tradicionales, pudiendo utilizarse cualesquiera medios de prueba legalmente admitidos, empezando por los que aporta la propia técnica como instrumento al servicio de la investigación procesal misma.

En Capítulo II, dedicado a la problemática que plantea la determinación del órgano competente para el enjuiciamiento de los delitos informáticos muestra el autor su preferencia por el recurso al llamado principio de la ubicuidad, que aparece reflejado a partir del Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de Magistrados de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de fecha 3 de febrero de 2005, según el cual «el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa.»

Reconociendo Eloy Velasco Núñez que, aunque habitualmente los delitos informáticos sean delitos de comisión transnacional, no tienen la consideración en España de delitos de persecución universal, pues no se encuentran en los contemplados en el art. 23.4 LOPJ, se inclina cuando los delitos impliquen un ataque a la seguridad en la Red, afectando a un bien jurídico de protección supranacional, de carácter difuso, por la potencialidad lesiva a los intereses de múltiples víctimas (delitos-masa) como el sabotaje informático, deberían ampararse bajo el principio de persecución y jurisdicción universal.

La problemática que suscitan los delitos informáticos con efectos sobre múltiples países en materia de cosa juzgada y respecto a la proscripción del principio non bis in idem se solventa por el autor a favor de la atribución del conocimiento del enjuiciamiento oral a favor de los tribunales del Estado que ejerciendo su jurisdicción sobre la base de la buena fe (en aplicación del principio pro actione, excluyendo espurios fines tendentes a dejar impunes las acciones enjuiciadas), y garantizando tanto a los acusados como a las víctimas los derechos fundamentales a un juicio justo, se encuentre en las mejores condiciones de celebrar el juicio, valorando, entre otros, los siguientes elementos: 1) obligaciones convencionales bilaterales y multilaterales entre los países implicados, 2) la naturaleza y gravedad intrínseca del delito, 3) el lugar de su comisión (principio de territorialidad), 4) la nacionalidad del autor (principio de personalidad activa), 5) la nacionalidad de las víctimas (principio de personalidad pasiva), 6) los intereses nacionales afectados (principio real o de protección de los intereses esenciales de un Estado), 7) disponibilidad de las pruebas materiales del delito, lugar de su obtención y posibilidades de su detección y transmisión, 8) residencia o presencia del acusado, o su lugar de refugio o detención, 9) lugar donde están los testigos, 10) lugar donde se encuentran las víctimas, 11) prioridad en razón de la fecha de comienzo de las investigaciones-coincidencia del idioma oficial del Tribunal y mayoría de pruebas personales y documentales y 12) conveniencia de las partes procesales. Mientras que si el delito informático enjuiciado fuese de persecución universal no sería de aplicación ni siquiera el principio internacional de subsidiariedad, de modo que la inactividad del país donde ocurren los hechos, no sería óbice para su persecución en cualquier otro que posea otras buenas condiciones.

En el Capítulo III, se aborda por el autor, la problemática relativa a la temporalidad, teniendo en cuenta que este tipo de delitos el factor temporal tiene incidencia no sólo en la celeridad a que obliga de por sí su persecución, sino repercusiones en cuanto a que para su investigación es precisa la urgente puesta en marcha de la misma, pues los rastros y pistas técnicas que dejan se desvanecen y difuminan enseguida, los datos de tráfico de las comunicaciones que encierran desaparecen con gran prontitud, pues la obligatoriedad de su conservación no es igual en todos los países. A lo que se une el dato de que además, los informáticos, son delitos de pena no muy elevada y que por ello, prescriben en plazos breves.

El Capítulo IV se destina a las peculiaridades de la denuncia de los delitos informáticos, poniendo de manifiesto que el primer rasgo característico necesario en la investigación de este tipo de delitos es el de que la denuncia se haga cuanto antes y lo más cerca posible de la comisión de los hechos que se exponen, acompañando siempre cuantos más datos técnicos se tengan (cabeceras de correo electrónico, datos de conexión, señas de página web, etc.) de los efectos y rastros dejados por el delito.

Como segundo peculiaridad pone de manifiesto Eloy Velasco Núñez que la denuncia de ciertas infracciones informáticas, como son las referentes al descubrimiento y revelación de secretos, exigen para poder proceder contra ellos que sea presentada «por la persona agraviada o de su representante legal», pudiendo denunciar también el Ministerio Fiscal cuando el afectado sea «menor de edad, incapaz o persona desvalida», no siendo sin embargo precisa la denuncia cuando el delito «afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».

Finalmente, como otra peculiaridad de algunos delitos informáticos económicos se señala la de que afectan a una pluralidad de víctimas, debido a que la acción mecanizada (ataque informático) puede incidir sobre múltiples usuarios a la vez, y se plantea la duda de si junto con los ofendidos que se personen como acusación particular se podrá personar la acción popular y si podrá haber más de una en la causa que investigue delitos informáticos.

El Capítulo V esta destinado a las diligencias de investigación penal. Sin lugar a duda, la profesionalidad del autor queda, si cabe, más de manifiesto por la insistencia en poner en valor el hecho de que en la investigación de los delitos vinculados con las nuevas tecnologías va a exigir, como pocos, la constante afección sobre el investigado de derechos personalísimos y fundamentales protegidos en el art. 18 CE, cuya ingerencia, salvo los casos extremos de autopermisión y flagrancia delictiva, va a conllevar a la constante y permanente intervención judicial, a través del sempiterno mandamiento, convirtiendo este tipo de investigaciones en puramente instructorias, exigiendo como en pocos delitos más, la constante actuación conjunta de cuerpos policiales y jueces de instrucción.

La constante necesidad de aplicar medidas restrictivas de algunos de los derechos fundamentales recogidos en el art. 18 CE, en delitos de leve penalidad, por tanto, es otra característica, señala Eloy Velasco Núñez, en la investigación de este tipo de delitos que debe vincularse más a la esfera de utilización sobre la que recaen las nuevas tecnologías que a consideraciones innecesarias sobre la gravedad penológica.

Se aborda, con detenimiento y acierto, recogiendo y comentando críticamente, cuando ello resulta procedente, la doctrina legal y constitucional más relevante al respecto, las diligencias de entrada y registro en lugar cerrado, registro de libros y papeles, deteniéndose el autor en cuestiones de especial interés y escasa y no siempre adecuadamente tratadas por la doctrina procesal, tales como la entrada y registro en una empresa, la entrada y registro en despachos de profesionales y en dependencias de la Administración, la ocupación de efectos tecnológicos, el contenido del acta de entrada y registro y ocupación de efectos en los delitos informáticos, los hallazgos casuales, el registro de libros y papeles: la aprehensión de archivos (sin correspondencia), la detención de correspondencia postal y telegráfica e Intervención y ocupación de las telecomunicaciones: en especial el correo electrónico, realizándose, por el autor, un detenido análisis de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Las tarjetas prepago, prestando especial atención al Convenio de Cybercrimen de Budapest de 23 de noviembre de 2001 y otros instrumentos de cooperación judicial internacional -la Decisión Marco 2003/577/JAI, de 2/07/2003, sobre la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal-. Otras diligencias de investigación penal a las que se presta por Eloy Velasco Núñez singular atención son las relativas a la Captación de la imagen de lugares y personas, la videograbación, filmación, reparando en los problemas que suscitan las grabaciones realizadas por los Cuerpos policiales en lugares públicos, así como las preventivas y, por último, aborda detalladamente toda la regulación, la problemática procesal y el juicio crítico sobre la videoconferencia.

Como ha quedado expuesto al inicio del trabajo y recogido en este Prólogo, las singularidades de la delincuencia por Internet y otras nuevas tecnologías requieren de una serie de particularidades procesales, entre otras las que pone de manifiesto el autor al tratar otras técnicas de investigación penal vinculadas a las nuevas tecnologías, reparando singularmente en la entregas vigiladas a través de Internet, la Infiltración y agente encubierto en Internet, los Monotorizadores a distancia., los Teclados keylogger y otras: Tecnovigilancia, balizas y GPS.

Presenta también peculiaridades de los informes periciales vinculados a nuevas tecnologías, puesto que por medio de las pericias que analizan los rastros que todo delito deja en la Red se buscan las huellas técnicas que la acción delictiva ha necesitado para desplegarse, la analítica forense pretende identificar, preservar, presentar y analizar las pruebas que legalmente obtiene de entre la información almacenada o transmitida en cualquier dispositivo y formato almacenador de memoria, y que necesariamente ha realizado quien ha cometido el delito informático, para así explicarlo. Insiste Eloy Velasco en una idea que marca todo su trabajo al señalar que en este campo como en pocos, se está ante un tipo de delincuencia cuya prueba generalmente obliga a una intervención activa del Juez instructor en su papel de Juez de garantías. Nos recuerda el autor que el contenido del Informe pericial debe comprender dentro de lo posible: 1) la descripción del objeto en el estado o modo en que se halle, 2) la relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y su resultado y 3) las conclusiones que en vista de tales datos formulan los peritos conforme a los principios y reglas de su ciencia y arte.

Se refiere, igualmente, el autor a la diligencia del reconocimiento judicial, recordando que los delitos informáticos suelen ser generosos en los rastros, «vestigios o pruebas materiales de su perpetración» que dejan y que el Juez o los investigadores deben «recoger y conservar para el juicio oral si fuere posible».

Repara el autor en la diligencia del cuerpo del delito para recordar que en la investigación de los delitos informáticos, la principal característica en cuanto a la ocupación de los elementos de convicción es la incorporeidad (valga la redundancia, del cuerpo del delito), la virtualidad de los elementos sobre los que se produce, que suelen ser los datos, que por definición tienden a una concepción de aprehensión volátil, que es la única novedad en la materia y que de esa forma determina la peculiaridad también de la diligencia documental.

Repara el autor, con acierto, en el hecho de la frecuente confusión entre el documento con su soporte y especialmente con el soporte papel, precisando que, en materia probatoria, todos los dispositivos almacenadores de datos e información (los discos duros, dvds, cds, pen drives, usbs), son, en soporte distinto de su impresión en papel, auténticos documentos que sirven por sí mismo e independientemente de las técnicas necesarias para hacer conocer y percibir su contenido por el Juez, como prueba de esa naturaleza a la hora de servir para convencer o no de la existencia de determinados elementos del delito investigado, e incluso como base real para la revisión de sentencias firmes conforme al supuesto recogido en el art. 958.3 LECrim.

En el Capítulo V se aborda el siempre espinoso y complejo tema contradictoriamente tratado por la doctrina legal y constitucional a cerca de la nulidad probatoria de las diligencias de investigación, poniendo de manifiesto el autor que a la hora de solicitar la nulidad probatoria de una investigación tecnológica, más que indicar quién la ha realizado, habrá que estar a poder probar concretas vulneraciones de algún derecho fundamental, que en esta materia ya se ha visto que al margen del de al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en lo que se refiere al contenido de las mismas, sólo puede ser el de la intimidad (art. 18.1 CE) y en especial en su modalidad informática (art. 18.4 CE) que después de la generalización de entornos abiertos como Internet (por donde a diario navegan sin ningún control millones de datos privados, muchos de ellos inconsentidamente) si se realiza sobre entornos cerrados, debe referirse a la puesta en efectivo y concreto peligro del poder de disposición sobre el dato protegido cedido para una finalidad determinada, siempre que conste, además, tratamiento automatizado.

En el Capítulo VI destinado a determinación del presunto delincuente y sus circunstancias personales: el autor tecnológico, se recuerda que una de las peculiaridades de la delincuencia tecnológica es que el autor basa su antijuridicidad en el uso de técnicas generalmente si no desconocidas, no esperadas por la víctima, que le aportan el suficiente grado de superioridad que acaba permitiendo que el delito se cometa.

En consecuencia el delito tecnológico generalmente se conoce, su dinámica comisiva, la acción y el modus operandi se explican perfectamente para quien posea un cierto grado de conocimientos de campo en la materia y la investigación acaba resumiéndose -nada más y nada menos- que en tratar de conseguir conocer quién es su autor.

La exposición del Capítulo VI se centra en la responsabilidad penal del autor del malware, la actuación en grupo y su agravación, La determinación de la autoría concreta del real infractor en los supuestos de ordenador de uso compartido y la responsabilidad de los intermediarios tecnológicos. Los ISPs y la incorporación a Internet de contenidos nocivos o ilícitos.

El Capítulo VII, dedicado a las diligencias no policiales a prevención. Especial interés cobra, a nuestro juicio, las reflexiones que realiza el autor respecto las actuaciones periciales aportadas por particulares, poniendo de manifiesto que las ingerencias en el proceso telecomunicativo entre particulares (salvaguardadas por el derecho recogido en el art. 18.3 CE) a salvo que las haga uno de los interlocutores, la entrada en archivos u ordenadores ajenos (protegidos por el art. 18.1 CE) o incluso la obtención inconsentida de datos automatizadamente protegidos contenidos en bases de datos que no son de conocimiento público (amparados por el art. 18.4 CE), sobre todo los elementos de convicción que se obtienen entrando sin permiso en ámbitos de intimidad donde se desarrollan funciones propias de la vida privada (art. 18.2 CE), constituyen todas ellas delitos que no quedan amparados en la eximente del art. 20.7.º CP, y suponen la base ilícita que vía art. 11 LOPJ conlleva a la nulidad probatoria de la pericial basada en ellas. Igualmente, nos parece especialmente relevante poner de relieve las consideraciones que se realizan por el autor sobre la validez de las investigaciones técnico-informáticas hechas sin autorización judicial, señalando que cuando las víctimas de delitos informáticos, generalmente no expertas en materia jurídico procesal penal, sufren un ataque informático anónimo, tienden a realizar sus particulares «investigaciones tecnológicas» para descubrirlo con su propio personal informático especializado, sin acudir al Juez, y al hacerlo usan métodos (traceos, rastreos, etc.) que pudieran implicar inmisión en un sistema informático que por guardar datos ajenos a la propia víctima, debieran realizarse preservando su intimidad. Abogando el autor, ante dichas investigaciones, a que indefectiblemente las defensas de los imputados así descubiertos puedan pedir en sede judicial la nulidad de estas «pruebas» que son las investigaciones de expertos informáticos particulares sin la garantía de la intervención judicial, y de todas sus derivadas o reflejas con conexión de antijuridicidad, por la vía del art. 11.1 LOPJ.

El Capítulo VIII, dedicado a las medidas cautelares, se inicia por Eloy Velasco Núñez realizando una serie de reflexiones, muy acertadas, en orden a los supuestos fronterizos entre los contenidos lícitos, nocivos e ilícitos en Internet, señalando que Internet «...además de ofrecer otras ventajas, como ser un medio al alcance de mucha gente para la fácil obtención de múltiple información, telecomunicaciones instantáneas, transacciones mercantiles, ofertas de ocio y cultura, etc., posiblemente en el inicio del actual siglo XXI está suponiendo uno de los más universales y globalizantes cauces de canalización de lo que es la libertad de expresión. A la ventaja de la difusión mundial (a lo largo del ancho mundo que es el W.W.W), hay que añadir la libertad de opciones de búsqueda de las propias fuentes de información, la pluralidad de proveedores del contenido que circula por la Red, en definitiva, la diversidad que supone frente a lo que podríamos llamar un indeseable pensamiento uniforme.»

Sin embargo, recuerda el autor, que «... entre sus también múltiples desventajas figura la del inadecuado uso que de esa libertad hacen algunos de sus proveedores de contenidos que lejos de circular lo que podríamos llamar contenidos lícitos o normales, introducen en la Red, igualmente, contenidos que pueden ser considerados nocivos e incluso ilícitos.

Los contenidos de Internet son ilícitos cuando constituyen delito en sí mismos (v.gr: la difusión de pornografía infantil) siendo merecedores de sanción penal, o contrarios a los derechos fundamentales (singularmente en la vía civil, contrarios al derecho al honor).

Y se consideran nocivos cuando sin alcanzar tal entidad, son susceptibles de irrogar daño a sus destinatarios, en atención a sus convicciones éticas, religiosas o políticas (v.gr: la difusión de fotografías de personas destrozadas muertas en un atentado terrorista) y merecen un tratamiento jurídico en cierto grado tuitivo, menos permisivo que los contenidos lícitos.»

Pone de manifiesto Eloy Velasco Núñez que «... no siempre es fácil diferenciar cuándo nos encontramos ante un contenido que por ser mera manifestación de la libertad de expresión debe ser tolerado aunque disguste a un sector de la población, en la consideración de que de lo contrario el pensamiento podría estancarse o evolucionar poco, y cuándo no.

La internacionalización y la globalidad de Internet canalizan así la libertad de expresión, la diversidad cultural, el pluralismo ideológico, el desarrollo de la persona, y otra serie de valores inherentes al ser humano, y consecuentemente, el único límite que se exige a los contenidos que circulan por la Red se encuentra, como en la realidad real, valga la redundancia, en la protección del interés público, y esa es la razón por la que se dice que lo que es ilícito fuera de la Red, debe también serlo dentro de la misma.»

Sin embargo hay supuestos en que la colisión entre la protección de la libertad de expresión por un lado, y la defensa del interés público por otro, no aparecen tan evidentes, apareciendo cuestiones fronterizas, en las que surge la duda de si los contenidos analizados deben o no ser retirados de la Red.

Presta especial atención el autor a las medidas de alejamiento informático, poniendo de manifiesto Eloy Velasco Núñez que, en el campo de la lucha contra la delincuencia doméstica y de género, en la delincuencia organizada y de grupo, en la que ataca intereses difusos y en la masiva (informática), el siglo XXI está empezando a gestar lo que podría con mayor claridad en el futuro empezar a llamarse «Derecho Procesal y Penal preventivos», pues además de responder con las sanciones más drásticas a los ataques más graves a los principales bienes jurídicamente protegibles socialmente, cuando el daño ya se ha manifestado y exteriorizado, se está pretendiendo, igualmente, evitar y prevenir más en el futuro.

El comiso cautelar es también tratado por el autor, poniendo de manifiesto que ocupación definitiva para la retirada de los efectos de los que proviene el delito o la falta dolosa y los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como en su caso las ganancias obtenidas del mismo, cualquiera la transformación que hayan podido experimentar (art. 127.1 CP), justifican la ocupación temporal provisional cautelar de los efectos delictivos (que a la vez sirven como piezas de convicción) del delito informático en la fase de instrucción.

El Capítulo IX se dedica a la acción civil acumulada a la penal, teniendo en cuenta, señala Eloy Velasco, que, en términos genéricos, y a reserva de las peculiaridades de cada caso concreto, en principio, sólo los delitos cibereconómicos, como delitos de resultado que son, derivan consecuencias lesivas sobre el patrimonio de su víctima que originan responsabilidad civil.

Son, quizás, dignas de reseñar en este Capítulo, las especificidades de la responsabilidad civil en materia de fraudes informáticos, concretadas en las víctimas de los delitos cibereconómicos, a saber: Phishing y Pharming: por un lado el propietario de los activos económicos defraudados -titular de la cuenta bancaria atacada y de la que se detrae la sustracción-, y por otro la Entidad crediticia que opera a través de Internet -responsable de la seguridad sobre la misma-.

Poniendo de manifiesto que, en primer lugar, por estar directamente afectadas, ambas pueden ser parte procesal acusadora particular en la causa penal por delito que se incoe. Sin embargo y normalmente hasta la fecha, el Banco colabora en la detección del ataque delictivo y ha sólido adelantar y reintegrar al cliente en el importe de la cantidad defraudada en estas modalidades de estafa informática en cuanto demuestran que han sido denunciadas. A cambio es más realista solicitar la colaboración procesal de la víctima cliente del Banco.

El excelente trabajo que realiza el autor, que sintéticamente hemos pretendido exponer, reparando en las aportaciones e innovaciones más destacadas, concluye con un último Capítulo (X) dedicado a la exposición de las conclusiones y propuestas, recogiendo en una serie de estas de cara a una futura modificación legislativa en materia de derecho procesal penal informático, que podrían concretarse en: 1) Relativización de las atribuciones competenciales meramente basadas en criterios de territorialidad, y acabar por armonizar las distintas no importa en qué territorio comience, continúe, se despliegue o agote la acción criminal, 2) armonización y puesta a la altura de la velocidad de los cambios tecnológicos el modo de perseguir-investigar estos delitos, no descartando la utilización de técnicas automatizadas de instrucción procesal, 3) fijación de la obligación a las empresas proveedoras de acceso a Internet, las prestadoras de servicios y las operadoras de telefonía a colaborar rápidamente en la cesión de los múltiples datos técnicos que a menudo son necesarios para rastrear las vías técnicas usadas por el autor del delito, 4) revisión del tratamiento de la prueba informática en cuanto a sus fases de producción e introducción posterior en el proceso, de manera que se prevea legalmente en el futuro próximo su materialización y reproducción, y que se eviten los riesgos de manipulación, supresión, alteración, ocultación, borrado, transformación, etc., garantizando su autenticidad y disposición completa en la causa con garantías para todas las partes procesales, 5) regulación expresa del impacto procesal de las nuevas tecnologías más cotidianas en aspectos tan generales como la investigación y la prueba, aclarando los modos de afección a derechos fundamentales del imputado tolerados legalmente, cuando a su vez se usen en la investigación las posibilidades técnicas que brindan las innovaciones en este campo, 6) la afección a derechos fundamentales debe recortarse lo menos posible pese a que hay que tener en cuenta al regular e innovar sobre esta materia peculiaridades como la divulgación y el alcance dañino de las técnicas de malware, la facilidad y lo barato y universal del acceso a las nuevas tecnologías, la potencialidad delictiva que ofrece el efecto multiplicador, mecánico y reiterable de las mismas, su perdurabilidad y fácil reproducción, la anonimización de los ataques, la incidencia masiva en víctimas innominadas y sin rostro por las que el delincuente sufre menos que nunca, la internacionalización transfronteriza de los ataques, 7) creación y potenciación de nuevas formas de auxilio mutuo policial y judicial internacional, así como acelerar las ya existentes y 8) regulación ex novo de toda la materia referente a la obtención lícita y posterior presentación en juicio de las pruebas técnicas, electrónicas y periciales, base prácticamente única para la demostración efectiva de la comisión o no de este tipo de delitos, al menos en su primera fase de deducción.

En un momento en el que por las autoridades políticas y académicas se insiste en la necesidad de que las investigaciones realizadas en el ámbito universitario produzcan resultados que puedan ser trasladados y aprovechados por la sociedad, recurriendo al concepto de transferencia de resultados, Eloy Velasco Núñez concluye su trabajo con una serie de propuestas que pudieran muy bien servir de referente al legislador para que tenerlas en consideración en la elaboración de un nuevo texto procesal penal, tantas veces anunciado como pospuesta su presentación en público. El legislador que no siempre está adecuadamente asesorado y que, en demasiados ocasiones se ve condicionado y obligado a actuar ante insistentes demandas sociales -lo que no siempre es aconsejable y suele dar resultados no deseados- haría bien si tuviera en cuenta las propuestas que formula Eloy Velasco en el trabajo que prologamos. Sin perjuicio de los consejeros que, seguramente, de forma reservada, están asesorando al Ministerio de Justicia en los trabajos preparatorios que, es previsible, se estén realizando en preparación del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, si nos creemos el compromiso de todos y cada uno de los distintos Ministros de Justicia, en los últimos 15 años, de presentación del aludido presentar el mencionado Anteproyecto, Eloy Velasco Núñez, ofrece unas propuestas que no debieran desconocerse en la elaboración del texto reiteradamente mencionado.

Las conclusiones y propuestas que realiza Eloy Velasco Núñez permiten cuestionar fundadamente las reflexiones públicas, expuestas recientemente en el diario madrileño «El Mundo», por la Profesora Araceli Mangas, Catedrática de Universidad de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Salamanca, acerca de la utilidad y resultados de las investigaciones en el campo científico de las ciencias jurídico-sociales, así como la utilidad de las inversiones públicas realizadas en éstas, sin perjuicio de que no deja de causar cierta perplejidad que, precisamente, quien ha realizado una amplia trayectoria investigadora en el campo científico citado, formule dichas reflexiones críticas.

El trabajo, que hemos prologado, aporta nuevos argumentos para reclamar, de nuevo, la inmediata e inexcusable aprobación de un nuevo texto procesal penal que, en la regulación de persecución procesal penal de los delitos informáticos debería tener en consideración las conclusiones expuestas por el autor en el último Capítulo de su trabajo.

El proceso penal es una única y exclusiva vía de aplicación del ius puniendi del Estado, garantía de la libertad de los ciudadanos y protección de las víctimas (Gimeno Sendra), por lo que su actual inoperatividad cobra especial relevancia en un Estado de Derecho, incurriendo los políticos en una evidente responsabilidad por la ausencia de una respuesta eficaz. La evidencia de que la actual LECrim. se muestra absolutamente inoperativa para la persecución efectiva de los delitos informáticos es puesta de manifiesto por Eloy Velasco Núñez, recordando que la delincuencia informática requiere de una respuesta por la Justicia del s. XXI y conforme a las previsiones legales de un texto procesal penal del s. XXI que tenga en cuenta la realidad internacional y transfronteriza de producción de este tipo de delincuencia y su comisión en grupos organizados multinacionales.

La obra de Eloy Velasco Núñez deja en evidencia que la realidad puede superar -como casi siempre- a la ficción que dio pie a la excepcional trilogía de Stieg Larsson y que delincuentes profesionales pueden ser capaces de superar a Lisbeth Salander, protagonista de la citada trilogía en el campo de la delincuencia cibernética.

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

Catedrático de Universidad de Derecho Procesal

UNIVERSIDADE DA CORUÑA

Secretario de la Asociación de Profesores

de Derecho Procesal «Garantía y Proceso»

(1)

Trabajo realizado dentro del Plan de trabajo del Proyecto de Investigación, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación «El Poder Judicial en el marco de una sociedad globalizada» (DER 11199).

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(2)

Desarrollada en el marco del Proyecto de Investigación, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación «El Poder Judicial en el marco de una sociedad globalizada» (DER 11199).

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Planteamiento y punto de partida

1. Elementos introductorios: concepto y clasificación de los delitos informáticos en nuestro Código Penal

1.1. Concepto

En la dogmática penal actual (1) se incluye en el concepto de delito informático tanto el delito tradicional cometido a través de ordenador o Internet (v. gr., injurias a través de correo electrónico, venta de droga, extorsión o amenazas vehiculizadas a través de Internet), como el propiamente tal, delito contra la informática -por atacar los datos o sistemas informáticos o las vías telemáticas de comunicación, especialmente a través de Internet-, ya sea bloqueando sistemas (ataques de denegación de servicio o DDoS), destruyendo programas, dañando dispositivos de almacenamiento, alterando datos (fraude), destruyéndolos (sabotaje) o usándolos ilícitamente (piratería, espionaje)

Junto a este concepto meramente instrumental, se acuña y usa igualmente el de delitos telemáticos, tratando de agrupar aquellos delitos que en parte o en el todo se desarrollan a través de las nuevas tecnologías.

1.2. Clasificación

Dentro de ese concepto tan amplio, a su vez, se ha admitido como más adecuada, desde un punto de vista expositivo, la clasificación (2) tripartita de los delitos informáticos que se pasa a desarrollar a continuación, relacionándola con su calificación jurídica penal en el actual Código Penal español:

1.2.1. Delitos económico-patrimoniales vinculados a la informática: ciberdelincuencia económica

Se trata de los ataques al bien jurídico patrimonio ajeno, vehiculizados a través de la informática, siempre realizados con la intención, por cualquier medio, de consumar apoderamientos o beneficios económicamente evaluables sobre el patrimonio de terceras personas.

Estos tipos penales estadísticamente suponen cerca del 70% de los delitos informáticos que se denuncian. En nuestro Código Penal (3) principalmente son el robo inutilizando sistemas de guardia criptográfica, la estafa informática, la defraudación de telecomunicaciones informáticas, el uso no autorizado de terminales informáticos, daños informáticos, estragos informáticos, contra la propiedad intelectual o industrial informática, espionaje informático de secretos de empresa, publicidad engañosa, manipulaciones en aparatos en perjuicio del consumidor, contra el mercado informático, blanqueo informático de capitales y falsedad documental en soporte electrónico.

1.2.2. Atentados por medios informáticos contra la intimidad y la privacidad: ciberdelincuencia intrusiva

Se trata de los ataques al bien jurídico privacidad como un concepto que incluyendo el de intimidad, va más allá, pues abarca todas las modalidades protegidas en el art. 18 CE (el honor, la intimidad personal, la familiar, la propia imagen, el domicilio, el secreto de las comunicaciones o el uso correcto de la informática)

Suponen el 25% aproximado de los delitos que se denuncian y, entre otros, se encuentran tipificados en el Código Penal (4) las amenazas y coacciones informáticas, la distribución de material pornográfico y pornografía infantil, el descubrimiento y revelación de secretos, las injurias y calumnias informáticas y la cesión inconsentida de datos ajenos.

1.2.3. Ataques por medios informáticos contra intereses supraindividuales: ciberespionaje y ciberterrorismo

Se trata de los ataques más graves, que afectan indiscriminadamente a intereses generales de la población, con la intención de crear pánico y terror, para subvertir el sistema político o de convivencia generalmente aceptado.

Apenas tiene incidencia estadística, pero su realización, por afectar a la masa, genera mucha intranquilidad y desasosiego.

Algunas de sus modalidades en nuestro Código Penal (5) pueden ser la usurpación de funciones públicas o el descubrimiento y revelación de secretos relativos a la defensa nacional.

1.3. Perfil sociológico

Por otra parte, sociológicamente, estos delitos tienen una enorme proyección de futuro, ya que, por un lado, crecen desmesuradamente año a año (por ejemplo, el malware aumentó un 800% en la segunda mitad de 2008 (6) , o según un estudio de INTECO publicado en mayo de 2007, el 70% de los ordenadores domésticos españoles contenía virus o programas espía) y, por otro, sus autores, en la mayor parte de los casos conocidos, son personas jóvenes que no alcanzan la media de los 50 años (7) , y en muchos casos ni siquiera llegan a la mayoría de edad; a ellos se incorporan altos profesionales cualificados del mundo de la ciencia y la tecnología (ingenieros, informáticos, físicos, etc.) que incluso no rehúyen la delincuencia grupal organizada (principalmente norteamericana, china y de Europa del Este), persiguiendo el lucro y beneficio personal (hacking by dollar), que muestran una alta carga de trasnacionalidad, y además, año a año, evolucionan en cuanto al uso de las últimas tecnologías de la comunicación y la informática de manera que obligan a quienes los combaten a tener que actualizarse constantemente.

En efecto, la realidad delictiva evidencia que del empleado negligente (que por su escasa formación llega incluso a enseñar datos privados ajenos sin querer) se ha ido pasando al desleal o resentido que al abandonar la empresa la ataca causándole desperfectos con un único afán de venganza (los crackers), o incluso al mercenario que, boicoteando la seguridad propia y sobre todo la ajena, no duda en ofrecerse anónimamente para restaurar la seguridad en cuya vulneración él ha tenido mucho que ver.

El romántico hacker de los inicios que, por motivos de autoestima personal o incluso por rebeldía y con alta disponibilidad de tiempo, demostraba que era capaz de entrar en sistemas informáticos altamente securizados (la OTAN, la NASA, el Pentágono, etc.), está dejando paso al más experto delincuente organizado al modo mafioso, que lo único que persigue es apoderarse del dinero ajeno mediante sofisticadas técnicas de manipulación informática (phishing, pharming, etc.) o que vende todo tipo de datos obtenidos ilícitamente de los usuarios de la Red (hacker by dollar) o incluso que ataca empresas o Administraciones, dejándolas informáticamente inoperativas durante prolongados espacios de tiempo infectándolas con virus destructivos o bombardeándolas con ataques de denegación de servicio, a veces previa robotización de numerosos terminales ajenos (botnets) que usa en remoto para hacerlo causando perjuicios muy masivos (entroncando con algo muy parecido al terrorismo en Red).

Junto a ellos pervive el solitario curioso de turno, delincuente primario y ocasional, que aprovecha sus conocimientos informáticos y las posibilidades que le brinda la Red para inmiscuirse en todas las comunicaciones y secretos o intimidades que guardamos en los archivos y ficheros, afectando mediante el oportuno acceso no autorizado principalmente a sus allegados (exparejas sentimentales, compañeros de trabajo o estudios, jefes, relaciones laborales, competidores, etc.) o a quienes tienen un cierto grado de proyección pública (políticos, famosos, etc.), para colgarlo en el escaparate de Internet revelando privacidades que de otra manera no se habrían conseguido ni se habrían podido descubrir.

Y a su vez lo realizan no ya sólo los creadores de herramientas informáticas (programadores, ingenieros, informáticos, etc.), sino cualquier usuario medio que las consigue principalmente a través de la propia Red y que consisten en programas maliciosos (malware), que van desde abridores de puertas traseras (backdoors) que capturan datos y los envían en remoto, hasta lectores de lo que se escribe en el teclado del ordenador (keyloggers), virus y programas espía o sofisticados medios que, mezclando lo peor de cada herramienta, permiten ataques híbridos altamente dañinos, ya para el patrimonio, ya para la privacidad que guardamos en los ordenadores.

Finalmente, lo hacen mediante canales anonimizadores con tecnologías que conocen más en su uso que en su confección, que combinan y reemplazan rápidamente para evitar ser descubiertos, aprovechando ocasiones que la tecnología potencia y acelera, manipulando datos que era impensable consiguieran hace poco usando medios meramente manuales y sobre todo causando graves perjuicios, pues aunque se apoderan de pequeñas cantidades lo hacen tan masivamente, gracias a la potencialidad de reiteración de los programas informáticos, que en conjunto alcanzan grandes cifras, y lo mismo cuando de infectar programas ajenos se trata, pues contagian a través de la Red a la que cada día se conectan millones de posibles afectados, potenciales y fáciles víctimas anónimas.

Resumiendo, se está ante una delincuencia que crece exponencialmente en función del conocimiento, uso y habituación que el usuario hace día a día de Internet, y según lo cual se desprende que el perfil del delincuente en Internet está formado principalmente por:

- personas cercanas a la víctima: exempleados laborales, exparejas sentimentales, pretendientes, desleales, resentidos;

-hackers by dollar, que pretenden apoderarse de nuestro dinero o medios convertibles en él (scammers, muleros, ciberextorsionadores, etc.);

- jóvenes: en muchos casos menores de edad, mejor y más rápidamente adaptados al uso de las nuevas tecnologías;

- expertos en informática: analistas de sistemas, ingenieros de telecomunicaciones, informáticos, físicos, matemáticos... y usuarios constantes de la Red compradores e instaladores de malware,

que cada vez más van desterrando a los iniciales idealistas, acosadores, negligentes y románticos hackers sin malicia de los principios de Internet.

2. Elementos introductorios: características de este tipo de delincuencia

2.1. Características

La delincuencia informática presenta una serie de peculiaridades respecto a la que se puede calificar como delincuencia convencional que la singulariza y hace propicia a un tratamiento procesal y penal característico y diferenciado del común de los demás tipos delictivos.

Aun a riesgo de generalizar y huyendo de excepciones, son características propias de la delincuencia informática:

• Son delitos que se cometen a distancia, intermediados por la técnica y sin posible reacción inmediata de la víctima.

• Son delitos de comisión prácticamente instantánea en el tiempo.

• Son delitos masa que afectan a numerosas víctimas (virus «gusanos» que infectan indiscriminadamente a muchos ordenadores, pornografía que en un segundo difunde miles de fotografías con menores en explícitas actitudes sexuales vejatorias, estafas maquinales por poco dinero contra miles de usuarios de la Red, etc.), potenciados por el efecto multiplicador que da la técnica, y que hasta entonces impedía o dificultaba la simultaneidad y la reiteración.

• Algunos delitos cibereconómicos -estafas phishing, robos de datos, infecciones a través de virus informáticos, sabotajes, botnets, etc.- suelen ser infracciones con víctimas masivas no sólo desconocidas, anónimas, sino sobre las que en principio se desconocen datos que en la delincuencia económica son fundamentales. El atacante informático ignora, por ejemplo, si las cuentas bancarias que afecta tienen o no saldo, si es o no superior a los 400 euros que separan el delito de la falta, y con ello es difícil saber la intención del delincuente, jugando a su favor el principio pro reo que convierte muchas de sus infracciones en formas imperfectas del delito querido o en meras faltas.

• Suelen tener un componente internacional claro (se inician en un punto geográfico que puede ser móvil, y afectan a personas ubicadas en múltiples localizaciones geográficas diferentes, pudiendo hacerlo incluso en cualquier punto de la geografía mundial, donde haya terminales informáticas (8) ).

• Sus autores son al menos expertos usuarios de las potencialidades técnicas y de la multiplicidad de servicios que ofrece la Red, cuando no peritos cualificados en programación, informática, ingeniería y otras carreras técnicas.

• Generalmente sus autores suelen ser jóvenes e incluso menores de edad, esto es, personas que siempre han convivido con estas herramientas tecnológicas y que están acostumbrados a usarlas.

• El bien jurídico que los delitos informáticos protegen (el valor relevante, digno de tutela jurídico penal) es generalmente múltiple o complejo. A veces es la información, otras, la información sobre la información misma, otras la propiedad, la intimidad, los sistemas informáticos y su correcto funcionamiento, la seguridad, la fe pública, la confianza en la Red, la violación de la dignidad de la persona o su desarrollo sexual libre, realizados a través de los medios informáticos. Otras veces no se trata de nuevos bienes jurídicos dignos de protección, sino de nuevas formas de proteger, ampliándolo, el contenido de derechos fundamentales ya amparados por la ley, como ocurre con la privacidad, que no es sino la ampliación -la actualización acaso- de la intimidad. En definitiva, muchas veces los delitos informáticos tratan de proteger penalmente un concurso de bienes jurídicos, razón por la que se ha llegado a afirmar que no son un nuevo tipo de delitos, sino formas delictivas novedosas, ya que más que hallarnos ante una nueva categoría delictiva, nos encontramos ante la irrupción de un nuevo mecanismo tecnológico que ha hecho tambalear el sistema penal.

2.1. Peculiaridades en su tratamiento procesal penal

Lo anterior conlleva a singulares peculiaridades en su tratamiento jurídico procesal penal, que debe tener siempre muy presente quien protagoniza la investigación de estos tipos penales:

• Por afectar a intereses difusos (9) en que se suele atacar a múltiples víctimas desconocidas, ubicadas en distintos territorios de diferentes partidos judiciales, y aun de diferentes países (delitos masa), como se ha dicho, en muchos de ellos procederá la acumulación de delitos (art. 300 LECrim.) para ser enjuiciados en una única causa que permita:

- evitar la desaparición de pruebas a que la investigación de un hecho atomizado suele llevar;

- por un lado, aplicar las agravaciones genéricas, principalmente la aplicación del delito continuado -art. 74 CP (v. gr., las múltiples diferentes estafas por importes a veces inferiores a los 400 euros de las estafas telefónicas o del phishing);

- por otro, posibilitar agravaciones específicas -v. gr., estafa de especial gravedad en atención al valor de la defraudación del art. 250.6 CP, actuación en pornografía infantil perteneciendo a asociación o agrupación delictiva del art. 189.3 e) CP-, y

- por otro, un correcto conocimiento de la dinámica comisiva del delito informático, que sólo se aprecia cuando aparece su reiteración sobre múltiples víctimas con un modus operandi delincuencial semejante que, entre otros extremos, nos permita confirmar que nos hallamos ante una actuación en grupo (v. gr., una fuga de propiedad intelectual o industrial a favor de empresa de la competencia, o un intercambio organizado de pornografía infantil).

• Lo anterior, además, evita ciertos plazos cortos de prescripción en delitos usualmente castigados con baja pena (en torno a los tres años de privación de libertad máxima), y resuelve el a veces grave problema de la competencia dentro de la conexidad delictiva (10) a favor del que primero conociere del asunto (11) , sin romper la continencia y unidad de la causa.

• Al tratarse de delitos en que se conoce su dinámica comisiva, pero no su concreta vía de producción, y menos su autoría definitiva real, ante la cantidad de técnicas de anonimato que el delincuente puede y suele usar, la prueba de los mismos se reduce a la exclusiva búsqueda y hallazgo de los rastros y pistas técnicas que ha podido dejar el ataque en el sistema usado para delinquir, lo que por un lado obliga a asegurarlos para evitar su pérdida o desaparición, y por otro a una continua y escalonada cadena intermedia de injerencias en derechos fundamentales ajenos (a la intimidad, a la cesión de datos y al secreto de las telecomunicaciones) para el avance de la investigación que, como pocos, hace básica y obligada la constante participación del juez instructor en su faceta de juez de garantías.

• Lo anterior conlleva a una no deseada lentitud en la consecución de resultados y a una complementaria y por tanto costosa dependencia de la prueba pericial técnica y sus necesidades intermedias (pantallazos, volcados de disco duro, análisis de los archivos, confección de la pericia en sí misma, etc.), que a veces explica por qué se denuncia menos este tipo de delitos y su también menor eficacia, resumida en el aserto certísimo de que obliga a investigaciones muy complejas, caras e intrusivas, para ser finalmente castigados con poca pena.

• Por encima de todo lo anterior, si hay alguna característica singular de la delincuencia informática, más que la de su sofisticación tecnológica, es la de que el infractor suele ser un delincuente cobarde, que «tira la piedra y esconde la mano», actuando casi sin riesgo y a distancia, utilizando bien técnicas humanas de anonimato mediante las correspondientes suplantaciones de la personalidad, uso de nicks o apodos, delinquiendo desde cibercafés, ciberuniversidades, blogs, foros, chats, etc., o técnicas propiamente dichas que la informática enseña y que prácticamente hacen anónima su utilización, como pueden ser los proxys, anonimizadores web, servidores de correo web, remailers, dialers, o técnicas de por sí delictivas como cierto tipo de malware, como los keyloggers.

La determinación de la autoría concreta del real infractor en los supuestos del uso de técnicas de ingeniería social o informática anonimizadoras y, en su caso, en los supuestos de uso compartido del ordenador, no es diferente en las investigaciones por delitos informáticos que en las de delitos tradicionales, pudiendo utilizarse cualesquiera medios de prueba legalmente admitidos, empezando por los que aporta la propia técnica como instrumento al servicio de la investigación procesal misma.

Y si no fuese posible mediante la oportuna prueba técnica pericial para la detección de las señas IP del usuario o el rastreo de las cuentas bancarias asociadas o por la documental, y el conocimiento de la clave de usuario y contraseña de cada cual pudiese ser conocida por terceros, cabe la determinación de la convicción judicial por la testifical (uso del ordenador por el inculpado en exclusiva, utilización de apodos, seudónimos o nicks, descartes de la coartada indicada por el imputado, testimonio condicionado del co-imputado, etc.), confesión del inculpado e incluso por determinación indiciaria siempre que convincentemente se razone (v. gr., analizando a quién le llega el dinero, quién tiene un móvil espurio, a quién le beneficia, los conocimientos informáticos del inculpado, demostrando la mentira de la declaración del imputado, probando que no es posible la infiltración en el uso del ordenador por terceras personas, no dando el acusado explicación satisfactoria de la posesión (12) , etc.).

• En la consecución probatoria es crucial el papel de las empresas de telecomunicaciones y servidoras de Internet (ISP (13) ) -prestadores de servicio y proveedores de Internet-, que deben colaborar con la Justicia rápida, leal y eficazmente y que deben tratar de compatibilizar el desarrollo de la legítima libertad de expresión, comercio, conocimientos y comunicación que potencia Internet a través de sus múltiples mecanismos y posibilidades, y en lo que se basa principalmente su negocio, con la exclusión de ellos, sin embargo, del mayor número de contenidos ilícitos posible.

Como las empresas dedicadas a la introducción de contenidos en Internet no los pueden controlar (pues meramente juegan el papel técnico de ser intermediarios de la circulación de información), y sería exacerbado imponerles su vigilancia, se les ha exigido (art. 11 de la Ley 34/2002, de 11 de julio) un carácter de custodia pasiva, de modo y manera que responderán penalmente, en su caso, no por no haber detectado en sus páginas la existencia de contenidos ilícitos, sino si una vez hecho, notificado, ordenado o sabido, éstos no los retiran (comisión por omisión), además de en los supuestos en que ellos sean los propios creadores directos o cooperadores necesarios en la difusión del contenido ilícito o asuman el papel de moderadores o gestores responsables, por ejemplo de foros de debate.

No le son de aplicación, en consecuencia, los criterios de autoría en cascada establecidos en el art. 30 CP para los delitos de difusión mecánica, pues amén de parecer pensados para la prensa, son más delitos, los informáticos, de difusión telemática y, en cualquier caso, la capacidad de control sobre la introducción de contenidos presuntamente ilícitos en el proveedor es inexistente.

Vulneraría el principio de culpabilidad hacer recaer responsabilidad penal en los prestadores de servicio y proveedores de Internet, pues ellos no originan, ni modifican, ni seleccionan, ni destinan información de contenido ilícito en el hecho de acceder o transmitir la que hayan hecho sus usuarios, y no tienen sobre los mismos, mientras dure esta ignorancia, ningún poder de dirección, autoridad o control.

• Por otra parte, como lo ilícito fuera de la Red, continúa siéndolo también al cometerse en la Red, pero quizá su difusión y expansión universal añadan un plus de gravedad en cuanto a la posibilidad de generar delitos-masa con multiplicidad de víctimas, y si a eso se añaden las técnicas de anonimato (proxys, servidores de correo web, anonimizadores web, cibercafés, cibercentros sin identificación de usuarios, teléfonos móvil GPRS con tarjetas prepago) que ayudan a dejar impunes muchas de estas conductas, se entendería que el legislador cree una agravante genérica -por ejemplo, la de colgar en la red la grabación de un delito con ánimo de difundirlo aunque no se haya participado en él, castigando una especie de colaboración omisiva en el mismo- o algunas específicas para los delitos convencionales cometidos a través de Internet, o que la pena concreta que los jueces impongan en los delitos en estas circunstancias se alejen de los mínimos estándar, por la profesionalidad delictiva que desprenden.

• Además, la generalización y el uso cotidiano -por accesible y barato- de ciertas innovaciones tecnológicas, ha obligado a la luz de las mismas a interpretar y reinterpretar la protección de ciertos derechos fundamentales (la intimidad, la propia imagen, el secreto de las telecomunicaciones, la intimidad informática, la protección de los datos tratados automatizadamente, la privacidad y las libertades de expresión e información) que, sin embargo, son prioritarios y preexistentes.

• Finalmente, acabar indicando que en España todavía la delincuencia informática encuentra espacios de impunidad, que suman a la posible ineficacia de medios policiales y judiciales, un escaso despliegue normativo de instrumentos que no se entiende por qué no se desarrollan, como es el hecho paradigmático de no haber ratificado España el Convenio del Cibercrimen del Consejo de Europa, o no haber desarrollado reglamentariamente la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, y la posterior Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, creando, por ejemplo, procedimientos monitorios para la retirada de contenidos nocivos y/o delictivos sin autor de Internet, tanto para los supuestos de simple denuncia como para aquellos en que por haber oposición, necesariamente hayan de dirimirse en algún procedimiento judicial acelerado en la vía penal o en la contenciosa, o, yendo más allá, complementando el actual Código Penal, contemplando como delitos realidades ahora atípicas (la suplantación informática e inconsentida de personalidades ajenas, el acoso informático que bloquee o empeore el normal uso de la informática y sus comunicaciones, etc.) o modalidades complejas como el phishing, la denegación de servicio (DDoS) o el sabotaje informático, para reducir sus nada desdeñables problemas concursales.

(1)

Gerke, Marco: «Cybercrime, A global challenge», Conferencia a la Union of Lawyers en Sofía (Bulgaria), 3/11/2006.

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(2)

Sieber, Ulrich: Computerkriminalität und Strafrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns Verlag KG, 1980, págs. 22 y ss.

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(3)

Art. 238.5 CP. Robo inutilizando sistemas de guardia criptográfica.

Art. 248.2 CP. Estafa informática, en su doble modalidad de:

- estafa por ingeniería social: a través de engaño a personas (como ocurre con el phishing tradicional, o las cartas nigerianas, las estafas de ONG, el timo del Gordo o de la Lotería, las ventas de segunda mano, las falsas subastas e-Bay, etc.), y

- estafa por ingeniería informática: a través de manipulación informática o artificio semejante, descartando el engaño sobre máquinas o dispositivos técnicos (como el carding, el pharming y las apropiaciones económicas por manipulación informática).

Art. 255 CP. Defraudación de telecomunicaciones informáticas.

Art. 256 CP. Hurto de tiempo informático, o uso no autorizado de terminales informáticos.

Art. 264.2 CP. Virus o daños informáticos, cuando se produce sobre datos. Cuando los daños persiguen más que un ataque a los datos, a los sistemas informáticos, nos hallaríamos ante el sabotaje informático, a penar conforme al delito de estragos (art. 346 CP) o, si fuera con intencionalidad terrorista, a través de tal delito (art. 571 CP).

Art. 270.3 CP. Contra la propiedad intelectual informática, en cualquiera de sus múltiples modalidades creativas reguladas, como puede ser la protección con entidad penal de la creación y explotación antiplagio de programas de ordenador, los intercambios masivos de productos intelectuales vehiculizados a través de la informática o Internet, etc.

Arts. 273-275 CP. Contra la propiedad industrial informática, en cualquiera de sus modalidades protegidas siempre que tengan entidad penal.

Arts. 278-280 CP. Espionaje informático de secretos de empresa.

Art. 282 CP. Publicidad engañosa; art. 283 CP. Manipulaciones en aparatos en perjuicio del consumidor, o art. 286 CP. Contra el mercado informático.

Art. 301 CP. Blanqueo informático de capitales.

Art. 390 CP. Falsedad documental, cuando el soporte sea de naturaleza informática (art. 26 CP).

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(4)

Arts. 169 y 172 CP. Amenazas y coacciones informáticas.

Arts. 186-189 CP. Distribución de material pornográfico y pornografía infantil.

Arts. 197-200 CP. Descubrimiento y revelación de secretos, que es el delito informático intrusivo por excelencia.

Arts. 205-216 CP. Injurias y calumnias informáticas, con el art. 211 CP que eleva a las que se hacen a través de Internet al rango de delictivas, excluyendo la falta, por la propia difusión plural del mismo.

Arts. 417, 418 y 423 CP. Cesión inconsentida de datos ajenos, a través de la infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos para su venta, hecha por empleado público, que la tiene funcionalmente prohibida.

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(5)

Art. 402 CP. Usurpación de funciones públicas mediante correo electrónico

Arts. 598 y 603 CP. Descubrimiento y revelación de secretos relativos a la defensa nacional.

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(6)

Revista Ausbanc, agosto 2009, pág. 40.

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(7)

Según un estudio de 2007 realizado por la empresa KPMG sobre el perfil del defraudador, el 70% de los delincuentes tenía entre 36 y 55 años, el 85% era hombre, el 68% actuaba en solitario, el 89% eran empleados que atacaban sus propias empresas y el 60% de ellos eran miembros de alta dirección.

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(8)

Es el concepto del WWW de Internet, el largo y ancho mundo que permiten las World Wide Webs.

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(9)

Serie de bienes jurídicos que, necesitados de protección penal, han ido generando paulatinamente unos tipos penales que se han incluido entre los tipos tradicionales..., incrementando la lista tradicional de bienes jurídicos personales (individuales) por unos bienes jurídicos colectivos, de titularidad compartida por muchos ciudadanos que, en el Estado social y democrático de Derecho intervencionista, incluiría unos bienes jurídicos que algunos denominaron «de nueva generación». García Ortiz, Lourdes: «Introducción al estudio de los intereses difusos en el Código Penal», Cuadernos de Gestión Local, 2.ª semestre de 2001, Málaga.

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(10)

Art. 17 LECrim.

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(11)

Art. 18.2 LECrim.

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(12)

SAP Madrid Sección 2.ª de 6/05/2004.

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(13)

Internet Server Providers.

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Competencia

1. Ubicuidad

1.1. La ubicuidad como teoría para determinar su competencia

Dado el carácter itinerante de la comisión de este tipo de delitos, que numerosas veces incluso afecta al territorio de diversos países o al mundo entero (en los supuestos de los delitos por Internet, que se despliegan y por lo tanto cometen a lo largo y ancho del mundo: www = World Wide Web) y la comúnmente diferente ubicación del lugar desde donde se dirige el ataque informático y el de aquel donde éste despliega su resultado, se vino planteando tradicionalmente cuál era el foro y, derivado de él, el juez competente para el conocimiento e investigación de cualquier delito informático con efectos en más de un partido judicial.

Igualmente, dado el carácter anónimo y virtual del ataque origen de muchos delitos informáticos, en los que la víctima lo único que conoce son los resultados de la acción, porque los padece (v. gr., que alguien le ha infectado su ordenador con un virus gusano, o le ha robado el correo electrónico), sin ni siquiera suponer de dónde pueden proceder, ni aun quién los realiza, se plantea también la duda más que razonable sobre el lugar de comisión del ilícito y en consecuencia, el juzgado competente para perseguirlo.

En efecto, en muchos delitos informáticos, el autor realiza su acción o la comunicación delictiva desde un emplazamiento ignorado a través de un ordenador, que no siempre está fijo, y que puede redireccionar a través de diversos servidores ubicados no sólo en lugares sino incluso países diversos, o a través de servicios de Internet, que además de estar en localizaciones en ocasiones alejadas entre sí, producen efectos en muchos y muy diversos emplazamientos geográficos, las más de las veces llegando a ocupar diverso ámbito internacional.

Siguiendo las tesis tradicionales para otros delitos más convencionales, un sector doctrinal abogó por la teoría de la acción (es competente el juez del lugar desde donde se ha dirigido el ataque informático, inicio activo exteriorizado de la ejecución criminal), y otro, descontento con los grados de ejecución que ello determinaría, por la del resultado (es competente el juez del lugar donde se despliega el resultado, porque hasta entonces no suele derivarse perjuicio lesivo alguno).

Para evitar esas discusiones sobre foro (que sólo favorecen el anonimato delincuencial y la demora en la persecución de estos delitos, que por su naturaleza precisan de la rápida actuación del investigador), el Tribunal Supremo ha considerado que el delito informático, de tracto mutante e itinerante, y que establece sus efectos en múltiples ubicaciones geográficas, se produce en todos y cada uno de los sitios donde se manifiestan sus efectos, lo que incluye tanto el lugar de la acción como el del resultado, y hace competente, ab initio, a cualquier juzgado de instrucción en cuyo partido judicial se haya evidenciado la exteriorización de cualquier parte del tracto comisivo de la acción penal.

Esa opción por el llamado principio de la ubicuidad, se reflejó a partir del acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 3/02/2005, según el cual:

«El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo.

En consecuencia, el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa.»

Como expresa entre otras la STS 12/07/2009, el principio de «ubicuidad», supone que la competencia se atribuye «a cualquiera de los órganos territoriales de los lugares donde se cometieron actos ejecutivos del delito».

1.2. La definitiva fijación de la competencia

Ello no implica más que una regla inicial muy operativa para la determinación de una eventual competencia instructora, basada en los criterios de atribución competencial propios de los delitos en los que inicialmente se desconoce el concreto lugar de comisión recogidos en el art. 15 LECrim., y en base a ellos, llegado el caso, si de la investigación se determina el concreto lugar geográfico de comisión, porque se conociera el momento de la inclusión en la red de la información o comunicación origen de la causa -AATS 22/07/2002 y 19/01/2004 (donde está el ordenador que contiene las pruebas del delito, y desde el que se ha realizado la principal acción comisiva)-, cabe la inhibición (art. 15 in fineLECrim.) a favor del juez así determinado, ahora sí, conforme al general criterio de atribución competencial del forum delicti comisi (art. 14 LECrim.).

Mención específica merece, en el delito de distribución de pornografía infantil, la determinación del órgano judicial competente en los muy frecuentes supuestos en que la investigación identifica diversos usuarios de la Red que la comparten, estando, sin embargo, ubicados en diversos partidos judiciales diferentes.

El Tribunal Supremo, salvo que se acredite que se está ante un supuesto de codelincuencia en el que exista un demostrable concierto de voluntades entre los implicados, en el que aprecia la conexión grupal del art. 17.2 LECrim., viene considerando que no hay motivo que justifique la tramitación conjunta de la causa y aboga por que se sigan tantas causas como imputados claramente identificados se identifiquen.

Significativo de la doctrina anterior es el ATS 4/03/2009 cuando indica:

«En los delitos cometidos a través de Internet serán competentes los Juzgados en que se hayan introducido en la Red los contenidos delictivos. Así se pueden citar los autos de 10/07/2007, 10/02/2006, 18/12/2007, entre otros, partiendo del auto de 19/01/2004, hasta el más próximo de 16/05/2008. No obstante, si en el desarrollo de las investigaciones apareciesen datos que permitiesen apreciar conexidad del art. 17.2 LECrim., podría acordarse la acumulación de las causas, [...] siendo el criterio determinante de una posible conexidad el acuerdo de voluntades entre los distintos autores para la comisión de los delitos, lo que significaría tener que acreditar que ha mediado un concierto previo entre todos ellos para la perpetración del comportamiento delictivo, en distintos lugares y momentos, lo que sin duda no se da en el supuesto investigado, en el que simplemente consta el uso de un programa P2P en el que coinciden los imputados, animados por el contexto propicio del mero punto de contacto (vid. auto 20/05/2004). Además, cada uno de los imputados despliega una serie de comportamientos que, transgrediendo el mismo tipo penal, no se unifican ni en la acción ni en el resultado, por cometerse en distintos lugares y momentos, y referirse a la remisión o posesión de archivos pornográficos infantiles, con independencia de que se trate de los mismos archivos o no.»

2. Universalidad (art. 23 LOPJ)

Aunque habitualmente los delitos informáticos sean delitos de comisión trasnacional, no tienen la consideración en España de delitos de persecución universal (1) , pues no se encuentran entre los que el art. 23.4 LOPJ considera dentro de esa categoría (genocidio, terrorismo, piratería, falsificación de moneda extranjera, prostitución, corrupción, contra la salud pública, mutilación genital femenina y los que se establezcan en los tratados internacionales)

Algunas modalidades delictivas informáticas, como pueda ser el sabotaje informático (que se diferencia del delito de daños informáticos en que más que atacar al dato informático, ataca a sistemas de comunicación de datos, afectando a una generalidad, con el evidente perjuicio cuando se trata de servicios de muy primera necesidad como aeropuertos, hospitales, juzgados, etc.), pueden entrar en las modalidades de persecución universal si se asocian a fenómenos terroristas o siempre que así lo indiquen los oportunos tratados internacionales -art. 23.4 b) o h) LOPJ-.

En cualquier caso, los delitos que atacan la seguridad en la Red afectan a un bien jurídico de protección supranacional, de carácter difuso, por la potencialidad lesiva a los intereses de múltiples víctimas (delitos-masa) y, como el sabotaje informático, deberían ampararse bajo el principio de persecución y jurisdicción universal.

El carácter internacional de algunos de los delitos informáticos se aprecia perfectamente en el de pornografía infantil, cuando el art. 190 CP permite que la condena de un juez o tribunal extranjero sea equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales españoles, a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

Ahora bien, la persecución de la pornografía infantil vehiculizada a través de Internet presenta unas características singulares que la hacen peculiar.

Los delitos vinculados a la pornografía infantil (art. 189 CP), muchos de los cuales tienen su origen en la utilización y explotación sexual de menores ocurrida en el extranjero (Latinoamérica, Asia y Este de Europa), son delitos de persecución universal en España por una vía doble:

- por ser uno de los delitos «relativos a la prostitución y/o corrupción de menores o incapaces» conforme a la disposición 4 e) del art. 23 LOPJ que enumera los delitos de persecución universal, por remisión a todos los recogidos en el capítulo V del título VIII del libro II del CP que con palabras semejantes lo incluye, y

- por indicar el art. 189.1 b) CP para los de tráfico de material pornográfico infantil que es indiferente que el mismo «tenga su origen en el extranjero o sea desconocido», lo que con no alcanzar al resto de párrafos, no impide la persecución universal de todos ellos por parte de los juzgados españoles, por obra del art. 23.4 LOPJ.

Sin embargo, y aunque en principio tal carácter parecería derivar inicialmente la competencia para su enjuiciamiento a los juzgados centrales de instrucción de la Audiencia Nacional, porque según el art. 65.1 e) LOPJ son delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando no conste probado dónde se han producido, que es lo que inmensamente ocurre en la práctica, se hacen cargo de la investigación inicial de los mismos los juzgados de instrucción, en virtud del principio de ubicuidad, prefiriéndose (art. 15 LECrim.) la competencia de quien primero en el tiempo haya conocido del asunto.

3. Cosa juzgada y bis in idem

Como ha quedado apuntado, otra característica propia de los delitos informáticos es que generalmente traspasan las barreras geográficas de las realidades estatales e internacionalizan o, en el caso de Internet, universalizan sus consecuencias.

Ello obliga a tener en cuenta ciertas reglas propias del Derecho procesal penal internacional, de entre las que las más importantes afectan a la competencia, pues dada la multiplicidad de ubicaciones internacionales donde pueden hallarse los autores, las víctimas o las pruebas de este tipo de delitos, principios fundamentales como el del derecho al juez predeterminado por la ley, o el de a un juicio justo con todas las garantías, obligan, ante todo, a prohibir la posibilidad del castigo por lo mismo en más de un ordenamiento jurídico distinto, aun teniendo en cuenta incluso criterios respetabilísimos de soberanía, y a la interdicción del doble enjuiciamiento o de la cosa juzgada, evitando en todo caso el bis in idem (2) , lo que no supone que, mientras ello se dilucida, los juzgados españoles no puedan investigar un delito que no haya sido enjuiciado en ningún otro país, procediendo la acumulación en fase posterior a favor del país que tenga mejor foro.

Dicho de forma resumida, primero es investigar, evitando la desaparición de pruebas y propiciando el aseguramiento de su autor, y lo último, coordinarse para que el enjuiciamiento sea sólo uno.

La fase de investigación permite, pues, el solapamiento y la duplicidad de actuaciones por el mismo objeto procesal -mismos hechos y mismos autores- en el ámbito competencial de diferentes países, a resolverse generalmente, según va avanzando ésta, en función de las dificultades que aparezcan en la misma, en favor del traslado de procedimientos (3) , pudiéndose decir con propiedad que en el ámbito de la investigación penal internacional -en la que todavía rigen ciertas consideraciones sobre el principio de soberanía- no es asumible la excepción de la litispendencia.

Nuestra jurisprudencia (4) permite que los juzgados españoles investiguen un delito que no haya sido enjuiciado en ningún otro país, dilatando las decisiones sobre su posible acumulación a la fase posterior de enjuiciamiento a favor del país que tenga mejor foro.

Por el contrario, en la fase de enjuiciamiento oral, una vez asegurado el imputado y las diligencias probatorias iniciales, las consideraciones del Derecho público deben ceder en favor de consideraciones más garantistas, abogando por que el juicio oral definitivo sea sólo uno, y cause la excepción, ahora sí, de cosa juzgada, impidiéndose así el doble enjuiciamiento por lo mismo sólo porque el órgano enjuiciador doble radique en diferentes países.

La comunidad internacional ha desarrollado el principio universal de la interdicción del bis in idem, de manera que no está permitido que el mismo delito informático internacional sea castigado en más de un país por criterios de soberanía (5) .

¿Y cómo se fija el foro competencial internacional (forum shopping) para conocer de un mismo delito -por ejemplo, el informático- con efectos en múltiples países?

Hay organismos internacionales, una de cuyas principales misiones es la de servir de intermediarios en la comunicación que los jueces de los diversos países implicados puedan dirigirse a estos efectos de coordinación para evitar el doble enjuiciamiento (v. gr., Eurojust para la Unión Europea).

Usando criterios de lógica probatoria, usualmente la competencia suele atribuirse a los tribunales del Estado que, ejerciendo su jurisdicción sobre la base de la buena fe (en aplicación del principio pro actione, excluyendo espurios fines tendentes a dejar impunes las acciones enjuiciadas) y garantizando tanto a los acusados como a las víctimas los derechos fundamentales a un juicio justo, se encuentre en las mejores condiciones de celebrar el juicio, valorando, entre otros, los siguientes elementos:

- obligaciones convencionales bilaterales y multilaterales entre los países implicados;

- la naturaleza y gravedad intrínseca del delito;

- el lugar de su comisión (principio de territorialidad);

- la nacionalidad del autor (principio de personalidad activa);

- la nacionalidad de las víctimas (principio de personalidad pasiva);

- los intereses nacionales afectados (principio real o de protección de los intereses esenciales de un Estado);

- disponibilidad de las pruebas materiales del delito, lugar de su obtención y posibilidades de su detección y transmisión;

- residencia o presencia del acusado, o su lugar de refugio o detención;

- lugar donde están los testigos;

- lugar donde se encuentran las víctimas;

- prioridad en razón de la fecha de comienzo de las investigaciones;

- coincidencia del idioma oficial del Tribunal y mayoría de pruebas personales y documentales, y

- conveniencia de las partes procesales.

Si además el delito informático enjuiciado fuese de persecución universal (v. gr., la pornografía infantil), no sería de aplicación ni siquiera el principio internacional de subsidiariedad, de modo que la inactividad del país donde ocurren los hechos no sería óbice para su persecución en cualquier otro que posea otras buenas condiciones (6) y sólo con el límite del principio internacional de interdicción del bis in idem, de modo que no es posible sancionar dos veces idénticos hechos cometidos por idénticos autores.

Otra opción posible para eliminar problemas de soberanía internacional sería la de atomizar la acción, para perseguir distintas partes de la misma en función de las formas de comisión delictiva, autónomas dentro de cada territorio, evitando así los traslados internacionales de procedimiento, pero no es aconsejable.

Los delitos informáticos, por afectar a elementos difusos en que se suele atacar a múltiples víctimas desconocidas, ubicadas en distintos territorios de diferentes partidos judiciales, y aun de diferentes países (delitos masa), como se ha dicho más arriba, exigen de por sí la acumulación de delitos (art. 300 LECrim.) para ser enjuiciados en una única causa que permita:

- por un lado, aplicar las agravaciones genéricas, principalmente la aplicación del delito continuado -art. 74 CP (v. gr., las múltiples diferentes estafas por importes a veces inferiores a los 400 euros de las estafas telefónicas o del phishing)-;

- por otro, para posibilitar agravaciones específicas -v. gr., estafa de especial gravedad en atención al valor de la defraudación del art. 250.6 CP, actuación en pornografía infantil perteneciendo a asociación o agrupación delictiva del art. 189.3 e) CP-, y

- finalmente, además, para conseguir de manera única, uniforme y de una sola vez la prueba, en otro caso común a todas las múltiples acciones entre sí relacionadas, posibilitando un correcto conocimiento de la dinámica comisiva del delito informático y todo su desarrollo, que sólo se aprecia cuando aparece su reiteración sobre múltiples víctimas con un modus operandi delincuencial semejante que, entre otros extremos, nos permita confirmar que nos hallamos ante una actuación en grupo organizado o, v. gr., una fuga de propiedad intelectual o industrial a favor de empresa de la competencia, o un intercambio organizado de pornografía infantil).

Lo anterior, además, evita ciertos plazos cortos de prescripción en ciertos delitos con baja pena y resuelve la competencia dentro de la conexidad delictiva (art. 17 LECrim.) a favor del que primero conociere del asunto (art. 18.2 LECrim.), sin romper la continencia y unidad de la causa.

(1)

Vid. la STC 26/09/2005.

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(2)

Según el art. 4 del Protocolo n.º 7 al Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales recientemente ratificado por España: «Nadie podrá ser inculpado o sancionado penalmente por un órgano jurisdiccional del mismo Estado, por una infracción de la que ya hubiere sido anteriormente absuelto o condenado en virtud de sentencia definitiva conforme a la ley y al procedimiento penal de ese Estado». Lo que «no impedirá la reapertura del proceso, conforme a la ley y al procedimiento penal del Estado interesado, si hechos nuevos o nuevas revelaciones o un vicio esencial en el proceso anterior pudieran afectar a la sentencia dictada».

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(3)

Vid. principalmente el Convenio Europeo sobre Transmisión de procedimientos en materia penal, de Estrasburgo, de 15/05/1972.

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(4)

SAN 10/03/2001 y STC 26/09/2005.

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(5)

SSTC 4/12/1997 y 23/07/2002 y STS 22/12/2003.

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(6)

AAN 4/11/1998.

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Temporalidad

En el tipo de delitos a que este estudio se contrae, el factor temporal tiene incidencia no sólo en la celeridad a que obliga de por sí su persecución, sino repercusiones en cuanto a que para su investigación es precisa la urgente puesta en marcha de la misma, pues los rastros y pistas técnicas que dejan se desvanecen y difuminan enseguida, los datos de tráfico de las comunicaciones que encierran desaparecen con gran prontitud, pues la obligatoriedad de su conservación no es igual en todos los países -en Europa, entre seis meses y dos años, conforme a la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo; y en España, el art. 5 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, lo establece en un plazo normal mínimo de un año (que puede, si se establece reglamentariamente, reducirse a seis meses o prorrogarse hasta dos años)- y la otra gran dificultad, la de averiguar la autoría de quien se prevale de las técnicas informáticas para delinquir, igualmente cada vez que el tiempo avanza, se hace mayor.

Además, los informáticos son delitos de pena no muy elevada y que, por ello, prescriben en plazos breves.

El instituto de la prescripción (1) es la expresa renuncia por parte del Estado del derecho a juzgar en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, y se convierte en una institución de carácter puramente material o de Derecho sustantivo (2) , tan ajena a las exigencias procesales de la acción persecutoria, que si opera, puede alegarse cuanto antes y en cualquier momento, impidiendo, en caso de ser estimada, la continuación del procedimiento.

Transcurrido, por ello, un plazo que fija el legislador, desde la fecha de la comisión del delito, el Estado pierde interés en perseguirlo y no considera que la pena ya sea precisa para la pervivencia del orden jurídico, para el cumplimiento de la finalidad de prevención social, y por lo tanto renuncia al ius puniendi, porque razones de orden público, interés general o política criminal hacen innecesaria la pena en aplicación del principio de intervención mínima (3) .

En consecuencia, la investigación de cada concreto delito informático es una, se debe articular a través de un único procedimiento y, por ello, no es conveniente parcelarla, rompiendo la continencia de la causa, para analizarla separadamente en función de lo que haya tardado la investigación, caso de haber varios, en dar con uno u otro implicado en la misma, mientras ésta no haya estado interrumpida durante todo el plazo legal de la prescripción, conforme a la unánime doctrina del TS ratificada en su acuerdo no jurisdiccional de 12/05/2005.

El supuesto concreto de la doctrina interpretativa de la STC 14/03/2005 no es fácil de acomodar al común supuesto de los delitos informáticos, en que la concreta determinación de la personalidad y filiación específica del imputado surge tras numerosos trabajos técnicos de investigación, persiguiendo el rastro de las complicadas comunicaciones, ya que esos trabajos o diligencias instructorias, precisamente, son «dirigir la causa contra el culpable» en un procedimiento.

Según doctrina del TS (4) , «la interrupción de la prescripción tiene lugar siempre que en los escritos de denuncia o querella aparezcan ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, lo que ocurre con la presentación fehaciente de la denuncia o querella, que es suficiente por sí sola para interrumpir la prescripción», mucho más en los delitos informáticos, cuando trabajos policiales sobre la comunicación delictiva determinan el número de IP identificativo del origen delictivo de la misma.

Esto es, que constando la declaración de voluntad o conocimiento del denunciante o querellante incorporada fehacientemente al registro judicial que describa hechos de los que se deduzca la intervención de determinadas personas -todavía ignoradas- por su vinculación a los mismos, de forma que la investigación pase necesariamente por ellos, la prescripción se interrumpe.

Y cuando se trate de hechos complejos o colectivos donde intervienen grupos organizados, sociedades o diversas personas, «el procedimiento se entenderá dirigido frente a aquellas personas que por sus funciones deban responder de las acciones u omisiones presuntamente delictivas, aun cuando para ello deba seguirse previamente una línea de investigación, lo cual es perfectamente coherente con cierto tipo de delincuencia», como la informática.

Siendo la instrucción (art. 299 LECrim.) el conjunto de «actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos», no se puede abandonar al azar y hurtar a los órganos investigadores criminales del Estado, rompiendo la continencia de la causa y la unidad de la misma respecto de algún presunto miembro de la acción grupal o delincuencial de los hechos, por el hecho de que su participación se descubra a renglón seguido de la práctica de las diligencias anteriores que conlleven a esa conclusión, y ello porque el Estado, al ir paso a paso siguiendo el orden inverso al rastro delictivo, en todo momento demuestra que no abandona el ejercicio de su derecho a perseguir e investigar, pese a que por su dificultad y la necesidad de aplicar pericas técnicas, unos autores se descubran a continuación de otros, y no todos a la vez.

En consecuencia, por muy aparatosa que sea la trayectoria que lleva a averiguar algunos autores en los delitos informáticos, por la dinámica compleja de su actuación técnica, si el Estado no ha interrumpido precisamente su actuación investigadora en ese sentido en los plazos que marca la ley (art. 131 CP), mediante la práctica de las oportunas diligencias de contenido sustancial propio «que revelen que la investigación avanza» (26) y, al final, en ese plazo llevan a la filiación y determinación de todos los presuntos imputados, como de facto no ha renunciado a investigar hechos y autores, ejerciendo así su ius puniendi, ha interrumpido los plazos prescriptivos, dirigiendo la acción penal contra el culpable.

(1)

Vid. STS 1/12/1999.

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(2)

Vid. SSTS 27/06/1986, 14/12/1988, 31/10/1990, 22/09/1995, 1202/2002 y 30/02/2004.

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(3)

Vid. SSTS 4706/1993 y 12/03/1993.

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(4)

Vid. STS 2/02/2004.

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Peculiaridades en la denuncia de los delitos informáticos

La puesta en conocimiento de la autoridad judicial, ministerio fiscal o cuerpo policial que por su función tienen la obligación de perseguirlos, de hechos -y sus posibles autores- que inicialmente presenten caracteres delictivos, en la materia a que se contrae este estudio, sólo presenta la dificultad de hacer entender la acción presuntamente delictiva -a menudo difícil, porque es difícil de comprender y describir- y de aportar todos los posibles rastros técnicos abandonados por el autor, que son el único camino posible hacia su detección y que, como acabamos de señalar, desaparecen con alta celeridad a medida que va pasando el tiempo desde que se cometieron.

Por lo tanto, el primer rasgo característico necesario en la investigación de este tipo de delitos es el de que la denuncia se haga cuanto antes y lo más cerca posible de la comisión de los hechos que se exponen, acompañando siempre cuantos más datos técnicos se tengan (cabeceras de correo electrónico, datos de conexión, señas de página web, etc.) de los efectos y rastros dejados por el delito.

Como se verá con mayor detalle más adelante, la utilización de las nuevas tecnologías por parte del delincuente le hacen dejar rastros en espacios públicos que no afectan a la esfera protegible de derechos fundamentales y que constituyen a veces el primer y el único lugar donde empezar a practicar las pesquisas propias de la investigación.

La complejidad de la acción delictiva y la necesidad de ciertos conocimientos técnicos para iniciar el rastreo del delito en busca de su autor, en segundo lugar, conllevan a la necesidad de una cierta especialización en quienes investigan estos delitos, desde los cuerpos policiales que recogen la denuncia e inician los seguimientos técnicos sobre los vestigios delictivos, hasta el fiscal o juez que deben decidir sobre su continuación.

De ahí que la Policía y la Guardia Civil, mediante sus respectivas Brigada de Investigación Tecnológica y Grupo de Delitos Telemáticos, hayan creado sus correspondientes secciones especializadas en la investigación de este tipo de delitos (tanto transversal como directamente) y convenientemente las hayan territorializado por todo el territorio de la nación, de manera similar a lo que después ha realizado el ministerio fiscal.

Como otra característica peculiar de la denuncia de estos delitos, indicar que ciertas infracciones informáticas por excelencia, como son las referentes al descubrimiento y revelación de secretos, previstas y penadas en los art. 197 y ss. CP, exigen para poder proceder contra ellos (art. 201 CP) «denuncia de la persona agraviada o de su representante legal», pudiendo denunciar también el ministerio fiscal cuando el afectado sea «menor de edad, incapaz o persona desvalida», no siendo, sin embargo, precisa la denuncia cuando el delito «afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas».

La razón radica en que a través de este delito se pretende proteger la intimidad, valor de tan personalísima protección que incluso el párrafo 3 del art. 201 CP condiciona al no otorgamiento del perdón para evitar extinguir la acción penal o incluso la pena impuesta.

En parecidos términos se tratan los delitos contra el honor cometidos a través de las nuevas tecnologías (arts. 205-216 CP) que, por proteger ese derecho tan personal, también exigen de ciertos requisitos procesales (acto de conciliación previo, redacción de querella, etc.) y quedan condicionadas al régimen del perdón del ofendido (art. 215.3 CP).

Finalmente, como otra peculiaridad de algunos delitos informáticos económicos se señala la de que afectan a una pluralidad de víctimas (1) , debido a que la acción mecanizada (ataque informático) puede incidir sobre múltiples usuarios a la vez, y se plantea la duda de si junto con los ofendidos que se personen como acusación particular (arts. 109-110 LECrim.) se podrá personar la acción popular y si podrá haber más de una en la causa que investigue delitos informáticos.

Concebido como delito semiprivado el arriba indicado de descubrimiento y revelación informática de secretos (art. 201 CP) y como privado el de calumnia o injuria a través de ordenador (art. 215 CP), es obvio que las infracciones que no afecten nada más que a intereses particulares privados no admiten la personación de la acción popular, pues no puede considerarse que persigan la consecución de la justicia como objetivo social aquellos asuntos calificados por la ley de meramente particulares.

Por otro lado, la personación en delitos eminentemente públicos y con pluralidad de ofendidos por más de una asociación en calidad de acción popular (como ocurre en algunos fraudes como el phishing, o en la pornografía infantil, en los casos de pluralidad de corporaciones cívicas con fines sociales entre los que se encuentra perseguir estos ataques por lo que suponen de ofensa a bienes como la información, la promoción de la banca informática o el desarrollo del libre crecimiento de los menores) está vedada, salvo que sus intereses fueren incompatibles, por disponerlo el art. 113 LECrim. cuando indica: «siempre que sean dos o más las personas por quienes se utilicen las acciones derivadas de un delito o falta, lo verificarán en un solo proceso y, si fuere posible, bajo una misma dirección y representación, a juicio del Tribunal».

En interpretación de la constitucionalidad de este precepto, la STC 29/09/1997 señala que el art. 113 LECrim., «al configurar un litisconsorcio necesario impropio cuando sea posible, puede afectar negativamente al derecho a la defensa y asistencia de letrado (art. 24.2 CE, por lo que la facultad de apreciación contenida en el art. 113 LECrim. no puede entenderse como enteramente discrecional, pues habrá de tener presente los dos principios constitucionales que han de ser conciliados: el derecho a la defensa y asistencia de letrado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De aquí que el presupuesto jurídico indeterminado "si fuera posible" haya de traducirse en algo más que una necesaria ausencia de incompatibilidad entre las distintas partes que ejercen la acción penal o civil derivada del delito -requisito mínimo-; es preciso una suficiente convergencia de intereses, e incluso de puntos de vista, en la orientación de la actuación procesal que haga absolutamente inútil la reiteración de diligencias instadas o actos realizados por sus respectivas representaciones y asistencias letradas».

(1)

Vid.Pérez-Cruz Martín, A. J. y Ferreiro Baamonde, X.: «La protección de la víctima en la vista del Juicio oral», en Investigación y prueba en el proceso penal, Ed. Colex, Madrid, 2006, págs. 283-302.

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Diligencias de investigación penal

1. Medidas restrictivas de derechos fundamentales

Las nuevas tecnologías, los ordenadores, los terminales telecomunicativos, que de común sirven para expresar y canalizar nuestras expresiones más íntimas de privacidad (art. 18.1 CE), suelen, por un lado estar en lugares cerrados -domicilios, empresas, dependencias de la Administración, etc. (art. 18.2 CE)- y encierran información en forma de escritos, fotografías, filmaciones o sonidos y archivos que muchas veces desarrollan secretos y son puras manifestaciones de la vida íntima y privada, y a su vez sirven de vehículo de expendición y recepción de comunicaciones uni o multilaterales -correo electrónico, chats, foros, etc. (art. 18.3 CE)-, cuya aprehensión o conocimiento afecta a la esfera de privacidad que la ley reserva al dominio de cada cual, y por ello, sólo pueden ser injeridas, observadas o interceptadas con mandamiento judicial, si su titular no las permite, o no concurren situaciones de flagrancia delictiva (arts. 553 y 579 LECrim.).

Por lo tanto, la investigación de los delitos vinculados con las nuevas tecnologías va a exigir, como pocos, la constante afección sobre el investigado de derechos personalísimos y fundamentales protegidos en el art. 18 CE, cuya injerencia, salvo los casos extremos de autopermisión y flagrancia delictiva, va a conllevar a la constante y permanente intervención judicial, a través del sempiterno mandamiento, convirtiendo este tipo de investigaciones en puramente instructoras, exigiendo como en pocos delitos más la constante actuación conjunta de cuerpos policiales y jueces de instrucción.

La constante necesidad de aplicar medidas restrictivas de algunos de los derechos fundamentales recogidos en el art. 18 CE, en delitos de leve penalidad, por tanto, es otra característica en la investigación de este tipo de delitos que debe vincularse más a la esfera de utilización sobre la que recaen las nuevas tecnologías que a consideraciones innecesarias sobre la gravedad penológica.

Es una de las consideraciones por las que el TC aleja la caracterización de la «gravedad» necesaria para injerir derechos fundamentales en este tipo de investigaciones de meras consideraciones matemáticas como las consignadas a otros efectos en el art. 33 CP y las residencia en la afección a la relevancia jurídica penal de los hechos, su bien jurídico protegido y la trascendencia social afectados.

1.1. Razones de la restricción y derechos afectados

Por la dinámica de la comisión y rastro probatorio que dejan, los delitos informáticos suelen acabar afectando tanto activa (en los de la víctima por parte del infractor) como pasivamente (en los del infractor por parte de la acción de la justicia), bien el derecho a la protección de sus datos personales (art. 18.4 CE), bien los de a su intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1 CE), bien al secreto de sus comunicaciones (art. 18.3 CE) o finalmente a su inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE).

Por su parte la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en su exposición de motivos se refiere a un concepto más amplio que la propia intimidad (que protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona -domicilio y comunicaciones-): la privacidad, según la cual constituye un «conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado».

So pena de nulidad probatoria cuando la obtención y consecución de prueba vulnere derechos fundamentales (art. 11 LOPJ), y como garantía de la regularidad a la hora de conseguir la prueba que afecte a los mismos (art. 53 CE), cuando del investigado se trata, el legislador debe protegerlos bajo reserva legal y al injerirlos, encomendarlos a la excepcional intervención razonada y proporcional del juez (art. 18 CE).

1.2. La garantía de la intervención del juez y el mandamiento judicial

La intervención judicial en la restricción de derechos fundamentales principalmente añade a las garantías propias de su función, la de la neutralidad en la resolución de los conflictos dialécticos entre partes enfrentadas, de modo y manera que el art. 18 CE, cuando exige resolución judicial (en vulgo, mandamiento), tanto para consentir la entrada en domicilio como para interferir en el secreto de las comunicaciones, está poniendo en manos de un alto profesional técnico cualificado en conocimientos jurídicos y en resolución de conflictos, esto es, de un juez, la ponderación y el equilibrio proporcionado de intereses entre los derechos individuales del afectado por la medida restrictiva y los intereses públicos en la persecución delictiva, que serán mayores cuanto mayor y más grave socialmente sea la infracción perseguida y más fundados estén los indicios que de su relación con el fondo del asunto tenga la injerencia acordada.

Y todo ello respetando a su vez y teniendo en consideración, conjugándolo con lo anterior, el valor que para la libertad de expresión tienen a veces el anonimato y, sobre todo, la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas.

Además la investigación criminal, al estar en fase judicial, se imbuye de la garantía que supone la jurisdicción, se vehiculiza a través de la existencia de un proceso formal (diligencias previas, sumario, etc.) muy normado y con alta capacidad de control a través de los oportunos recursos por parte del afectado, que avanza dialécticamente entre las pulsiones de parte que hacen que la ponderación entre los intereses sociales y los particulares se observen de forma máxima y de la manera más neutral posible.

La no realización y cumplimiento de estas garantías supone (art. 11.1 LOPJ) que las pruebas que se obtengan violentando los derechos o libertades fundamentales, directa o indirectamente, no surtirán efecto.

El sometimiento del juez a la ley le impone cumplir con los principios de proporcionalidad y gravedad a la hora de acordar como medio de investigación cualquier tipo de medida restrictiva de derechos fundamentales como las afectadas por las nuevas tecnologías.

Sin embargo, no es la pena fijada en el art. 33 CP para los delitos graves el criterio que debe exclusivamente tener en cuenta a la hora de hacerlo.

En efecto, la pena de algunos de los delitos básicos que a menudo se producen a través de Internet o de las nuevas tecnologías no es muy elevada.

Así, la estafa informática (art. 248.2 CP) tiene una pena base de entre 6 meses y 3 años de prisión (art. 249 CP), los daños informáticos (art. 264.2 CP) la de 1 año a 3 de prisión y multa, el intrusismo informático (art. 256 CP) o la defraudación de telecomunicaciones (art. 255 CP) sólo pena de multa; el plagio y contra la propiedad intelectual (art. 270 CP), pena de 6 meses a 2 años de prisión y multa, igual que los delitos relativos a la propiedad industrial (art. 273 CP), elevándose a pena de 2 a 4 años de prisión y multa en el caso del espionaje informático de secretos de empresa (art.278 CP); la distribución informática de pornografía (art. 186 CP) con la pena de 6 meses a 1 año de prisión y multa, y la pornografía infantil (art. 189 CP) de 1 a 4 años de prisión; el descubrimiento y revelación de secretos (art.197 CP), la pena de prisión de 1 a 4 años y multa; las injurias o calumnias informáticas (art. 205 y 208 CP), respectivamente, la pena de 6 meses a 2 años de prisión o multa, y la infidelidad en la custodia de datos reservados y violación de secretos por funcionario, para su venta (art. 417.2 CP), de 2 a 4 años de prisión, multa y suspensión para el empleo y cargo público.

Todas ellas son penas no excesivamente elevadas, pero que unidas al hecho de:

- la utilización de tecnologías de la telecomunicación masivas que permiten una distribución plural rápida y eficaz a escaso coste y al alcance de gran parte de la población mundial,

- la transnacionalidad de su difusión,

- lo masivo e indiscriminado de sus víctimas,

- la descentralización y pluralidad de su acceso,

- la complejidad técnica que facilita el anonimato de su uso,

- suelen estar catalogadas en los tratados europeos entre los delitos de acción común (DM 2003 sobre embargo de bienes o aseguramiento de pruebas, art. 83 del Tratado de Lisboa, etc.) mostrando que, pese a su escasa pena a veces, su persecución es de interés común internacional, y

- el hecho de que generalmente se vehiculizan a través de métodos a su vez intrusivos de los secretos ajenos, etc.,

permiten en muchos casos fundar la proporcionalidad y gravedad del uso de medidas restrictivas de derechos fundamentales (como el domicilio o las comunicaciones privadas) como medio de investigación judicial para la averiguación de los hechos, autores y circunstancias de casi todos los delitos informáticos.

Y lo mismo si lo son para averiguar el hecho delictivo, como si lo es para dar con su autor, que es lo que como peculiaridad propia de la delincuencia informática suele necesitarse mayoritariamente.

En efecto, en los delitos informáticos, el autor suele enmascararse bajo identidades ficticias, apodos o nicks, suplantaciones de personalidades, etc., esto es, suele tratar de permanecer anónimo (proxys, servidores de correo web, anonimizadores web), y difunde sus ilícitos (en audio, vídeo o datos) a través de la red usando remailers, aprovechándose de la trasnacionalidad del ciberespacio, a través de servidores interpuestos en el territorio de diferentes países, de modo y manera que es a veces muy difícil, si no imposible, averiguar con certeza la fuente o punto de origen del ilícito y las intermediaciones entre el remitente y el destinatario final de las comunicaciones electrónicas, y cuando se localizan geográficamente, su autor ya no suele encontrarse en ese punto o se descubre que lo ha hecho desde ubicaciones de usuarios públicos de imposible singularización (cibercafés, ciberbibliotecas, redes, cibercentros sin identificación de usuarios, etc.).

Conforme al art. 299 LECrim., el elemento subjetivo en la investigación, y uno de los objetivos principales de la instrucción judicial, lo constituye la averiguación de los autores de los hechos investigados, que es, como hemos visto, lo más difícil de descubrir, y si para ello se precisa del acuerdo de medidas restrictivas de derechos, como una parte de la investigación más, si es proporcionada, pueden y deben acordarse, siempre bajo intermediación judicial, a quien, además de las Fuerzas y Cuerpos policiales, también se las pueden pedir quienes legítimamente estén personados en la investigación, como parte.

1.3. Entrada y registro en lugar cerrado

1.3.1. La inviolabilidad domiciliaria

La inviolabilidad domiciliaria es un derecho fundamental (art. 18 CE) asociado a la vida privada, que como todos los recogidos en nuestra Constitución no es concebido con carácter absoluto y, por tanto, que puede ser afectado en el curso de una investigación, que como la aquí estudiada, es frecuentísimo, pues las nuevas tecnologías se desarrollan y difunden principalmente en el entorno de los derechos fundamentales protegidos por el art. 18 CE.

Para hacerlo, de conformidad con lo previsto en los arts. 18 CE y 545 y ss. LECrim., la violación de la privacidad domiciliaria del investigado debe ser realizada a través del oportuno:

-auto razonado judicial -que supone la garantía de la intervención neutral de la jurisdicción y la incoación de un concreto proceso judicial, que evita las vulneraciones genéricas o prospectivas (art. 558 LECrim.)-, en el que tras una breve descripción de lo investigado (con la expresión fáctica mínima de lo que hasta ese momento se investiga basada en indicios y no meras sospechas, sin que sea necesario en la fase de investigación que sean certezas absolutas) y del domicilio a registrar, si se puede, con indicación de su titular o usuario conocido, se analice por qué es imprescindible y proporcionado vulnerar la intimidad domiciliaria de su morador para proseguir la investigación y se tipifiquen las infracciones penales presumibles en el curso de la investigación;

- ejecución de la diligencia bajo la fe pública que supone la presencia e intervención neutral del secretario judicial, y que garantizará la correcta realización de la ocupación del cuerpo y objetos delictivos (ordenadores, discos duros, CD, disquetes, fotografías, papeles, etc.), para garantizar su aprehensión mediante el oportuno precinto de los elementos incautados, que servirán de objetiva prueba en el juicio oral o de base sobre la que realizar las debidas pericias derivadas;

- la oportuna participación, si fuera posible, del investigado (arts. 551, 553 y 566 LECrim.) para garantizar la contradicción sobre la ejecución de la diligencia en el momento de ejercer la defensa de sus intereses.

1.3.1.1. Entrada y registro en una empresa

La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado cuenta con la garantía de la intervención del juez cuando en su interior se desarrolla vida privada (1) .

Se suele entender que las empresas, al desarrollar actividades mercantiles, no son entornos lógicos de despliegue de vida íntima o familiar, por lo que, en principio, para la entrada en empresas no es preciso mandamiento judicial.

Sin embargo, en los registros en delitos informáticos (espionaje empresarial, plagio, contra las propiedades industrial e intelectual, etc.), actos como la aprehensión de discos duros de ordenador o los vistazos a la pantalla del escritorio (pantallazos) o a las carpetas de archivos de los mismos, así como a la verificación de las últimas actuaciones hechas con el mismo, realizadas en el lugar, sin presencia o bajo mandato judicial, pueden rozar la inmisión en la privacidad del usuario del ordenador, y afectar a revelar datos de terceros que se relacionan con la empresa en aspectos no siempre mercantiles, por lo que lo aconsejable es que los funcionarios que registren acudan amparados en un mandamiento judicial basado en un auto que lo autorice e indique los delitos que se investigan y el objeto e indicios en que se fundan, ya por lo tanto dentro de una auténtica investigación judicial.

Dicho de otra forma, no es estrictamente necesario, salvo que conste el desarrollo en su interior de vida privada (lo que puede ocurrir en los despachos, toilettes, zonas no abiertas al público, reservados o trastiendas), pero sí aconsejable.

Es cierto que sobre los mismos registros en soportes más convencionales (como el papel y archivos de este material) tampoco es preciso el mandamiento si se trata de documentación estrictamente mercantil, pero, y en cualquier caso y soporte, los archivos y datos informatizados se deben registrar con las mismas garantías que los arts. 573 y ss. LECrim. establecen, lo que incluye la posibilidad de que esté presente el imputado o su representante (arts. 576 in fine y 569 LECrim.) y ello, salvo que el juez acuerde la apertura o el registro en secreto, lo que no suele ser muy habitual en este tipo de procedimientos.

1.3.1.2. Entrada y registro en despachos de profesionales y en dependencias de la Administración

Los despachos de profesiones liberales no deberán ser allanados sin mandamiento judicial en aquellos casos en que sus profesiones se hallen amparadas por el secreto profesional (v. gr., despachos de abogados, periodistas, médicos...), dado que, como decimos, lo protegido bajo la garantía de la imparcialidad judicial son las intimidades que, en este caso, pueden ser conocidas por razones profesionales por los responsables de esas actividades.

Respecto del registro de dependencias oficiales donde se ejerce la función pública a través de funcionarios (ayuntamientos, delegaciones, consejerías, ministerios, etc.), habituales lugares de custodia de datos íntimos de ciudadanos recogidos a los solos efectos de posibilitar las funciones propias del Estado, igualmente es necesario el mandamiento judicial, que deberá ser notificado y cuyo registro deberá ser presenciado (art. 564 LECrim.) por la autoridad o jefe de la dependencia registrada, o su superior, si se tratase de registro sobre aquél.

1.3.2. La ocupación de efectos tecnológicos

En un registro por delitos informáticos los elementos a ocupar dependerán del tipo delictivo investigado.

En general, tras la realización in situ del oportuno «pantallazo» sobre el que el secretario judicial dé fe, formando parte del contenido del acta, y cuya impresión puede adjuntarse para verificar los archivos obrantes con cargo al disco duro (art. 572 LECrim.), procede realizar junto a ésta la aprehensión de los restantes archivos extraíbles en las distintas unidades de almacenamiento a analizar (en disquete, CD, DVD, USB, etc.) y, en su caso, proceder al volcado y clonado -copia de los mismos-, procurando inspeccionar sólo lo conducente a la investigación en curso, hacerlo sin perjudicar e importunar a los interesados más de lo necesario y sin comprometer su reputación y respetando los secretos que no interesen a la instrucción (art. 552 LECrim.), debiendo devolver lo que no se relacione con la causa (art. 587 LECrim.) lo más inmediatamente posible.

La aprehensión de los ordenadores, pantallas, impresoras, teclados y accesorios sólo procede si se trata de una ocupación de material a efectos de garantizar la pena de decomiso o para garantizar las oportunas responsabilidades civiles que puedan derivarse del ilícito investigado, y/o en su caso, si sobre ellas hubiera que realizar las correspondientes pericias.

Una vez realizada la aprehensión de los diferentes dispositivos almacenadores de memoria, la única garantía judicial necesaria para llegar al contenido de un ordenador ubicado en un domicilio privado es exclusivamente el auto de autorización de entrada y registro, pues con él se permite lícitamente:

- la entrada en un lugar cerrado en que se desarrolle vida privada, aun contra la voluntad de su ocupante;

- el registro de todas sus dependencias y pertenencias, y

- la ocupación de las conducentes y determinantes para la investigación de las supuestas infracciones perseguidas con la apertura y desprecinto de lo ocupado y el precintado y ocupación de lo necesario y conducente a la investigación autorizada por el juez, y entre las que se hallan las comunicaciones pasadas y los documentos escritos, gráficos o audiovisuales necesarios, en cualquier tipo de soporte que se encuentren.

Jurídicamente, la aprehensión bajo las instrucciones del secretario judicial y los comisionados policiales del juez, se hace bajo la cobertura y el amparo de la resolución judicial de entrada y registro que supone la autorización de la ocupación de cuantos cuerpos delictivos referidos a lo investigado se encuentren en el lugar cerrado, por lo que no es necesaria más cobertura judicial (2) que en los casos de «hallazgos casuales» de objetos de otras infracciones delictivas heterogéneas, no relacionadas con las autorizadas en el auto, y que dan lugar a que, avisado el juez, se complementen con una nueva autorización, en su caso.

El resto de garantías procesales se consiguen con la neutral intervención del fedatario público que es el secretario judicial y con la presencia del imputado o quien le represente al momento de hacer la entrada y registro (no un letrado, necesariamente) y, en su caso, los testigos, para hacer posible la contradicción, que posibilite otro de los derechos y principios rectores fundamentales concurrente a la hora de ejecutar esta medida restrictiva: el de la defensa (art. 24 CE).

1.3.3. Contenido del acta de entrada y registro y ocupación de efectos en los delitos informáticos

Es importante que el secretario judicial y los agentes policiales comisionados por el juez no olviden consignar, además de los datos a que se refiere el art. 569 LECrim., cuantos datos permitan identificar al presumible usuario del ordenador donde se ocupen los efectos delictivos, archivos y documentos objeto de la investigación, aprehensión de las claves de usuario y contraseña que se descubran, apodos o nicks que se encuentren junto al ordenador, que no se omitan los «pantallazos», incluso imprimiéndolos, y que se consigne la ocupación en su caso de los discos duros y otros dispositivos almacenadores de memoria con determinación de su ubicación, y en caso de apertura in situ de archivos, directorios o carpetas, que no se escatime en datos técnicos como serían, por ejemplo, en los supuestos de pornografía infantil, la indicación del número y nombre de los archivos, el número de fotografías e imágenes encontrados, su impresión en soporte duradero y los megas de su capacidad y ocupación, etc.

Nunca se insistirá lo suficiente en cuanto a la determinación de estos datos subjetivos que tanto se precisan como elemento necesario para imputar la concreta autoría delictiva en los cada vez más comunes supuestos de uso de ordenador compartido.

Junto a ellos, el acta deberá contener concisa pero adecuadamente el resumen de las actuaciones realizadas (principalmente «pantallazos») y hallazgos ocupados relacionados con la investigación.

En lo que hace al «pantallazo», indicar que no es una diligencia de contenido, sino meramente instrumental.

Es el equivalente en los registros sobre soportes convencionales a la lectura de papeles, libros, comunicaciones o cartas ya efectuados, o a la inspección de agendas, libretas, archivos, objetos, etc. (art. 574 LECrim.), pero sirve precisamente para detectar si hay «correspondencia» o elementos de privacidad que deban ser detenidos para después poder analizarlos.

Sin embargo, debe hacerse y consignarse el «pantallazo» ante el secretario judicial (art. 569.4 LECrim.), el imputado o su representante si están presentes (arts. 551, 553, 565, 566 y 569 LECrim.) y ante los testigos, en caso que procedan (arts. 566.3 y 569.3 LECrim.).

1.3.4. Hallazgos casuales

El principio de especialidad según el cual la adopción de una medida limitativa de derechos fundamentales sólo alcanza a los tipos penales investigados para los que ésta se ha autorizado, en principio desconoce que la instrucción, por definición (art. 299 LECrim.), consiste precisamente en «averiguarlos».

En averiguar hechos y autor, no en calificarlos jurídicamente, ya que ello es más bien propio de otra fase procesal y labor, en virtud del principio acusatorio, de las partes en el proceso.

Por eso, y aunque es encomiable que los jueces enmarquen en la resolución habilitante los tipos penales que estén tratando de averiguar, no se debe olvidar que no se puede encorsetar rígidamente la fase de instrucción y menos si éesta se halla en sus comienzos, ni tenerla por una labor estrictamente confirmatoria o no de la tesis que encierre el oficio policial que solicite la medida y, en consecuencia, si en el curso de la ejecución de la medida aparecen casualmente indicios incriminatorios de delitos distintos, es obligación de los cuerpos policiales y del juez investigarlos también.

En ese sentido, el Tribunal Supremo (3) ha señalado para los hallazgos de materia homogénea que, «si los hechos descubiertos tienen conexión (art. 17 LECrim.) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efecto tanto de instrucción cuanto posteriormente de prueba», y para los de carácter heterogéneo que, «si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparenten una gravedad suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera notitia criminis y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y de reparto, se inicie el nuevo proceso».

El principio de especialidad en la fase de instrucción, por lo tanto, sólo trata de restringir las indagaciones difusas y meramente prospectivas (el simple «a ver qué aparece»).

Cuando el juez en su mandamiento autoriza la entrada y registro (o la injerencia de las comunicaciones) para la investigación de un determinado tipo delictivo (se busca pornografía infantil, por ejemplo), y en el curso de su ejecución aparecen evidencias de la comisión de otro u otros (se descubre la tenencia ilícita de un arma) entre los que no hay homogeneidad delictiva -principio de especialidad (en el sentido del art. 553.1 LECrim. de «guardar relación con el delito perseguido»)-, por la flagrancia patente (4) y por la regla de la conexidad de los art. 17.5 y 300 LECrim., y al no haber «novación» del objeto de la investigación, sino simplemente «adición», debe procederse evitando la continuación de la existencia del nuevo delito hasta entonces ignorado, pero la ocupación debe interrumpirse también, ponerse en comunicación de la autoridad judicial ordenante y, en su caso, conseguir de ella un complemento de mandamiento razonado, que puede ordenarse de forma oral (5) (que debe unirse de forma razonada a autos con posterioridad), para proceder también contra el delito casualmente descubierto y con ello conseguir que la aprehensión del «hallazgo casual» tenga la cobertura necesaria de la garantía constitucional que supone la intervención judicial .

A modo de ejemplo, señala la STS 29/12/1997 que «el descubrimiento casual de indicios de otro delito distinto del investigado durante un registro domiciliario o una intervención telefónica (léase aquí la intervención de correos electrónicos) no implica vulneración de los derechos fundamentales garantizados por el art. 18 CE, siempre que se cumpla el requisito de proporcionalidad y que la autorización y práctica del registro o de la intervención se ajusten plenamente a las exigencias y prevenciones legales y constitucionales» (6) .

Nuestra LECrim., con no prohibirlo (7) , parece ordenarlo de la nota consustancial de la flagrancia, pues como establece la STS 3/07/2003, que específicamente se dedica al análisis de los «hallazgos casuales», los mismos «se instalan en la nota de flagrancia, por lo que, producida tal situación, la inmediata recogida de los mismos no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la ley procesal».

Todo lo contrario a lo que ocurrirá (y será invalidada) cuando se trate de usar medidas restrictivas interpuestas con el espurio fin de aparentar un descubrimiento que a priori se sabe «no casual», pues el ordenamiento jurídico no puede prestar protección a las conductas que tratan de violentar los derechos y libertades fundamentales (art. 11.1 LOPJ) y además, éstas deben ser declaradas nulas para al mismo tiempo ejercer un efecto disuasorio de conductas torticeras, espurias, no éticas y prohibidas por anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.

En este sentido, la STS 3/07/2003 indica que «tan sólo si se advirtiera que todo ello pueda responder, en realidad, a un designio intencionado de los funcionarios solicitantes del registro que fraudulentamente hubieran ocultado al juez autorizante, por las razones que fueren, el verdadero motivo de su investigación, la violación del domicilio habría de ser considerada nula».

Y aunque los razonamientos previos alcanzan tanto a los descubrimientos casuales de buena fe de delitos diferentes tanto homo como heterogéneos, lo que en principio no choca con la proporcionalidad exigible al auto judicial que limita el derecho al secreto telecomunicativo para aquellas infracciones con igual o superior pena que la asociada a lo inicialmente autorizado e investigado, habría que reflexionar si se puede predicar lo mismo respecto al hallazgo casual de infracciones con penas menores.

1.4. Registro de libros y papeles: aprehensión de archivos (sin correspondencia)

La normativa que rige la ejecución de la injerencia sobre los archivos (no comunicaciones) encontrados en los dispositivos almacenadores de memoria en las nuevas tecnologías, incluidos los discos duros (art. 573-578 LECrim.), es la propia del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) y por ello su desarrollo se resume en la posibilidad de su ocupación, siempre que sea autorizada en el correspondiente auto de entrada y registro (y ocupación).

La apertura de archivos del disco duro o de unidades externas (disquetes, CD, USB, etc.) no es correspondencia privada detenida, y como cualquier otro archivo en soporte convencional (en papel, fotografías, grabaciones, filmaciones, etc.) simplemente constituye el cuerpo de los delitos informáticos, por lo que (art. 334 LECrim. y ss.) puede hacerla la policía en presencia del imputado y del secretario judicial, o de testigos en su caso, sin necesidad de acudir al juez, para acompañarle los de contenido delictivo, como tal cuerpo del delito, junto con el atestado.

Sólo si se tratara de correspondencia (v. gr., correos electrónicos) no lo pueden abrir por su cuenta para su estudio las fuerzas y cuerpos policiales u otros comisionados judiciales, al tratarse de una diligencia de estricta naturaleza judicial.

La correspondencia ya abierta, por conocida y pasada por parte del investigado, deja de serlo a los efectos del título VIII del libro II de la LECrim., y se transforma en mera prueba documental -contenga o no información íntima- que puede perfectamente aprehenderse tras su visionado en el lugar del registro (pues es en el auto que lo autoriza donde se ha ponderado y admitido su injerencia, exteriorizando la necesidad de su ocupación) o posterior estudio en dependencias policiales por los comisionados del juez ordenante del registro.

Para abrir el ordenador y conocer su contenido mayoritariamente será necesario conocer la clave de usuario y contraseña que de ordinario suelen bloquear el libre acceso al mismo, añadiendo un plus de protección a cualquier contenido protegido en su interior.

¿Se puede obligar al imputado a revelar sus claves y contraseñas (login y password) para investigar el contenido delictivo del ordenador?

No, ya que pese a que podría parecer de aplicación la disposición prevenida en el art. 575 LECrim., que impone sanciones a quien se niegue a exhibir «objetos y papeles que se sospeche puedan tener relación con la causa», es de preferente aplicación al imputado su derecho a no declarar contra sí mismo-art. 520.2 b) LECrim., pues deriva directamente del derecho constitucional previsto en el art. 24.2 CE-, y por eso la disposición del art. 575 LECrim. debe quedar para los que no tengan tal calidad procesal de imputados.

Obviamente, la negativa del imputado u otros coususarios del ordenador a dar sus claves de acceso y contraseña no impide el uso de la fuerza (art. 568 LECrim.) o cualquier otra técnica que permita conocer el contenido de los archivos a registrar.

1.5. Detención de correspondencia postal y telegráfica e intervención y ocupación de las telecomunicaciones: en especial el correo electrónico

La LECrim. (del siglo xix) tiene normas para interceptar e intervenir correo (que físicamente suponen una corporeidad que se traslada geográficamente de espacio) y para hacerlo sobre comunicaciones orales (que no ocupan corporeidad ni obligan al desplazamiento).

A ello se ha sumado las realidades actuales y mixtas, de un correo, el electrónico (e-mail) y de los SMS (short message system) telefónicos, que se transmiten electrónicamente a través de aparatos que no se trasladan y que despliega mensajes escritos que ocupan un espacio comprimible y que navegan por cable o por onda, cuyas peculiaridades, tan comunes en el día a día actual, deben ocupar parte de nuestras reflexiones.

1.5.1. Interés jurídico penal de la información obrante en los correos electrónicos y SMS. Su vinculación a los derechos fundamentales y a su valor como prueba

El correo electrónico (8) sirve inicialmente para comunicar mensajes, pero además, al poder anexar trasladando documentos, archivos y programas, permite unir a estos documentos de texto, de audio y de vídeo, así como imágenes (fotografías, dibujos, gráficos, anagramas, estadísticas, etc.) y combinaciones de los anteriores, que aumentan exponencialmente las posibilidades de comunicación.

Por ello interesa a la justicia penal en su fase de investigación para la obtención de las posibles fuentes de información que arroje su estudio -tanto cuando se interceptan sus contenidos en la fase de su transmisión mientras dura la comunicación, como cuando se conservan por emitir o ya leídos y se ocupan no borrados al confiscar los ordenadores o hacerlo sobre los servidores en que se conservan los correos-, y a la fase de juicio oral como prueba, tanto documental, como de soporte al interrogatorio testifical o del imputado, como de base a informes periciales, sin descartar su valor como cuerpo del delito en aquellos ilícitos en que el correo electrónico es parte de la acción criminal (v. gr., injurias o amenazas por correo electrónico, extorsiones, phishings, daños, etc.), o como medio de su comisión (v. gr., comunicaciones entre terroristas, etc.).

En consecuencia, los componentes del correo electrónico que sirven a la justicia penal en sus labores de enjuiciamiento y fallo son tanto el mensaje en sí mismo, como los anexos que incorpore (de texto, imagen, sonido o filmación, por un lado), así como los datos periféricos o de tráfico (9) en torno al mensaje (emisor, destinatario, fecha, hora, etc.), que se suelen encontrar en las cabeceras del correo o que pueden aportar las empresas de telecomunicaciones.

Jurídicamente hablando, el tratamiento de los correos electrónico afecta a los siguientes derechos fundamentales:

a) respecto del mensaje y sus anexos, y conforme a lo dispuesto en el art. 18.3 CE, el derecho al «secreto de las telecomunicaciones», mientras éstas se hallen en curso, y

b) respecto de sus datos de tráfico, igualmente (10) , el derecho al secreto de las telecomunicaciones mientras éstas estén en curso.

Pero cuando el proceso de telecomunicación ha cesado (11) , se convierten más bien en una información íntima, o un conjunto de datos personales, que debiera considerarse propia del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, o alternativamente como una «limitación del uso de la informática» del art. 18.4 CE, desarrollada por la LOPD de 13/12/1999, que impide, en principio, la cesión de los datos sobre la misma, siempre que se traten automatizadamente.

Precisamente por lo anterior, la consecuencia fundamental de la incorporación de elementos de prueba obtenidos vulnerando un derecho fundamental (como infracción procesal que es) la fija el art. 11.1 LOPJ cuando señala que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

Lo anterior supone una hiperprotección del derecho fundamental afectado por la injerencia, que tiene como fundamento garantizar un adecuado y exigente nivel de privacidad en los ciudadanos, de modo que sea mínimo el acceso de los poderes públicos a la esfera de la vida privada que formalmente se expresa a través de las telecomunicaciones, y que sea su excepción tan sólo autorizada por el poder judicial (12) , y de un modo exigente y reglado.

1.5.2. La intervención del correo electrónico y del SMS como acto de la instrucción penal

Las conversaciones y mensajes que los ciudadanos vehiculizan a través del correo electrónico se pueden intervenir, pues a su través se transmiten esas formales manifestaciones de la intimidad que son los secretos telecomunicativos que protege el art. 18.3 CE (13) , y ya se ha señalado que no existen derechos fundamentales absolutos e intangibles.

Y aunque haya veces en que lo transmitido no es un secreto -v. gr., mensaje anexando un chiste-, ni una comunicación en sí misma considerada (como ocurre a veces con los anexos de audio, vídeo o texto que se adjuntan al correo electrónico), o tan sólo consiste en permitir la continuación de un mensaje ajeno (v. gr., reenvío a un enlace), la consideración meramente formal de la protección de esta manifestación tan singular de la intimidad que es telecomunicarse la protege reforzadamente, de manera que es uno de los pocos derechos fundamentales que la CE sólo permite injerir al poder judicial.

El problema jurídico del correo electrónico, como se va a ver, es el de determinar su naturaleza, pues en su fijación radicará el articulado que por analogía (14) debe aplicársele al intervenirlo, y con él sus garantías.

Aunque el correo electrónico se exterioriza formalmente como una carta de cara a familiarizar y simplificar su uso, el hecho de que su transmisión se haga electrónicamente o por ondas (wireless), desde el punto de vista de su tratamiento jurídico, lo asemeja más a una comunicación telefónica que a una epistolar. Sin embargo, al igual que el SMS, tiene algunas importantes diferencias con las comunicaciones telefónicas. A saber:

1. Las llamadas telefónicas encierran comunicaciones inmediatas, de forma que si no se graban, desaparecen. Por el contrario, los mensajes de texto y los de correo electrónico se soportan de manera permanente, de modo que, al contrario que las llamadas, se conservan, a no ser que se borren, y aun así, pueden reobtenerse a veces mediante los oportunos programas de recuperación de borrados. Además, siempre cabe su intervención y copiado.

2. Por el contrario, la identificación del autor de la llamada al ser escuchada es más sencilla -por el timbre de voz o mediante la oportuna prueba de identificación fonométrica- que la de quien emite el mensaje escrito, porque respecto de este último, en puridad, sólo se sabe desde dónde (IMEI, SIM o seña IP) se ha enviado, pero no realmente quién lo ha hecho.

3. Las interpretaciones del mensaje telefónico oral son más complicadas por espontáneas y contextuales. Por el contrario y a salvo el cifrado, las interpretaciones de textos escritos son más sencillas y directas.

4. Respecto de la participación de los implicados en la comunicación, en la telefónica, el interlocutor debe hacerlo en tiempo real, pues de lo contrario la llamada cesa y no se puede imponer la comunicación al receptor, salvo los buzones de voz que graban el mensaje. Por el contrario, en el SMS y correo electrónico, la comunicación del emisor, una vez se expide, sale de su control, aunque el receptor pueda ignorarla y desconocerla.

Sin embargo, lo que asemeja a ambos tipos de telecomunicaciones es el papel que juega la empresa servidora, que sólo ejerce de intermediaria técnica, no asumiendo, como en el caso de la detención de la correspondencia postal, ningún papel interceptador del mensaje, ya que éste se recibe por el receptor y en el caso de intervención judicial también, sin que lo sepa, por la autoridad que la ha ordenado, monitorizando o duplicándose el conocimiento del mismo: por un lado, por su legítimo receptor, y por otro, por el agente judicial facultado.

El derecho al secreto de las comunicaciones se concibe bajo la óptica de una protección meramente formal (todo aquello que el titular ha querido excluir del conocimiento de terceros (15) con independencia de lo más o menos íntimo o secreto que realmente se comunique en el mensaje), convirtiendo el medio de transmisión en lo peculiarmente reforzado y protegido para canalizar lo íntimo y privado.

La protección máxima de la garantía de la no injerencia telecomunicativa, salvo autorización judicial, la otorga por igual el art. 18.3 CE, como se señala más arriba, tanto para las llamadas telefónicas como para los mensajes de texto y correos electrónicos y, en ambos casos, el art. 579 LECrim. que lo desarrolla las permite «si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa».

Sin embargo, la inmediatez de la comunicación oral hace que la protección jurisdiccional de la llamada telefónica se extienda reforzadamente mientras la conversación está teniendo lugar, y de alguna forma se relaje cuando la misma cesa, porque salvo que haya sido grabada, es de imposible constatación y conocimiento (no así los rastros e información periférica que registran las entidades telefónicas para facturar: hora, interlocutores, duración de la llamadas entrantes y salientes, es decir, los denominados datos periféricos o de tráfico de la llamada distintos de su contenido).

Por el contrario, las comunicaciones escritas no borradas, a la conservación de sus datos de tráfico añaden la del texto mismo, más incriminatorio por conservarse más en el tiempo, lo que facilita su interpretación, por lo que, en principio, su protección se dilata y expande, además de a la propia de la intervención de las comunicaciones (art. 579 LECrim.), a lo que parecería -ya se verá posteriormente que no- la propia de la detención, registro y apertura de la correspondencia regulada en los arts. 580 y ss. LECrim., ganando una especie de naturaleza mixta.

En lo que hace a la determinación a limine de la participación y/o conocimiento del delito investigado por los interlocutores de una comunicación, la audición de la llamada telefónica sirve para averiguarlo, mientras que la no recepción del correo electrónico puede servir cuanto menos para discutirlo respecto de quien no ha abierto un correo, a salvo la existencia de prueba en contrario por otro medio, o incluso para probarlo, en lo que hace a quien esté detrás de la emisión del correo electrónico atacante o desde el que se produce el acto delictivo cometido a su través.

Por ello cabe preguntarse por qué normativa se regulan las intervenciones de correo electrónico.

Es precisamente la falta de regulación específica, además de una queja constante en toda la doctrina hacia el renuente y culpable legislador, uno de sus mayores problemas, pues todos los altos tribunales que han tratado esta peculiaridad española, en lo que hace a las infinitamente más regladas intervenciones telefónicas (16) , han concluido que es necesario y urgente realizar una concreta habilitación legal que exigen los art. 81.1 y 53.1 CE, que saque de la práctica jurisprudencial este vacío normativo, reservando a la ley el detalle de su desarrollo que garantice la seguridad jurídica, el principio de legalidad en la restricción de derechos tan fundamentales y la definición concreta de sus modalidades, extensión y condicionamientos.

Siendo la LECrim. de 1882, obviamente no pudo preverse ni normarse la intervención de una telecomunicación que ni siquiera existía, como el correo electrónico.

La modificación legal que sobre el art. 579 LECrim. operó la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la LECrim. en materia de delitos relacionados con la actividad de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, añadiendo sus apartados 2.º a 4.º, se ciñó principalmente a regular las hasta entonces ignoradas intervenciones telefónicas, y sobre ellas, el párrafo tercero, in fine, sin especificar más, estableció una cláusula abierta según la cual se permitía la observación judicial de «las comunicaciones de las que se sirvan las personas sobre las que existan indicios racionales de responsabilidad criminal, para la realización de sus fines delictivos».

Tal expresión es la única que hoy en día, a falta de una urgente regulación específica que aclare este anómico panorama legislativo de la intervención de las telecomunicaciones (17) , existe para dar cobertura a la intervención de los correos electrónicos como acto de investigación, con el inconveniente añadido que supone toda aplicación analógica en materia tan sensible como ésta de la restricción de derechos fundamentales.

Y es que aun y con ello, no es fácil establecer una regulación analógica concreta del desarrollo de tales intervenciones, ya que, dada la apariencia mixta de su naturaleza entre una intervención telefónica (mientras perdura el proceso de comunicación) y una aparente -ya se verá infra que no real- intervención de la correspondencia postal (cuando el proceso comunicativo ha cesado), un tratamiento dual no llevaría precisamente a aclarar al aplicador jurídico el estatus por el que se debe regir la intervención de los correos electrónicos.

Sobre la naturaleza y, por ende, el cuerpo normativo que debe regir las intervenciones de correo electrónico, la doctrina ha mantenido diferentes posturas que conviene analizar para tomar postura.

García Ruiz (18) y Marchena Gómez (19) abogan por distinguir entre: a) el grupo integrado por el correo electrónico ya enviado y recibido, pero aún no leído (20) -se hallen los mensajes en el servidor o descargados en el ordenador del destinatario-, así como por los mensajes todavía en proceso de transferencia, sujetos al régimen general del secreto de las telecomunicaciones, con la consiguiente aplicación, en función del criterio que se suscriba, de las normas relativas a la intervención judicial de las comunicaciones telefónicas o las que rigen la interceptación y apertura de la correspondencia, en ambos casos siempre previa autorización judicial, y b) el grupo compuesto por los mensajes de correo electrónico no enviados, y los ya enviados, recibidos y leídos que se encuentren almacenados en el ordenador personal, que se rigen por las normas generales sobre limitación al derecho a la intimidad, con la consiguiente modulación de los términos de la injerencia.

García Ruiz, Fernández Pinós (21) , Hernández Guerrero y Álvarez de los Ríos (22) añaden que el correo electrónico no emitido, y el recibido pero no leído, se rige por las disposiciones recogidas para la apertura de la correspondencia en los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., postura que, aunque inicialmente llegamos a compartir, no aceptamos a día de hoy, adhiriéndonos por sus acertados argumentos a la que se expone a continuación.

Rodríguez Lainz (23) , tras descartar que el correo electrónico (pese a su inicial apariencia) forme parte del concepto normativo de correspondencia postal y telegráfica, pues la Ley del Servicio Postal Universal en su art. 2 lo reserva exclusivamente para cartas, tarjetas y paquetes postales, esto es, lo transmitido «a través de la red postal pública» de modo convencional -Correos y empresas asimiladas, tras la liberalización y supresión de los monopolios-, aboga por tratar la intervención del correo electrónico por analogía a como se regulan las intervenciones telefónicas (art. 579.2, 3 y 4 LECrim. y su amplio desarrollo jurisprudencial); dicho en negativo, descartando la aplicación analógica de los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., que quedan reservados exclusivamente para el correo epistolar.

Pese a usar la expresión «correo», el electrónico sólo se asemeja al postal convencional o epistolar (cartas y tarjetas postales) en que el mensaje se desarrolla en caracteres escritos -a diferencia del telefónico, que usa el lenguaje oral-, pero se diferencia en cuanto al soporte por el que trascurre el mensaje: electrónico o magnético en uno, frente al físico en el otro, por un lado, y en la intervención de la empresa prestadora del servicio, por otro: sin intervención del empleado del servicio en el primero, dado su automatismo, y con la aprehensión y traslado físico personal en el segundo.

Lo anterior, aplicado a la regulación de la detención y apertura de la correspondencia postal epistolar, supone que mientras el correo convencional puede físicamente detenerse evitando que llegue a su destinatario, y eso es lo que explica y justifica las cautelas prevenidas en los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., especialmente la de la apertura reservada por el juez a presencia del afectado, el electrónico no lo hace, pudiendo, sin embargo, ser conocido su mensaje simultáneamente tanto por su receptor como por el juez que lo tenga intervenido, duplicando o monitorizándolo, exactamente como ocurre con la intervención de las conversaciones telefónicas, de las que sólo se diferencia en cuanto a que en unos el mensaje va escrito y en las otras se expresa oralmente.

Un híbrido de ambos parece ser el SMS (24) telefónico, que es el mensaje escrito pero transmitido en modo de llamada telefónica desde el teclado del terminal telefónico, y que se interviene junto y a través de aquél, mientras dure el proceso telecomunicativo, por las disposiciones normativas de los párrafos 2, 3 y 4 del art. 579 LECrim., y no por las de los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., y después por las normas que rigen la limitación del derecho a la intimidad.

Si el mensaje se escribe pero no se emite, y, si emitido, se recibe pero no se abre y se ocupa en la investigación, cabe cuestionarse si el mensaje está o no en curso de transmisión a efectos de aplicarle la normativa del art. 18.3 CE.

A diferencia de las llamadas telefónicas, el correo electrónico y el SMS, al permitir la no realización instantánea de la comunicación, no obligan a emitir el mensaje en el momento de su elaboración -porque se puede guardar y enviar más tarde-, ni a leerlo en el mismo momento de su recepción -porque puede abrirse posteriormente-.

Sin embargo, en el devenir de la investigación penal se puede ocupar el móvil con el SMS o el ordenador con esas comunicaciones no completadas.

¿Se les aplica la regulación para la limitación de los secretos telecomunicativos del art. 18.3 CE o la de la intimidad del art. 18.1 CE?

Descartada la analogía al correo postal, porque a diferencia de aquél la comunicación es electrónica o magnética, y técnicamente no interrumpida por el prestador del servicio, no puede, sin embargo, considerarse la transmisión en curso:

- en el primer caso, por no haberse iniciado,

- y en el segundo, porque a falta únicamente de la lectura por el receptor, la transmisión ya se ha acabado.

Por ello, en ambos casos, la normativa que rige la apertura de los correos electrónicos ocupados es la referente a la inmisión que afecta al derecho a la intimidad de modo que, prima facie, sólo cabe la apertura policial o judicial con autorización del afectado o del juez, que si es en el curso de una entrada y registro autorizada judicialmente se entiende ya otorgada en el mandato de ocupar ínsito en la autorización para la confiscación que es el mandamiento de entrada y registro mismo (25) .

Sin embargo y muy, muy excepcionalmente, en supuestos de eminente e indiscutible urgencia, cabe la apertura policial de propia autoridad sin mandamiento judicial del correo electrónico o SMS aprehendido si existiesen razones de urgencia, necesidad e inmediatez para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias, respetándose en todo caso el principio de proporcionalidad (26) , y siempre que sea con posterioridad convalidado judicialmente, no mediante un análisis ex post facto en función de lo aprehendido, sino ex ante, considerando la concurrencia o no de esas circunstancias excepcionales, entre las que se encontrará en los dispositivos electrónicos la posibilidad de su borrado, porque, de lo contrario, la actuación policial -al inmiscuirse en la intimidad ajena- debe consistir en acudir al juez para la apertura del mensaje, mediante la confiscación y envío del soporte físico en que se conserva, si esto garantiza y evita que desaparezca o técnicamente se borre desde otro punto (27) .

La Constitución, para limitar el más respetable derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE), junto con el mandamiento judicial y el permiso del afectado, previó la flagrancia delictiva que el art. 18.3 CE no observó literalmente, pero que debe poco a poco dibujarse para los casos de urgencia y posible borrado, a modo de como ha ido haciendo la jurisprudencia en el derecho troncal de estas subespecies que es el derecho a la intimidad.

La aprehensión de un mensaje de texto confeccionado pero no enviado, y en cierto sentido también del recibido pero no leído, puede en el caso concreto suscitar a veces dudas probatorias sobre la participación en su contenido incriminatorio por el receptor.

En cualquier caso, para posibilitar defenderse dando su versión sobre una comunicación que no puede tenerse por supuesta, porque en principio no se conoce, debe dársele la oportunidad al receptor de que sea conocida en fase de investigación para posibilitar su efectivo derecho de defensa, y en la de juicio oral, mediante su discusión contradictoria en el interrogatorio.

En la práctica regir la intervención del correo electrónico como se rige la telefónica, y sobre todo excluir la aplicación del régimen de los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., permite:

- la apertura y conocimiento del juez y sobre todo de sus agentes facultados (cuerpos policiales) del correo electrónico en tiempo real, a veces incluso antes que su destinatario, y siempre que concomitantemente esté declarado el secreto del sumario que retarda el deber de comunicar la injerencia dilatando el derecho de defensa en aras a la efectividad de esta medida limitativa, lo que no era posible conforme al art. 586 LECrim., más centrado en ese derecho que en la efectividad de la medida restrictiva, consiguiendo así prevenir y evitar actuaciones delictivas y evitando que la medida sólo sirva como prueba meramente documental ex post facto;

- a veces los datos de tráfico asociados al correo electrónico -principalmente de sus cabeceras-, y los interlocutores o títulos de los correos, ayudan a centrar las búsquedas del investigador entre múltiples comunicaciones del investigado, sirviendo para hacerlas más rápidamente, afectando menos derechos de terceros comunicantes casuales -lo que tiene mucho interés en la investigación de foros o en el uso de correos electrónicos multipunto, o para centrar lo investigado en los casos de «contestación a todos» o de «reenvíos», y

- en las ocupaciones en los registros informáticos, la apertura de los correos electrónicos que no se guardan en el disco duro del ordenador del investigado, que es lo que se suele ocupar, por permanecer en el servidor de la empresa prestadora del correo, mediante la realización de la misma y copiado (incluso en soporte papel mediante su impresión) por y bajo la fe del secretario judicial (art. 453.1 LOPJ), que asegura así la custodia y la invariabilidad del contenido y cabezales de los posibles correos incriminatorios que, el imputado conocerá, si nunca los abrió, en sede judicial posteriormente.

De lo contrario, y conforme a lo recogido en el art. 586 LECrim., como el único facultado para abrir el correo no abierto es el juez, o bien debería acudir personalmente al registro para abrir allí los correos electrónicos que no estuviesen almacenados en el disco duro sino en el servidor, o si no arriesgarse a que, conocida la actuación judicial, alguien los borrase antes de ser abiertos, perdiéndose su información.

En la práctica cotidiana judicial, no obstante y además, cabe la aplicación de las figuras preparatorias a las injerencias telecomunicativas -principalmente la conservación de datos que luego se pedirán formalmente- e incluso investigativas, que se arbitran a través de su acuerdo razonado por auto judicial y se ejecutan a través del oportuno mandamiento a las empresas servidoras del correo electrónico afectado.

El problema radica en que muchas de ellas tienen su sede en el extranjero, principalmente en EE.UU., y sobre todo en que los datos que poseen se encuentran ubicados en servidores informáticos en territorio no español, para cuya consecución es prácticamente obligado solicitarlos mediante la oportuna comisión rogatoria internacional que, evidentemente, muchas veces ralentiza si no inutiliza la investigación.

En consecuencia, cuando sólo se conozca la cuenta de correo electrónico, es procedente preparar la futura comisión rogatoria al país que posea los datos necesarios, mediante un oficio previo transmitido urgentemente vía Interpol, solicitándole la congelación y conservación de los datos (28) que luego se formalizará por la vía ordinaria a través de la oportuna cooperación judicial.

La experiencia nos indica que la mayor parte de las cuentas de correo electrónico usadas para delinquir son las gratuitas que proporcionan grandes empresas de telecomunicaciones estadounidenses (Hotmail, Yahoo, Gmail).

Tanto los contenidos de esas cuentas de correo electrónico, como sus datos de tráfico y los contractuales asociados (que suelen brillar por su ausencia en los gratuitos), por tanto, suelen estar alojados -almacenados- en servidores de esas empresas que, al radicar en el territorio de los EE.UU., rigen su intervención o cesión conforme a su propia legislación, recogida en la Electronic Communications Privacy Act (ECPA) de 1986, alguna de cuyas peculiaridades principales son:

a) Pedidos a través de la oportuna comisión rogatoria internacional.

1.º Para la cesión de datos de tráfico -de conexión (señas IP, ordenador emisor, hora y lugar de envío...), del usuario (datos personales...) e incluso a veces de la cuenta bancaria asociada si el correo no es gratuito- hay que tener en cuenta que las empresas proveedoras de servicios estadounidenses sólo tienen la obligación de conservarlos por un período que oscila entre los 20 y los 60 días.

Como cualquier comisión rogatoria a EE.UU. va a dilatar más tiempo (traducción, transmisión a través de las respectivas autoridades centrales, etc.), y con la idea de prevenir la destrucción y borrado de los datos requeridos por la empresa sin recuperación alternativa, la única vía eficaz posible consiste en emitir una «orden de preservación» (Auto del juez requirente al requerido explicando sucintamente la vinculación y necesidad de preservar el dato sin destruirlo como relevante en la investigación penal, trasladado vía Interpol, con el compromiso de solicitarlo formalmente emitiendo la correspondiente comisión rogatoria una vez conservado).

La «orden de preservación», si es aceptada, produce el efecto de hacer que los datos ad hoc requeridos se conserven 90 días más, que pueden prolongarse por otros 90 adicionales en caso de que lo investigado tenga la consideración de hechos graves (i. e., crimen organizado, terrorismo).

Por el contrario, los hechos leves y medios, entre los que la legislación norteamericana comprende las expresiones vejatorias a través de Internet, por obra de su concepción amplia del derecho a la libertad de expresión contemplado en la Primera Enmienda a su Constitución, suelen dar lugar a la no concesión de lo solicitado.

2.º Para la intervención del contenido de una cuenta de correo electrónico en tiempo real:

EE.UU. no contempla, en principio, la intervención en tiempo real de un correo electrónico autorizado por la legislación de país extranjero, si con ella se trata de investigar hechos delictivos ocurridos en otro país, a menos que a la vez abra una investigación paralela por lo mismo en su país.

Cuando deciden no abrirla, la cooperación judicial penal estadounidense consiste en la aportación del barrido histórico de los mensajes enviados/recibidos en un determinado período de tiempo, sin que se pueda conocer su contenido.

En caso positivo, la justicia norteamericana exige comisión rogatoria y mandamiento (warrant) del juez estadounidense, para cuya consecución los datos consignados en la comisión rogatoria deben ser exhaustivos por parte del juez requirente, ya que los debe trasladar el fiscal americano, para superar el llamado «probable cause» o juicio suficiente de probabilidad o ponderación, para el que se necesita informar suficientemente de los indicios delictivos detectados, su relación probatoria probable con el correo electrónico a intervenir y la copia de los preceptos del Código Penal español infringidos, que llevarán o no al juez norteamericano a emitir la orden permitiendo o no la intervención de la cuenta de correo electrónico que, como decimos, además, deberá haber propiciado una investigación paralela sobre los mismos hechos en su territorio.

b) Pedidos directamente a la empresa proveedora de servicios de correo electrónico, sin comisión rogatoria.

En algunos casos, que suelen coincidir con la radicación de sucursales en España (siendo paradigmático el de Microsoft, con su correo electrónico Hotmail), las empresas proveedoras, siempre que haya mandamiento judicial español, remiten al juzgado los datos de conexión y los del usuario de la cuenta de correo electrónico y contractuales asociados que se les solicita, sin necesidad de emitir comisión rogatoria.

No ocurre lo mismo respecto de la intervención del contenido del mensaje, que suele exigir la emisión de comisión rogatoria.

Por otra parte, el alcance del contenido de la limitación o injerencia judicial que supone la intervención del correo electrónico (arts. 18.3 CE y 579.3 LECrim.) abarca, además del mensaje de texto, todos sus anexos conteniendo a su vez texto, imagen o voz, y los datos de tráfico vinculados a los mismos y que se transmitan con estos (en poder de la empresa telecomunicativa y en su cabecera técnica).

Los datos contractuales derivados de la concertación de la comunicación de cualquiera de sus usuarios -emisor o receptor- con la empresa, al no ser datos de tráfico telecomunicativos, pueden solicitarse de ésta, pero en vez de por la vía del art. 18.3 CE, por la del 18.4 CE, si están tratados automatizadamente, y del 18.1 CE, si no.

En lo que se refiere al método -procedimiento- o los pasos a dar para la ejecución de la injerencia del correo electrónico, indicar que técnicamente la intervención se realiza configurando el servidor a través de su administrador (ISP) para reenviar el correo electrónico, monitorizando o duplicándolo sin interrumpirlo, a otra cuenta de correo electrónico autorizada en la que lo conoce el agente investigador facultado por el mandamiento judicial.

Para simplificar el análisis de la información interceptada y a la vez realizar inmisiones menos indiscriminadas que garanticen el derecho al secreto de terceros, a veces se acompaña la interceptación del uso de filtros que seleccionan los correos electrónicos, bien por su contenido, bien por su origen o destino.

La decisión de intervenir un correo electrónico que sólo puede acordar un juez -exclusividad jurisdiccional contenida en el art. 18.3 CE (29) - exige:

- La existencia previa y, si no, la oportuna incoación de procedimiento judicial (30) .

- La adopción de la decisión a través del oportuno auto judicial en que se expongan, directamente o por remisión al oficio peticionario, los hechos y personas investigadas y el sustrato de su indiciariedad, el delito que presumiblemente suponen y el juicio de ponderación de intereses que exteriorice si la limitación del derecho fundamental afectado es socialmente más útil, necesario y proporcional que su exclusión.

Respecto a la necesidad de realizar la injerencia telecomunicativa por inexistencia de medidas menos gravosas, resaltar que muchas veces los investigados que dejan cuentas de correo electrónico o números de móvil de contacto lo hacen aportando datos falsos o tarjetas prepago que imposibilitan otra herramienta de investigación alternativa, haciendo proporcional (31) intervenir la telecomunicación como único medio posible de continuación de la instrucción.

- La adopción de la medida debe atender tanto a la suficiencia de los indicios incriminatorios como a la gravedad delictiva investigada que no puede configurarse, como se analiza a continuación, exclusivamente con la pena abstracta correspondiente al delito afectado.

- La continuación de la injerencia debe estar limitada por plazos, cuestión que también se analiza más abajo, y sobre todo quedar bajo control de la autoridad judicial ordenante.

En función de lo anterior, cabe preguntarse cuándo se entiende que un delito es grave a los efectos de la intervención de un correo electrónico.

El concepto procesal y constitucional de lo que es o debe entenderse por «delito grave» a la hora de permitir injerir telecomunicaciones, no es coincidente con el concepto penal legal recogido en el art. 33.2 CP para aquellos que se castigan con penas de esa naturaleza.

A diferencia de los países que señalan el tipo de delitos concretos que permiten la investigación a través de intervenciones telecomunicativas (Alemania, Bélgica) y de aquellos otros que la modulan en función de la pena (Reino Unido, Francia), España mantiene un acertado esquema abierto en que la ponderación se hace en función no sólo del tipo de delito, sino sobre todo de las circunstancias que en el caso concreto explican la afección a la relevancia jurídica penal de los hechos, su bien jurídico protegido y la trascendencia social del mismo (32) , permitiendo la injerencia de la telecomunicación en supuestos en que aunque la pena no sea grave, sí lo sea la repercusión social de lo investigado, admitiéndola, a modo de ejemplo, en caso de delitos cometidos por funcionarios (33) o contrabando (ya que afecta a intereses fiscales y a la vez a costes sociales sanitarios), o contra la propiedad intelectual por la potencialidad lesiva y rápida difusión del uso de instrumentos como los informáticos que facilitan su comisión en masa (34) o porque versen sobre organizaciones criminales complejas con posibilidad de atacar intereses sociales y públicos (35) .

Por otra parte y en lo que se refiere a la duración temporal de la medida, la aplicación analógica a la intervención de los correos electrónicos de las normas que regulan las intervenciones telefónicas hace extensible a ellos la disposición recogida en el art. 579.3 LECrim., según la cual «el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones [...] de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos».

Es la jurisprudencia la que ha puesto coto a la indeterminación de la posibilidad de prórrogas, señalando que éstas no pueden extenderse indefinida ni excesivamente, porque (36) lo contrario convertiría a la medida en desproporcionada e ilegal.

El hecho, además, de que por razones de reserva y efectividad la medida deba ser desconocida por el afectado, refuerza la idea de que se debe igualmente proteger (art. 302.2 LECrim.) mediante la declaración judicial de secreto sumarial, que en principio tiene una duración de un mes, también prorrogable en sucesivas mensualidades, limitadas a que se alce al menos diez días antes de concluir el sumario (en el abreviado, antes de dictar auto de conclusión de la instrucción transformando la causa en procedimiento abreviado).

En lo que hace a la determinación del sujeto sobre quien cabe la intervención de un correo electrónico, el art. 579.3 LECrim. señala que ésta sólo se realiza sobre las comunicaciones de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal - imputados-, «así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos», es decir, de aquellas que, aunque no sean de su titularidad, las use frecuentemente.

Muchas veces, sin embargo, se sabe de la existencia de cuentas de correo electrónico a las que seguramente acabará escribiendo el imputado -de conocidos, allegados, familiares, amigos o relaciones sentimentales o laborales-, pero que no sólo no son suyas ni las usa frecuentemente, sino que de ser intervenidas rebelarán intimidades y secretos del titular que no se justifican en la investigación, dándole por ello carácter de imputado.

Su injerencia es inicialmente posible mediante la correspondiente autorización judicial, porque la letra del art. 579 LECrim. permite la intervención sin distinción de las telecomunicaciones que arrojen indicios de obtener por ese medio «el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa», añadiendo el final del párrafo 3.º que también son interceptables «las comunicaciones de las que se sirva el imputado para la realización de sus fines delictivos», generándose así una especie de interceptaciones de tipo instrumental, y en ese sentido se ha posicionado la jurisprudencia (37) .

Ahora bien, el hecho de no ser el imputado el usuario habitual del terminal, y la certeza de que junto a sus secretos telecomunicativos se conocerán los de terceras personas no investigadas, obligan a un reforzamiento de la motivación judicial sobre la necesidad y proporcionalidad de afectar esa dualidad/pluralidad de derechos y, respecto de su control, a no seleccionar más contenidos que los absolutamente imprescindibles del afectado no imputado para así, por un lado, preservar el objeto de la investigación, pero por otro e igualmente, respetar los secretos del no imputado intervenido.

Lo anterior tiene especial importancia en los sistemas de correo electrónico que se producen a varias bandas, en los llamados foros o chats -especialmente los cerrados, porque los foros abiertos no están sujetos a la consideración de secretos- y en los grupos de correo en los que suele haber un emisor y múltiples receptores, en el curso de cuyas intervenciones judiciales debe extremarse el cuidado de proteger también los secretos telecomunicativos de los otros participantes en las comunicaciones multibanda -principalmente no seleccionando, y destruyendo después, los que afecten a esos terceros ajenos a la causa penal-.

Sobre la obligación o no de notificar al afectado el hecho de que sus correos electrónicos han estado intervenidos judicialmente, para los supuestos en que no ocasionen una imputación final y se archive la causa, indicar que el principio general de la notificación puede excepcionarse en las causas que afecten a investigaciones de crimen organizado (aquellas que afectan a la delincuencia de banda, hábil para minar y corroer las bases del propio Estado democrático: el terrorismo, la rebelión o narcotráfico organizado y mafias) porque a su fundamento en conocer y controlar la actuación de un poder del Estado, como es el judicial, se opone el interés social en no «comprometer el fin a largo plazo que motiva el origen de la vigilancia», tal y como desde antiguo indicó la jurisprudencia, (38) refiriéndose a los casos en que con la notificación se correría el riesgo de «... contribuir a revelar los métodos de trabajo de los servicios informativos, sus campos de observación e, incluso, la identidad de sus agentes».

En cuanto al fin que debe perseguir la medida de intervención del correo electrónico o del SMS, éste puede ser instrumento mismo de comisión del delito (v. gr., correo injurioso, correo electrónico-reclamo para la cesión de claves y contraseñas de seguridad en un phishing, etc.), en cuyo caso su aportación corporeizada a la causa constituye un a modo de aportación del cuerpo del delito mismo, o puede ser una fuente de prueba porque a su través se consiguen elementos de convicción incriminatoria o exculpatoria.

La intervención de las comunicaciones que se vehiculizan mediante correo electrónico (a diferencia de su ocupación como cuerpo del delito) tiende a servir de fuente de prueba, y por ello la base sobre la que bascula su autorización judicial discurre en la ponderación de derechos en juego entre limitar o no el previsto en el art. 18.3 CE, que es fundamental, según el acopio de indicios que se tienen y la fase procesal en que se esté, y lo útil, necesario y proporcional que sea el resultado que se persiga con ello, que conforme a lo dispuesto en el art. 579 LECrim. no es otro que «obtener el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa».

En lo que hace a la realización de la incorporación al proceso de lo intervenido, a diferencia de las conversaciones telefónicas que deben grabarse cuando está realizándose el proceso comunicativo mismo, los SMS y correos electrónicos conservan el mensaje si no se borran, por lo que la verificación de su contenido exacto y su incorporación al proceso deberá realizarse de manera que su autenticidad en el momento de su ocupación, copiado y custodia no se vea comprometida y pueda, con todas las garantías, permitir la defensa del sospechoso de haberlo emitido o recibido.

Los correos electrónicos interceptados e intervenidos mediante autorización judicial que deban servir como prueba en la causa penal se incorporan a la misma mediante la selección judicial de aquellos que tengan contenido incriminatorio o exculpatorio, descartando los que, por no ayudar a la resolución de lo investigado, deben no aflorar para proteger el resto de mensajes privados del inculpado y de terceros.

Hasta la resolución final de la causa deben conservarse, sin embargo, todos los interceptados por si a alguna de las partes interesa la inclusión de alguno de los no seleccionados y para las labores de contraste.

Los correos electrónicos seleccionados deben ser fiel reflejo de los interceptados, por lo que igual que en los telefónicos, la labor de cotejo de los seleccionados con los originales debe ser realizada por el secretario judicial de modo que puedan ser así valorados como documental indubitada en la fase de juicio oral.

Si consta su autenticidad, también sirven como base sustentadora de posibles informes periciales que se hagan sobre ellos.

A diferencia de las escuchas telefónicas, cuya audición puede solicitarse y es la manera más garantista de alcanzar su conocimiento en el juicio oral, los correos electrónicos deben leerse, y en muchas ocasiones deberán contener los datos de tráfico asociados porque, para conocer su autoría e interrogar sobre ella, no habrá más medio que tener constancia de los mismos, de ahí la importancia de contrastar lo seleccionado con los datos de tráfico en la cabecera de los mensajes originales y el contenido de los mismos.

La conservación, acceso y no manipulación de los correos electrónico «fuente» intervenidos es garantía que se debe realizar bajo la fe del secretario judicial, como ocurre con las escuchas telefónicas, siendo la labor del volcado o clonado de las mismas supervisada por él para conseguir en un formato de lectura más cómoda (generalmente CD) las copias para las partes y lo manejado en el acto del juicio oral.

Llegados a este punto, se debe analizar por su frecuencia casuística si existen comunicaciones secretas en el seno de las relaciones familiares efectivas, principalmente entre esposos y padres e hijos.

Nuestro sistema constitucional parece optar por una concepción individualista, de modo y manera que los derechos fundamentales de la persona se le conceden a ésta por el mero hecho de serlo y no en consideración a su pertenencia a grupos (matrimonio, familia, etc.) que igualmente cuentan con protección constitucional.

Por ello, las conversaciones y comunicaciones que un cónyuge tenga con terceras personas no pueden ser injeridas lícitamente por el otro esposo, sin consentimiento de éste, y si se hace la intromisión es ilícita y su uso como prueba debe estar prohibido (art. 11.1 in fineLOPJ), además de poder llegar a ser delictivas por atacar el art. 197 CP (39) .

Lo mismo ocurre respecto de las comunicaciones privadas de los descendientes o ascendientes o familiares de quien las observa sin su autorización o consentimiento, con independencia de quién sea el titular del medio de telecomunicación a través del cual las conversaciones injeridas tengan lugar, y por lo tanto de quien las costee (que puede tener su importancia a la hora de prohibirlas, pero no es disculpa para injerirlas).

Sólo en los supuestos de personas o familiares dependientes, singularmente menores de edad o enfermos psíquicos, y constando motivo legítimo (deber de corrección, defensa del crecimiento equilibrado del menor, evitación de abusos en su contra, evitar la captación por una secta, etc.), podría entenderse legitimada la observación de comunicaciones privadas por los progenitores.

Otra cuestión práctica de interés en este punto por su habitualidad es la de analizar si es necesario mandamiento judicial para las intervenciones de comunicaciones realizadas en cibercafés, locutorios y lugares públicos lucrativos o no, de emisión y recepción de telecomunicaciones.

En principio, como los cibercafés no dejan de ser establecimientos públicos, no es necesario el mandamiento judicial para su entrada y registro, salvo que se pretenda en zonas donde, dentro de él, se desarrolle vida privada (reservados, despachos, etc.).

Por el contrario, las comunicaciones que los usuarios, sus clientes, realizan en ellos son todas privadas, y por ello, para la interceptación e intervención de su contenido, siempre será necesario mandamiento judicial, en el curso de una investigación que por ello se halle judicializada, y que por lo tanto no puede ser prospectiva.

Por otra parte, acudir a un cibercafé y, desde un ordenador, observar sin mandamiento judicial lo que se transmite desde otro ordenador, según un sector de la doctrina supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del espiado, y por ello opinan que la información así obtenida es nula jurídicamente.

En ese sentido, la SAP Asturias Sección 3.ª de 29/11/2004 establece que observar las comunicaciones ajenas es una facultad que sólo corresponde al instructor judicial en el marco de un procedimiento penal abierto y que, por ello, se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones y constituye prueba prohibida la conseguida por detectives privados que, siguiendo al sospechoso hasta un cibercafé, se sitúan en el ordenador contiguo y, mirando por encima del hombro lo que escribía en su pantalla el investigado, observan el nombre de usuario, el del destinatario y cómo envía cierta cantidad de correos electrónicos de contenido injurioso contra personas de la empresa en la que él resultó ser sindicalista.

Según esta teoría, el acceso por la vía descrita a datos que identifican al autor de la remisión de los correos electrónicos injuriosos, «se encuentra protegido por el secreto a las comunicaciones, y llevada a efecto en la forma reseñada, sustrayendo la intervención judicial, implica una obtención inconstitucional de la prueba pretendida», pues «el concepto de secreto que aparece protegido en el art. 18.3 CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales» y cita en su apoyo la STEDH 2/08/1984, caso Malone, que considera violado el art.8 CEDH por el uso de la técnica «comptage», que es el empleo de un artificio técnico que permite registrar cuáles han sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, sin conocimiento del contenido de las conversaciones efectuadas -lo que se dice un auténtico mero dato de tráfico-.

Sin embargo, no sólo por la antigüedad y el contexto en que se dictó tal sentencia, sino por su fondo también, no se puede compartir el criterio indicado -muy discutible- en cualquier contexto comunicativo, por cuanto la identidad del comunicante hecha en lugares públicos como cibercafés no es un dato protegido -que se consigue mediante la testifical del autor de las vigilancias-, mientras que sí lo es el contenido en sí mismo, y la prueba evidente es que basta con mirar por encima del hombro -algo que ni es subrepticio, ni sofisticado ni injerente, pues no necesita de la intermediación de ningún instrumento distinto a la vista, propiamente dicha- para saber la identidad subjetiva del autor de la comunicación, que bien pudo entrar a valorarse como prueba testifical no prohibida en el caso de autos, ya que la protección del derecho a la intimidad debe valorarse en cada caso concreto en función de la efectiva y objetiva protección que su titular da a la reserva de los extremos de su comunicación y al contenido de la misma.

De lo contrario, en los seguimientos policiales en que se revela con quién se comunica oralmente una persona vigilada cuando lo hace en lugares públicos, constituiría la prueba prohibida que no se comparte concurra en los casos de observación de la identidad subjetiva de los comunicantes, cuando las comunicaciones ocurren en espacios no privados y, como en el caso, no son la fuente de la información afectada.

Para finalizar este punto, indicar cuál es el control judicial efectivo que realiza el juez cuando se injiere el secreto de las comunicaciones privadas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 579 LECrim. y copiosa jurisprudencia posterior a su entrada en vigor (40) , para hacer una correcta injerencia en el secreto de las comunicaciones del investigado, se debe:

- hacer la solicitud o petición al juez los Cuerpos y Fuerzas policiales o la parte legítima personada, indicando los hechos y personas que se sepan implicados en la investigación de la forma más precisa posible, acompañando la narración de la descripción detallada de los indicios más concretos que se tengan de su existencia y participación, evitando en todo momento las intervenciones de las comunicaciones prospectivas, intuitivas e infundadas;

- hacer la autorización judicial por auto motivado con expendición de los oportunos mandamientos en el que se indiquen los indicios fácticos y de la autoría presunta, y la ponderación de intereses por la que es necesario y proporcional a la concreta investigación injerir los derechos del investigado, y

- hacer el control temporal efectivo de la medida acordada: su duración, prórroga, conservación de soportes originales, dación de fe de su autenticidad, preservación inmodificada del contenido para garantizar la oportuna contradicción de la defensa en su momento procesal oportuno (tras el alzamiento del secreto sumarial), etc.

1.5.3. Intervenciones telecomunicativas en chats, foros, mensajería instantánea y blogs

Del inglés «chat» (‘charla ), es una conversación dialogada por escrito que puede llegar a ser en tiempo real entre varias personas, pero transmitida por la misma vía electrónica o magnética que el correo electrónico, ya que en realidad se trata de correos electrónicos encadenados y en tiempo real.

El chat puede ser abierto o cerrado, según se conozca y permita participar libre o restringidamente en la conversación, y suele ser de un emisor a múltiples receptores, no exigiendo identificación verdadera de los comunicantes (al revés, suele hacerse con participantes que tan sólo se identifican a través de los correspondientes nicks, apodos o pseudónimos), residiendo la información sobre el mismo en el servidor del chat (a cuya empresa servidora habrá que solicitársela) y no en los ordenadores desde los que se participa en el chat.

Desde un punto de vista jurídico, los chats abiertos no plantean problemas de injerencia de derechos fundamentales, pues precisamente el carácter abierto de los mismos se compadece mal con la exigencia del secreto (exclusión de terceros) que protege el art. 18.3 CE, y por ello, para conocer su desarrollo y ocupar su contenido, basta con la realización de la oportuna inspección ocular directa y su introducción al proceso por cualquier medio que deje constancia de su fehaciencia en el mismo (documental con fe del secretario judicial, testifical, etc.). Paradójicamente, para la consecución de los datos de tráfico de los participantes, el criterio no debiera ser el contrario, sino lógicamente el mismo (quien puede lo más, puede lo menos), por no estar los datos de tráfico del chat protegidos por el derecho al secreto telecomunicativo. Sin embargo, no es de aplicación la LOPD, que permite además de su consecución judicial y fiscal (art. 11), también la policial (art. 22), sino la Ley de conservación de datos.

Más problemática es la consideración jurídica sobre la naturaleza de las comunicaciones en los chats cerrados.

Parece, no obstante, que al caracterizarles el deseo formal de excluir de su conocimiento y participación a terceros ajenos no autorizados, sí se incide en el derecho al secreto telecomunicativo que afecta aquí a plurales comunicantes, y que por ello no varía su condición de derecho fundamental.

El hecho de que el secreto comunicativo sea conocido por múltiples interlocutores, no empece a que para intervenir su contenido u obtener los datos de tráfico de sus intervinientes, haya que optar por conocerlo de uno cualquiera de sus interlocutores, o del juez, mediante el oportuno mandamiento a que obliga el art. 6 de la LCD, que excluye su consecución de cualquier otro investigador.

A diferencia del chat, que es más improvisado y atemático, el Foro suele tener un marcado carácter de permanencia y se suele vincular a un colectivo o tema concreto.

Por ello su función no suele ser tanto la conversación, cuanto dar o proporcionar información sobre un colectivo o tema monográfico.

La naturaleza de la intención -más o menos divulgativa- del foro puede ser la clave para entender si se está ante un foro público abierto o un foro reservado o privado, de cara a considerar si las comunicaciones e información obrantes en el mismo deben o no tener la protección jurídica reforzada que acabamos de analizar para los chats abiertos o cerrados.

Obviamente, la información sobre el mismo se aloja en el servidor del foro y no en el PC de los usuarios, y es de la empresa servidora que debe recabarse.

La mensajería instantánea (instant messaging) difiere del correo electrónico en que las conversaciones son en tiempo real.

Su ejemplo paradigmático es el «Messenger», y su característica principal es que cuenta con un llamado «aviso de presencia», que informa a los interlocutores de la incorporación o conexión al mismo del nuevo interlocutor.

La información radica en un servidor ajeno al ordenador, y es de él de quien debe recabarse en la consideración de que se está ante auténticas comunicaciones privadas que para ser injeridas exigen la preceptiva autorización judicial, igual que para la obtención de sus datos de tráfico.

Los blogs o «diarios en la Red» comportan un carácter mixto entre una web y un log, constituyéndose en webs (y, por lo tanto, en páginas informáticas abiertas al conocimiento público) que además de actualizarse periódicamente suelen contar con anotaciones personales de su responsable (que no duda en compartirlas con cualquier anónimo lector o visitante) y que en algunos casos añaden múltiples posibilidades como enlaces (links) a otras webs, o incluso tableros de comentarios y opiniones abiertas a sus visitantes.

La información del mismo está en el servidor vinculado al blogger, y por lo tanto es la empresa servidora del mismo la que posee la información de acceso a éste, la de los colaboradores, la de los que opinan en él, etc.

El carácter público de los blogs hace, como en los chats abiertos, que la consecución de la información obrante en los mismos -al albur de la inspección ocular de cualquier visitante-, al igual que la técnica sobre sus participantes, no quede reservada al mandamiento judicial exclusivamente.

1.5.4. Intervenciones telecomunicativas en SMS, buzón de voz, mensáfono, VoIP

La analogía que se ha predicado para la intervención del correo electrónico a la regulación de las intervenciones telefónicas, con sus peculiaridades, debe valer también para la interceptación de las comunicaciones que se hacen electrónica o magnéticamente transmitiendo texto (SMS), voz (mensáfonos, buzones de voz, contestadores automáticos, telefonía voz sobre IP, walkie-talkies, emisoras, teléfonos satelitales) o imagen (videoconferencia, fax), pues todas ellas encajan en el concepto de «comunicaciones» a que se refiere el epígrafe tercero in fine del art. 579 LECrim., y a diferencia de la correspondencia epistolar o postal, no se interceptan físicamente, sino que se duplican o monitorizan de modo que, además y a la vez que el interlocutor, las recibe en idénticas condiciones el agente facultado para hacerlo en la autorización judicial, que siempre y en todo caso se exige.

El art. 579.2 LECrim. permite al juez acordar la «intervención de las comunicaciones del procesado», sin distinguir la manera o modo (escrito u oral) en las que se realizan. Por lo que, salvo manifestación en contrario, la autorización judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas se extiende a las realizadas por cualquier forma de las técnicamente posibles.

En ese sentido se debe interpretar el art. 579.3 LECrim., cuando indica que la observación (que se debe entender aquí como sinónimo de intervención, o injerencia) telefónica se realiza sobre las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, «así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos».

El Short Message System (SMS), que trasmite mensajes por escrito telefónicamente, al igual que el Multimedia Messaging System (MMS), que trasmite imágenes entre teléfonos móviles, se encuentran encuadrados en el concepto de correo electrónico que hemos descrito más arriba y que recoge el art. 2 h) de la Directiva CE 58/2002, de 12 de julio.

Por ello, la caracterización de los mismos como verdaderos correos electrónicos les hace extensibles las consideraciones jurídicas que se han señalado más arriba para el correo electrónico (también escrito, y también trasmitido electrónica o magnéticamente): es decir, son auténticas telecomunicaciones para cuya intervención, cuando el proceso comunicativo está teniendo lugar por afectar al derecho a su secreto, es necesaria la preceptiva autorización judicial, igual que para la ocupación de su contenido almacenado (después de recibido y leído o cuando esté almacenado para ser emitido o para ser leído) en lo que hace a su contenido, dada la protección formal de todo lo que se vehiculice a su través, y salvo razones de estricta y necesaria urgencia, en que la validación judicial se hará a posteriori.

Sin embargo, la valoración judicial para autorizar su injerencia debe ser en todo caso ex ante y no podrá determinarse en función del contenido hallado después, pues son las circunstancias en el momento previo a la injerencia las que harán o no proporcional el juicio de ponderación de intereses protegibles o en liza cuando se despliega la protección formal tanto del continente como del contenido de la comunicación por SMS.

Sin embargo, al no tratarse de correo epistolar ni postal (pues el envío del mensaje no se paraliza sino que se monitoriza, y su transmisión es electrónica o magnética) le son aplicables las disposiciones -escasísimas, por la abulia del legislador- que regulan la intervención telefónica en los párrafos 2, 3 y 4 del art. 579 LECrim., y no las que recogen los arts. 580-588 LECrim.

Desaparecido el proceso comunicativo, y a diferencia de lo que suele ocurrir con las conversaciones orales telefónicas, el mensaje en el SMS se conserva, por lo que su ocupación en el terminal emisor o receptor, afectante al mensaje, continúa protegida por el derecho, esta vez a la intimidad, derecho para cuya vulneración también es necesaria la obligada autorización judicial, que sólo cede en los supuestos en que haya un grave riesgo de que de acudir a buscarla, pueda perderse porque la puedan racionalmente hacer desaparecer los interesados en ello, en cuyo caso los afectados podrán discutirla a posteriori.

Insistir finalmente en que la protección constitucional del secreto telecomunicado por SMS es meramente formal, por lo que poco importa para la regulación de su intervención u ocupación que su contenido o función no sea estrictamente privada, como ocurre en el caso del mensaje de mero aviso, o los que se emiten para participar en concursos o recibir noticias o alarmas.

1.5.5. La ocupación del correo electrónico y el SMS como acto de la instrucción penal

Desde el punto de vista de la protección jurídica del correo electrónico, el núcleo duro de la comunicación, esto es, el mensaje y sus anexos de imagen, voz, datos, gráficos o texto, y los datos de tráfico mientras la comunicación esté en curso, siempre estarían formalmente protegidos de injerencias externas, por ser una manifestación de la intimidad, privacidad o vida privada, es decir, de aquella cuestión que el interlocutor ha querido excluir del conocimiento de terceros que se conoce como secreto de las comunicaciones y, por lo tanto, cualquier conocimiento del mismo será ilícito, salvo permiso del comunicante o autorización -mandamiento- del juez (41) .

Se puede discutir, sin embargo, si ciertas fotografías, filmaciones o anexos al texto (v. gr., las explícitamente pornográficas) son o no comunicaciones (42) y si pueden ser secretas. Parece, sin embargo, que nuestro Tribunal Constitucional da un carácter meramente formal al derecho recogido en el art. 18.3 CE (43) , protegiéndolo con independencia de cuál sea el contenido de lo comunicado y el ámbito personal, íntimo, reservado o no que tenga el mensaje, en atención exclusiva a la especial vía técnica de transmisión.

Cuando el proceso comunicativo cesa, quedando escrito el mensaje enviado -cosa que no ocurre con las conversaciones telefónicas si no se intervienen judicialmente de modo previo-, la protección formal del secreto de las telecomunicaciones no las convierte en una intervención de la correspondencia, y por lo tanto no las rige por las normas que recogen los arts. 579.1 y 580-588 LECrim., referentes a la apertura y registro de la correspondencia, sino por las que se refieren a la intimidad que en todo momento se caracterizan por la intervención y control judicial, salvo que razones de urgencia permitan la actuación de terceros con convalidación judicial posterior.

Lo mismo ocurre en lo que hace al conocimiento de los datos de tráfico vinculados a un correo electrónico determinado, cuando deja de estar en curso la comunicación por haber cesado y cuando el receptor lo haya abierto y conocido, supuestos no protegidos formalmente, de manera que la jurisprudencia los ha reducido a una cuestión de mera intimidad, de modo que sólo en casos de urgencia y necesidad ha relajado la protección jurídica, hasta el punto de poder ser injeridos mediante providencia judicial (44) o incluso policialmente sin mandamiento judicial, siempre observando la proporcionalidad debida (45) .

Cuando los ha tratado como datos personales, ha considerado adecuada su cesión para el ejercicio de sus funciones, tanto al ministerio fiscal y otros facultados conforme al art. 11 LOPD (46) , como a los cuerpos policiales, conforme al art. 22, respecto a las suyas.

Sin embargo tales excepciones deben reducirse a lo episódico a partir del nuevo tratamiento que la Ley 25/2007, de 18 de octubre (LCD), ha dado a los datos de tráfico telecomunicativos (47) , pues diferenciándolos y singularizándolos respecto del resto de los datos personales que continúan protegiéndose por la LOPD, regula el régimen de su cesión en su art. 6, indicando que «sólo podrán ser cedidos [... ] previa autorización judicial», lo que supone a partir de su entrada en vigor (48) la imposibilidad de hacerlo tanto al ministerio fiscal como a los cuerpos policiales en lo que parece una creciente tendencia a la exclusividad judicial para reforzar la protección de las comunicaciones técnicas, entre las que sin duda está el correo electrónico.

Respecto a la posibilidad de que uno de los comunicantes pueda presentar como prueba al juzgado el correo electrónico que le afecta, sin consentimiento del otro comunicante o aun con su oposición, se debe estar a favor de posicionarse rotundamente a su favor.

El derecho al secreto no se convierte en un deber de secreto, porque aquél sólo lo es frente al Estado y a las personas que no han formado parte lícita de la interlocución de la telecomunicación; pero sus protagonistas, ya sea como emisores, ya como receptores, pueden en cualquier momento desvelar el contenido de la comunicación, y su aportación al proceso (v. gr., como cuerpo del delito, hecha por el denunciante) es perfectamente válida.

La aportación al proceso por una víctima del correo electrónico delictivo o incluso de uno que no siéndolo aporte cualquier información (v. gr., del conocimiento o participación de un interlocutor en un hecho ilícito), a diferencia de lo que ocurre con las escuchas particulares telefónicas grabadas y llevadas a juicio, suelen reforzar el papel incriminatorio de la acción denunciada, porque recogen literalmente lo expresado, al constar por escrito, y, gracias a los datos de tráfico que anexen, relacionan las circunstancias temporales de su producción con mayor fidelidad y, por tanto, poder de convicción.

Es la aportación de un correo electrónico ajeno a los interlocutores por tercero lo que causa mayores problemas de licitud, porque para evitar la interceptación prohibida -y su consiguiente nulidad probatoria- de algo tan formalmente protegido como el secreto de las telecomunicaciones ajenas, debe poder probar que lo posee cedido legítimamente al menos por una de las partes en la interlocución.

La técnica de investigación de que se viene hablando se conoce con el nombre de bugging, autoinjerencia o autopinchazo.

En principio, la razón de su uso válido en el proceso penal radica en que la protección de los derechos fundamentales no afecta al objeto (teléfono u ordenador) en el que se realice el «autopinchazo» u observación de las comunicaciones propias, tanto como al sujeto del bien jurídico protegido, y por ello, como cada usuario tiene su propia esfera de privacidad, no es posible revelar las comunicaciones ajenas habidas en el medio de comunicación propio, si al menos no se es uno de los comunicadores (porque, por encima de la propiedad del medio injerido, prima la propiedad de las comunicaciones propias privadas).

Esta es la razón por la que el «autopinchazo» no es válido como técnica de investigación, salvo que se trate de comunicaciones propias privadas y que no estén, como las de los funcionarios o profesionales sometidas a secreto formal, sometidas al deber de sigilo.

En base a ello, se pueden revelar las comunicaciones propias (49) , como se puede hacer con las conversaciones de cada cual (50) , aunque parte del contenido afecte a lo que en ese contexto nos dijeron terceros amparados en su privacidad (aquí la libertad de expresión no impone cortapisas al derecho a la intimidad de terceros). En eso se basa, por ejemplo, la existencia de numerosos programas de la llamada «prensa del corazón».

Ahora bien, la comunicación revelada no puede haber sido «provocada» o conseguida mediante engaño, pues en este campo tampoco cabe el abuso del derecho ni su ejercicio con mala fe (v. gr., periodista que se hace pasar ante famoso por representante de una empresa de su confianza o por persona que no se es, o policía que se hace pasar por operador de empresa telefónica para sonsacarle datos a un sospechoso o intermediario).

En consecuencia, y si no hay motivos espurios, para el descubrimiento de ilícitos ajenos contrastados cabe la injerencia de las telecomunicaciones, así como la filmación dentro del propio domicilio (malos tratos de cuidador a bebés) o empresa (espionaje empresarial), pues con ellos no se trata de desvelar intimidades sino ilícitos.

Sin embargo, parece diversa la consideración de la necesariedad de la intervención judicial, según se trate del propio domicilio o de la empresa, pues mientras en el primero la autotutela tiene mayor sentido, en las empresas y para evitar abusos, parece necesaria la intervención judicial para la autorización de la injerencia en los medios del empresario que afecten la intimidad del trabajador.

Por el contrario, si con la interceptación de las comunicaciones, quien paga sus gastos (titular de las de un hogar, progenitor o empresario), lo que trata es de desvelar el contenido de las comunicaciones o archivos privados del interceptado usuario no pagador (cónyuge, hijo, empleado del hogar, trabajador por cuenta ajena), se incurriría en la comisión del delito previsto en el art. 197 CP ya que, como declara la STS 20/06/2003, «ningún tipo de relación paterno-filial, matrimonial, contractual, ni de otra clase, ni las incidencias o vicisitudes que puedan surgir en su desarrollo, constituye excusa absolutoria o causa de justificación que exima de responsabilidad penal a quien consciente y voluntariamente violenta y lesiona el bien jurídicamente protegido por la norma penal», en este supuesto el derecho a la intimidad personal, familiar o a la propia imagen, esto es, sus secretos, su derecho a la privacidad.

En igual sentido, la condena a un marido por instalar en el propio ordenador de su casa un programa «e-blaster» que monitorizaba y volcaba todo lo que se actuaba desde él al ordenador de su oficina (51) , desde donde descubrió que era su esposa la que lo usaba para conectarse a chats de contenido sexual y para comunicarse con su nueva pareja, mediante correos electrónicos que aportó a la causa de separación matrimonial que iniciaron después, pues aunque la intención inicial del denunciado era la de descubrir quién gastaba tanto dinero por uso del ordenador, «una vez conoció el contenido de correo de su esposa, no cesó en su actuación, sino que se apoderó de él sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal».

También la jurisprudencia (52) para parecidas circunstancias confirmó una condena a una esposa por usar correspondencia privada cogida sin su permiso del domicilio del marido en un juicio civil de separación matrimonial, considerando que «pese a la relación de confianza que implica el matrimonio, cada cónyuge conserva un núcleo duro de intimidad individual que el otro no puede invadir sin el consentimiento de aquél. Cuando la unión conyugal atraviesa una etapa de crisis y la pareja inicia el procedimiento de separación o de divorcio, la presunción de confianza recíproca desaparece y cada cónyuge ha de tratar a su consorte con el respeto cualificado a su vida privada que debería a cualquier tercero».

Tampoco en el ámbito empresarial es disculpa la propiedad del medio a través del cual se realiza la comunicación, pues la injerencia en el contenido de las que realice el empleado, aunque no sean para el desarrollo de la propia actividad laboral tolerada por la actividad del negocio o empleo (vid.art. 256 CP), podría constituir el delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP (53) .

La incorporación al proceso de los correos electrónicos ocupados se deberá llevar a cabo de la siguiente manera:

Cuando los correos interceptados estén en parte en el servidor y no en el ordenador, debe el secretario judicial (para garantizar su cadena de custodia) pasarlos, mediante su apertura, al disco duro, para incorporarlos a ella en el momento mismo de su ocupación.

Dada la volatilidad de la información contenida en el disco duro, para evitar su borrado, manipulación o distorsión, deberá precintarse por el secretario judicial, único encargado de la custodia de esa fuente de prueba, y para permitir las periciales de análisis de su contenido, deberá autorizarse el desprecinto por el juzgado, momento que debe aprovecharse para hacer el clonado o volcado de su contenido -si no se ha hecho antes in situ- en copias réplica, custodiando precintado el disco duro ocupado en el juzgado -para labores de contraste o nuevo clonado y como garantía de autenticidad de lo ocupado, pues, a diferencia de otros soportes, el electrónico puede deteriorarse o desaparecer más fácilmente-.

Incluso si no fueran muchos, y para reforzar la autenticidad, puede el secretario judicial imprimirlos dando fe de su veracidad y contenido, consignando la hora y fecha de su impresión en el soporte papel que los recoja con sus datos de tráfico, sirviendo igualmente como documental cualificada.

La incorporación del correo electrónico incriminatorio al proceso en el acto del juicio oral puede hacerse de tres maneras:

- como prueba documental pública: cuando, con las debidas garantías de autenticidad, el mensaje o los datos de tráfico se trasvasan a un soporte inteligible bajo la supervisión del secretario judicial (generalmente en CD) con la misma información sustancial que en el soporte original y, en cualquier caso (54) , indicando si son mensajes originales o traducidos, y con los datos suficientes para permitir en su caso su lectura, contradicción y la discusión sobre su veracidad, fiabilidad y autenticidad por las partes afectadas que los nieguen en la vista oral; o como documental privada, en cuyo caso ante la inexistencia de intervención de fedatario público en su adquisición, el mero texto y datos deberán ser adverados por quien los haya conseguido, que deberá, caso de duda o negación, declarar contradictoriamente sobre este extremo en el acto de la vista oral, convirtiendo la prueba en una mezcla de documental y testifical;

- como prueba testifical: sobre la persona que ha tenido contacto con el mensaje original y sus cabeceras técnicas, que deberá explicar contradictoriamente en el acto de la vista para adverar los extremos que se debatan, introduciéndolo de esa forma en el proceso, con el inconveniente de generar un grado de convicción menor, seguramente, que si se tuviese delante el soporte original, y

- como prueba pericial: sobre quien habiendo tenido contacto con el mensaje original y sus cabeceras técnicas, haya emitido informe técnico sobre cualquier extremo sometido a debate o incluso relacional o imputatorio respecto de determinado inculpado, en base a la información manejada cuya fuente o procedencia, si es discutida, debe concretar y ratificar para validar su elaboración y detalles, si los precisa cualquier parte, permitiendo así su introducción contradictoria en el proceso.

No debe olvidarse que los textos escritos trasmitidos telemáticamente generan mayores dificultades que los orales a la hora de atribuir la autoría o participación en la elaboración o imputación de sus mensajes, pues la información técnica asociada a ellos no siempre la determinan, ya que, como es notorio, se pueden emitir desde un terminal del que el usuario no sea titular, o lo sea compartidamente con otros, obligando a complementar la prueba sobre su autor, no siendo por ello suficiente con conocer el usuario que se asocia a la IP de procedencia -que puede ser dinámica o estar desubicada o simplemente intermediada o anonimizada-.

Por otra parte se plantea el problema de si pueden ocuparse correos electrónicos en España que físicamente estén alojados en servidores en el extranjero sin la oportuna comisión rogatoria internacional.

El principio de ubicuidad, al que ya se ha referencia en el punto II.1.1, formulado por el Acuerdo de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 3/02/2005 (55) , valida, por razones de competencia judicial para España, las inmisiones y aprehensiones que por meras razones de intermediación tecnológica se hagan desde cualquier punto del territorio español con autorización judicial -y aun sin ella, para casos de extrema urgencia- aunque pasen o se vehiculicen en parte por el territorio de otro/s Estado/s, siempre que tengan relación con la investigación de un delito que en todo o en parte despliegue parte de su acción o de sus efectos en el territorio jurídico legal a que se refiere la protección penal recogida en el art. 23 LOPJ.

El mero viaje de «ceros y unos» por la Red internacional, o la transmisión no rectilínea de los mismos, no convierte en propietario del lugar por donde circulan en cable o magnéticamente -wireless- a nadie.

El criterio del lugar de ubicación tecnológica del prestador del servicio tampoco otorga la exclusiva, pese a la evidencia de su interés, y por ello, siendo la comunicación afectante a dos localizaciones -emisora y receptora-, ambas pueden conservar y conservan, al tener un punto de interés más evidente, la posibilidad de ocupar efectos probatorios con total legitimidad, y sólo las normas que impiden el doble enjuiciamiento por lo mismo a los mismos (interdicción del bis in idem) y no su doble investigación, imponen los oportunos límites legales atendibles. Lo mismo ocurre respecto de los mensajes que se dirigen a cualquiera que los abra en cualquier punto del largo y ancho mundo que es Internet en su World Wide Web.

Criterio analógico observable semejante, aunque tecnológicamente ya obsoleto por obra de las contrataciones roaming, recogen, para las intervenciones telefónicas, los arts. 19 y 20 del Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29/05/2000, según los cuales y gracias a las pasarelas tecnológicas, se puede intervenir desde España sin necesidad de comisión rogatoria internacional un terminal telefónico que esté en muchas ubicaciones del extranjero.

Por las mismas razones cabe la ocupación desde el ordenador de un usuario o incluso de un tercero ajeno -mediante su apertura, lectura e impresión en soporte papel, bajo la fe de secretario judicial- de los correos electrónicos a él destinados, aunque tecnológicamente estén alojados en un servidor exterior, en los supuestos de web mails -correos web- en que, a diferencia de quienes usan un cliente de correo con programa dentro de su ordenador, lo hacen desde el correo que puede tecnológicamente consultarse desde cualquier lugar -nacional o extranjero- con conexión a Internet.

Es además importante resaltar que en estas ocupaciones a distancia no se afectan los secretos telecomunicativos ni las intimidades ajenas a las del investigado, y por ello las meras posibilidades técnicas para acercar la información al punto de ocupación no varían el régimen de la autorización judicial acordada, que es la que en realidad permite la injerencia forzosa de los derechos fundamentales afectados.

Por otra parte, la posibilidad de la ocupación de información privada con orden judicial directamente desde la sede de los servidores donde radique siempre que estén en el territorio nacional, tiene la complicación de la ejecución -al ser recomendable contar con la presencia del imputado, que es uno de los datos que suele ignorarse hasta ese momento, y desde luego la del secretario judicial- y no es alternativo a la carga imputatoria informativa que aporta el lugar de ubicación del ordenador atacante y a la transparencia procesal y posibilidad defensiva que da hacerlo allí.

Además, técnicamente, esto que vale para las telecomunicaciones -que son duplicables- no sirve para el resto de la información -principalmente la ubicada en el disco duro-, que debe aprehenderse al usuario, y no digamos en la alojada extramuros del mismo.

Sobre la necesidad de reforzar la argumentación razonada del juez en los autos que, además de autorizar la entrada y registro en lugar cerrado, permiten la ocupación y apertura de las telecomunicaciones que durante los mismos se encuentren, por el hecho de que afectan a derechos diferentes recogidos respectivamente en los párrafos 2 y 3 del art. 18 CE, indicar que, aunque sea aconsejable, para singularizar una u otra injerencia o ambas, si existe mandamiento judicial, no supone en la práctica una necesidad ni es motivo para invalidar la ocupación de telecomunicaciones o sus datos, porque al afectar al tronco común de lo íntimo y privado, la argumentación fáctica de lo que habilite el juicio de ponderación de derechos afectados será la misma y lo único que diferirá es el lugar protegido que guarda lo privado, que en unos casos será una corporeidad y en otros un mensaje.

Respecto a la necesidad de mandamiento judicial para la apertura de los ordenadores, singularmente portátiles, y la lectura de correos electrónicos aprehendidos por los cuerpos policiales en el ejercicio de sus funciones en lugares abiertos no protegidos por la inviolabilidad domiciliaria, especialmente en la calle, indicar que al afectar igualmente a la protección formal de lo ocupado, los mensajes que el afectado vehiculiza y protege por esa vía de comunicación y su conservación reservada, es indiferente dónde se ocupen, debiendo por tanto ser abiertos con autorización judicial, tras el oportuno juicio de ponderación que sopese su utilidad, necesidad y proporción.

Sólo cuando las circunstancias de la aprehensión hagan que de no proceder a su inmediata lectura los correos electrónicos puedan desaparecer (56) , y haya razones de proporcionalidad que lo justifiquen, es decir, cuando acudir a pedir autorización al juez haga probable la desaparición de lo ocupado, es posible su apertura policial, que debe procurarse siempre en presencia del afectado.

1.5.6. Cesión y valor probatorio de la información adquirida lícitamente de los correos electrónicos y SMS

Muchas veces la investigación penal no precisa conocer el contenido de un mensaje enviado mediante comunicación electrónica, sino sólo algún dato asociado al mismo, generalmente relevador de su autoría o de las circunstancias en que se ha producido, es decir, en muchas ocasiones lo único que precisa la investigación es de la consecución de meros datos de tráfico (57) .

Su consecución y aportación al proceso, sin embargo, no puede realizarse de manera directa recabándola de quien posee el dato personal cedido, ni en muchas ocasiones, para no ponerle en sobreaviso, de su propio titular -único propietario real del mismo-, porque de hacerlo se vería afectada su privacidad.

A diferencia de otros datos que los ciudadanos aportan a empresas y terceros, y cuya cesión cuando sufren tratamiento automatizado (58) se rige por la normativa prevista en la LOPD, Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el RD 1720/2007, de 21 de diciembre, que la desarrolla y que permiten su consecución por el juez, el fiscal, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas (art. 11), y aun policial (art. 22), los datos de tráfico telecomunicativo, al formar parte del contenido del derecho protegido por el art. 18.3 CE con preferencia sobre su desarrollo vía art. 18.4 CE, sólo se pueden conseguir de las empresas servidoras de correo mediante la oportuna autorización judicial (art. 6.1 LCD 27/2007, de 18 de octubre).

Lo anterior supone que, a diferencia de otro tipo de cesiones de datos automatizados, la de los telecomunicativos en España exige necesariamente mandamiento judicial y excluye la licitud de las que obtengan sin él cualesquiera otros investigadores, singularmente fiscales o cuerpos policiales (59) .

La importancia práctica de la obtención y/o constancia de estos datos de tráfico de las telecomunicaciones escritas -como el SMS o el correo electrónico-, a diferencia de lo que ocurre con las telefónicas en las que el timbre de voz es muy significativo, radica, por un lado, en que a través de su conocimiento pueden obtenerse mayores indicios sobre la determinación o exclusión de la autoría delictiva (conociendo, por ejemplo, quién es el autor y quién el receptor del mismo), y por otro, en que la propia fragmentación de la acción en emitir, recibir y abrir el correo puede servir muchas veces para determinar el grado de conocimiento delictivo de los investigados (v. gr., intercambio pornográfico infantil a través de anexos en el correo electrónico, que nunca es abierto por el receptor, o por el contrario el que es reenviado) o incluso para limitar la responsabilidad penal (v. gr., correo electrónico amenazante que por no llegar a ser abierto nunca no surte el efecto de amedrentar).

En consecuencia, el correo electrónico lícitamente incorporado al proceso puede ser prueba documental garantizada bajo fe secretarial de su contenido y extremos técnicos, y a su vez y por ello, es decir, si está garantizada su autenticidad, puede servir de base a la realización sobre él de los oportunos informes periciales (60) o interrogatorios de imputados y testigos.

1.5.7. La intervención de la línea de datos o del ADSL (61)

La intervención de la línea de datos o del ADSL es una interceptación (para obtención de información) respecto de un concreto ordenador fijo, que tiene las siguientes características técnicas:

- consiste en la intervención de la información que fluye de entrada y salida de un concreto ordenador mediante el sistema de monitorizar o duplicar en tiempo real o posterior y en forma local o remota, toda la actividad dinámica de sus usuarios (por lo tanto no sirve para interceptar el contenido de los archivos estáticos internos de un ordenador);

- es independiente del proveedor de servicios (ISP) y de la concreta dirección IP comunicante;

- sólo se puede practicar sobre líneas de teléfonos fijos, que vayan por línea de cable (no sirviendo para interceptar portátiles que se comuniquen por wifi);

- precisa de la colaboración del proveedor de servicios (ISP);

- se debe realizar la conexión interceptadora en lugares próximos al domicilio donde esté ubicada la línea fija a observar (a menos de 2 km del objetivo) para mermar lo menos posible la velocidad de transmisión de datos y evitar sospechas en el investigado;

- se intercepta toda la información que el investigado intercambia a través de la línea ADSL por Internet:

- datos de entrada y salida;

- correos-e, mensajes y archivos que adjunten;

- VoIP, fax, vídeo IP, escucha en tiempo real;

- contraseñas (passwords) y procesamiento de web mails;

- P2P, intercambios y redes de intercambio;

- chats, mensajería instantánea, grupos de noticias, y

- páginas web consultadas en Internet, si está descargando información y desde dónde; y

- sirve para interceptaciones temporales u ocasionales (cuando el investigado se comunica o usa Internet desde cibercafés, hoteles, oficinas, restaurantes, etc.).

En consecuencia, la intervención telecomunicativa del ADSL tiene importantes limitaciones técnicas.

Como ya se ha indicado, la intervención de la línea de datos sólo captura el tráfico que sale de la red privada, pero nunca la información interna, porque ésta no sale a la Red.

Además es útil en el análisis de aplicaciones y protocolos conocidos, y siempre que su desarrollo no se encripte.

Cuando el ordenador es compartido por diversos usuarios, es difícil determinar la autoría concreta de quien realiza las gestiones detectadas cada vez que se usa.

La propia exhaustividad del uso dinámico del ordenador puede hacer tedioso y difícil el análisis incriminatorio y su valor concreto, por el exceso de información que se obtiene -a veces durante horas continuas de actividad- obligando a aportaciones de originales al juzgado muy extensas de analizar.

La información que no se canaliza por cable, no se intercepta.

En consecuencia sólo es aconsejable para los supuestos en que sea conveniente conocer la actividad delictiva clandestina que se desarrolla desde un concreto ordenador usado sobre línea de cable, por línea de teléfono fijo.

Dada su aparatosidad técnica (al intervenirse cerca de su punto de uso y ser de difícil mutabilidad), tiene interés para obtener información dinámica sobre los centros delictivos de actividad criminal organizada y grupal en que sea crucial saber la forma en que se comunican y conocer su tráfico de llamadas, y aquellas conductas individualizadas graves en que sea preciso conocer además de las comunicaciones realizadas a través de ordenador (correo electrónico, chats y foros, así como webs que se visitan, intercambio de comunicaciones...) aspectos tan importantes como averiguar sus IP, localizar exactamente sus contactos y conocer las transferencias de datos y archivos de audio, vídeo, imagen y texto que realizan por Internet.

La vigilancia técnica monitorizada que sigan los agentes facultados judicialmente, para incrementar su efectividad en los casos de uso exhaustivo de la línea, se puede ver reforzada mediante el uso de filtros y el control de palabras clave que se ciñan al objeto de la investigación, y que técnicamente excluyan muchas de las gestiones del usuario no encaminadas a la actividad delictiva investigada.

Por lo anterior, al igual que se ha dicho para otras telecomunicaciones monitorizadas hechas electrónicamente, como el correo electrónico, hay que indicar que la intervención de información (datos) y telecomunicaciones a través de la línea de cable exige el régimen propio de la de las telecomunicaciones regulado en los párrafos 2, 3 y 4 del art. 579 LECrim., en combinación con la copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional en desarrollo del art. 18.3 CE, explicado con mayor detalle en el epígrafe V.1.5.2.

Los principios inspiradores que debe observar el juez que lo acuerde -como única y exclusiva autoridad independiente habilitante- han de tener en cuenta el propósito perseguido, la proporcionalidad y legitimidad del proceso de injerencia en la ponderación de intereses públicos y particulares en juego, a la hora de autorizarla o no. Ha de analizar y someterse a los límites temporales sobre su duración que marca el art. 579.3 LECrim., dotar la ejecución de la misma de las respectivas seguridad y confidencialidad, y a su vez, ver comprometida su labor en este campo al control sobre su control por una instancia superior a través de la posibilidad del recurso de apelación.

En múltiples casos una única línea de cable será compartida por múltiples usuarios, razón por la cual la motivación judicial para acordar su iniciación y su continuación deberá reforzarse y extremarse al objeto de no vulnerar gratuitamente y a bulto los secretos telecomunicativos afectados por terceros, lo que deberá servir para valorar la gravedad de la actividad investigada, otras veces su duración o prolongación en el tiempo, y otras, incluso su cese.

Por ser una actividad muy intrusiva en su acuerdo, sometida a exclusiva autorización judicial (art. 18.3 CE), ya que invade una de las formas más íntimas del desarrollo comunicativo humano (dada su rapidez y lo barato que resulta respecto de otras maneras de telecomunicarse gracias a las consabidas fórmulas de pago por tarifa plana), hay que entender que su supresión, esto es, la orden pública de cortar/interrumpir el acceso/suministro a Internet, como ha propuesto el Gobierno francés de Sarkozy en su proyecto de ley para combatir la piratería por Internet (62) , sólo puede entenderse como una pena privativa de derechos y, por lo tanto, tal y como ha acordado el Consejo Constitucional francés en junio de 2009, y un mes antes el Parlamento europeo, sólo debe poder acordarla extracontractualmente, con carácter de exclusividad, la autoridad judicial y nunca la administrativa.

1.5.8. La introducción de virus «troyanos» como técnica de consecución de información en la fase de instrucción y su incorporación al proceso

La introducción de un «virus troyano» es una técnica de investigación que, mediante la entrada subrepticia de un programa en el ordenador de un sospechoso, pretende adquirir pruebas y vigilar la actividad de éste, consiguiendo sin su conocimiento, pero con autorización judicial, los datos que aquél almacena en su disco duro o en la memoria del PC, así como toda la actividad comunicativa que no sale a la Red -aspectos que no puede conseguir la intervención del ADSL-, además del tráfico de entrada y salida de sus telecomunicaciones y de las páginas web que visita, transfiriéndolas a los agentes investigadores facultados, que copiarían los datos seleccionados por el programa para su análisis incriminatorio.

Luego este método de investigación oficial se basa en la introducción de software de agente autónomo, previamente programado, que con imitación de las técnicas malware, sólo que esta vez puestas al servicio de la justicia, busca de forma remota datos y comunicaciones internas en el ordenador del sospechoso, para copiar lo preseleccionado y enviárselo al operador para su análisis incriminatorio.

Es decir, se monitoriza la información que capta del ordenador del investigado, duplicándola discretamente para conocimiento y análisis por parte del agente facultado, con la ventaja que proporciona evitar que la pueda destruir o alterar el investigado.

El objeto de la intervención del ordenador con el «virus troyano» investigador es tomar conocimiento de toda la información (archivos/ficheros) contenida y tratada en soporte informático por el imputado, así como de las circunstancias en las que lo realiza, ya se encuentre en su propio equipo, ya en los servidores informáticos de los que se provea -lo que podría afectar al derecho a la privacidad informática de nuestro art. 18.4 CE-, así como las telecomunicaciones electrónicas que realice -que afectaría al art. 18.3 CE-, de manera que se acceda en remoto pero simultáneamente al investigado (on-line) al interior del equipo informático para inspeccionarlo y remitir el contenido del mismo.

A modo de lo que ocurrió en la famosa epopeya griega, el programa investigador espía del contenido del ordenador del sospechoso, para que penetre subrepticiamente de modo que lo ignore el investigado, suele introducirse o «disfrazarse» como algo inofensivo en reclamos que requieren de su colaboración involuntaria.

La primera posibilidad para hacerlo, pese a su carácter abierto -emulado de las técnicas phishing-, consiste en tender el reclamo que contiene el virus troyano en páginas web ya existentes en el ciberespacio con información susceptible de ser atendida sólo por quienes estén implicados en un determinado tipo de actividad delictiva grave -v. gr., terrorismo, distribución de droga, pornografía infantil, etc.-, de modo que el virus se instalará, comenzando a enviar información al investigador, de manera neutral e indiscriminada, a todo visitante del reclamo que manifieste de alguna manera clara (v. gr., pinchando un enlace o contestando un correo electrónico, que se aproveche para descargar el software con el programa) su implicación en la actividad prohibida.

Aunque esta medida no es prospectiva y, por ende, es autorizable por el juez, la introducción de enlaces en páginas web ajenas podría alertar a su creador o usuarios, llevando a la inefectividad.

Por ello, también es posible una segunda opción, consistente en crear un correo electrónico o una web especialmente manipulada hacia la que dirigir la actividad del sospechoso conocido -sobre el que el juez previamente haya autorizado este tipo de inmisión-, de modo que en el curso de su actividad posterior, involuntariamente, descargue el programa espía previamente introducido, y con ese sólo fin (63) de introducirle el software de agente autónomo.

Mediante este sistema de investigación la captación de información se realiza de forma eficaz, gracias a la discreción con que se introduce el software espía en el ordenador del sospechoso, ya que a diferencia de lo que ocurre con la intervención de la línea de datos o ADSL, aquí no es necesaria la intermediación de ninguna empresa proveedora de Internet.

Lo anterior exige muchos menos efectivos investigadores que cualquier otra técnica tecnovigilante, y capta muchísima más información sobre la actividad clandestina del sospechoso, de modo que, al liberar mano de obra, permite colocar más efectivos a la vez en la lucha contra las formas graves de criminalidad.

Además se instala con alta movilidad, ya que opera a través de Internet, mediante diferentes máquinas, técnicas, plataformas y arquitecturas, de modo que es potencialmente tan ubicua e instantánea como la actividad transnacional y transfronteriza que desarrolle el investigado, y sin que sus desplazamientos al extranjero condicionen la eficacia de la investigación.

Finalmente aprovecha la tecnología para multiplicar la velocidad de conocimiento sobre la actividad investigada, pues según la concreta programación del software espía, éste busca y selecciona lo investigado más rápidamente que el propio agente facultado al que ayuda en su eficacia.

Por otro lado presenta las desventajas de que puede ser detectado por los programas antivirus, a no ser que se solicitase la impensable colaboración de los proveedores de antivirus para programar su no desactivación.

Caso de operar esta colaboración, que les restaría clientes potenciales, y que además sería impensable cuando se trate de empresas extranjeras, se abriría sin querer la puerta a la introducción de otros virus no legítimos por parte de potenciales delincuentes informáticos.

Finalmente tendría el inconveniente de que para su instalación se precisaría de una conexión a Internet lo suficientemente seguida como para que dé tiempo a alojar el software, que debe estar plenamente programado y conformado a las necesidades de la investigación, pues siempre serían más complicadas posteriores reinstalaciones complementarias.

En relación con las experiencias de esta técnica que se conocen en otros países (64) , cabe precisar:

Que se sepa, EE.UU. inició la interceptación de la línea de datos a través del FBI desde 1999 con el sistema «Carnívoro», instalando el instrumento de vigilancia con la colaboración del proveedor, entre el ordenador del sospechoso e Internet, capturando cualquier información intercambiada entre el ordenador del imputado y su ISP, como direcciones IP, correos electrónicos, sólo que restringida a la información sobre las personas o direcciones de correo electrónico especificadas en la autorización que permitió usar esta herramienta.

Este sistema fue más adelante sustituido por el software llamado «Linterna Mágica», que consistía ya en la instalación directa en el ordenador del sospechoso -sin intermediación del ISP- de un virus «troyano» infiltrado a través de documentos adjuntos a sus correos electrónicos, que captaba la información de las contraseñas usadas por el investigado a través del control de las pulsaciones que tecleaba (keylogger).

Finalmente, el software más recientemente utilizado ha sido el llamado «verificador de dirección de protocolo de Internet» (CIPAV) (65) , que también se instala directamente en el ordenador del sospechoso y que captura y transfiere al operador una enorme variedad de información, como la dirección IP, direcciones de Ethernet MAC, lista abierta de puertos TPC y UDP, controlando igualmente programas, el tipo de sistema operativo y el número de serie, el navegador, el usuario certificado del sistema operativo y la última URL visitada, sin acceder ni grabar el contenido de las comunicaciones, además de ofrecer en tiempo real el acceso al disco duro del ordenador.

En definitiva, el CIPAV permanece activo sobre el sistema del sospechoso en forma de un «registro de pluma» durante 60 días, supervisando el empleo de Internet y los datos de su disco duro.

Por su parte, el Ministerio federal de Asuntos Internos y Justicia de Austria ha emitido un informe en 2008 en el que se considera que la utilización de estas herramientas informáticas para buscar en remoto información en el ordenador del sospechoso, copiar y después transmitir al operador lo descubierto, sólo debe aplicarse a supuestos penados en concreto con al menos 10 años de prisión, y siempre que se haya autorizado expresamente por un juez.

Finalmente, indicar que la experiencia se ha tratado de aplicar en Alemania de manera que en noviembre de 2006 un juez del tribunal federal no autorizó al fiscal una búsqueda de pruebas mediante la implantación subrepticia en el ordenador del sospechoso de software espía, decisión que confirmó el tribunal supremo alemán en auto de 31/01/2007 al considerar que no cabía la aplicación analógica de las normas de búsqueda de prueba física tradicional a las de introducción clandestina y en remoto de «troyanos», concluyendo que esta técnica no era admisible como medio procesal de investigación ya que no había base legal habilitante para hacerlo en la legislación alemana.

Permitida y regulada la intervención secreta de las comunicaciones vía Internet y el acceso a sus sistemas de información por la ley para la protección de la Constitución del Estado de Nordrhein-Westfalen de 30/12/2006, se llevó el asunto al tribunal federal constitucional que en 27/02/2008 tachó la reforma de inconstitucional por atacar un «nuevo» derecho fundamental a la garantía de la confidencialidad e integridad de los sistemas de la información (66) -una especie de protección concreta y específica de la intimidad frente al desarrollo de las técnicas informáticas-, que únicamente se puede restringir cuando valores superiores a él, como la vida, libertad o integridad de las personas realmente estén en peligro; peligro que debe fundarse en una amenaza específica, inminente y claramente identificada que deberá apreciar en cada caso concreto exclusivamente la autoridad judicial.

Con base en las premisas marcadas por esa sentencia, finalmente el Gobierno Federal alemán, en la Ley de defensa contra los peligros del terrorismo internacional de 25/12/2008, ha regulado la interceptación y registro de los equipos informáticos exigiendo para que se pueda usar como medio de investigación que se acuerde mediante autorización judicial previa y que haya un concreto peligro especialmente destacable «cuya amenaza afecte a los fundamentos o a la propia existencia del Estado o a los fundamentos o existencia de las personas».

Como se ve, la intervención de la línea de datos (o ADSL) y la introducción de «troyanos» espía en el ordenador del sospechoso plantea múltiples problemas jurídicos que poco a poco el futuro y la práctica procesal deberán resolver.

Los que ahora se detectan se refieren a:

- la inexistencia de una norma específica habilitante para la concreción del procedimiento de injerencia y los supuestos en que procede;

- la posibilidad de la aplicación analógica, que aquí se postula mientras tanto por remisión a las normas y jurisprudencia que permiten las intervenciones de otras telecomunicaciones electrónicas o magnéticas, sobre la base de la observación de los criterios habilitantes que el Tribunal Supremo y el Constitucional han ido pautando respecto de toda inmisión que afecte al derecho al secreto de las telecomunicaciones regulado en el art. 18.3 CE, esto es, que se realice siempre bajo control y autorización motivada por la autoridad judicial, y exclusivamente para los casos relevantes o graves, permitiendo los límites de la temporalidad y la garantía de la defensa;

- la especial motivación sobre las sospechas denunciadas para basar la injerencia, y el momento en que se solicitan, que excluyan y eviten posibles móviles espurios o secretistas en los agentes investigadores peticionantes;

- el análisis de las prácticas a que están conduciendo el uso masivo y cotidiano de las nuevas tecnologías para alcanzar un nuevo concepto de lo que protegemos y no a través de ellas, con el objeto de saber hasta dónde debe alcanzar el régimen tuitivo de lo que definimos como privacidad, intimidad y vida privada;

- la protección de la información automatizada que remitimos a diario a decenas de entidades que luego a su vez difunden nuestros datos inconscientemente para fines diferentes a aquellos para los que se han cedido, y la absoluta imposibilidad de aplicar políticas de autodeterminación informativa en un sistema de comunicación tan abierto, rápido, barato e internacional como es Internet;

- la aclaración legal de que estas técnicas «invisibles» (tan intrusivas, imperceptibles e indetectables) deben excluirse en todo caso de su utilización para fines no públicos (v. gr., publicidad, captación de mercados, etc.) y que sólo se deben permitir para fines de protección de intereses sociales importantes (v. gr., la lucha contra las formas de delincuencia más denostadas);

- la aportación al proceso de sus resultados de la manera más auténtica y fiable posible, garantizando su genuinidad e inmodificabilidad a la hora de probar su existencia y a la de trasvasar a soportes más manejables los datos que precise conocer tanto la acusación como la defensa, que garanticen de forma fiable que no se han operado cambios sustanciales;

- las cautelas técnicas, incluso, que garanticen la procedencia, inalterabilidad y autenticidad del contenido de lo seleccionado entre lo intervenido, su no descontextualización, el correcto almacenamiento y custodia de lo monitorizado (incluso con una especie de esquema histórico de incidencias y transformaciones de lo espiado), el control periódico judicial del resultado de lo encontrado y la proporcionalidad de sus prórrogas temporales con custodia judicial de lo hallado, y finalmente la «traducción» a soporte que permita una sencilla comprensión (a través de la vista y el oído) del contenido incriminatorio seleccionado intervenido, para su correcta valoración contradictoria en el acto del juicio oral.

En definitiva, la cotidianeidad del uso de las nuevas tecnologías en nuestra vida privada conllevará cambios y adaptaciones en nuestra legalidad que descartarán protecciones innecesarias, pero que también definirá hasta dónde y cómo se debe perseguir el delito, para poder compaginar el disfrute de la libertad con la seguridad precisa y esperada de nuestros sistemas democráticos.

1.6. La protección, conservación y cesión de datos. Especial consideración a los datos de tráfico telecomunicativo. Análisis de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. Las tarjetas prepago

El art. 18.4 CE protege la intimidad informática, a través de la protección del dato -más o menos íntimo- tratado automatizadamente, y se desarrolla a través de la obsoleta (67) LOPD, que en su exposición de motivos refería su protección al concepto de la privacidad (un «conjunto más amplio, más global de facetas de la personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado») y que podría ser afectada por cualquiera que haciendo inteligencia de los datos contenidos en bases de datos informáticos los supiera interconectar acopiando elementos de la personalidad del afectado que podrían llegar a ser tanto o más íntimos que los que se conocen por otras vías no automatizadas.

El art. 18.4 CE trata de referirse, pues, a los ataques al tronco común de la intimidad a través de los elementos de nuestra privacidad que se pueden recabar de los datos que constante y cotidianamente vamos cediendo día a día a empresas, instituciones y personas, y que éstas tratan automatizadamente.

La acumulación de datos sobre una persona, y su tratamiento (hasta la obtención de perfiles individualizados), con frecuencia desprende información distinta del mero dato, autónomo, y suele ofrecerse, por su interés social y económico, como objeto de intercambio o venta a terceros que así aciertan al expandir su propaganda o incluso su actividad delictiva -teledirigida de manera atinada a personas con inquietudes y aficiones o usuarios de determinados servicios- que por ello invaden nuestra esfera de privacidad, y que para combatirlo -aunque esto es incierto en entornos abiertos como Internet- otorgan al titular del dato el derecho al control de la información sobre uno mismo (right to control information about oneself) (68) .

Para el art. 18.4 CE lo importante no es que los datos privados de una persona los conozca más o menos gente, ni que esos datos circulen, transmitiéndose a través de las nuevas tecnologías cada vez a más terceras personas, sino que por ser tratados automatizadamente puedan acercar a no se sabe quién la confección de un perfil acertado de nuestra intimidad.

La idea de que los datos de carácter personal -en el sentido de proteger únicamente los que puedan dar información de ese tipo- se ceden sólo para el fin a que se contrae la transacción en la que se aportan y la de que son propiedad del cedente, no pudiendo transmitirse a terceras instituciones sin permiso informado de su titular, llevan a considerar que este derecho afecta a todas las entidades indicadas en la ley de entre las que por obvias razones se excluye en la investigación de delitos a las que tienen razonablemente que trabajar constantemente con ellas, no dando por tanto el legislador la exclusiva de la legitimidad de su consecución forzosa al juez.

La posterior redacción de la LCD, Ley 25/2007, de 18 de octubre, de menor rango que la orgánica de protección de datos troncal de 1999, con la que no ha tratado de congeniar a la hora de trasponer la Directiva europea de 2006, lleva a entender que los telecomunicativos -por la especial protección formal del medio de transmisión a que se refiere el art. 18.3 CE- ganan mayor rango, determinándose tras su entrada en vigor que sean los únicos de exclusiva cesión jurisdiccional, de modo que para su obtención legítima según el art. 6 de la meritada norma, sólo el juez los puede recabar mediante el oportuno mandamiento, a diferencia de otros datos de cesión ordinaria -bancarios, notariales, registrales, médicos, empresariales, laborales, etc.- que pueden legítimamente ser obtenidos de forma directa y motu proprio por otros investigadores procesales como son los fiscales o los miembros de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.

Por la importancia abusiva que para cualquier mínima investigación de los delitos informáticos de ellos se necesita, se les debe dedicar este epígrafe.

Ya se ha indicado que las penas por los delitos informáticos en general no son muy elevadas, por lo que los periodos de prescripción posibles para su persecución, en consecuencia, tampoco lo son.

La internacionalización del tráfico de datos, además, hace que parte de la información referente a estos extremos no se encuentre en suelo nacional, debiendo expedirse la oportuna comisión rogatoria al extranjero, con su correspondiente dilación, para conseguirla, y con el sometimiento a la legislación del concreto país requerido, que no es idéntica siempre en cuanto a la determinación de los plazos de conservación de los datos de tráfico.

Por ello, la rapidez en la consecución inicial de los datos de tráfico que conduzcan a fijar la autoría delictiva va ínsita a la instrucción de estos delitos, y más que aconsejable es obligado que quien denuncie lo haga con total inmediatez, sobre todo teniendo en cuenta que los profesionales de esta delincuencia cambian a menudo su localización geográfica.

Sin embargo, el inmenso tráfico de comunicaciones electrónicas que se producen a diario y el coste que su conservación implica para las empresas servidoras de Internet (ISP), ha llevado al legislador internacional y al español a ponderar la necesidad de conservar esos datos de tráfico de Internet durante un tiempo, que en el caso español es un plazo normal mínimo de un año -que puede, si se establece reglamentariamente, reducirse a 6 meses o prorrogarse hasta dos años (art. 5 LCD)-, siempre sobre los datos necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado en un ataque informático, y así permitir al menos identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio que lo posibilitó.

La Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, sobre retención de datos de comunicaciones electrónicas, obliga a partir del segundo semestre de 2007 a las compañías de telecomunicaciones a retener datos de tráfico de las mismas de entre 6 a 24 meses y permite que los Estados que lo deseen puedan prolongar ese periodo de tiempo de conservación.

La información que los datos telecomunicativos arrojan ayudando al investigador de los delitos informáticos es toda aquella que sirva para localizar e identificar la fuente de la comunicación, y que se derivan de los millones de comunicaciones diarias que se producen (69) :

- la dirección IP (dinámica y estática) asignada al sospechoso por el proveedor de acceso a la conexión y datos contractuales asociados a la misma (nombre y dirección del usuario y datos sobre la hora, fecha y duración de la comunicación);

- la localización geográfica desde la que se conecta el sospechoso con el proveedor;

- el número de teléfono de origen y el de destino de una comunicación y su localización geográfica asociada, si no son móviles, sino fijos, así como los nombres y direcciones de las personas que llaman y de aquellas para las que están registrados los números de teléfono en el momento de la conexión, así como el servicio telefónico utilizado;

- la duración temporal de la comunicación y la concreta hora y fecha de la comunicación internacional en que se realizó la transacción o intercambio ilícito;

- la copia de los ficheros que posea un espacio web perteneciente a una comunidad y los datos que lleven a identificar a su administrador y usuarios, con indicación de sus direcciones IP y momentos exactos de interconexión;

- llamadas sin conexión o llamadas perdidas, hora y entre quiénes;

- tipo de servicio telefónico utilizado;

- identificador de equipo en los teléfonos móviles, número IMEI y ubicación o localización desde donde se produce la llamada, y titularidad asociadas, y

- datos de fecha y momento de activación de tarjeta prepago de móviles.

Desde un punto de vista jurídico, en el ámbito de la interferencia de los meros datos en las comunicaciones por soportes tradicionales como el papel, la información no protegida, como pueda ser la persona y dirección a que se remite la carta o el conocimiento de la fecha en que ha llegado a su destino, es decir, de los datos adláteres, adjetivos o no de fondo y contenido de las comunicaciones privadas, se han considerado informaciones no susceptibles del amparo judicial (v. gr., cartero o portero que informa a la policía de la fecha y destinatario y remitente de una carta que ha tenido que repartir).

Sin embargo, las comunicaciones telemáticas, por la especial vulnerabilidad del medio transmisivo, tienen constitucionalmente protegido tanto el contenido formal de lo comunicado, como los datos de tráfico telecomunicativo que no forman parte del mensaje en sí (número o clave identificadora, aparato emisor, receptor, titulares de los mismos, duración y fecha y hora de establecimiento y fin de la comunicación, localización física o destino del usuario, etc.), razón por la que su consecución aislada debe realizarse bajo el amparo de un mandamiento judicial y su correspondiente auto razonado.

En ese sentido se posiciona la doctrina de la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/1999, de 22 de enero, sobre tratamiento automatizado de datos personales en el ámbito de las telecomunicaciones, según la cual, todas las comunicaciones, y en especial las postales, telegráficas y telefónicas son secretas, salvo resolución judicial, por así deducirse de los art. 18.3 CE y 8.1 del CEDH que declara el derecho de toda persona al respeto de su correspondencia, y con cita de la jurisprudencia del TEDH en los casos Amman, Malone y Dugdeon, se centra en la STEDH 30/07/1998, caso Valenzuela Contreras, y califica como injerencia de la autoridad pública en el ejercicio del derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia, el registro mediante aparato contador de los números de teléfono marcados desde un determinado aparato, aun cuando este tipo de vigilancia no implique acceso al contenido de la conversación, ya que desde la perspectiva de los derechos fundamentales, lo inviolable no sólo es el mensaje, sino todos aquellos datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales o constatar la existencia misma de la comunicación, su data, duración y todas las demás circunstancias concurrentes, útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión, lo que supone, en definitiva, que no cabe disociar sin merma relevante de garantías, realidades tan sustancialmente integradas como son el mensaje y su proceso de transmisión.

La exclusividad judicial para la obtención del dato de tráfico no supone, sin embargo y en todo caso, que no se pueda conseguir la información que aportan tales datos por otros medios legítimos en la investigación.

Así cabe su obtención por terceras vías, siempre que éstas no se hayan provocado o conseguido con mala fe, y aunque supongan aprovecharse de actos involuntarios del investigado.

Como establece la STS 14/10/2005: «La necesaria intervención judicial en las pruebas que conllevan restricción de derechos fundamentales, no opera cuando su consecución se obtiene subrepticiamente, derivada de un acto voluntario del investigado» (en aquel caso, la policía recogía un escupitajo arrojado en su celda por un supuesto terrorista, y con la obtención indubitada de su ADN, de esa manera y tras la oportuna pericial, se pudo comprobar su participación en otros actos de terrorismo, sin necesidad de que el juez acordase una intervención corporal para la consecución de su saliva).

Por ello, la obtención del dato del titular de un teléfono, su ubicación geográfica o la duración de una comunicación por Internet, extraída de una agenda o indicada por el imputado a otros efectos, puede usarse en la investigación, sin necesidad de intervención judicial, que queda para los supuestos en que la «obtención de las pruebas restrictivas de derechos fundamentales se necesite realizar de forma directa sobre el sospechoso».

Procede preguntarse en consecuencia si pueden otros investigadores diferentes del juez obtener la cesión de esos datos necesarios para continuarla.

Excluidas en principio las medidas de restricción, para las que el papel fiscal y policial es meramente pasivo -pudiendo actuar sólo como demandantes-, no ocurre lo mismo en lo que hace a la protección de datos, pues puede el ministerio fiscal -art. 11.2 d) LOPD-, en el curso de sus investigaciones y actuaciones preprocesales, y los cuerpos policiales en las suyas -arts. 282 LECrim., 22.2 LOPD, 11.1 f), g) y h) LOFCSE, LO 2/1986, de 13 de marzo y 12.1, 15 y 19 LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana-, recabar los datos protegidos que requieran en el marco de una investigación criminal siempre con sujeción a lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos personales.

En esto, la solución legal del ordenamiento jurídico español, además de trasponer las directivas comunitarias europeas (70) , es coherente con el mandato del art. 18.4 CE que no hace reserva ni exclusiva a la jurisdicción y se remite al desarrollo legal que en sí supone en materia de libertad informática la LOPD.

Fuera de los entornos informáticos cerrados (a los que responde la meritada LOPD), en que la intimidad podía tutelarse a través de la idea del derecho al control sobre los datos personales (habeas data), la generalización del entorno abierto que es Internet a partir de la década de los años 90 del siglo xx, ha llevado a pensar que la intimidad informática se reduce ahora al derecho al anonimato del usuario o navegante (71) y al favorecimiento de la seguridad en sus comunicaciones, conseguido principalmente a través de la encriptación, debiendo, en materia de investigación de delitos en la Red, compatibilizarse la ocultación de la identidad del usuario con la posibilidad de su identificación por el ISP a requerimiento de la autoridad judicial (72) .

Sin embargo, la realidad cotidiana enseña que estas posturas son muy ingenuas, bastante inefectivas y seguirlas abocaría a mayores cotas de impunidad.

La delincuencia informática actual se mueve en el ámbito de la delincuencia profesional, globalizada, de grupos con componentes no relacionados entre sí, que aprovechan los últimos descubrimientos técnicos para operar en masa, con ataques múltiples, muy rápidos, con captación de colaboradores que no se conocen, y usan métodos de anonimización de su actuación que obligan a costosísimos esfuerzos procesales, también técnicos y periciales, para conseguir un escaso éxito.

Por ello, los instrumentos de trabajo de los investigadores públicos preprocesales deben ponerse a la altura de los tiempos (y mientras los tipos penales en este ámbito se actualizan y singularizan también), deben acabarse las desconfianzas infundadas en la profesionalidad y convicciones democráticas de los cuerpos policiales, y entenderse que el ejercicio de las facultades legales que les procuran los arts. 22.2 LOPD y 12.3 LSSICE, son autónomamente compatibles con la supervisión judicial de los derechos fundamentales del investigado, y la corrección a los hipotéticos excesos, fraudes o posibles abusos que pudieran darse, encontrarla más en la responsabilidad penal o disciplinaria del concreto investigador infractor, que en la forzada nulidad probatoria (que más que corregir futuras actuaciones policiales y abogar por la prevención general, desemboca en impunidades intolerables y en «castigos» a la inocente sociedad que debe soportarlas).

Por eso la obtención de datos procedentes de fuentes no accesibles al público por parte de los cuerpos policiales y del ministerio fiscal en el curso de sus investigaciones, siempre que no redunden en la vulneración de derechos fundamentales de la persona de única restricción jurisdiccional, está permitida y es legal sin necesidad de mandamiento judicial alguno.

Lo anterior, pasando a tratar lo que afecta a las telecomunicaciones, sin embargo y como decimos, desde la entrada en vigor de la LCD, tiene la excepción de su cesión, pues el art. 6 ha optado en el caso español por otorgar la exclusividad al mandamiento judicial, de modo y manera que para dar una completa protección formal al derecho al secreto telecomunicativo del art. 18.3 CE, se excluye al ministerio fiscal y a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de su posible obtención motu proprio.

En ese sentido, se acaba así por obra de la ley con la discusión sobre el alcance de la protección que el art. 18.3 CE debe dar al secreto de las telecomunicaciones (73) , haciéndolo conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia.

Este alto tribunal, siguiendo en este punto la doctrina de la STEDH de 2/08/1984, conocida como caso Malone, y por idénticas razones por estar basada en ella la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/1999, de 29 de diciembre, que también cita la STEDH 30/07/1998, caso Valenzuela Contreras, ha creado un cuerpo de doctrina «espejo» de aquélla, que surge en la STC 114/1984, de 29 de noviembre, y que se mantiene en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, la 123/2002 de 20 de mayo, y 281/2006, de 9 de octubre que, de manera resumida, viene a indicar que también se puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) aunque no se acceda al contenido de la conversación, ya que desde la perspectiva de los derechos fundamentales, lo inviolable no sólo es a) el mensaje, sino todos aquellos b) datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales o c) constatar la existencia misma de la comunicación, d) su data, e) duración, y f) todas las demás circunstancias concurrentes, útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión -esto es, los llamados datos de tráfico-, pues en definitiva, no cabe disociar sin merma relevante de garantías, realidades tan sustancialmente integradas como son el mensaje y su proceso de transmisión.

Esta doctrina ha ido siendo matizada en función de los casos concretos observados en posteriores sentencias. Así:

En la STC 70/2002, de 3 de abril, añade que lo que ha sido secreto de comunicación (art. 18.3 CE), una vez que el proceso comunicativo ha cesado, pasa a la protección constitucional menos reforzada de otro derecho fundamental, cual es el de a la intimidad (art. 18.1 CE).

La STC 137/2002, de 3 de junio, aclara que el art. 18.3 funciona sólo mientras la comunicación esté teniendo lugar.

Las SSTC 123/2002, de 20 de mayo, y 281/2006, de 9 de octubre (que declara que los paquetes o envíos postales, por no soler expresar mensajes sino desplazar mercancías, no son objeto no sólo de la protección del art. 18.3, sino tampoco de la del art. 18.1 CE), exigen que la vulneración del art. 18.3 CE interfiera en el proceso mismo de la comunicación mientras esté teniendo lugar, con independencia de que los datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso.

La STC 123/2002, de 20 de mayo, añade que estos datos externos de la conexión telefónica (muchos de ellos, datos de tráfico) -principalmente a los que se refiere el supuesto de hecho: la entrega a la policía de los listados de llamadas telefónicas entrantes y salientes de un número de teléfono no intervenido judicialmente y que incorporan datos relativos al teléfono de destino, momento en que se efectúa la comunicación y a su duración- «no puede desconocerse que suponen menor injerencia en el citado derecho fundamental» respecto de la que supone la materialización de las escuchas telefónicas, significativamente en lo que hace a la ponderación de su proporcionalidad.

Y por ello instaura un a modo de doble régimen de protección constitucional distinto, que supone una excepción a la singularidad, mayor y nuclear en lo que se refiere al respeto al contenido del mensaje comunicado, y menor y de segundo grado para la protección de los datos de tráfico, de modo y manera que la STC aludida acaba declarando que no vulnera el derecho del art. 18.3 CE la concesión por providencia judicial inmotivada de mandamiento a la operadora telefónica para entregar a la policía el listado aludido, sin intervención de las comunicaciones del mismo.

Y es cierto que la existencia de la comunicación, la identidad de los corresponsales, el momento en que se produce, los lugares de remisión y destino, son todos ellos datos íntimos y reservados, pero no por ello secretos, como dice la STC 281/2006, de 9 de octubre, y por ello su protección constitucional es más acorde por la vía del art. 18.1, o singularmente ya por la del art. 18.4 CE al estar automatizados, que por la del art. 18.3 CE, pero con la «intensidad menor» a que hemos visto se refiere la STC 123/2002, de 20/05/2002.

Abordada esta polémica, zanjada definitivamente por obra de la ley, conviene continuar analizando qué son los datos de tráfico de las telecomunicaciones.

El art. 64 RD 424/2005, de 15 de abril, los define dándole el carácter de tal a cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de su facturación.

Por su parte, el art. 1 d) del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen, n.º 185, de 23/11/2001, da el carácter de dato de tráfico a «cualquier dato informático relativo a una comunicación por medio de un sistema informático, generado por un sistema informático que forme parte de una cadena de comunicación y que indique origen, destino, ruta, tiempo, fecha, tamaño o tiempo de la comunicación».

La Ley de conservación de datos los define como los datos «necesarios para facilitar la localización del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información», esto es, los «imprescindibles para identificar el origen de los datos alojados y el momento en que se inició la prestación del servicio» (74) .

La localización de la fuente de la comunicación convierte en datos de tráfico:

- las direcciones IP (dinámica o estática) de acceso a la conexión, la localización geográfica de conexión en Internet;

- los números de teléfono de origen y destino de una telecomunicación, el tipo de servicio telefónico utilizado, las llamadas realizadas, hora concreta y su duración, las llamadas sin conexión o llamadas perdidas, el identificador de equipo en los teléfonos móviles, número IMEI y ubicación o localización desde donde se produce la llamada, los datos de fecha y momento de activación de tarjeta prepago de móviles, y

- los datos de identificación del administrador y los usuarios de un espacio web perteneciente a una comunidad o foro, etc.

Por lo tanto, no son datos de tráfico, ni los datos contractuales asociados a lo anterior, que continúan rigiéndose por la LOPD, ya que no son datos técnicos sino contractuales referentes a comunicaciones (y por ello deben excluirse de la referencia genérica que se contiene en el art. 1.2 LCD), ni, obviamente, los que revelen el contenido de la comunicación (que en virtud de la exclusividad jurisdiccional, se rigen por los arts. 579 LECrim. y 18.3 CE), ya que éstos no pueden conservarse en virtud del art. 3.2 y 1.3 LCD.

La LCD traspone para España la Directiva 2006/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo, y a la vez modifica la anterior directiva sobre la materia, la 2002/58/CE, que en parte se había desarrollado en la LSSICE, a las que ligeramente modifica.

En lo que afecta a la investigación de delitos tecnológicos, algunas disposiciones de la norma afectan especialmente.

En principio, la norma pretende establecer la obligación (art. 2) de los operadores de telecomunicaciones (lo que en principio excluiría a empresas proveedoras y servidoras de Internet no operadoras de telecomunicaciones, de la aplicación de esta ley) de retener determinados datos generados por ellos -nunca su contenido-, con el fin de posibilitar que dispongan de ellos los agentes facultados, siempre previa autorización judicial.

Agentes facultados son (art. 6) los miembros de los cuerpos policiales autorizados para ello en el marco de una investigación criminal por la comisión de un delito, personal del CNI en el curso de sus propias investigaciones conforme permiten la Ley 11/2002, de 6 de mayo, y LO 2/2002, de la misma fecha, así como los funcionarios de la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (art. 283.1 LECrim.).

El art. 1 impone la obligatoriedad de la conservación para cesión sólo con fines de detección, investigación y aseguramiento de delitos graves que, como ya hemos señalado con detenimiento más arriba, no son únicamente los penados con tales sanciones conforme al art. 33 CP -en cuyo caso no se podrían usar para investigar delitos informáticos como los previstos y castigados en los arts. 189, 197, 248.2 y 264.2 CP-, sino los que ganan tal consideración en atención a parámetros de salvaguardas sociales tales como la masividad, inmediatez, pluriofensividad, continuidad delictiva, actuación en banda organizada, etc.

Las operadoras que prestan servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, o que explotan redes públicas de comunicaciones, son las obligadas a conservar (art. 4) manteniendo el oportuno secreto (art. 33 LTC) los datos técnicos de ese tipo de telecomunicaciones, que incluyen (art. 4.2) los relativos a las llamadas infructuosas (las comúnmente conocidas como «llamadas perdidas», técnicamente las sin contestación o cuantas otras hayan obligado a la intervención de los operadores involucrados) y excluyen (art. 4.3) los de las llamadas no conectadas (sin éxito, sin intervención de operadora alguna).

El art. 5 fija la obligación de conservación de los datos del art. 3 por 12 meses desde que se ha producido la conversación, tras los que cesa, pero el plazo podrá ampliarse hasta 24 o reducirse a 6 meses, para determinados datos o categoría de datos en función de meras consideraciones sobre su coste de almacenamiento, y tras consultar a las operadoras (y no a los investigadores ni a los jueces) en el futuro reglamento que la ley prevé.

Exige el art. 6 para su cesión que los fines de uso sean los indicados -de detección, investigación y aseguramiento de delitos graves- y que antes exista previo mandamiento judicial.

Sólo cabe la cesión a los agentes facultados dichos, lo que de ninguna manera impide la cesión de los mismos a los miembros autorizados del ministerio fiscal, y por supuesto al juez, aunque el art. 6 no lo diga.

Es la resolución judicial autorizante -regida por los principios de necesidad y proporcionalidad; olvida la ley los de idoneidad y utilidad, o los presupone (art. 7)- la que, a indicación generalmente de los propios agentes facultados, describe los concretos datos a ceder, que deben ser aportados (disposición final 4.ª) en formato electrónico, y en el plazo que aquélla indique en función de la urgencia, naturaleza y complejidad técnica de la investigación, y a falta de él, en el de 72 horas a contar a partir de las 8 del día siguiente a la recepción de la orden.

La DA aprovecha esta ley para regular diversos aspectos sobre los servicios de telefonía mediante tarjetas prepago, de entre los que conviene reseñar:

- la ley obliga a quienes comercializan este tipo de servicios a llevar un Libro-Registro en el que conste la identidad de los clientes que adquieran cualquier cantidad de ellas (pero no a sus sucesivos adquirentes) y lo harán mediante la petición de documento acreditativo de la personalidad (que a veces será falso o no acreditativo) tomando el nombre, apellido, nacionalidad del comprador, número del documento identificativo y su naturaleza, y en caso de personas jurídicas, la tarjeta de identificación fiscal, la denominación social y el código de identificación fiscal; y

- como no son datos de tráfico telecomunicativo, sino meramente identificativos, la cesión de los mismos no exige siempre mandamiento judicial, y en consonancia con lo dispuesto en el art. 22 LOPD, basta con la mera petición policial para que la empresa comercializadora u operadora deba darlos, siempre que se precisen para «la protección de las personas y bienes, para el mantenimiento de la seguridad pública o con fines de investigación, detección y enjuiciamiento de un delito contemplado en el CP o en las leyes penales especiales» (apartado 4).

1.7. Convenio de Cibercrimen y otros instrumentos de cooperación judicial internacional

1.7.1. Convenio de Cibercrimen de Budapest de 23 de noviembre de 2001

Firmado, pero no ratificado por España, el Convenio 185 del Consejo de Europa, llamado Convenio de Budapest de 23/11/2001 (75) , entró en vigor en 2004 y fue aprobado por el Consejo de Ministros europeos el 8/11/2001, con el propósito principal de adoptar una política criminal común dirigida a proteger a la sociedad contra los delitos informáticos (a través de Internet o cualquier otra red), adoptando legislaciones sustantivas armonizadas e incrementando los instrumentos comunes de cooperación internacional en su persecución.

Ratificado por 22 países de la UE y Canadá, Japón, África del Sur y EE.UU., no lo han adoptado, sin embargo, países como España, Alemania, Italia y Reino Unido.

Sin embargo, tiene un alto interés, por cuanto además de perseguir una clara vocación universal, es el primer tratado internacional sobre delitos contra sistemas, datos o redes informáticos, y pretende armonizar el Derecho sustantivo, los instrumentos para facilitar su investigación y persecución y la cooperación internacional en esta materia y, para lo que aquí interesa, sistematiza los medios de investigación en la persecución de estas infracciones delictivas en sus arts. 16-21.

Como objetivos, el Convenio pretende:

• la armonización del Derecho penal en la materia;

• la creación de instrumentos procesales comunes;

• la instauración de una red permanente de contactos: La Red 24/7, y

• la mejora de los instrumentos de cooperación internacional.

Respecto de la armonización del Derecho penal, al no ser objeto de este estudio, simplemente se dirá que trata de que tengan la consideración de tales en todos los países firmantes:

1. Los delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de datos y sistemas informáticos, configurando como tales:

a) el mero acceso ilegal o allanamiento de morada informática: delito de carácter preventivo, coincidente con la variable más atenuada del hacking;

b) la interceptación ilegal de comunicaciones telemáticas/electrónicas;

c) la interferencia en datos y programas informáticos: dañar, deteriorar o borrar datos informáticos intencionadamente;

d) la interferencia en un sistema informático: el sabotaje que impide el uso de sistemas informáticos, coincidente con los más graves ataques de spamming, y

e) el abuso de recursos técnicos: concebido como un delito de riesgo, consistente en poner equipos que se usen para abusar de redes o sistemas informáticos: botnets.

2. Los delitos asociados a la informática propiamente tal:

- fraudes (tipo phishing o pharming), y

- falsedades (tipo webspoofing).

Ambos delitos asociados abogan por la creación de tipos específicos, dado que se caracterizan por tener muchas víctimas y porque, de esa forma, se verían libres de elementos formales respecto de los mismos delitos en formatos convencionales.

3. Delitos de contenido:

Pornografía infantil: proponiendo penar la producción, distribución y posesión de material pornográfico infantil, con el fin de evitar la explotación sexual y el riesgo para la infancia, asegurar el libre desarrollo y la indemnidad sexual del menor.

Junto con lo anterior, el Protocolo Adicional al Convenio 28/01/2003 propone tipificar la propaganda racista o xenófoba.

4. Delitos relativos a las infracciones contra la propiedad intelectual y conexos:

Propone dotar de carácter delictivo a la reproducción, distribución de copias a gran escala por Internet, de obras literarias, gráficas, musicales...

5. El Convenio propugna para todos los delitos anteriores la punición de la tentativa, la complicidad y la comisión por personas jurídicas.

En lo que hace a las medidas de investigación y obtención de pruebas, el Convenio distingue entre:

1.º) las que adaptan a la investigación informática medidas pre-existentes: la entrada y registro, y

2.º) las de nuevo cuño, propias de la investigación informática: custodia de datos informáticos, que a su vez son:

a) la conservación inmediata de datos informáticos almacenados:

Han de ser preexistentes, solicitarse mediante la correspondiente orden judicial al proveedor de servicios de acceso a Internet, siempre que haya una investigación ya en curso, y con la finalidad de conservarlos a disposición de tal investigación, no de archivarlos.

Los datos conservables pueden ser tanto los de tráfico, como materiales ilegales, pruebas, etc., y se conservan durante el tiempo que señale la legislación interna de cada Estado firmante.

Impone al proveedor el secreto tanto de que se ha solicitado la petición y se le está dando curso como de que hay causa penal abierta.

Se puede hacer:

• mediante la entrada en el local donde radique el sistema informático, y el registro del mismo, y

• orden de conservarlos y secreto a la empresa servidora.

Es un recurso instrumental y depende de que en un plazo próximo se haga:

• la entrada y registro,

• el embargo,

• la autorización judicial de acceso a datos, y

• el mandato de exhibir.

b) la conservación inmediata y revelación parcial de datos de tráfico:

Se usa para conocer mediante esos datos de tráfico intermedio el origen, destino y camino seguido por el infractor

c) los mandatos de exhibir:

Su intención es obligar a suministrar determinados datos informáticos existentes o facilitar los datos de un suscriptor.

d) el registro y decomiso de datos informáticos:

Equivalente a la entrada y registro, pero con la particularidad de la custodia de los datos intangibles -mutables- y la extensión a otros ordenadores de red o sistema unidos al registrado.

Además se puede embargar el hardware, los programas necesarios para acceso a datos decomisables y propiciar el aseguramiento de los datos mediante su extracción y volcado.

e) la interceptación de datos de tráfico y datos de contenido en tiempo real:

Los de contenido sólo se interceptarán en caso de infracciones graves, y quien los ejecute queda sujeto al deber de secreto/sigilo al ser más restrictivos de derechos fundamentales.

• Garantías:

- uso sólo en causas penales;

- por órgano distinto del policial;

- actos recurribles;

- sometido su acuerdo al principio de proporcionalidad, y

- establece garantías cuando se trate de transmitir datos.

Finalmente, el Convenio persigue otros objetivos:

• equilibrar los poderes de investigación con el respeto a los derechos humanos: privacidad -vida privada-, intimidad, secreto de comunicaciones, libertad de expresión;

• el Convenio no permite las medidas de vigilancia general en las redes informáticas: establece un claro no a la prospección, ya que sólo permite las medidas indicadas dentro de una investigación penal concreta por delito específico;

• instaura los principios de utilidad, necesidad -no alternatividad menos gravosa- y proporcionalidad -delitos graves y valor social- e intervención judicial para su acuerdo, y

• trata de compaginarse con la política de la protección de datos.

Y en lo que hace a la potenciación de la cooperación internacional, aboga por:

• formas rápidas y eficaces de colaborar;

• minimizar obstáculos;

• intercambiar información;

• realizar investigaciones conjuntas de carácter transfronterizo;

• crear redes de contactos permanentes, y por

• permitir a un Estado el acceso directo a datos almacenados en un sistema informático foráneo, si son de acceso público o autorizado.

1.7.2. Otros instrumentos internacionales que afectan la investigación en materia de delitos informáticos

En primer lugar, es importante observar cómo el art. 83 del recientemente aprobado Tratado de Lisboa, al definir la delincuencia transfronteriza grave que podrá tener un tratamiento penal común, con la correspondiente cesión de soberanía a través de esta persecución europea conjunta y uniforme, prevé la delincuencia informática como una de las indicadas junto con el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago y la delincuencia organizada.

Además, en segundo lugar, y pese a que específicamente la orden de detención europea (76) no selecciona los delitos informáticos como una categoría específica dentro de los de arresto común en Europa, exigiendo su doble incriminación, sí lo hace la Decisión Marco 2003/577/JAI, de 2/07/2003, sobre la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas, que previene como infracción que posibilita el mismo, aunque no hubiese doble incriminación, los «delitos de alta tecnología, en particular, el delito informático», además de, específicamente, para los delitos de explotación sexual de menores y pornografía infantil, los de pertenencia a una organización delictiva, fraudes, blanqueo del producto del delito, racismo y xenofobia, estafa, violación de derechos de propiedad intelectual o industrial, falsificación de documentos administrativos y tráfico de documentos falsos y sabotaje, entre otros, ampliando el cuerpo de delitos sobre el que, en este campo del comiso y secuestro de cuerpos del delito, Europa quiere tener una acción común.

Y aunque no sea materia específica de este trabajo, por su vinculación y relación, se debe igualmente señalar la reciente Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, de 27 de noviembre, relativa a la protección de datos personales tratados en el marco de la cooperación policial y judicial en materia penal, que dentro del espacio de libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea pretende velar por que el tratamiento de la información con ocasión de la cooperación policial y judicial en materia penal respete, sin perder eficacia y legitimidad, derechos fundamentales como la intimidad y la protección de datos personales, a través de la aplicación de principios como el de la licitud, proporcionalidad y finalidad, manteniendo los poderes en el afectado de rectificación, supresión y bloqueo, en los supuestos contemplados y regulando entre otros el tratamiento, la transferencia o la transmisión de los datos.

1.8. Captación de la imagen de lugares y personas

La imagen de las personas está protegida, especialmente respecto del mal uso que de ella se pueda hacer mediante la utilización de ciertas posibilidades que ofrecen algunas tecnologías que captan o tratan la imagen.

En el proceso penal la incorporación de la fotografía apenas alcanza la promulgación de la LECrim., y menos a conocer el desarrollo actual de su uso como apoyo informativo a tantas y tantas diligencias procesales de la investigación criminal, por lo que conviene ampliar el campo de análisis de todo lo que afecte a la forma de obtener e incorporar al proceso penal las fotografías, aisladamente consideradas o en la secuencia continuada de las mismas, que es toda filmación o grabación.

El art. 18.1 CE garantiza, además del derecho al honor y a la intimidad personal y familiar, el derecho de toda persona a la propia imagen, y al ubicarlo en ese contexto, lo hace formar parte de la esencia de cada cual en lo que se conocen como los derechos de la personalidad, lo que hace suponer que su protección ha de estar muy reforzada.

Pero para gran decepción, su salvaguarda concreta se reserva a la esfera de la que puede ofrecer una norma civil, la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, tan obsoleta como inadaptada a la realidad social de las posibilidades de mal uso y ataque que pueden conseguirse con el uso de ciertas nuevas tecnologías de la imagen.

La LOPH gira en torno a un anticuado concepto retribucionista y mercantil meramente dinerario -como en el fondo interesaba a potentes empresas periodísticas que han hecho del testimonio gráfico la fuente de su principal obtención de ingresos y creado toda una profesión, la de paparazzi- que ha tratado los atropellos a ciertos ataques subrepticios a la intimidad ajena expuesta mediante el correspondiente testimonio fotográfico, con meras multas e indemnizaciones, al socaire de ser ésa la solución legal fundada en un más que cuestionable interés social por ver «a través del ojo de las tecnologías» lo que determinadas personas de dudoso interés público hacían fuera de su ámbito profesional de actuación, minusvalorando en consecuencia el constitucional derecho de cada persona a su propia imagen.

A manifestaciones tan drásticas como la contenida en el art. 7 de la meritada LOPH considerando intromisión ilegítima «el emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas», se han seguido numerosas resoluciones que, en resumen, han considerado que cualquier manifestación de vida íntima realizada fuera de lugares cerrados, dejaba de tener la protección propia de la intimidad y pasaba a ser una cuestión de interés social público, por el mero hecho de que un periodista considerase que «interesa a la gente» saber de ella.

Parece sentarse que la intimidad y la calle son conceptos contrapuestos, cuando la vida enseña que muchas de las más importantes manifestaciones de la intimidad (bodas, bautizos, funerales, etc.) se desarrollan precisamente en ella, y es al titular del derecho, más que a quien pretende vivir de su imagen sin consentimiento, a quien corresponde excluir de la misma a quien no le conviene.

Pero la norma y la jurisprudencia giran esta acepción y tornan el derecho fundamental individual en el derecho social a conocer de la intimidad de los demás cuando un periodista considere que darla a conocer es de interés público y social y se desarrolle fuera de espacios cerrados, especialmente en la vía pública.

1.8.1. Videograbación, filmación

Afortunadamente no ocurre lo mismo en el proceso penal.

Cuando se trata de regular la obtención de pruebas mediante la grabación de espacios cerrados donde se desarrolla la intimidad (art. 18.1 CE), no existe otra alternativa al consentimiento del titular del espacio cerrado que la autorización judicial, a través del oportuno mandamiento. E incluso, como se verá a continuación, tampoco los espacios abiertos, la calle, se pueden grabar de cualquier forma por cualquiera si lo que se pretende es que el documento en soporte vídeo resultante sirva de prueba en el proceso penal. O en función de cómo se haga y por quién, el resultado gozará de mayor o menor fidelidad y valor probatorio.

De igual forma, tampoco la grabación del imputado en los espacios de acceso público, para la obtención eficaz de la misma como medio de prueba, se podrá hacer de cualquier forma al verse afectado su derecho a la propia imagen, y a diferencia de lo que ocurre en el orden jurisdiccional civil, la jurisprudencia introduce, para una correcta valoración de la obtención de la prueba, el correctivo de la proporcionalidad, por el que la grabación de un investigado sin su conocimiento y consentimiento supone una injerencia en sus derechos de la personalidad, a no ser que esté justificada por motivos de prevención y/o investigación del delito, lo que se analizará (77) mediante la aplicación al caso concreto de los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto del uso de la tecnología injiriente como medio imprescindible para alcanzar el bien social preferente de poder probar así el delito.

Los dos casos anteriores, sin embargo, tienen la excepción de la flagrancia, por la cual las imágenes captadas sin estar previstas por operar la casualidad de producirse donde se tiene y usan cámaras que filman lo que por azar ocurre delante de ellas, sobre todo cuando acaba de empezar a ocurrir, se pueden valorar sin apreciar por ello la infracción de derecho fundamental ninguno que pudiera declarar nulo el resultado probatorio obtenido.

Las imágenes, como documento que son, pueden servir en el proceso penal para probar:

- aspectos importantes que determinan y configuran la dinámica del delito, y

- la identidad del autor del hecho delictivo.

En lo que hace al primer extremo (78) , a veces es la mejor manera (más fiable y elocuente) de conocer toda una visión completa y objetiva del iter delictivo que, por ejemplo -pensemos en un robo con intimidación-, los miedos y preocupaciones de la víctima le pueden impedir concretar. Por ello el órgano enjuiciador tendrá que velar por alcanzar la certeza de que la grabación responde al hecho enjuiciado y no a otro distinto, por muy similar que sea, unido a la causa por error.

En lo que hace a la ayuda de la filmación a la hora de procurar la identificación del autor del delito, la jurisprudencia ha indicado que ésta se puede obtener por una vía triple:

- por la percepción directa del propio juez o tribunal (79) comparando la imagen de la filmación con el imputado que tiene delante en el juicio oral;

- por el reconocimiento ratificado en el plenario hecho por policías (vía art. 717 LECrim.) que conocen al acusado con anterioridad (80) , o

- por prueba pericial antropométrica, analizando la similitud entre los rasgos fisonómicos del autor del hecho según fotografía indubitada extraída de la grabación del hecho y los del propio acusado (81) .

1.8.2. Grabaciones realizadas por los cuerpos policiales en lugares públicos

La norma distingue las facultades policiales para filmar la actividad humana en la calle en función de las dos grandes labores sociales que realizan los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado: la prevención de la delincuencia, mediante el oportuno mantenimiento de la seguridad ciudadana y el orden público -que es una actuación más administrativa, basada en meras abstracciones y elucubraciones derivadas de la experiencia del conductismo humano según anteriores experiencias- y la represión y averiguación del delito -que es una actuación concreta de policía judicial orientada a la incorporación de lo obtenido en el proceso y que por ello exigirá una mayor atención en este trabajo-.

1.8.2.1. Preventivas

Recogidas en la LO 4/1997 de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de las videocámaras por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en lugares públicos, así como por su Reglamento desarrollado en el Decreto 596/1999, de 16 de abril (82) , trata de conseguir (art. 1) la utilización pacífica de vías y espacios públicos y la prevención de delitos, faltas e infracciones relacionadas con la seguridad pública, mediante, entre otras, la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonido, de forma que sin embargo no supongan una intromisión ilegítima del derecho a la propia imagen de los ciudadanos así afectados prevenido en el art. 2.2 LOPH.

Sin entrar en más detalle, puede añadirse que la norma autoriza en vía administrativa la instalación por los cuerpos policiales de dispositivos de grabación en espacios públicos tanto estables, como el uso de videocámaras móviles, excluyendo de la regulación por esta norma:

- las grabaciones de imagen y sonido en el interior de viviendas y en sus vestíbulos, salvo autorización del titular o judicial (art. 6.5);

- las que realicen los cuerpos policiales en el curso de una investigación (porque se rigen por la LECrim., y que se tratará a continuación);

- las que realicen los cuerpos policiales en su instalaciones para garantizar su seguridad exterior o interior, y

- las que en el ámbito de sus competencias regulen las Comunidades Autónomas.

La norma establece el principio general (art. 6.4) de exigir la existencia de un riesgo razonable para la seguridad pública en el caso de instalación de cámaras fijas, y de un peligro concreto para el uso de las móviles, tratando de sentarlo conforme a las ponderaciones y exigencias racionales del ya citado principio de proporcionalidad (83) .

Por lo demás, y por no extendernos, la norma regula entre otros aspectos importantes la tramitación administrativa para la autorización del uso de las cámaras, diferenciándolo según se trate de fijas o móviles, y ciertos aspectos procedimentales de entre los que conviene reseñar (arts. 7 de la Ley Orgánica y 18 y 19 del Reglamento) que si la grabación capta hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal, deberán ponerse a disposición de la autoridad judicial en soporte original y en el menor tiempo posible, que no podrá superar las 72 horas. De modo que si no se puede terminar la confección del atestado en ese plazo, se entregará la grabación a la vez que se pone en conocimiento verbal del juez o del ministerio fiscal.

Las demás grabaciones, a salvo las que se envíen para sancionar infracciones a la autoridad administrativa competente, se destruirán en el plazo de un mes (arts. 7 de la Ley Orgánica y 18 del Reglamento).

1.8.2.2. Para la investigación de delitos

Para la realización de grabaciones con fines probatorios delictivos no preventivos, orientadas a la entrega en el proceso penal de imágenes que sirvan para convencer o descartar la posible comisión de hechos con relevancia penal por parte de los cuerpos policiales, no sólo no es aplicable la LO 4/1997 (84) , sino que sólo lo es la LECrim.

Como quiera que la filmación era una técnica con escaso desarrollo técnico a la hora de la redacción de la LECrim., ningún artículo expresamente se dedica en ella a regularla, aunque se puede deducir su posibilidad de los términos generales de artículos como el 282 o el 327.

En definitiva, ha sido la jurisprudencia la que ha ido dibujando su alcance y definición, para permitir la grabación por los cuerpos policiales de sospechosos de la autoría delictiva en espacios abiertos no íntimos (85) , siempre que aparezca justificada aplicando criterios de proporcionalidad que descarten la arbitrariedad sin invasiones gratuitas e innecesarias de los derechos de la personalidad del afectado.

En ese sentido la STC 99/1994, de 11/04/1999, señala que la «captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentre inmerso justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél».

Para ello están las reglas de la proporcionalidad, que indican la innecesariedad de la grabación en los casos en que haya medios alternativos que igualmente den satisfacción al fin probatorio (86) .

Por otra parte, la jurisprudencia cuida de que el acceso de las grabaciones al proceso se haga de la manera más adecuada posible, motivo por el que, para evitar la incorporación de las imágenes trucadas o manipuladas (87) , previene que el Tribunal supervise las condiciones en que se han obtenido las filmaciones, su justificación y la ponderación a la hora de ser o no necesaria la invasión de privacidad del sospechoso, la evitación de riesgos de manipulación por la pronta entrega al juez de la grabación, que debe ser lo más original e íntegra posible.

Para su valoración -como auténtica prueba documental en soporte audiovisual que es-, el tribunal debe practicar su visionado en el juicio oral y, para aumentar la convicción, contrastarla con la declaración testifical (art. 717 LECrim.) de los agentes que la obtuvieron (88) .

1.8.3. Grabaciones realizadas por particulares en lugares públicos

Las cámaras de seguridad de establecimientos abiertos al público (bancos, comercios, administraciones públicas, metro, etc.), las de urbanizaciones privadas y, en mayor medida, las fotografías y filmaciones de móviles y cámaras hechas por particulares, sea casualmente, sea con intención de llevar al juzgado su resultado con fines probatorios, por su cada vez mayor frecuencia, también son fuente de constantes pronunciamientos jurisprudenciales, a falta de su concreta regulación en la LECrim.

1.8.3.1. En establecimientos abiertos al público

Al margen de su evidente cobertura legal -arts. 5 e) Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada; 13, 112 c) y 120 LO 1/1992, de Protección de la Seguridad ciudadana; RD 2364/1994, de 9 de diciembre que la desarrolla- y su sometimiento a un cierto control administrativo por parte de la Agencia Española de Protección de Datos (89) , cuyo incumplimiento dará lugar a correcciones administrativas pero que no invalida las imágenes que capten a efectos procesales si no invaden derechos fundamentales, las filmaciones aportadas por particulares son susceptibles de convertirse en prueba documental (art. 726 LECrim.) en el proceso penal, siempre que cumplan requisitos (90) como:

- no vulnerar derechos fundamentales como el de la intimidad o la dignidad de la persona al captarlas, y

- hacerlo en espacios, lugares o locales libres y públicos, y dentro de ellos nunca en espacios considerados privados (como los aseos, vestuarios) sin autorización judicial, de forma que la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo, no vulnera ningún derecho, estando permitida, por el mayor interés social de la persecución y prueba del delito, la simple captación de la imagen de la persona del delincuente.

Como señala el ATS 11/01/2007:

«Los supuestos en que es preceptiva la autorización judicial para captar imágenes de personas sospechosas en los que se proceda clandestina o subrepticiamente, son sólo los que recaen sobre lugares que deban calificarse de privados por desarrollar en ellos tales sospechosos su vida íntima (STS 14/10/2002). Nada obsta, en cambio, a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v. gr., los aseos).»

Como garantías de la regularidad del documento audiovisual que supone la filmación, la jurisprudencia insiste en todas aquellas que lleven a descartar las sospechas de estar alteradas, manipuladas o trucadas, y si han sido filmadas por una persona, su comparecencia en el juicio oral para aclarar los extremos que se le recaben en el interrogatorio testifical. De igual manera, deben entrar en el proceso para su visionado en el juicio oral.

Lo normal es que estas filmaciones, al ser hechas por cámara fija, se limiten a reproducir de forma continuada la imagen de un lugar concreto de modo automatizado. Ello no le resta valor probatorio si se han obtenido regularmente ya que:

«Su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de testimonio mecánico y objetivo de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano» (91) .

1.8.3.2. Hechas por terceros

Las filmaciones aportadas por terceros ajenos a los hechos delictivos, como medio de ratificar y apoyar su testimonio, son un indudable medio de eficacia probatoria si se visionan en el plenario y no sufren tacha sobre su autenticidad (92) .

El concepto de tercero, por su neutralidad sobre los intereses de los implicados en el proceso, exige sin embargo mayor análisis en las realizadas a instancias de uno de los interesados. Así, en supuestos muy corrientes como las realizadas por detectives o investigadores privados, en el ejercicio de su actividad profesional, pese a la constante jurisprudencia que avala como prueba testifical la declaración de los mismos en el plenario corroborada de sus grabaciones (93) , no serán válidas las filmaciones de situaciones provocadas o inducidas con el fin de perjudicar al grabado (94) .

1.8.3.3. Hechas por uno de los interlocutores (el bugging)

En principio, la aportación al proceso de las filmaciones (extensible de igual modo a las conversaciones en audio), incluso las subrepticias, hechas por uno de sus interlocutores sin saberlo los demás, son válidas, si no están viciadas de mala fe por previa provocación o están manipuladas ofreciendo una secuencia distorsionada, cosa que no concurre por el hecho de que al grabarlas ya se tenga la intención de hacerlas valer en juicio (95) .

En el análisis del art. 18 CE, hecho tanto por el TC como por el TS, se viene manifestando que la grabación de las conversaciones (y de la propia imagen) junto con la de terceros implicados, con el propósito de su posterior revelación, no constituye ningún ataque ni al derecho al secreto de las telecomunicaciones (art. 18.3 CE), ni a la discreción, ni a la intimidad del que no filma (art. 18.1 CE), porque la CE no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro (96) .

De lo contrario, bastaría con contar algo delictivo a quien ya sabe algo, para invalidar por esta vía su capacidad para testificar, llegando al absurdo de limitar la libertad de expresión de las personas por el hecho de conocer cosas a través de la conversación. Ser indiscreto y revelar lo que se conoce de y por terceros no puede tener sanción pública.

Se excluyen, por tanto, de tener valor incriminatorio sólo las grabaciones de imagen y sonido de situaciones en las que se ha sido parte en que éstas hayan sido inducidas de mala fe por quien graba, o de las manipulaciones interesadas del contenido que aportan cortes seleccionados de momentos descontextualizados que distorsionan la secuencia real de lo acontecido.

1.8.4. La fotografía y el fotograma

De la misma manera, la fotografía es un documento (97) que puede llevar a la convicción judicial, bien de determinados extremos de la comisión del delito, bien sobre su autor, sólo que con menor poder de convicción respecto de las filmaciones dado su carácter aislado, descontextualizado y estático.

Sobre su valor en juicio y las garantías necesarias para ganar convicción, se pueden predicar las manifestaciones que acabamos de resaltar sobre las grabaciones en cuanto a su apoyo a la testifical, la necesidad de aportarlas a juicio, cuanto más originales mejor, y sospechando de las que puedan estar trucadas o manipuladas.

Su principal valor, como ocurre con los reconocimientos fotográficos de presuntos autores delictivos que por la lejanía en el tiempo u otras circunstancias no pueden ser ratificados en el deseable reconocimiento en rueda, es el de servir de apoyo documental a la testifical que se practique en el plenario.

Por su parte, los fotogramas (fotografías fijas sacadas de una filmación enseñando los momentos más relevantes extraídos de una grabación) en principio exigen para su eficacia probatoria ser visionadas en el contexto del vídeo del que se extraen.

No obstante, el TS ha admitido su eficacia como prueba, cuando no han resultado impugnadas o cuando se han ratificado por los miembros de los cuerpos policiales que extrajeron de la grabación las fotografías seleccionadas (98) .

1.9. Videoconferencia

1.9.1. La regulación de la videoconferencia

Dice el Diccionario de la Real Academia que videoconferencia (99) es la «conferencia mantenida mediante imágenes y sonidos transmitidos por una red de comunicaciones».

A efectos procesales, la referida definición es poco expresiva. En lo que aquí atañe, cabría decir que la videoconferencia es aquel medio de comunicación bidireccional, simultáneo y a distancia de imágenes y sonidos que permite intervenir en el proceso a quien no se encuentra físicamente en el lugar en que una actuación procesal se celebra, pero bajo sometimiento a los mismos principios constitucionales y procesales que se han de aplicar a las declaraciones vertidas en la sede del juzgado o tribunal, en función de la fase del procedimiento en que nos hallemos y particularmente al principio de inmediación y contradicción si se trata de practicar pruebas.

Desde luego si la declaración por videoconferencia no permitiera la aplicación de tales principios, no cabría usar ni por tanto hablar de la videoconferencia en el ámbito del proceso, ni tampoco podría usarse en la inusual hipótesis de que para la práctica de la diligencia o de la prueba de que se tratase fueren fundamentales la percepción por sentidos distintos de la vista y el oído o la percepción por tales sentidos de un modo que no permita la videoconferencia (100) .

No hace falta advertir que el uso forense de la videoconferencia es relativamente reciente, de modo que la doctrina jurisprudencial no es mucha y las previsiones legales escuetas y, especialmente, vacilantes cuando se trata de la declaración del acusado en juicio por videoconferencia, en razón del papel activo que puede asumir en el proceso por su condición de titular del derecho de defensa.

De hecho, la implantación del sistema de videoconferencia, como una herramienta de trabajo en la Administración de Justicia, era y es uno de los objetivos del llamado «Pacto de Estado de Reforma de la Justicia» suscrito el 28 de mayo de 2001 entre el Gobierno de la Nación y los Partidos Popular y Socialista, pacto que luego dio lugar a la Carta de Derechos de los Ciudadanos ante la Justicia, que en su punto 21 recoge el derecho del ciudadano a comunicarse con la Administración de Justicia a través del correo electrónico, videoconferencia y otros medios telemáticos con arreglo a lo dispuesto en las leyes procesales.

En esta misma línea y desde la perspectiva del imputado o condenado, el 16 de mayo de 2006 el Ministerio de Justicia firmó un acuerdo con la Dirección General de Instituciones Penitenciarias para impulsar la utilización de videoconferencias en las instituciones penitenciarias españolas y en virtud del cual el Ministerio de Justicia se comprometió a instalar y mantener equipos de videoconferencia en las sedes de los órganos judiciales y del ministerio fiscal, al objeto de celebrar vistas, diligencias, ruedas de reconocimiento y otras actuaciones pertinentes con los centros penitenciarios.

Comenzando con las normas legales relativas a la videoconferencia, cabría distinguir entre las de ámbito nacional y las de ámbito internacional.

1.9.1.1. De ámbito nacional

Con carácter general:

- art. 229.3 LOPJ (introducido por la LO 13/2003, de 24 de octubre) (101) , en lo que se refiere a las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, señalando la única previsión atinente al modo en que se ha de dar fe del empleo de este instrumento, aunque la práctica forense suele ser aún más exigente e impone la presencia de fedatarios públicos tanto en el lugar de emisión como en el de recepción (102) ;

- art. 230.1 LOPJ, que con carácter genérico y para cualquier jurisdicción permite a los juzgados y tribunales «utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones...», que es el que ha permitido el uso de la videoconferencia antes de su expresa regulación concreta.

Para la fase de instrucción:

- art. 306 LECrim., último párrafo (uso de la videoconferencia por el MF en la fase de instrucción, sin una previsión similar para la fase de juicio oral) (103) . No determina el precepto explícitamente quién ha de decidir la intervención del fiscal por videoconferencia, pero de sus términos parece inferirse que compete al propio fiscal, con sujeción a las reglas de su Estatuto e instrucciones de la Fiscalía General del Estado. En tal sentido, la Instrucción 7/2005 de la Fiscalía General del Estado establece: «Se procurará potenciar por las Secciones contra la Violencia sobre la Mujer el sistema de videoconferencia u otro similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido como medio de intervención a fin de evitar el desplazamiento del Fiscal adscrito a la Sección a sede distinta (art. 306 LECrim. e Instrucción 3/2002 FGE) en las órdenes de protección, comparecencia de diligencias urgentes, de medidas de prisión...»;

- art. 325 LECrim. (Uso de la videoconferencia para quienes hayan de intervenir en la fase de instrucción como imputado, testigo o perito) (104)

- art. 448.3 de la LECrim. (uso de la videoconferencia en la declaración del testigo menor de edad (105) para evitar la confrontación visual con el inculpado en fase de instrucción, prescindiendo de la referencia a la resolución motivada e informe pericial a que el precepto aludía antes de su reforma por la LO 8/2006 de 4 de diciembre de 2006, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores) (106) .

Para la fase de juicio oral:

- art. 707 LECrim. (lo mismo que el art. 448, pero en fase de juicio oral) (107) ;

- art. 731 bis (uso para quienes hayan de intervenir en la fase de juicio oral como imputado, testigo o perito) (108) .

Como resumen de la legislación expuesta, se observa que la LOPJ, como norma general aplicable en todo tipo de procesos, exige sólo como presupuesto para la utilización de la videoconferencia el acuerdo del juez o tribunal, si bien en el ámbito del proceso penal la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a exigir que tal resolución se motive de una manera específica, a no ser que la expresión «por razones de utilidad» que emplean determinados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienda en un sentido laxo (lo que no parece responder a la exigencia referida de motivación, puesto que en todo supuesto de uso de la videoconferencia se da la «razón de utilidad» consistente en evitar desplazamientos, lo que no constituye una utilidad referida al proceso concreto sino al presupuesto de la Administración de Justicia en general).

De la jurisprudencia que más adelante se relaciona pueden extraerse las razones de utilidad, seguridad u orden público que justifican el uso de la videoconferencia.

En cambio, cuando se trata de la declaraciones de testigo menor de edad, el uso de la videoconferencia o de otra técnica o dispositivo que evite la confrontación visual con el inculpado constituye la regla general, de modo que en este caso es el no uso de tales dispositivos u otros similares lo que requerirá de una motivación específica.

En cualquier caso, en las normas mencionadas late una idea contradictoria: el principio de inmediación no se vulnera con el uso de la videoconferencia, si bien la sustitución de la comparecencia personal en la sede del juzgado por la intervención mediante videoconferencia puede afectar a la plenitud de tal principio, de ahí que tal sustitución requiera de una motivación específica. La razón probablemente radica en que la presencia virtual que se logra con la videoconferencia se traduce en una pantalla de televisión, lo que no es por completo equiparable a la presencia física.

Ni que decir tiene que cuando por la ley se permite prescindir del principio de inmediación por razón de la distancia entre la sede del tribunal y el lugar en que una actuación ha de realizarse, recabando de otro juzgado o tribunal la práctica de determinada diligencia por medio de exhorto (vid. arts. 422 y 719 LECrim.), las razones para el auxilio valen para el uso de la videoconferencia y ésta suple ventajosamente el método tradicional.

Nótese también que cuando se habla de videoconferencia, se hace referencia generalmente a la intervención de una concreta persona relacionada con el objeto del proceso -sea testigo, perito o imputado-, nunca de quienes por su oficio intervienen en el mismo -juez, letrados y ministerio fiscal, salvo, en cuanto a éste último, lo dispuesto en el art. 306 LECrim.- y que tratándose del juicio, la plenitud de los principios procesales mencionados vendría a imponer una restricción doble: motivación reforzada y restricción en cuanto al número de personas, entre otras razones, porque el formalismo y protocolo con que las vistas se celebran puede quedar en nada si todos los que hayan de intervenir lo hacen por videoconferencia -piénsese, por ejemplo, en una Corte Penal Internacional en cuya sede nadie se hallara físicamente presente-.

Con carácter negativo, es decir, como precepto impeditivo de la audición del acusado por videoconferencia en la vista, se suele citar el art. 42.2 LOTJ (109) , en el que se dice que «el acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores», si bien cabría realizar las siguientes puntualizaciones:

1.ª que la norma transcrita no exige la presencia del acusado en la sala de vistas por sí misma, sino con el fin de que el acusado se comunique confidencialmente con su letrado durante el desarrollo del juicio, lo que, a tenor, por ejemplo, del Estatuto de la Corte Penal Internacional, se puede llevar a cabo aunque no se halle físicamente en la sala mediante el correspondiente dispositivo técnico;

2.ª que la comunicación del letrado con el acusado no debe tener lugar durante su interrogatorio en juicio a no ser que se pretenda sustituir la declaración del acusado por la de su letrado, rompiendo con una de las finalidades del principio de oralidad que es garantizar la espontaneidad de las declaraciones. De modo que cuando en la vista la única declaración que ha de tener lugar es la del acusado, no cabría la mencionada objeción al uso de la videoconferencia -piénsese en un juicio dividido en diversas sesiones a lo largo de varios días, en uno de los cuales tiene lugar la declaración del o los acusados-;

3.ª que se trata de una norma sin equivalente en los demás procedimientos penales, sin que por ello los juicios que en ellos se celebran se reputen inconstitucionales o contrarios al derecho de defensa del acusado, el cual por sí o a instancia de su letrado puede solicitar la momentánea interrupción de la vista, para realizar la correspondiente comunicación en aras a su defensa.

Podría decirse, en conclusión, que las razones para el uso de la videoconferencia han de tener una intensidad o consistencia proporcional a las exigencias que el principio de inmediación impone, en función de dos parámetros: la fase del proceso en que nos hallemos y la relevancia que en el proceso tenga la intervención de la persona de que se trate. Es decir, que el uso de la videoconferencia será más restringido en la fase de juicio oral que en la fase de instrucción, y dentro del juicio oral será excepcional en relación con el acusado, no tanto cuanto de testigos se trate, y más frecuente cuando se trate de la ratificación de informes periciales. Y ya en la fase de juicio oral y respecto del acusado, habrá que ponderar la posibilidad de que el procedimiento de que se trate permita la celebración del juicio en ausencia del acusado.

1.9.1.2. De ámbito internacional (110)

En el ámbito de la Unión Europea:

- Convenio de la Unión Europea relativo a la asistencia jurídica en materia Internacional Penal de 29 de mayo de 2000: en art. 10 trata de la audición por videoconferencia distinguiendo claramente dos supuestos:

a) audición de testigos y peritos situados en un Estado miembro cuando deban ser oídos en otro Estado miembro; se exige, básicamente: solicitud de la autoridad judicial del Estado en que se sigue el procedimiento, con expresión de los motivos por los que la comparecencia personal del perito o testigo no sea oportuna o posible (111) , que el uso de la videoconferencia no sea contrario a los principios fundamentales del Derecho del Estado en que el testigo o perito se halla (112) , así como que se asegure que la persona que deba ser oída por videoconferencia no tenga menos derechos que si participara en una audiencia que tuviera lugar en el Estado requirente (113) ;

b) audición del acusado; en este caso el convenio exige acuerdo entre las autoridades implicadas y el consentimiento del acusado (114) .

- Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal de fecha 15 de marzo de 2001. Dictada con la finalidad de armonizar las normas y prácticas en lo que respecta al Estatuto y a los principales derechos de la víctima, en su art. 8 hace referencia a las medidas que han de establecerse para garantizar la protección de la víctima a la hora de prestar declaración en audiencia pública, sin mencionar expresamente la videoconferencia. Y en su art. 11 y para cuando la víctima resida en un Estado miembro distinto de aquel en que se haya cometido la infracción, contempla su audición por videoconferencia y conferencia telefónica con arreglo a los arts. 10 y 11 del Convenio de 29 de mayo de 2000.

-Directiva 2004/80/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre indemnización a las víctimas de delitos: bajo la premisa de su art. 1 (115) , en su art. 9 contempla la posibilidad de que la autoridad de decisión se ponga en contacto con la autoridad de asistencia para que la primera realice directamente la audiencia del solicitante de la indemnización u otra persona que deba ser oída por teléfono o videoconferencia.

En el ámbito internacional en general:

- Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, ratificado por España por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, por la que se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional (116) .

Después, en su art. 68, bajo el epígrafe «Protección de las víctimas y los testigos y su participación en las actuaciones», se contempla la posibilidad de decretar que una parte del juicio se celebre a puerta cerrada o permitir la presentación de pruebas por medios electrónicos u otros medios especiales, añadiendo el mismo artículo que la Corte podrá permitir al testigo que preste testimonio por medio de una grabación de vídeo o audio. Pero en ningún caso estas medidas, según los mismos preceptos, podrán redundar en perjuicio de los derechos del acusado ni serán incompatibles con éstos.

Luego las reglas de la Corte no permiten que el acusado declare en juicio por videoconferencia, pero la razón no parece que sea una flagrante contradicción del uso de la videoconferencia con los derechos del acusado, sino más bien y habida cuenta del carácter internacional de la Corte, no convertirla en una, digamos, «corte virtual», pues lo usual, frente a los juicios penales nacionales, es que el imputado no resida en el territorio en que está sita la Corte, de modo que las razones para la videoconferencia, en relación con el acusado, no presentan en los juicios celebrados ante la Corte carácter excepcional, sino al revés.

- Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, hecho en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 que en sus arts. 18.18 y 24.2 se refieren a la videoconferencia, el primero como un modo de llevar a cabo la asistencia judicial recíproca a la hora de tomar declaración a testigos y peritos, y el segundo como una medida de protección de testigos frente a posibles represalias.

- Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003, que en sus arts. 32.2 y 46 se refieren a la videoconferencia, el primero como una medida de protección de testigos, peritos y víctimas frente a posibles represalias, y el segundo como un modo de llevar a cabo la asistencia judicial recíproca a la hora de tomar declaración a testigos y peritos.

1.9.2. La jurisprudencia sobre la videoconferencia

Diversas resoluciones de distintas instancias judiciales de toda la geografía española han ido inicialmente conformando una práctica respecto del uso procesal de la técnica de la videoconferencia, basada en la permisión del art. 230 LOPJ, que con las previsiones específicas posteriores introducidas con la LO 13/2003, de 24 de octubre, se ha generalizado, alcanzando la doctrina del Tribunal Supremo y conformando una jurisprudencia cuyas líneas generales exponemos a continuación:

a) El uso de la videoconferencia es excepcional, por ello su práctica debe justificarse caso a caso y ser acordada por el juzgado o tribunal de la causa, exteriorizando y expresándolo así mediante la correspondiente resolución (auto) (117) .

Si falta la resolución o se acuerda sorpresivamente, nos encontramos ante una mera irregularidad formal, que no vulnera el derecho de defensa si no produce efectiva indefensión (118) , «ya que aunque no se proveyera ex profeso, el recurrente conocería que se habría solicitado y admitido el interrogatorio a una víctima de un delito de secuestro y tortura, y por lo tanto en esa mera irregularidad formal no se aprecia vulneración del derecho de defensa, ya que tal conocimiento no impidió desplegar la estrategia defensiva, máxime cuando vio, oyó, interrogó y obtuvo respuesta a sus cuestiones».

Más explícita, pero en idéntico sentido, la STS 27/02/2007 en causa por delito contra la salud pública, que indica que el hecho de que no se hubiese puesto en conocimiento del recurrente que el acusado fuese a declarar en el juicio oral por medio de videoconferencia constituye una mera irregularidad procesal sin la relevancia constitucional que se le pretende atribuir (STS 1315/2006, inter alia) ya que, «en todo caso, la parte impugnante conocía que dicha prueba había sido propuesta y aceptada pudiendo por tanto desplegar al respecto toda su estrategia defensiva, sin que su práctica por el citado medio telemático suponga vulneración alguna del derecho a la defensa, tal y como ha resuelto en supuestos similares la jurisprudencia de esta Sala (119) , ya que aquélla pudo ver al testigo, oírle e interrogarle, habiendo existido inmediación, oralidad y contradicción, no bastando la mera alegación de indefensión sino que es preciso que ésta haya incidido efectivamente en la posición procesal de la defensa, bien porque sus preguntas no hayan obtenido respuesta o porque la misma no haya sido percibida en todas sus dimensiones, lo que no es el caso».

Las justificaciones para el uso de la videoconferencia pueden responder a razones de utilidad, seguridad u orden público tanto como a motivos de gravamen (onerosidad) o perjuicio de la comparecencia personal, así en imputados, como en testigos o peritos (120) .

Es más, el ATS 23/11/2006 encuentra como razón de utilidad suficiente la gran distancia que en el caso se da entre la sede de residencia de los peritos, Galicia, y la sede de celebración de la vista oral que es la isla canaria de Fuerteventura, en un caso por abusos sexuales, lo que abunda en la línea de que la distancia preservable por este sistema tecnológico no es sólo la internacional, sino la nacional, e incluso veremos casos de protección de víctimas, que admiten la local. Añade la resolución además que los peritos, médicos en ejercicio, pidieron a la sala no desatender ni descuidar las atenciones médicas de su lugar de trabajo en A Coruña, por lo que quizá el TS debió catalogar las razones que exige el art. 731 bis LECrim. más en motivos de onerosidad, gravamen y perjuicio que de utilidad, cuando determinó que estos últimos por esa razón también concurrían (121) .

b) Puede acordarse la práctica de la videoconferencia fuera de las sesiones del juicio oral, como prueba anticipada.

Es el supuesto recogido en la STS 5/10/2006 en un asunto relativo a prostitución y delitos contra los extranjeros en que en el día de inicio de las sesiones del juicio oral se acordó la suspensión por incomparecencia de un acusado, pero en el que, para aprovechar la ocasión de tener disponibles testigos residentes en el extranjero conectados aquel día a través de videoconferencia, se decidió su práctica con el carácter de prueba anticipada en ese momento y a presencia de los representantes técnicos de las partes. El TS censura que la queja se produzca por primera vez en el recurso, en vez de haberse consignado en el momento de la vista, y considera que no se vulnera la falta de publicidad ad extra (para el público en general) alegada, porque se trata de una prueba anticipada que por lo demás no vulnera el derecho de defensa, ni la inmediación, la contradicción, ni la oralidad.

c) La parte que encuentre no fundado el acuerdo de su práctica, debe recurrirlo, si es por escrito, o no aquietarse, formulando la oportuna protesta razonada para hacerla valer en la instancia superior, si es acordada oralmente, en su caso, indicando las razones de la oposición y la incidencia efectiva que en la observación de los principios procesales pueda tener (122) .

d) Debe practicarse de manera que efectivamente se respeten los principios de inmediación, contradicción y defensa y no se vulneren los derechos a la prueba y a la tutela judicial efectiva (123) .

Importante es la STC 82/2006, de 13/03/2006, en que el Alto Tribunal no resalta objeciones al uso de esta técnica en un procedimiento de ampliación de extradición a imputado peruano por delito de terrorismo en aquel país, al que la Sección 1.ª de la AN deniega su deseo de declarar por videoconferencia desde Perú donde ya había sido extraditado, ya que no se vulnera el derecho a la prueba dado que la AN motivó la denegación en que ya constaban sus alegaciones y oposición en la causa por escritos suyos y de su defensa técnica, siendo innecesaria la realización de la videoconferencia, lo que a su vez tampoco le producía indefensión constitucionalmente relevante porque de ninguna forma se probó que tal declaración hubiera podido influir en alterar el sentido de la decisión inicial que se adoptó.

En igual sentido, el ATS 4/05/2006 indica que esta técnica audiovisual permite una comunicación en ambos sentidos, de tal manera que es posible afirmar la necesaria inmediación, así como la oralidad y contradicción, a pesar de encontrarse el testigo en otro lugar, luego a pesar de no haber un contacto visual directo -se trataba del único superviviente de un tiroteo- (124) .

e) El responsable de la acreditación de la identidad de quienes intervengan en su práctica es el secretario judicial del juzgado o tribunal que acuerda tal medida.

La STS 27/02/2007, frente a la alegación del recurrente de que no se identificó al testigo en el acto mismo de la práctica de la diligencia, señaló que la identificación del testigo se realizó mediante acta de comparecencia por el secretario judicial de la sede en que se hallaba el testigo -justo lo contrario de lo que parece pretender el art. 229.3 LOPJ-, validando esta fórmula y añadiendo que no es preciso que en dicha sede en que se encontraba el testigo hubiese un «abogado colaborador» del abogado que estaba en la sede donde se realizaba la vista, ya que esa figura no está prevista por el legislador.

Sin embargo, pese al principio de unicidad de la defensa de nuestro Derecho, la idea del «abogado colaborador», en ocasiones como la presentada, no aparece tan descabellada cuando simultáneamente se desarrolla un acto procesal en dos sitios, y así, cuando de videoconferencias internacionales se trate, el Informe explicativo al Convenio de Asistencia penal de la Unión Europea del 2000 indica que dentro de la expresión «trámites y procedimientos» del art. 4.1 se puede entender permitida la presencia de un representante de la defensa -colaborador- en la práctica de la testifical.

Igualmente respecto de las requeridas a los países que impidan o no puedan practicar las videoconferencias, cabe el auxilio de las embajadas o consulados españoles, donde además la acreditación de la personalidad del deponente puede reforzarse con la comprobación oficial de la identidad de quien declare por los funcionarios diplomáticos.

f) La documentación de lo declarado a través de la videoconferencia no tiene que ser la grabación, valiendo también su consignación en el acta judicial (125) .

g) Se permite tanto en fase de instrucción como juicio oral respecto de los peritos, y nadie duda de su extrema conveniencia ante el hecho de que este tipo de prueba no suele gravitar sobre la credibilidad sino sobre los conocimientos externos al juez que emite quien presta el dictamen.

La más acordada suele ser la pericial de informe de análisis cuantitativo y cualitativo de droga (126) .

Sin embargo, también se ha usado y validado la pericial psiquiátrica forense hecha a través de videoconferencia, como la que se realizó por peritos desde Granada en un juicio por estafa celebrado en la sede de un juzgado de lo penal de Madrid y que la SAP 23.ª Madrid de 20/01/2006 consideró conforme a lo posibilitado por los arts. 229.3 LOPJ y 731 bis LECrim.

Y el contenido de las pruebas practicadas por videoconferencia, evidentemente, coincide con el propio de la deposición personal, así, como señala el ATS 24/05/2007 (127) en una causa por delito contra la salud pública, hecha desde un punto de Madrid al de la sala falladora en la misma ciudad, ante la impugnación de una parte de su informe, la perito ratificó, y aclaró el número de bolsitas con droga que analizó.

Otra jurisprudencia de Audiencias Provinciales la utiliza frecuentemente en pericias realizadas por gabinetes oficiales -en donde, como en el análisis de droga (pero sin el beneficio valorativo documental que para el juicio oral le da sólo el art. 788 LECrim.), cuyos componentes tienen difícil desplazarse a todos los juicios en los que podrían ser citados-: pruebas dactiloscópicas, genéticas, científicas sobre armas de fuego, explosivos, etc.

h) Se permite tanto en fase de instrucción como en juicio oral respecto de los testigos, sobre quienes interesa más la credibilidad y el acervo gestual de su testimonio, lo que implica una jurisprudencia que debe compatibilizar las características técnicas de su recepción en condiciones de clara nitidez con consideraciones sobre la distancia -extranjería, insularidad, turismo- y la comodidad -enfermedad, pérdida de oportunidades vitales y laborales irreversibles- respecto de su posible acceso al plenario y sobre todo la serenidad y seguridad con que deben declarar (128) .

i) Especialmente justificadas están las videoconferencias para declarar los testigos que sufren una mayor victimización secundaria al tener que hacerlo en juicio, como son las víctimas de delitos sexuales, de violencia de género o doméstica y otros delitos violentos, especialmente si se cometen por bandas o delincuentes en grupo organizado; también encuentran en la videoconferencia el abrigo a la serenidad de su testimonio compatible con la defensa (129) .

j) Cuando la víctima, testigo o perjudicado sea un menor de edad, el criterio de defensa del menor respecto del imputado/acusado es la obligatoriedad de su no confrontación visual, por lo que la videoconferencia se muestra como uno de los métodos más recomendables (130) .

La STS 19/07/2007, en causa por violación, robo y lesiones, aconseja la videoconferencia (131) junto con otras posibilidades (como la declaración tras un biombo, desde la puerta de la sala, o el circuito cerrado de televisión) para compatibilizar los derechos de la defensa con la protección y no victimización que hay que procurar a los menores de edad, como la víctima que declaró en ese juicio.

k) Con mucha mayor razón está permitida cuando, además de ser menores de edad, los testigos están declarados protegidos (132) . La STS 22/09/2005, ante la ausencia de una testigo protegida por hallarse residiendo en Rumanía en asunto por delitos relativos a la prostitución y agresiones sexuales, propone la citación de la misma vía Interpol, a través de una comisión rogatoria para que declare por videoconferencia. Las autoridades rumanas indican que su legislación no contempla la declaración a través de videoconferencia, y además que la testigo se hallaba en ignorado paradero. El TS, al amparo del art. 730 LECrim., vio correcta la lectura de sus declaraciones ante la policía, juez de guardia y juez de instrucción, y en conjunción con el art. 719 LECrim. validó el testimonio, pese a no ser prestado en el juicio oral, para que, dada su imposibilidad, la lectura de las declaraciones permitiese que la ausencia de un testigo no llevase, sin más, a la impunidad, asimilando este supuesto de no localización (testigo que reside en el extranjero) con los propios de la prueba anticipada o preconstituida del art. 730 LECrim.

m) En fase de instrucción es posible la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda del imputado practicada también a través de videoconferencia (133) .

n) Por otra parte, en contra de lo alegado por el recurrente, en un caso de delito contra la salud pública en que el testigo depuso por videoconferencia, la STS 27/02/2007 indicó que precisamente ésta no imposibilita la práctica del careo (vid. art. 229.3 LOPJ).

ñ) Se permite tanto en fase de instrucción como en juicio oral, pero aquí con muchas matizaciones por su carácter de sujeto activo del enjuiciamiento, respecto del imputado/acusado e igualmente al coimputado (134) .

El TS, incumpliendo la literalidad de la letra de la ley, instaura el principio general de que los acusados deben encontrarse en la sala de vistas directamente asistidos por sus letrados, distinguiendo la interpretación que hay que hacer de los arts. 229.3 LOPJ y 731 bis LECrim., a la luz de los principios básicos del procedimiento, entre las pruebas testifical y pericial, en que sí procede la videoconferencia siempre que se garantice la exactitud y fiabilidad del testimonio y la contradicción de partes, respecto de la participación de los acusados que, en el acto del juicio oral, deben intervenir activamente.

Peritos y testigos tienen una posición en el juicio oral pasiva, mientras que el acusado tiene en el mismo calidad de sujeto activo, siendo relevante su presencia real y efectiva en el lugar de celebración de la vista oral y que pueda comunicarse directamente con su abogado para un correcto asesoramiento y asistencia, porque el inculpado puede mejorar su defensa estando en posición en que pueda intercambiar con su letrado comentarios o información, como ocurre en el juicio por jurado, y en Derecho comparado, donde el inculpado se sitúa de forma que le sea posible su inmediata comunicación con los defensores.

De lo contrario se reduce y merma el derecho de defensa, a no ser que se arbitre un sistema de comunicación permanente e independiente entre el defensor y el defendido.

Entiende la crucial STS 16/05/2005 (caso motín de Foncalent) que en el caso enjuiciado no era proporcional la merma de garantías que se aplicaron sobre el derecho de defensa y considera que no son argumentos de peso los funcionales (ahorro de gastos, dificultades o molestias en el traslado de presos preventivos a juicio oral) para justificar la no presencia física en sala en la vista de los inculpados.

Sólo podrá hacerse por videoconferencia la declaración de inculpados cuando se den motivos de absoluta imposibilidad de asistencia personal del acusado (135) .

Sin embargo, debería haberse distinguido entre inculpados, ya que hay medios para neutralizar ese peligro contra la seguridad -alude a la sala acristalada que la AN usa en supuestos de terrorismo-, y le da preferencia a la garantía que supone la presencia del inculpado con su defensor en el juicio oral.

El TS «no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del juicio mediante videoconferencia que, antes al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos».

Y por eso anula el juicio oral para que vuelva a repetirse por tribunal distinto, para garantizar el adecuado derecho de defensa, posibilitando la asistencia a los inculpados de sus defensores, en comunicación con ellos, presentes ante la misma sala de audiencia (136) .

Controvertida en muchos extremos no compartibles y también en éste, es la STS 19/02/2007 (con votos particulares discrepantes que convencen más), en la que se valora como de cargo el testimonio prestado por videoconferencia desde Portugal por un implicado en una enorme operación de narcotráfico ya juzgado en aquel país, que por esta sola razón pasa a ser testigo en hechos conexos con los juzgados en España «cuando ya no tenía la calidad formal de imputado» (sic).

1.9.3. Juicio crítico

La anterior jurisprudencia y doctrina de tribunales evidencia, dentro de la peculiaridad de los concretos asuntos y circunstancias tratados, tres grandes grupos de temas en torno a la utilización procesal de la videoconferencia:

a) Legalidad y tratamiento procesal: normalidad y observación de los principios básicos del proceso penal.

En efecto, y en primer lugar, ninguna resolución pone en cuestión la legalidad del uso procesal de la videoconferencia (conforme se ha analizado más arriba) ya que está permitida por los arts. 229.3 y 230 LOPJ en cualquier jurisdicción y, en la penal, específicamente para la fase de instrucción por el art. 325 y para la de plenario por el art. 731 bis LECrim.

El único punto en que insiste la jurisprudencia es en preservar como para cualquier otra técnica, la garantía que supone hacerla conforme a los principios básicos del proceso penal, destacando el art. 229.1 LOPJ la oralidad, el 229.2 LOPJ los de inmediación, contradicción y publicidad, el 229.3 LOPJ los de contradicción, derecho de defensa y autenticidad y el art. 230 LOPJ los derechos de protección de datos.

Por lo demás, frente a la innegociabilidad de la presencia virtual de jueces, fiscales (entender el art. 505 LECrim., a contrario sensu), abogados y funcionarios por videoconferencia, las razones que aconsejan la excepcionalidad de la práctica de esta técnica están yendo desde las que tienen que ver con la conexión con el elemento de prueba que está en el extranjero, hasta la evitación de desplazamientos, más o menos largos entre diversos puntos de España para los cooperadores con la Justicia, o incluso las conveniencias de seguridad (menores, testigos protegidos, víctimas de delitos violentos, sexuales o de grupo organizado) que las toleran en sedes distintas dentro de la misma ciudad, e incluso las conveniencias de ciertos profesionales muy relacionados con la Justicia (peritos centrales, analistas, médicos y policías).

b) Diferentes tipos de diligencias probatorias vehiculizadas a través de esta técnica: universalidad, con matices.

Ningún artículo de los analizados restringe el uso de la técnica de la videoconferencia para el desarrollo de ningún tipo de diligencia probatoria procesal, ni en la fase sumaria ni en la plenaria del proceso penal.

Antes bien, el art. 229.3 LOPJ la posibilita para todo tipo de declaraciones y confesiones, testificales, careos, exploraciones, informes y ratificación de periciales y vistas orales y el art. 230 LOPJ permite el uso de «cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de la actividad y ejercicio de las funciones de Juzgados y Tribunales».

Es la jurisprudencia del TS la que para el juicio oral ha exigido con su interpretación el principio general de la presencia física del inculpado (liberándola en los peritos, testigos y resto de deponentes pasivos) en el acto del enjuiciamiento en la sala de vistas (con las excepciones de la imposibilidad física y los supuestos en que el inculpado perturbe el orden de la audiencia), como si estarlo a través de videoconferencia no lo fuera, o como si la posición activa que predica del acusado no se pudiera ejercitar a través de esa técnica, que, por ser bidireccional, actual y simultánea, perfectamente lo permite, y para ello ha pretendido blindarlo en una interpretación restrictiva que no se puede compartir, disimulándolo en el contacto permanente junto al defensor que no es obligatorio salvo en el juicio por jurado (137) .

Es como si el TS al decir aquello de «no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo...» (138) estuviera pretendiendo decir algo semejante a que no estar en la sala de vistas es no estar en el juicio, o que no estar en la sala de vistas supone abandonar la posición activa y vigilante que supone la defensa del interés propio, cuando del inculpado se trata.

Las nuevas tecnologías y los medios de telecomunicación actual no añaden a la ubicación física concreta desde la que se realizan nada al fondo comunicativo, y de hecho, en el llamado juicio del motín de Foncalent, la AP permitió a todo inculpado, antes de comenzar la nueva sesión, comunicarse en privado y trasladar alegaciones a su letrado, lo que, junto con la posibilidad de repreguntar de éste en cada nueva sesión, garantizó una más que efectiva defensa, que la anulación del juicio no resolvió mejor.

Quizá sea ésa la razón por la que el Convenio de Asistencia jurídica internacional penal de la Unión Europea de 29/05/2000 sólo exige como requisito específico al imputado que preste su consentimiento a la realización de la diligencia que le competa a través de esta moderna tecnología (139) .

Por ello el TS, más que adoptar el papel de legislador negativo que asumió en la referida sentencia de 16/05/2005, retrayendo en la práctica diaria a multitud de Audiencias Provinciales del uso de esta técnica respecto de los acusados, debió realizar una interpretación favorable a la fluidez comunicativa entre defensor y defendido, pero no indicar, porque técnicamente suena muy obsoleto, que ello sólo puede hacerse desde la ubicación física del inculpado en la sala de vistas.

Lo contrario abocaría en fase de instrucción a rancias interpretaciones del derecho de defensa y contradicción que llevarían a la paradoja, por ejemplo, de validar las declaraciones hechas por exhorto y negársela a las practicadas mediante videoconferencia (que los arts 229.3 LOPJ y 325 LECrim. permiten (140) ), en comisiones rogatorias (141) hechas a presencia de juez, secretario y letrado defensores del país requirente cuando el inculpado se halle en el país requerido (obligando al alargamiento de su privación de libertad mientras se resuelve el proceso de extradición), cosa que no se puede compartir, pues con una simple comunicación reservada con el letrado, también hecha a través de videoconferencia, previa y posterior a la declaración, y la recepción de sus alegaciones, bastaría para compatibilizar la efectiva defensa con los demás fines que se pueden alcanzar mejor con las posibilidades que ya nos brindan las modernas técnicas comunicativas.

Y ni que decir tiene respecto de las vistas orales en que la ley permite el enjuiciamiento en ausencia (v. gr., arts. 786 LECrim. para el abreviado y 970 LECrim. para el juicio de faltas).

Por eso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 325 LECrim., sería admisible en fase de instrucción la declaración del imputado a través de videoconferencia aunque físicamente éste se encuentre en lugar distinto de aquel en que está su letrado, siempre que -y esto es lo que importa- haya existido posibilidad de efectiva comunicación e información sobre sus intereses jurídicos de forma reservada entre ambos en el curso de su práctica.

c) Y posible futuro desarrollo de esta técnica para combatir fenómenos recientes en la delincuencia actual: otros aspectos que afectan al proceso.

En su afán por potenciar la efectividad del derecho de defensa hasta el punto de pretender para los juicios penales distintos del juicio por tribunal de jurado disposiciones que sólo a éste le son exclusivas (colocación del acusado junto a su defensor), el Tribunal Supremo se olvida de compatibilizar cuestiones de legalidad ordinaria, recogidas en los arts. 325 y 731 bis LECrim., que también forman parte del ordenamiento procesal penal y que desde luego trasmiten la intención y finalidad del legislador cuando ha decidido dar cobertura legal a la técnica que aquí analizamos.

Se está haciendo referencia a los incisos en los artículos citados donde el legislador subraya las «razones de utilidad, seguridad u orden público» o cualquier «comparecencia en condición que resulte particularmente gravosa o perjudicial» a evitar a imputados, testigos y peritos, que la jurisprudencia del TS (142) , lejos de integrar en la interpretación de las normas, parece despreciar relegándolas a un muy menor plano, y que afortunadamente muchas de las resoluciones de la llamada jurisprudencia menor, arriba relacionadas, salvaguardan.

Es correcto, y además es obligado, preservar en estos y en todo tipo de procesos los principios de autenticidad, exactitud y fiabilidad de quien declara, y los de inmediación, publicidad, contradicción, tutela judicial efectiva y derecho de defensa, pero además, el legislador quiere compatibilizarlos con otros de defensa social, seguridad y protección a la víctima en los que la jurisprudencia del TS español se está quedando atrás, junto con su aversión por las nuevas tecnologías, y que, como indicábamos, afortunadamente, las nuevas generaciones judiciales (audiencias provinciales, juzgados de lo penal y de instrucción) vienen ya largamente observando.

En efecto, y mucho más allá de lo que señala la referida STS 16/05/2005, el resto de la jurisprudencia menor arriba relacionada extiende los beneficios de esta técnica a razones que a la larga redundan en unas más completas garantías del proceso penal que trascienden las clásicas de defensa a ultranza de la posición garante del inculpado, respetando los derechos de los demás (víctimas y sociedad, señaladamente), como son:

- la seguridad en las salas de vistas;

- la seguridad en los traslados a las salas de vistas;

- la evitación de fugas de imputados presos provisionales o penados expertos «fuguistas»;

- la protección efectiva de los testigos -especialmente de los «testigos protegidos» y «menores»- del triple acoso y estrés que se deriva en determinados tipos delictivos -violentos y de delincuencia organizada- del contacto con el acusado y/o sus familiares, el público y los medios de comunicación social;

- la potenciación de la emisión del testimonio de esas víctimas sensibles en auténticas condiciones de serenidad y tranquilidad;

- la preservación de la identidad de la víctima (testigos protegidos en delitos de banda);

- la disminución de los costes públicos relacionados con los traslados de presos y la duración de las sesiones de algunas vistas (especialmente en lo que se han llamado macroprocesos);

- la dedicación de los recursos humanos y materiales así liberados a auténticas tareas propias de la función de quienes se ven involucrados en estas cuestiones adjetivas -los policías a patrullar y no a trasladar, los funcionarios de prisiones a cumplir su horario, la organización de comidas, etc. y los jueces a dedicar ese tiempo ganado a otras causas-;

- la no suspensión de causas y la correlativa tutela judicial efectiva -en supuestos de traslados inadecuados por larga enfermedad, residencia alejada, larga distancia, múltiples órganos a enjuiciar a una misma persona, testigos que vieron u oyeron en el curso de unas vacaciones, personas en peligro de muerte, hospitalización, excarcelación, etc.), y

- la no dilación de las causas por razones secundarias que aboquen en una mejor unidad de acto, que evite la multiplicación de sesiones en un mismo juicio.

En definitiva, y para los supuestos en que paulatinamente lo ha ido haciendo la sensata doctrina de la SAP que arriba se ha ido desgranando -principalmente para la efectiva protección de víctimas sensibles en delitos violentos o de delincuencia organizada-, propugnar una inversión del trato de héroes que a veces se exige a determinados testigos y perjudicados, que cada vez colaboran menos con la Administración de Justicia, para dar cumplimiento a la protección obligada de los que aún lo hacen, y que sin perjudicar la publicidad y el resto de los principios básicos del proceso penal, reciban de los intérpretes de la ley lo que les garantizan los art. 13, 325 y 731 bis de la LECrim.

1.10. Nulidad probatoria por violación de derechos fundamentales

Ya se ha indicado más arriba que el sistema procesal español no valida cualquier tipo de investigación, ni le da carácter de prueba a cualquiera de las aportadas al proceso.

No vale conseguir la verdad a cualquier precio, ni aportar de cualquier manera las diligencias probatorias al proceso.

Como dijera el juez Holmes en la sentencia Amstead vs. USA, 1828, el Estado de Derecho y los jueces, especialmente, han de procurar que «el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes [...] y que el delito no sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido».

La carga ética de validar solamente aquellas diligencias en la investigación que se hayan conseguido con el máximo respeto a los derechos fundamentales de los afectados a la hora de conseguirlas, se regula en el art. 11.1 LOPJ cuando formula, en negativo, que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales.

Lo anterior supone que toda prueba que directamente se obtenga transgrediendo un derecho fundamental, o indirectamente (143) teniendo conexión de antijuridicidad con la que lo haya hecho, será nula, es decir, se tendrá por inexistente y no servirá para valorar el resto del acervo probatorio, de manera que si no existe más prueba de cargo regularmente obtenida, la consecuencia jurídica en los juicios orales abiertos basados en prueba nula será la absolución.

En sentido amplio, se puede hablar de prueba ilícita cuando se produce el ataque directo para conseguirla a un derecho consagrado en la Constitución, por un lado, pero también cuando se obtiene mediante una irregularidad que causa efectiva indefensión.

Y se formula a modo de «garantía constitucional negativa», que impide valorar las pruebas que por lesionar el derecho al proceso con todas las garantías, se erigen en prohibidas, ya que del precepto indicado se desprende, a sensu contrario, que sólo las pruebas que en su obtención han observado escrupulosamente todos los requisitos legales sin afectar los derechos constitucionales sirven para fundar una sentencia de tipo condenatorio, esto es, para constituir la mínima actividad probatoria de cargo que permite romper la inicial presunción de inocencia del imputado.

No es éste el sitio indicado para analizar el prolijo y complicado camino que el tratamiento de la materia referida a las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales ha suscitado tanto en la doctrina (144) como en la jurisprudencia, pero sí el de incidir en las peculiaridades que sobre ella se producen al tratar las investigaciones referentes a delitos tecnológicos, pues no es infrecuente que, por lo fundamental, se suela solicitar en juicio la nulidad de las pruebas practicadas, y hacerlo, sobre todo, en función de quién haya sido el que las haya obtenido -particular, cuerpo policial, especializado o no, y juzgado-.

Suele ser éste un tópico que confunde el autor que obtiene la prueba con el valor en abstracto que la regulación da a quien la realiza en función de las garantías de neutralidad que la norma puede exigirle.

Por ello, a la hora de solicitar la nulidad probatoria de una investigación tecnológica, más que indicar quién la ha realizado, habrá que estar a poder probar concretas vulneraciones de algún derecho fundamental, que en esta materia ya se ha visto que al margen del de al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en lo que se refiere al contenido de las mismas, sólo puede ser el de la intimidad (art. 18.1 CE) y en especial en su modalidad informática (art. 18.4 CE) que después de la generalización de entornos abiertos como Internet (por donde a diario navegan sin ningún control millones de datos privados, muchos de ellos inconsentidamente) si se realiza sobre entornos cerrados, debe referirse a la puesta en efectivo y concreto peligro del poder de disposición sobre el dato protegido cedido para una finalidad determinada, siempre que conste, además, tratamiento automatizado.

Y es en la regulación de las potestades de injerir los derechos fundamentales donde se fijan las diferencias entre las que se realizan con o sin autorización judicial, por una parte, y donde se establecen límites, aunque también potestades exclusivas, a los agentes facultados policiales para llevarlas a cabo, por otra, dado que por su carácter de funcionarios públicos -con especial deber de reserva y sigilo sobre lo afectado y las graves penas que su vulneración les puede acarrear- son los únicos que pueden ejecutarlas, dejando a las hechas por cuenta y riesgo de los particulares simplemente fuera de la legalidad, con la consiguiente sanción de su nulidad, siempre que hayan afectado a un derecho fundamental.

Precisamente por no ser empleados públicos, los arts. 34 y 35 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, exigen a los encargados de las operadoras de telecomunicaciones que garanticen especialmente la protección de datos de carácter personal, y al otorgarles la concesión de custodiar su cesión, los convierte en este punto en funcionarios a los efectos de la punición reforzada que establece el art. 24.2 CP, para el caso de que los transmitan de forma no permitida por la ley.

2. Otras técnicas de investigación penal vinculadas a las nuevas tecnologías

Una de las características de la investigación de los delitos informáticos es que por desarrollarse en un entorno virtual, electrónico, singulariza vías técnicas de ataques a bienes jurídicos tradicionales (v. gr., injurias, amenazas, etc.) y aun novedosos (ataques de denegación de servicio, virus gusano dañinos, phishing, etc.), a la vez que puede obligar a utilizar algunas que hasta la fecha no se habían utilizado en lo que se está llamando investigaciones convencionales.

En consecuencia, se plantea si para su descubrimiento se pueden utilizar algunas de las técnicas informáticas usadas para delinquir como técnicas a su vez de investigación, o combate de este singular tipo de delincuencia, así como otras hasta la fecha desconocidas que empiezan a permitir los propios avances de las tecnologías.

En el siguiente subcapítulo se trata de la posibilidad técnica de realizar rastreos en Internet para dar con los vestigios que todo uso de Internet deja por parte de su usuario.

La búsqueda, lejos de ser artesanal, se ha automatizado y el ciberrastreo usa herramientas tecnológicas que ayudan a hacer el trabajo maquinalmente con software que realiza búsquedas mediante el empleo de voces o caracteres precisos.

Muchas veces los datos aportados voluntariamente en el pasado en Internet por quien luego sigue usando los mismos apodos o nicks, sirven para descubrir sus delitos más recientes, sobre la base de lógicas inferencias, la mayoría de las cuales se sacan de Internet.

Esta técnica se combina con lo que se viene llamando la «inteligencia» o estudio de las conclusiones a que lleva el cruce de los datos (la información) obtenida de esos rastreos y los policiales que sirven de hipótesis a confirmar de alguna manera con las actuaciones sobre la Red, en aquellos archivos de actividades a estudiar (generalmente movimientos y transferencias de dinero, telecomunicaciones habidas entre los terminales, personas relacionadas en el pasado conocidos con posterioridad, viajes, estancias y entradas y salidas en aeropuertos, etc.) como vinculadas con los sospechosos.

Al hablar de las posibles interceptaciones de las telecomunicaciones por Internet ya se ha señalado la posibilidad de utilizar como técnica de investigación los llamados virus «troyanos», como virus «espía», esto es, los programas enmascarados bajo otra denominación que, una vez abiertos, pueden desplegar sus contenidos en el ordenador del investigado sin su conocimiento y conciencia y con ello obtener la oportuna información de su actividad delictiva a través de su terminal.

O en la ocupación y clonado de los dispositivos almacenadores de memoria, la aplicación posterior de los oportunos programas de recuperación de borrados que dejen ver qué contenidos emitió, recibió o creó, aunque después los borrara el usuario del ordenador investigado.

También en materia de delitos de pornografía infantil se ha usado la técnica de reducir fotografías pornográficas sacadas de la Red y, digitalizadas a su huella numérica hash (a modo de huella digital exclusiva única de cada fotografía) y a través de un programa informático con la correspondiente base de datos que las contenía, se ha buscado por Internet quién o quiénes las poseían almacenadas en cualquier parte del mundo, para imputarles su posesión delictiva, en el caso de exceder de un cierto número de fotografías.

Los ejemplos anteriores sirven para indicar que los avances de la técnica proporcionan nuevos métodos que al final, lo mismo que sirven para atacar bienes jurídicos defendibles, deben poderse usar, sólo que desde su vertiente lícita, para combatir este tipo de delincuencia tecnológica.

Se trata del uso de la técnica para combatir la delincuencia que usa la técnica para delinquir.

Y ello sin perjuicio de que, al final, las nuevas maneras técnicas de investigar sólo sirvan para proporcionar datos sectoriales (v. gr., datos de la ubicación geográfica del ordenador desde el que se haya realizado el último ataque conocido), parciales, que deban ser a continuación complementados con las técnicas tradicionales de investigación (v. gr., entrada, registro, ocupación y análisis de sus dispositivos almacenadores de memoria, etc.).

De este modo, y sin pretensión de exhaustividad, para combatir los delitos informáticos complejos, caben diversos métodos complementarios a los convencionales:

-intrusivos (infiltración en la Red criminal a través de agentes encubiertos, obtención de información a través de la interceptación de las comunicaciones con el uso de programas espía -v. gr., e-blasters y otros monitorizadores a distancia como los teclados keylogger-, intervención de ADSL, introducción de «troyanos» espía, etc., o métodos de grabación y/o filmación de actividades),

-coercitivos (entradas y registros, detenciones, comiso de ordenadores),

-disuasorios (uso de delatores y confidentes para los ataques informáticos realizados en grupo organizado),

-cooperacionistas (la figura del «enlace» con las empresas telefónicas, proveedoras de acceso y prestadoras de servicio de Internet),

-preventivos (campañas informativas, medidas de restricción del uso de Internet, auto judicial de alejamiento informático, etc.), e incluso

-legislativos (que específicamente regulen los métodos intrusivos y en concreto la intervención y registro de comunicaciones telemáticas).

Se analiza a continuación las peculiaridades y características de aquellos que no han sido ni vayan a ser tratados en otros epígrafes de este trabajo.

2.1. Entregas vigiladas a través de Internet

Concebida (art. 263 bis LECrim.) para la lucha contra el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales e, incongruentemente, para la persecución del tráfico de especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332 y 334 CP, falsificación, introducción o expendición de moneda falsa (art. 386 CP) y tráfico y depósito de armas (arts. 566, 568 y 569 CP), la entrega vigilada consiste en la posibilidad de que el objeto delictivo circule o sea entregado vigiladamente incluso por agentes de los cuerpos policiales, con la idea de que en los delitos cometidos por grupos organizados puedan aflorar y ser descubiertos los máximos partícipes posibles implicados en la cadena delictiva, dentro o fuera de España, y especialmente sus superiores jerárquicos, que suelen ser los que hacen la transmisión mediata (sin contacto físico, pero manteniendo el dominio del hecho) del objeto del delito (aquí la droga o su transformación económica).

Cabe preguntarse si no sería posible la utilización de esta técnica investigativa para perseguir, en esas mismas circunstancias y con su mismo estatuto, la delincuencia grupal organizada informática (en especial, el terrorismo, estragos, ataques de denegación de servicio, robotización y creación de redes de ordenadores zombis, fraudes, extorsiones, redes de ladrones de datos ajenos y pornografía infantil).

Y se concluye que sí, como siempre, deseando una pronta específica cobertura legal en la materia por parte del legislador que quizá sólo tendría que suprimir la específica mención al objeto del delito del tráfico de drogas por otra más abstracta que en su lugar se refiriese al objeto del delito.

Aunque es un sí con reservas técnicas, como se pasa a ver.

De lege data, nada impide en la actual situación legal que la estrategia incluso policial sobre el momento en que deba realizarse la ocupación del objeto delictivo -sea o no de circulación prohibida- se determine en base a la intención de descubrir el máximo número de responsables implicados en una organización delictiva, o de retirar de la circulación el máximo objeto delictivo posible (piénsese en una red de distribución de pornografía infantil).

Mucho menos si la información sobre la circulación del mismo va a realizarse a través de las consabidas telecomunicaciones, cuando se coordina la decisión con el juez instructor que debe autorizar su intervención.

Copiosa jurisprudencia del TS, principalmente en materia de distribución y tráfico de drogas, pero perfectamente extrapolable a cualquier tránsito de otro objeto delictivo, ha establecido que el momento de la ocupación de éste y la detención de sus implicados no se determina en base a precipitadas actuaciones policiales encaminadas a retirar ridículas cantidades de droga y detener los escalones más bajos de su tránsito, sino en función de los medios y oportunidades policiales, aunque ello suponga esperar y en principio «tolerar» actividades delictivas flagrantes, a culminar la operación con la aprehensión de la máxima cantidad de droga y de implicados posible, entre los que también y prioritariamente deben encontrarse sus jefes, pues la obligación policial de impedir delitos no se elude sino que se dilata para ser completa.

Paradigmática en ese sentido es la STS 7/11/2007, cuando señala que «la labor investigadora debe alcanzar a la identificación de todos los presuntos implicados en el delito, tratando a su vez de conocer cuantos datos o entresijos del mismo sean accesibles a efectos probatorios, para conocer en toda su dimensión la trama delictiva con objeto de delimitar el alcance del delito que se presume cometido y sus cualificaciones», añadiendo, para un asunto de droga, como decimos extrapolable mutatis mutandi a cualquiera de codelincuencia y tránsito de objetos ilícitos que, si la actuación policial tuviera que exteriorizarse con la aparición de los primeros indicios de comisión del delito, precipitándola, en vez de esperar más adelante para completar el conocimiento de toda la acción y sus implicados, «no podría haberse descubierto la participación en el delito de otras personas, ni se hubiera conocido el origen y almacenamiento de la droga, cuya existencia por la cantidad y pureza permitió una calificación jurídica agravada [...] ni se hubieran obtenido pruebas justificativas de tal agravación, ni evitado que la droga intervenida, en gran cantidad, accediera a terceros consumidores, ocasionándoles el correspondiente daño en la salud, que es precisamente lo que quiere evitar la ley penal con la sanción de esas conductas».

El problema en los delitos informáticos es la peculiaridad de la circulación por donde rueda el objeto delictivo, que a diferencia de lo que ocurre en el mundo convencional, que al ser físico es de mayor fácil control, en el virtual presenta precisamente la dificultad de que los agentes policiales puedan asegurar el debido control de lo que circula a través de las telecomunicaciones que se hacen por la Red.

Nuevamente el efecto multiplicador y acelerador de las tecnologías impone la gran diferencia de tratamiento respecto del control de la delincuencia convencional.

Un kilo de droga que ocupa espacio físico concreto es más fácil de controlar en sus desplazamientos que un fichero de fotos de menores de edad en actitudes explícitamente sexuales que se transmite por Internet.

Y por ello, el sí a la utilización de esta técnica para la investigación de los delitos informáticos se condicionaría a su acompañamiento con fórmulas técnicas de control que, al final, permitan una mayor aprehensión del objeto y de autores del delito que hagan de su temporal difusión intermedia un aceptable mal menor.

Aceptable mal menor que pasaría por observar en el ínterin garantías concretas como las que para la circulación vigilada de droga se establecen en el art. 263 bis LECrim., como son:

- acuerdo judicial fundado si van a verse afectados o restringidos derechos fundamentales del investigado, en el que se determine explícitamente si es posible el objeto de autorización o entrega cuya circulación se tolera, indicando de qué se trata (v. gr., instrucciones terroristas, programas maliciosos, archivos de fotografías pornográficas con menores de edad, información sobre organizaciones ilegales, técnicas de instrucción delictiva en confección de aparatos de destrucción masiva, información de objetivos terroristas, de víctimas, etc.);

- tener en cuenta su necesidad a los fines de la investigación ponderando la importancia del delito, las posibilidades de la vigilancia y la posible afección colateral de otros intereses dignos también de protección;

- el recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales (145) .

A diferencia de lo prevenido en el párrafo 4.º del art. 263 bis LECrim., la interceptación y apertura de ficheros o archivos sospechosos de la actividad delictiva investigada, y en su caso la posterior sustitución de lo aprehendido con el objeto de descubrir la autoría de aquel a quien se le dirigía, además de no hacerse conforme a lo dispuesto en el art. 584 LECrim., como se ha señalado en el epígrafe V.1.5.2 al tratar este tema, exige en todo momento intervención judicial por afectar al secreto telecomunicativo, y en consecuencia sólo se podrá autorizar por el juez de instrucción.

2.2. Infiltración y agente encubierto en Internet

Permite el art. 282 bis LECrim. que, cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada (146) , el juez de instrucción competente y el ministerio fiscal dando cuenta inmediata al juez, podrán autorizar a funcionarios de la policía judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos.

La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto.

La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto (147) deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

Cabe plantearse si el referido precepto puede ser utilizado en la lucha contra la delincuencia a través de Internet, en supuestos en que parecería teóricamente factible como podrían ser la recluta o captación e incluso las comunicaciones entre terroristas, las estafas informáticas masivas concertadas por grupo organizado (pensemos en los phishing), la distribución grupal de pornografía infantil (148) , o cualesquiera otros delitos convencionales de organización, vehiculizados a través de las nuevas tecnologías (v. gr., venta de droga por Internet, blanqueo informático de capitales, etc.).

La primera limitación legal la impone el legislador mismo por ese complejo importador de estructuras y prácticas procesales ajenas, del que este precepto es consecuencia, al optar por la denostada fórmula «alemanizante» de definir en listas cerradas los tipos penales, que única y selectivamente permiten el uso de esta actuación policial.

El párrafo 4.º del art. 282 bis LECrim. excluye por decisión inmotivada del poder legislativo que pueda usarse la infiltración en la persecución de delitos tan informáticos como el de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 y ss. CP y los de daños informáticos del art. 264 CP, que no pueden ser considerados delitos de simple afección poco masiva y contra meros intereses particulares, porque incluyen modalidades tan socialmente nocivas como, a modo de ejemplo, la denegación masiva de servicio (DDoS), la infección masiva de ordenadores y programas o los estragos informáticos, que, salvo que se les tilde de actuación terrorista, debieran contar con esta posibilidad investigadora, al menos cuando no son producto de la individualidad.

En el colmo de las omisiones, el legislador no incluye en su lista cerrada de delitos en los que operar la infiltración, el de asociación ilícita (a excepción de las terroristas del art. 515.1.2.º CP) -pese a que según el art. 282 bis LECrim., es su fundamento la lucha contra la criminalidad organizada-, con la consiguiente limitación de medios a la hora de combatir su propaganda, comunicaciones y actividades a través de Internet.

Por ello, puede concluirse que la imprevisión legislativa para con la realidad actual de la delincuencia por Internet, y el denostable sistema de lista cerrada, en que, por meros dictados de la moda, ha incurrido el legislador, recluye la aplicación de este método de investigación a los fraudes en banda organizada y a la distribución de pornografía infantil, además de a ciertos otros delitos convencionales (como el terrorismo, la distribución y tráfico de drogas, las extorsiones, etc.), siempre que se vehiculicen a través de las nuevas tecnologías.

Respecto de la naturaleza del agente encubierto en Internet, se debe propugnar exclusivamente la de extracto policial (149) , de modo que, como ya han señalado algunas resoluciones del TS (150) , la ayuda a los cuerpos policiales a infiltrarse y la información/colaboración que aporten denunciantes, testigos protegidos o incluso imputados colaboradores con la Justicia, no les convierte en lo que no son, no siéndole a tal colaboración aplicable la normativa del art. 282 bis LECrim.

A diferencia de lo que ocurre en el mundo convencional, en el virtual, la actuación por agente encubierto, salvo que suponga la simple «aceptación» de las típicas ofertas delictivas que realiza el infractor en ese escaparate público que es Internet, generalmente a través de webs (entrando el agente a manifestar su falsa voluntad de adquirir lo previamente ofertado por el investigado: droga, enrolamiento en organización terrorista, adquisición o intercambio de pornografía infantil) y aflorando el autor inmediatamente, sin otras actividades más complejas ulteriores, lo normal es que la infiltración sólo pueda realizarse con autorización judicial.

En efecto, las infiltraciones sencillas (espontáneas, momentáneas y pasivas), que tan sólo afloran la previamente exteriorizada voluntad delictiva de quien ofrece el objeto prohibido (la pornografía, la droga, etc.), ni se pueden confundir con la provocación delictiva, ni precisan de más exteriorizaciones oficiales de la «simulación» del agente encubierto que las justifique que las que autoriza el art. 282 bis LECrim., a través de la oportuna autorización del ministerio fiscal, «dando cuenta inmediata al Juez», o las que otorgue el propio juez de instrucción competente.

Cosa distinta supone la actuación de infiltración extralegal del agente policial encubierto, por su cuenta y sin permiso del juez o fiscal, en que la oficialidad y el privilegio probatorio que supone la judicialización que dota de cobertura el proceso marcado por el art. 282 bis LECrim. desaparecen, aflorando, además de una «presunción de corrupción policial» (151) , la limitación de la actuación del agente a un «palabra contra palabra», que reducirá su probanza a la meramente testifical, y la vulneración de derechos fundamentales ajenos a la nulidad probatoria del art. 11.1 LOPJ.

Como se analiza en el epígrafe V.3.1.1, el acceso a Internet y a las pistas y rastros que el delincuente abandona en él, no afecta a derechos fundamentales, pues ni es privado ni íntimo (art. 18.1 CE) lo que se deja allí, ni se trata de una telecomunicación formalmente protegida (art. 18.3 CE) cuyo secreto deba guardarse (152) , ni son datos protegidos automatizadamente (art. 18.4 CE) los que se realizan al colgar en Internet ofertas, más o menos camufladas de objetos de circulación delictiva.

En los delitos en que se expone el contenido ilícito (v. gr., vendo droga, recluto terroristas, intercambio pornografía infantil...) utilizando Internet como medio de difusión, hay un claro propósito previo del investigado de delinquir, exteriorizado (y no provocado por quien concurre con posterioridad a la oferta, sea cualquier usuario o un policía alertado por aquél) al dirigirse a un círculo más o menos amplio, y generalmente anónimo de presuntos destinatarios desconocidos, de cuya actuación precisa para materializarse y consumarse la acción (entre otras cosas demostrando la seriedad de la existencia del objeto de ilícita circulación).

La oferta supone la cesión anónima a todos sus presuntos aceptantes de los datos que se expongan al hacerlo, que obviamente, si se llevan a los cuerpos policiales o al juez, no vulneran en nada el derecho recogido en el art. 18.4 CE, pues ni se hallan tratados automatizadamente por el mero hecho de aparecer en Internet, ni se ceden ilícitamente si se consiguen en ese escaparate abierto al acceso de cualquier usuario que es la Red.

Al margen de los casos en que el imputado ofrece más o menos públicamente su mercancía prohibida en el escaparate de Internet, pocas infiltraciones más serán las que pueda autorizar sin embargo el ministerio fiscal, pues las demás, por la complejidad que suponen y sobre todo por su afección a derechos fundamentales, son configuradas como de exclusiva atribución judicial.

Así, el art. 282 bis.3 LECrim. indica que cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.

Debe posiblemente referirse el legislador a la afección al derecho al secreto de las telecomunicaciones que el art. 18.3 CE predica incluso de quien esté siendo investigado, y que en muchas ocasiones afecta la infiltración, derivada, una vez surgida la inicial confianza entre el agente encubierto y su investigado, a cauces particulares formalmente protegidos de telecomunicación como los correos electrónicos o los chats privados, y a salvo la auto injerencia (bugging) que permite la revelación de lo conocido por uno mismo siendo el directo interlocutor de una comunicación y siempre que la fluidez de las comunicaciones consentidas por el investigado no hayan sido forzadas o conseguidas mediante artimañas propias de quien usa la mala fe, ya que si el consentimiento a las mismas estuviere viciado, sólo la previa autorización judicial para interceptarlas las validaría y permitiría su uso como elemento probatorio.

Parecido ocurrirá con el de a su inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE, que obliga al infiltrado a solicitar el mandamiento de entrada y registro (por mucho que la infiltración le conduzca a un flagrante delito, que según la Constitución no exigiría mandamiento judicial) cuando su actividad le determine la necesidad de continuar la investigación invadiendo los ámbitos de la esfera privada en que el imputado desarrolla su privacidad en lugares cerrados protegidos.

Sin embargo, no me parece afectado el derecho a la llamada, de manera cursi y «alemanizante», autodeterminación informativa del art. 18.4 CE -intimidad frente a la informática y protección del dato tratado automatizadamente-, por cuanto los datos que se obtienen de archivos y expositores públicos, como los que aparecen en Internet, son de acceso libre -de ahí el peligro de la exposición en tablones de las redes sociales de tanto dato personal- y son cedidos libremente «a no se sabe qué ni cuántos futuros usuarios» -algunos de los cuales los querrán para fines espurios- por su propietario, que difícilmente en el futuro podrá evitar que no los trate automatizadamente cualquier lector de los mismos, si los adquirió a raíz del periodo en que estuvieron libremente expuestos al público.

Resulta que sólo los datos privados revelados en el curso de conversaciones cerradas podrían excluirse del tratamiento automatizado a que se refiere la LOPD que desarrolla este derecho fundamental, pero no de la revelación por parte de uno de sus interlocutores, como se ha señalado más arriba (al tratar el bugging), y menos si lo «comunicado» realmente es vehículo de transmisión de mercancía prohibida, como ocurre en los casos de agente infiltrado para la detección del tráfico de pornografía infantil en determinados chats, en cuyo caso la autorización judicial cubre la actuación policial bajo identidad supuesta, la adquisición y transporte de los objetos, efectos e instrumentos del delito, el diferimiento de su incautación, y la interceptación de los secretos telecomunicativos de todos los que se comuniquen por el chat cerrado que ocasionalmente interfieran las acciones de los investigados.

Si se practica así, el agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación (art. 282 bis.5 LECrim.), el juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.

Porque de lo contrario, es decir, en las convalidaciones a posteriori, nunca se sabría realmente la intención -delictiva o perseguidora del delito- del agente en los casos de funcionarios corrompidos, obligando la norma a entender que otro de los controles que exige el precepto, junto con la duración por seis meses prorrogable o el deber inmediato de informar de lo conocido por esta vía a la mayor brevedad posible, es que la autorización judicial o fiscal sean previas a la actuación del agente policial infiltrado, debiendo preexistir en todo caso una investigación en curso, o iniciarla sobre extremos concretos la autorización, es decir, excluyendo las actuaciones prospectivas, como el «ciberpatrullaje» hecho por agente encubierto con el fin aleatorio de inmiscuirse en foros o comunidades para ver qué ocurre o para ver si se descubre un delito (de delincuencia organizada) por casualidad, así como las búsquedas o rastreos ciegos hechas con identidad simulada, por idénticas razones.

Finalmente indicar que, en contra de lo que parece sugerirse en la STS 9/11/2001, la infiltración por agente encubierto autorizada judicialmente con previa existencia de una investigación meramente aflorante del delito en curso, sin uso de provocación ni fraude alguno, no puede violar el derecho, recogido en el art. 24 CE, a no declarar contra uno mismo o a no confesarse culpable, porque sencillamente no existe una declaración ni ningún tipo de confesión en las actuaciones meramente preprocesales del posteriormente imputado, sino meramente actuaciones del agente testigo encubierto que entrarán con la oportuna autorización judicial de esa forma con la corrección debida en el proceso.

En el mundo preprocesal, en que no caben advertencias, lo que la ley quiere es que no exista la provocación delictiva, ni la mala fe que alcance a que el investigado realice delitos que sin ellas nunca habría cometido o que provoquen vulneraciones de derechos fundamentales en el investigado.

2.3. Monitorizadores a distancia. Teclados keylogger

Otra técnica novedosa de investigación penal, ayuna de regulación específica actualmente, sobre la que ya se ha tratado en detalle a la hora de analizar las medidas restrictivas de derechos, y en concreto de los de al secreto de las telecomunicaciones y a la intimidad, es la que en términos generales se puede llamar monitorización, o el uso de programas informáticos (software) capaces de duplicar la información telecomunicativa y el contenido de los archivos de un terminal en otro (el del investigador público con autorización judicial) con el objeto de obtener tal información para verificar o descartar la hipótesis delictiva en que consista la investigación penal.

Su base legal estaría en la regulación del art. 579.3 in fineLECrim., que permite el acuerdo judicial en resolución motivada por un plazo de hasta tres meses prorrogable de la observación de las «comunicaciones de las que se sirvan las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal para la realización de sus fines delictivos», y sobre todo los art. 18.3 y 18.1 CE que, con su oportuno desarrollo jurisprudencial, fijan el estatuto normativo por el que deben regirse interferencias restrictivas de derechos fundamentales tan importantes como las que aquí se analizan.

Y su aplicación surge como institucionalización en favor de los investigadores oficiales de los sistemas de malware que a veces utilizan los delincuentes informáticos para atacar a sus víctimas, v. gr., virus, gusanos, troyanos, puertas traseras, exploits, programas espía, etc.

En el fondo no son sino adaptaciones normativas (que ojalá ganen pronta regulación concreta) a realidades tecnológicas cuyo tratamiento no tiene por qué diferir de las que ya se llevan décadas utilizando: léanse las escuchas telefónicas para las telecomunicaciones y el registro de documentos para el conocimiento de la información almacenada en ficheros y archivos informáticos, porque, como ya se ha dicho, los ordenadores, desde el punto de vista jurídico, se pueden simplificar en archivos de intimidades (art. 18.1 CE) y sistemas telecomunicativos (art. 18.3 CE).

Y las injerencias responden ahora al esquema de aquellas telecomunicaciones que se expanden electrónica y maquinalmente más que a la vieja transmisión personal de la correspondencia clásica -epistolar y de paquetería- que podía interceptarse y aun detenerse a través de la acción física de la persona.

En consecuencia, y a diferencia de la restricción clásica, en primer lugar, la información necesaria para el proceso penal (basada en previos indicios serios judicialmente ponderados y autorizados y no en corazonadas o prospecciones) se obtiene monitorizando la máquina en el terminal del investigador, a la vez que el investigado la maneja sin saber de su duplicado.

Y en segundo lugar la volubilidad del soporte (más intangible y alterable que el del papel epistolar) obliga a modos novedosos de conservación de la información y datos observados, que a su vez determinan diferentes formas de conocerlos y reproducirlos que, jurídicamente, obligan a extremar las garantías de integridad e inmodificabilidad de lo duplicado.

Y como cualquier otra información, desde una perspectiva puramente procesal, los datos obtenidos pueden servir tanto para centrar la información necesaria para averiguar circunstancias de los hechos y/o del autor que determinen posterior prueba autónoma, como servir de tal en sí misma, mediante las oportunas aprehensiones de elementos de convicción.

Cabe concluir indicando que como técnica novedosa de obtención de información en la materia se encuentra el keylogger (lector de teclados), que ante la necesidad de captar actuaciones interactivas no monitorizables en el investigado (especialmente su clave y contraseña), pudiera instalarse con autorización judicial como complemento técnico de lo que jurídicamente es la interceptación de la información de interés para la investigación en los ordenadores.

2.4. Otras: tecnovigilancia, balizas y GPS

La caída del llamado «telón de acero», con la del Muro de Berlín y el fin de la Guerra Fría, han supuesto, en el llamado mundo occidental, la liberación de muchos efectivos militares y de los servicios de espionaje oficiales y, sobre todo, la incorporación de muchas de las innovaciones técnicas empleadas antes para espiar, usadas ahora en la lucha, principalmente, contra la criminalidad organizada, el terrorismo y las manifestaciones grupales de delincuencia.

Ha surgido la llamada «inteligencia» policial y se ha puesto al servicio del combate contra las peores formas grupales de delincuencia, y se ha significado por utilizar e incorporar las nuevas tecnologías para hacerlo.

Algunas de ellas ya se han analizado: el estudio de los archivos log de los terminales informáticos, el análisis de la información de los servidores, algunas manifestaciones del malware al servicio del combate contra el delito, la monitorización o control remoto de telecomunicaciones, el rastreo de éstas, el cruce de datos, etc. Otras, como el GPS o las balizas de seguimiento, el espionaje técnico, las vigilancias electrónicas, etc., deben estudiarse ahora, desde una perspectiva meramente procesal y jurídica.

La tecnovigilancia es, como la misma expresión indica, el sometimiento mediante dispositivos técnicos a control de las actividades de una persona -principalmente-, lugar u objeto preciso en una investigación penal, tanto para poder probar una actividad delictiva pasada (observar quién accede al cuadro robado, al depósito de armas descubierto, por ejemplo), como actual o futura (observar las actividades de sospechosos de un delito para ver si lo reiteran).

Lo que antes eran vigilancias personales físicas y presenciales que exigían ingentes cantidades de efectivos personales, turnos e infraestructura para realizarse, ahora lo hacen sin apenas contacto físico y con fácil disimulación, máquinas que reciben y emiten imagen y sonido, y la envían a centrales de vigilancia donde se ven y escuchan en función de parámetros más cómodos y menos sacrificados que antaño, sustituyendo en el ámbito probatorio procesal posterior el testimonio del vigilante por el mismo testimonio complementado y auxiliado de imágenes y sonidos -documental-, desde luego más convincentes, pero también, desde el punto de vista de las garantías, más intrusivas y lesivas de derechos fundamentales.

En efecto, la vigilancia técnica frente a la humana introduce dos peculiaridades que conviene tener en cuenta a la hora de valorar su permisividad y uso, a la hora de su futura regulación:

- una, que suele ser más indiscriminada e indolente, llegando muchas veces por meras necesidades técnicas a afectar a terceras personas ajenas al delito, cuyas intimidades o incluso actuaciones delictivas afloran sin necesidad -de ahí la importancia de definir qué debe hacerse con los hallazgos casuales-, y

- dos, que reproducen objetivamente y captan (por audio o vídeo) situaciones exentas de apreciaciones subjetivas que, al ser grabadas y conservadas, permiten su reiteración y apreciación hasta la saciedad, lo que en principio aumenta la capacidad de convicción judicial y con ella su acierto a la hora de enjuiciar, pero plantea otros problemas como el de su contextualidad, autenticidad -no manipulación-, lo completo o sesgado de la emisión y el destino que se dará a la prueba, una vez usada, para no afectar ulteriores bienes protegibles.

Ya se ha tratado parte de los problemas enunciados al analizar la videovigilancia (que abarca audio y vídeo) con sus múltiples sistemas de grabación, transmisión -analógica, digital, etc.- y recepción, que abarca el más actual control a través de sistemas de vídeo en IP, canalizados a través y con la tecnología de Internet, sin duda los más intrusivos, por afectar, además de a los derechos recogidos en los art. 18.1 y 4 CE, referentes a la intimidad y a la privacidad informática, los del 18.3 CE, atinentes al secreto telecomunicativo.

Menos intrusivos que ellos, los dispositivos de control remoto (como las balizas y muchos basados en la tecnología GPS) también pueden afectar los derechos fundamentales del investigado.

Las balizas son dispositivos electrónicos sofisticados que, a través de técnicas de emisión-recepción de señales de localización, sitúan objetos (vehículos, embarcaciones, etc.) en una ubicación geográfica muy aproximada, y con ello permiten el control de los mismos y de quienes los utilizan.

El sistema GPS recoge la señal emitida desde un dispositivo electrónico y determina su localización al paso de uno de los muchos satélites GPS en órbita de la tierra sobre el dispositivo emisor (153) , permitiendo la localización y seguimiento en tiempo real de los objetivos, y facilita su control en circunstancias adversas como alta velocidad, trayectos largos, nocturnos, etc.

La tecnología basada en módulos de satélite independiente acota sectores de vigilancia en función de la cobertura que éstos tengan.

Hay sistemas menos férreos de control técnico, como el basado en sistemas de impulso vía radio, o la comunicación de GSM o los dispositivos de descarga de localización Qlog, etc., que, como señalan Llamas y Gordillo, suponen un sistema de injerencia menor en la esfera privada de la persona, porque sólo localizan pero no añaden más detalles, como ocurría en los sistemas de captación de voz e imagen.

Consideraciones de ese estilo fueron las que en un primer momento llevaron a la jurisprudencia del TS a considerar que estas fórmulas técnicas de mera geolocalización de objetos -que pueden llevar a la ubicación de personas- no afectan a derechos personales del investigado, pues son menos intrusivas que las tradicionales vigilancias o seguimientos personales.

En ese sentido, la STS 22/06/2007, frente a la alegación de la defensa de invasión y vulneración del derecho a la intimidad por la colocación policial de una baliza en la parte exterior de una embarcación dedicada al tráfico de drogas y su seguimiento en alta mar, manifiesta que «no se precisó ninguna injerencia en ámbitos de intimidad constitucionalmente protegidos», ya que «se trata, en definitiva, de una diligencia de investigación, legítima desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiriera en un derecho fundamental que requeriría la intervención judicial».

Sin embargo, la STS 19/12/2008, respecto del sistema GPS matiza que podría vulnerar la intimidad de quien así es espacialmente ubicado si permitiera «conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba, pero que, como en este caso la ubicación sólo pudo concretarse con una aproximación de varios cientos de metros -que es la zona cubierta por la BTS o estación repetidora que capta la señal-, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la práctica de la diligencia», de lo que debe concluirse que, según el TS, el uso de aparatos técnicos de localización que no interfieran telecomunicaciones -y el GPS y las balizas no lo hacen, como declara la STS 11/07/2008- puede llegar a afectar el derecho a la intimidad de manera relevante para anular prueba (art. 11.1 LOPJ) si determina la ubicación del investigado de forma exacta y en todo momento, mediante artificio técnico. Por lo que todo depende en principio del grado de precisión del concreto sistema de localización usado (los normales se posicionan por referencia a la estación repetidora, lo que los hace imprecisos).

En estos casos, sólo la autorización judicial tras la necesaria ponderación de su necesidad, utilidad y proporcionalidad, la podrá autorizar a priori, por afectar al derecho recogido en el art. 18.1 CE y en los supuestos urgentes de imposible racional consulta previa al juez, la propia razonabilidad policial, que será analizada ex post por el juez, en función del grado de afección a la vida privada que el geolocalizador técnico determine.

Finalmente, indicar que no afectan tampoco estos dispositivos de vigilancia técnica al derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE, siempre que se coloquen en lugares de acceso público (154) .

3. Peculiaridades de los informes periciales vinculados a nuevas tecnologías

La investigación policial y judicial de la delincuencia vinculada a las nuevas tecnologías, y especialmente a través de Internet, se caracteriza, desde el punto de vista probatorio, por que no suele conseguir demostrar sus diversas modalidades delictivas (155) mediante la confesión y el testimonio de personas, sino, consecuentemente, por medio de las pericias que analizan los rastros que todo delito deja en la Red.

Buscando las huellas técnicas (156) que la acción delictiva ha necesitado para desplegarse, la analítica forense pretende identificar, preservar, presentar y analizar las pruebas que legalmente obtiene de entre la información almacenada o transmitida en cualquier dispositivo y formato almacenador de memoria, y que necesariamente ha realizado quien ha cometido el delito informático, para así explicarlo.

Por otra parte, y a diferencia también de los delitos convencionales, la información buscada (157) mediante la búsqueda de la cadena de transmisión de las acciones atacantes del infractor, se encuentra en los sistemas informáticos, por lo que su obtención, desde una perspectiva jurídica, afecta generalmente a la esfera de la privacidad y los derechos fundamentales del imputado, que exigen para su validez una obtención de las pruebas con las máximas garantías constitucionales que, de no concurrir, conllevan, como hemos indicado más arriba, a la nulidad de la prueba.

Los ordenadores están en lugares cerrados (domicilios, empresas, dependencias administrativas) a los que hay que acceder para ocupar después su contenido o comprobar los rastros del delito, y utilizan la transmisión de información que almacenan empresas terceras que no pueden ceder la que poseen de cualquier manera -porque a la sociedad interesa también preservar la privacidad que se vehiculiza a través de la informática-, que, a los efectos que aquí incumben, no es sino la suma de telecomunicaciones (correos electrónicos, foros) y archivos/ficheros, que no dejan de ser manifestaciones cada vez más masivas y comunes de la intimidad y los secretos comunicativos.

Por ello, en este campo como en pocos, se está ante un tipo de delincuencia cuya prueba generalmente obliga a una intervención activa del juez instructor en su papel de juez de garantías, de entre las que, las más habituales son: el dictado de autos para la intervención de comunicaciones o para la cesión de datos (los asociados a las conexiones informáticas a través de señas IP, los recogidos en los servidores, en los archivos log como registro de sucesos de programas, en los cortafuegos, en las cabeceras técnicas de los correos electrónicos, etc.), y una vez vinculados a una localización geográfica, el auto de entrada y registro.

3.1. La obtención de la información probatoria: el trabajo de campo

Previo al análisis de la obtención de elementos de convicción y prueba, ocurre el delito informático (158) , que se caracteriza porque se conoce plenamente la acción criminal, pero se ignora su autor (159) y muchas veces la técnica comisiva misma.

Aparte de que la reacción sorpresiva en la víctima ante esa fuente desconocida del ataque y la concienciación de haber sido objeto del mismo suele retardar la fase de interposición de denuncia, el delincuente informático cuenta con otra doble ventaja: una, que el transcurso del tiempo suele hacer desaparecer los rastros del ataque, y dos, que las exigencias legales son muchas y la pena de estos delitos poca y baja (160) , lo que hace desistir a muchas víctimas de denunciar o les lleva a hacerlo tarde, es decir, cuando las pruebas son de difícil obtención.

3.1.1. El rastreo y la observación libre de la información en la Red

Además, la inmensidad y universalidad de contenidos en la Red, y la gran cantidad de técnicas para anonimizar, borrar, suplantar o intermediar la conducta delictiva, hacen prácticamente indispensable la denuncia, que comienza a verificarse policial o judicialmente, además de por el estudio del material probatorio que aporta la víctima, en la observación de la misma (161) por el simple acceso público a la Red.

Este inicio (auténtica inspección ocular), tan básico en la delincuencia convencional, ha sido cuestionado ya en algunas investigaciones, sobre todo policiales, que han afectado al mundo virtual, en la consideración de que entrar, rastrear en la Red y descubrir allí los iniciales vestigios del delito podría ser ilícito si no se autoriza con el correspondiente mandamiento judicial, porque ello vulneraría el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE.

Sin embargo, esta cuestión ya ha sido tratada y descartada por nuestra jurisprudencia que resumidamente señala que:

- «No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la Red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada [...] queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario», STS 9/05/2008, que añade más adelante, para concluir, que los rastreos policiales en la Red son legítimos y regulares: «Quien utiliza un programa P2P [...] asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en Internet, no se hallaban protegidos por el art. 18.1 ni por el 18.3 CE».

- En el mismo sentido se posiciona la STS 28/05/2008, pero fuera del supuesto en que se obtiene la IP con el consentimiento más o menos deseado por el afectado, señalando que, en «los demás casos, sería preciso el mandamiento judicial, conforme exige el art. 7 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones».

- A idéntica idea llega la SAP 7.ª Sevilla 11/07/2007, cuando concluye que intercambiar pornografía no es «comunicación» y utilizar un programa para rastrear en Internet tales intercambios por parte de la policía no vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, pues con la pornografía infantil no se transmiten mensajes en el sentido de los protegidos constitucionalmente por el secreto: expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, hecha de forma directa y entre dos particulares.

Internet es una red pública internacional, y quien distribuye en ella sus contenidos -en ofrecimiento público, genérico, universal e indiscriminado- y utiliza sus herramientas, sabe que deja rastros de su entrada y uso que pueden ser analizados por los investigadores, de la misma manera que quien delinque en la calle sabe que se expone a que se encuentren pruebas de su autoría. Su búsqueda no es sino la inspección ocular en el mundo virtual que, si no afecta a áreas de privacidad ni a secretos comunicativos (162) , se hace exactamente igual que en el mundo convencional.

En consecuencia, Internet es un a modo de gran tablero o expositor de contenidos, que excluye la reserva y la privacidad (antes bien, es un escaparate de publicidad universal) en el que los rastros que se dejen son de libre consecución por parte de los investigadores, pues al hacerlo no se produce la inmisión en ningún derecho fundamental del imputado, ya que la técnica para hacerlo tampoco es una auténtica comunicación (no es bidireccional, ni interactiva) y su contenido ningún secreto que pueda protegerse conforme quiere el art. 18.3 CE.

De otra parte, conviene recordar que la recogida de pruebas y piezas de convicción que no afecten a espacios, ni impliquen métodos intrusivos que incidan directamente en la esfera de derechos fundamentales de la personalidad, está perfectamente avalada y posibilitada por los arts. 282 y 770.3 LECrim. y 11.1 g) de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad («recoger [asegurar y custodiar en todo caso] todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro»), así como por los arts. 326.3 LECrim., 14 LO 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la Seguridad Ciudadana, y 28 e) RD 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, y por numerosa jurisprudencia de la que es paradigmática la STS 27/12/2006, y las que allí cita (163) indicando que se trata de un acto de investigación policial que tampoco precisa la intervención del secretario judicial.

3.1.2. La obtención legítima de los datos protegidos

La barrera entre lo público (la Red) en donde la policía y cualquier particular pueden rastrear los vestigios dejados por el atacante informático, y lo privadamente protegido, donde no cabe inmiscuirse legalmente, salvo que lo permita el afectado o lo autorice un juez, es la seña IP (Internet Protocol o número identificativo singularizado e irrepetible necesario para poder acceder a Internet), para el conocimiento de cuyos datos asociados debe existir mandamiento judicial.

En este sentido la STS 12/11/2008 indica que, «averiguado el IP de quien obtenía el material pedófilo, mediante el rastreo policial del espacio público, las subsiguientes actuaciones de identificación y localización de quien tenía asignado ese IP se llevaron a cabo bajo control judicial», tal y como obliga la LCD.

Ley que, al decir de la STS 12/11/2008, «da un paso de gigante -excesivo o desmesurado según la doctrina científica especializada- al desarrollar la Directiva de la UE 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y que tiene por objeto imponer la obligación a los operadores de telecomunicaciones de retener determinados datos generados o tratados por los mismos con el fin de entregarlos a los agentes facultados, en caso de que le fueran requeridos por estos, entendiendo por tales agentes los pertenecientes a los cuerpos policiales, al Centro Nacional de Inteligencia y a la Dirección de Vigilancia Aduanera. Esta Ley exige para la cesión de estos datos, con carácter general, la autorización judicial previa y entre los datos que deben conservar figura la identificación del usuario asignada en el acceso a Internet, como expresamente establece el art. 3.a.2.i), como «el nombre y dirección del abonado o del usuario registrado al que se le ha asignado en el momento de la comunicación una dirección de protocolo de Internet (IP), una identificación de usuario o un número de teléfono».

En consecuencia, donde sí hay privacidad, y por lo tanto empiezan a surgir los primeros límites a la libre obtención de pruebas (es decir, donde por lo tanto sería necesario el oportuno mandamiento judicial, y donde se encuentra la auténtica frontera entre lo virtual y el mundo real a ser protegido por los derechos fundamentales), es en los archivos/ficheros con los contenidos privados (protegidos por el art. 18.1 y 4 CE) de cualquier índole de los usuarios -dondequiera que estén alojados (archivos log, servidores de empresas) y cualquiera que sea la manera física posible para obtenerlos (wireless, por cable, etc.)- y en las telecomunicaciones de acceso privado -protegidas por el art. 18.3 CE (correo electrónico, foros con clave de entrada, etc.)-.

La conexión entre el rastro público del delito informático -elemento de libre estudio público por parte de los cuerpos policiales e incluso por el investigador no público, al ser cedido por el afectado- y la imputación a determinado autor, generalmente pasa, tras la obtención de las señas IP vinculadas al ataque investigado, por la obtención de los datos asociados a aquélla, que tiene que conservar la empresa prestadora de servicios de Internet (ISP) y que no puede libremente dar al investigador, pues se trata de datos (contractuales) reservados que protege la ley (164) de desarrollo del art. 18.4 CE.

Por otra parte, en la mayoría de los casos la obtención de la dirección IP del último punto de ataque se consigue en el log del PC del atacado o víctima, que libre y voluntariamente pone al denunciar a disposición de los cuerpos policiales, quienes después (para traspasar la frontera de lo virtual) deben conseguir los datos asociados a la misma a través del oportuno mandamiento judicial. Los datos de registro llevan a la IP, que es la que lleva al dato personal (muchas veces anonimizado o falseado) y para cuya consecución debe haber autorización convalidante judicial.

La cesión al investigador de estos datos protegidos, mediante la oportuna intervención judicial (165) (en causa penal abierta por delito concreto, a través de auto motivando la utilidad, necesidad y proporcionalidad de la cesión de los datos que proceda en relación con la protección recogida en el art. 18.4 CE) simplemente determina la conexión del ataque informático con una ubicación geográfica y con una persona que los delincuentes informáticos pueden perfectamente enmascarar (166) , pero también permite la continuación del rastro del ataque y el acceso a nuevos vestigios, que aportan material imprescindible al investigador para, a través de las oportunas pericias, proseguir en el intento de demostrar el autor y la trayectoria del delito.

3.1.3. La mal llamada «entrada y registro», en vez de ocupación

La ubicación física concreta del ordenador desde el que ha podido provenir el ataque informático, como normalmente suele radicar en un lugar cerrado, exige nuevamente la intervención del juez de instrucción, esta vez desde la óptica de la protección de la inviolabilidad domiciliaria recogida en el art. 18.2 CE, para el caso de que sea imprescindible (167) la captura de la información que éste arroje.

La confiscación de los elementos de convicción vinculados a las nuevas tecnologías pasa generalmente por la mal llamada entrada y registro de lugares cerrados en donde se desarrolla la intimidad, y su aprehensión, a falta del consentimiento del titular o de flagrancia delictiva, debe ser autorizada por resolución judicial (art. 18.2 CE).

Regulada en los arts. 545 y ss. LECrim., obviamente precisa del análisis judicial de la seriedad necesaria para penetrar el umbral de los sitios cerrados donde suele desarrollarse la intimidad -por la molestia y puesta en conocimiento de interioridades que todo registro supone-, pero que como se indica es mal llamada (168) así, porque lo verdaderamente importante es la orden que muchas veces implícitamente conlleva de confiscar, ocupar y aprehender los elementos de convicción y fuentes de prueba del delito investigado.

En ese sentido, el art. 546 LECrim. la permite «cuando hubiere indicios de encontrarse allí el procesado o efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación», insistiendo en ello el art. 567, para antes de su práctica, y el art. 574, durante su realización, pues el núcleo de su contenido esencial no es otro que la recogida forzosa de los instrumentos y efectos del delito y, en su caso, la detención del sospechoso.

Añadir que es innecesario dictar complementarias resoluciones judiciales del auto de entrada y registro que permitan coger y/o abrir elementos o fuentes de prueba, como a veces erróneamente se pretende, pues es precisamente aquél por definición el que las habilita (169) .

Sin embargo, es aconsejable, razonándolo ad casum, y cada vez se hace más en la práctica, acordar en el mismo auto de entrada y registro la intervención de las comunicaciones privadas que se encuentren entre lo aprehendido y la concreción de la pericia, para el caso de incautarse dispositivos almacenadores de memoria -CD, DVD, discos duros, USB, etc.-.

Para hacer real la garantía del derecho de defensa (art. 24 CE), la propia LECrim. comienza por hacer obligatoria y necesaria la presencia del interesado en esta diligencia que afecta a derecho tan fundamental como es la inviolabilidad domiciliaria.

El art. 569 LECrim. establece (170) , en consecuencia, que «el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente» -que puede ser perfecta, aunque no obligatoriamente su abogado-, añadiendo que si el imputado no es habido o no quisiere presenciarla o nombrar representante, primero, lo hará un individuo de su familia (sin concretar grado) con tal de que sea mayor de edad, y si no lo hay, en segundo lugar, dos testigos, además, claro está, de la siempre obligada presencia del fedatario judicial que cumple otras funciones de neutralidad y legalidad diferentes.

La resistencia de cualquiera de los indicados a la presencia del registro, dado que se trata del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria, conlleva a la responsabilidad que el art. 556 CP señala para la desobediencia delictiva (171) (art. 569.5 LECrim.).

El momento de la práctica efectiva de la diligencia de entrada y registro está condicionado a lo que se señale en el auto que la permite, que está encaminado a la obtención efectiva sin pérdida alguna de los elementos de convicción, por ello, es la autoridad judicial (arts. 567-571 LECrim.), con el asesoramiento del grupo policial operativo del caso, la que determina en qué supuestos la eficacia de la medida puede o no condicionarse a la espera en personarse, por ejemplo, la defensa del imputado, si éste la pidiere, o al hecho de que se sorprenda al presunto investigado más desprevenido de noche, mientras descansa, que de día.

3.1.4. Clonado o volcado de datos: el aseguramiento de la escena del delito, identificación de las fuentes de prueba y elementos de convicción, captura y preservación adecuada de los mismos

Dada la complejidad técnica de la aprehensión de los muy volátiles e intrusivos elementos de convicción y prueba de los delitos informáticos, es importante que la diligencia de entrada, registro y confiscación sea practicada en compañía de algún experto perito en la materia que pueda hacer real el mandato de no importunar más de lo necesario que pretende el art. 552 LECrim. y, al mismo tiempo, garantizar la máxima confiscación adecuada posible con arreglo a los conocimientos técnicos.

Esta posibilidad la puede acordar el juez conforme permite el art. 577 LECrim., o suplirla la presencia de expertos en pericias informáticas de los cuerpos policiales, y así mejorar el aseguramiento de la escena del delito, pues la experiencia enseña que hay que realizar una actuación rápida y técnica que impida a ningún tercero destruir pruebas, y conservarlas, en consecuencia, conforme aparecen.

A lo anterior le seguirá, en algunos casos -que aconsejan la presencia del imputado si consta con claridad su identidad-, la realización de las oportunas consultas al ordenador investigado (generalmente mediante los «pantallazos» y también para la recogida de la información que ya no se almacena en los discos duros -cachés, RAM-) que verifiquen y centren lo que interesa confiscar, pudiendo si fuera poco y claro, corporeizarlo, mediante la oportuna impresión en soporte papel, que junto con la fe pública aportada por el secretario judicial o a través de la misma acta, muchas veces podría servir de prueba directa -y especialmente cualificada- sin necesidad de más.

En los demás supuestos, mayoritarios conforme indica la prudencia en estos actos, tras el aseguramiento de la escena delictiva y la identificación de las fuentes de prueba (172) , para la realización de una correcta captura de la información a analizar que preserve inmodificable el material a confiscar, es necesario acudir al auxilio de quienes saben técnicamente hacerlo, además del fedatario judicial -encargado de la preservación de la legalidad y de la custodia del material probatorio-.

Para los casos en que la investigación descarte llevarse de la escena del delito los elementos que almacenan la memoria, o en los supuestos en que sea necesario realizar el análisis de su contenido con urgencia, los peritos procederán al clonado o volcado técnico del contenido del disco duro en una réplica con las copiadoras, con la práctica del oportuno resumen digital hash, y el secretario judicial garantizará la operación con su supervisión jurídica que, una vez finalizada, cerrará con el precinto del disco duro original, que quedará bajo su poder de custodia, para posibles futuros contrastes y/o contraperitajes, cediendo la copia clonada a los peritos para que, sobre ella, practiquen los oportunos análisis y pericias, sin riesgo de borrar o alterar la fuente original de prueba.

Por lo tanto, el clonado o volcado del disco duro no es sino una operación de copiado de la información tal y como obraba en el disco duro del ordenador al momento de la entrada y registro, que en la realidad virtual supone algo equivalente a lo que en el soporte papel suponen las fotocopias o en el audio las copias de CD, y en el vídeo las de DVD.

Por lo tanto, sirve para conocer al tiempo de la intervención judicial el real contenido del ordenador (es una copia espejo), sin correr el riesgo de que el mismo se pierda o altere, y sin necesidad de la aprehensión de la pantalla, servidor, teclado y complementos innecesarios para la prueba (arts. 552 y 587 LECrim.).

Constituye la manera de compatibilizar la entrega al juez del auténtico «cuerpo del delito» (art. 334 LECrim.), en soporte original, garantizando su inalterabilidad y contenido real a la hora y en el momento del registro, y permite en caso necesario y a su vez la continuación posterior en el uso del ordenador para el futuro, tanto por el imputado como por posibles terceros usuarios no imputados.

El volcado de datos de un ordenador no es nada diferente de una transferencia o transmisión de los contenidos de datos y comunicaciones que al momento de su aprehensión judicial se realiza sobre el mismo, para asegurar el conocimiento y la constancia en el sumario del mismo a los oportunos efectos probatorios.

Por ello, como en las de cualquier otro archivo en otro soporte, consiste en la aprehensión del contenido del cuerpo del delito (art. 334 LECrim.), por parte del juez, o funcionarios policiales y secretario judicial (en función de si se recoge en lugar cerrado, íntimo o no) en quienes comisione la diligencia, sustituyendo en este caso el sellado del art. 338 LECrim.

En consecuencia y a diferencia de otros temas hasta aquí analizados, el clonado o volcado de los datos ocupados en el disco duro del ordenador es una cuestión de legalidad infraconstitucional, al no afectar a derechos fundamentales (lo que tiene su incidencia en la inaplicación del art. 11 LOPJ), es de naturaleza judicial y está vinculada a la prueba pericial de la que forma parte, regulándose en los arts. 334 y ss. LECrim. en lo que hace referencia a la conservación o custodia de las evidencias, pruebas o elementos de convicción, y en los arts. 477 y ss. en cuanto a la cadena de custodia y a su práctica.

En el curso del mismo hay que garantizar la autenticidad, inmutabilidad y no transformación (dolosa o imprudente) del objeto, dada su especial modificabilidad, porque sobre él va a operar la pericia, razón por la que es obligada la presencia del secretario judicial (art. 334 LECrim.). La jurisprudencia (173) , sin embargo, ha banalizado esta cuestión.

No es necesaria la presencia del imputado o su representante en su realización -aunque también puede solicitarse-, pues se trata de un acto material de simple reproducción (de la misma manera que tampoco lo es cuando se reproducen CD, DVD, casetes o se hacen fotocopias de documentos en soporte papel); sin embargo, la obligada del secretario judicial es más conveniente que cuando se hace sobre otros soportes, pues también es mayor el riesgo de manipulación, añadidura, borrado, etc. -culposos o dolosos-, razón por la que se aconseja la realización del volcado con el oportuno resumen digital (técnicamente es posible garantizar la integridad de la fuente de prueba mediante el uso de funciones hash) paralelo que garantice la coincidencia final de lo ocupado y lo reproducido en el clonado.

Es esta prueba técnica de contraste (174) la que garantiza la correcta realización o no del volcado, y por lo tanto, cuando se trate de los costosos, urgentísimos y larguísimos clonados que hacen a veces humanamente imposible la física presencia del secretario judicial, la misma se autentifica así supliendo su presencia (175) , siendo sólo necesaria en su iniciación (desprecinto) y conclusión, para su documentación a través de la oportuna diligencia.

La finalidad de esta operación es, por un lado, preservar la fuente original de prueba intacta e inmodificada conforme sale del ordenador del imputado, razón por la que suele precintarse, quedando en poder del custodio de las pruebas judiciales, esto es, del secretario, a disposición de las partes y de la causa, y por otro, permitir con la copia trabajar a los peritos informáticos sobre un elemento igual a la evidencia ocupada pero sin el riesgo de una alteración culposa o dolosa de su contenido, que lleve a conclusiones erróneas.

En otras ocasiones, la dificultad de medios o circunstancias en la diligencia de entrada y registro obliga a la simple aprehensión del disco duro y otros dispositivos almacenadores de memoria y a su inmediato precinto aseguratorio en el lugar de los hechos, dejando la labor del desprecinto y posterior clonado a presencia obligatoria del secretario judicial para otra fecha posterior en lugar más indicado (mejor en laboratorio policial que en sede judicial).

Por otra parte, matizar que la intervención en las labores de inspección y volcado de ordenadores por parte de la autoridad judicial no es necesaria cuando se trate de actuaciones informáticas realizadas por otras Administraciones (en supuestos, por ejemplo, en que se entregue al juez el resultado del análisis por la AEAT inspectora de discos informáticos, listados, facturas y diversa otra documentación recogida en el curso de una inspección tributaria (176) ), siendo válida la presentación ante el juez de las pruebas que tales diligencias arrojen si se realizan dentro del ejercicio de sus facultades, con la específica cobertura legal de las normas del ramo, y sin perjuicio de que para posibilitar la defensa, ésta pueda solicitar el contraperitaje procedente en el curso de la instrucción judicial, si hubiera dudas sobre su parcialidad.

3.1.5. La cadena de custodia

El clonado o volcado de datos del disco duro es, por tanto, una garantía inicial de que lo que se copia es imagen fiel y exacta de lo que se ocupa, y debe vincularse a la obtención íntegra de la fuente de prueba; integridad vinculada en estas pericias informáticas especialmente al hecho de la modificabilidad y volatilidad mayor que en otras, por sus características, que va a servir objetivamente para garantizar la corrección de la información sobre la que va a versar después la pericia, y subjetivamente, para garantizar una defensa justa.

Esa integridad del contenido de lo ocupado y su no alterabilidad (177) , para preservar fielmente la información sobre la que después se realizará la pericia en materia tan fácilmente modificable -queriendo o sin querer-, además, debe mantenerse a lo largo de todas las tareas de traspaso, de todas y cada una de las operaciones que se realicen sobre el material objeto de la prueba hasta el inicio de la pericia, es decir, a lo largo de toda la llamada cadena de custodia.

La cadena de custodia es, pues, el proceso mediante el cual el mismo objeto -fuente de convicción, que en el campo forense da en llamarse «evidencia» ante la influencia terminológica de las escuelas norteamericanas- de la pericia es transmitido sin modificación sustancial desde que se ocupa hasta que se analiza, de manera que coincida íntegramente y, para su validez, basta que se pueda dar cuenta de la misma por quienes la han realizado si se albergan dudas (178) .

En las pericias informáticas que aquí tratamos, técnicamente esto se consigue con el copiado en modo de solo lectura (no modificable), o se verifica contrastando el resumen digital recogido sobre la prueba original (basado en algoritmos hash) con el de la copia sobre la que se va a emitir la pericia.

Si coinciden, el material original y del volcado son idénticos, y las conclusiones de la pericia parten sobre el material ocupado, permitiendo una prueba obtenida con toda la fiabilidad.

De lo contrario la prueba pericial podría conllevar a resultados discutibles y dudosos, con las consiguientes posibles consecuencias en la fase de valoración de la misma y en la convicción judicial.

Por todo lo anterior, las pericias informáticas tienen la peculiaridad frente a las que versan sobre corporeidades no reproducibles (cadáveres, máquinas, droga, armas, etc.) de que una vez entregada la copia «espejo» al perito, por quedar el original guardado por el secretario judicial, no se ven afectadas por las consideraciones sobre la cadena de custodia, pues la reproducción o copia garantiza fielmente que el objeto de la pericia (cuerpo del delito o pieza de convicción) es el mismo que el aprehendido y analizado.

Por ello la entrega del clonado a analizar sin la intervención del secretario judicial no invalida el resultado de la prueba, pues aquél siempre puede contrastarse con el original. En este sentido, la SAP 17.ª Madrid 26/09/2007 analiza y valida la recepción de los DVD sobre los que versó la pericia hecha a través del letrado de una empresa, puesto que «su identidad con los originales que figuraban en el juzgado instructor no se establece por la cadena de custodia sino por su mera observación y comprobación», y la sala falladora se molestó en comprobar la coincidencia entre el original y el copiado para descartar así cualquier sospecha de irregularidad respecto al objeto de la pericia.

Cosa distinta ocurre cuando por hacerse la ocupación del objeto por parte de la víctima, generalmente en el ámbito propio de su trabajo o privacidad, ésta realiza pericia privada sin intervención del juez, Administración pública habilitada o cuerpo policial, que después acompaña a su denuncia.

Esta práctica, desgraciadamente habitual, aunque humanamente entendible, sencillamente rebaja el nivel de garantías -u obliga a anticiparlas; v. gr., con la intervención notarial de la ocupación, volcado y custodia de la evidencia- o, sin querer, puede llevar a invadir la esfera de derechos fundamentales ajenos que puede desembocar en nulidades probatorias o conllevar a que todo el proceso previo a la entrega de la pericia privada deba ser tenido en consideración (179) o incluso repetido, para alcanzar o no la credibilidad que el carácter público de la instrucción penal precisa.

3.1.6. La apertura o desprecinto del disco duro

La información del disco duro que mediante el oportuno análisis pericial suele servir para hallar posibles elementos incriminatorios es, además de la derivada de los procesos transmisores de información, la que desprenden los archivos/ficheros y/o telecomunicaciones que en ella se contienen, algo semejante a lo que en el mundo del delito convencional sería la información que desprenden los soportes de papel, igualmente documentos o telecomunicaciones, sólo que aquí se presentan en una modalidad distinta de soporte: el electrónico o digital.

Si la información se corporeiza -por ejemplo, imprimiéndola- en el momento de su ocupación en la diligencia de entrada y registro, con presencia del secretario judicial (lo cual siempre dentro de lo posible se recomienda (180) , sobre todo en los casos en que se realiza a presencia de imputado claramente identificado), los documentos aprehendidos cuentan con el reforzamiento probatorio de la fe pública.

Si no, y dada la enorme mayor facilidad de alteración que el soporte electrónico presenta frente a otros, para la correcta realización de la pericia consiguiente, la apertura del disco duro debe realizarse nuevamente a presencia del secretario judicial, al haberse judicializado la diligencia y formar parte de la inacabada de ocupación permitida por la entrada y registro, además de por exigirlo así el art. 570 LECrim., cuando señala que la comisión judicial «prevendrá [...] que no se levanten los sellos, ni violenten las cerraduras, ni permitan que lo hagan otras personas, bajo la responsabilidad establecida en el Código Penal», todo ello en congruencia con la cautela prevenida en el art. 567 LECrim. para evitar la desaparición de los instrumentos y efectos del delito.

No es cierto, sin embargo, que la diligencia de apertura del disco duro precise del dictado de una segunda resolución judicial habilitante, pues basta con el auto permitiendo la entrada y registro en el que además de tolerar la inviolabilidad domiciliaria, como decíamos supra, se autoriza la ocupación (en el soporte que sea, que incluye el electrónico) de «los efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos -art. 546 LECrim.- que puedan servir para su descubrimiento y comprobación».

Por ello, la apertura de lo que está autorizado que se ocupe, no debe volverse a autorizar.

Sin embargo, el desprecinto para clonado es una diligencia que debe acordarse al menos por providencia (181) (ya que al afectar a cuestiones infraconstitucionales, no exige una motivación jurídica per se, aunque podría aprovecharse para añadirle el acuerdo sobre el objeto de la pericia), pues sirve para posibilitar al imputado el conocimiento de su realización, por si quiere estar presente, y para que el Secretario dirija el clonado y asegure la custodia del elemento de convicción original, entregando a los cuerpos policiales la copia «espejo» para que comiencen el estudio para realizar su dictamen (182) .

Sólo los hallazgos casuales de material incriminatorio heterogéneo y distinto al perseguido y por tanto autorizado (se busca pornografía infantil y, además, aparecen estafas o amenazas informáticas) exigen un complemento judicial habilitante (por flagrancia y siempre que la casualidad del hallazgo sea de buena fe) mediante la oportuna autorización que deberá documentarse a posteriori -generalmente para iniciar una nueva y distinta causa penal (mediante la expendición del oportuno testimonio)- (183) . Si los mismos aparecen en la fase de análisis del material, como es lógico, deben ser puestos en conocimiento judicial (184) , para que adopte el juez la resolución que corresponda respecto a los nuevos y casuales elementos imputatorios.

El imputado, si es conocido, puede -los arts. 333 y 336 LECrim. no obligan, sino que lo permiten- estar presente en las tareas de desprecinto, pero para ello debe indicarlo, por lo que previamente a su realización debe notificársele a su representación la providencia de continuación y desprecinto por si quiere manifestar su presencia, siendo suficiente con la de su letrado -sobre todo en las llamadas causas con preso-, pues si lo que trata la ley es de garantizar la defensa, con la de éste basta.

En efecto, la garantía de la autenticidad del volcado de datos la presta la presencia del secretario judicial en su función de fedatario público procesal (185) , por lo que la presencia de letrado no hace sino sobreabundar.

Y además, siendo una labor más técnica que jurídica, lo importante para garantizar el copiado exacto es que el volcado lo hagan los que saben técnicamente hacerlo, es decir, los expertos policiales de los Servicios de laboratorio, que así reciben el reconocimiento a su neutral hacer científico, desechando lo que otrora han sido injustas suspicacias de parcialidad.

Ésta es la razón por la que el TS -que ya ha tenido la oportunidad de posicionarse sobre este punto- en su sentencia 14/05/2008, no acuerda la nulidad de esta prueba pese a ser practicada sin la presencia del secretario judicial, sino por los técnicos policiales en su propia sede, porque la presencia del secretario «habría sido, de facto, tan inútil -y, por tanto, innecesaria- como la que pudiera darse en el desarrollo de cualquier otra de las muchas imaginables en cuya técnica el fedatario judicial no fuera experto».

3.2. El análisis pericial de la información probatoria

3.2.1. Realización de la pericia informática y emisión del dictamen y sus conclusiones

Conforme a lo recogido en el art. 478 LECrim., el informe pericial (186) debe comprender dentro de lo posible:

1.º) la descripción del objeto en el estado o modo en que se halle;

2.º) la relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y su resultado, y

3.º) las conclusiones que en vista de tales datos formulan los peritos conforme a los principios y reglas de su ciencia y arte.

Como señala la SAP 1.ª Jaén de 26/09/2002, el informe pericial debe tener el siguiente contenido mínimo:

- descripción de los elementos sometidos a análisis;

- operaciones realizadas a través del mismo, y

- las oportunas conclusiones.

A la práctica de tal prueba (art. 476 LECrim.), en el caso de que no pueda ser reproducible en el juicio oral, que es lo normal para las informáticas, pueden (no es obligatorio, sino potestativo) concurrir con su representación, tanto las partes acusadoras personadas como la defensa con el imputado, incluso en el caso de que éste estuviese preso. Para ello, pues consta la prevención en la ley, es la parte interesada la que debe solicitarlo, ya que lo normal es que no se haga ante las molestias que tal presencia supone.

Nuevamente la ley configura esta diligencia probatoria preconstituida como de naturaleza judicial, y por ello el art. 477 LECrim. indica que «asistirá siempre el Secretario que actúe en la causa».

La tipología de pericias a realizar sobre los elementos ocupados depende de las necesidades probatorias de los hechos investigados, pudiendo constituir su objeto, por ejemplo:

• las señas IP (procedencia del ataque informático): el autor, por su origen;

• el rastro del dinero o del intercambio (el archivo): el autor, por su destino;

• el intercambio y los intermediarios: proxys, botnets...;

• el origen del virus troyano: quién lo introduce, de dónde viene, a quién envía información...;

• el análisis de las telecomunicaciones (interlocutores, fechas, duración, localización);

• desaparición del cuerpo del delito y medios empleados para hacerlo: el borrado, o

• la denegación intencionada de servicio (DDoS).

Muchas dependerán del tipo penal perseguido (así, análisis de los archivos, de los históricos, de los intercambios, de enlaces consultados, del envío de telecomunicaciones informáticas a la víctima, del malware instalado, del rastro dejado para el ataque, el borrado o desaparición del cuerpo del delito y medios empleados para hacerlo, etc.).

En concreto, y según el tipo de delito telemático:

- En el delito de daños informáticos (art. 264.2 CP), la descripción del tipo de desperfectos causados y la estimación del importe del valor del daño a los elementos y datos informáticos afectados -software (programas, archivos, etc.)- y en los de sabotaje (arts. 342, 346 o 598 CP) a los sistemas (hardware).

Igualmente, para la determinación de la responsabilidad civil derivada, es necesario conocer el valor económico en que se estima la labor de reiterar o reproducir los datos informáticos destruidos o desaparecidos, dado lo costoso, difícil, y a veces irrepetible, de la tarea de reiteración de archivos.

De la misma manera debería estimarse el coste generado por el tiempo y los recursos empleados para limpiar y asegurar el sistema dañado.

- En los delitos contra la propiedad intelectual o industrial (arts. 270 y 273 CP) o el espionaje de empresa (art. 278 CP), el cálculo del perjuicio económico de las actuaciones delictivas informáticas puede hacerse por estimaciones objetivas singularizables en actividades semejantes y sobre todo por medio de estimaciones porcentuales a través de los oportunos promedios según precios de mercado.

- En los delitos de falsedad, informe sobre la autenticidad o imitación y rasgos concluyentes del producto falsificado o plagiado.

- En los delitos de estafa informática, intrusismo, descubrimiento y revelación de secretos, injurias y amenazas por ordenador, pornografía infantil, espionaje informático de secretos de empresa, usurpación de funciones públicas por correo electrónico e infidelidad en la custodia de datos públicos y cesión inconsentida de los mismos, es interesante a veces, tras la aprehensión del disco duro del ordenador sospechoso, realizar un análisis pericial sobre su contenido (carpetas, archivos, comunicaciones realizadas, etc.) para poder llevar a probar el origen de la comunicación o de la cesión inconsentida, verificar los intercambios prohibidos, la emisión de los elementos constitutivos del engaño, la injuria, la amenaza, lo espiado, lo plagiado, la veracidad de la intromisión en la privacidad o propiedad informática ajena, etc., o la existencia de almacenamientos de archivos con la información no permitida y, en caso de que se sospeche, el borrado de datos comprometedores que acrediten la veracidad de la comunicación o emisión ilícita, realizar las pruebas técnicas pertinentes para recuperar el borrado y conocer la veracidad de su emisión.

- En el delito de pornografía infantil, la prueba pericial, además de servir para descubrir la presencia de archivos con material de esa clase (análisis de ficheros), que prueben que lo intervenido realmente sea pornografía elaborada con menores de edad o incapaces, se precisa para probar los movimientos de entrada y salida que permitan probar la existencia de intercambios, recepción y expedición de los archivos con contenido pornográfico en que se hayan usado menores o incapaces (187) , por lo que es muy útil detectar la presencia de carpetas de intercambiadores de ficheros (download) que sirvan para recibir y enviar contenidos (188) , la creación de webs con ese fin, el hecho de colgar material pornográfico prohibido, detectar foros o comunidades para el intercambio de este material, etc.

- También mediante las pruebas periciales se pueden desencriptar comunicaciones ilícitas (v. gr., terrorismo, espionaje informático, revelación de secretos, etc.) y con ello recuperar datos encriptados o aun borrados adrede.

En otras ocasiones, mayoritariamente, se complementarán e irán encaminadas a determinar el autor concreto posible del ataque -así, determinación del grado de conocimientos informáticos del imputado para descartar los de otros posibles usuarios compartidos, criterios de búsqueda y materias que usa, nicks vinculados a sus comunicaciones pasadas o actuales (sus interlocutores, fechas, duración, localización...), procedencia del último punto de ataque, o rastreo del destino de la información «robada» transmitida- o la intención -así, determinación de palabras vinculadas a la acción penal en el buscador del imputado, inmediatez o no de la acción de borrado, de la de intercambio, cantidad de archivos relacionados con la materia investigada, uso de técnicas de suplantación, anonimato, cifrado, formateo, etc.-.

Para la concreción del objeto de la pericia, el juez puede perfectamente, ante el desconocimiento de las técnicas usadas por los expertos, encomendar a éstos en términos amplios la realización de las búsquedas a que se dirija el tipo penal investigado, que ya estará definido en el atestado o proceso penal mismo, pues lo único prohibido son las encomiendas meramente prospectivas, aplicándose a los «hallazgos casuales» la doctrina que hemos apuntado más arriba.

Se suele encomendar judicialmente a los organismos oficiales (Departamento de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil o Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía Judicial) a nivel local o a los departamentos centrales, quienes por su composición y formación meramente científica gozan, prima facie, de presunción de neutralidad e imparcialidad y que por contar con todas las garantías técnicas, siempre que se hagan por técnicos ingenieros o informáticos distintos de los que han hecho la intervención del material operativo, se tienen presuntamente por veraces, salvo prueba en contra.

3.2.2. Exposición contradictoria de la pericia

Las partes personadas en la causa pueden potenciar sus facultades de participación en la elaboración de la pericia durante la fase de instrucción, bien mediante la emisión de sus observaciones durante su realización (art. 480 LECrim.), bien pudiendo contradecirla e interrogar sobre ella a la hora de la emisión de sus conclusiones por parte de los peritos al ratificarlas en el juzgado (art. 483 LECrim.), o bien aportando una contrapericia propia diferente o coincidente.

En consecuencia, para garantizar su contradicción (189) , la defensa puede proponer:

- la oportuna contrapericia, en su caso, o

- la impugnación explícita en su escrito de calificación, lo que conllevaría examinar al perito en el plenario (190) .

Caso de no optar por ninguna de estas dos líneas de defensa, los informes provenientes de organismos oficiales (igual que los análisis de drogas, huellas, balística, etc.) pueden ser traídos al proceso para ser valorados por el órgano fallador como prueba documental (191) .

La fase de juicio oral, única donde finalmente se ejecutan las pruebas que sirven para fundar el fallo de la sentencia, en materia probatoria, está regida por los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

Ésa es la razón por la que en principio el perito debe acudir de nuevo al tribunal para realizar ante enjuiciadores diferentes la misma pericia, salvo, como ocurre con las informáticas, que sean éstas de reproducción imposible o extraordinariamente difícil.

El problema de la escasez de peritos, su necesaria constante presencia en juicio, los costes por su desplazamiento en tiempo y dinero por toda la geografía nacional, la imparcialidad, objetividad, competencia técnica, desinterés en el caso concreto que suelen presentar, los altos niveles de especialización técnica, la necesidad de atender a imperativos de formación, la sofisticación y coste de las modernas pericias, etc., han llevado a matizar (192) esta necesidad procesal en el caso de las realizadas por expertos policiales que no intervienen en las actividades operativas salvo para dar asesoramiento técnico.

Y así, en general, aunque más cuanto más amplitud geográfica mantienen -y en especial para las practicadas por los Gabinetes Científicos centrales, organismos y laboratorios oficiales del Estado y CC.AA.-, han llevado a que la jurisprudencia convierta su dictamen en prueba preconstituida documental, perfectamente evaluable en sentencia sin ratificación, e invirtiendo la carga de su impugnación, vienen obligando a quien lo cuestione a expresar en su escrito de conclusiones -para posibilitar la contradicción a la contraparte y demostrar la buena fe de la real necesidad de aclarar o complementar la pericia- los motivos concretos de su discrepancia (disconformidad con el resultado de la pericia, contraanálisis privado diverso, disconformidad con la competencia o imparcialidad del perito), para permitir el sometimiento final al perito a contradicción en el plenario (193) .

3.2.3. Valoración judicial de la pericia

Para el procedimiento abreviado, el art. 788.2 LECrim. establece que «en el ámbito de este procedimiento -mayoritario para el enjuiciamiento de delitos informáticos- tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes -extrapolable en pericias informáticas- cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas».

Ello no es óbice a que los informes de los laboratorios policiales especializados, como el de pericias informáticas, no puedan ser sometidos a contradicción, a través de la presentación en la causa de otros realizados por expertos profesionales diferentes o incluso mediante la comparecencia en juicio de los que los hayan realizado, pero «lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho proscrito en el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines» (STS 27/01/2004).

La prueba pericial, para finalizar, al igual que cualquiera de las otras, no necesariamente es prueba plena, y debe valorarse en función de las circunstancias del caso conforme a la regla de la sana crítica y la valoración en conciencia y en conjunto, que aleja el papel del juez del mero automatismo, aun cuando las pericias tengan mucho peso en ocasiones por su valor de convicción, muchas veces en consonancia con el carácter científico y cuasiaxiomático de las mismas.

El estudio de las trazas y rastros dejados en el ordenador, la transmisión del ataque delictivo, el borrado de datos o formateado del disco duro, los posibles encriptamientos o enmascaramientos, los análisis de proxy, de las IP, de los back-ups o copias de seguridad, etc., a veces sirven para determinar la certeza de la autoría, la participación o incluso la realización misma del delito, otras, para descartarlo, otras tan sólo para esclarecer parte de lo ocurrido sin más atribuciones, y por ello, al final, la labor judicial debe terminar por primar recordando que tanto juzgar como peritar son ambas labores humanas, y por ende falibles.

4. El reconocimiento judicial

Regulada en la LECrim. (arts. 326-333) bajo el epígrafe de «la inspección ocular», el contacto directo por cualquiera de los sentidos que permita el juez instructor con los rastros dejados por el delito, supone una dimensión en la investigación delictiva clásica y de sentido común, por otra parte, que no por poco desarrollada deja de tener necesario uso en la materia que nos ocupa.

Los delitos informáticos suelen ser generosos en los rastros, «vestigios o pruebas materiales de su perpetración» que dejan y que el juez o los investigadores deben «recoger y conservar para el juicio oral si fuere posible» (art. 326 LECrim.).

Para ello, si se trata de corporeidades, las debe describir y conservar, y si como suele ser característico en este campo no lo son, por hallarnos ante virtualidades que, sin embargo, dejan rastros de fácil desaparición, dada su volatilidad, los deberá duplicar, procediendo a la realización del volcado de los datos y vestigios delictivos a través de la oportuna clonación para la confección de copias réplica, sobre las que se ha tratado en el epígrafe precedente sobre la pericial.

Es, por tanto, la probabilidad de incidir sobre la modificación de la prueba inicial la que obliga en esta materia a ser cuidadosos como en pocas, haciendo el papel del secretario judicial en este punto relevantísimo, dado que al tratarse de rastros que pueden desaparecer, las garantías del proceso se resumen en aprehender los elementos de convicción de manera que no quede duda de que lo intervenido y después analizado es exactamente lo que dejó el delincuente.

Por ello se debe consignar en los autos «la descripción del lugar del delito, el sitio y estado en que se hallen los objetos que en él se encuentren», así como «los demás detalles que puedan utilizarse tanto para la acusación como para la defensa» (art. 326.2 LECrim.), y una vez se pase del mundo real al virtual informático, utilizar las técnicas del clonado con la urgencia que se precise para evitar que se desvirtúen los rastros y contenidos del ataque delictivo, consiguiendo además del elemento de convicción fuente -los dispositivos almacenadores de memoria y datos: discos duros, DVD, USB, CD, etc., que custodiará el secretario- su copia réplica (art. 327 LECrim.) sobre la que ya sí, sin riesgo de borrados o manipulaciones distorsionantes involuntarias, se podrá hacer la oportuna inspección y pericia que coadyuven a las oportunas conclusiones sobre la dinámica delictiva y su autoría.

Importante también en esta materia es incluso consignar las manipulaciones y subrastros a que lleva la inspección de los vestigios dejados por el atacante informático.

Es a lo que se refiere el art. 330 LECrim. cuando ordena al juez «averiguar y hacer constar, siendo posible, si la desaparición de las pruebas materiales ha ocurrido natural, casual o intencionalmente, y las causas de la misma o los medios que para ello se hubieren empleado», dadas las técnicas de borrado (formateo) y de intermediación (proxys, botnets) que los delincuentes informáticos suelen emplear para hacer desaparecer los rastros que conduzcan a descubrir su autoría o para enmascararla, bien anonimizándola, bien traspasándosela a terceros inocentes.

Todas las diligencias de la inspección ocular «se extenderán por escrito en el acto mismo» de su práctica (art. 332 LECrim.) y se firmarán además de por el juez instructor y secretario, por el fiscal, si asistiere, y «las personas que se hallaren presentes».

Cuando la inspección la realizan, como suele ser lo habitual, los cuerpos policiales investigadores, la no presencia judicial, además de hacer carecer del reforzamiento probatorio de la fe pública, obliga a la consignación y firma de los testigos más que nunca, pues la diligencia mantiene su carácter policial y debe ser ratificada en juicio para ganar fuerza probatoria en el debate oral.

El art. 333 LECrim. permite la presencia en la inspección y reconocimiento judicial también del inculpado incluso si está privado de libertad, aunque en la práctica en tan prematura fase suele ser el gran desconocido, solo o asistido de abogado si así lo solicita, pudiendo ambos «hacer en el acto las observaciones que estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si no fuesen aceptadas» y para cuya efectividad debe el juzgado notificarles fecha y sitio con anticipación suficiente para permitirles participar en ella, aunque no se suspenderá la diligencia si hecho, faltan a la comparecencia cualquiera de los dos o ambos.

Por otra parte, y como hemos indicado más arriba con detalle, el simple acceso público de cualquier investigador a la Red sin mandamiento judicial para rastrear y descubrir allí los iniciales vestigios del delito, es perfectamente válido (SSTS 9/05/2008 y 28/05/2008), ya que «no se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la Red es quien lo ha introducido en la misma», y quien utiliza un programa a través de la Red «asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en Internet, no se hallan protegidos por el art. 18.1 ni por el 18.3 CE».

Ninguna objeción encontramos, pues, para el uso en la inspección ocular por parte del investigador de programas de rastreo como los de «búsquedas ciegas» y los que persiguen palabras clave -que permiten rescatar de los sistemas informáticos información borrada u obviar lo que no tiene relación con el tema investigado-, al no interferir proceso alguno de comunicación ajena quedando al margen del derecho que protege el art. 18.3 CE, y por contra servir para discriminar desde el inicio todo lo que tuviera alguna relación con el ámbito privado de los acusados, no vulnerando tampoco la intimidad.

5. El cuerpo del delito, las piezas de convicción

El concepto de cuerpo del delito, de carácter heterogéneo (194) , comprende tanto el cuerpo personal del delito en sí mismo, como los instrumentos empleados en su comisión, como los efectos o elementos obtenidos como consecuencia de la ejecución delictiva, como, finalmente, las piezas de convicción, que son los objetos, huellas o vestigios, susceptibles de ser recogidos (en sentido material, cabiendo aquí por tanto la reproducción exacta en el caso de los datos) y que permiten acreditar la perpetración del delito. Como señala la STS 6/04/1987, piezas de convicción son todos aquellos objetos inanimados que pueden servir para representar la realidad de un hecho y que se hayan incorporado a la causa uniéndose materialmente a ella o conservándose a disposición del tribunal.

En lo que hace a la investigación de los delitos informáticos, la principal característica en cuanto a la ocupación de los elementos de convicción es la incorporeidad (valga la redundancia, del cuerpo del delito), la virtualidad de los elementos sobre los que se produce, que suelen ser los datos, que por definición tienden a una concepción de aprehensión volátil, que es la única novedad en la materia.

Ello no obsta a que los datos (elemento a ocupar) no sean reales, esto es, susceptibles de ser apreciados por alguno de nuestros cinco sentidos y que no puedan ocuparse conforme se ha analizado al tratar la pericial, por su conservación en múltiples formatos y soportes (texto, audio, vídeo, etc.) con la garantía conseguida a su vez con avances de la técnica (como son los algoritmos hash usados en los clonados) de su total integridad, tal y como estaban al momento de aparecer dejados por el autor del ataque informático.

De igual forma que para la inspección judicial, y formando parte de ella, el art. 334 LECrim. señala que el «Juez de instrucción procurará recoger en los primeros momentos [...] los instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito» se hallen donde se hallen, siempre que se conozca «extendiendo diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo».

La LECrim., como no puede ser de otra forma, opta por la fórmula abierta y no condiciona la legalidad de la ocupación de los vestigios del delito, prima facie, de manera que permite la ocupación de los rastros y elementos de convicción donde quiera que se hallen, con el solo sometimiento a la descripción de las circunstancias de su hallazgo.

Como quiera que muchas veces la ocupación de los elementos de convicción (evidencias) es la antesala de la pericial y de cómo se recojan dependerá la buena o mala praxis de la pericia, el art. 336 LECrim. permite la presencia de peritos, que es lo aconsejable en la investigación de delitos tecnológicos, para que indiquen cómo se recogen los datos almacenados en un ordenador (no es lo mismo que esté encendido que apagado, por ejemplo), cómo se evita el borrado de los mismos o incluso cómo se abre un dispositivo almacenador de memora protegido con clave, cómo se realiza un recuperado de elementos borrados o la interpretación de un texto cifrado, etc.

Además y con el objeto de permitir la defensa, siempre que se conozca el imputado (porque se haya realizado un acto de imputación judicial o policial en su contra, como puede ser la apertura y visionado de un ordenador), éste tiene derecho a asistir junto con su defensor (arts. 336.2 y 333 LECrim.) a la diligencia de ocupación, alegando lo que considere oportuno a favor de sus intereses defensivos y consignándose en la misma sus alegaciones si fueren desestimadas.

Y si hubiese testigos del delito en el momento de la ocupación (lo que ocurre en la de los elementos de convicción que aporta la víctima) deberán declarar (art. 337 LECrim.), siendo sus manifestaciones complemento de la diligencia de ocupación.

Respecto de la custodia del elemento de convicción ocupado, la norma exige su integridad, pues mal se puede discutir contradictoriamente el grado de convicción de algo que no se tiene completo. Sin embargo, y al margen de lo que supra dijimos sobre el volcado, copia o clonado de elementos volátiles como los informáticos, es lo cierto que a veces es innecesario conservar aquellos que, dada la naturaleza del delito, sean innecesarios (pantallas, teclados, ratones, cables, etc.).

Si los elementos ocupados deben ir al juzgado para custodia o a otro organismo, lo responde el art. 338 LECrim., que establece una fórmula abierta («se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito»), que normalmente es la dependencia donde se deba trabajar sobre ellos, esto es, donde se deba realizar su inspección y pericial.

Y si el cuerpo del delito es de los que se destruyen durante la realización de la pericial (art. 339 LECrim.), con más razón se extremarán las obligaciones de descripción minuciosa de los pasos que se siguen al confeccionarla y de permitir la presencia del imputado y/o su abogado en la realización de la prueba.

Lo que se indica en los arts. 356 y 363 LECrim. para los análisis químicos, debe extenderse por analogía para los informáticos, de modo que la pericia la deberá realizar un ingeniero o licenciado en informática con conocimientos y práctica suficientes para hacer las operaciones pertinentes, debiendo tenerse por nombrados los de los cuerpos policiales especializados en el mismo momento de la remisión de lo ocupado para su análisis y debiendo trabajar directamente con el elemento de convicción ocupado o, como ocurre con los clonados informáticos, con los que tengan los datos necesarios para poder peritar igual que si se hiciese sobre el original.

Igualmente el imputado tiene derecho (art. 356.4 LECrim.) a nombrar un perito que concurra con los designados por el juez.

Destacar finalmente la importancia de lo prevenido en el art. 367 LECrim., que indica que «en ningún caso se admitirán durante el Sumario reclamaciones ni tercerías que tengan por objeto la devolución de los efectos que constituyen el cuerpo del delito, cualquiera que sea su clase?y la persona que los reclame».

La razón estriba en que la necesidad de su conservación es superior a la entrega del elemento a su dueño, porque deberá ser objeto de inspección o pericia, en la mayor parte de los casos, y esta prueba no puede quedar al albur de la voluntad de su propietario, no pudiendo correrse el riesgo de su posible alteración (art. 338 LECrim.), y en todos, porque deberá guardarse para servir como prueba que conlleve o descarte la convicción, por lo que debe guardarse hasta el juicio oral.

No obstante, la conservación y custodia de elementos de convicción a veces es tan gravosa para los juzgados y tribunales, tan inadecuadamente diseñados para conservar elementos de convicción en función de la duración de las investigaciones a compatibilizar con más casos de los deseables, que el legislador ha regulado un capítulo II bis («De la destrucción y realización anticipada de los efectos judiciales», arts. 367 bis-sexies) en que fija las excepciones oportunas que, para ser bien entendidas, obligan a reflexionar sobre el concepto de lo que realmente se deba entender por elemento de convicción.

6. Documental

Diligencia de investigación no singularizada como tal por nuestra LECrim., que así la trata como un elemento de convicción más, que será analizada aquí brevemente para destacar sus características en lo referente al tratamiento procesal de los delitos informáticos.

Es la primera la de su consideración como tal de los soportes almacenadores de memoria con los que tan habitualmente se trabaja en la informática.

Así, además de elementos de convicción, los discos duros, DVD, CD, pen-drives, USB, etc., que sirven para contener datos e información, exteriorizando fórmulas para contener archivos y ficheros tratables con la informática, son auténticos documentos.

Lo anterior tiene mucha importancia desde el punto de vista jurídico porque (mal acostumbrados a confundir el documento con su soporte y especialmente con el soporte papel), en materia probatoria, todos los antecitados dispositivos almacenadores de datos e información son, en soporte distinto de su impresión en papel, auténticos documentos que sirven por sí mismos e independientemente de las técnicas necesarias para hacer conocer y percibir su contenido por el juez, como prueba de esa naturaleza (arts. 726-727 LECrim.) a la hora de servir para convencer o no de la existencia de determinados elementos del delito investigado, e incluso como base real para la revisión de sentencias firmes conforme al supuesto recogido en el art. 958.3 LECrim.

Desde una perspectiva penal, los elementos almacenadores de memoria en informática son susceptibles de constituir auténticos documentos de esa naturaleza a los efectos de la definición consignada en el art. 26 CP («Se considera documento todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica»), lo que supone que pese a su carácter inicialmente virtual, al ser perceptibles por los sentidos y susceptibles de motivar acciones humanas concretas, su manipulación, alteración o simulación pueden perfectamente suponer la base fáctica de un delito de falsificación de documentos -arts. 390 y ss. CP (tratados o confeccionados informáticamente)-.

En consecuencia, la incidencia de las labores del investigador sobre el documento ocupado es, más que su naturaleza, la materia sobre la que incide, imponiendo las oportunas garantías toda la normativa de enjuiciamiento criminal.

Se está, en consecuencia, más ante un problema de conservación que de percepción, y por ello decíamos que constituía otra de sus características, su volatilidad, es decir, la capacidad de desaparecer o ser alterada, queriendo o sin querer, que ya ha sido analizada al tratar la pericia informática y los elementos de convicción.

El hecho de que como documento cualquier dato contenido en un soporte de los usados comúnmente en informática precise de un aparato técnico para ser percibido por la vista (v. gr., un correo electrónico), no obsta a que se pueda imprimir en soporte papel para hacerlo más fácilmente manejable y visible, conservándolo así en los autos para su revisión y estudio, sin perjuicio de mantener el soporte no papel original para contraste y análisis en su caso en el juicio oral.

Excede de este trabajo analizar si, por tanto, los documentos entregados en soportes diferentes al papel son o no tales a los efectos de que el tribunal los una y acepte a la hora de incorporarlos a la causa (v. gr., para dar cumplimiento a la obligación de acompañar al recurso los necesarios a la hora de apelar conforme al art. 231 LECrim.), ya que obviamente así se ha indicado supra.

Que la infradotación técnica a que los políticos provisores de medios materiales suelen someter a los juzgados y tribunales les haga de difícil consulta, no vulnera los principios procesales y no debe constreñir la actitud de los colaboradores con la Justicia, aportando cada vez más vídeos, USB, CD, etc., para enriquecer con las técnicas de los tiempos las investigaciones procesales.

Deberá el secretario judicial, por tanto, irse acostumbrando a dar fe que garantice que el documento entregado en soporte distinto al papel coincide con el original que, en materia informática, posiblemente tampoco se contenga en soporte papel (art. 234 LOPJ).

Y deberán los tribunales recordar el art. 230 LOPJ, cuando señala que se «podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, y demás leyes que resulten de aplicación».

Entre las que no está obviamente el documento informático, pues como dice el segundo párrafo del artículo analizado, «los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales», y como añade el cuarto, «las personas que demanden la tutela judicial de sus derechos e intereses podrán relacionarse con la Administración de Justicia a través de los medios técnicos a que se refiere el apartado primero cuando sean compatibles con los que dispongan los Juzgados y Tribunales y se respeten las garantías y requisitos previstos en el procedimiento que se trate».

(1)

Vid. STC de 17/02/1984, 26/04/1999, 24/05/2001, 17/01/2002, e incluso también reconocida su titularidad a las personas jurídicas: STC 17/10/1985.

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(2)

SAP Cáceres 2.ª, de 17/06/2004.

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(3)

Vid. STS 29/01/2008.

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(4)

Vid. SSTS 4/10/1996 y 4/03/2003.

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(5)

Vid. STS 3/07/2003.

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(6)

Vid. STC 24/02/1998 y SSTS 18/02/1994, 28/04/1995, 7/07/1995, 1/12/1995, 4/10/1996, 26/09/1997, 30/03/1998, 1/02/1999, 21/07/2000 y 21/01/2005.

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(7)

Vid. STS 12/12/2000.

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(8)

Según el art. 2 h) de la Directiva 58/2002/CE, de 12 de julio, por correo electrónico debe entenderse «todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que este acceda al mismo». Conforme a esta definición, el SMS (short message system) se incluye en el concepto de correo electrónico. Se analizan sus matices diferenciales más adelante en epígrafe V.1.5.2.

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(9)

Según el art. 64 a) del RD 424/2005, de 15 de abril, que aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, por datos de tráfico debe entenderse «cualquier dato tratado a efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de su facturación».

Por su parte, el art. 1 d) del Convenio del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen, n.º 185, de 23/11/2001, da el carácter de dato de tráfico a «cualquier dato informático relativo a una comunicación por medio de un sistema informático, generado por un sistema informático que forme parte de una cadena de comunicación y que indique origen, destino, ruta, tiempo, fecha, tamaño o tiempo de la comunicación».

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(10)

La STC 114/1984, de 29 de noviembre, cuya doctrina se mantiene en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, y 123/2002, de 20 de mayo de 2002, y en la 281/2006, de 9 de octubre, de manera resumida, viene a indicar que también se puede vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) aunque no se acceda al contenido de la conversación, ya que desde la perspectiva de los derechos fundamentales, lo inviolable no sólo es a) el mensaje, sino todos aquellos b) datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales o c) constatar la existencia misma de la comunicación, d) su data, e) duración, y f) todas las demás circunstancias concurrentes, útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión -esto es, los llamados datos de tráfico-, pues en definitiva, para este cuerpo doctrinal, no cabe disociar sin merma relevante de garantías, realidades tan sustancialmente integradas como son el mensaje y su proceso de transmisión.

Ver Texto

(11)

La STC 70/2002, de 3 de abril, añade que lo que ha sido secreto de comunicación (art. 18.3 CE), una vez que el proceso comunicativo ha cesado, pasa a la protección constitucional menos reforzada de otro derecho fundamental, cual es el de a la intimidad (art. 18.1CE).

La STC 137/2002, de 3 de junio, aclara que el art. 18.3 funciona sólo mientras la comunicación esté teniendo lugar.

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(12)

La posibilidad de acordarla la autoridad gubernativa en casos de terrorismo según el art. 579.4 LECrim. y en el estado de excepción regulado en la LO 4/1981, se condiciona a la convalidación judicial posterior.

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(13)

Vid. SSTC 29/11/1984 y 26/03/1996.

Ver Texto

(14)

Sustancialmente el art. 579 LECrim.

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(15)

Vid. STS 23/10/2000.

Ver Texto

(16)

SSTEDH 31/1998, caso Valenzuela contra España; 18/02/2003, caso Prado Bugallo contra España; 2/08/1984, caso Malone contra Reino Unido; 24/04/1990, casos Kruslin y Huvig contra Francia; SSTC 184/2003, de 23 de octubre, 26/2006, de 30 de enero, 49/1999, de 5 de abril y SSTS 29/05/2007, 29/10/2007 y 23/06/2008.

Ver Texto

(17)

Para el caso español, la STEDH 25/09/2006, caso Abdulkadir Coban vs. España, ha señalado que la escasa regulación, añadida por la jurisprudencia que en la materia han establecido el TS y el TC, «son reglas claras, detalladas y precisas a priori con suficiente claridad en cuanto a la extensión y modalidades del ejercicio del poder de apreciación de las Autoridades» en lo referente a la injerencia del secreto de las telecomunicaciones.

Ver Texto

(18)

García Ruiz, José Mariano; «Correo electrónico y proceso penal», Diario La Ley n.º 5805, de 18 de junio de 2003.

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(19)

Marchena Gómez, Manuel: «Dimensión jurídico penal del correo electrónico», Diario La Ley, n.º 6475, de 4/05/2006.

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(20)

Actualmente existen posibilidades técnicas para hacer figurar como no leído ni abierto un mensaje que sí lo ha sido.

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(21)

Fernández Pinós, José Ernesto: «Valor procesal de la prueba informática», Agencia catalana de protecció de dades.www.apd.cat.10/07/2006

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(22)

Hernández Guerrero, Francisco y Álvarez de los Ríos, «Medios informáticos y proceso penal», Estudios jurídicos del Ministerio Fiscal IV, 1999.

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(23)

Rodríguez Lainz, José Luis: La intervención judicial en los datos de tráfico de sistemas de telecomunicaciones y de comunicaciones electrónicas, Editorial Bosch, Barcelona, 2003, págs. 14-32.

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(24)

La STS 27/06/2002 dice que es un mensaje telefónico «que no se oye, sino que se lee».

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(25)

Vid. la STS 14/05/2008, que señala que la entrada y registro «habilitaba a la policía para la incautación, entre otras cosas, del material informático que allí pudiera encontrarse». La STS 27/06/2002 permite la lectura de un mensaje grabado en un móvil porque se encuentra bajo la cobertura de la autorización judicial como si de otro papel o documento se tratara, pues se hace en el curso de su incautación en la entrada y registro.

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(26)

Vid. STC 70/2002, de 3 de abril.

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(27)

Como ocurre con los correos web y los de usuario compartido.

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(28)

Fuera del caso de la Unión Europea, que en su Directiva 2006/24/CE establece a sus Estados Miembros en su art. 6 un plazo común de conservación para los datos de tráfico telecomunicativos de entre seis meses y dos años, el resto de países tienen plazos de conservación muy diferentes -EE.UU. sólo de 90 días-, o no los tienen.

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(29)

La posibilidad de acordarla la autoridad gubernativa en casos de terrorismo según el art. 579.4 LECrim. y en el estado de excepción regulado en la LO 4/1981, se condiciona a la convalidación judicial posterior.

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(30)

Generalmente diligencias previas, pese a que por la gravedad delictiva subyacente a la medida tan restrictiva de derechos fundamentales pudiera parecer más adecuado el sumario, y descartando radicalmente las denostadas e inexistentes diligencias indeterminadas.

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(31)

STC 104/2006, de 3 de abril.

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(32)

SSTC 166/1999, de 27 de septiembre; 299/2000, de 11 de diciembre, y 104/2006, de 3 de abril.

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(33)

STS 14/06/1993.

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(34)

STC 104/2006, de 3 de abril.

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(35)

SSTC 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 202/2001, de 15 de octubre, y 82/2002, de 22 de abril.

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(36)

STS 9/05/1994.

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(37)

Vid. STS 21/05/2009 que valida la intervención de las comunicaciones telefónicas de un móvil de la novia, otro del padre, y el fijo del domicilio familiar a nombre de la madre de un imputado, con los fines de lograr averiguar su paradero, posiblemente encubierto por los interceptados, e «impedir que cometa otros delitos».

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(38)

Vid. caso Klass c. Alemania, STEDH de 6 de septiembre de 1978.

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(39)

STS 20/06/2003.

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(40)

SSTC 49/1999, de 5 de abril; 188/1999, de 4 de octubre; 299/2000, de 11 de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 106/2001, de 23 de abril; 70/2002, de 3 de abril; 123/2002, de 20 de mayo; 184/2003, de 23 de octubre; 205/2005, de 18 de julio; 26/2006, de 30 de enero; 104/2006, de 3 de abril; 150/2006, de 22 de mayo; 281/2006, de 9 de octubre, y (2.ª) 367/2001, de 22 de marzo; y STEDH de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela Contreras, etc.

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(41)

Lo que excluye radicalmente la inmisión legítima de este derecho por parte del ministerio fiscal y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -salvo lo acordado en el art. 579.3 LECrim. para el terrorismo con altas dudas de constitucionalidad y en los supuestos que contempla la LO 4/1981, de 1 de junio, para los estados de alarma, excepción y sitio.

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(42)

La SAP Sevilla Sección 7.ª de 11/07/2007 concluye que intercambiar pornografía no es «comunicación», pues con la pornografía infantil no se transmiten mensajes en el sentido de los protegidos constitucionalmente por el secreto: expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, hecha de forma directa y entre dos particulares. Este razonamiento válido para la correspondencia postal, según el Tribunal Constitucional -vid. STC 281/2006, de 9 de octubre (que declara que los paquetes o envíos postales, por no soler expresar mensajes sino desplazar mercancías, no son objeto no sólo de la protección del art. 18.3, sino tampoco [FJ 4.º in fine] de la del 18.1 CE)-, no parece extensible al derecho al secreto de las telecomunicaciones, que se defiende formalmente, es decir, tanto para su continente como para su contenido.

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(43)

Vid. SSTC 114/1984, de 29/11/1984 y 35/1996, de 11/03/1996.

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(44)

Vid. STC 123/2002, de 20/05/2002.

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(45)

La STS 3/04/2002, donde la regla general de que previamente se acuerde la práctica de la inmisión por resolución judicial motivada, cede, ante la falta de reserva constitucional al juez, a favor de su práctica por la policía, siempre que existan razones obvias de necesidad y se respeten los principios de proporcionalidad -concretado en la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de hacerlo- y razonabilidad y se encamine a la prevención, averiguación del delito, descubrimiento del delincuente y/o a la obtención de pruebas.

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(46)

Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal.

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(47)

Son los recogidos en el art. 3 referidos a origen, destino, fecha, hora, duración, tipo y equipo y localización de la comunicación, y se unen a la protección neta y estrictamente judicial que ya tenía el contenido del mensaje por la vía de los arts. 18.3 CE y 35 Ley 33/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, exigiendo siempre y sin excepción el mandamiento judicial para ser obtenidos lícitamente.

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(48)

El día 9 de noviembre de 2007.

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(49)

STC 114/1984.

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(50)

Vid. SAP Jaén 6/04/2005 y STS 17/06/1999.

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(51)

SAP Madrid Sección 17.ª de 25/05/2005.

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(52)

SAP Madrid Sección 17.ª de 4/10/06.

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(53)

Vid. AAP Madrid Sección 6.ª 23/01/2004 en que un empresario, persiguiendo conseguir pruebas para el despido laboral, instaló en el ordenador que usaba su empleada, sin que ella lo supiera, un programa que recogía todas las operaciones que se efectuaban en el ordenador, de manera que se accedía a los mensajes de correo electrónico de carácter privado que ésta realizaba.

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(54)

Vid. SAN Sección 2.ª de 30/04/2009.

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(55)

«El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será en principio competente para la instrucción de la causa».

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(56)

Recuérdese que hay posibilidades de borrarlos en remoto.

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(57)

Conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos, son los que determinan el origen, destino, fecha, hora, duración, tipo y equipo y localización de la comunicación.

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(58)

Ya que de lo contrario se normarían, exart. 18.1 CE, mediante los criterios que regulan la intimidad personal (mandamiento judicial como principio general, con la excepción de la consecución policial siempre que haya auténtica necesidad por razones proporcionales de urgencia o riesgo de desaparición del dato).

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(59)

Cuestión que hasta la entrada en vigor de la ley era más que discutible por obra y arte de los referidos arts. 11.2 d) y 22.2 de la LOPD, y salvándose la interpretación de la oposición de rangos entre ambas normas en el principio de especialidad, ya que aquí la lex posterior tiene menos rango que la lex anterior. De todas formas, nada hubiera costado al legislador trasponer la norma comunitaria mediante la oportuna ley orgánica que habría cerrado la puerta a toda discusión.

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(60)

Por ejemplo los de desencriptado de su mensaje cifrado, la aplicación de programas de recuperación de correos electrónicos borrados, etc.

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(61)

Quiero agradecer la información técnica recibida en este punto de los funcionarios de la Sección de Pericias informáticas y electrónicas de la Comisaría General de la Policía Científica de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

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(62)

El usuario sorprendido en un acto de piratería se arriesgaba a permanecer desconectado entre dos meses y un año. Dependía el castigo, que imponía una autoridad administrativa no judicial, de la gravedad del sabotaje, aunque se concedía al internauta un margen de cautela: toda suspensión se haría efectiva a la tercera advertencia.

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(63)

De modo que se descarte cualquier actividad prohibida de provocación delictiva.

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(64)

En este punto seguimos a Wiebke Abel, «El uso del remote forensic software por la policía y los servicios secretos», Revista E-newsletter, n.º 43 (págs. 6-11) y 44 (págs.8-13), noviembre y diciembre 2008.

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(65)

Computer and Internet protocol adress verifier, usado para supervisar a una persona sospechosa de enviar por correo electrónico amenazas de bomba contra un Instituto en Washington en 2007.

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(66)

En España se trataría de un nuevo contenido más al derecho ya recogido en el art. 18.4 CE, que en definitiva protege la intimidad informática, esto es, los datos, archivos, ficheros y telecomunicaciones que queremos -formalmente, por tanto- esconder o proteger a través del ordenador y sus múltiples aplicaciones. Negativamente supondría no atentar contra las intimidades que guardamos en el ordenador.

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(67)

Prevista para entornos informáticos cerrados, no alcanza a valer para entornos abiertos como Internet, a cuyas dimensiones no puede poner efectivo coto.

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(68)

El derecho al control de la información sobre uno mismo, surge en el seno del Derecho anglosajón, en el Common Law, vinculado al right to privacy, relacionando los nuevos medios tecnológicos de la información con la privacidad, y se generaliza por toda Europa, siendo sintomático de su doctrina la Constitución portuguesa de 1976 cuando consagra que «todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de aquello que les concierna y se halle en registros informáticos y la finalidad para la cual se destinan las informaciones».

En el Derecho alemán se le ha dado el nombre de derecho a la autodeterminación informativa, y se le ha enmarcado en el seno del conflicto de intereses -siempre tan hegelianos- entre dos derechos fundamentales autónomos previstos en la Constitución Federal alemana: el derecho a la información y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Como ejemplo de lo anterior, el Tribunal Constitucional alemán resolvió en su HA 15/12/1983, un recurso contra la Ley alemana relativa al censo demográfico de 25/03/1982, declarándola inconstitucional por el exceso de datos e informaciones que el censo recababa de sus ciudadanos -recolección indiscriminada de datos- cara a ser sometidos a tratamiento informatizado. Con la Ley, el Gobierno no pretendía simplemente finalidades estadísticas, sino asegurarse un control sobre las actividades y condiciones personales de los ciudadanos.

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(69)

La media de llamadas diarias de red móvil de teléfonos es de aproximadamente 190 millones, el número de mensajes enviados ronda los 34 millones al día, las llamadas diarias de teléfonos fijos (incluyendo las de pago, las gratuitas, las de fax, etc.) alcanzan otros 95 millones diarios más -datos facilitados en medias ponderadas por Telefónica de España, S.A.U.-, y si a ello se añaden los más de 4 millones diarios de correos electrónicos por Internet, las comunicaciones en España rondan los 323 millones/día.

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(70)

Directiva 95/46/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 24/10/1995 y Directiva 97/66/CE de 15 de diciembre de iguales órganos y que complementa la anterior.

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(71)

Morales Prats, F.: «Internet: riesgos para la intimidad», Internet y Derecho Penal, CGPJ, 2001, n.º 10, Madrid, págs. 63-81.

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(72)

López Ortega, J. J.: «La admisibilidad de los medios de investigación basados en registros informáticos», Delincuencia informática. Problemas de responsabilidad. Cuadernos de Derecho Judicial, 9/2002, Madrid, págs. 77-111.

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(73)

La doctrina del Tribunal Supremo, expresada entre otras en sus SSTS 22/03/1999, 7/12/2001, 22/10/2004 -que la tilda de «diligencia típica de investigación policial» -, 30/11/2005 y 23/01/2007, venía a indicar que la cesión por petición (incluso por providencia) del listado de las conversaciones mantenidas desde el teléfono móvil de un investigado, y la expresión de los titulares de los mismos «no afecta al contenido propio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE», pues se «trata en definitiva de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados» (conforme a lo prevenido en el art. 3 LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal) «para cuyo conocimiento no se exige el consentimiento del afectado cuando [...] se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias».

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(74)

La LCD, en su art. 3 define los datos que son objeto de conservación y que se refieren al origen, destino, fecha, hora, duración, identificación de su modalidad, equipo y localización de la comunicación, pero excluyendo siempre el contenido.

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(75)

Lezertua Rodríguez, M.: «El Convenio sobre el Cybercrimen del Consejo de Europa», Cuadernos de Derecho judicial, n.º 10, 2001, Madrid, págs. 15-61.

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(76)

Vid.Ley 3/2003 de 14 de marzo.

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(77)

SSTC 206/1996 de 16/12/1996 y 49/1999 de 26/03/1999.

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(78)

SSTS 20/09/1999, 23/02/2001 y 8/04/2002.

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(79)

SSTS 8/11/1990, 26/10/1996, 20/09/1999, 23/02/2001, 8/04/2002 y 2/07/2004.

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(80)

STS 28/09/2001.

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(81)

STS 27/01/2001.

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(82)

Úbeda de los Cobos, J.: «Videograbación y videoconferencia», Cuadernos de Derecho Judicial, n.º 2/2007. CGPJ, Madrid, págs. 301-353.

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(83)

Para el análisis de la proporcionalidad del uso de cámaras de grabación por cuerpos policiales, vid. la STC 37/1998, de 17 de febrero, que aunque versa sobre hechos ocurridos antes de la entrada en vigor de la LO 4/1997, gira en torno a la afección de la proporcionalidad en el uso de las mismas en un caso concreto en que la Ertzaintza grabó con cámaras móviles la actuación de piquetes informativos en el transcurso de una jornada de huelga general.

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(84)

SSTS 11/10/2004, 18/03/2005 y 17/03/2006.

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(85)

E incluso íntimos: vid. STS 15/12/1997, sobre lo que se filma a través de una ventana desprotegida de cortinas (donde la autorización judicial sólo se precisa para filmar «lo que sea imprescindible para vencer el obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad», no siendo necesario para captar lo que se ve a simple vista por no haber persianas o cortinas que impidan ver el interior; y la STC 1/03/2007, que establece que la delimitación del derecho a la intimidad no puede establecerse únicamente atendiendo a criterios espaciales, porque cabe la renuncia por permisión del derecho de su titular por invitación de terceros a acceder visualmente al propio domicilio.

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(86)

STC 14/2003 de 30/01/2003.

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(87)

STSS 17/03/2006 y 27/09/2002.

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(88)

STS 19/05/1999.

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(89)

Vid. su Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras.

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(90)

SSTS 6/05/1993, 18/12/1995 y 14/10/2002.

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(91)

STS 15/09/1999.

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(92)

STS 14/01/1994.

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(93)

SSTS 12/03/1990 y 13/07/1992.

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(94)

STS 11/12/2006.

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(95)

SSTS 11/05/1994, 23/12/1994, 30/05/1995, 1/03/1996, 10/02/1998, 18/10/1998, 17/06/1999 y 25/05/2004.

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(96)

SSTS 11/05/1994, 30/05/1995, 1/03/1996, 27/11/1997 y 2/05/1997, y STC 114/1984.

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(97)

Sobre el carácter documental de la fotografía, vid.art. 26 CP («se considera documento todo soporte material que exprese e incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica»).

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(98)

SSTS 23/02/2001 y 3/04/2001.

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(99)

Vid. sobre videoconferencia Pérez-Cruz Martín, A. J.: «Videoconferencia y proceso penal», Rev. La Ley n.º 2182 y 2183, octubre 2005, Madrid.

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(100)

Sobre la polémica generada sobre la videoconferencia, vid.Magro Servet, V.: «Las nuevas tecnologías en el Proceso penal. En particular el uso de la videoconferencia», EDJ 58/2004, CGPJ, Madrid, págs. 177-205.

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(101)

«Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar -por ejemplo webcams- que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el Juez o Tribunal. En estos casos, el Secretario judicial del Juzgado o Tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o la exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo.»

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(102)

Así la pionera SAP Madrid, de 8 de febrero de 2002: «La garantía de la autenticidad o fehaciencia la otorga la presencia, tanto en el lugar donde se encuentra el declarante como en la sede del Tribunal, de un Secretario judicial, quienes redactarán las correspondientes actas; una expresando la identificación del testigo o perito, la realidad de la conexión por videoconferencia con el juzgado o tribunal exhortante, la hora y el día en la que se llevó a cabo la diligencia, y demás incidencias que se hayan producido, uniendo ese acta al exhorto que se devuelva, sin perjuicio de por vía más rápida (fax o correo electrónico) enviar copia de la misma; y la otra, del Secretario del Tribunal ante el que se celebra el juicio, en la que constará la forma en que se ha practicado la prueba y el contenido de las manifestaciones del testigo o perito».

Esta sentencia es anterior a la reforma LO 13/2003 que introduce el artículo que aquí analizamos, exclusivamente obligando al secretario judicial del órgano competente -uno y no dos secretarios- a realizar todas las tareas de acreditación de los intervinientes, «aun por cualquier medio procesal idóneo».

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(103)

«Cuando en los órganos judiciales existan los medios técnicos precisos, el Fiscal podrá intervenir en las actuaciones de cualquier procedimiento penal, incluida la comparecencia del art. 505, mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido.»

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(104)

«El juez, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá acordar que la comparecencia se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la LOPJ».

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(105)

Vid.Pérez-Cruz Martín, A. J. y Ferrreiro Baamonde, X.: «La protección de la víctima en la vista del juicio oral», en Investigación y prueba en el proceso penal,González-Cuéllar Serrano, N. y otros, Colex, Madrid, 2006, págs. 283-302.

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(106)

«La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.»

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(107)

«La declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.»

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(108)

«El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.»

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(109)

Sobre el Tribunal del Jurado, vid.Gimeno Jubero, M. A.: «Ámbito objetivo del proceso del Tribunal del Jurado», CDJ 2/1995, CGPJ, Madrid, págs. 109-139, y Ortells Ramos, M.: «La prueba ante el Tribunal del Jurado. Ley, práctica judicial y consideraciones de lege ferenda», EDJ 45/2003, CGPJ, Madrid, págs. 239-305.

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(110)

Dejando a un lado convenios bilaterales en que sea parte España, como, por ejemplo, el Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia penal, hecho en Pekín el 21 de julio de 2005: art. 10.3 (Comparecencia de personas para prestar declaración o asistir en la investigación: Cuando ello sea posible y no resulte contrario a la legislación de ninguna de las Partes, éstas podrán convenir en la obtención de declaración a través de videoconferencia, con arreglo a las condiciones que se especifiquen).

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(111)

Según el Informe explicativo del Convenio, de 29 de mayo de 2000, relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea (2000/C379/2002), el concepto de «oportuno» podría aplicarse en los casos en que el testigo sea especialmente joven, de edad muy avanzada o no goce de buena salud, mientras que el concepto de «posible» se aplicaría por ejemplo en los casos en que el testigo corra un grave riesgo si comparece en el Estado miembro requirente.

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(112)

De acuerdo con el mencionado informe, la referencia a los «principios fundamentales del Derecho» implica que no podrá denegarse una solicitud por la mera razón de que en la ley del Estado requerido no se prevea la audición por videoconferencia de peritos y expertos, o de que, con arreglo a la legislación nacional, no se cumplan una o más condiciones de detalle para realizar dicho tipo de audiciones.

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(113)

La cual podrá alegar la dispensa de declarar a que tuviera derecho de acuerdo con la legislación del Estado requirente o requerido.

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(114)

A diferencia del perito o testigo, que tiene obligación de comparecer en respuesta a la citación que ha de hacer la autoridad judicial del Estado requerido.

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(115)

«Los Estados miembros garantizarán que, cuando se haya cometido un delito doloso violento en un Estado miembro distinto del Estado miembro donde el solicitante de una indemnización tiene su residencia habitual, éste tendrá derecho a presentar la solicitud ante una autoridad o ante cualquier otro organismo de este último Estado miembro». En España, la trasposición de esta Directiva se efectúa por Real Decreto 199/2006, de 17 de febrero, por el que se modifica el Reglamento de ayudas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, aprobado por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo; el Reglamento de ejecución de la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, aprobado por el Real Decreto 1912/1999, de 17 de diciembre, y el Reglamento de ayudas y resarcimientos a las víctimas de delitos de terrorismo, aprobado por Real Decreto 288/2003, de 7 de marzo. Por lo demás en las CC.AA. con transferencias en materia de Justicia, los gastos materiales correrán a cargo de los oportunos departamentos de Justicia de las CC.AA.

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(116)

En su art. 63 se dispone: «El acusado estará presente durante el juicio. Si el acusado, estando presente en la Corte, perturbare continuamente el juicio, la Sala de Primera Instancia podrá disponer que salga de ella y observe el proceso y dé instrucciones a su defensor desde fuera, utilizando, en caso necesario, tecnologías de comunicación. Esas medidas se adoptarán únicamente en circunstancias excepcionales, después de que se haya demostrado que no hay otras posibilidades razonables y adecuadas, y únicamente durante el tiempo que sea estrictamente necesario».

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(117)

Tal resolución puede ser tanto una providencia (recurrible en reforma y apelación) que explique las razones, como un auto, que para el juicio oral bien puede ser el de admisión y acuerdo de la práctica de la prueba, o uno específico, o incluso su acuerdo de forma oral razonada y documentada en el acta del juicio.

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(118)

STS 5/01/2007.

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(119)

SSTS 275/2005 y 957/2006.

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(120)

Así, la SAN 30/10/2003 la acuerda para evitar dilaciones por haber ocurrido el delito en EE.UU. y para dotarla de eficacia, dada la gran distancia geográfica que hay entre la sede judicial y el domicilio de los testigos.

El ATS 4/05/2006 inadmite la casación en causa por asesinato por encontrar justificado conforme a lo dispuesto en el art. 731 bis LECrim. la declaración por videoconferencia del testigo víctima de un tiroteo, único superviviente, que al ser citado a juicio oral manifestó su voluntad de no acudir por el terror que sentía de los acusados, huyendo a Marruecos y quien finalmente accedió a testificar por videoconferencia desde Melilla, al considerar así garantizada su seguridad.

El ATS 26/10/2006 inadmite un recurso de casación por encontrar justificada la videoconferencia en causa sobre violación en que la víctima reside en el Reino Unido, admitiendo como motivo la distancia geográfica, cuando un deponente se halla en el extranjero.

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(121)

La STS 5/01/2007 justifica el uso de la videoconferencia en el miedo a que atentasen contra su vida y consiguiente solicitud de protección que formuló el testigo víctima de un delito de secuestro y tortura.

La STS 172/2007 de 27 de febrero, en el caso curioso de un testigo que acudió por error a una sede judicial diferente -en Palma de Mallorca- a aquella en la que se estaba celebrando el juicio oral -Ibiza-, justificó el uso de la videoconferencia y la no suspensión del juicio ya que lo contrario hubiera supuesto una demora en la tramitación de la causa perjudicial para el acusado y su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

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(122)

Así el ATS 26/10/2006 inadmite la casación entre otros fundamentos porque el auto que acordó la práctica de la videoconferencia no fue recurrido.

Este es igualmente uno de los motivos desestimados en la STS 5/01/2007, que reprocha al recurrente no haber formulado la oportuna protesta en el plenario aquietándose con la práctica de la videoconferencia.

En iguales términos la STS 29/06/2007, en pericial practicada en juicio por delito contra la salud pública por trabajadora social que ratificó su informe sobre el trastorno de la identidad sexual del acusado hasta donde le alcanzaban sus conocimientos profesionales, desestima su impugnación porque la defensa no consignó ninguna protesta al momento de su práctica y además participó activamente en su interrogatorio.

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(123)

Así, la STS2/03/2005 no aprecia indefensión por el hecho de haberse tomado declaración a la víctima menor de edad en causa por delitos de agresión sexual, pues es posible conforme a lo dispuesto por los arts. 731 bis LECrim. y 229.3 LOPJ, siempre que se garantice la posibilidad de contradicción y el derecho de defensa.

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(124)

El ATS 21/06/2006 inadmite la casación en causa por delito contra la salud pública, pues no observa vulneración a los principios de inmediación ni contradicción en el interrogatorio a un testigo de cargo por videoconferencia, ya que el abogado defensor no objeta nada en el juicio oral, interroga con toda libertad al testigo y todas sus preguntas son declaradas pertinentes y contestadas.

El ATS 26/10/2006 razona que el método de la videoconferencia en sí procura la inmediación, pese a no ser directo el contacto visual sobre el deponente.

El ATS 23/11/2006 indica que la videoconferencia no infringe el principio de inmediación porque permite interrogar en el momento, directamente, y añade que la bidireccionalidad y la transmisión simultánea de imagen y sonido, precisamente garantizan la inmediatez.

La STS 19/02/2007 no ve incompatibilidad entre la videoconferencia y la inmediación, contradicción y defensa en recurrente que ha interrogado al testigo por ese medio obteniendo sus respuestas.

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(125)

Así, la STS18/04/2005, que no aprecia indefensión por el hecho de que se haya recibido declaración a testigos a través de videoconferencia en asunto en que se condenó por delito contra la salud pública por el hecho de que no se grabara la declaración, sino sólo se levantara acta por el secretario judicial.

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(126)

Así las SAP 1.ª LLeida 15/11/2002, que admite en causa por delito contra la salud pública la pericial del laboratorio oficial que analizó la sustancia tóxica -heroína y fenobarbital- a través de videoconferencia con el TSJ de Cataluña en Barcelona,

La STS 29/06/2007 en pericial de trabajadora social en causa por delito contra la salud pública, que admite, manifiesta que la presencia personal de la perito en juicio no es mejor que la virtual.

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(127)

Se trata de la resolución n.º 929/2007, ponente Juan Saavedra Ruiz, ya que ese día hay dos resoluciones con la misma fecha con pericial por delito contra la salud pública contra secciones distintas de la AP Madrid. La otra, con términos muy parecidos, es la resolución 970/2007 y su ponente es Joaquín Giménez García.

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(128)

Así las SAP 5.ª Madrid 8/02/2002, la STS 19/12/2006, etc.

La STS 5/10/2001 valida la declaración de testigos en el extranjero, por, además de la distancia, la nada desdeñable razón de que «la Administración de Justicia española no puede obligarles a comparecer en el juicio, dado que carece de facultades coactivas fuera del territorio nacional».

El ATS 19/09/2002 permite a un testigo de baja médica durante seis meses, declarar a través de videoconferencia.

La SAN 30/10/2003, que trata del enjuiciamiento de un español que cometió un delito en EE.UU. y que practicó la prueba testifical de dos detectives y de dos perjudicados a través de videoconferencia, desde California, y con la presencia allí del fiscal del condado de Orange. Cada testigo declaró sin oír lo que decían los demás. Por la diferencia horaria con los EE.UU., se practicó por la tarde en España. La sentencia considera que la videoconferencia es un medio técnico de comunicación normalizado, y que tiene soporte en los arts. 306, 325 y 731 bis LECrim., según la modificación obrada por LO 12/2003. Se considera en la sentencia que ha habido inmediación y efectiva participación de las defensas. A lo largo de la sesión de la videoconferencia el detective que investigó los hechos acaecidos en EE.UU., mostró el cuchillo con que se ocasionaron las lesiones graves enjuiciadas, y se pudieron observar perfectamente manchas oscuras de sangre en la hoja del arma blanca, pese a que los hechos habían ocurrido en 1988 y el enjuiciamiento era en 2003. El imputado fue absuelto por concurrir en él la eximente de anomalía psíquica.

La STS 23/07/2004, que resuelve la casación de la anterior sentencia validando las dos declaraciones testificales de los dos perjudicados por lesiones graves con cuchillo y de los dos detectives de EE.UU. que allí las investigaron, remarcando que el sistema de videoconferencia está plenamente admitido por nuestra legislación, siempre que se practique bajo la fe del secretario judicial, con la correspondiente contradicción y se registre documentalmente, en la oportuna grabación.

El ATS 14/07/2005, en que se inadmite recurso de casación contra sentencia que condena por delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no encontrando objeción a que una de las testificales de cargo se hiciera a través de videoconferencia con la AP 2.ª de Las Palmas de Gran Canaria.

La STC 11/12/2006, que en un supuesto de incomparecencia de testigo al juicio oral por razones de salud que impedían su desplazamiento, consignó como perfectamente compatible con el derecho de contradicción su declaración mediante videoconferencia, entre otras posibilidades igualmente legales, como su deposición como prueba anticipada -arts. 657.3, 781.1, 784.2 y 785.1 LECrim. o la previsión de toma de declaración por un magistrado del Tribunal y las partes conforme a los arts. 718 y 719 LECrim.

La STS 5/03/2007 valida la declaración testifical en causa por prostitución y contra los derechos de los extranjeros, pese a que la testigo comenzó leyendo su declaración sumarial, porque cuando se descubrió, continuó sin leer el interrogatorio.

El ATS 17/05/2007 en asunto contra la salud pública juzgado en Tenerife permitió la videoconferencia de un policía testigo de cargo, realizada por videoconferencia.

Interesante es el ATS 30/05/2007 en que en causa por delito contra la salud pública se valida la testifical por videoconferencia en el plenario de quien contó cómo le vendían droga y que fue el origen de la intervención telefónica en la instrucción, sirviendo con ello tanto como prueba de cargo como para aclarar las dudas sobre el inicio de la medida restrictiva.

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(129)

Así la SAP1.ª Alicante 2/11/2004, que en causa por delito de lesiones y agresión sexual, acuerda la declaración de la víctima por videoconferencia mediante auto motivado, con la finalidad de preservar la identidad de la víctima en su declaración, y darle así la oportuna protección que como víctima exigen las normas europeas que se han citado más arriba.

SAP 3.ª Girona 13/12/2004, en que se admite la declaración de una testigo asistente social por videoconferencia en causa que revoca parcialmente condenas por delitos y faltas vinculados al maltrato doméstico, pero que mantiene la condena de maltrato sin causar lesión. Parece ser que la grabación en soporte informático de su testimonio era tan defectuosa, que fue inaudible en la fase de apelación.

SAP 1.ª Alicante 20/01/2005, en que se autoriza la declaración de la víctima a través de videoconferencia en asunto que condena por delito continuado de abuso sexual, y en persona que presentaba un deficiente estado mental con disminución de su capacidad intelectiva y volitiva, acordada por auto motivado para preservar así su intimidad, y garantizar con ello la tranquilidad en su declaración, evitar el contacto directo con los acusados y garantizando la contradicción y la defensa, con la identificación de quien interviene en la videoconferencia hecha por el secretario judicial.

SAP 1.ª Alicante 5/02/2005, en que la declaración de la víctima se hizo a través de videoconferencia en causa por delito de agresión sexual violenta, acordándola por auto, para preservar la intimidad de la víctima, dadas las circunstancias del caso (reiteradas violaciones a punta de pistola) para que la víctima esté rodeada de mayor tranquilidad a en su declaración, y evitar el contacto directo con los acusados.

STS 18/05/2005, en la que se establece que el hecho de que la víctima haya prestado su declaración en el juicio oral mediante videoconferencia, por las circunstancias concurrentes en el asunto, que condena por delito de maltrato doméstico, detención ilegal, lesiones y quebrantamiento de condena, no le priva de validez, pues se han respetado los principios básicos del proceso penal de inmediación y contradicción.

STS 16/06/2005, que admite como perfecta prueba única de cargo la declaración de la víctima a través de videoconferencia y con claras corroboraciones objetivas externas, en causa que condena por delitos de agresión sexual, porque la técnica de la videoconferencia permite afirmar la necesaria inmediación, la oralidad y la contradicción, aunque el testigo se encuentre en otro lugar, y tiene perfecta cobertura legal conforme al art. 731 bis LECrim.

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(130)

Ya la pionerísima SAP1.ª Sevilla 5/02/2002 validó la declaración-exploración de un menor en un asunto por abuso sexual, practicada por videoconferencia con la intervención de una psicóloga a la que las partes previamente le habían dado una lista con sus preguntas, y a las que se permitió posteriormente añadir alguna otra en función de lo que declaraba.

El ATS 21/06/2007 en un caso de abusos sexuales valida como prueba de cargo la exploración hecha a la menor víctima de los mismos hecha por el ministerio fiscal y el juez de instrucción en la que aquella manifestó que no quería ver a su padre porque le hace daño en la vagina y ano.

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(131)

El art. 731 bis LECrim., tras la modificación nuevamente sufrida por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, apuesta claramente por la preferencia de la videoconferencia frente a otras posibilidades igualmente permitidas por la jurisprudencia.

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(132)

Es el caso de la SAP 7.ª Barcelona 8/07/2004, en que se practicó en causa por delito contra la salud pública por venta de hachís a menores de edad.

La SAP2.ª Las Palmas de Gran Canaria 8/11/2004, en que se acuerda la declaración de testigos protegidos por videoconferencia, aconsejada por motivos de seguridad y orden público, pues las dependencias de la AP de Las Palmas no garantizan el resguardo de los testigos protegidos del acoso de curiosos, familiares de acusados y medios de comunicación. El ministerio fiscal y los letrados de la defensa y la acusación, pudieron oír y ver a los testigos a través de las pantallas de la videoconferencia, no así los procesados ni el público que acudió a la sala, pues se trataba de testigos protegidos, posibilitando así esta manera enfrentar la delincuencia organizada (STS 26/04/2002), y hacerlo compatible con lo dispuesto en el art. 4.5 LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos, que permite la ratificación de lo declarado en la fase de instrucción, a la vez que la contradicción de las partes, sin que el público ni los procesados les vean, todo en un asunto que acabó condenando por delitos de homicidio y encubrimiento.

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(133)

Su legalidad, se aprecia, entre otras, en la SAP 1.ª Valencia 11/04/2006, que nada objeta a su práctica, pero curiosamente le resta valor de convicción, pues en un caso de robo con violencia doble revoca la decisión absolutoria del juez de lo penal de instancia y dando mayor crédito al inicial reconocimiento fotográfico en comisaría poco después de ocurridos los atracos, que al hecho por videoconferencia seis meses después en que el ministerio fiscal le indujo al testigo a error, condena, porque el testigo ratifica en juicio oral el reconocimiento fotográfico y aclara que se equivocó en el hecho por videoconferencia inducido a error por el fiscal, pero que se aclaró en la segunda vuelta de la rueda. Rueda de reconocimiento hecha por videoconferencia sobre la que la sentencia resalta que estuvo acompañada de imágenes deficientes y que se hace con un margen de error superior a las que se practican personalmente.

Igualmente el TS la ha validado en su ATS 4/05/2006 en un caso de asesinato, dado que concurren razones obvias de miedo en el que resultó único testigo vivo de un tiroteo en el que murieron otros dos atacados.

La SAP 5.ª Cádiz 23/01/2007 en una causa por agresiones y abusos sexuales valida, después de una rueda negativa en la instrucción, el uso de la videoconferencia para la realización del reconocimiento de la víctima menor de edad en el juicio oral, en donde pese a apreciar los rasgos físicos del acusado sin ningún temor, dijo con absoluta naturalidad que no le reconocía.

El ATS 25/01/2007 en causa por homicidio intentado y robo con violencia nada objeta a la realización de esta diligencia de investigación a través de videoconferencia, aunque a la hora de valorar sus resultados puede tener en cuenta en su grado de convicción la nitidez de la imagen al hacerla.

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(134)

En ese sentido, la muy temprana SAP 1.ª Alicante 2/12/2002, con una gran profundidad en el estudio de esta incipiente técnica, admite la declaración de varios imputados y su no presencia física directa en el juicio oral, aunque sí su seguimiento íntegro a través de videoconferencia en varias sesiones matinales entre el palacio de justicia donde se desarrolla la vista oral y el centro penitenciario de Foncalent en un asunto, conocido como el enjuiciamiento por el «motín de Foncalent» de 12/11/1990, en Alicante, y donde se enjuiciaban delitos de asesinato, detención ilegal, quebrantamiento de condena, atentado, lesiones y robo.

La sentencia indica que:

1.º) no se ataca el principio de legalidad porque entonces (antes de la LO 13/2003) permitían la videoconferencia tanto el art. 229 LOPJ (ya que se respeta el principio de oralidad de las actuaciones penales, pues se practica ante el juez y con presencia e intervención de las partes y en audiencia pública) como el 230 de la LOPJ, que valida el uso de cualquier medio técnico, electrónico, informático y telemático para el desarrollo de sus funciones judiciales y porque los documentos emitidos en cualquier soporte por estos medios tendrán validez siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y los requisitos que exigen las leyes procesales;

2.º) se garantiza la autenticidad con la presencia del secretario judicial en sala y la de oficial habilitado en el centro penitenciario, durante el desarrollo de todas las sesiones y con ello, según la Instrucción 3/2002 de la Fiscalía General del Estado, se evitan los traslados desde los centros penitenciarios a las sedes judiciales durante varios días seguidos, se aumenta la seguridad, evitando los peligros de fuga y se disminuyen los costes económicos del pleito;

3) además se trata de un supuesto excepcional (con alto número de imputados, algunos de los cuales eran expertos «fuguistas») y se dicta resolución específica en ese sentido antes del juicio oral acordando que declaren así en su calidad de imputados y que presencien a través de videoconferencia el resto del juicio oral, conforme al art. 230 LOPJ y la Instrucción 1/2002 de la FGE;

4) además, en Derecho Comparado, la videoconferencia está permitida en países de nuestro entorno jurídico pues, entre otros, la regulan Italia para delitos graves en su Ley de 7/01/1988 y Francia según modificación de 15/11/2001 de su Código Procesal Penal, siempre que lo justifique la necesidad de la instrucción.

Este auto que acordó la celebración del juicio oral con videoconferencia, no fue recurrido, y por tanto devino firme;

5) no se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ni a la inmediación, porque todo el desarrollo del juicio oral se despliega ante el órgano fallador, sólo que parte a través de videoconferencia;

6) no se infringe el principio de audiencia pública puesto que se puede seguir el juicio desde donde se celebraba, que es la sala de vistas del palacio de justicia;

7) no se infringe el principio de contradicción porque los imputados pueden rebatir las versiones ajenas en el mismo acto del juicio oral;

8) no se infringe el derecho de defensa, porque los letrados pueden comunicar con sus defendidos para preparar el juicio oral y así lo hicieron a medida que se acercaba la fecha del mismo;

Los abogados se comunicaron además con sus representados por videoconferencia, además de los contactos directos reservados que realizaron a través de teléfono y de forma personal, y aunque los acusados no estuvieron en contacto con sus abogados en el acto del juicio oral, eso tampoco ocurre en el resto de juicios sin videoconferencia, salvo en el juicio por jurado;

9) no se infringe el principio de inmediación, pues el tribunal practica ante sí todas las pruebas directamente, y puede por lo tanto apreciar matices, actitudes y gestos, interrupciones y las protestas de todos los conectados, y

10) tampoco se vulnera la proscripción de la indefensión, pues todos tuvieron la oportunidad de alegar y probar e intervenir en defensa de sus intereses particulares de parte.

Sin embargo, la STS 16/05/2005 casa y anula la sentencia por asesinato, detención ilegal, lesiones, robo, etc., del juicio por el motín en la cárcel de Foncalent en Alicante en la que se condenó a varios inculpados, que no se hallaban presentes en la sala de la audiencia donde el juicio se celebraba, pero que pudieron intervenir en el juicio por estar comunicados con sonido e imagen desde el centro penitenciario en donde se hallaban recluidos.

No se comparte respecto del inculpado la justificación de la AP consistente en la necesidad de dotar a ese enjuiciamiento de seguridad, dada la alta peligrosidad de los sometidos a enjuiciamiento, y así evitar posibles fugas en los continuos traslados desde el centro penitenciario durante cualquiera de las múltiples sesiones del juicio oral ni que secundariamente se trate con esta técnica de enjuiciamiento de evitar molestias a otras personas obligadas a comparecer ante el tribunal, tratando de impedir suspensiones, organizando mejor la tarea judicial, y ahorrando el gasto público en dinero y efectivos policiales que cuesta el constante traslado de los acusados presos provisionales de la cárcel a la sala de vistas de la AP.

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(135)

Como puede ser la enfermedad, pero junto a los que deben admitirse casos menos rígidos como el de expulsión de la sala, que también admite el TS y otros, sobre los que todavía no se ha pronunciado, como el enjuiciamiento legal en ausencia, el de juicios de larga duración una vez se produzca la declaración del inculpado, el de petición propia y consentida por el inculpado con anuencia de su letrado, etc.

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(136)

En sentido contrario, la jurisprudencia llamada menor: SAP 1.ª Teruel 23/03/2005, que admite la declaración de coimputado en delito de robo con intimidación, aunque a la hora de valorarlo, no sirve para conformar la convicción suficiente como para tenerla como prueba de cargo contra el condenado.

AAP 1.ª Zaragoza 8/06/2005, en que el tribunal de apelación considera razonable y adecuado que el juez de instrucción, después de haber acordado recibir declaración a un imputado a través de videoconferencia en comisión rogatoria con Finlandia, la suspendiese por no ser posible su práctica por razones de índole técnica.

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(137)

Por un requisito que sólo está previsto para el juicio por jurado, y no para el sumario, es decir, por un requisito no legal (estar codo con codo con el letrado físicamente el imputado) se deja muy en cuestión el efecto real de uno que sí lo está expresamente, el art. 731 bis LECrim., que es el que posibilita videoconferencias con el imputado en el juicio oral.

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(138)

STS 16/05/2005 (caso motín de Foncalent).

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(139)

De los países firmantes del Convenio 2000 sólo cuatro: Reino Unido, Polonia, Países Bajos y Dinamarca, han objetado la realización de la declaración del inculpado por videoconferencia, frente a 15 que nada han dicho en contra, y Francia, que ha puntualizado su posibilidad en fase de instrucción y su interdicción para el plenario. Vid.Rodríguez Sol, L.: «El empleo de la videoconferencia en la asistencia judicial penal internacional», La Ley, n.º 6737, 18 de junio de 2007, pág. 1870-1877.

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(140)

Igual que para la UE el art. 10 del Convenio 29/05/2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea.

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(141)

En las comisiones rogatorias (aparte del ahorro en costes por desplazamientos que procesalmente suponen plazo razonable y tutela efectiva para los intereses de la parte contraria) se consigue una doble garantía al añadirse a los derechos del sistema legal del país requirente, los del país requerido donde efectivamente se practica la diligencia.

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(142)

Principalmente en su STS 16/05/2005.

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(143)

Vid.Velasco Núñez, Eloy: «Prueba obtenida ilícitamente. Doctrina del fruto del árbol envenenado. Correcciones actuales y tendencias de futuro», CDJ 12/1996. CGPJ, Madrid, págs. 425-463.

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(144)

Pérez-Cruz Martín, A. J., y otros autores: Derecho Procesal Penal, Ed. Civitas-Thompson Reuters, 2009, págs. 457 y ss., realiza una detallada exposición que abarca toda la extensa problemática sobre esta materia.

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(145)

Vid. para la Unión Europea especialmente, el art. 12 del Convenio de Asistencia judicial en materia penal de 29/05/2000.

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(146)

A los efectos señalados en el apartado 1 del art. 282 LECrim., se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

a) delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del CP;

b) delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del CP;

c) delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 del CP;

d) delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270 a 277 del CP;

e) delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del CP;

f) delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del CP;

g) delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del CP;

h) delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 del CP;

i) delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 del CP;

j) delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del CP;

k) delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del CP, y

l) delitos contra el patrimonio histórico previstos en el art. 2.1 e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

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(147)

Sobre el agente encubierto vid.Granados Pérez, Carlos: «Instrumento procesal en la lucha contra el crimen organizado. Agente encubierto...», CDJ 2/2001. CGPJ, Madrid, págs. 71-112.

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(148)

La STS 3/10/2007, por ejemplo, contempla un caso de infiltración para la persecución de un delito de pornografía infantil.

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(149)

Lo que incluye los agentes policiales extranjeros quienes, como señala la STS 6/02/2009, al regir la normativa de la infiltración la ley del lugar donde se despliega (art. 14 del Convenio de Asistencia judicial en materia penal de 29/05/2000 para los miembros de la Unión Europea), deben, en el caso de hacerlo desde España, obtener la previa autorización judicial o fiscal.

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(150)

SSTS 22/09/2006 y 15/11/2007.

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(151)

Va a ser difícil que el agente que se encubre por libre (al margen de la autorización judicial o fiscal previas a la infiltración) convenza de que no se trata él mismo de un codelincuente, que usa la coartada de la infiltración explicada a posteriori para justificar su participación en el propio delito.

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(152)

Vid. SSTS 9 y 28/05/2008.

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(153)

Vid.Llamas Fernández, M. y Gordillo Luque: «Medios técnicos de vigilancia», Cuadernos de Derecho Judicial, II, CGPJ, Madrid, 2007, pág. 228.

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(154)

STS 11/07/2008.

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(155)

Las más corrientes: la pornografía infantil, las estafas y defraudaciones, los daños, el descubrimiento y la revelación de secretos informáticos.

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(156)

Suelen ser intangibles (no se toca el Word, por ejemplo), volátiles (ya que pueden modificarse, sobrescribirse, perderse información, etc.), duplicables o clonables de forma exacta (hash), pero también pueden determinarse sus modificaciones, borrados, cambios, etc.

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(157)

Pornografía infantil, claves de usuario y contraseñas para operar pagos o transferencias económicas, datos a borrar, o archivos en los que husmear.

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(158)

La injuria, amenaza o coacción informática anónima, el phishing o pharming bancario, la suplantación de un correo electrónico por persona diferente al legitimado, etc.

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(159)

El delincuente informático suele ser un gran cobarde, que «tira la piedra y esconde la mano», es decir, que usa técnicas de anonimización (nicks, cibercafés, proxies, cachés, etc.) para delinquir evitando identificarse y por lo tanto evitando la reacción espontánea de su víctima, que suele tomar conciencia de tal, bastante más tarde que en la delincuencia inmediata convencional, en que se aprecia el ataque delictivo directo más fácil y directamente.

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(160)

Las penas básicas (no agravadas) de los tipos usuales de la delincuencia informática no suelen superar la barrera del máximo de tres años de privación de libertad, por lo que prescriben a los tres años -art. 131.1.5 CP-.

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(161)

La SAP Barcelona 164/2008, de 9/05/2008, indica que el sistema de «búsquedas ciegas», que permite rescatar información borrada, existente en los sistemas informáticos, no interfiere proceso alguno de comunicación ajena, y el de búsqueda por palabras clave, sirviendo para discriminar desde el inicio todo lo que tuviera alguna relación con el ámbito privado de los acusados, no vulnera tampoco el derecho a la intimidad.

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(162)

Las autoinjerencias (bugging) y cesiones propias en los datos de tráfico de cada cual no afectan al derecho fundamental a su secreto.

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(163)

SSTS 7/10/1994, 9/05/1997, 26/02/1999, 26/01/2000, 4/09/2000 y 26/12/2005.

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(164)

Ahora son dos leyes, técnicamente no muy compaginadas entre sí, como viene diciendo. La Ley Orgánica de protección de datos (LO 15/1999, de 13/12/1999) y la Ley de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (Ley 25/2007, de 18/10/2007). En ese sentido, vid. STS 3/10/2007 al considerar los datos de tráfico de conversaciones ya acabadas como propias del ámbito de protección de los datos de carácter personal.

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(165)

La cesión al ministerio fiscal, permitida por la Ley Orgánica (art. 11 LOPD) y la más discutida a los cuerpos policiales (art. 22.2 LOPD: «La recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad»), chocan de plano, en el caso de los datos de tráfico telefónico, con la Ley 25/2007, que parece optar por la exclusividad jurisdiccional.

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(166)

Muchas veces esta información, o lleva al extranjero, o a cibercafés, proxies, botnets, o a fórmulas prepago con contratantes que falsifican sus datos de identidad, lo que aumenta la impunidad.

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(167)

Se plantea la posibilidad de la ocupación de información privada directamente de la sede de los servidores donde radique, pero tiene la complicación de la ejecución -al exigir la presencia del imputado, que es lo que suele ignorarse hasta ese momento- y no es alternativo a la carga imputatoria informativa que aporta el lugar de ubicación del ordenador atacante y a la transparencia procesal y posibilidad defensiva que da hacerlo allí. Además técnicamente esto, que vale para las telecomunicaciones -que son duplicables-, no sirve para el resto de la información -principalmente la ubicada en el disco duro-, que debe aprehenderse al usuario, no digamos en la alojada extramuros del mismo.

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(168)

En Derecho comparado suele usarse la más visible y plástica denominación de «orden de confiscación».

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(169)

La STS 14/05/2008 señala que la entrada y registro «habilitaba a la policía para la incautación, entre otras cosas, del material informático que allí pudiera encontrarse». La STS 27/06/2002 permite la lectura de un mensaje grabado en un móvil porque se encuentra bajo la cobertura de la autorización judicial como si de otro papel o documento se tratara, pues se hace en el curso de su incautación en la entrada y registro. En el mismo sentido, la muy aleccionadora SAP Cáceres 2.ª, de 17/06/2004.

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(170)

En consonancia con la secuencia de personas obligadas a la notificación de la diligencia que se recoge en el art. 566 LECrim.

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(171)

Prisión de seis meses a un año. Parece desproporcionada una imputación por el art. 550 CP, pese a que el art. 569 LECrim. la caracteriza, ope legis, como desobediencia grave a la autoridad.

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(172)

Se deben preservar las evidencias de las redes sociales, correos, discos duros virtuales, redes wifi y todos los elementos que se pueden perder antes de apagar el ordenador y precintar su disco duro; hay que apoderarse de los almacenadores externos de memoria (CD, DVD, USB), de los internos (disco duro), etc.

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(173)

La STS 15/11/1999 dice: «... en lo que se denomina volcaje de datos -volcado-, su práctica se llevó a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En primer lugar, la entrada y registro se efectuó de forma correcta y con la intervención del secretario judicial que cumplió estrictamente con las previsiones procesales y ocupó los tres ordenadores, los disquetes y el ordenador personal. Lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia». En idéntico sentido, SSTS 22/05/2009 y 14/05/2008.

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(174)

Basta con realizar un hash al soporte antes del análisis -existen varios algoritmos aceptados internacionalmente como el MD5 o el SHA.1- en presencia del secretario judicial, y otro después del mismo.

Cualquier modificación del contenido del soporte durante el análisis, por mínima que fuera, arrojaría un hash diferente del original. De lo que se deduce que si ambos resúmenes (anterior y posterior al análisis pericial) coinciden, queda demostrada técnicamente la integridad del soporte durante el análisis, esté o no presente el secretario judicial durante todo su desarrollo.

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(175)

Cada vez más las nuevas tecnologías -grabaciones, videoconferencias, clonados con resumen digital hash, etc.- suplen la por otra parte innecesaria presencia continuada del secretario judicial en la práctica de algunas onerosas diligencias procesales.

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(176)

Vid. en igual sentido la STS 23/04/2004, sobre entrada y registro en inspección de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y ATC n.º 115/2008, de 28/04/2008, que versa sobre la anterior resolución del TS.

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(177)

El art. 482.3 LECrim. lo denomina «evitar cualquier alteración en la materia de la diligencia pericial».

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(178)

La STS 26/03/2007 insiste en que al margen de la mayor o menor escrupulosidad con la que se haya cumplido el protocolo previsto, lo que importa es que lo analizado sea lo mismo que lo ocupado, bastando con que la identificación de los custodiantes conste y se sepa, sea por medio de su identificación personal o por la constancia de su mera firma.

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(179)

La SAP 2.ª Bizkaia 31/03/2008 confirma un sobreseimiento, entre otras razones, porque «los discos duros de aquellos ordenadores sufrieron diversas manipulaciones por parte de la empresa querellante hasta el momento en que fueron depositados ante un fedatario público para ser entregados al perito, sin que haya constancia de que se haya mantenido la cadena de custodia de los mismos».

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(180)

Salvo en los supuestos de ordenador compartido, en que parte de la prueba debe dirigirse a determinar la concreción de la autoría.

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(181)

Hay quien señala que si el juzgado ordena el estudio e informe de lo ocupado, indirectamente está autorizando el desprecinto, sin el cual, obviamente, no se puede iniciar. No es lo recomendable, porque aunque la resolución judicial de desprecinto no precise de motivación per se, y no se afectan cuestiones de rango constitucional, sí supone la realización de un trasvase de información sobre el que la ley obliga a la dación de fe pública judicial, garantizando que la copia «espejo» coincide con el original, que debe conservarse bajo dominio judicial, por si fueran necesarios posteriores contrastes o contrapericias. Sin embargo, como nos hallamos ante un problema de mera legalidad ordinaria, puede suplirse tal omisión por el contraste de los hash inicial y posterior a la pericia, si se conservan, que técnicamente podrían acallar las dudas así suscitadas.

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(182)

En los casos extremos en que la urgencia y necesidad de la pericia no admita dilaciones porque de su resultado dependa la adopción de decisiones judiciales inaplazables, la policía judicial puede realizarlas per se -art. 28.2 c) RD 769/1987, de 19 junio, de la Policía Judicial-.

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(183)

Vid. STS 29/01/2008.

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(184)

Una de las miles de razones por las que se aboga por que estas pericias no sean realizadas por quien no tenga la condición de funcionario público, como parecen pretender algunas empresas privadas dedicadas a pericias informáticas.

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(185)

En contra la SAP 7.ª Málaga, sede en Melilla, que invalida la pericial sobre material informático absolviendo de un delito de corrupción de menores al declarar que «no existe ninguna posibilidad de comprobar si la prueba obtenida [...] sufrió manipulaciones idóneas para alterar el contenido de la grabación» del disco duro, de manera no aclarada en la sentencia, pues en ella consta igualmente la incongruencia de que había diligencia del secretario judicial indicando que «se ha procedido al copiado del disco duro del imputado».

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(186)

Vid. sobre la prueba pericial Pedraz Penalva, E.: «Reflexiones sobre la prueba pericial en el proceso penal y civil...», CDJ 31/1994. CGPJ, Madrid, págs. 389-514.

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(187)

SAP 1.ª Alicante 15/10/2001.

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(188)

SAP 2.ª Madrid 6/05/2004.

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(189)

SSTS 2/12/1992, 5/02/1991 y 22/04/1991.

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(190)

SSTS 5/09/1991, 1/03/1994 y 1/02/1995.

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(191)

SSTS 1/03/1994 y 11/03/1994.

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(192)

Dado que la gran mayoría de los informes de este tipo son elaborados por los Gabinetes Centrales de Identificación de la Policía o Guardia Civil, la jurisprudencia (SSTS 6/07/1988, 25/04/1989, 19/01/1990) los excluye del deber de ratificación, por, entre otras razones (STS 26/01/1989), la fiabilidad que prima facie ofrecen al ser emitidos por un órgano central, las dificultades de su reproducción en juicio, ya que los funcionarios deberían acudir a ratificar sus informes a todos los juzgados y tribunales de la nación, y por el principio de lealtad profesional que exige a la defensa, si cuenta con razones serias y consistentes (SSTS 5/01/1988, 31/03/1989 y 4/07/1990), a hacer explícita y a tiempo su propuesta de ratificación de la pericial en juicio o incluso a realizar una contrapericia.

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(193)

Vid. entre tantas, la doctrina en este sentido de SSTC 5/07/1990 y 11/02/1991 y SSTS 5/05/1995, 11/11/1996, pleno no jurisdiccional de 21/05/1999, o 27/12/2006, que la resume.

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(194)

Seoane Spielberg, J. L.: Derecho Procesal Penal, ob. cit., pág. 232.

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Determinación del presunto delincuente y sus circunstancias personales: el autor tecnológico

Ya hemos indicado que una de las peculiaridades de la delincuencia tecnológica es que el autor basa su antijuridicidad en el uso de técnicas generalmente, si no desconocidas, no esperadas por la víctima, que le aportan el suficiente grado de superioridad que acaba permitiendo que el delito se cometa.

En consecuencia el delito tecnológico generalmente se conoce, su dinámica comisiva, la acción y el modus operandi se explican perfectamente para quien posea un cierto grado de conocimientos de campo en la materia y la investigación acaba resumiéndose -nada más y nada menos- en tratar de conseguir conocer quién es su autor.

Ésa es la razón por la que decimos que el delincuente tecnológico es un «cobarde que tira la piedra y esconde la mano», y un «comodón», porque tras sus gestiones técnicas conformando el programa informático de malware atacante (que ya no confecciona ni siquiera él, sino un delincuente técnico a quien el delincuente efectivo se lo compra, usualmente a través de Internet) suele dedicarse a activarlo y a esperar que cómoda y sobre todo anónimamente, le llegue el producto de su actuación (dinero, intimidades, etc.).

Por ello, la investigación en delitos tecnológicos suele ir encaminada a descubrir el autor concreto posible del ataque determinando, por ejemplo, el grado de conocimientos informáticos del imputado para descartar los de otros posibles usuarios compartidos, interceptando los criterios de búsqueda y materias que usa, los nicks vinculados a sus comunicaciones pasadas o actuales -sus interlocutores, fechas, duración, localización...-, procedencia del último punto de ataque, o rastreando el destino de la información «robada» transmitida, o tratando de dar con su intención -así, determinando las palabras vinculadas a la acción penal en el buscador del imputado, la inmediatez o no de la acción de borrado, de la de intercambio, la cantidad de archivos relacionados con la materia investigada, el uso de técnicas de suplantación, anonimato, cifrado, formateo, etc.-, generándose problemas jurídicos en torno a tal actuación que aquí se debe abordar.

1. La responsabilidad penal del autor del malware

En la práctica diaria la realidad de la delincuencia demuestra que muchos de los usuarios de programas informáticos maliciosos y delictivos carecen de conocimientos técnicos suficientes para confeccionarlos.

Se trata de simples usuarios que se sirven de programas maliciosos ya confeccionados y que generalmente se adquieren directamente de Internet a cambio de precio.

Ante el hecho de que es manifiestamente improbable demostrar connivencia y reparto de papeles entre el creador del programa malicioso -que lo crea y cuelga en Internet, vendiéndolo anónimamente a quien quiera a cambio de precio- y su usuario -que de esta forma se lo adquiere- y que seguramente ni se conocen, nos preguntamos acerca de la responsabilidad penal en que aisladamente incurre el autor del malware (1) .

Descartando aquellos supuestos en que el creador realiza lo que se conoce como programa neutral, esto es, aquel que únicamente establece una técnica que tanto se puede usar para bien como para mal (v. gr., los programas de intercambio o P2P) y en los que no cabe implicar responsabilidad penal, pues son simples hacedores de herramientas que convierte en delictivas quien con intenciones maliciosas las usa para ese fin, la mera conformación de programas informáticos que por sus condiciones y circunstancias sólo admiten un uso delictivo (v. gr., aquellos a los que no se les adivina otra finalidad y no poseen por tanto otra función objetiva, y de los que pedir un precio a cambio suele ser un indicio más) hacen a su creador autor del delito que propicia como cooperador necesario -art. 28.2 b) CP-, pues el uso del programa en el caso concreto se convierte en el «acto sin el cual no se habría efectuado».

Cierto que en materia de delincuencia informática el caso que analizamos podrá ocasionar otra serie de múltiples problemas (prueba de ser el creador, competencia territorial al introducir en Internet su producto delictivo, tiempo de prescripción o si es delito permanente, cómo sacar de Internet la oferta del mismo, ver si hay bis in idem, ver si se le imputa delito o falta en beneficio del reo, etc.), pero estos supuestos de mercenarios de la delincuencia (que antes que al mejor postor usan de la oferta mundial que supone Internet para venderse a cualquiera), al no operar en grupo, deben responder por su conducta singularmente individualizada.

Ejemplo de lo anterior se ofrece respecto de la confección de programas en el caso de las estafas (que se tipifica autónomamente en el art. 248.3 CP: «la misma pena -que al estafador- se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en el art. 248 CP»), y las falsificaciones en el art. 400 CP, en donde el legislador no duda en imponer al mero creador la misma pena que a sus usuarios.

La expresión «específicamente destinado a» la estafa del art. 248.3 CP y a la falsificación del art. 400 CP, «hace referencia a la aptitud y cualidad del objeto para servir específicamente a la falsificación, esto es, cuando no se encuentre otra normal utilidad en el mismo» (2) , como ocurre con los programas informáticos susceptibles de crear medios de pago con efectividad para acceder al tráfico jurídico, los lectores/grabadores de bandas magnéticas y con las tarjetas listas para recibir los datos encriptados de otras. La dureza de la pena que el CP establece para estos casos «se encuentra en directa relación con el mantenimiento del orden económico que la regularidad de la moneda y los billetes de curso legal confieren a la economía de un país».

«El hecho de que el programa se encuentre "colgado" en la Red al alcance de cualquiera que quiera hacerse con él, no neutralizaría el delito. Se sabe que muchos contenidos de Internet son, o pueden ser, delictivos, en sus variadas formas de criminalidad por la que se accede a la Red, y no por ello dejan de constituir delitos.»

2. La actuación en grupo y su agravación

La responsabilidad penal de quienes actúan en grupo previo pacto concertado delictivo (pactum scaeleris) se contrae a considerar a cada coautor de la fracción en autor de la totalidad de la acción, precisamente por la intencionalidad de prevalerse del resultado consecuencia de la suma de las partes.

La peculiaridad de la actuación en grupo en materia de delincuencia informática (3) , que cuando no previene la oportuna agravación específica -art. 189.3 e) CP- puede arrastrar la genérica del art. 22.2 CP, además de la aplicación específica de las llamadas consecuencias accesorias del art. 129 CP o la consideración del delito de asociación ilícita de los arts. 515 y ss. CP radica, a diferencia de la delincuencia grupal de estructura clásica, en que viene normalmente organizándose más que en grupos jerarquizados en lo que se suele llamar estructuras o células en red.

Las características de estas estructuras delincuenciales son (4) : organizaciones pequeñas y flexibles en forma de enjambre, formadas por pocos individuos muy especializados, con funciones muy concretas, muy profesionales pero con papeles intercambiables y sustituibles, con sofisticados medios de conexión, coordinación y comunicación, con intereses delictivos afines, que usan la táctica de la descentralización y las modernas tecnologías, con ausencia de liderazgo que evita su descabezamiento aunque relacionándose entre sí en función de las circunstancias, intrínsecamente dispersos, facilitando así su clandestinidad y aprovechando las diferencias legales internacionales, de modo que los datos que consiguen en un país, los usan fraudulentamente en otro.

Dentro de ellas pueden aparecer diversos niveles o células delincuen- ciales:

- los hackers que acceden ilegalmente a las bases de los usuarios y «roban» masivamente sus datos (bandas magnéticas de tarjetas, páginas web, claves de acceso, números secretos..., llegando en el caso de los botnets a robotizar (monitorizar en remoto) ordenadores ajenos para ponerlos a disposición del que compre su red) para venderlos a posteriores miembros de la estructura;

- los intermediarios, que después de estructurar y gestionarlos, comercian y venden esos datos sustraídos a nivel internacional y generalmente fuera del país donde los han logrado;

- los montadores, que con esos datos ciertos y los oportunos programas informáticos crean, construyen o fabrican programas que usar en múltiples actividades delictivas, distribuyéndolos generalmente a través de Internet para alcanzar una mayor globalización y anonimato;

- los usuarios que los compran a través de Internet o en terminales de venta, y los usan, e incluso

- los receptadores, que recogen las transferencias económicas o los productos mercantiles adquiridos con lo anterior y los blanquean y envían a diversos emplazamientos por todo el mundo, principalmente en Rusia, Ucrania, Bielorrusia, Rumanía, Bulgaria y Países Bálticos.

Desde un punto de vista legal, prácticamente es imposible poder dar con la detección de entramados organizados con esta estructura completa y su diversidad funcional, por ello, cuando se detienen elementos parciales de ellos contra los que los tribunales pueden conseguir pruebas, el TS suele condenar a todos, cualquiera que sea su misión, como «cooperadores necesarios» -autores según el art. 28 b) CP- siguiendo la teoría del concierto delictivo.

Así, la STS 16/02/2006 considera colaborador necesario por «aporte causal a la conducta típica» de la falsificación de moneda (de plástico), proporcionar el dato de poner en contacto con quien efectivamente después clona las tarjetas, así como, en un claro ejercicio de división de funciones, copiarlas, doblarlas o acometer informáticamente la incorporación de la banda magnética sustraída a otra tarjeta, ya que a partir de la primera conducta surge la potencialidad de crear dinero falso.

Se está en un caso de puesta en común de las voluntades de todos en un único y compartido proyecto delictivo, aunque cada integrante tenga diversos y distintos pero relevantes cometidos. Es un caso claro de coautoría (STS 11/04/2006).

La SAN (4.ª) 17/07/2006, con cita de la STS 15/12/2003, considera que la captación de tarjetas lícitas para extraer de ellas los datos de sus bandas magnéticas que sirvieron de soporte a las tarjetas clonadas, es igualmente cooperación necesaria para su falsificación, pues supone «participación determinante e imprescindible para ello y concierto con los autores materiales de la fabricación falsaria».

Excluye la posibilidad de la complicidad por operar la cooperación necesaria (actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material del delito) tanto desde su elemento subjetivo, el acuerdo previo para delinquir, como objetivo, su aportación eficaz, necesaria, imprescindible y trascendente en el resultado producido, no requiriéndose una necesidad absoluta sino siendo suficiente una aportación relevante, sustancial, difícilmente reemplazable, operativamente indispensable en la dinámica objetiva del hecho delictivo de que se trate.

Finalmente, la STS 3/04/2007 valida las teorías de los bienes escasos, la de la condictio sine qua non y la del dominio del hecho para considerar como comportamiento indispensable, determinante e imprescindible y por ende como autor, la de quien mediante concierto previo, distribución de cometidos y reparto del botín obtenido, indistintamente, capta o copia datos de tarjetas auténticas mediante lectores-grabadores (skimmers o «chismosas») y los traslada, como a quien los coloca en nuevas bandas magnéticas con las pistas de las originales sobre plásticos en blanco montando tarjetas falsas, como a quien las usa fraudulentamente.

Además, y como se ha dicho ya, se entiende que se pueden tratar penalmente los entramados en red mencionados más arriba como auténticas asociaciones ilícitas (arts. 515 y ss. CP) pese a la aparente disponibilidad abierta que conforma la oferta sectorializada de cometidos que la caracteriza, ya que como dice la STS 8/03/2004, «lo decisivo es verificar que el proyecto delictivo tenga una consistencia propia y hasta cierto punto independiente de las personas individuales, precisamente por descansar en una estructura lo suficientemente sólida, con independencia de que tenga o no vocación de permanencia en el tiempo, pues sólo desde esta perspectiva puede hablarse de empresa criminal», no necesitándose (5) encontrar «un organigrama en el que se detallen todas y cada una de las actividades encomendadas» si potencian, como trama, la resultancia criminal.

En efecto, las células grupales que hayamos por Internet responden a las características que el TS exige para considerar una estructura grupal como organización o asociación delictiva, que en general (6) son:

- actuación conjunta de una pluralidad de personas;

- que mantengan una relación de coordinación entre sí;

- con asignación específica de cometidos concretos para cada integrante (reparto de funciones);

- con estructura jerárquica, más o menos formalizada;

- con empleo de medios específicos, importantes, extraordinarios e idóneos para el fin criminal perseguido;

- que afecten con mayor intensidad el bien jurídico protegido por la superior potencia delictiva del grupo frente a la actividad del individuo;

- la «organización» no debe confundirse con la mera coautoría o coparticipación, excluyéndose las colaboraciones accidentales o las consorciabilidades ocasionales;

- la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes (reemplazo y sustituibilidad), lo que garantiza la pervivencia del proyecto criminal, dificulta su prevención y persecución y agrava el daño, pudiendo hablarse de empresa criminal, y

- debe tener una cierta estabilidad con vocación de continuidad temporal, o durabilidad (que es lo que compatibiliza el mandato del legislador de no excluir las organizaciones transitorias, pero sí la mera codelincuencia o la colaboración ocasional).

Por ello, y en conclusión, además de la posibilidad de la asociación ilícita si se cumplen las condiciones señaladas, la opción del usuario final del tráfico ilícito de la información de datos o programas de malware a través de Internet por uno u otro proveedor, intermediario, montador o incluso receptador, no descarta la delincuencia grupal en concepto de cooperadores necesarios de sus integrantes, nada más que en el caso de que la misma sea claramente ocasional o para un tráfico de escasa potencialidad económica y delictiva.

Mención específica merece el análisis de la agravante concreta recogida para el delito de pornografía infantil en el art. 189.3 e) CP, referente a que el culpable «perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades», ya que en su exégesis existe cierta indeterminación e incompatibilidad entre las dos únicas sentencias del TS que la han tratado hasta la fecha.

En efecto, la STS 10/12/2004 establece que «las nuevas hipótesis surgidas con motivo de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal, vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal» y por ello, cuando en la comisión del delito concurren varios sujetos a través de Internet, es la propia Red, por sí misma, la que permite integrar los requisitos de la actuación coordinada para la consecución del fin perseguido y, aportando una mayor facilidad para la comisión del delito, entiende que es la propia Internet la que ayuda a configurar la existencia de la organización criminal.

«Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal [...] sin que haya de requerirse para configurar la trama estructurada, en este ámbito de la comunicación redial, un conocimiento personal, directo y recíproco de los diferentes integrantes del grupo, ya que el mismo se produce precisamente por medio de la Red, alcanzándose el concierto mutuo, la distribución de papeles y la coordinación potenciadora de la incrementada agresividad lesiva de las conductas, a través del acatamiento y cumplimiento, por cada uno de los partícipes, de las reglas que a sí mismo se dan los grupos constituidos en torno a los lugares de encuentro, que constituyen las direcciones y páginas web de la propia Red.»

Por el contrario, la STS 20/09/2006, referida también a una comunidad para el punto de encuentro de pedófilos e intercambio de material pornográfico infantil a través de Internet, interpreta que introducir sin matices los vigentes conceptos de organización criminal a las que utilizan Internet, para aplicar su agravación, es desorbitado, contrario a la esencia de su concepto típico y a la proporcionalidad de la respuesta penal, ya que para conformar un grupo estructurado se precisa de una previa concertación «y es muy difícil construir una forma de colaboración con personas con las que no se ha hablado, no se conoce, y con las que no se ha mantenido ningún acuerdo previo».

«El concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes. Atribuir todas estas condiciones a una persona que excitada por sus inclinaciones sexuales, actuando en la intimidad de su domicilio, se incorpora a la Red y facilita o participa en lo que, en términos internautas se denomina chat, parece una desmesura difícilmente aceptable por el Derecho penal.

La organización guarda ciertas similitudes con la asociación ilícita. Las acciones ejecutivas imputables a una persona a la que se le adjudica la condición de miembro de una asociación pasa por un cierto dominio del hecho, caso que no concurre en el consumo y aportación de imágenes de origen desconocido a la red de pornografía infantil. Los autores de hechos como el que estamos examinando casi siempre actuarán en función de sus instintos sexuales y nunca por medio de órdenes, instrucciones o cualquier otra tarea previamente convenida.»

Queda por tanto saber cuál será la postura definitiva del TS en este punto ante otras bandas organizadas a través de Internet en las que no prime la excitación sexual particular de sus componentes consumidores de material pedófilo, sino otros fines que no pueden obtener la masividad y la difusión, acompañados de la correspondiente impunidad, sino a través de la anonimización que propicia el uso de Internet y el hecho precisamente de ser el sistema el que brinda la tele y multicomunicación concertada de personas que no se conocen entre sí, pero que evidencian con su actitud más o menos reiterada, que persiguen fines lucrativos, lesivos o de otra naturaleza delictiva, cuando se consiguen ilícitamente de terceros ajenos a ese concierto.

3. La determinación de la autoría concreta del real infractor en los supuestos de ordenador de uso compartido

En muchos supuestos en las investigaciones tecnológicas, como se ha señalado, se conoce el último punto del ataque delictivo, que con los rastros dejados (principalmente las señas IP asociadas a ese uso) se puede incluso ubicar geográficamente (7) , pero al alcanzarlo, tan sólo se obtiene un terminal que no señala con el grado de indiscutibilidad necesario un autor, por ejemplo, por el hecho muy común de que el mismo sea de uso compartido.

La necesaria fijación de la culpabilidad en el sentido exigido por el art. 5 CP, y sobre todo el principio de personalidad de la misma, exigen que las imputaciones no se hagan a bulto ni en grupo, porque el hecho de que varias personas compartan un terminal informático no les convierte a todos -sino sólo a su concreto autor- en conocedores de la acción y ni siquiera en partícipes de la misma.

En consecuencia, en estos supuestos, los rastros técnicos suelen dejar paso a las diligencias convencionales de prueba que pasan por la realización, para conseguir dar con el objetivo de descartar sospechosos acertando con el auténtico autor, de cualquiera de los demás medios de prueba legalmente admitidos.

En este sentido, si no fuese posible mediante la oportuna prueba técnica pericial para la detección de las señas IP del usuario, asociándole un mismo y único autor reiterado, se podrá intentar mediante la documental, y el conocimiento que de la clave de usuario y contraseña de cada cual pudiese obtenerse de terceros, cabiendo en definitiva también la determinación de la convicción judicial por la testifical (uso del ordenador por el inculpado en exclusiva, utilización de apodos, seudónimos o nicks, descartes de la coartada indicada por el imputado, testimonio no espurio del co-imputado, etc.), confesión del inculpado e incluso muchas veces por la determinación indiciaria (8) siempre que convincentemente se razone (v. gr., analizando a quién le llega el dinero, quién tiene un móvil espurio, a quién le beneficia, los conocimientos informáticos del inculpado, demostrando la mentira de la declaración del imputado, probando que no es posible la infiltración en el uso del ordenador por terceras personas, uso constante y estadísticamente comprobado de determinadas conexiones idénticas, hábitos de los internautas, no dando el acusado explicación satisfactoria de la posesión, (9) etc.).

4. La responsabilidad de los intermediarios tecnológicos. Los ISP y la incorporación a Internet de contenidos nocivos o ilícitos

La responsabilidad, en general, por la introducción en Internet de contenidos inadecuados, depende del grado de aportación que a los mismos haga su creador.

En atención a ello, primeramente, se suele distinguir entre (10) :

1.º Los proveedores de contenidos, que crean, producen y ponen a disposición de los usuarios los contenidos que se difunden por Internet.

2.º Los intermediarios técnicos, que proporcionan la infraestructura a través de la que se trasmite la información (operadores de telecomunicaciones) y quienes facilitan la transmisión a través de las líneas digitales, ofreciendo diversos servicios al usuario:

- acceso a Internet,

- alojamiento de páginas web,

- cuentas de correo electrónico...

pero que no seleccionan ni modifican contenidos (son los proveedores de servicios en Internet o ISP (11) ).

3.º Usuarios de Internet, susceptibles de ser expuestos a contenidos reprobables.

Por ello, en lo que hace a su responsabilidad:

a) No cabe duda de que los proveedores de contenidos, como auténticos autores y creadores de los que circulan por Internet, pueden ser responsables civiles y aun penales de ellos, siempre que éstos sean ilícitos.

Sin embargo, no puede predicarse lo mismo de los contenidos nocivos (12) , ya que para propiciar el crecimiento y desarrollo del ser humano y conciliar el respeto a la diversidad con la libertad de expresión, y no ser en sí mismo ilegales, por el contrario, sólo pueden ser tratados con medidas exclusivamente paliativas tales como:

- sistemas de filtrado y bloqueos adecuables al perfil del usuario;

- establecimiento de calificaciones morales de contenidos (clasifica- ciones);

- creación de espacios seguros, y

- en definitiva, autocontroles y autorregulaciones de sus emisarios, que permiten la posibilidad de rechazar contenidos no deseados.

b) Por la misma razón, pero de contrario, quien no crea ni posibilita la ilicitud, sino sólo la recibe, esto es, los usuarios de Internet, no pueden ser responsables de los contenidos ilícitos.

c) El problema jurídico principal, por ello, radica en el análisis de la responsabilidad de los llamados intermediarios técnicos.

Los intermediarios técnicos sólo suministran el medio de comunicación a través del cual se vehiculiza el contenido, pero no son editores del mismo, ya que es imposible que verifiquen un control satisfactorio sobre los contenidos que alojan (se les suele comparar con los propietarios de librerías, quienes tampoco conocen el contenido de todos los libros que poseen).

El rastreo de contenidos en la Red de modo indiscriminado y sin autorización judicial podría suponer un a modo de reinstauración de la censura previa, denostada por el art. 20 CE.

Por ello, los ISP únicamente son responsables de identificar a los proveedores de contenidos cuando las autoridades les requieren para ello (arts. 11 LSSICE y 4 LMImpulsoSI), y podrían resultar penalmente responsables cuando intervienen seleccionando contenidos, los coproducen, los alientan, o cuando los conocen y no los eliminan pese a ser requeridos para ello (arts. 14-17 LSSICE, que así traspone la doctrina de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio).

Los ISP por ello, sólo tienen una labor de «custodia pasiva», inherente a su papel de colaboradores de las concesiones telecomunicativas (arts. 11 LSSICE, 4 LMImpulsoSI, 53 y 65 del RD 424/2005 y 20 y 22 LGT).

A modo de ejemplo, el apartado III de la exposición de motivos de la LSSICE impone a los prestadores de servicios (ISP) el «deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil y penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables».

Para reafirmarlo, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio (art. 15), que traspone la LSSICE, establece: «Los Estados miembros no impondrán una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas [...] Podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la Sociedad de la Información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento».

Además, los prestadores de servicios de intermediación ajenos a la creación del contenido (ISP) no tienen un deber autónomo de cesar servicios o retirar contenidos ilícitos, sino cuando tengan conocimiento efectivo de que el tribunal u órgano administrativo competente lo haya declarado u ordenado.

Y en ese sentido se ha manifestado la jurisprudencia:

Así, la sentencia 10/11/2004 del J Mercantil 2 Madrid, que en materia de propiedad intelectual y competencia desleal analiza la compatibilidad para Internet de los arts. 14-17 LSSICE, descarta aplicar una medida cautelar de restricción (arts. 139 LPI y 18.2 LDC) a una sociedad de intermediación sin conocimiento efectivo de la ilicitud y niega la existencia para ella de un deber autónomo y genuino de cesar o retirar contenidos sin orden judicial o administrativa; y la SAP 14.ª Madrid 20/12/2005, que en un supuesto en que el proveedor de contenidos había procurado una identidad falsa, descarta la responsabilidad del proveedor de acceso, pese haber sido requerido para retirar contenidos presuntamente injuriosos de la web que alojaba, porque sin una previa resolución judicial penal que dijera que aquéllos eran delictivos, o civil que los calificara de atentatorios contra el honor, la ISP no debe autónomamente arriesgarse a contravenir la libertad de expresión supliendo el papel judicial. Interesa su aserto: «El autor de un material (contenido ilícito) es el que lo crea».

Finalmente citar la SAP 19.ª Madrid 6/02/2006 (13) , que condena al intermediario técnico (Asociación de Internautas) no autor material de una web contraria al honor de una persona jurídica injuriada (la SGAE), por ser sin embargo cómplice en su divulgación, y por ende responsable, ya que conociendo el contenido injuriante de la web ajena, la introduce en la Red, por la vía de seleccionar y recopilar su contenido sabiéndolo ilícito, pero asumiéndolo como propio, no constituyendo su postura la propia, como pretendía su defensa, de quien realiza un «reportaje neutral», precisamente por esa razón.

Por otra parte, tampoco es aplicable a los operadores de telecomunicaciones y prestadores de servicios en Internet la llamada «responsabilidad en cascada» a que se refiere el art. 30 CP (14) .

Los ISP son un a modo de atomizados nudos propietarios del inmueble global que es Internet, pero sólo los proveedores de contenidos los ocupan, a manera de inquilinos, siendo los únicos responsables de lo que actúan en su interior.

En la prensa, en que el propietario del medio de comunicación es quien contrata y paga a sus comunicadores, que por ello ganan un carácter de subordinación («la responsabilidad civil solidaria del director del medio de comunicación y del editor se justifica en su respectiva culpa, ya que ninguno de ellos son ajenos al contenido de la información y opinión que el periódico emite; el director tiene el derecho de veto sobre ese contenido concreto y a la empresa editora le corresponde la libre designación del director» (SAP 14.ª Madrid 20/12/2005), se conecta con los criterios generales de culpa in eligiendo e in vigilando que vinculan la responsabilidad penal.

A diferencia de lo que ocurre en ella, en Internet, son los proveedores de contenidos los que sufragan el alojamiento en la Red de sus contenidos y así sostienen económicamente a los ISP, que por lo tanto tampoco controlan los contenidos que técnicamente alojan, por lo que es difícilmente compatible con el principio de culpabilidad (art. 5 CP) su mera labor de intermediación técnica.

Por eso no es de aplicación la llamada «responsabilidad en cascada» del art. 30 CP para los ISP y éstos sólo actuarán delictivamente conforme a los grados de participación ordinarios cuando coparticipen en la creación y difusión del contenido ilícito o cuando estando a su margen, sean requeridos para retirarlo y no lo hagan (de ahí su carácter de custodiadores meramente pasivos de los contenidos que alojan).

Y algo semejante ocurre en los blogs.

De igual manera que en las páginas web, el escritor del blog (15) es el auténtico proveedor de sus contenidos, y por lo tanto el responsable de lo que en el mismo aparezca.

Ello implica la asunción de responsabilidades in eligendo o in vigilando, cuando el mismo manifieste no ser el creador de lo publicado bajo su nombre o supervisión.

En lo que hace al editor, en principio y salvo coautoría o complicidad, hay que considerar que es un mero proveedor de servicios a través de Internet, que no tiene ni asume ninguna responsabilidad de supervisión de los contenidos que publica, y por ello, a diferencia del editor de un periódico (que además encaja dentro de los allí denominados usuarios de «soportes de difusión mecánica»), no le afecta la responsabilidad en «cascada» a que se refiere el art. 30 CP.

Sin embargo, puede el perjudicado por el contenido presuntamente ilícito (amenazas, injurias, calumnias, etc.) optar por dirigir su solicitud de retirada del contenido reprobado al ISP quien, a partir de entonces y en función de ser ya conocedor de la noticia, troca su carácter de custodiador pasivo en activo, y de persistir o reiterar el contenido discutido, puede ganar la condición de legitimado pasivo, que puede a su vez desvirtuar, demostrando labores de intermediación o colaboración entre el afectado y el autor real del contenido.

Acabar este epígrafe tratando una sugerencia que pudiera ser práctica en esta materia: la figura del «enlace» con las empresas de telecomunicaciones, proveedoras de acceso y prestadoras de servicios en Internet.

Partiendo de que se está ante empresas (las ISP) concesionarias de un servicio, el de las telecomunicaciones, que es de carácter público, la contraprestación por tan lucrativa labor no abierta al público en general, precisamente en servicio de éste, es el deber de colaboración con los fines sociales que se precisen de su labor intermediaria, como es el trabajo social que estas empresas realizan en materia de conservación y cesión de datos siempre que vayan dirigidos a investigaciones públicas, las únicas que por exigir un proceso de tal naturaleza garantizan que el manejo de esos datos no se desvía a usos particulares.

Para potenciar tal colaboración práctica, posibilitar reacciones urgentes a horas intempestivas y resolver los problemas y consultas que constantemente exige tal flujo, dado el enorme tráfico de datos diario que oficialmente cruzan las ISP y los cuerpos y fuerzas policiales por orden judicial en esta materia investigativa, se sugiere la creación de la figura del «enlace» (que pudiera ser una oficina centralizada o descentralizada en función de las cifras que arroje la estadística) entre las ISP y los cuerpos policiales.

«Enlace» de carácter técnico ejecutivo encargado de priorizar las urgencias en las conexiones autorizadas judicialmente y de remitir los datos telecomunicativos y de Internet necesarios cuando existan retrasos técnicos u operativos de los que dependa la obtención de información de esta naturaleza absolutamente precisa para el éxito de alguna investigación penal, y al que los jueces de toda España se podrían dirigir cuando además de urgencias se trate de obtener datos telecomunicativos retrasados.

(1)

Malware = «malicious software», o programas de ordenador con intenciones delictivas.

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(2)

STS 9/05/2006.

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(3)

Vid.Faraldo Cabana, P.: «Las nuevas tecnologías en los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico». Ed. Tirant lo Blanch, Colección los delitos, n.º 86, Valencia, 2009.

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(4)

Vid.Hernández Guerrero, F.: Ciberterrorismo y guerras en Red, Centro estudios judiciales. Ministerio de Justicia, Madrid, 2006.

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(5)

STS 17/10/2002.

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(6)

SSTS 14/05/1991, 3/05/1994, 14/02/1995, 24/06/1995, 12 y 18/11/1996, 6/04/1998, 10/06/1999, 28/06/2000, 3/11/2000, 7/1/2002, 17/10/202, 13/12/2002, 23/05/2003, 17/12/2003 y 10/12/2004.

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(7)

En otros no, por tratarse de IP asociadas a portátiles, terminales alquilados (cibercafés) o de usuarios anónimos (terminales compartidos en universidades, fiestas, aeropuertos, etc.) o simplemente porque sobre ellos se hayan usado técnicas anonimizadoras tipo botnet, proxy, etc.

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(8)

La jurisprudencia entiende que esta prueba ha de constituirse con una pluralidad de indicios acreditados, coherentes entre sí y que mantengan un enlace preciso y directo entre el indicio y el hecho determinante de la responsabilidad criminal conforme a las reglas de la lógica y la experiencia (SSTS 202/1998 y 437/1998).

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(9)

SAP 2.ª Madrid de 6/05/2004.

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(10)

Marín Peidró, L.: «Los contenidos ilícitos y nocivos en Internet», Revista chilena de Derecho Informático. www.derechoinformatico.uchile.cl. Fundación Retevisión, Madrid, 2000.

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(11)

Internet Server Providers, esto es, empresas servidoras de Internet.

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(12)

Negativos y dañinos para un cierto colectivo -menores de edad, ludópatas, etc.-, pero no para la generalidad.

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(13)

Confirmada por STS 1.ª de 9/12/2009.

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(14)

Art. 30 CP: «En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

Los autores a los que se refiere el art. 28 (inductores y cooperadores necesarios) responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1.º los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo;

2.º los directores de la publicación o programa en que se difunda;

3.º los directores de la empresa editora, emisora o difusora, y

4.º los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior».

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(15)

El blog es una especie de diario en la Red, una especie de cuaderno de bitácora generalmente asociado a una persona física o jurídica, con vocación de emisión constante, periódica, incluso diaria, en la Red, y que suele permitir comunicaciones interactivas con terceros, como comentarios, foros, tablones de avisos, etc.

Son cosa distinta de los llamados periódicos virtuales, digitales o informáticos, que responden a los esquemas de la prensa habitual, y sólo difieren de éstos en el soporte difusivo.

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Diligencias no judiciales y a prevención

1. Actuaciones de campo policiales y de parte para asegurar prueba

Se ha observado hasta aquí que la investigación procesal penal sobre los elementos que usan las nuevas tecnologías tiene como otra característica peculiar la de la necesidad de acudir al juez de instrucción en su misión de juez de garantías, dado que se afecta generalmente con ella, bien la intimidad, bien la propia imagen, la inviolabilidad domiciliaria, el secreto de las telecomunicaciones, la privacidad informática o una mezcla de todos estos derechos fundamentales que sólo pueden ser preservados en su injerencia con el oportuno mandamiento judicial, que muchas veces, en la práctica, se sucede en cadena y combinadamente con otras actuaciones.

Es por ello que la investigación penal que afecta a las nuevas tecnologías debe realizarse mayoritariamente en sede judicial, desde donde se deben coordinar las actuaciones policiales, preservando a la vez que su injerencia, la ordenada consecución de una equilibrada ponderación de todos los aspectos jurídicos afectados.

Sin embargo, la cotidianeidad del uso de las nuevas tecnologías, repartidas por todos los espacios privados y muchos de los públicos de la sociedad, y sus peculiaridades referentes a la rapidez de su difusión, su trasnacionalidad, la gran masa de ciudadanos a los que afecta en escasísimo tiempo y la volatilidad de los rastros que deja su uso o incluso la facilidad para enmascararlos, interponerlos o hacerlos desaparecer, hacen que a veces acudir a esa coordinación judicial (que muchas veces debe compatibilizarse con otras urgencias no menos importantes que agobian el día a día de los juzgados de guardia) sea sinónimo de inefectividad.

Por ello conviene, en este contexto de la urgencia y proporcionalidad referente a la facilidad de desaparición del rastro de los delitos tecnológicos, analizar la validez procesal de las aprehensiones de elementos de convicción hechos al margen del juez.

En ese sentido respecto a la necesidad de mandamiento judicial para la apertura de los ordenadores, singularmente portátiles, aprehendidos por los cuerpos policiales en el ejercicio de sus funciones en lugares abiertos no protegidos por la inviolabilidad domiciliaria, especialmente en la calle, indicar que debe analizarse de conformidad con las circunstancias del caso, pues aunque la apertura sin auto judicial inicialmente parecería vulnerar el derecho a la intimidad informática (art. 18.1 CE) y/o al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), razones de urgencia, flagrancia o aseguramiento de la investigación podrían, al menos en el primer caso -privacidad-, justificar la apertura policial, condicionando el definitivo juicio sobre su proporcionalidad a la fase de la valoración judicial de su obtención, conforme a los dictados de la interdicción de la arbitrariedad y a la ponderación de circunstancias y derechos afectados en cada caso concreto.

Juicio -exclusivamente jurisdiccional- de justificación o de su exclusión, que debe hacerse ex ante -esto es, según las circunstancias objetivas que concurran en el caso concreto previo a la intervención sin autorización judicial- y no ex post facto -es decir, cuando se conoce el contenido de lo ocupado-, valorando la proporcionalidad según los elementos concurrentes para un eventual sacrificio de la privacidad del afectado ante la imposibilidad o alta probabilidad de que, acudiendo al juez, las circunstancias variarían de tal manera que el elemento de convicción desaparecería.

A diferencia de lo que ocurre respecto a la protección de la intimidad y privacidad, que no son derechos fundamentales de exclusiva tutela jurisdiccional, la anterior doctrina no es aplicable a la supervisión policial del correo electrónico u otras comunicaciones, pero sí en el caso de los archivos/ficheros -manifestación de la privacidad-, y siempre siendo más proclives a la justificación en los casos en que la actuación policial es el resultado de una investigación previa relacionada con lo aprehendido, que aquellos otros en los que la sospecha policial responda a una mera intuición, que deben descartarse, y para los que siempre hay tiempo de esperar a la autorización o no del juez de guardia, una vez asegurada la confiscación policial del portátil.

La legislación sobre este punto es tan genérica (1) , sin embargo, que obliga a acudir a la jurisprudencia (bastante indeterminada todavía) para concretarla.

Respecto al análisis policial de los datos de tráfico de las telecomunicaciones, hay que partir de que en principio el TC (2) sostiene que forman parte del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), indicando que también se puede vulnerar este derecho aunque no se acceda al contenido de la conversación, ya que desde la perspectiva de los derechos fundamentales, lo inviolable no sólo es a) el mensaje, sino también todos aquellos b) datos relativos a la comunicación que permitan identificar a los interlocutores o corresponsales o c) constatar la existencia misma de la comunicación, d) su data, e) duración, y f) todas las demás circunstancias concurrentes, útiles para ubicar en el espacio y en el tiempo el hecho concreto de la conexión, pues en definitiva, para este cuerpo doctrinal, no cabe disociar sin merma relevante de garantías, realidades tan sustancialmente integradas como son el mensaje y su proceso de transmisión.

Sin embargo, esta doctrina (3) posteriormente acaba matizándose en función de los supuestos que se le van presentando al TC, y así:

En la STC 70/2002, de 3 de abril, añade que lo que ha sido secreto de comunicación (art. 18.3 CE), una vez que el proceso comunicativo ha cesado, pasa a la protección constitucional menos reforzada de otro derecho fundamental, cual es el de a la intimidad (art. 18.1 CE).

La STC 137/2002, de 3 de junio, aclara que el art. 18.3 funciona sólo mientras la comunicación esté teniendo lugar.

Las SSTC 123/2002, de 20 de mayo, y 281/2006, de 9 de octubre (que declara que los paquetes o envíos postales, por no soler expresar mensajes sino desplazar mercancías, no son objeto no sólo de la protección del art. 18.3, sino tampoco de la del 18.1 CE), exigen que la vulneración del art. 18.3 CE interfiera en el proceso mismo de la comunicación mientras esté teniendo lugar, con independencia de que los datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso.

En ese sentido, la STC 123/2002 matiza respecto de los datos externos de la conexión telefónica (muchos de ellos, datos de tráfico) -principalmente a los que se refiere el supuesto de hecho: la entrega a la policía de los listados de llamadas telefónicas entrantes y salientes de un número de teléfono no intervenido judicialmente y que incorporan datos relativos al teléfono de destino, momento en que se efectúa la comunicación y a su duración- que «no puede desconocerse que suponen menor injerencia en el citado derecho fundamental» respecto de la que supone la materialización de las escuchas telefónicas, significativamente en lo que hace a la ponderación de su proporcionalidad.

Y en consecuencia, instaura un a modo de doble régimen de protección constitucional distinto, hiperprotegido para el mayor y nuclear del contenido del mensaje comunicado, para cuando la comunicación está teniendo lugar, y menor y de segundo grado para la protección de los datos de tráfico, generalmente cuando la comunicación ha cesado ya, de manera que la STC aludida acaba declarando que no vulnera el derecho del art. 18.3 CE la concesión por providencia judicial inmotivada de mandamiento a la operadora telefónica para entregar a la policía el listado aludido, sin intervención de las comunicaciones del mismo.

De lo que parece colegirse que los datos de tráfico telecomunicativos -la existencia de la comunicación, la identidad de los corresponsales, el momento en que se produce, los lugares de remisión y destino- son todos ellos datos íntimos y reservados, pero no por ello secretos, pese a la literalidad de la STC 281/2006, de 9 de octubre, y por ello su protección constitucional es más acorde por la vía del art. 18.1 CE, o singularmente ya por la del art. 18.4 CE si estuvieran automatizados, que por la del art. 18.3 CE.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional (STC 20/05/2002) reconoce que aunque rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal, y así de forma excepcional en determinados casos y con la suficiente y precisa habilitación legal es posible que la policía judicial realice determinadas prácticas que constituyen una injerencia leve en la intimidad de las personas -STC 15/02/1989 (examen ginecológico por médico forense); 16/12/1996 (extracción de cabello y pelo por médico forense) y 3/04/2002 (análisis de agenda y papeles hallados en su interior por la Guardia Civil en detención de presunto narcotraficante)-, como son principalmente la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves -el cacheo-, si son proporcionales y razonables al caso.

Por su parte, la doctrina de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, en materia de los datos de tráfico telecomunicativo, aunque no unánime (4) expresa en varios casos concretos, en sus SSTS 22/03/1999, 7/12/2001, 22/10/2004 -que la tilda de «diligencia típica de investigación policial»-, 30/11/2005, 23/01/2007 y 16/02/2007, que la cesión por petición (incluso por providencia) del listado de las conversaciones mantenidas desde el teléfono móvil de un investigado, y la expresión de los titulares de los mismos, «no afecta al contenido propio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE», pues se «trata en definitiva de datos de carácter personal, custodiados en ficheros automatizados» (conforme a lo prevenido en el art. 3 LOPD), «para cuyo conocimiento no se exige el consentimiento del afectado cuando [...] se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones públicas en el ámbito de sus competencias» y entre las que, se añade, el art. 22.2 de la referida LOPD posibilita para los cuerpos policiales -autónomamente, además de como comisionado judicial o fiscal- tanto las que afecten a peligros reales para la seguridad pública como para la represión de infracciones penales.

Esta doctrina señala que «no hay equiparación posible entre una conversación intervenida y la mera indicación del teléfono y titular al que se efectuó la llamada» (5) , porque sólo es secreto en la comunicación la comunicación misma (es decir el mensaje o transmisión de expresiones de sentido a través de cualquier conjunto de sonidos, señales o signos, indisolublemente unidos por naturaleza a la persona, a la propia condición humana (6) ) y llamar comunicación a los interlocutores, su duración, momento, destino o al propio proceso comunicativo desligado del contenido, es forzar el sentido del lenguaje y hurtar a las protecciones (que obviamente han de ser de menor nivel) del art. 18.1 y especialmente del art. 18.4 CE, su cabal sentido y sitio.

Por ello, si algo es un dato, o conjunto de datos (automatizados o no), no se debe forzar su naturaleza, dándoles el carácter y la protección propias del contenido.

Lo mismo se expresa respecto del examen de la agenda de llamadas realizadas desde el móvil de un investigado sin autorización judicial o análisis de la memoria de un móvil, agendas telefónicas, electrónicas o cualquier otra agenda que guarde teléfonos o anotaciones sobre llamadas, hecha por la policía (7) , y en un supuesto de lectura de SMS ya leído, la S 1235/2002, de 27 de junio y STS 17/04/2006, que la permite como en el caso de cualquier documento intervenido a un detenido porque la agenda electrónica «no es más que el trasunto de una agenda convencional, pero digitalizada», por lo que el «soporte no hace al monje», pues aunque pertenecen al ámbito de la intimidad, no tienen la consideración de teléfono en funciones de transmisión de pensamientos, y ya se ha remarcado que en el ámbito de la intimidad y protección de datos cabe la legitimación de injerencias policiales en los «supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias» (8) , conforme permiten entre otros el art. 287 LECrim. interpretado conforme al art. 126 CE y siempre que «la actuación policial respete las exigencias de necesidad y proporcionalidad, tanto por lo apremiante de la situación a efectos de evitar la fuga de otros partícipes, como por la idoneidad de la medida para la investigación del delito (de los mensajes grabados se extrajeron valiosos elementos de investigación ulteriormente desarrollados), imprescindible en el caso concreto al no existir otras menos gravosas, y ejecutada de tal modo que el sacrificio del derecho fundamental a la intimidad no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las muy fundadas sospechas existentes» (9) .

En resumen (10) , la regla general de que previamente se acuerde la práctica de la inmisión por resolución judicial motivada, cede, ante la falta de reserva constitucional al juez, a favor de su práctica por la policía, siempre que existan razones obvias de necesidad y se respeten los principios de proporcionalidad -concretado en la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de hacerlo- y razonabilidad y se encamine a la prevención, averiguación del delito, descubrimiento del delincuente y/o a la obtención de pruebas.

No digamos cuando la actuación policial se hace para la detección de cuerpos delictivos o descubrimiento de la autoría sobre la base de terminales de telecomunicaciones de propiedad de la víctima, que consiente la inmisión, pero que están en poder del investigado (11) y cuyos datos aportan los propios denunciantes.

Toda la cobertura legal que a esta actuación policial prestan los arts. 282 y 770.3 LECrim. y 11.1 g) de la LOFCSE («recoger -asegurar y custodiar en todo caso- todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro»), así como los arts. 326.3 LECrim., 14 LO 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la Seguridad Ciudadana, y 28 e) RD 769/1987, de 19 de junio, de Policía Judicial, y numerosa jurisprudencia de la que es paradigmática la STS 27/12/2006, y las que allí cita de 7/10/1994, 9/05/1997, 26/02/1999, 26/01/2000, 4/09/2000 y 26/12/2005, indicando que se trata de un acto de investigación policial que tampoco precisa la intervención del secretario judicial, falta para la consecución y aportación de esos mismos elementos de convicción extraídos de las nuevas tecnologías hechas por los particulares.

En efecto, la aprehensión de los elementos de convicción que afecten a derechos fundamentales, salvo todavía mucho más los excepcionales supuestos de urgencia, desaparición y proporcionalidad que los analizados arriba para la actuación de los cuerpos policiales, no debe ser realizada propio imperio por los particulares, ni aun en el caso de los investigadores particulares.

A diferencia de lo que ocurre respecto de la policía, que conserva su misión de investigar los comportamientos delictivos (art. 282 LECrim.), los particulares ciudadanos sólo participan de la obligación de denunciar (arts. 259 y ss. LECrim.), precisamente para que quien por profesión tiene que investigar, lo haga dentro de parámetros que se presuponen más garantistas y adecuados -en el sentido de obtener los elementos de convicción respetando derechos ajenos-.

Sin embargo, la cercanía de los ataques de los delitos tecnológicos y sobre todo su afección en muchos casos a la esfera de privacidad de la víctima, hacen que en la práctica muchos de los afectados, antes de poner en conocimiento de la autoridad el delito, traten de investigarlo por su cuenta, muchas veces injiriendo derechos fundamentales que sencillamente hacen que sus pesquisas arrastren nulidades probatorias insalvables, incurriendo incluso en el delito (12) .

Lo anterior, humanamente entendible, pero que conlleva a ineficacias procesales ab origine, debe alcanzar la conclusión de que en materia de investigación de delitos tecnológicos como en pocas, los atajos de la ilegalidad derivan igualmente en ineficacia, y que por tanto, como en todo, lo procedente es poner en manos de los profesionales los cuerpos delictivos y los elementos de convicción que se obtienen a la hora de sufrir el delito, para que se actúe sobre ellos conforme a la legalidad obteniendo prueba lícitamente.

En consecuencia, el importante papel de la víctima no es confundirse con el de investigador particular, suplantando el carácter público de la investigación procesal penal del Derecho español, por mucho que la infracción afecte a su privacidad y en algunos casos su persecución se condicione a su voluntad o conducta (arts. 201.3, 215.1 o 3 CP), sino aportar a la autoridad investigadora lo más pronto y de la manera más completa posible todos los vestigios, rastros y elementos de convicción que tenga -inspección de su ordenador, impresión de trazas, cabeceras de correos electrónicos, etc.-, para que aquella proceda en consecuencia en función de las circunstancias del hecho denunciado.

2. Actuaciones periciales aportadas por particulares

Por las mismas razones consignadas en el epígrafe precedente en esta materia, muchas de las pericias hechas por particulares, y aportadas al proceso penal con la denuncia o querella, si llegaran a afectar a derechos fundamentales del investigado, no sólo son de nulo valor probatorio, sino que en algunos casos podrían constituir infracción delictiva a su vez.

Las injerencias en el proceso telecomunicativo entre particulares (salvaguardadas por el derecho recogido en el art. 18.3 CE), a salvo que las haga uno de los interlocutores, la entrada en archivos u ordenadores ajenos (protegidos por el art. 18.1 CE) o incluso la obtención inconsentida de datos automatizadamente protegidos contenidos en bases de datos que no son de conocimiento público (amparados por el art. 18.4 CE), no digamos los elementos de convicción que se obtienen entrando sin permiso en ámbitos de intimidad donde se desarrollan funciones propias de la vida privada (art. 18.2 CE), constituyen todas ellas delitos que no quedan amparados en la eximente del párrafo 7.º del art. 20 CP, y suponen la base ilícita que vía art. 11 LOPJ conlleva a la nulidad probatoria de la pericial basada en ellas.

Por ello, y en la esfera penal, la actuación de las importantes empresas que cada día más se ofrecen a llevar a cabo pericias informáticas privadas a cambio de la oportuna remuneración, debe enmarcarse en la más estricta observancia de la legalidad que pasa por no realizar -o realizar sólo aquellas en que se haya obtenido previamente el oportuno mandamiento judicial- aquellas, la mayoría, que como se ha analizado ya, afectan en su materialización a los derechos fundamentales del investigado, pues, aunque es obvio decirlo, éstos no tienen aquéllos suspendidos por el mero hecho de serlo, y no es el particular sino la autoridad judicial la que otorga el estatus de imputado, cuyas únicas consecuencias lesivas, en su caso y en su día, serán las penas que puedan imponérsele tras el oportuno y reglado proceso penal.

A diferencia de lo que ocurre con los peritos públicos, los de empresa particular no tienen deber de reserva, sigilo y secreto funcionarial sobre el contenido de las privacidades e intimidades que conozcan en el curso de la emisión de su pericia -salvo que actúen por orden judicial dentro del proceso- y, por ende, su indiscreción ni queda penada suficientemente, ni se garantiza la protección adecuada de los derechos de todos los afectados, cualquiera que sea el prejuicio, también particular, que tenga quien quiera que sea quien encargue la pericia.

Por ello, en materia penal las empresas dedicadas a las pericias informáticas, en aquellas que necesiten del mandamiento judicial, deben exclusivamente ayudar a la víctima a preservar las fuentes de prueba que poner a disposición judicial y sólo con tal autorización, en su caso, proceder a realizar la pericia que el juez les encomiende, convirtiéndolas automáticamente en pericias judiciales, sólo que practicadas por empresas particulares, en algunos supuestos, únicas dotadas de los medios suficientes para obtenerlas en tiempo y forma.

Se indica esto porque entonces el estatuto del perito particular se rige por el propio de la LECrim., de modo y manera que a la hora de encomendarles la pericia se les somete al nombramiento a que se refiere al art. 460 LECrim. que, junto con el juramento o promesa del art. 474 LECrim., les convierte en peritos judiciales del caso, dándoles el carácter instrumental de funcionario público a los efectos consignados en el art. 24.2 CP, que además de obligarles a guardar reserva y sigilo de todo lo que conozcan por razón de su práctica, les hace susceptibles de incurrir en los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales (arts. 529 y ss. CP).

3. La validez de las investigaciones técnico-informáticas hechas sin autorización judicial

Como se ha ido exponiendo, cuando las víctimas de delitos informáticos, generalmente no expertas en materia jurídica procesal penal, sufren un ataque informático anónimo, tienden a realizar sus particulares «investigaciones tecnológicas» para descubrirlo con su propio personal informático especializado, sin acudir al juez, y al hacerlo usan métodos (traceos, rastreos, etc.) que pudieran implicar inmisión en un sistema informático que, por guardar datos ajenos a la propia víctima, debieran realizarse preservando su intimidad.

Ello lleva indefectiblemente a las defensas de los imputados así descubiertos a pedir en sede judicial la nulidad de estas «pruebas» que son las investigaciones de expertos informáticos particulares sin la garantía de la intervención judicial, y de todas sus derivadas o reflejas con conexión de antijuridicidad, por la vía del art. 11.1 LOPJ.

Ya se ha indicado que una de las características propias de la delincuencia informática (en que suele diferir de la delincuencia tradicional) es que el autor de la infracción a la hora de realizar su ataque ilícito suele anonimizarse usando las herramientas que le posibilitan sus conocimientos técnicos o que adquiere de quien los posee y por ello, en muchos casos, la investigación penal se convierte y reduce exclusivamente al descubrimiento de la autoría delictiva (art. 299 LECrim.), ya que los hechos y sus consecuencias lesivas se conocen perfectamente desde el primer día.

En consecuencia, es obvio que además de las investigaciones técnicas informáticas particulares, pueden igualmente concurrir las públicas, en las que habrá que distinguir las judiciales, de las hechas por los cuerpos policiales o las diferentes Administraciones afectadas.

Respecto de la naturaleza probatoria que tienen y cuál es su validez procesal, cabe señalar que:

Partiendo de que el trabajo con materia sensible como la intimidad/privacidad es siempre posible dentro del proceso penal con autorización judicial, las investigaciones técnicas ordenadas por los jueces, no importa quién las realice, son válidas y tienen la naturaleza de prueba pericial, siempre que respeten las garantías constitucionales que ha desarrollado la jurisprudencia (reserva legal, actuación dentro del proceso penal, motivación fáctica de los indicios existentes y jurídica, juicio de proporcionalidad en el caso concreto, impugnabilidad del acuerdo, posibilidad de contradicción y contraprueba, etc.).

Otro tanto cabe predicar de las realizadas dentro de sus funciones de averiguación del delito y persecución del delincuente por los cuerpos policiales dentro de los atestados, en los que las investigaciones policiales informáticas, mutatis mutandi, no difieren de otras como los análisis de huellas lofoscópicas, de balística, pasaportes, análisis cualitativos o cuantitativos de droga y otras actuaciones científicas, sólo que tienen una consideración probatoria menor, pues han de ser objeto probatorio en el proceso, ya como pericial, ya como documental en función del carácter público y neutral del organismo que las realice.

Lo mismo cabe decir de las realizadas en esta materia por los organismos y personal competente de los distintos servicios de las Administraciones central, autonómica o local, respecto, exclusivamente, a las que afecten a su ámbito competencial, ya que casi todas ellas tienen definidas en sus normas administrativas internas de atribución de competencias y funciones quiénes son los empleados públicos autorizados para el manejo y resolución de los problemas informáticos que se detecten, entre los que deben incluirse los ataques informáticos a los sistemas cuyo cuidado y funcionamiento deben mantener y garantizar, al menos hasta un estadio en que se deduzca la probabilidad de que procedan de una infracción penal que lleve a denunciarlos, y siempre que la investigación interna autorizada administrativamente no haya buscado otras finalidades fraudulentas ni haya afectado gratuitamente los datos privados o íntimos que colateralmente se hayan manejado, si es que técnicamente se han manejado.

Por lo tanto el problema jurídico se reduce a las investigaciones privadas, muy corrientes en el ámbito de los ataques informáticos en el seno de las empresas y en la delincuencia intrusiva entre particulares, pues los trabajos de rastreo sobre sistemas informáticos pueden injerir datos informáticos ajenos de terceros que se ven así afectados por la actuación de quien por profesión no tiene deber de sigilo, ni protocolos controlables de actuación sometidos a supervisión ajena, y se dan en unas condiciones de subrepticidad y particularidad tales que, para acceder al proceso, deben reiterarse a presencia judicial y con posible contradicción de la defensa.

En lo que hace al régimen de su validez y para poder solicitar la nulidad probatoria de una investigación tecnológica, más que indicar por cuenta de quién se ha realizado, habrá que probar concretas vulneraciones de algún derecho fundamental, que en esta materia ya hemos visto que al margen del de al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en lo que se refiere al contenido de las mismas, sólo puede ser el de la intimidad informática (art. 18.4) que, después de la generalización de entornos abiertos como Internet (por donde a diario navegan sin ningún control millones de datos privados, muchos de ellos inconsentidamente), si se realiza sobre entornos cerrados, debe referirse a la puesta en efectivo y concreto peligro del poder de disposición sobre el dato protegido cedido para una finalidad determinada.

De lo contrario, la inexistencia de injerencias inconsentidas a derechos fundamentales ajenos impide la aplicación de la nulidad del art. 11.1 LOPJ, y convierte la controversia en una cuestión de mera interpretación de legalidad infraconstitucional.

4. Diligencias a prevención

Establece el art. 13 LECrim. que «se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta ley».

En este precepto se regulan conjunta y confusamente tanto lo que se conocen como diligencias a prevención propiamente tales, como otras actuaciones estrictamente judiciales de mera protección personal.

Las diligencias a prevención (de la causa, que es judicial) las pueden realizar, para que terminen en el juzgado, no sólo los cuerpos y fuerzas policiales, sino también los particulares, porque su única función es la que se consigna en el precepto (que ha de interpretarse restrictivamente), esto es, defender los rastros y elementos de convicción del delito para evitar su pérdida en la forma y manera en que han aparecido, sin alterarlos, y custodiarlos para ponerlos lo antes posible a disposición judicial, para que conozca las circunstancias en que han aparecido.

Si se tratara de pruebas personales la mínima es la identificación de los testigos y la consecución de la mejor manera para contactarles en el futuro si hiciera falta su declaración. Lo contrario y la gravedad delictiva, determinan la posibilidad de la detención cautelar.

La protección de las medidas de alejamiento (arts. 544 bis y ter LECrim.) a quien siendo ofendido o perjudicado las necesite, que son de exclusividad judicial, es cuestión diversa añadida en una reforma asistemática de la LECrim., que debe acordarse lo más pronto posible, pero que no se pueden adoptar al margen del juzgado.

En materia de delincuencia tecnológica es muy importante que antes de que llegue la noticia criminal al juez, quien la descubra, asegure los vestigios delictivos de la manera más aproximada a como han aparecido.

Los rastros de los delitos informáticos suelen ser intangibles y volátiles (ya que su información puede modificarse, perderse, borrarse, alterarse), pero también duplicables (ya que se pueden clonar de forma exacta); por ello, y para evitar discusiones posteriores sobre la veracidad de la base de lo duplicado, se debe insistir, lo conveniente es que éstos se pongan a disposición de los cuerpos policiales especializados, que además son expertos en su obtención y conservación.

Lo que no quiere decir que la mera versión de qué y cómo encontró los rastros en su equipo el afectado ofendido por el delito tecnológico, no pueda constituir prueba de cargo testifical en el juicio oral.

Pero en materias como el plagio, propiedades intelectual e industrial y delitos informáticos sobre personas relacionadas entre sí, como suelen ser los delitos ciberintrusivos (en especial el descubrimiento de secretos que sociológicamente suele relacionar exparejas afectivas y laborales), pueden desvirtuarse ante la más que creíble duda por la alegación de móviles espurios, por lo que hasta la eventual intervención judicial con la preservación de lo intervenido bajo la fe del secretario judicial, para reforzar el testimonio de los particulares sobre lo ocupado, será recomendable la concurrencia de la fe pública de los notarios.

Para su práctica, la metodología a desplegar a la hora de llevar a cabo las diligencias a prevención consiste en: asegurar la escena, identificar los elementos de convicción relacionados con la acción delictiva, capturar la información, preservar las fuentes de prueba y rastros hallados y dejarlos debidamente custodiados para su posterior análisis.

En el aseguramiento de la escena del delito tecnológico, entre otros, se deberá analizar qué elementos están relacionados con la infracción para descartar los ajenos y descubrir qué puede saber su presunto autor, verificando la mejor manera para conservar los rastros delictivos según las peculiaridades que presente lo encontrado (no apagado de pantallas encendidas hasta asegurar lo almacenado en los log, congelar la memora RAM con nitrógeno líquido para descubrir la contraseña de usuario, tirar del cable para no borrar, etc.).

La captura de la información pertinente seleccionada se realiza mediante el copiado, clonado o volcado in situ de los discos duros (para evitar formateos, enmascaramientos o borrados posteriores y para asegurar el conocimiento de las señas IP del último atacante y la actividad pasada recogida en los proxies y en las copias de seguridad).

Esta operación técnica que realizan las copiadoras debe garantizar la integridad probatoria (art. 338 LECrim.) de manera que se fidelice que lo replicado sea imagen exacta de lo ocupado, para lo cual suele consignarse en un formulario, paso a paso, toda la operación, recogiendo, en un sitio libre de cargas estáticas, imanes, etc., que lo borrarían, y generalmente en modo «solo lectura» para no modificarlo: los datos del usuario, número de serie y datos técnicos del ordenador, la hora, duración, personas presentes testigos de la misma, la copia de todos los bits, el resumen digital o algoritmo de hash usado, etc., y si sufriera operaciones posteriores, su descripción, para que se puedan conocer o repetir, de manera que se evidencie en todo momento la no manipulación o alteración de lo que luego deba analizarse.

Con todo ello, lo deseable es judicializar mediante la entrega al tribunal lo así ocupado, pues como se ha señalado supra, la afección en su análisis a posibles derechos fundamentales podría determinar futuras nulidades probatorias que sólo se pueden conjurar mediante la ponderación judicial de los intereses afectados por el delito y por su modo de averiguarlo.

(1)

El art. 282 LECrim. -para el sumario- encomienda a la policía judicial la recogida de todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito que tengan peligro de desaparecer, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial (art. 284 LECrim.) una vez terminadas las diligencias a prevención; el art. 770.3 LECrim. -para el abreviado- lo reitera en términos casi idénticos, y el art. 11.1 g) de la LOFCSE, a su vez, establece como función policial la de «investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes». Vid. también el art. 28 RD 769/1987, de 19 de junio, de la policía judicial.

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(2)

STC 114/1984, de 29 de noviembre, y que se mantiene en las SSTC 70/2002, de 3 de abril; 123/2002. de 20 de mayo, y 281/2006, de 9 de octubre

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(3)

Con la preocupante excepción de la STC de 5/11/2007.

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(4)

Vid. las excepciones de las SSTS 25/02/2002, 8/04/2008 y 19/02/2007, esta última con dos votos discrepantes.

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(5)

STS 2/10/2004.

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(6)

STC 9/10/2006.

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(7)

SSTS 30/11/2005 y 316/2000, de marzo.

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(8)

STS 30/11/2005.

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(9)

STS 27/06/2002.

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(10)

STS 3/04/2002.

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(11)

En la investigación de delitos tecnológicos no suele aparecer otra línea de investigación diferente a la vinculación de datos que con la realización del delito deja el autor sobre sus corporeidades: señas IP, llamadas a teléfono, etc., y que por tanto aportan las propias víctimas en su denuncia, y no la policía.

En la STS 23/01/2007 se perseguían las llamadas efectuadas por los ladrones desde los móviles robados a través de los números IMEI que aportaron las propias víctimas -titulares de los mismos- de un atraco en casa habitada.

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(12)

SAP 17.ª Madrid 4/10/2006.

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Medidas cautelares

1. Restrictivas en Internet: cómo retirar contenidos ilícitos

1.1. Contenidos lícitos, nocivos e ilícitos en Internet. Supuestos fronterizos

Internet, además de ofrecer otras ventajas, como ser un medio al alcance de mucha gente para la fácil obtención de múltiple información, telecomunicaciones instantáneas, transacciones mercantiles, ofertas de ocio y cultura, etc., posiblemente en el inicio del actual siglo xxi está suponiendo uno de los más universales y globalizantes cauces de canalización de lo que es la libertad de expresión.

A la ventaja de la difusión mundial (a lo largo del ancho mundo que es la World Wide Web), hay que añadir la libertad de opciones de búsqueda de las propias fuentes de información, la pluralidad de proveedores del contenido que circula por la Red, en definitiva, la diversidad que supone frente a lo que podríamos llamar un indeseable pensamiento uniforme.

Sin embargo, entre sus también múltiples desventajas figura la del inadecuado uso que de esa libertad hacen algunos de sus proveedores de contenidos que, lejos de circular lo que podríamos llamar contenidos lícitos o normales, introducen en la Red, igualmente, contenidos que pueden ser considerados nocivos e incluso ilícitos.

Los contenidos de Internet son ilícitos cuando constituyen delito en sí mismos (v. gr., la difusión de pornografía infantil), siendo merecedores de sanción penal, o contrarios a los derechos fundamentales (singularmente en la vía civil, contrarios al derecho al honor).

Y se consideran nocivos cuando sin alcanzar tal entidad, son susceptibles de irrogar daño a sus destinatarios, en atención a sus convicciones éticas, religiosas o políticas (v. gr., la difusión de fotografías de personas destrozadas muertas en un atentado terrorista) y merecen un tratamiento jurídico en cierto grado tuitivo, menos permisivo que los contenidos lícitos.

Sin embargo, no siempre es fácil diferenciar cuándo nos encontramos ante un contenido que por ser mera manifestación de la libertad de expresión debe ser tolerado aunque disguste a un sector de la población, en la consideración de que de lo contrario el pensamiento podría estancarse o evolucionar poco, y cuándo no.

La internacionalización y la globalidad de Internet canalizan así la libertad de expresión, la diversidad cultural, el pluralismo ideológico, el desarrollo de la persona y otra serie de valores inherentes al ser humano y, consecuentemente, el único límite que se exige a los contenidos que circulan por la Red se encuentra, como en la realidad real, valga la redundancia, en la protección del interés público, y ésa es la razón por la que se dice que lo que es ilícito fuera de la Red, debe también serlo dentro de la misma.

Sin embargo, hay supuestos en que la colisión entre la protección de la libertad de expresión, por un lado, y la defensa del interés público, por otro, no aparecen tan evidentes, apareciendo cuestiones fronterizas, en las que surge la duda de si los contenidos analizados deben o no ser retirados de la Red.

Sin ánimo de exhaustividad, pueden citarse, por ejemplo:

1. Las páginas web que venden productos nocivos (droga, veneno, anabolizantes, esteroides, etc.) a través de Internet, y sus catálogos de difusión y propaganda, ya que sus responsables siempre alegan que los servicios comerciales que mantienen sólo lo son para los supuestos de comercio lícito con esas sustancias relativamente prohibidas.

2. Las páginas web que ofrecen servicios tolerados, pero no para cualquier público (el juego y las apuestas respecto de menores o ludópatas, por ejemplo), y que disponen de barreras (exigen poner la edad del usuario, o si está excluido temporal o no para jugar) que luego no hacen efectivas o las que no ofrecen cauces de reclamación para su más que habitual ejecución defectuosa (casinos on-line sin ubicación geográfica para reclamaciones o pagos), cercanísima a los contratos criminalizables.

3. Las páginas web que con mucha asepsia y neutralidad narrativa, informan y explican (y que externamente no promueven ni favorecen) actividades tan socialmente dañinas como la manera de fabricar explosivos caseros, cómo fabricar la bomba atómica, cómo hacer consumible la planta de la marihuana, o cómo transformar la coca base en cocaína consumible, o en definir en abstracto los «enemigos» potenciales de ciertas organizaciones ideológicas radicales religiosas (terrorismo islámico) o nacionalistas, sociales, ideológicas («okupas», nazis) etc., lo mismo que ciertas fórmulas de sexualidad inconsentida (la pederastia, el bestialismo, etc.).

4. Las páginas web o instrumentos de intercambio (P2P, eMule, eDonkey, Kazaa, etc.) que ponen a disposición del usuario, bien gratuitamente, bien mediante precio por debajo del de mercado, instrumentos de la creación humana que quien los explota no los tiene concedidos, o lo hace para neutralizar la concesión y explotación exclusiva de su titular.

5. Y en cuanto a los intrínsecos valores del propio Internet, igualmente, las que a bajo precio o gratuitamente permiten descargas de instrumentos de espionaje, intrusión o anonimizadores (keyloggers, troyanos, anonimizadores proxy, etc.) que pueden y suelen ser la antesala de muchos ataques delictivos informáticos, pero que bien pueden tener un uso social lícito (anonimizarse para participar en un chat sobre una enfermedad socialmente mal considerada, espiar la actividad informática del hijo propio menor de edad, etc.).

6. O por otro lado, la difusión por Internet de fotografías de víctimas de atentados terroristas (como ocurrió en el caso del de 11 de marzo de 2004 en Madrid) que, pese a su más que cuestionable valor informativo o periodístico, además pudieron interferir en el secreto sumarial o cuanto menos añadir sufrimiento a las víctimas supervivientes y familiares de los muertos (1) .

7. O la divulgación a través de Internet de grabaciones de la ejecución del delito (como la muerte de una mendiga a manos de tres jóvenes en el interior de un cajero bancario en Barcelona, grabada en un teléfono móvil por uno de sus ejecutores, o la de la paliza de un alumno a su profesor grabada y difundida en la Red por otro) que no forman parte del tipo penal, difícilmente encajan en agravante alguna y, sin embargo, es obvio que añaden desvalor social y sufrimiento a la acción delictiva en sí.

Vistos estos supuestos fronterizos, cabe indicar que no existe criterio jurídico apriorístico alguno para resolver el conflicto entre el interés social que aconseja la retirada de ese tipo de contenidos y la garantía de la libertad de expresión, que promueve lo contrario, pues la prudencia procesal aconseja analizar las concretas circunstancias de cada caso y valorar en él con arreglo a los principios procesales tradicionales (presunción de inocencia, in dubio pro reo, etc.).

Sin embargo, partiendo del principio general de exclusión de la censura previa, y en fase de instrucción penal, mientras persista la duda sobre la legalidad o no del contenido analizado, razones de prudente protección social (entre las que no puede descartarse que no exista persona que se responsabilice de la web, o, caso contrario, que la explicación que dé aparezca inverosímil, irrazonable, o poco creíble, y la investigación esté demostrando un uso antijurídico de la misma) obligarán al juez a hacer aplicación sensata de la facultad de protección social del art. 13 LECrim., acordando preventivamente medidas de restricción de la difusión informática de los contenidos investigados.

Así, la evitación de la divulgación del contenido cuestionado evitará la continuidad delictiva (v. gr., el posible favorecimiento de la adquisición y consumo de más droga), la permanencia en el ataque al bien jurídicamente protegido (v. gr., la salud pública), la reiteración de la acción (pues la oferta está a disposición del «largo y ancho mundo» que es la World Wide Web de Internet) y, aunque el tratamiento penal pueda quedar para las formas imperfectas de ejecución (la tentativa), se evitarán y prevendrán futuros ataques, y por lo tanto futuras víctimas.

Desde un punto de vista de estrategia investigadora y política criminal, a veces, frente a técnicas de costosa ejecución como la observación judicial de las telecomunicaciones o el uso de agentes encubiertos, es preferible al cuestionable éxito del descubrimiento del infractor (que suele acabar en el extranjero, un cibercafé o tras un anonimizador), el «demérito» de evitar más víctimas, a través de la supresión o bloqueo de la web delictiva, si imposible fuera la compatibilidad de ambas cosas.

1.2. Las concretas medidas de restricción: retirada, bloqueo e interdicción de acceso en España de webs ilícitas

Ante un contenido presuntamente delictivo o que vulnere derechos fundamentales, la actuación judicial puede consistir bien en:

a)retirar (los datos que vulneren bienes jurídicos protegidos penal o civilmente) -entre otros, en salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad pública, la defensa nacional, la dignidad de la persona, la no discriminación, la juventud y la infancia o la salud pública-;

b)bloquear (interrumpir la prestación) la página web -cesar servicios-, y

c)impedir el acceso desde España de tales prestaciones, datos o servicios.

Así se establece en el art. 11.2 LSSICE, tras la modificación operada por Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la sociedad de la información (LMImpulsoSI), con expresiones como interrupción de la prestación de un servicio, retirada de contenidos y suspensión de transmisión, alojamiento de datos, acceso a redes de telecomunicaciones, u otros servicios de intermediación, y también con calificativos equivalentes (interrupción de la prestación, retirada de datos) en el art. 8.1 LSSICE, constituyendo lo que la propia ley denomina «medidas de restricción» (2) .

Aparte de los art. 1.2, 3.1 f), 8.1 y 11 LSSICE, para los servicios informáticos «comerciales» (onerosos), y el art. 30 que, para la defensa de intereses colectivos o difusos de consumidores, crea la «acción de cesación», las medidas de restricción en Internet están permitidas igualmente en los arts. 83.2 RD 424/2005, 35 LGT y 13 («... primeras diligencias [...] la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, a sus familiares o a otras personas») y 579 LECrim., para todo tipo de servicios y telecomunicaciones de la Red.

Igualmente, los arts. 18.3 y 4 y 55 CE garantizan el ejercicio de los derechos fundamentales vinculados a tales restricciones y sus limitaciones.

En materia de propiedad intelectual se prevén específicas acciones de cesación en el art. 139 LPI y en el art. 18.2 LCD.

En materia de libertad de expresión y opinión, cabe destacar la disposición recogida en el art. 20.5 CE, que establece que «sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial», lo que es plenamente aplicable a las que se vehiculizan a través de la Red, tal y como insiste el art. 11.3.2 LSSICE al hablar del secuestro o restricción de páginas de Internet.

Finalmente y con carácter general, en la vía penal, es predicable la clausura de páginas web, por la vía de la aplicación de las consecuencias accesorias de clausura -tanto cautelarmente, previa petición de parte (audita o inaudita altera parte), como en sentencia-, a que se refiere el art. 129 CP.

Con su aplicación no sólo no se realiza una interpretación extensiva de la norma que prevé más clausura que la de un simple vehículo de la actividad delictiva, sino que se adapta a la realidad de restringir exactamente el medio cuya permanencia generaría la continuidad delictiva (3) .

Las medidas de restricción se pueden aplicar tanto en la fase cautelar como en ejecución de resoluciones judiciales (art. 11.4 LSSICE para las webs comerciales) y lo mismo en los servicios comerciales (onerosos) que en los restantes.

En la fase de investigación el juez de instrucción puede acordar como medida cautelar: impedir el acceso, ordenar la retirada y/o el bloqueo del contenido total o parcial de una web aparentemente delictiva con base a lo dispuesto en el art. 13 LECrim., y en los delitos en el trasiego comercial (oneroso) además, también con base en los arts. 8.1 y 11 de la LSSICE.

En la fase declarativa puede el juez penal acordar las mismas medidas de restricción con carácter definitivo como parte integrante de las obligaciones de dar, hacer o no hacer en que consiste la reparación del daño (art. 112 CP) o como una consecuencia accesoria del delito (arts. 127 y ss. CP).

Respecto de la actuación del juez civil (mercantil) que cuenta con procedimientos específicos, como la «acción de cesación» a que se refiere el art. 30 LSSICE, en la que (4) está legitimado activamente incluso el ministerio fiscal, el art. 8 LSSICE condiciona las medidas de restricción para los servicios comerciales a unos principios que no siempre se dan en el ejercicio de todas las acciones civiles de ese tipo (salvaguarda de orden público, investigación penal, seguridad pública, defensa nacional, salud pública, respeto a la dignidad de las personas, no discriminación, protección de la juventud y de la infancia), por lo que tendrá que analizar los intereses y el valor de su protección en cada caso concreto para decidir (5) .

Por lo demás, y entrando en las concretas medidas de restricción, se debe analizar:

a)La retirada de datos y contenidos delictivos de una página web: trata de extraer de una página web de contenido mayoritariamente lícito, algunos contenidos parciales o datos eminentemente ilícitos, permitiendo la pervivencia del resto del contenido de la misma por no estar viciado por la ilicitud que se ordena eliminar.

Se usa en los supuestos en que hay pluralidad de proveedores de contenido o la ilicitud es fácil de determinar en la persona y contenido de su autor (v. gr., blog en que aparece un comentario-respuesta de carácter injurioso de algún lector, al contenido principal no injurioso hecho por el blogger), o en los que habiendo un único creador responsable del contenido, la mayor parte del mismo es lícito, y sólo es proporcional la restricción de lo que supera la crítica o los límites democráticos (lo delictivo strictu sensu) dentro del máximo respeto a la libertad de expresión.

La retirada de contenidos delictivos debe realizarse al margen de que en la investigación se conozca o no el presunto autor del delito, para evitar la continuidad delictiva que la permanencia en la Red del contenido ilícito supone (v. gr., otras víctimas pueden ser afectadas, otras personas pueden acceder a lo ilícito con posterioridad, el ilícito se puede copiar y reproducir constantemente, etc.), de ahí que la aplicabilidad del art. 13 LECrim. no imponga plazos ni otras condiciones que la razonabilidad y proporcionalidad que señale el auto judicial, y que el control sólo pueda ejercerse a posteriori a través del oportuno recurso interlocutorio.

Por ambas razones (de prueba del cuerpo delictivo para el caso en que aparezca el autor, así como para que quien se considere afectado y se persone lo pueda recurrir, e incluso pretender su reposición por la misma vía judicial de su retirada), la virtualidad delictiva debe corporeizarse y para ello es recomendable que se incorpore a la causa en soporte perdurable (CD, impresión en papel, etc.) una copia judicializada (con fe del secretario judicial) del contenido que se ordena retirar.

Y aunque lo anterior es predicable igualmente para los tipos delictivos que se pueden cometer por Internet al margen de la protección comercial (onerosa) que hace la LSSICE, según las definiciones de su anexo final (la ciberdelincuencia no económica, no onerosa), la LSSICE, específicamente para los que se cometen dentro de los servicios informáticos comerciales (onerosos) -lo que es prácticamente aplicable a toda la extensa delincuencia cibereconómica (v. gr., phishings, pharmings, estafas, defraudaciones, delitos contra las propiedades intelectual e industrial, espionaje informático de empresas, etc.)-, exige en sus arts. 8.5 y 11.4 que las medidas de restricción sean:

- objetivas,

- proporcionadas, y

- no discriminatorias,

y en sus art. 8.1.2 y 11.3 que se apliquen las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger:

- el derecho a la intimidad personal y familiar,

- el derecho a la protección de datos, y

- la libertad de expresión y de información.

En consecuencia, conocida la existencia de un contenido presumiblemente delictivo en Internet por las vías habituales de iniciación del proceso penal -denuncia, querella, actuación de oficio-, y tras la incoación de causa de esta naturaleza (generalmente diligencias previas), y verificada la existencia de la misma, antes de acordar por auto con base al art. 13 LECrim. la medida de restricción que proceda (no siendo necesaria la instancia ni el informe de parte alguna), es conveniente ordenar a los organismos policiales especializados de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (es decir a la Brigada de Investigación Tecnológica de la Policía o al Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil) que, además de verificar la existencia de lo denunciado, igualmente estudien e informen del ISP que aloja el contenido presuntamente delictivo e indiquen las señas correctas de la página que lo aloja, para posibilitar en aquél la descripción adecuada de las concretas restricciones que se acuerden (ayudando a una mejor concreción en el mandamiento y la parte dispositiva del auto para hacerlo fácilmente ejecutable).

El auto deberá ser razonado tanto fáctica como jurídicamente.

En lo que hace a los hechos, se huirá de fórmulas estereotipadas y se concretarán sucintamente los sucesos de calificación delictiva concretamente investigados, con el grado de definición en que se encuentren al momento del dictado de la resolución, que por su carácter preventivo y protector será generalmente nada más iniciarse la causa.

Dentro de la consideración jurídica, a la calificación indiciaria del tipo delictivo se sumará y exteriorizará el juicio de proporcionalidad de la medida (indicando el juez por qué o en qué es útil restringir el servicio o la página web, cómo es uno de los métodos si no exclusivo, o único, de los más adecuados para dotar de protección a las víctimas y evitar la continuación delictiva y, finalmente, si es socialmente menos sacrificada su restricción que su permanencia y por qué).

Si el supuesto fáctico dialécticamente pudiera afectar la protección de la intimidad personal y familiar, los datos personales, o las libertades de expresión o información, convendría también que el auto tratara específicamente la solución que se adopta respecto de la colisión de derechos, y siempre las medidas de restricción que se adopten, además de proporcionadas, serán objetivas y no discriminatorias (arts. 8 y 11 LSSICE).

Por supuesto, el auto que lo acuerde debe ser inmediatamente notificado a las partes personadas (obviamente al ministerio fiscal) y a quien se tenga por su autor (cuando se persone y cuando no pueda hacer inefectiva la medida) con el objeto de permitir el control, mediante los oportunos recursos de reforma y apelación.

El auto se ejecuta con el dictado y ordenación (generalmente con intermediación de los organismos especializados policiales indicados o los instructores del atestado que son quienes lo trasladan) del mandamiento (hay quienes lo hacen a través del propio auto testimoniado en que así lo indican) dirigido a las ISP correspondientes (art. 11.1 LSSICE), que en el menor plazo posible deben proceder a su cumplimiento en sus términos (6) (art. 118 CE), acusando recibo de su ejecución, que el juez verificará.

El juez ejercita las medidas de restricción, según el art. 33 LGT, a través de las ISP (operadoras de telecomunicaciones y proveedoras de servicios en Internet), quienes deben posibilitar y costear las actuaciones de retirada de los contenidos ilícitos y, al hacerlo, no vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones, ni la protección de datos (art. 34), imponiendo a éstas el deber de sigilo o reserva (art. 35) (7) , pues aquí actúan como comisionadas técnicas de la autoridad judicial.

En el mismo sentido, se pueden invocar los arts. 23 d) 1.ª, 53, 61.3, 85, 93 y 97 del RD 24/2005, de 15 de abril (Reglamento de prestación de servicios comerciales electrónicos, servicio universal y protección al usuario), y el art. 10 de la LOPD.

Para ello sólo es preciso que antes cuenten con el oportuno mandamiento judicial, que puede hacerse a través de oficio, o bien con testimonio del auto judicial que así lo acuerde.

b)El bloqueo de una página web (8) : impide el acceso a la información contenida en un servidor, al actuar sobre una dirección IP que es el número que identifica el servidor y lo hace visible en la Red.

Por ello, a diferencia de la retirada parcial de datos o contenidos ilícitos, la restricción es aquí mayor, pues se interviene y elimina la posibilidad de acceso a la totalidad del contenido de la web delictiva.

Ello sólo responde a criterios de razonabilidad judicial que se deben desprender del auto que lo acuerda, en función de las circunstancias concretas que rodean al servicio informático delictivo afectado, pero en general suelen incidir y acaecer sobre webs entera o mayoritariamente delictivas, ya en cuanto a su contenido (libelos injuriosos o amenazantes en los que es importante todo el contexto, páginas con escenas explícitas de sexo de menores de edad, etc.), ya por ser vehiculares de infracciones delictivas (webs spoofing, correos electrónicos que dirigen a páginas web falsas, suplantaciones de personalidad, webs con enlaces contaminados de programas troyanos, etc.).

Esta medida plantea problemas técnicos ya que en pocos días una web bloqueada puede cambiar de IP, por lo que se puede estar bloqueando a webs legítimas; por eso, autores como Piqueres Castellote plantean la posibilidad, muy acorde con la manera de trabajar en el campo de la informática, de que los bloqueos no sean permanentes (9) .

En la práctica del día a día, la petición y concesión judicial para la adopción de estas medidas no suele superar los tres meses de duración.

Se compagina así la eficacia de la restricción en el inicio de la actividad delictiva, con el mantenimiento del carácter de bien escaso que tienen las direcciones IP y se posibilita su reutilización, una vez enfrentados los primeros y decisivos momentos.

c) Finalmente impedir el acceso en España a una página web es la tercera medida de restricción posible en Internet (art. 11.2 LSSICE).

Estrictos problemas de soberanía, y a salvo de lo que autoricen los tratados internacionales, impiden al juez español la retirada o bloqueo de las webs delictivas que no se provean desde nuestro territorio nacional o el de cualquier país de la Unión o Espacio Económico Europeo (art. 8.2, 3 y 4); por ello, para los supuestos de servicios de intermediación en la Red residenciados fuera de los países del Espacio Europeo, el art. 11.2 LSSICE prevé la medida de impedir el acceso del servicio a España.

Es obvio que, en estos supuestos de no acción judicial española directa, la forma de tratar la ejecutabilidad de las medidas de restricción pasaría por la cooperación judicial internacional (comisiones rogatorias) y ello abocaría en tutelas muy prolongadas que por la naturaleza del delito podrían propiciar la permanencia delictiva en el tiempo, que haría que la solución, de llegar, ya no fuera justa.

Para evitarlo, el juez español igualmente puede acordar que las ISP radicadas en España impidan el acceso a la web o servicio delictivo cargado en el extranjero, pues la mayor parte de él accede a los terminales españoles a través de su circuito.

Por el contrario, en materia de cooperación judicial europea, por ejemplo, el art. 19 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29/05/2000, para la intervención de las telecomunicaciones, permite el uso de las operadoras de telecomunicaciones nacionales sobre las pasarelas ajenas en comunicaciones extranjeras y, como se ha señalado, el art. 8 LSSICE en sus tres primeros párrafos permite la actuación del juez español sobre los servicios de intermediación informáticos del resto de países del Espacio Europeo, incluso directamente en casos de urgencia.

La LSSICE, por tanto, obliga a la colaboración técnica de las ISP en materia de medidas de restricción en Internet.

En los supuestos de impedir el acceso que abordamos, el ISP sólo ejerce una labor de intermediación de infraestructura técnica, impidiendo que por sus cauces de acceso entren contenidos ilícitos provenientes del extranjero (muchas veces de los que se han llamado países «paraísos» informáticos, con nulos o escasos tratados internacionales de cooperación judicial), y aunque no evita el total acceso tecnológico a la web o servicio con contenidos ilícitos, porque éste continúa prestándose fuera de la Unión Europea, en la práctica, se la impiden a la mayoría de usuarios que suelen operar con empresas nacionales.

En estos casos las operadoras de telecomunicaciones no actúan directamente sobre el servidor de otro país en el que reside la página web ilícita, ni sobre redes ajenas, sino que impiden la resolución de nombres en los servidores de dominio para aquellos sitios desde donde judicialmente se indica que se puede estar cometiendo el ilícito.

Así, comprobada la ilicitud, se bloquea la traducción de servicios a direcciones IP, de manera que las peticiones no progresan.

Esto suele y debe hacerse sólo con carácter excepcional y de manera temporal.

Conocida la ISP extranjera que aloja el contenido ilícito, el juez español también puede dirigirle mandamiento «sugiriéndole» la retirada voluntaria del mismo o la petición de que se lo traslade, por el bien del futuro limpio de Internet, a la autoridad que se encargue de acordarlo en su país.

Más difícil es eludir las emisiones de webs ilícitas residenciadas en los llamados «paraísos informáticos».

El control en Internet sólo se puede realizar sobre los puntos de entrada y salida a la Red, operando sobre el servidor a través del que el usuario obtiene el acceso o el terminal utilizado para leer o descargar la información -que se identifica mediante una dirección de página URL o una dirección electrónica IP-, y el servidor en el que se publica la web.

Por ello, las autoridades judiciales pueden conseguir el bloqueo técnico de su emisión incidiendo en las URL o DNS, prohibiendo a los ISP españoles la distribución de la página web delictiva en España, de forma que al teclearlas aparezca alguna indicación de que el juez las tiene bloqueadas o impedidas.

La tecnología que sustenta Internet es tan «abierta» que hace imposible frenar la difusión de cualquier contenido ilícito.

¿Qué se puede hacer cuando en un supuesto determinado se trate de frenar, aunque sea imposible de evitar, no tanto la difusión como el acceso a un determinado contenido ilícito en Internet (10) ?

En Internet actúan varios niveles. En primer lugar, la red nacional (compuesta por toda la infraestructura de comunicaciones que sustenta el servicio, operadores de ADSL y telefonía en general y operadores de cable), sobre los que actúan los operadores de tránsito (tanto nacional como internacional), interactuando finalmente las redes de los grandes operadores raíz (básicamente infraestructura de y en EE.UU.).

Para tratar de evitar el acceso a un determinado contenido ilícito, hay que acudir al «embudo» de la red nacional, tratando de acceder a aquellos canales o caminos que comunican con el exterior, y por ello a las empresas que los gestionan.

A este nivel, trabajan dos tipos de operadores:

- las operadoras de tránsito internacional (carrier) que operan en España (el principal es Telefónica, pero operan unas 20), y

- las operadoras nacionales de ADSL y redes dedicadas con acuerdos bilaterales con operadoras extranjeras (que aproximadamente son otras 20).

Las primeras soportan, y con ello transita por su infraestructura, aproximadamente el 90% del tráfico internacional de Internet demandado desde España, y las segundas, el 10% restante.

Todos estos operadores tienen en común que operan bajo licencia, y por ello están controlados en cuanto a la concesión y explotación de estas licencias, desde 1996, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con sede actual en Barcelona.

Una vez identificadas estas compañías, si en un caso concreto es preciso evitar en lo posible el acceso a un contenido ilícito concreto alojado en un servidor en el extranjero, existen fórmulas y soluciones tecnológicas que permiten el filtrado de ese tráfico de información.

No existe una técnica concreta y cada operador lo resolverá según sus técnicas, de acuerdo con la tipología de su infraestructura y las herramientas concretas que utilice.

Estos procedimientos de filtrado resultan complejos y costosos y, si se aplicaran de forma indiscriminada, manteniendo por ejemplo múltiples reglas de filtrado simultáneamente, se acabaría penalizando el rendimiento de los sistemas al obligar a pasar todo el tráfico por un tamiz, por lo que es obvio que estas medidas restrictivas deben de acordarse exclusivamente en casos en que la proporcionalidad y gravedad de lo evitable así lo indiquen, y deben tener una duración temporal corta.

Sin embargo, en ningún caso se garantizaría que desde España no se alcanzara la información ilícita, ya que existen múltiples técnicas para eludir este bloqueo, aunque para ello se debe contar con conocimientos que no están al alcance de cualquier usuario.

Hay que significar además que el infractor de forma rápida, fácil, barata e impune podrá redundar contenidos de páginas web ilícitas, hacer redireccionamientos dinámicos de páginas o usar otras técnicas de anonimización que cuelguen el mismo contenido en otras señas, por lo que éste habrá de ser sin duda otro de los elementos a tener en cuenta a la hora de decidir el acuerdo o no de las medidas restrictivas que analizamos.

Terminar este epígrafe indicando las maneras que hay de proceder a la aplicación de las medidas de restricción que analizamos:

Dos maneras forzosas: la judicial (audita e inaudita altera parte) y la administrativa, y una no forzosa o voluntaria, que en materia comercial u onerosa se prevé en el art. 32 LSSICE, cuando permite la solución extrajudicial para la retirada de contenidos de Internet por los cauces del:

- arbitraje,

- códigos de conducta, u

- otros instrumentos de autorregulación.

En estos últimos, además de los habituales cauces de requerimiento judicial, notarial, etc., el art. 32 LSSICE permite el uso de medios electrónicos (v. gr., el correo electrónico) en los términos que establezca su normativa específica.

De lege ferenda, y aunque son muchos los instrumentos de ayuda mutua -para la lucha activa contra la criminalidad organizada y, entre otros, los delitos informáticos- que los 27 países de la UE están tratando de poner en común (especialmente la Orden Europea de Detención y el llamado Embargo preventivo y aseguramiento de prueba penal europeo) y pese al Convenio del Cibercrimen del Consejo de Europa -que pocos países han ratificado todavía (España no lo ha hecho aún)-, no estaría de más que, para garantizar un espacio común libre de ataques informáticos indeseados, se empezara a gestar lo que llamaríamos un mandato común europeo de restricción judicial de webs ilícitas, de forma tal que el ordenado por un juez de cualquiera de los 27 países de la UE tuviera la virtualidad de ser cumplido por todas las ISP que trabajan en el ámbito territorial de los 27 países miembros (11) .

Igualmente se debe indicar que las medidas de restricción las ejercita el juez, según el art. 33 de la LGT, a través de las ISP, quienes deben posibilitar y costear las actuaciones de retirada de los contenidos ilícitos y, al hacerlo, no vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones, ni la protección de datos (art. 34), imponiendo a éstas el deber de sigilo o reserva (art. 35), pues aquí actúan como comisionadas técnicas de la autoridad judicial.

1.3. La no exclusividad jurisdiccional en la adopción de las medidas de restricción y supuestos en que procede

El art. 18 de la CE en lo que hace a las manifestaciones de la privacidad sólo instaura la exclusividad de las restricciones, mediante mandamiento judicial, respecto de la inviolabilidad domiciliaria y el secreto de las comunicaciones (12) , pero no lo hace en su párrafo 4.º, respecto de lo que llama las «limitaciones del uso de la Informática».

En ello se remite a la ley, y la LOPD, pese a lo que pueda parecer de artículos como el 11.2 d), 18.4, etc., permite a un órgano de carácter administrativo (art. 35), la Agencia de Protección de Datos, la tutela de derechos como el de cancelación (art. 18), el requerimiento de cese de tratamientos -art. 37.1 f)-, el ejercicio de la potestad de inspección que permite medidas de cese de la infracción (art. 46) o de la utilización de datos (art. 49), es decir, descarta la exclusividad jurisdiccional.

Sin embargo, normas posteriores como la LSSICE (arts. 8.1.3 y 11.3.2) dan la exclusiva para la adopción de las medidas de restricción en el ámbito comercial (oneroso) a los órganos jurisdiccionales (sin especificar orden, lo que además de al penal se lo permite a otros) cuando así se lo atribuya la CE, las normas reguladoras de derechos y libertades o las que resulten aplicables a las diferentes materias que les atribuyan competencia para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos -lo que, por ejemplo, ocurre claramente en materia de secuestro de publicaciones web, cuando éste afecte a los derechos y libertades de expresión e información, art. 20.1 a) y d) CE-.

Fuera de estos supuestos (art. 8.3 LSSICE), órganos administrativos parecen estar igualmente facultados dentro de sus competencias -por ejemplo las sancionadoras del Ministerio de Ciencia y Tecnología, vid.art. 38.2 b) LSSICE- para la adopción de medidas de restricción que, eso sí, tienen carácter no preferencial o secundario en lo que respecta del deber de colaboración de las ISP si intervienen a la vez Administración y poder judicial, y ceden ante la preferencia de la actuación judicial (arts. 8.1.3, 11.3.2 y 36.2) o en los casos en que incidan sobre igual sujeto, hecho y fundamento impiden el bis in idem ante la preferencia también de la jurisdicción frente al Derecho administrativo sancionador (art. 44).

El panorama legal se ha complicado con la entrada en vigor de la LCD, porque sin derogar el art. 22.2 LOPD (de mayor rango, y que se las permite a los cuerpos policiales), parece avanzar en la línea de la exclusividad jurisdiccional (art. 6.1) en la materia de cesión de datos de tráfico de las comunicaciones que se describen en su art. 3, y entre los que junto a los telefónicos, están los de acceso a Internet, correo electrónico por Internet y telefonía por Internet.

En lo que hace al ministerio fiscal o los cuerpos policiales, la letra de la Constitución no les impide la adopción motu proprio de estas medidas restrictivas en la Red, pero generalmente las leyes que posteriormente las desarrollan (vid. las disposiciones para los servicios comerciales en la Red recogidas en los art. 8.1.3 y 11.3.2 LSSICE) en el despliegue de los derechos fundamentales afectados -pese a las excepciones a que supra se ha hecho referencia-, suelen imponer interpretaciones jurisprudenciales proclives a una especie de monopolio jurisdiccional y del mandamiento en materia de restricción o limitación de derechos fundamentales que, dependiendo el derecho afectado, pueden llegar a ser absolutas (arts. 18.2, 18.3, 20.5, 22.4 CE, etc.) y que en el caso del ministerio fiscal encuentran el límite que el art. 5.2 EOMF (Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal) establece cuando dice que en el ejercicio de sus funciones investigadoras penales podrá «llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la LECrim., las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares (excepto la detención preventiva) o limitativas de derechos».

En los supuestos de urgencia (que cuando presumiblemente se delinque en Internet pueden ser la mayoría, pues muchas son infracciones de carácter permanente y atacan indiscriminadamente y en masa a todo hipotético usuario de la World Wide Web), las medidas de restricción pueden recabarse en aplicación del principio de ubicuidad (13) de la competencia en los delitos informáticos ante cualquier juez instructor de guardia, en función de su competencia material.

Las medidas de restricción en Internet de retirar, bloquear e impedir el acceso a la Red tienen una clara inicial naturaleza cautelar que puede devenir en definitiva, y en la jurisdicción penal siempre están orientadas a la protección de las víctimas (art. 13 LECrim.), por lo que su afección (arts. 8.1.2 y 11.3 LSSICE) se dirigirá y atañerá a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), protección de los datos personales (art. 18.4 CE), libertad de expresión y libertad de información (art. 20 CE), según sea el bien jurídicamente protegido afectado por el contenido supuestamente ilícito y, en un segundo plano, para los más habituales delitos cibereconómicos cometidos a través de Internet, a la propiedad (art. 33 CE).

En el campo de lo que se ha venido llamando la delincuencia asociada a las nuevas tecnologías, es lo cierto que las modalidades delincuenciales varían enorme, sucesiva y rápidamente en el tiempo al compás de los nuevos descubrimientos, de modo que la rentabilidad del delincuente está en directa proporción al uso de las técnicas más recientes y su rápido e inmediato abandono.

De esa manera, conseguida la inicial rentabilidad que da el factor sorpresa, y para garantizar la impunidad hasta el momento en que los mecanismos tradicionales de investigación penal se adapten a la persecución eficaz de las nuevas acciones, el delincuente, que suele trabajar en grupo con tareas organizadas y distribuidas, cuenta con los servicios de técnicos expertos en informática que invierten en actualización y aprendizaje de novedades, de modo que cada poco tiempo modifican sus ataques criminales.

Por ello, especialmente al principio, cuando los investigadores desconocen las mecánicas de las nuevas fórmulas de ataques, siempre conviene proteger los bienes tradicionalmente buscados por los delincuentes (el patrimonio ajeno, la privacidad, etc.) y hacerlo con instrumentos que eviten la reiteración técnica del ataque (aquí surgen las medidas de restricción) que lleven a hacer poco rentable la inversión en trabajo, tiempo y resultados al delincuente.

Las medidas de restricción (interrupción del servicio, retirada de contenidos o suspensión de transmisiones, alojamientos de datos, acceso a redes de telecomunicaciones u otros servicios de intermediación) se presentan así como auténticas medidas preventivas del delito, pues una vez detectado el primer ataque informático, se neutraliza, evitando la rentabilidad que le daría de contrario la masividad de sus efectos (la primera víctima que lee, ve o usa y sufre el ataque informático, alarma a los poderes públicos que con la neutralización que supone la medida de restricción que adoptan evitan una gran masa de futuras víctimas).

Pensemos en los ejemplos del phishing o pharming (14) , o en los intercambios de pornografía infantil.

La masividad (búsqueda de muchas víctimas a las que se hacen ataques generalmente de menor entidad) y la continuidad delictiva (la inversión del instrumento nocivo prosigue mientras navegue por la Red), se añaden a la reiterabilidad del sistema (el ataque programado puede seguir desarrollándose y generando víctimas aún después de muerto o preso quien lo haya ideado) y la perdurabilidad de la afección al bien jurídicamente atacado, pues el ataque se hace con la utilización de tecnologías que, a diferencia de los delitos tradicionales, repiten, reproducen, multiplican y perduran ilícitos que antaño exigían la intervención personal del delincuente y que ahora realizan las máquinas por sí solas.

Por eso las medidas de restricción aquí analizadas se muestran de lo más eficaz, cuando sirven para detener la técnica de ataque, y se convierten en la prioridad del investigador, que una vez lo consigue, y como segundo objetivo, ya puede centrar sus esfuerzos en la averiguación de los hechos y el autor del ilícito (lo que siempre ha sido el tradicional objeto del proceso penal), si ambas cosas fueran en sí mismas incompatibles.

2. El alejamiento informático

En el campo de la lucha contra la delincuencia doméstica y de género, en la delincuencia organizada y de grupo, en la que ataca intereses difusos y en la masiva (informática), el siglo xxi está empezando a gestar algo que podríamos con mayor claridad en el futuro empezar a llamar «Derecho procesal y penal preventivos», pues además de responder con las sanciones más drásticas a los ataques más graves a los principales bienes jurídicamente protegibles socialmente, cuando el daño ya se ha manifestado y exteriorizado, se está pretendiendo, igualmente, evitar y prevenir más en el futuro.

La búsqueda de la «situación objetiva de riesgo» en la orden de protección en materia de violencia de género del art. 544 ter LECrim., por ejemplo, a la vez que sanciona (sin vuelta de hoja, porque el recorte de libertad ambulatoria que supone el alejamiento mientras dura es irreversible), adelanta la protección a la potencial víctima (aunque desgraciadamente no evita el delito futuro en todos los casos) y sobre todo busca la prevención, que el delito de maltrato o incluso la muerte no llegue a ocasionarse.

Como indica Chocrón Giráldez (15) , nuestro sistema implanta dos versiones de medidas cautelares: una, coincidente con los planteamientos clásicos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y otra, derivada de la extensión del concepto a medidas que con una naturaleza preventiva se enmascaran de apariencia cautelar.

Ejemplo de estas últimas son la orden de protección, las medidas de alejamiento o prohibición de comunicación con determinadas personas, pues se acuerdan con fines ajenos al proceso, no se persigue con ellas garantizar su ordenada marcha, ni la eficacia de la resolución que en su día recaiga y presentan un cierto matiz preventivo, asignándoles la finalidad de evitar o impedir la reiteración de hechos delictivos que el agresor pudiera cometer en el futuro.

En el caso de quien se vale de los adelantos tecnológicos que la gran masa social desconoce y del trabajo en grupo organizado, para atacar masivamente, con rapidez y enorme éxito lo que antes debía el delincuente singularizar víctima a víctima, la respuesta del Derecho penal tradicional del resultado se demuestra ineficaz e injusta (pues basta anonimizarse sin ni siquiera cambiarse de país para reiterar toda una vida «profesional» a cuenta del mismo delito) y, por ello, debe generar diferentes respuestas procesales y penales, de entre las que no conviene descartar el adelantamiento de la protección penal o incluso la adopción de medidas «cautelares» preventivas, con base legal en lo previsto en el art. 13 LECrim.

Al menos en la delincuencia informática, donde la reiteración delictiva y la paulatina agravación de los ataques, amén de su masividad, se muestran a la orden del día.

Mantener respuestas cortas y débiles o trasponer las tradicionales del pasado remoto para afrontar los muy actuales problemas de inseguridad en la Red, es no prepararse ni acometer con realismo la realidad del presente de Internet.

Decir que la seguridad en las comunicaciones se consigue usando ciertos tipos de soporte lógico y tecnologías de cifrado -a la defensiva- (aparte de venirle bien a ciertas empresas que se dedican a ese tipo de negocios), es tan grave como aceptar que las comunicaciones telefónicas comúnmente se hicieran mediante codificadores y decodificadores. Acabaríamos con la espontaneidad comunicativa y convertiríamos la paranoia en una realidad presente en la cotidianeidad que acabaría reduciendo la libertad humana. Conseguiríamos utilizar un buen invento de una manera viciada, no libre.

Cuando Internet consigue convertirse en una terminal del largo y ancho mundo, en un trozo de la calle dentro de la casa de cada cual (que conviene seguir protegiendo como esfera de la privacidad), cuando jamás se había podido acceder a tanta diversidad y pluralidad informativa, de ocio, de servicios, etc., de una forma más neutra, rápida y barata (nuevo bien jurídico que hay que proteger incluso penalmente), se sigue discutiendo la posibilidad de que los investigadores oficiales puedan usar técnicas que utilizan desde hace mucho los delincuentes informáticos -los troyanos espía, por ejemplo-, se sigue diciendo que la cooperación judicial internacional (que cada vez se usa más como muestra de un mundo globalizado) es la respuesta (pero no se demuestra su efectividad con las estadísticas), y se siguen usando principios del Derecho procesal y penal clásicos que ya no sirven para enfrentar con éxito y realismo la inseguridad creciente en la Red, que pierde cada día a medida que compromete su desarrollo.

En consecuencia, se propugna la utilización de las medidas de alejamiento (por llamar de una manera genérica a las contempladas en el art. 48 CP) para penar (y por ello admitiéndolas también con carácter cautelar desde la fase de instrucción con base en el art. 13 LECrim.) determinadas conductas delictivas (las indicadas en el art. 57.1 CP) en aquellos delincuentes expertos en programación y conocimientos técnicos informáticos y aun en los usuarios más notorios, además de en los reincidentes, impidiéndoles, como medidas de protección social dirigidas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva:

- acudir a determinados lugares (v. gr., cibercafés);

- comunicarse de determinadas formas, e incluso

- acercarse y usar cualquier terminal informático o telecomunicativo que no sea para denunciar una puntual emergencia, por el tiempo a que se refiere el art. 57.1.º CP.

La efectividad de la medida de alejamiento de terminales telecomunicativas respecto del investigado acordada en fase de instrucción se conseguiría mediante la emisión judicial del oportuno mandamiento a las operadoras telecomunicativas para que impidieran prestarle los servicios telecomunicativos prohibidos durante el tiempo acordado, y para el caso de que el imputado lo vulnerase, con la consideración de su acción como de un delito de quebrantamiento de medida cautelar penado en el art. 468.1 CP, dentro de los delitos contra la Administración de justicia.

3. Comiso cautelar

Dentro de las medidas de actuación cautelar dirigidas a asegurar los pronunciamientos finales de un procedimiento penal, la diversidad de delitos informáticos permite las orientadas a la futura ejecución de pedimentos dinerarios -fianzas y embargo, regulados con cierto anacronismo en los arts. 589 y ss. LECrim.- y las que no, entre las que especialmente por su interés y procedencia en este moderno tipo de delincuencia se debe hacer una análisis propio.

Si se entiende que las medidas cautelares (16) no pueden tener justificación autónoma respecto del futuro pronunciamiento penal o civil de la resolución que ponga fin al procedimiento que con apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) quieren asegurar, la demora temporal (periculum in mora) no puede convertirse en justificación en sí misma para adoptarlas, y por lo tanto sólo son posibles en fase de instrucción las medidas cautelares que después puedan ser solicitadas como definitivas en el juicio oral.

La ocupación definitiva para la retirada de los efectos de los que proviene el delito o la falta dolosa y los bienes, medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado, así como en su caso las ganancias obtenidas del mismo, cualquiera que sea la transformación que hayan podido experimentar (art. 127.1 CP), justifican la ocupación temporal provisional cautelar de los efectos delictivos (que a la vez sirven como piezas de convicción) del delito informático en la fase de instrucción.

Más lo hacen sobre los bienes muebles de los que su posesión por el investigado presume la pertenencia, que sobre los inmuebles usados para o desde donde se prepara el delito informático, que permiten la tercería oportuna.

Las fianzas y el embargo previstos para la instrucción en los arts. 589 y ss. LECrim., responden a la idea de que sólo lo transformable en dinero tiene interés en la lucha contra la delincuencia, pero ello ya no es sostenible en la actualidad, y menos en lo que se refiere a los delitos ciberintrusivos (los que persiguen apoderarse de secretos o intimidades ajenas protegidas por la informática), en que los efectos de la acción delictiva valen más como privacidad, como información sobre el otro, que como elemento transformable en dinero y por ello, en ellos, prima actuar sobre el desapoderamiento que el delito ha supuesto a cualquier otra consideración, y por supuesto, dada la índole de lo apropiado, cuanto antes, mejor.

Es el comiso que se puede solicitar conforme al art. 127 CP, por un lado, el que permite la aprehensión cautelar de los archivos y efectos informáticos que el investigado resulte tener de sus presumibles víctimas y que haya utilizado para atacarlas, así como la retirada de las páginas web y programas maliciosos que haya utilizado para hacerlo (17) , y las consecuencias accesorias del art. 129 CP el que permite las que se prevén en él, principalmente para las peores modalidades de delincuencia organizada en grupo.

3.1. Retirada y supresión cautelar de páginas nocivas

Respecto a la posibilidad de que el juez de instrucción proceda en el ámbito de una investigación penal a ordenar la retirada de Internet de páginas web con contenidos nocivos no delictivos, nos posicionamos en términos contrarios, a salvo los supuestos en que el carácter delictivo o no del contenido afectado no sea inicialmente evidente (18) -lo que a veces constituye el auténtico contenido de algunas investigaciones de carácter penal-.

Como se ha señalado supra, la aparición en Internet de webs o páginas informáticas con contenidos nocivos (al margen de los delictivos) obliga al establecimiento de una a modo de policía de contenidos de ese carácter que la LSSICE ha residenciado en el órgano competente por razón de la materia -arts. 11, 35 y 38.2 b), órganos jurisdiccionales, o administrativos de los Ministerios de Ciencia y Tecnología, Justicia, Economía, Sanidad y Consumo y órganos que determinen las respectivas CC.AA. y Entidades Locales- a través de la labor inspectora que posibilita su art. 35 y con la posibilidad sancionadora administrativa del Ministerio de Ciencia y Tecnología (art. 43), que sin embargo está abocada a acabar no en la jurisdicción penal, sino ante la jurisdicción contenciosa, pues la descripción de lo que se entienda por contenidos «nocivos» no la determina la ley (19) , que exclusivamente establece sanciones por desobedecer la orden de su retirada.

Si por contenidos nocivos hay que entender aquellos que sin constituir inicialmente delito pueden resultar inconvenientes para el desarrollo de la personalidad de los integrantes de una sociedad democrática, ofensivos para algunos de sus componentes y que se extralimitan del beneficio de la libertad de expresión, por afectar a intereses públicos notoriamente como la salud (página web que explica qué setas u hongos son alucinógenos y cómo se pueden consumir) o la seguridad (página web que explica cómo fabricar explosivos o la bomba atómica, o que explica dónde se encuentran los locales de cierta raza o colectivo perseguido), la determinación de los mismos, negativamente, la debe establecer el juez penal, pero una vez descartada tal naturaleza, es el juez de lo contencioso el que con arreglo a su normativa específica deberá indicar si en el caso concreto nos hallamos ante un contenido nocivo y si es de entidad suficiente como para retirarlo cautelarmente o hay superiores intereses concurrentes que impiden su restricción.

3.2. Retirada y supresión cautelar de paginas delictivas

Más arriba se ha indicado que con carácter general, en la vía penal, es predicable la clausura de páginas web delictivas, tanto por la vía de la protección de la víctima y evitación de futuras víctimas-masa -art. 13 LECrim. y en los delitos en el trasiego comercial (oneroso), además, también con base en los arts. 8.1 y 11 LSSICE-, como por la vía de la aplicación de las consecuencias accesorias de clausura a que se refiere el art. 129 CP y que se analiza justo a continuación.

Con su aplicación no sólo no se realiza una interpretación extensiva de la norma que prevé más clausura que la de una simple porción de la actividad delictiva, sino que se adapta a la realidad de restringir exactamente el medio cuya permanencia generaría la continuidad delictiva, que es precisamente una de las obligaciones que deben cumplirse (art. 129.3 CP).

Las medidas de restricción se pueden aplicar tanto en la fase cautelar como en ejecución de resoluciones judiciales (art. 11.4 LSSICE para las webs comerciales) y lo mismo en los servicios comerciales (onerosos) que en los restantes.

En la fase de investigación, el competente para acordarlas es el juez de instrucción, que puede adoptar como medida cautelar: impedir el acceso, ordenar la retirada y/o el bloqueo del contenido total o parcial de una web aparentemente delictiva.

La medida debe adoptarse en aplicación del principio acusatorio a instancias de al menos alguna parte que prevea pedir la pena acompañante de la principal de comiso o accesoria, pues caso contrario el juez podría faltar a su deber de neutralidad.

En todo caso el ministerio fiscal debe ser oído.

Sin embargo, no parece obligado hacerla oyendo siempre al afectado, a veces porque no se conocerá, y otras porque la garantía de la efectividad de la retirada será precisamente acordarla y ejecutarla inaudita parte.

Lo anterior no empece a que se dé audiencia al afectado con posterioridad a la medida y que, en todo caso, pueda recurrirla cuando la conozca.

4. Consecuencias accesorias cautelares

Principalmente en los delitos informáticos económicos (y en los que no, paradigmáticamente en la difusión de pornografía), el decomiso (art. 127 CP), esto es, la pérdida de los efectos de realización del delito y de los bienes, medios o instrumentos con que la infracción se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del mismo, cualquiera que sea la transformación que haya podido experimentar, pudiendo acordarse el comiso del equivalente, cuando los objetos de perpetración del delito sean propiedad de tercero de buena fe y tenga el responsable criminal otros bienes que le pertenezcan, es la pena que permite la confiscación definitiva no sólo del medio comisivo sino del producto de la acción delictiva.

En los múltiples supuestos en que se acabe ignorando la autoría delictiva, al menos es posible la intervención y comiso cautelar de los medios empleados, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita -mucho más en los que la no condena final se deba a la concurrencia de causas de justificación o al mero paso del tiempo extintivo (art. 127.3 in fine CP)-, lo que puede tener su importancia a los efectos de la responsabilidad civil (art. 127.4 CP).

Además, como se ha indicado más arriba y principalmente para los delitos informáticos cometidos por organización criminal o por persona jurídica, caben las consecuencias accesorias previstas en el art. 129 CP:

- clausura de empresa, local o establecimiento, con carácter temporal o definitivo, que no podrá exceder de cinco años;

- disolución de sociedad, asociación o fundación;

- suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación, que tampoco podrá exceder de cinco años (posible como cautelar ex art. 194 in fine CP, por ejemplo en la delincuencia pornográfica infantil en grupo);

- prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, con carácter temporal o definitivo, en cuyo primer caso, no podrá exceder de 5 años, o

- intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años.

Todas estas medidas accesorias se podrán acordar en la fase instructora con el carácter de medidas cautelares y con el límite temporal de cinco años, pero exigen la audiencia (que conforme al principio acusatorio nosotros entendemos petición formal) previa del ministerio fiscal y de los titulares o representantes legales de las entidades afectadas para que el juez pueda adoptar su acuerdo, que el párrafo 1.º del art. 129 CP que se analiza exige sea motivado.

Para los delitos de pornografía infantil, específicamente, el art. 189.8 CP recuerda la posibilidad de la imposición de las medidas accesorias del art. 129 CP, cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de las actividades que se penan en el art. 189 CP.

El art. 189.8 CP, en su remisión al 129 CP, por tanto, permite fijar esas consecuencias accesorias como pena en sentencia, y en el mismo sentido lo permite la disposición común recogida en el art. 194 CP cuando señala que para los delitos de pornografía infantil la clausura temporal o definitiva de los establecimientos o locales, abiertos o no al público, cuando se hayan utilizado en su comisión, manifestando que la clausura temporal (de hasta cinco años de duración) podrá adoptarse también con carácter cautelar.

(1)

Vid. el art. 578 CP.

Ver Texto

(2)

Según el anexo final de la LSSICE, en que se fijan las definiciones, a los efectos de esa ley, de los «Servicios de la Sociedad de la Información», se excluyen, entre otros, los prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex y el correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalente, e incluyen los servicios prestados a título oneroso o los no remunerados que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios, por lo que parece descartar los servicios gratuitos sin finalidad comercial, a menos que constituyan la actividad económica del prestador de servicios.

En este marco la LSSICE sólo es imperativa para el juez penal en el marco de la llamada delincuencia económica (y orientativa respecto de la ciberdelincuencia intrusiva), aunque el infractor no sea un prestador de servicios propiamente tal (pues no lo es el delito), ya que así lo exige la protección de la aparente actividad que la suplantación penal de su ataque supone.

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(3)

Conforme al párrafo 3.º del meritado precepto penal, la consecuencia accesoria deberá estar «orientada a prevenir la continuidad en la actividad delictiva» y sus efectos.

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(4)

Vid. su letra d).

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(5)

Es interesante atender a la doctrina sentada por la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 29/01/2008, en proc. C-275/2006, en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 5 de Madrid, sobre el régimen de protección que los derechos de propiedad intelectual tienen en la Sociedad de la Información, al indicar que las empresas de intermediación no están obligadas a ceder datos personales de sus clientes aunque éstos puedan estar vulnerando los derechos de autor en el marco de un procedimiento civil.

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(6)

En un caso real una operadora de telecomunicaciones no dio cumplimiento inmediato a un mandamiento judicial de interceptación de comunicaciones de un juzgado de instrucción de Madrid con la disculpa de que en el mismo no se especificaba el plazo de su duración (contraviniendo lo dispuesto en el art. 99.1 RD 424/2005) y, en el ínterin, los sospechosos investigados asesinaron al secuestrado.

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(7)

Sigilo que igualmente en la materia atinente a la cesión de datos de tráfico también se impone a las empresas intermediarias, conforme al art. 9.1 LCD, incorporando el principio de cesión al juez sin comunicación al afectado.

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(8)

Los art. 8 y 11 de la LSSICE también lo denominan «interrupción» de la prestación o «suspensión» del servicio de intermediación.

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(9)

Piqueres Castellote, F.: «Conocimientos básicos en Internet y utilización para actividades ilícitas», en Cuadernos de Derecho Judicial, III 2006 (Delitos contra y a través de las nuevas tecnologías. ¿Cómo reducir su impunidad?), Madrid, pág. 85.

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(10)

Esta información técnica se la debo al comandante de la Guardia Civil D. Luis Fernando Hernández García.

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(11)

Para difusiones en este ámbito vale citar el art. 19 del Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29/05/2000, que para la intervención de las telecomunicaciones, permite el uso de las operadoras de telecomunicaciones nacionales sobre las pasarelas ajenas en comunicaciones extranjeras.

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(12)

La jurisprudencia constitucional (STC 20/05/2002) reconoce que, aunque rige como regla general la exigencia constitucional de monopolio jurisdiccional en la limitación de derechos fundamentales, no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial respecto del derecho a la intimidad personal.

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(13)

Vid. acuerdo del TS de 3/02/2005.

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(14)

Vid. lo que son en Velasco Núñez, E.: «Fraudes informáticos en red: del Phishing al Pharming», Revista La Ley Penal, n.º 37, abril 2007, Madrid, págs. 57-66.

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(15)

Chocrón Giráldez, A. M.: «Tutela cautelar y protección de la víctima en el proceso penal», BIMJ, Año LXI, n.º 2041 de 15/07/2007, Madrid, pág. 23.

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(16)

Clásicas, esto es, excluyendo las meramente preventivas.

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(17)

O los que ofrecieran potencialidad, para el supuesto de formas imperfectas de ejecución.

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(18)

Por ejemplo, el ya citado caso de si se deben o no retirar las fotografías de las víctimas de un atentado como el del 11-M, por bordear, según la intención de quien lo introduzca en Internet, el delito previsto en el art. 578 CP.

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(19)

En esta materia es importante consultar la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 17/02/1997, sobre contenidos ilícitos en Internet.

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La acción civil acumulada a la penal

En términos genéricos, y a reserva de las peculiaridades de cada caso concreto, en principio, sólo los delitos cibereconómicos, como delitos de resultado que son, derivan consecuencias lesivas sobre el patrimonio de su víctima que originan responsabilidad civil (1) .

Lo que no quiere decir que en la sociedad en que vivimos la información, que es el objeto del apoderamiento que se da en los delitos ciberintrusivos, no sea susceptible de una evaluación económica que, junto con el perjuicio causado por su conocimiento, deba igualmente generar responsabilidad civil.

La posibilidad de derivar de la acción penal ilícita la correspondiente responsabilidad civil conlleva igualmente a consideraciones procesales, ya que sólo los perjudicados u ofendidos por la infracción podrán personarse como acusación particular o actor civil, debiendo el resto hacerlo en todo caso como acción popular, desde luego no titular de derechos civiles de carácter resarcitorio, reparatorio ni indemnizatorio.

Se analiza aquí alguna peculiaridad a este respecto en lo que hace a los fraudes informáticos.

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 CP y 100 LECrim., la causación de un delito o falta a través de vías telemáticas obliga a restituir la cosa, reparar los daños y a indemnizar los perjuicios causados por el hecho punible.

1. La restitución

La responsabilidad civil reparatoria, en primer lugar, se extiende a la restitución (art. 111 CP), que en la materia que analizamos obliga a devolver no sólo los efectos ocupados tal cual, sino a abonar también los deterioros y menoscabos que se determinen judicialmente, se entiende, para dejar las cosas en el estado en que se encontraban antes de sufrir el ataque informático inicial.

La restitución en los delitos no económicos obliga a la devolución de la información robada y a la destrucción de la transmitida indebidamente, lo mismo que a la de la que (como la pornografía infantil) tenga la consideración de género prohibido o de ilícito comercio.

2. La reparación del daño

La reparación (art. 112 CP), segunda manifestación de la responsabilidad civil ex delicto, supone el conjunto de obligaciones de dar, hacer o no hacer, que se establecen judicialmente en función de la naturaleza del daño producido y de las condiciones personales y patrimoniales de su autor o responsable por culpa derivada (in eligendo, in vigilando o por enriquecimiento injusto)

Principalmente son los delitos cibereconómicos los que dan lugar a ella, y en especial los que generan desperfectos, como en el caso de los daños del art. 264.2 CP, en el que debe su autor restaurar la situación precedente al ataque lesivo, reparando todos los desperfectos (borrado, destrucción, inutilización, alteración, etc.) generados en el software y en el hardware afectados (lo que incluye además de los ocasionados a la víctima buscada, a los de todas las colaterales que no).

La complejidad de la reparación del perjuicio generado, sea la recuperación de borrados o el resarcimiento de las horas de trabajo destruidas, o la pérdida -en clientes, fama, prestigio y servicio- que significa el daño o la interrupción de servicio tan esencial como el que se recibe a través de la informática, es tal que la solución jurisprudencial a este grave problema ha sido en la mayor parte de los casos decepcionante, lo que ha obligado a seguras inhibiciones a la hora de denunciar o a realizar desplazamientos de la cuestión a la colapsada jurisdicción civil, que no debe solventarlo.

En consecuencia, y para solucionar este aspecto tan principal en el delito de daños informáticos, el juez penal deberá al menos intentar fijar los criterios base para el cálculo de la reparación de estos complejos perjuicios en su esfera civil, pudiendo hacerlo estableciendo el posible resarcimiento a la víctima mediante el cálculo de las cuotas del perjuicio en horas/dinero, las de cese del funcionamiento del servicio, el daño emergente en la estima profesional o personal del afectado, el coste de servicios alternativos usados o dejados de usar durante la acción criminal una vez pasado el intento de reacción, el de las reclamaciones de terceras personas por los servicios no prestados por su culpa, la pérdida de tiempo, las indemnizaciones y reclamaciones ajenas directamente vinculadas a la acción delictiva, el lucro cesante en clientes nuevos perdidos y otras derivaciones concausantes, el coste de los programas de recuperación de los borrados y las horas/precio de quienes tienen por misión recuperar lo destruido, y en cualquier caso un porcentaje de incremento económico adecuado dirigido a resarcir aquellos perjuicios que en esta materia son infinitamente difíciles, si no imposibles de demostrar.

3. La indemnización de perjuicios materiales y morales

La indemnización de perjuicios materiales y morales cuyas bases fundamentadoras de la cuantía puede fijar el juez, bien en sentencia, bien en ejecución de ésta (art. 115 CP), comprende, además de los que se hayan causado al agraviado, los que se irroguen a familiares y terceros (art. 113 CP).

Lo anterior tiene su importancia a la hora de reparar los perjuicios que para el desarrollo del menor se causan en los delitos referentes a la pornografía infantil y de algún modo a los familiares afectados por el conocimiento público de los mismos.

También en este punto debe inscribirse la obligación del inculpado de sufragar y acometer los costes de sacar de Internet las páginas delictivas de las que se haya servido para realizar su infracción criminal.

Lo que no obsta a que en caso de autor desconocido, sea la figura del comiso la que permita incluso preventivamente, como se ha señalado más arriba, la retirada de Internet de los contenidos ilícitos derivados de delito, y las de aquellas terceras personas que se sabe que las tienen como consecuencia de las transacciones debidas a la infracción penal.

De igual manera es la vía de la reparación de perjuicios la que obliga en los delitos cibereconómicos a convertir en indemnización, o en trabajo equivalente, la evaluación no sólo del objetivo perjuicio sufrido por la víctima (daño emergente), sino también la del valor estimado (valuable sobre prueba comprobable también) de los ingresos que el ataque informático ha impedido generar (lucro cesante) que en materia tan ligada a la producción intelectual, sobre todo de programas informáticos, conforma el verdadero caballo de batalla para la determinación de los montos indemnizatorios en este tipo de delitos.

La causación de un daño inutilizador (v. gr., un borrado irrecuperable de programa) o paralizador del servicio de Internet (v. gr., ataque de denegación de servicio) o del uso de los archivos y ficheros almacenados a través de la informática, para quien se dedica profesionalmente a ello y sólo utiliza las telecomunicaciones que permite la Red, supone la generación de unos perjuicios que, por complicados y abrumadores que sean de calcular, a veces son el auténtico móvil de la personación procesal de la víctima, y conforman casi más que la respuesta penal el verdadero sentido del proceso penal acumulado aquí al civil antes que al contrario.

No digamos en los delitos vinculados a los ataques contra la propiedad intelectual o industrial a través de las nuevas tecnologías, en donde superada la barrera de las que lo son (2) , y si nos encontramos ante lo que a veces se evidencian incontrolados ataques masivos cuasi-industriales a la propiedad intelectual, lo más difícil es calcular las bases con las que dejar definitivamente zanjada la indemnización de los perjuicios ocasionados.

4. Especificidades de la responsabilidad civil en materia de fraudes informáticos

Dos son las víctimas de los phishing y pharming: por un lado el propietario de los activos económicos defraudados -titular de la cuenta bancaria atacada y de la que se detrae la sustracción-, y por otro la entidad crediticia que opera a través de Internet -responsable de la seguridad sobre la misma-.

Consecuentemente, en primer lugar, por estar directamente afectadas, ambas pueden ser parte procesal acusadora particular en la causa penal por delito que se incoe.

Podría parecer leonino y contrario al sentido de las normas de las cláusulas generales de la contratación en esta modalidad bancaria que las entidades crediticias, en el curso de las reclamaciones oportunas, opusieran a su cliente su conducta negligente, porque sin la colaboración involuntaria del mismo, al menos en el phishing -que se diferencia del pharming en que es una auténtica estafa sociológica-, el scammer no se habría apoderado de las claves de usuario y contraseña indispensables para la sustracción patrimonial posterior.

Sin embargo y normalmente hasta la fecha, el banco colabora en la detección del ataque delictivo y ha solido adelantar y reintegrar al cliente en el importe de la cantidad defraudada en estas modalidades de estafa informática en cuanto demuestran que han sido denunciadas. A cambio es más realista solicitar la colaboración procesal de la víctima cliente del banco.

Tal correcta actuación bancaria parece desprenderse, entre otras, de la Orden ECO 734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras, y más recientemente, de los deberes de garantizar la seguridad en estas transacciones, como se puede derivar de las obligaciones por ejemplo que imponen los párrafos g) y h) del art. 6.1 del Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

Como quiera que la existencia de esta delincuencia se vincula a problemas de seguridad ínsitos a estos servicios bancarios, por lo general, como primera reacción quien asume inicialmente las consecuencias económicas del importe inconsentida y fraudulentamente dispuesto son las entidades bancarias.

Éstas, a su vez, en segundo lugar, tienen estos riesgos asegurados con las Sociedades de Medios de Pago quienes igualmente se las resarcen y devuelven, subrogándose en virtud del derecho recogido en el art. 43 LCS (3) , actuando entonces en el proceso penal estos subrogados aseguradores como meros actores civiles.

En esta materia el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 30/01/2007 indica que «cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actor civil, subrogándose en la posición del perjudicado».

Y no es de aplicación la disposición recogida en el art. 114 CP cuando señala que «si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización», pues de tal tipo de concausas reductoras de la reparación se deben excluir los artificios mendaces y las artimañas engañosas ínsitas en toda estafa, que sobrepasan con mucho el deber de diligencia que todo honrado ciudadano tiene contraído.

Lo contrario (a lo que se inclinan a veces muchos moralizadores impropios de una jurisdicción como la penal) supondría castigar la ingenuidad o la ambición de las víctimas de la estafa que no es lo querido por el legislador, pues se haya extramuros de los engaños no «bastantes» excluidos por aquél.

De esta forma la cuestión de la intervención de las entidades bancarias y de sus aseguradoras, para subrogarse en el perjuicio de sus clientes, se reduce a la patentización sociológica (tantas veces aquí evidenciada) de que los sistemas de telecomunicación informáticos no son perfectamente seguros.

Así, aunque aparentemente, y uno a uno, los phishing suponen ataques patrimoniales contra los usuarios de Internet, generan igualmente un ataque a la confianza depositada en esas empresas (bancarias, de ventas, pagos, subastas, etc.) por la Red y en el uso de Internet que, por ahora, ha desplazado el problema de la responsabilidad civil a las entidades, que reintegran lo estafado, pues más o a la vez que un engaño al usuario, lo que hacen estos ataques es objetivar fallos y problemas en la seguridad informática que esas entidades deben corregir y evitar en primer término (cambio del sistema de claves, uso de antimalware preventivo, campañas informativas, etc.).

Cuestión singular representa la responsabilidad civil de los «muleros» en el phishing.

El phishing es una técnica fraudulenta que generalmente se realiza enviando mensajes de correo electrónico reportados desde diversos sitios de la Red (pero también a través de virus o enlaces de páginas web), principalmente a usuarios de la banca informática (4) (banca on-line) en cuyos textos, haciéndose pasar por los servicios de seguridad del banco, apremian y urgen a los usuarios -a veces bajo amenazas de anular la cuenta- a conectarse a una página web perfectamente imitada, pero falsa, y en ella a ceder los códigos de acceso y contraseñas secretas de seguridad que, una vez conocidas por los delincuentes, les permiten usarlas y quedarse con el dinero de sus víctimas.

Se trata, en definitiva, de la obtención de forma engañosa y fraudulenta de los códigos de usuarios y contraseñas de los clientes de la banca electrónica, con la finalidad posterior de realizar transferencias económicas no autorizadas, de «pescar» (que es lo que en lenguaje «guay» significa phishing) los datos protegidos y secretos del particular cliente bancario, por medio de diversas modalidades informáticas y con técnicas propias de delincuentes organizados, que garantizan su práctica impunidad, pues el ataque, amén de hacerlo en remoto y desde el extranjero, se anonimiza o vehiculiza a través de equipos con seguridad comprometida desde los que lanzan sus correos electrónicos o en los que alojan las web spoofing o páginas web falsas, imitadoras de la entidad bancaria.

Sus autores, que imitan las páginas web falsas de entidades crediticias y emiten los mensajes engañosos con el objeto de «pescar» los datos secretos particulares de los usuarios de la banca on-line, suelen pertenecer a bandas organizadas de delincuentes extranjeros, principalmente de Europa del Este, que operan en remoto desde sus países de origen y que suelen anonimizar sus ataques de modo que es difícil descubrirles.

En el último paso de su acción criminal, cuando tratan de agotarla, y dado que al principio eran detenidos si venían a España a apoderarse de las transferencias inconsentidas -además de por sus problemas de infraestructura e idioma (5) -, usan a españoles, los «muleros», a los que captan a través del llamado «teletrabajo» por Internet, y a los que les ofrecen el lucrativo «negocio» de ganar dinero -entre un 5 y un 10 % de lo que reenvíen, aunque a veces ha alcanzado el 50%- por tan sólo abrir una cuenta corriente en la que recibirán el dinero que detraen los scammers de las cuentas on-line defraudadas, sin generalmente saberlo éstos, y enviarlo a Europa del Este, mediante paquetería postal rápida y a favor de falsas identidades que, nuevamente, hacen difícil detener a los autores de estas infracciones criminales, pues viven en países que apenas cumplimentan la cooperación judicial internacional en este campo delincuencial que se les solicita.

Los «muleros», a su vez, retiran el dinero en efectivo de las cuentas «nido» o cuentas «puente» que crean ex profeso, después de descontar y quedarse con su comisión, y reenvían el resto del metálico mediante transferencias internacionales por medios de pago (Pay Pal, Money Gram, Western Union, etc.) que no dejan prueba de sus receptores reales, los scammers, que se reparten después lo que reciben.

Su actuación penal, que según la STS 12/06/2007 es la de estafa, pues supone a los «muleros» conocedores y partícipes de la actividad auténticamente defraudatoria urdida y dirigida desde el extranjero, es sin embargo más propia de la receptación (6) , ya que no es cierto que formen parte de la cadena delictiva del grupo organizado, y por ello, en los muy corrientes supuestos en que sólo se juzga al «mulero», este únicamente puede responder por las consecuencias civiles derivadas de su culpabilidad concreta.

Así, no puede aplicársele una solidaridad grupal inexistente para sufragar el perjuicio total de la víctima, sino exclusivamente la responsabilidad derivada del total de lo que él ha receptado, que en materia civil se limita a la reintegración no sólo del porcentaje de participación en las cantidades manejadas por él como preservador de lo estafado, sino en el importe total de las mismas, pero no en las que el «mulero» no haya ayudado a sacar del país.

(1)

Sobre la acción civil derivada de la penal, vid.Vázquez Sotelo, J. L.: «El ejercicio de la acción civil en el proceso penal», CDJ 18/1994. CGPJ, Madrid, págs. 103-137.

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(2)

Ya que únicamente deben conformarlos, según el principio de intervención mínima del Derecho penal, los ataques masivos e importantes y no las simples descargas puntuales o las ventas o adquisiciones en el llamado «top manta» de ejemplares plagiados aislados de conocidísima baja calidad tanto por el vendedor como por el comprador adquirente, que no sólo son un problema ajeno a la preponderancia de intereses penales en juego, dada la infinitesimal tendencia a faltar un bien jurídico que proteger, sino que debe corregirse en el propio mercado excluyendo los hinchados ilícitos beneficios de los intermediarios no creativos que son la auténtica lacra de la llamada propiedad intelectual.

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(3)

Según el cual el asegurador gana las acciones y derechos del asegurado, ejerciendo una acción no autónoma que nace y existe en las mismas condiciones y circunstancias que tenía cuando el titular era el asegurado, de modo que recupera así su desembolso indemnizatorio, evita que se enriquezca injustamente el asegurado y sobre todo el causante del mal, devolviendo el sistema a su grado completo de justicia.

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(4)

También se ha hecho con páginas web de venta de objetos, principalmente de segunda mano, que cuando se trata de venta fraudulenta de coches se conoce como Vishing car, supuestas subastas por Internet, y en otras modalidades tan curiosas como, por ejemplo, las detectadas en enero de 2007 en que se enviaron correos electrónicos con el logotipo de la Agencia Estatal Tributaria en los que se comunicaba al destinatario que tenía una devolución pendiente vinculada al IVA y se le redireccionaba a una web que simulaba la de la AEAT y en la que se pedía rellenar un formulario en el que se solicitaban los datos de la tarjeta de crédito, que luego usar para vaciarles la cuenta corriente asociada, o la que suplantaba la web del Instituto Nacional de Estadística para hacerse con datos de usuarios tales como correo electrónico, número de teléfono y demás de su entidad bancaria.

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(5)

Es el caso de lo acontecido con los hechos analizados en la SAP 2.ª Vizcaya de 9/05/2006.

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(6)

Pena el art. 298 CP como reo de receptación a quien con ánimo de lucro, y con conocimiento de la acción de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, siendo castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

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Conclusiones y propuestas

Las nuevas tecnologías aplicadas a la delincuencia permiten cuatro cuestiones impensables hasta la fecha en la delincuencia convencional clásica previa no tecnologizada:

- masividad: consiguen atacar a múltiples víctimas a la vez, y generalmente muy dispersas en el tiempo y en el espacio, afectando como ninguna otra antes a la globalidad internacional;

- perdurabilidad: consiguen que el ataque permanezca en el tiempo, de manera que incluso éste puede persistir e incluso superar la barrera de la vida del infractor, obligando a eliminarlo de la Red;

- mutabilidad: sus rastros se transforman con excesiva rapidez, desapareciendo o simplemente alterándose, y

- necesidad de traducción: para entenderlos se precisan de técnicas de transformación que hagan aprehensible por los sentidos lo que significan y contiene.

Estas características obligan a tratar la delincuencia informática con nuevas cautelas e instrumentos procesales peculiares que afectarán a la manera de alcanzar la prueba e incluso a lo esencial del Derecho procesal: sus principios y los derechos fundamentales que deben resguardarse.

En efecto, los rápidos avances tecnológicos de los últimos tiempos, su aceptación social hasta hacerlos propios de su más pura cotidianeidad, su difusión a nivel internacional y a la vez la afección que a diario proyectan sobre las esferas más íntimas de nuestra privacidad, están incidiendo tanto en la misma, que su protección jurídica (lenta como siempre ante las desbordantes innovaciones no sólo en el campo procesal y penal, aunque ceñiremos aquí nuestras propuestas legislativas a ellas) debe revisarse, por obra y gracia de ellas.

Lo que sin tecnologías era íntimo y aun privado, pronto con éstas ha pasado a ser, por encima de la voluntad o no del afectado, un poco más de todos.

Fotografías, audios o textos de escenas íntimas y privadas que ruedan socialmente en Internet o en cualquier medio audiovisual para que las vea, oiga o lea, en definitiva -nueva acción, nuevo verbo- para que acceda a ellas todo el que pueda conectarse con tecnologías tan extendidas y baratas.

Imágenes, texto y voz, por lo tanto, que antes de las técnicas audiovisuales sólo eran conocidas por quien era testigo de ellas, y que ahora, dada su repetibilidad hasta la perpetuidad en tiempo vertiginoso, con la posibilidad de hacer de ellas copias y más copias, permiten hacernos testigos de ellas a todos los que podamos acceder a las nuevas tecnologías (gracias a Internet, podemos hacernos una idea de cómo era, por ejemplo, el cuerpo de Marilyn Monroe, pese a llevar muerta varios años).

Y con Internet, accediendo sin moverse de casa o desde cualquier punto anónimo del mundo a todo ese material que antes podían controlar unos pocos, pero que ahora introduce en cualquier idioma y desde cualquier punto geográfico cualquier particular, que se convierte en impresor, editor, productor, etc., en cuestión de segundos y sin poseer cualificación técnica alguna.

Se han colocado a pie de casa herramientas técnicas de tan fácil e intuitivo uso, que ahora casi cualquier persona en cualquier parte del mundo con ciertos conocimientos de usuario -no digamos de los expertos en programación- puede prevalerse de técnicas maquinales que permiten en tiempo record repetir acciones y hacerlas verosímiles como nunca pudo hacerse antes.

No se olvide, por ejemplo, la importancia que para el proceso penal tiene, en aspectos como la prueba, la convicción de lo ocurrido según demuestran las nuevas tecnologías a quienes no estaban presentes en el momento de ocurrir el crimen. Las evidencias soportadas en nuevas tecnologías convencen más y mejor.

Habrá quien aproveche esas ventajas de la técnica para bien, una inmensa mayoría, pero de la misma forma los hay quienes las utilizan para delinquir y aprovecharse de otros menos aventajados. La historia de siempre, la ética de siempre entre los débiles y los fuertes.

Y en medio, el Estado del siglo XXI, que debe reflexionar sobre el asunto analizando cómo se está afectando a derechos fundamentales como los recogidos en nuestro art. 18 CE por parte de ese uso cotidiano de estas nuevas tecnologías, principalmente después de la generalización domiciliaria de Internet.

Baste como ejemplo ver que la protección penal de la intimidad respecto de las actuaciones de los funcionarios públicos -en la sección segunda («Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad», arts. 534 a 536 CP) del capítulo V («Delitos cometidos por los funcionarios públicos contra las garantías constitucionales») del título XXI («Delitos contra la Constitución»)-, se resume en la única tipificación de los ataques contra la inviolabilidad domiciliaria y el secreto de las telecomunicaciones, no haciéndose en ellas la más mínima mención a los ataques autónomos a la intimidad per se (1) , ni a la privacidad o intimidad informática garantizados en el art. 18.1 y 4 CE.

Y lo mismo hay que predicar de las actuaciones delictivas cometidas por particulares en el título X -«Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio», arts. 197 a 204 CP-, que para nada describen como delictivos los ataques más graves concebibles contra la intimidad y/o la privacidad informática, respectivamente consagradas en el art. 18.1 y 4 CE.

Es por ello que el Derecho y las nuevas tecnologías, a la vista de la cotidianidad de su uso en la esfera de la privacidad, deben ahora dialogar más que nunca para rediseñar los límites y las atribuciones del nuevo espacio jurídico que en muy pocas décadas se debe conformar, y del que lo apropiado en la adquisición de prueba, lo correcto a la hora de investigar los ilícitos penales, es sólo una de sus manifestaciones ya que, entre otras cosas, los derechos fundamentales recogidos en el art. 18 CE están resultando ser, como hemos visto, los más afectados.

Ningún favor de realismo social conseguirá la legislación que orille las imparables posibilidades y aplicaciones que presentan las nuevas tecnologías, pues desconociéndolas sólo alcanzará la obsolescencia, la injusticia de quedarse anticuada.

Y el papel ordenador del Derecho no es el de ignorar las nuevas realidades, sino más bien el de acoplarse a ellas para coger de éstas los métodos o instrumentos que desde la ética mínima garantizable en una sociedad democrática le permitan ser eficaz en la lucha contra los ataques más masivos -ahora con la tecnología, una máquina en cuestión de segundos y sin riesgo hace lo que antes el delincuente no podía hacer sino en años y con mucho esfuerzo personal- y más graves contra bienes jurídicos protegibles que quizá estén empezando a desplazar a otros anteriores.

Esa es la razón por la que se ha abogado, a modo de ejemplo, por que los investigadores públicos puedan usar técnicas intrusivas restrictivas de derechos como la monitorización o la introducción de troyanos espías -que ya lleva tiempo usando la delincuencia informática- para combatir los ataques más graves y en especial la delincuencia organizada, o por la que se ha solicitado que se protejan nuevos bienes jurídicos conquistados gracias a las aplicaciones tecnológicas, como el acceso rápido, plural y barato a la información en Internet, que tan mal se compadece con los ataques de denegación de servicio, o la propagación de los virus gusano destructores.

Si la invasión de nuestra privacidad está potencialmente más al alcance de cualquiera y es más cómoda e impune que nunca antes, la necesidad de que el Derecho realice su papel regulador también lo es, y no puede quedarse parado viendo cómo los más decididos copan, destrozan o mercadean con la intimidad ajena, demostrándose inútil para corregirlo y para garantizar derechos tan básicos y necesarios como los afectados, pues no hay otra manera civilizada de evitar que, además del Estado, los ciudadanos honrados podamos protegernos contra estos nuevos Leviatanes, que son los delincuentes informáticos.

Y debe el nuevo Derecho aportar respuestas globalizadoras y establecer mecanismos internacionales eficaces, pues las fronteras políticas y las fórmulas individuales se muestran claramente inefectivas a la hora de dirimir conflictos y diseñar soluciones que por contra sólo funcionan si se aplican por igual en cualquier esquina del mundo.

Todavía espera a ser desarrollado el art. 83 del Tratado de Lisboa que pretende, dada su dimensión transfronteriza y entre otras materias (2) , uniformar la legislación referente a la delincuencia informática en el seno de la Unión Europea.

No se debe concluir, por tanto, con la exclusión de la privacidad, ya que ésta es irrenunciable e incompatible con el adecuado desarrollo del ser humano como tal.

Pero tampoco se debe regalar la indispensable libertad poniéndola en manos de quienes nos la roban a través de las sustracciones de la información que nos procura nuestra opción por elegir entre varias posibilidades.

La libertad máxima se gana dotando las nuevas realidades de la seguridad que no se previó a la hora de inventar muchas de las nuevas tecnologías, especialmente el logro que es Internet.

El binomio seguridad-libertad tiene toda su actualidad también en la Red, y demuestra que lo mismo que toda gran creación humana puede usarse torticeramente, también puede domeñarse corrigiendo los excesos intolerables que supongan los ataques más graves e insolidarios. Ése es el reto del presente en la materia: implementar la seguridad que se olvidó por primar otros fines ya alcanzados.

La privacidad/intimidad en la era de la sociedad de las nuevas tecnologías debe concebirse y protegerse de manera diferente, compatible con los inevitables logros y nuevas posibilidades que éstas aportan, irrenunciables ya, defendiendo un uso adecuado y dirigido a potenciar y no a restringir sus posibilidades constructivas por parte de todos, y sin que ello suponga ceder ante el tecnicismo por el tecnicismo.

Decir que la seguridad en las comunicaciones y la privacidad de lo almacenado con sigilo y reserva en nuestros archivos y ficheros se consigue usando ciertos tipos de soporte lógico y tecnologías de cifrado -a la defensiva- (aparte de venirle bien a ciertas empresas que se dedican a ese tipo de negocios), es tan grave como aceptar que las comunicaciones telefónicas comúnmente se hicieran mediante codificadores y decodificadores y nuestros documentos habituales fueran rayajos que necesitaran de constantes claves para ser leídas o interpretadas. Acabaríamos con la espontaneidad comunicativa y convertiríamos la paranoia en una realidad presente en la cotidianidad que acabaría reduciendo la libertad humana. Se conseguiría utilizar un buen invento de una manera viciada, no libre.

Cuando Internet consigue convertirse en una terminal del largo y ancho mundo, en un trozo de la calle dentro de la casa de cada cual (que conviene seguir protegiendo como esfera de la privacidad), cuando jamás se había podido acceder a tanta diversidad y pluralidad informativa, a tanta libertad de expresión, de ocio, de servicios, etc., de una forma más neutra, rápida y barata (nuevo bien jurídico que hay que proteger incluso penalmente), se sigue discutiendo la posibilidad de que los investigadores oficiales puedan usar técnicas que utilizan desde hace mucho los delincuentes informáticos, se sigue diciendo que la cooperación judicial internacional (que cada vez se usa más como muestra de un mundo globalizado) es la respuesta (pero no se demuestra su efectividad con las estadísticas), y se siguen usando principios del Derecho procesal y penal clásicos que ya no sirven para enfrentar con éxito y realismo la inseguridad creciente en la Red, que pierde cada día a medida que compromete su desarrollo.

La que fue considerada delincuencia del futuro está ya aquí, en el tozudo presente, y merece respuestas y adaptaciones jurídicas actuales que compatibilicen los logros tecnológicos, su libertad a precio asequible, tan irrenunciable, con la seguridad necesaria que impida las prevalencias y abusos de los poderosos y que haga de este invento humano tan maravilloso algo al alcance de una tranquila mayoría.

1. Criterios para una futura modificación legislativa en materia de derecho procesal penal informático

1. En primer lugar, la realidad internacional y transfronteriza de producción de este tipo de delincuencia y su comisión en grupos organizados multinacionales debe abogar por relativizar las atribuciones competenciales meramente basadas en criterios de territorialidad, y acabar por armonizar las distintas legislaciones sustantivas, de modo que se persiga la misma acción no importa en qué territorio comience, continúe, se despliegue o agote la acción criminal.

2. En segundo lugar, se debe armonizar y poner a la altura de la velocidad de los cambios tecnológicos la manera de perseguir-investigar estos delitos, no descartando la utilización de técnicas automatizadas de instrucción procesal (v. gr., la intromisión de virus troyanos espía en el ordenador del sospechoso en supuestos de delitos graves, como injerencias novedosas restrictivas de derechos de la personalidad).

3. En tercer lugar, y dada la necesidad para la conexión tecnológica de la actuación de los llamados intermediarios tecnológicos, se deberá obligar a las empresas proveedoras de acceso a Internet, las prestadoras de servicios y las operadoras de telefonía a colaborar rápidamente en la cesión de los múltiples datos técnicos que a menudo son necesarios para rastrear las vías técnicas usadas por el autor del delito.

4. Peculiaridades de la prueba informática tales como su inmaterialidad, virtualidad, o su intangibilidad, modificabilidad, etc., deben llevarnos a revisar su tratamiento en cuanto a sus fases de producción e introducción posterior en el proceso, de manera que se prevea legalmente en el futuro próximo su materialización y reproducción, y que se eviten los riesgos de manipulación, supresión, alteración, ocultación, borrado, transformación, etc., garantizando su autenticidad y disposición completa en la causa con garantías para todas las partes procesales.

5. Fuera de remedios parciales, se deben aprovechar futuras reformas procesales para, de una vez, regular expresamente el impacto procesal de las nuevas tecnologías más cotidianas en aspectos tan generales como la investigación y la prueba, aclarando los modos de afección a derechos fundamentales del imputado tolerados legalmente, cuando a su vez se usen en la investigación las posibilidades técnicas que brindan las innovaciones en este campo.

6. Hay que tener en cuenta al regular e innovar sobre esta materia peculiaridades como la divulgación y el alcance dañino de las técnicas de malware, la facilidad y lo barato y universal del acceso a las nuevas tecnologías, la potencialidad delictiva que ofrece el efecto multiplicador, mecánico y reiterable de las mismas, su perdurabilidad y fácil reproducción, la anonimización de los ataques, la incidencia masiva en víctimas innominadas y sin rostro por las que el delincuente sufre menos que nunca, la internacionalización transfronteriza de los ataques, su afección a derechos fundamentales que siempre acompañarán al ser humano y que por irrenunciables, deben recortarse lo menos posible, etc.

7. Además, se deberán crear y potenciar nuevas formas de auxilio mutuo policial y judicial internacional, así como acelerar las ya existentes.

8. Finalmente, se deberá regular ex novo toda la materia referente a la obtención lícita y posterior presentación en juicio de las pruebas técnicas, electrónicas y periciales, base prácticamente única para la demostración efectiva de la comisión o no de este tipo de delitos, al menos en su primera fase de deducción.

(1)

La que se realiza sobre «papeles, documentos y efectos» parece remitirse exclusivamente a los recogidos con ocasión de registros en lugares donde se desarrolla la intimidad domiciliaria, y no por ejemplo a los archivos de un ordenador portátil poseído en plena calle.

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(2)

El terrorismo, la trata de seres humanos, la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas y armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia organizada y la protección de los intereses financieros de la Unión Europea.

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Consejo de redacción

Autor

Páginas de crédito

Dedicatoria

Nota

Nota 2

Abreviaturas

Prólogo

I. Planteamiento y punto de partida

II. Competencia

III. Temporalidad

IV. Peculiaridades en la denuncia de los delitos informáticos

V. Diligencias de investigación penal

VI. Determinación del presunto delincuente y sus circunstancias personales: el autor tecnológico

VII. Diligencias no judiciales y la prevención

VIII. Medidas cautelares

IX. La acción civil acumulada a la penal

X. Conclusiones y propuestas

XI. Fuentes