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De Montesinos a los Cuellos Blancos: La persistente crisis de la justicia peruana
©2019, Luis Pásara

© 2019, Editorial Planeta Perú S.A.

Av. Juan de Aliaga 425, of. 704 - Magdalena del Mar. Lima-Perú

www.planetadelibros.com.pe

Primera edición digital: Junio 2019

ISBN: 978-612-319-449-9

Libro electrónico disponible en www.libranda.com

Colección Perú Breve

La ausencia de una discusión pública de calidad resalta entre las muchas falencias de la sociedad peruana. Somos parte de un fenómeno global en el cual los espacios más abiertos de la discusión pública suelen ser dominados por el calor del agravio antes que por la luz intelectual, mientras que, en un mundo paralelo, la academia avanza generando luz sin calor público. La colección Perú Breve, editada por Planeta y curada por Alberto Vergara, intenta construir un puente entre la academia y la ciudadanía general.

Perú Breve edita textos que ponen al alcance de la ciudadanía los debates más actuales sobre diversos temas que atañen al Perú. Son herramientas para conversar. Para consensuar o disentir. Sin crítica, sentenció Octavio Paz, no hay ciudadano libre. Es decir, la conversación permite la acción. Cuanto menos rica la esfera pública, más nos acercamos a los terrenos de la arbitrariedad. Por eso Hannah Arendt señaló que la violencia es muda. La libertad, en cambio, es la agitación de la palabra.

Esta colección busca, entonces, agitar la conversación nacional: disparar argumentos, incentivar la réplica, atizar la duda. No hay ya mapas que, con pocas coordenadas, ordenen la complejidad de nuestro tiempo. Más que teorías que aglutinen al mundo desde unas pocas variables, hoy necesitamos ideas creativas que lancen una conversación a través de la cual podamos comprendernos algo mejor. Los libros que edita Perú Breve buscan ser una chispa que facilite esa conversación ciudadana.

Prefacio

En este libro, Luis Pásara visibiliza los engranajes de un carrusel que circula viciosamente entre nuestro desalmado sistema de justicia y nuestra informal sociedad. El uno no se explica sin el otro. Se dan manija. En este diagnóstico, se descubren las piezas que atrofian nuestro sistema de justicia. Sin embargo, lo que realmente importa es cómo se relacionan y cofuncionan esas piezas. Un verdadero sistema de (in)justicia.

Aunque las recientes prisiones preventivas dictadas contra poderosos políticos nacionales podrían hacernos creer que esto implica el fortalecimiento sistémico de la justicia, Pásara llama la atención sobre la manera en que la justicia funciona todos los días para el ciudadano de a pie. La justicia tocó fondo resume la situación que el autor encuentra. Nunca jueces supremos o un fiscal de la nación habían pertenecido a bandas criminales. A mediados de 2018, solo uno de cada diez peruanos aprobaba la gestión del Poder Judicial.

La descomposición del sistema de justicia se explica desde distintos elementos y actores. Transitan la espiral decadente que describe Pásara, abogados para ricos y leguleyos para pobres, una fe probadamente errónea en la imitación de iniciativas legales sin raigambre social, ciudadanos a medias que ignoran la diferencia entre un fiscal y juez, universidades que reproducen una manera formalista de entender el derecho, una cultura del sometimiento judicial que ha pasado de arrodillarse ante el poder político y económico a inclinar la cabeza frente al poder criminal, un sistema —en fin— donde hermanitos judiciales favorecen a sus hermanitos ilegales, constituyendo todo esto una “retroalimentación tóxica” entre la sociedad y el sistema de justicia.

Este diagnóstico exhaustivo, vasto y sombrío es crucial si queremos reformar la administración de justicia en el Perú; una pieza impostergable en el funcionamiento de una república sana. Es una obligación procurar acabar con este sistema y sus ejes de reproducción. Para utilizar una frase del abogado y experto norteamericano Bryan Stevenson, no podemos mantener este sistema de justicia donde resulta mejor ser culpable y rico que pobre e inocente. Este libro es un insumo valioso para empezar a cambiar esa vergonzosa realidad.

Alberto Vergara

De Montesinos a los Cuellos Blancos

La persistente crisis
de la justicia peruana

Introducción

En agosto de 2018, una encuesta de Ipsos encontró que uno de cada diez peruanos aprobaba la gestión del Poder Judicial (Opinión Data, año 19, n.º 235, 14.10.2018). Un puntaje mínimo histórico. Julio había sido un mes de afrenta para la institución. La difusión de audios que expusieron vergonzosos y delincuenciales vínculos entre jueces, políticos y el crimen organizado marcaron una gran debacle para el siempre maltrecho sistema de justicia peruano. En este contexto particular, la debacle y su descomposición adquirieron dos rostros: César Hinostroza y Pedro Chávarry.

Hinostroza era un juez de carrera y había trabajado en el Poder Judicial durante 35 años. En 2001 fue nombrado juez superior en el Callao y llegó a la presidencia de esa corte en 2008. En 2016 fue designado juez de la Corte Suprema. Entre sus credenciales académicas figuran nueve diplomados, una maestría en Ciencias Penales y un doctorado en Derecho. Ha publicado tres libros, pero en 2013 se denunció que parte del contenido de uno de ellos fue plagiado de una tesis. También ha ejercido la docencia en la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana, Universidad San Martín de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Federico Villarreal. Es doctor honoris causa por la Universidad Privada Sergio Bernales (Cañete) y ha recibido galardones del Colegio de Abogados del Callao y la Asociación Nacional de Periodistas del Perú, además de una condecoración de la Marina de Guerra —la Orden Cruz Peruana al Mérito Naval en el grado de Gran Cruz— y, por si fuera poco, la medalla Madre Teresa de Calcuta otorgada por la asociación Sociedad Civil Sembrando Valores. Era un juez destacado. O parecía serlo. En 2009, la Corte Suprema lo reconoció como el mejor presidente de Corte Superior y en los pasillos del Palacio de Justicia se aseguraba que sería presidente de la Corte Suprema. En julio de 2018 se dieron a conocer audios que lo vinculaban a la delincuencia organizada y a políticos de primera línea. El Congreso lo destituyó. En medio de un proceso judicial abierto se fugó a España. Al empezar 2019 seguía allá en calidad de detenido, esperando la resolución de extradición.

Pedro Chávarry ha tenido una trayectoria algo menos fulgurante. Tiene un doctorado en Derecho y suma tres doctorados honoris causa de las universidades de Arequipa, Cusco y Huánuco. También ha enfrentado una denuncia por plagio de una tesis. Ha recibido la condecoración del Colegio de Abogados de Arequipa, Gran Patricio Arequipeño Francisco García Calderón Landa. Se inició en el sistema de justicia en 1980 como secretario en un tribunal correccional. Pasó luego a ser juez de paz letrado. Ingresó al Ministerio Público en 1986 y en 1994 fue designado como fiscal superior, pero en 2002 no fue ratificado por el Consejo Nacional de la Magistratura. Cuatro años después, por un acuerdo amistoso entre la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado peruano, Chávarry fue reincorporado junto con otros 26 magistrados que, como él, no habían sido ratificados. En 2011 fue designado como fiscal supremo, pero se ha denunciado que sus calificaciones fueron alteradas para otorgarle un puntaje mayor al que había obtenido. En junio de 2018 fue elegido fiscal de la nación y en agosto se supo que la fiscal encargada del caso “Los Cuellos Blancos del Puerto” lo incluyó como integrante de esa organización criminal.

Si en toda América Latina la confianza en los sistemas de justicia se ha hundido de manera deplorable, en el Perú se marca un récord. Uno que, además, se agrava ante la paradoja de haber sido el país que muy tempranamente —el primero en América Latina— intentó reformar su sistema de justicia. La historia de la reforma de la justicia en el Perú tiene casi 50 años, pero los escándalos conocidos en 2018 han mostrado que la gravedad de su enfermedad supera todos los diagnósticos previos.

Dado el desprestigio del sistema, desde hace varios años es sabido que muchos abogados evitan ser jueces o fiscales por miedo del estigma que puedan heredar. Esta es una de las razones por las que no hay que caer en la ilusión de la reforma por decreto y de efectos inmediatos. En buena medida, las soluciones planteadas en 2018 por el presidente Vizcarra son muy difíciles de alcanzar. La crisis es más profunda que lo que puede sanar una reforma constitucional o el rebautizo cosmético del Consejo Nacional de la Magistratura como Junta Nacional de Justicia.

Mientras no se entienda en profundidad la enfermedad que padece la justicia, sus causas y extensión, es iluso esperar una real transformación. Este libro se propone contribuir en esa dirección porque comprender la naturaleza del mal es el requisito primero para empezar a caminar en busca de una justicia distinta.

La comprensión que aquí se brinda al lector se asienta sobre dos ejes explicativos. El primero es una tradición, hasta ahora invencible, de sometimiento de los jueces al poder, sobre todo al poder político y económico. Pero en las últimas dos décadas, a esto se sumó la influencia decisiva de los barones del crimen organizado. En ese sentido, se ha redoblado una abrumadora mediocridad en el personal del sistema de justicia, que corresponde al hecho de que quienes, a cambio de su designación, aceptan la subordinación que el poder les impone como jueces o fiscales, difícilmente alcanzarían éxito profesional fuera de estas instituciones.

El segundo eje es un contrapunto entre el desconocimiento ciudadano y la visión del derecho que se suele enseñar en casi todas las facultades universitarias de Derecho. Antes de ese nivel de formación, un sistema educativo en degradación —a cargo de maestros que lo son en buena medida porque no cuentan con alternativas ocupacionales— deja de informar al educando acerca de deberes, derechos y funcionamiento de la justicia. Como resultado, incluso los peruanos mejor educados ignoran, por ejemplo, la diferencia entre un juez y un fiscal. Quedan así a merced de lo que decida para ellos, primero, el abogado que puedan pagar y, luego, el juez que conozca su caso, o el funcionario auxiliar que, en la práctica, lo decida. De esa condición inerme del “justiciable” que comparece en el sistema se benefician los abogados, intermediando como “traductores” —generalmente afanosos en el incremento de sus propios ingresos— para el ciudadano que debe enfrentar un proceso. El abogado, que privilegia sus objetivos personales a los de un cliente que desconoce las reglas del juego, es un actor central en el funcionamiento de una maltrecha justicia.

Este libro sostiene que la degradación de la justicia peruana proviene de un intercambio tóxico entre la sociedad y su sistema de justicia. Durante las últimas décadas, el accionar de personas y organizaciones al margen de las leyes del Estado y de las normas sociales, la ampliación de las actividades delictivas como forma de vida —a partir del impacto expansivo del narcotráfico y otras actividades ilegales—, el desmoronamiento de los partidos políticos como instituciones de canalización de demandas ciudadanas, todo ello aunado a una época de boom económico que dinamizó la economía sin mejorar las instituciones, ha hecho más problemática la convivencia en el país. En ese paisaje, la sociedad y la justicia, cada cual con sus males, se han retroalimentado de manera viciosa.

La confirmación de la degradación de la justicia llegó en 2018 a un nivel desconocido hasta entonces. Se acumuló un conjunto de jueces procesados y un juez supremo en condición de prófugo; el presidente de la Corte Suprema tuvo que renunciar, su sustituto admitió públicamente que la corrosión afectaba buena parte del aparato y pidió perdón públicamente; a regañadientes, el Congreso destituyó a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura —órgano rector del sistema— y algunos de ellos fueron procesados y detenidos; el fiscal de la nación, aferrado al cargo y con cierto respaldo político, se negó a renunciar durante varios meses, hasta que no tuvo otra salida. El sistema que durante décadas funcionó mal aparecía en curso de desmoronamiento.

Para la construcción de una justicia distinta de la que hemos conocido, este libro ofrece una propuesta de comprensión acerca de cómo se ha llegado hasta aquí. En una primera sección se examinará la evolución del proceso seguido hasta arribar al punto en que nos encontramos hoy, 2019; un proceso en el que ha prevalecido el intercambio entre justicia y sociedad, de males y vicios alimentadores de una espiral descendente.

En la segunda sección se abordarán los dos ejes señalados antes para identificar la dinámica de la enfermedad del sistema de justicia. De una parte, el sistema educativo, los procesos de socialización y la ideología profesional y judicial; de otra, el ejercicio del poder político y el poder económico, y la inmersión progresiva en la metástasis de la corrupción. Para ello, se abordará sucesivamente la visión y mentalidad profesional del abogado litigante y de los magistrados, atendiendo en este caso a la cultura de sus organizaciones; se examinará luego la labor (de)formadora que realizan las facultades de Derecho; y, finalmente, se trazarán algunos rasgos de la cultura jurídica popular, distante en el Perú de la que corresponde a un Estado de derecho.

La tercera y última parte se preguntará por las posibilidades de encontrar una salida al entrampamiento. En primer lugar, desde la conciencia de que los males de la justicia tienen orígenes precisos, se tratará de delimitar qué es lo que depende efectivamente del sistema de justicia y qué debe abordar su actuación. En busca de un acceso igualitario a la justicia, se pasará revista a los cambios principales, necesarios en el sistema y en los actores que participan en él: abogados, jueces y fiscales, ciudadanos. Finalmente, se atenderá al hecho de que el viejo orden se ha descosido gracias al desempeño de actores disidentes —jueces y fiscales que, no habiendo sido apresados por la dinámica con la que se encontraron, descubrieron maneras distintas de ser magistrados—. Las rupturas que han producido consisten, principalmente, en el procesamiento de personajes de la escena oficial, usualmente favorecidos por la impunidad. A partir de esas costuras abiertas —en medio del escándalo Odebrecht— se señalarán algunos de los principales puntos de actuación posible con el fin de alcanzar una transformación radical, eficaz y duradera del sistema de justicia.

Debe subrayarse de la manera más enfática que la transformación no puede circunscribirse a meros cambios legales o al incremento de tribunales. Una real reforma de la justicia debe estar abocada a que la ciudadanía tenga un acceso universal a un nuevo tipo de justicia. No hay que confundir los medios y los fines. Podemos alterar los medios de la justicia y que la obtención de los fines nos siga siendo esquiva como lo ha sido otras veces a lo largo de cinco décadas. La meta debe ser construir esa base fundamental de la república peruana que es una justicia en la que todos podemos reconocernos como ciudadanos en condiciones de hacer efectivos nuestros derechos.

Las tesis fundamentales que vertebran este texto han sido materia de un tratamiento académico en dos libros del autor: Tres claves de la justicia en el Perú y Una justicia imposible. La justicia latinoamericana en el banquillo, publicados ambos por el Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la presente versión, centrada en la justicia peruana, se ha prescindido de las referencias bibliográficas y se ha optado por un lenguaje accesible para quienes no estén familiarizado con el tema. Los lectores que deseen profundizar en las materias abordadas encontrarán al final del libro no una bibliografía, sino algunas sugerencias de interés.

1. ¿Cómo se ha llegado hasta este punto?

El desprestigio de la justicia en el país es un hecho, conocido y aceptado, que los políticos utilizan en ocasiones para ganar puntos frente a la opinión pública —como lo hizo Alberto Fujimori para justificar el golpe de abril de 1992—, que los magistrados buscan excusar en la falta de recursos y en el que los abogados litigantes se apoyan para esconder su propia ineficiencia. Los peruanos expresamos nuestra insatisfacción en las encuestas que indagan regularmente el asunto y, en ocasiones marcadas por el escándalo, pedimos una transformación que nunca llega. Por el contrario, durante los últimos cincuenta años, mientras se anunciaban y llevaban a efecto una serie de reformas en el sistema de justicia, se ha producido un intercambio de vicios y males entre justicia y sociedad que ha alimentado en ambas una caída en picada.

Las reformas frustradas

Las críticas expresadas sobre la justicia en el Perú —que, como en otros países, son antiguas— se formularon desde el poder político por primera vez durante el gobierno militar encabezado por el general Juan Velasco Alvarado (1968-1975). Luego de que se dispusiera el cese de los miembros de la Corte Suprema en 1969, la crítica gubernamental se expresó en términos sumamente duros, responsabilizando a tribunales y jueces de haber administrado una justicia discriminatoria en contra de los desposeídos y considerando al Poder Judicial, en palabras de Velasco Alvarado, como “el símbolo de la decrepitud y la insensibilidad de todo el orden social establecido”. El gobernante llegó a afirmar, en 1971, que “en nuestro país la justicia siempre tuvo dos caras: una adusta y cruel para los humildes, y otra tolerante y buena para los poderosos. Porque aquí siempre se gobernó para los que más tuvieron”.

Paralelamente a esa crítica radical, se adoptaron una serie de medidas de reforma, de las cuales la más importante fue el establecimiento, en 1970, del Consejo Nacional de Justicia, encargado de seleccionar a jueces y evaluar su desempeño. Con la nueva institución se introdujo el mecanismo de concurso público, el cual reemplazó a la postulación que hasta entonces los aspirantes a un cargo en la judicatura debían hacer para ser designados por el presidente de la república y, en el caso de los jueces supremos, por el Congreso.

Los cambios también incluyeron la creación de nuevos espacios judiciales en aquellos ámbitos en los que se habían puesto en marcha reformas de cierta envergadura: el fuero agrario acompañó a la reforma agraria, el fuero de comunidades laborales a la reforma introducida en el ámbito de las empresas industriales y al fuero militar le fue ampliada la competencia para encargarse de determinados delitos políticos. Estos cambios dejaron al fuero común, es decir, al grueso del aparato administrador de justicia, con las variaciones que pudiesen derivarse de la actuación de los magistrados nombrados por el mecanismo del Consejo y las alteraciones, ciertamente menores, introducidas por algunas modificaciones legales en los procedimientos judiciales.

Este primer intento de reforma judicial en el país quedó restringido en sus alcances por dos factores. El primero fue la insuficiencia de las medidas adoptadas en relación con la gravedad del diagnóstico de la justicia, que una sustitución parcial de los jueces y unas cuantas modificaciones legales no podían remediar. El segundo fue la falta de una respuesta innovadora de los jueces, quienes, primero, rechazaron las críticas oficiales y responsabilizaron a las leyes por los problemas del sistema y, posteriormente, en el nivel de la Corte Suprema solo modificaron sus posiciones declarativas, adaptándose a las circunstancias con tal de mantener cercanía con los gobernantes de turno. En el Tribunal Agrario, con el liderazgo de Guillermo Figallo Adrianzén, sí se produjo una renovación creativa en la jurisprudencia que, sin embargo, no llegó a impactar en mayor medida en la producción judicial posterior.

Entre esa reforma de la década de 1970 y la siguiente, en la década de 1990, empezó el llamado conflicto armado interno que, entre otros efectos, puso a prueba al sistema de justicia. Una vez iniciada la insurgencia en mayo de 1980, y producidas las primeras detenciones, el papel del Poder Judicial consistía en establecer responsabilidades y dictar las sentencias condenatorias correspondientes. De otra parte, conocido aquello que al principio se consideró “excesos” por parte de las fuerzas del orden y que, en definitiva, vinieron a ser masivas violaciones de derechos humanos durante la lucha antisubversiva, igualmente correspondía al Poder Judicial procesar y condenar a los responsables de los delitos que se hubieran cometido. En ambas responsabilidades, jueces y tribunales desempeñaron un rol muy distante del establecido en el orden jurídico vigente.

Ya sea por incapacidad o por falta de voluntad para actuar, el Poder Judicial reveló su debilidad institucional cuando dejó de castigar la comisión de delitos tanto por elementos subversivos como por agentes del orden. La Comisión de la Verdad y Reconciliación señaló que los integrantes del Ministerio Público “abdicaron a la función de controlar el estricto respeto a los derechos humanos que debía observarse en las detenciones y se mostraron insensibles a los pedidos de los familiares de las víctimas. Por el contrario, se omitió el deber de denunciar crímenes, se investigó sin energía, se realizaron muy deficientes trabajos forenses, lo que coadyuvó a la situación de descontrol e impunidad”. Asimismo, en el Poder Judicial se constató “la encarcelación de inocentes sometidos a largos procesos judiciales”, pero también “un patrón de liberación de personas sin mayor investigación” al que concurrieron, de una parte, “la deficiente investigación policial” y, de otra, la “grave negligencia de parte de muchos operadores de derecho, tanto para proteger a los inocentes como para dejar escapar a los culpables”. La posición de los jueces fue la de permanecer, hasta donde pudieran, al margen del problema, derivando casos al fuero militar, en muchos casos sin justificación. Formada la imagen de que los tribunales no sancionaban a los insurgentes, se precipitó una estrategia militar de liquidación física del enemigo y, por otro lado, se pretendió justificar el autogolpe de Alberto Fujimori.

Producidos en 1992 el autogolpe y una purga judicial, la tradicional falta de autonomía del sistema de justicia se agravó. Los cambios legales facilitaron la política de “mano dura” impuesta por el fujimorismo, que hizo del recurso de habeas corpus algo inútil en la protección de derechos, al tiempo que se otorgó una amnistía general al personal militar y policial que se encontraba denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes o militares en la jurisdicción común o militar cuando tales denuncias, investigaciones y/o procesos se refirieran a hechos derivados u originados como consecuencia de la lucha contra el terrorismo. En el caso abierto por la matanza de Barrios Altos, la jueza Antonia Saquicuray tuvo la lucidez y el valor de negarse a aplicar la irregular amnistía.

En el discurso de toma de cargo de su gobierno, en julio de 1990, Fujimori se refirió a la sede central del Poder Judicial como “palacio de la injusticia” y algún tiempo después llamó “chacales” a los jueces. Durante los dos primeros años de gobierno, el Ejecutivo propuso reformas legislativas en el Código Penal, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Penal, y mediante una nueva ley orgánica del Poder Judicial, cuyos contenidos habían sido trabajados durante cierto tiempo por especialistas. En abril de 1992, en el discurso de anuncio y justificación del autogolpe, el asunto de la administración de justicia reapareció caracterizada esta como “ganada por el sectarismo político, la venalidad y la irresponsabilidad cómplice”; esto es “un escándalo que permanentemente desprestigia a la democracia y a la ley”, dado que “la corrupción y la infiltración política ha llegado a tal grado que se da en todos los niveles e instancias del Poder Judicial”. No solo colocó de esa manera en agenda el tema —acusando a los jueces de complicidad con el terrorismo, de dependencia partidaria y corrupción—, sino que se echó mano al conocido recurso de la purga judicial como solución instantánea: casi todos los magistrados de la Corte Suprema, todos los miembros del Tribunal de Garantías Constitucionales, el fiscal de la nación, todos los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y cierto número de jueces y fiscales fueron destituidos. Asimismo, se encargó a la nueva Corte Suprema y al recién nombrado fiscal de la nación evaluar a todos los jueces y fiscales del país. La destitución resultante fue masiva —solo en Lima y Callao fueron 133 los afectados—, aunque carente de motivación; se negó a los destituidos el ejercicio del derecho de defensa, lo que a la postre dio lugar a la reincorporación de algunos como resultado de acciones planteadas ante el sistema interamericano de derechos humanos.

Los magistrados sustitutos fueron nombrados con carácter provisional. De modo que la purga impuesta, a diferencia de las hasta entonces conocidas en la historia del Poder Judicial, estuvo destinada a instalar la provisionalidad de jueces y fiscales, en la que quedaron situados alrededor de 80 % de los magistrados del país. Como los hechos posteriores vinieron a probar, el magistrado provisional, dada su precariedad en el cargo, resultaba mucho más dúctil a las presiones que habría de recibir desde el poder político.

La segunda área de cambios introducidos por el gobierno de Fujimori, luego del autogolpe de 1992, correspondió al marco legal para procesar a los subversivos. Se tipificó el delito de terrorismo y el de traición a la patria como una forma agravada. Se elevó las penas, con un mínimo de veinte años de prisión por terrorismo y cadena perpetua por traición a la patria. Se estableció las salas de jueces sin rostro para los procesados por terrorismo y se dispuso que los acusados de traición a la patria fueran juzgados por tribunales militares, también con jueces sin rostro. Aun cuando estos cambios contaron con respaldo importante de la ciudadanía, este diseño no solo era inconstitucional, sino contrario a los estándares mínimos internacionales de administración de justicia, razón por la cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró, más adelante, la carencia de validez de esos procesos judiciales y ordenó realizar nuevos juicios.

La tercera área fue anunciada como la reforma, y se planteó como un asunto de tipo administrativo en el que se incluyeron tres ámbitos: (i) una administración moderna y eficiente, que racionalice el personal y la organización, sensibilice sobre los servicios, incremente locales, dé incentivos a la productividad y combata la corrupción; (ii) una reforma del despacho judicial, que revise la provisión del servicio en razón de la población, que diferencie apoyo jurisdiccional y administrativo, que simplifique procedimientos y propicie la descarga procesal; (iii) una reforma de los recursos humanos, mediante la incorporación de personal idóneo, capacitado, motivado y comprometido con la función. En efecto, se introdujo los juzgados o módulos corporativos, los programas de automatización de procedimientos básicos, el trabajo de jueces itinerantes, la construcción de salas de juzgamiento en algunas prisiones, los estímulos a la productividad, la mesa de partes única, los jueces especializados, etcétera. Una multiplicidad de 245 iniciativas, a un costo de unos 50 millones de dólares estadounidenses, fue ejecutada verticalmente por un equipo encabezado por un militar en situación de retiro —el comandante AP José Dellepiane Massa— y produjo ciertas mejoras en términos administrativos y de gestión, en la infraestructura de los tribunales, en reducción de la carga acumulada de casos pendientes de juicio y en los sistemas de información y control.

Mientras esos cambios se llevaban a cabo, el gobierno de Fujimori se afianzó como una dictadura cívico-militar. La reforma judicial fue una pieza central de ese proceso, instrumentada para controlar decisiones clave en el Ministerio Público y en el Poder Judicial. Cualquier posibilidad de que el sistema de justicia controlara la legalidad de los actos de gobierno resultó cancelada. Determinados asuntos que importaban a quienes ejercían el poder encontraron manera de resolverse de acuerdo con esos intereses y, finalmente, bajo el control del asesor presidencial Vladimiro Montesinos se estableció un sistema de asegurar decisiones cuyos favorecidos pagaran por el servicio ofrecido. La corrupción dejó de estar constituida por actos circunstanciales y adquirió un carácter sistemático.

La reforma había tenido un propósito encubierto: servir a los objetivos de la dictadura, incluido el mecanismo mafioso de gestión de procesos y sentencias a cambio de sobornos. Una vez más, se había tirado del lazo de control del poder sobre la justicia para acortarlo. Pero esta vez, a diferencia de las anteriores, en las que el cambio se limitó generalmente a sustituir leyes y personas, se había introducido sistemas y mecanismos de manejo político. Luego de la fuga de Fujimori del país en 2000 y el establecimiento de un gobierno de transición, se desmontaron los principales mecanismos de control, aunque la herencia dejó huella. En los años posteriores el tema de las reformas del sistema de justicia recibió una atención marginal o espasmódica. El péndulo oficial volvió nuevamente hacia el lado de la desatención real y el desentendimiento del problema.

Pese a ello, en 2003 una ley dispuso el funcionamiento durante seis meses de la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus), con representantes de las entidades participantes en la administración de justicia, el Poder Ejecutivo, el Congreso y la sociedad civil. La Ceriajus elaboró el Plan de Reforma Integral de la Administración de Justicia, entre fines de 2003 y comienzos de 2004, que buscaba ser un programa concertado —lo que supuso concesiones mutuas entre los participantes— y reconoció el trabajo de otros, incorporando medidas presentadas por las comisiones de trabajo del Poder Judicial, por el Consorcio Justicia Viva, y por el Acuerdo Nacional por la Justicia. Conjuntamente con el Plan y 170 propuestas, se entregaron proyectos de ley, propuestas de modificaciones legales y una valorización económica de cada uno de los proyectos. No fue pues un diagnóstico más, sino un plan integral, con costos incluidos.

¿Qué ocurrió desde abril de 2004, cuando el Plan fue entregado? Las propuestas fueron parcialmente discutidas por el Congreso y algunas, con muchas modificaciones, fueron convertidas en leyes. Pero no se incorporó la propuesta Comisión de Coordinación Interinstitucional, ni se avanzó en un Pacto de Estado por la Justicia que comprometiera a todas las fuerzas políticas y sociales en la ejecución del Plan. Cinco años después, nuevas comisiones institucionales se habían constituido, como si en este terreno siempre se estuviera empezando de nuevo. El esfuerzo hecho en este conato de reforma no llegó a generar cambios de envergadura, pese a la importancia de sus contenidos y aportes. Sin interés efectivo de las dirigencias políticas —beneficiarias de un sistema de justicia débil e influenciable—, sin el aporte activo de los actores del sistema —que mayoritariamente prefieren seguir operando como siempre lo han hecho—, sin el respaldo de una comunidad jurídica, que sigue siendo débil, tradicionalista y timorata, y sin una demanda social activa que insista ante los responsables en busca de soluciones, el tema permaneció entregado a una progresiva degradación durante las dos primeras décadas del siglo XXI.

Esa atmósfera prevaleció hasta que a mediados de 2018 se produjo el estallido del mayor escándalo de la justicia peruana en su historia, a partir de audios que revelaron tratativas entre litigantes réprobos, altos magistrados y políticos de importancia. Aquello que de algún modo se conocía o se sospechaba de pronto se volvió irritante e intolerable para la opinión pública. Como consecuencia del revuelo —alimentado por el periodismo de investigación y una ONG especializada en el tema, el Instituto de Defensa Legal— y la indignación resultante, el poder político retomó atención al tema y en diciembre de 2018 sometió a referéndum cuatro preguntas destinadas a producir reformas en la estructura del Estado. La primera de ellas propuso sustituir a la entidad responsable de seleccionar, nombrar, ascender y disciplinar a los magistrados. Un respaldo abrumador aprobó la reforma constitucional propuesta. Parecería haberse abierto así un nuevo capítulo de esta historia oscura. De ser así, bien vale preguntarse qué lecciones ofrecen las reformas frustradas, torcidas o nonatas que han tenido lugar en los cincuenta años precedentes.

En cuanto a las instituciones introducidas en el sistema de justicia, el Consejo Nacional de Justicia, primero, y el Consejo Nacional de la Magistratura, después, han institucionalizado el propósito de distanciar los nombramientos del control político. Que no fueran instancias directamente políticas —como el Ministerio de Justicia, la Presidencia de la República y el Congreso— las que estuviesen formalmente encargadas de nombrar a los magistrados fue saludable: implicó el abandono del control político sobre el sistema de justicia y el desarrollo de procesos de selección según criterios objetivos. No obstante, el cambio produjo altibajos y, en definitiva, los vinos viejos hallaron lugar en los nuevos odres. Las entidades responsables de delegar representantes en el Consejo sirvieron de puentes para colocar en él a mandatarios de intereses particulares; incluso grupos mafiosos alcanzaron el poder de nombrar como magistrados a gente de fidelidad asegurada. El sistema se pervirtió y corrompió, como quedó demostrado cuando estalló el escándalo de los audios. Quedó así demostrado que cualquiera sea el sistema de nombramiento, promoción y destitución de jueces y fiscales que una sociedad adopte, sobre él se van a concentrar los esfuerzos de quienes están en la cúspide de la red de distribución del poder y que, cuando el crimen organizado se ha instalado en lugares preferentes de esa red, llegará a capturar sitiales en el aparato de justicia, aunque el Gobierno y los partidos políticos no tengan delegados formales ante el organismo encargado de la tarea.

Otra institución importante introducida en el sistema de justicia es el Tribunal Constitucional, que la Constitución de 1979 denominó Tribunal de Garantías Constitucionales. Establecer este tribunal fuera del Poder Judicial, como se ha hecho en varios países latinoamericanos a lo largo de los últimos años, implica una silenciosa desaprobación del desempeño de los órganos judiciales respecto de la función de control constitucional. En efecto, en el caso peruano la relación entre poder político y aparato de justicia ha impedido que los jueces cumplan a cabalidad con su responsabilidad de ejercer el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de gobierno.

Durante los primeros años de funcionamiento de dicha institución en el Perú no se produjeron resultados importantes. En particular, durante el periodo del conflicto armado interno, el Tribunal de Garantías Constitucionales se mantuvo tan al margen del problema como el Poder Judicial. Es significativo que entre 1983 y 1990, años correspondientes al periodo más intenso de violencia, el Tribunal solo declarara fundados dos de los 64 recursos de habeas corpus que conoció, según se dio cuenta en el diario oficial.

Establecido el Tribunal Constitucional de acuerdo con la Constitución de 1993, su ley orgánica esterilizó su funcionamiento al requerir el voto de seis de sus siete integrantes para que el Tribunal pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley u otra norma de rango legal. El criterio mayoritario del Tribunal se bloqueaba así por el voto de tan solo dos magistrados, y diversas acciones de inconstitucionalidad fueron rechazadas, a pesar de contar con cinco votos a favor, anulando en la práctica la facultad de control de constitucionalidad de este órgano.

Reestablecido el régimen democrático y modificada la ley orgánica, el Tribunal ha desarrollado esporádicamente una jurisprudencia constitucional innovadora y ha demostrado, de manera intermitente, lo que un órgano de justicia puede hacer en su rol de control de los poderes políticos, preservando y desarrollando la Constitución. No obstante, como en otras instituciones del país, el cambio de composición de la instancia o la jerarquía puede alterar drásticamente el funcionamiento y los rendimientos de su trabajo. Esto fue lo que ocurrió desde fines de 2008 y durante buena parte de la década siguiente, cuando el Tribunal Constitucional fue invadido por la mediocridad y la corrupción. La renovación de sus miembros, en mayo de 2014, ha elevado nuevamente la respetabilidad de sus decisiones.

Finalmente, una tercera área de renovación ha sido la reforma procesal penal que ha hecho pasar el proceso de juicio —de un sistema inquisitivo heredado de España— a un sistema acusatorio —similar al estadounidense—, cuya característica principal es la modificación de los papeles de juez y fiscal. El primero, que ocupaba la mayor parte del escenario procesal en el sistema inquisitivo, restringe su tarea en el acusatorio a una vigilancia durante la investigación y a la decisión acerca de si se ha probado, a través del juicio oral, el delito y la responsabilidad del acusado. En cambio, el fiscal —que tenía asignado un carácter de segundo plano en el proceso inquisitivo— adquiere en el nuevo proceso un papel central en el que asume funciones de importancia: (i) tiene a su cargo la investigación del hecho delictivo; (ii) solo él puede llevar un hecho delictivo ante el juez —salvo en aquellos casos donde el interés de la víctima cobra preponderancia—, paso que da lugar a la apertura de un proceso; y (iii) ostenta facultades suficientes para eliminar del cauce del procedimiento aquellos casos que, por una u otra razón legalmente prevista, no ofrecen bastantes elementos para ser sometidos a juicio.

Como resultado de la reforma, los procesos son algo más rápidos, debido a que el fiscal puede desechar casos —que en promedio llegan a constituir dos terceras partes de los que recibe— a los que no asigna viabilidad para ser enjuiciados, y porque mediante un acuerdo entre fiscal y defensor el procesado que acepta su culpabilidad puede ser sentenciado en un plazo corto. El talón de Aquiles reside en los casos que se descartan, entre los que en ocasiones se incluyen a aquellos que requieren un mayor esfuerzo de investigación. Y en la capacidad de investigación se halla la debilidad mayor del Ministerio Público, que usualmente depende para esta tarea de la policía, esto es, la misma situación en la que antes estuvieron los jueces. De modo que la resolución aparente de casos se produce en menos tiempo, pero la calidad de la justicia impartida sigue siendo dudosa. No obstante, la reforma ha permitido que algunos fiscales tomen en serio su tarea —como antes lo hicieron algunos jueces de instrucción— y se destaquen en acometer la investigación y persecución de delitos de importancia.

El área en la que se puede ver más claramente las limitaciones entre justicia y poder es la de los derechos humanos. En el Perú, un proceso particularmente significativo es el caso de El Frontón, que hace más de tres décadas no encuentra solución. Entre el 18 y el 19 de junio de 1986 fueron asesinados cientos de presos vinculados a Sendero Luminoso, que se habían amotinado en dos prisiones cercanas a Lima. En el penal de Lurigancho, 124 presos fueron ultimados después de rendirse. En la isla de El Frontón, alrededor de 200 presos murieron luego de ser bombardeados durante un día entero. La Comisión de la Verdad y Reconciliación encontró “responsabilidad política” en el entonces presidente Alan García. Pero, dado que fue el presidente y su gabinete quienes ordenaron a las Fuerzas Armadas la recuperación de los penales, la posibilidad de que exista también una responsabilidad penal ha sido y es materia de debate. Lo que aquí interesa, sin embargo, es lo que los jueces han hecho en el caso.

Solamente después de que una sentencia de la Corte Interamericana de derechos humanos ordenara investigar los hechos y sancionar a los responsables, de conformidad con las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos, el Ministerio Público realizó una investigación y formuló denuncia contra los presuntos responsables, ampliándose luego la denuncia a personas concretas. Una de los involucrados interpuso un habeas corpus con el argumento de que la denuncia violaba el debido proceso al referirse a hechos prescritos en razón de haber transcurrido más de veinte años de su comisión. El juez declaró infundado el habeas corpus, señalando que el demandante no enfrentaba una amenaza cierta e inminente a sus derechos. Interpuesta la apelación, una sala penal revocó la sentencia al declarar “evidente” la extinción de la responsabilidad penal. Se interpuso entonces un recurso de queja ante el Tribunal Constitucional y este lo declaró fundado a fines de 2007 pero solicitó el expediente a la sala que revocó la sentencia del juez, a fin de revisar el fondo de la misma. En diciembre de 2008, el Tribunal declaró improcedente la queja de derecho planteada y declaró nula la decisión de la sala penal que la amparó, quedando así habilitada la vía para que el caso fuera sometido a juicio. Diez años después y recorridos múltiples vericuetos, en 2019 el caso estaba en manos de la Sala Penal Nacional a la espera de ser resuelto.

A lo largo del complejo recorrido judicial del caso, el comportamiento de los diversos operadores ha tendido a poner fuera de toda responsabilidad al expresidente Alan García y, como revelaron primero la decisión de la Corte Superior de Lima y luego la del Tribunal Constitucional, también a los ejecutores materiales de la masacre. Debe notarse que la última decisión del Tribunal Constitucional se produjo después del cambio en la composición de esta instancia, ocurrido en 2008, que ocasionó un giro en su trayectoria jurisdiccional.

En general, el tratamiento jurisdiccional a las violaciones de derechos humanos ocurridas durante la “guerra sucia” con la que el Estado peruano respondió a la subversión durante las décadas de los años ochenta y noventa, es un campo privilegiado para determinar cuánto ha cambiado (o no) el Poder Judicial en su relación con el poder. Como en otros terrenos, las evidencias disponibles producen una imagen ambivalente.

De un lado, el juicio al expresidente Fujimori, que lo condenó en primera instancia en 2009 constituye, según diversos analistas, un caso ejemplar de juzgamiento acorde a derecho y que, al mismo tiempo, produjo un resultado políticamente higiénico y socialmente saludable. No solo importa destacar en ese proceso la condena resultante —que no es poco logro en América Latina—, sino tanto el cuidadoso respeto del tribunal por los derechos del procesado como la elaboración conceptual que, particularmente en torno a la noción de autoría mediata, proveyó una base sólida a la sentencia.

De otro lado, se tiene la trayectoria jurisprudencial de la Sala Penal Nacional, que hasta hoy en día conoce aquellos casos de violaciones de derechos humanos que han sido judicializados. Esta instancia tuvo, a partir de 2005, una primera etapa caracterizada por un desempeño acorde con la efectiva vigencia de los derechos humanos, en la que se descartó la competencia de la justicia militar, se afirmó la improcedencia de las amnistías, se reconoció la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad y se consideró a la desaparición forzada como delito permanente. Sin embargo, en 2008 —en sintonía con un ambiente político en el que, con el beneplácito de los sectores dirigentes, el Estado de derecho vino a contar poco— se empezó a notar un cambio de rumbo, particularmente encaminado a absolver de responsabilidad a los jefes militares bajo cuyo mando se cometieron atrocidades durante la guerra sucia. A este efecto, la Sala ha llegado al extremo de exigir órdenes escritas que dispongan, por ejemplo, la desaparición de personas para entonces condenar a quienes las hubiesen firmado. Al considerar insuficiente la prueba indiciaria y exigir pruebas directas —imposibles en muchos casos— para encontrar responsabilidad, se ha producido una sucesión de absoluciones. La Sala ha optado, pues, por una vía que hace difícil, si no inviable, condenar a los verdaderos responsables de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos como las ocurridas en el Perú de las dos últimas décadas del siglo XX.

En suma, el balance provisional que puede formularse muestra claroscuros. Pero los avances obtenidos en un juicio como el seguido al expresidente Fujimori y en otros juicios donde militares y jueces de alta jerarquía han sido condenados no pueden llevar a concluir que, en cuanto al control judicial sobre actos de gobierno, se ha producido en la justicia peruana un cambio definitivo en su relación con el poder. ¿Qué explica la frustración del intento realizado? El modo de ejercer el poder ha constituido, hasta ahora, una tradición carente de espacio para que los jueces se comporten con independencia. La novedad de las últimas décadas es que hay jueces y fiscales que reclaman para sí la autonomía necesaria para actuar de acuerdo con la ley y su criterio. Pero el desenlace de esa lucha aún no es claro.

Trasplantar normas e instituciones en la justicia

Si se rastrea los orígenes de la justicia que tenemos, es inevitable llegar a sus raíces coloniales: tanto las leyes básicas como la organización de tribunales no han sido gestadas por la propia sociedad, sino que fueron trasplantadas desde la metrópoli y, luego, durante el periodo independiente, han sido frecuentemente copiadas de sociedades consideradas desarrolladas, bajo la justificación del progreso y una modernización en términos periódicamente importados. En los márgenes de la sociedad “moderna” han pervivido algunos usos y costumbres tradicionales, principalmente en comunidades de la región andina, que con adaptaciones parciales a las leyes de la república mantienen hasta hoy cierta vigencia.

Los territorios americanos estuvieron regidos durante aproximadamente tres siglos por normas que habían sido escritas y aprobadas en la metrópoli española. Más aún, las normas con las que empezaron a vivir nuestras repúblicas fueron las mismas que habían regido durante la Colonia y cuya vigencia fue prorrogada mediante leyes de las nuevas repúblicas, en muchos países hasta fines del siglo XIX o comienzos del XX. Incluso cuando algunas naciones promulgaron códigos propios —redactados por juristas que tenían escaso contacto con la realidad para la cual legislaban—, lo que hicieron fue limitarse a adoptar la legislación española de entonces, introduciéndole algunas variantes.

Asimismo, nuestra manera de entender la ley parece venir básicamente de la experiencia colonial, regida por las llamadas Leyes de Indias. El divorcio entre la norma y la realidad proviene de la imposición de esas leyes, escritas en la metrópoli para regir solo en las colonias, con gran desconocimiento de la realidad de estas. El resultado fue la instalación del “se acata pero no se cumple” que, por ejemplo, permitió la explotación de las poblaciones aborígenes en condiciones de semiesclavitud que, pese a hallarse prohibidas por la legislación, se desenvolvieron sin dificultad en las colonias.

Quedó instaurada así la brecha entre el derecho y la práctica, que ocasionó la desconcertante frecuencia de una ley escrita y formalmente vigente pero carente de eficacia en la realidad. Las propias normas españolas recogieron este principio en 1624, cuando se publicó la edición definitiva de una suerte de manual dirigido a corregidores, jueces y otros funcionarios, preparado por Jerónimo Castillo de Bobadilla, un letrado al servicio de su majestad, que en el capítulo “De la obediencia y cumplimiento de los mandatos reales” (en palabras adaptadas al castellano actual) precisa: “Y por leyes de estos Reinos está dispuesto que las provisiones y cédulas reales, que se dieren contra derecho, y en perjuicio de partes, no valgan, y sean obedecidas y no cumplidas […] y la razón de esto es, porque tales provisiones y mandatos se presume que están fuera de la intención del Príncipe”.

Esta fórmula, de un lado, dejó a criterio de la autoridad establecer cuándo una disposición real se había dado “contra derecho” o “en perjuicio de partes” —posibilidad esta última de evidente ambigüedad— y, de otro lado, introdujo aquella fórmula de “obedezco pero no cumplo”, que vino a producir una separación radical entre el texto de una norma y su ejecución, componente esencial de la tradición jurídica que nos fue legada. De esa separación se deriva un obstáculo formidable para la construcción del Estado de derecho.

A la brecha entre la norma escrita y su vigencia efectiva hay que agregar una característica propia del derecho español en los tiempos coloniales: la fragmentación en varias jurisdicciones (real, eclesiástica, fueros locales, etc.), que dio lugar a interpretaciones diversas y, en ocasiones, contradictorias, entre las cuales se filtraban con frecuencia determinados privilegios. En ese cuadro, un papel fundamental correspondió a la alta discrecionalidad de la que dispusieron quienes aplicaban la ley, lo que produjo tanto heterogeneidad normativa como incertidumbre en la aplicación.

Sin embargo, la discrecionalidad en la aplicación de la ley no hizo parte de un estatuto de autonomía de los jueces. A diferencia de Inglaterra, los tribunales no alcanzaron en España el lugar de terceros imparciales, con autoridad formal y reconocimiento social para dirimir los conflictos, también en aquellos casos donde la Corona era parte. Una judicatura independiente hubiera sido una amenaza para los intereses de largo plazo de la monarquía española, dado que esta habría perdido parte de su poder de decisión si el tenedor de un derecho hubiera podido llevarlo a efecto sin depender de la voluntad y la actuación del rey. La forma de guardar lealtad a la Corona y la de ejercer el poder desde ella hubieran resultado afectadas a largo plazo por un sistema judicial que garantizara la aplicación de derechos y exonerara al recurrente de solicitar la merced del soberano.

Instalada en América esa forma de operar del derecho —teniendo como contenido las llamadas Leyes de Indias, sujetas al principio de “obedezco pero no cumplo”—, la resultante de una legislación sujeta a una aplicación antojadiza consistió en que tanto el sistema normativo como sus tribunales se establecieron como algo ajeno, de contenidos dudosos y resultados imprevisibles, como parte de una implantación estatal que no controlaba todo el territorio y cuya intervención estaba presidida por la arbitrariedad de la autoridad.

Más tarde, en el proceso independentista del siglo XIX se hizo patente la ausencia de un sistema de convicciones popularmente compartidas y, en consecuencia, la carencia de consensos en torno a los fundamentos constitucionales, factores que explican una escasez de compromisos firmes con los Estados fundados. Se construyó así repúblicas dotadas de un orden sin legitimidad, inestable debido a las desigualdades y las injusticias percibidas en él, que los tribunales —provistos con leyes que no estaban destinadas a ser aplicadas— fueron incapaces de remediar.

La herencia de esa oposición entre norma y realidad pervivió como un mecanismo que se plasmó en regímenes autoritarios dotados de normas liberales carentes de aplicación. En el periodo que siguió a las luchas por la independencia, los caudillos disputaban el control del territorio hasta que finalmente uno derrotaba a los otros y esta victoria, expresión de la ley del más fuerte, se revestía luego de un formato constitucional. Las súbitas alternancias en el poder, gestadas por esta vía, explican las numerosas constituciones que nuestros países conocieron a lo largo del siglo XIX —una decena en el caso peruano—. Pero la adopción de un “régimen constitucional” no eliminaba la distancia entre esa formalidad republicana, que incluía un conjunto de derechos individuales y la organización del Estado en poderes separados, de un lado, y las prácticas políticas autoritarias, personalistas y de clientela, del otro. Lo que no se consiguió fue un Estado de derecho eficaz, dado que el orden relativamente impuesto no había sido producido por la propia sociedad.

Constituciones y leyes se sobrepusieron de mala manera sobre realidades y estructuras de corte autoritario. Se adoptó rápidamente, en el nivel constitucional, disposiciones liberales difícilmente compatibles con la realidad social y que por tal razón resultaban resistentes a ser puestas en ejecución, incluso en ocasiones en que había voluntad política de hacerlo. Al terminar el siglo XIX, la dualidad entre norma y realidad ya había producido, además de una retórica ambigua no siempre exenta de cinismo, la prevalencia de la estabilidad de los derechos de aquellos que tenían el poder suficiente, a costa de la falta de legitimidad del orden así establecido. Los derechos del hombre, la igualdad ante la ley y las formas representativas de gobierno quedaron restringidos al ámbito de los textos. El Poder Judicial, pese a lo que dijeran los textos constitucionales, desde entonces quedó rebajado a un rol secundario y, en todo caso, subordinado a quienes ejercían el poder real, en términos políticos o económicos. Durante décadas, el sometimiento se hizo patente cuando los jueces acogieron recursos de habeas corpus solo cuando un interés económico importante se valía de ellos, y cada vez que se produjo un golpe de Estado, los jueces se adaptaron a un gobierno de hecho e ilegal. Esa herencia de sumisión aún está viva en nuestros días.

Puede sostenerse, entonces, que los problemas que enfrentan el derecho y la justicia en el país, como en la región, tienen un origen histórico claramente identificable. De tal origen se deriva una de las características del funcionamiento del derecho en las nuevas repúblicas: la facilidad para adoptar como propias instituciones y normas legales originadas en otros países. No se formuló la pregunta acerca de si el trasplante de instituciones legales podía ser bien aceptado o no. Copiar normas se presentó siempre, hasta estos tiempos, como signo avanzado de modernización o, simplemente, como un “adelanto”. Además de los políticos, juristas y abogados han encontrado natural buscar en leyes extranjeras una base sólida para legislar o proponer modificaciones legales. No se percataron, primero, de lo ilusorio que era, y sigue siendo, esperar del funcionamiento de tales instituciones resultados similares a los que produjeron en el país de origen; y, segundo, de que en razón de la inadaptación del trasplante sistemático, se agudizó la perniciosa dicotomía, históricamente fundada, entre la norma escrita y la realidad.

La irresponsabilidad con la que se ha trasplantado a nuestros países legislaciones de diversas procedencias, sin atender al crucial asunto de su aplicabilidad en las condiciones y circunstancias locales, tiene raíz en la conjunción de algunos de los elementos examinados. Primero, a la tradición de que las leyes venían de fuera, se ha sumado la acción promotora de la cooperación internacional. Segundo, la callada presunción de que, en rigor, la ley trasplantada no sería puesta en práctica; para qué preguntarse entonces sobre su aplicabilidad y qué sería necesario para ello. Tercero, el papel relativamente superficial de las normas escritas, incluidos los textos constitucionales, restringidas a operar como expresión formalizada de deseos aparentes que, a falta de mecanismos de ejecución, vinieron a ser letra muerta. Tales elementos, una vez arraigados en el país, han configurado una cultura jurídica y un modo de operación del derecho que contrastan con el caso de aquellos países donde el sistema jurídico tiene como objetivo regir en los hechos y se espera de las instituciones judiciales que lo hagan efectivo. Rasgos ambos que son producto de un desarrollo jurídico endógeno.

Nuestros códigos usualmente son claros, lógicos y detallados, pero, a menudo, guardan poca relación con la vida real. Hasta hace pocos años, los abogados tenían que buscar razones, no siempre atendidas por los tribunales, para que el joven que iniciaba una relación de servinacuy con su pareja antes de llegar a la mayoría de edad no fuera castigado como autor de un delito. Cuando en la década de 1980 se constituyó una Comisión Reformadora del Código Civil, un reconocido jurista que la integraba fue puesto de lado luego de que propusiera empezar los trabajos de reforma por diagnosticar qué instituciones del código de 1936 no habían alcanzado vigencia suficiente, desde el matrimonio —fuera del cual convivían y conviven millares de parejas que desarrollan familias— hasta la propiedad inmueble, que no era y no es la condición jurídica de un sinnúmero de viviendas. Se prefirió entonces seguir el método tradicional de “modernizar” las normas existentes a la luz de la comparación con la legislación de otros países.

Los tribunales deben trabajar con un marco normativo que no parece estar diseñado para ser aplicado universalmente en la vida, sino que se destina a una aplicación selectiva, según circunstancias en las que el poder de las partes impone privilegios. A menudo, los programas de reforma que hemos revisado antes en este capítulo no se han hecho cargo del lazo entre las leyes y aquellas normas —no escritas— que efectivamente guían la conducta de jueces y abogados. Todo ello no constituye una realidad recientemente surgida. Es el producto de actitudes y comportamientos perfilados a lo largo de siglos, que no pueden ser ignorados cuando nos preguntamos hoy cómo hemos llegado adonde estamos.

Estamos en una tradición jurídica, marcada por esos rasgos. Una tradición que debe ser entendida no como las raíces de un conjunto de disposiciones legales, sino como una parte de la cultura, que está compuesta de actitudes históricamente condicionadas y profundamente enraizadas, acerca de la naturaleza del derecho, su papel en la sociedad y el Estado, la organización del sistema jurídico y la manera en que el derecho debe ser generado, aplicado, estudiado y enseñado.

A esa tradición corresponde un determinado perfil del juez. Un rasgo central de ese perfil es la dependencia del juzgador de una jerarquía que, en los orígenes de la tradición, estaba presidida por Dios y por aquel a quien —en las Partidas, un libro fundador del derecho ibérico— se consideraba su vicario en la tierra, el rey. La ideología judicial atribuía la potestad de impartir justicia al monarca, quien la ejercía a través de los jueces como delegados suyos.

La Revolución francesa introdujo un cambio, pero abrió paso a una continuidad. El cambio consistió en que Dios y el rey fueron sustituidos por el Parlamento. A partir de la Revolución, los jueces tuvieron que atenerse a lo que dijera la ley, producto de la voluntad popular expresada a través de la legislatura. La continuidad radicó en que el juez se mantuvo subordinado a una jerarquía —en cuyo escalón superior el legislador dispone aquello que deberá ser exactamente aplicado—, pese a que los tribunales fueran reconocidos nominalmente como un poder del Estado. Al elaborar la noción de la división de poderes, Montesquieu cuidó de que los jueces carecieran de atribuciones suficientes como para defender los intereses de la nobleza, con la que se habían identificado históricamente. A tal fin, consagró una redefinición de la función judicial: “el juez es la boca de la ley”, cuyo texto es dictado por el Parlamento. A eso debería limitarse y quedar limitado el juez.

El siguiente paso se dio con la codificación, emprendida bajo el imperio napoleónico, como un proceso de sistematización de las normas que aspiraba a abarcar cualquier situación humana. En los códigos debía estar comprendido todo. Por eso mismo, el derecho no era otra cosa que los códigos y la justicia quedó referida a su estricta aplicación. El Código de Napoleón de 1804, que se consideró en la época —y en América Latina durante los dos siglos siguientes— como la más alta expresión posible del derecho, sometió la tarea del juez a una subordinación absoluta: la que corresponde al mero aplicador de sus normas. En el Perú todavía hay muchos jueces que conceptualmente viven en ese marco napoleónico.

La codificación vino a apartar una pretensión revolucionaria referida al origen popular de la ley. Al ser la tarea codificadora un asunto altamente especializado, reservado a los juristas, en ella se perdió como referencia la voluntad popular. En ese paso se esfumó la posibilidad de cierto control social sobre el contenido del derecho y, como consecuencia de la pretensión técnica, se profundizó la desconexión entre sociedad y derecho. Los dos mundos se alejaron aún más al refinarse la producción del derecho como asunto restringido a los expertos.

Respecto del juez, dos características quedaron definidas en el modelo surgido de ese momento histórico: el juez es un simple aplicador de la ley escrita y las cortes carecen de poder para vigilar la legalidad del desempeño de Ejecutivo y Parlamento. Incorporados estos dos elementos a la tradición jurídica, en América Latina pervivieron durante más tiempo que en Europa. El juez, en la tradición así definida, vio devaluada su tarea en su calidad de aplicador mecánico de normas sobre cuyo contenido no tenía intervención, salvo en casos excepcionales, expresamente autorizados por la propia ley.

Concibiendo su función como la de aplicadores de la norma, nuestros jueces se han adherido, desde el principio de la República, al texto de la ley. Atado a ese texto, el juez nuestro hubo de entender que era un simple administrador de la legislación y que, pese a lo que declaraban los textos constitucionales, el juez carecía de un verdadero poder. De esa condición subalterna proviene un rasgo que los jueces arrastran hasta hoy: la falta de prestigio del cargo, que ocasiona dificultades para atraer al cargo de juez a abogados altamente calificados y, en cambio, lleva a contar con magistrados que en los estudios universitarios no superaron la medianía.

En suma, la definición de la tarea del juez y su subordinación en nuestra tradición explican que la judicatura se haya convertido, para muchos, en el refugio de quienes disponen de menos capacidades, tanto en términos profesionales como sociales, y están dispuestos a retribuir, en el ejercicio del cargo, el favor recibido al ser nombrados o promovidos. Como resultado, la imagen de nuestro juez es la de un funcionario, importante pero repetitivo y burocrático en su tarea. Sus razonamientos no son publicados ni, menos aún, estudiados y sometidos a escrutinio público porque no se espera que sean creativos u originales y, por cierto, solo excepcionalmente lo son.

El contraste resulta marcado si se compara esa definición de la función judicial con la correspondiente a la tradición anglosajona (common law). Los jueces del sistema anglosajón solucionan problemas, mientras sus homónimos en el sistema romano-civil tienden a practicar un formalismo que no los resuelve. Esta tendencia ha ensanchado la brecha entre el modelo legal y aquello que la gente y las instituciones hacen. Más importante aún, en la tradición anglosajona el juez es claramente identificado como alguien que toma decisiones y las justifica con un razonamiento explícito que, al ir más allá de las meras referencias legales, contribuye activamente a la elaboración del derecho. Ya en Inglaterra los tribunales establecieron una tradición de defensa del individuo contra los abusos del poder, que desempeñó un papel protagónico en la destrucción del feudalismo; una tradición en la que los tribunales tenían el poder de mandamus, para compeler a un funcionario a cumplir con sus deberes, y el de warranto, para cuestionar la legalidad de un acto de gobierno. Pero fue el desarrollo de la judicatura en Estados Unidos lo que hizo el contraste todavía más marcado, dado que en ese país no se tuvo la experiencia de tribunales al servicio del “antiguo régimen” como ocurrió en Francia y, en consecuencia, la Revolución americana no trató a los jueces como enemigos.

En 1803, la Corte Suprema de EE. UU. —que, contando con una Constitución escrita, tenía un punto de partida distinto al de Inglaterra— decidió ejercer el control de constitucionalidad (judicial review) sobre la actuación del Congreso y del Ejecutivo, de una forma desconocida en ese momento en Inglaterra. Al decidir en el caso Marbury vs. Madison, la Corte estableció que los tribunales federales tenían la obligación de controlar la constitucionalidad de los actos del Congreso y declararlos nulos cuando contrariasen la Constitución, pese a que en el texto de esta no se había establecido tal facultad. En la tradición anglosajona, la interpretación de la separación de poderes no llevó, pues, al aislamiento retraído del Poder Judicial, como ocurrió en la tradición franco-ibérica, sino que condujo a situar como eje del funcionamiento constitucional el mecanismo de pesos y contrapesos (checks and balances), equilibrio en el cual los jueces pasaron a ocupar una responsabilidad importante en el ejercicio del poder.

La nuestra es, pues, una tradición judicial de origen ibérico, con matriz colonial e impregnada por la visión de derecho, ley y justicia de la Revolución francesa. El juez responde siempre ante el soberano. En parte a eso se debe que, incluso en los años recientes del gobierno de Pedro Pablo Kuczynski, se considerara la posibilidad de que los jueces volvieran a ser nombrados o destituidos por el poder político. Las alianzas entre una bancada del Congreso y ciertas autoridades del Consejo Nacional de la Magistratura, de la Corte Suprema o del Ministerio Público —que se han hecho patentes en 2018— corresponden a una promiscuidad entre jueces y políticos que hemos sido incapaces de cancelar.

De allí que la idea del control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de gobierno por los jueces sea una idea extraña a nuestra tradición —y, desde luego, a la mentalidad de nuestros jueces—, que ha sido incorporada solo recientemente al orden normativo. Hasta ese momento, los textos constitucionales eran la cúspide del orden legal, pero tenían efectos solo simbólicos, sin mayor aplicación práctica. El cambio normativo ha encontrado, para ejercer la función de controlar el uso del poder, a personajes que, al encarnar aquella vieja tradición aún viva, acaso no resultan los más idóneos para desempeñarla.

En manos de un abogado

“Todos estamos obligados a cumplir la ley”, “Nadie está por encima de la ley”, son frases que se repiten ritualmente como afirmaciones definitivas que se lanzan para cerrar una discusión y que, al mismo tiempo, tienen poco significado. Y esto es así porque los contenidos de esa ley, que declara nuestros derechos y nos impone obligaciones, son desconocidos por la vasta mayoría de los ciudadanos. Siendo la ley tan importante, durante los muchos años de educación que gastamos en primaria y secundaria, no se ha dado un espacio para que sepamos qué dice; ni siquiera se conocen las leyes más importantes, ni la llamada “ley de leyes”, que es la Constitución. El desconocimiento ciudadano lleva inevitablemente a valerse del auxilio de un personaje importantísimo en el funcionamiento de la justicia: el abogado.

Como los sacerdotes en las religiones tradicionales, el abogado es quien conoce no solo qué dicen los libros sagrados de la ley, sino cómo se manejan las liturgias indispensables para poner en funcionamiento el sistema. Actualmente no se vale del latín o el griego, pero sí de un lenguaje que no usan el resto de los mortales —un vocabulario en el que las “páginas” se denominan “fojas” o en un comunicado público de un tribunal se menciona a los procesos “céleres” en vez de decir “rápidos”, por ejemplo— que quedan así excluidos de la comprensión de los vericuetos legales y judiciales en los que sin el apoyo —pagado, claro está— del abogado se encuentran desorientados en un laberinto de sinonimias inútiles.

¿Qué tiene de particular ese mundo cerrado de los operadores de la justicia? ¿Cómo navegan en él los iniciados, que pasan años de su vida preparándose para ejercer el oficio? ¿Cómo se les adiestra para esa tarea y cómo la conciben ellos mismos? El universo cerrado del abogado es la primera parada en la indagación que aquí se propone.

Empecemos por notar que el derecho para los abogados de nuestro sistema jurídico no es un instrumento destinado a resolver problemas concretos, sino que es un conjunto de reglas extraídas de las leyes y de las elaboraciones que los juristas hacen en torno a su significado. Desde esa visión, todo aquello que no es jurídico —esto es, las realidades políticas, sociales y económicas— queda fuera de atención. Para el abogado, la certeza del derecho se deriva de las leyes y de aquello que los especialistas han escrito acerca de ellas.

Es frecuente que el abogado utilice un silogismo como método para aplicar las normas: la ley es la premisa mayor, el hecho concreto es la premisa menor; y la conclusión es el veredicto jurídico aplicable. Esta mirada profesional se traslada a la relación entre ley y realidad, en general. Por lo tanto, no tiene que cuidarse la adecuación de la ley a la realidad porque esta es la que debe calzar en las normas. Es frecuente, entonces, que los abogados razonen como si fuera la sociedad la que debe adaptarse a los términos fijados por las leyes que expide el Estado y como si modificar aquello que dice la ley tuviera la capacidad de cambiar la realidad.

Sin embargo, el abogado —que ha sido educado en esa manera de ver el derecho y su relación con la realidad— se desenvuelve en un segundo terreno, que corresponde a la cotidianeidad de sus actividades y su quehacer, fundamentalmente orientado a que su cliente gane y no a procurar justicia. Esas prácticas están guiadas por imperativos concretos, más bien informales pero con gran fuerza obligatoria. Esto es, mandatos que no tienen validez meramente circunstancial, sino que constituyen conjuntos de reglas no escritas que alcanzan vigencia social plena. El abogado litigante se mueve, entonces, en una dinámica en la que interactúan dos universos: el de las nociones abstractas provenientes de la ley y el de las prácticas informales que guían su actuación para alcanzar eficacia.

En el ámbito de la justicia, el abogado litigante es más bien un tramitador de procesos, y esto quizá explique por qué los grandes abogados usualmente no litigan. El abogado litigante es quien pone en marcha, y luego prosigue ritualmente, una serie de mecanismos y pasos que mantienen en movimiento la petición en la que ha traducido legalmente el interés de su cliente. Muy pocos de esos pasos contienen elementos con sustancia —como pruebas y argumentos de fondo sobre el tema en discusión—; la mayoría se limita a efectuar gestos procesales, que son necesarios para seguir el ceremonial del proceso, pero que no tocan directamente el asunto de fondo. En el examen de procesos judiciales se verifica, a partir de la actuación de la mayoría de los abogados litigantes, que se concede más importancia al trámite que a la solución del litigio.

En su quehacer, el abogado litigante utiliza los defectos y vicios del sistema de aquellas maneras que le resulten beneficiosas. Pese a que los abogados suelen quejarse del funcionamiento del sistema de justicia, al tiempo de que no han convertido sus críticas —dichas en privado— en apoyo a los procesos de reforma, sus prácticas revelan que están bien adaptados al estado de cosas existente, sirviéndose de sus males para obtener el objetivo que les importa. Puede afirmarse que, cuanto mejor se maneje un abogado en esos vericuetos, mayor éxito profesional tendrá, medidos sus logros por la satisfacción del cliente.

Uno de los males en el funcionamiento de la justicia está en los tiempos, asunto que es objeto de una de las críticas más generalizadas en torno al sistema. La duración de un juicio es, en cierta medida, responsabilidad de los abogados y no solo del aparato judicial. En diversos estudios se ha comprobado que, con frecuencia, los atrasos del proceso se deben a una de las partes o, más precisamente, a la actuación de su abogado. El retraso es un instrumento manipulado por los abogados de las partes según el provecho que puedan obtener de él. Desde los primeros trámites, especialmente en los casos no penales, los abogados dejan correr plazos y recurren a apelaciones inconducentes, como una forma de alargar el proceso, en beneficio propio —porque justifican así un mayor honorario— o de su cliente, al que han prometido, sobre todo cuando es el demandado, una solución que, si no es favorable, por lo menos tarde en llegar. Incluso el abogado del demandante a menudo, por descuido o por sobrecarga laboral, deja que los plazos transcurran sin ejercer acción alguna, conducta que ciertamente no dejará ver ante su cliente, pero que aparece de manera cristalina cuando se examina expedientes judiciales. En los casos penales, cuando el cliente no está detenido, la demora busca que en algún momento el caso prescriba y deje de ser perseguible.

Para demorar el proceso, o para obtener cualquier otro resultado que considere ventajoso, el abogado nuestro se vale de lo que se conoce como formalismo, una manera de ver y operar el derecho, llegada desde Europa a nuestros países en el siglo XIX. El formalismo tiene dos aspectos, ambos aún presentes en importante medida entre los abogados latinoamericanos de hoy. El primero es conocido como legalismo y restringe el contenido del derecho a lo dispuesto en las normas legales: no hay otra fuente del derecho que la ley, y en esta importa solo aquello que dice literalmente la disposición; rechaza cualquier interpretación que incorpore principios, criterios, valores o elaboraciones. Aquello que no está textualmente en la ley, para el formalismo no tiene efectos jurídicos. Aunque no siempre esta posición se expone de manera abierta, la práctica de los abogados se revela cuando dedican sus recursos y alegatos a citas de textos legales, ciñéndose a su lectura simple.

El segundo aspecto consiste en el culto a la formalidad; esto es, la exigencia rigurosa del cumplimiento de requisitos y trámites, aunque la falta de alguno de ellos no haya tenido ningún efecto significativo en el asunto que se discute. La falta de una firma, la omisión de un documento de identidad, una incongruencia menor en las fechas que se citan o cualquier otro detalle suele ser usado como materia de impugnación que, en caso de ser rechazada por el juez a cargo, será objeto de apelación y de cuanto recurso pueda interponerse, además de quejas contra el magistrado que se haya negado a aceptar la maniobra formalista.

Este tipo de comportamiento hace que, por lo general, la atención a los asuntos formales sea mayor que la que se concede a los términos de discusión del problema mismo. Es usual que en cada proceso judicial se multipliquen discusiones de tipo formal. La veneración de las formalidades es un útil instrumento para retrasar el proceso, postergar su solución y dar un quehacer —de poca o ninguna utilidad en términos de proveer justicia— a los abogados intervinientes en él.

Al tiempo que el abogado litigante dedica esfuerzos a los trámites del proceso, utilizando la demora como instrumento de combate y valiéndose del formalismo como arma, fuera de la arena institucional echa mano a lo que en el Perú se ha dado en llamar, eufemísticamente, “capacidad relacional”. Este importante elemento de la cultura profesional consiste en el uso de diferentes redes sociales para alcanzar todo aquello que el abogado pueda poner al servicio de sus objetivos. Lazos de parentesco, de escuela, colegio y universidad, de militancia o simpatía partidaria, de clubes privados, entre otros, son capitalizados oportunamente por el abogado litigante para establecer contactos que resulten idóneos para ejercer influencia sobre actores decisivos en el desenlace del caso a su cargo. Por este medio se movilizan todos los recursos propios del profesional y la importancia de los que se disponga determina, en cierta medida, la ubicación de los abogados en la estratificación de la profesión: los mejor afianzados en términos de poder “relacional” tendrán mayores posibilidades de llegar a ser exitosos en su ejercicio como abogados.

Cuando se lleva estos mecanismos a un escenario penetrado por la corrupción, los abogados con conocida capacidad de influencia en las instituciones del sistema de justicia llegan a manejar de manera estable aquello que se conoce como “tribus judiciales”. Como se ha visto en años recientes en el Perú —en el caso Orellana y en el caso de los Cuellos Blancos del Puerto, entre otros— se trata de tramas organizadas cuidadosamente que abarcan desde clientes fijos hasta integrantes de las altas cortes, pasando por jueces, funcionarios auxiliares y jefes policiales. La llamada “capacidad relacional” se ha convertido entonces en tráfico de influencias o corrupción. Pero es importante notar que esta derivación delictiva es una desembocadura de una forma de ejercicio profesional y de un sistema de justicia como los nuestros.

Los colegios de abogados no contribuyen a corregir esta situación en la profesión. Solo en casos extremos, y excepcionales, sus comisiones de ética profesional sancionan comportamientos reprobables. Recurrir en queja a ellos es a menudo una gestión inútil para quien ha sido defraudado por la conducta de quien contrató para hacerse cargo de un caso. Constituidos en grupos de presión a favor de los intereses de sus agremiados, en ocasiones los colegios han sido tomados como espacios de actuación de verdaderas mafias, entre otras funciones al margen de la ley, para situar mandatarios de intereses delictivos en instituciones como el Consejo Nacional de la Magistratura. Y, desde luego, colegios y asociaciones de abogados no solo se han rehusado a apoyar la reforma de la justicia, sino que sus dirigencias se han constituido con frecuencia en opositores efectivos a los cambios del sistema.

Pese al desempeño que de hecho tienen los abogados, a ellos corresponden importantes funciones en cualquier sistema de justicia, especialmente cuando la ley exige que su intervención sea imprescindible, a través de lo que se denomina defensa cautiva —esto es, que solo un abogado pueda “autorizar” con su firma el caso planteado por un ciudadano—. De los abogados dependen tanto el desarrollo como el mantenimiento de un sistema de justicia. Como se ha dicho muchas veces, el abogado es el portero del acceso a la justicia: pueden influir decisivamente en que un caso vaya o no a juicio. De esa decisión depende que un conflicto se solucione razonable y prontamente o engrose la enorme carga de los tribunales. Al actuar como intermediarios entre el ciudadano y la justicia, hacen que esta gane o pierda confianza pública; le hacen perder credibilidad, por ejemplo, cuando para disculpar su ineficiencia responsabilizan mentirosamente de un fracaso a la corrupción del personal judicial. Asimismo, los abogados pueden contribuir, de distintas maneras, a mejorar la legislación. Finalmente, hay que tener presente que ninguna revolución social o política logra desplazar a todos los abogados en funciones, en parte porque la función resulta necesaria y es difícil sustituirlos. Son profesionales cuya función, bien o mal desempeñada, se ha perpetuado.

La actuación del abogado corresponde a un terreno lejano de lo esperado de sus deberes, y esto redunda en un incremento de la desconfianza social respecto de las instituciones y los actores jurídicos. Lamentablemente, este cuadro no es típico solo del Perú o de América Latina.

Todo lo dicho conduce a sostener que, si fuera posible acometer una transformación de la justicia, la práctica profesional de los abogados tendría que ser uno de los temas de atención. No obstante, el papel de los abogados en la administración de justicia no ha sido suficientemente expuesto ni, menos aún, debatido. Es, pues, un asunto que, estando pendiente, constituye un requisito para el cambio de la justicia, asunto al que se volverá en el capítulo final de este trabajo.

2. De difícil acceso, distante e ininteligible

El acceso ciudadano a la justicia es obstaculizado por una serie de factores que inciden de modo grave sobre los sectores más pobres de la población y que hacen que la justicia sea un bien caro. Los elementos que intervienen para determinar un alto precio de la justicia son varios; algunos resultan obvios, otros no tanto. Entre los primeros, se hallan los costos de traslado hasta la sede judicial —en ocasiones, lejana— y los desembolsos que las partes deben hacer en costos judiciales, sobre todo, en pagos a los abogados intervinientes. Menos evidente es el tiempo dedicado al caso y que al final puede considerarse invertido o perdido, según sea el resultado; este rubro implica horas que fueron restadas al trabajo y pérdidas de ingresos. Asimismo, el tiempo que lleva resolver un caso en definitiva, sin que las partes puedan retomar la normalidad, es un costo, también en términos emocionales.

En algunas partes del país, la lengua que se habla en los tribunales no es aquella que una parte de la población maneja como propia y, pese a que ese sector no se conduce fluidamente en castellano, hasta hace poco no se pensó en la posibilidad de llevar a cabo los procedimientos judiciales en la lengua hablada localmente, cuando menos apoyándose en traductores. Pero, más allá del idioma, el lenguaje de los procedimientos judiciales es incomprensible para la población en general, con excepción de los mismos operadores del sistema. Ni siquiera las oficinas de comunicación creadas en las instituciones del sistema de justicia en los últimos años han sido capaces de utilizar un lenguaje accesible por los ciudadanos de a pie. Estos ven con aturdimiento cómo su proceso se desarrolla, guiado por el ritualismo que copa la actuación de los intervinientes de pasos inútiles y trámites sin sentido.

Enfrentamos, pues, un asunto de costos que operan como barrera al acceso, dejando fuera del sistema a quienes no pueden pagarlos, y encaramos una dificultad correspondiente a la distancia cultural entre quienes se ven llevados a la justicia para ventilar un conflicto. Estos factores pueden ser leídos en clave económica, como costos, pero a menudo resultan verdaderas barreras que impiden o dificultan que el ciudadano promedio acceda a los tribunales para defender un derecho. De allí que pueda hablarse no solo de barreras económicas, sino también de obstáculos materiales, de conocimiento e incluso sicológicos que traban el acceso a los tribunales.

Tratándose de los factores reducibles a términos económicos, cuando se compara los ingresos de la población con los costos económicos del proceso, existe un sector —los que tienen estadísticamente la condición de pobres— para el cual la justicia resulta inalcanzable. No solamente la carencia de recursos para pagar los gastos indispensables, sino la falta de conocimiento del sistema y la escasez de conexiones con quienes pueden influir en el curso del caso hacen que los más pobres estén excluidos del sistema de justicia. La pobreza, acompañada por la ignorancia —y, a menudo, por el miedo— respecto al sistema, hace del pobre alguien inerme, sin capacidad de negociación ni alternativas.

Pero no solo los estrictamente pobres padecen estas dificultades frente a la justicia. Para todos aquellos que tienen recursos escasos, el sistema de justicia es difícilmente accesible. A esto se suma que una buena parte de la población tiene escasa conciencia de sus derechos, de modo que, cuando estos son violados, el ciudadano no conoce la base sobre la cual puede hacer un reclamo ante los organismos competentes. Si sumamos la falta de información y conocimiento acerca del uso de los canales legales que se utilizarán en el caso —que el sistema educativo no provee—, puede afirmarse que son mayoría en nuestro país aquellos que viven la justicia como una presencia distante y brumosa.

Careciendo del tiempo, el dinero, la información, la educación, la capacidad de comunicación y los contactos que resultan necesarios para llevar adelante un proceso, el ciudadano promedio tiene tres posibilidades: dejar de lado el agravio a sus derechos —si es que él no ha sido el demandado—, contratar un abogado o tomar la justicia en sus propias manos. La primera opción puede ser cuantificada con los datos recogidos por la encuesta Enapres, en el segundo semestre de 2017, que realiza el Instituto Nacional de Estadística e Informática. En el nivel nacional urbano, solo 15,6 % de aquellos que fueron víctimas de un hecho delictivo procedieron a denunciarlo. Para la mayoría, que decidieron no hacerlo, la razón preponderante fue considerar la gestión como “una pérdida de tiempo” (31,6 %). El significado social de esta opción, que acumula conflictos que no son llevados ante la autoridad responsable de resolverlos, probablemente deba ser leído como una acumulación de resentimientos y frustraciones que tiende a repercutir en una mayor conflictividad y eventualmente en la generación de violencia.

Los servicios gratuitos de asistencia legal suministrados por el Estado son insuficientes —tanto por su cobertura limitada como en razón de que la mayoría se limita a casos penales— y de baja calidad. En vista de esta situación, puede que el ciudadano empeñado en llevar un conflicto ante la justicia se decida a contratar los servicios de un abogado. Si da este paso, lo espera un escenario donde tendrá que enfrentar varias barreras, adicionales a los honorarios profesionales que deberá pagar. Entre ellas destaca la falta de información del abogado al cliente.

En el Perú existe un mercado profesional con estratos o niveles bastante definidos. Los abogados de mayor capacidad y honorarios más altos sirven a los sectores que pueden pagarlos; esto es, conglomerados empresariales y clientes individuales de fortuna. En el otro extremo, a la cola de la oferta profesional, se sitúan los abogados que no tienen clientes regulares ni llevan casos; integran un segmento de abogados desempleados o en subocupación que se ganan la vida preparando escritos en el momento en que se los solicitan o, peor aún, firmando textos preparados por otros. Inmediatamente por encima de estos se hallan los abogados que tienen muchos clientes, reciben de ellos pagos diminutos y, en realidad, no atienden los casos supuestamente a su cargo. Si en la cumbre de la pirámide se hallan los profesionales a quienes se confía la suerte de un gran negocio o de un patrimonio importante, hacia la parte baja de la pirámide están los abogados que ejercen el mínimo de formalidad profesional cuando ponen una firma o hacen algún trámite en un proceso que en rigor no manejan. Estos pueden transmitir al cliente la sensación de que tienen un abogado, al que pagan por un servicio que, en realidad, no reciben.

La mayoría de los profesionales se divide una masa de clientes con escasos recursos y asuntos poco rentables. El conjunto incluye diversos niveles de calidad y distintas formas de actuación y en él aparecen con frecuencia la poca preocupación por el interés del cliente y el descuido de los casos, a veces ocasionado por el exceso de trabajo cobrado a precios modestos, que redundan en una baja calidad del servicio prestado. Quien paga relativamente poco por el trabajo de un profesional, creyendo que de ese modo cuenta con un abogado que está a cargo de su caso, ignora que, en realidad, el caso está librado a su suerte.

La grave imperfección —llamémosla así— del mercado profesional de abogados consiste en que existe un número alto —y en crecimiento—de abogados al mismo tiempo que un enorme conjunto de personas indefensas. Este sector de población que demanda asistencia no tiene acceso a la oferta de servicios profesionales existente o la tiene a un servicio de muy baja calidad.

A partir de la experiencia, el cliente descubre en la relación con su abogado que se halla en una condición disminuida frente a él debido a que, además de no comprender los códigos jurídicos, el profesional no hace un esfuerzo para hacerle posible que los entienda. En ocasiones no tan infrecuentes, este tipo de relación facilita la comisión de abusos por el proveedor del servicio, lo que ciertamente no ocurre cuando se trata de un cliente de los sectores sociales más altos. Dado el velo espeso que oculta la comprensión del contenido del orden jurídico y, sobre todo, su funcionamiento, en la mayoría de casos, el cliente se halla a merced de lo que el abogado le explica, hace creer, aconseja o induce, como la vía más conveniente a sus intereses.

Los diversos elementos examinados hasta aquí configuran una situación que no corresponde a la igualdad ante la ley, que los textos legales proclaman. En efecto, no hay igualdad ante la ley cuando un importante sector de población encuentra obstáculos abrumadores y, como resultado de la distribución desigual de recursos, muchas personas casi no tienen posibilidad de éxito en una acción ante los tribunales de justicia. Las ineficacias del sistema de justicia no significan lo mismo para todos. Afectan más significativamente a los pobres y menos a quienes, por ejemplo, tienen recursos como para soportar los daños causados por el retardo en la solución de un proceso. Quien no puede esperar a menudo tiene que recurrir a una transacción que en otras circunstancias sería inaceptable o, simplemente, se ve forzado a abandonar el proceso. En vista de ese resultado, puede sostenerse que las ineficiencias benefician a quienes tienen recursos para soportarlas.

La ceguera de la justicia o la de jueces y fiscales

A diferencia de los abogados litigantes, los magistrados han sido sometidos a una exigente crítica pública. Los magistrados peruanos generalmente no han trabajado como abogados antes de entrar a la carrera y tienden a vincularse profesional y socialmente con otros jueces; por ello mantienen una visión restringida de la realidad —incluso de la realidad profesional—. Este rasgo contrasta marcadamente con el caso de los magistrados en el sistema anglosajón, quienes usualmente acceden a un puesto judicial luego de un desempeño profesional prolongado en otras áreas, tanto públicas como privadas. Los nuestros tienden a ver la realidad y el derecho solo desde el punto de vista del magistrado, el único que han tenido oportunidad de conocer.

En el pasado, las razones políticas eran decisivas para seleccionar a jueces y fiscales. El sistema de nombramiento estaba en manos del presidente de la república y del Congreso. Introducidos los concursos de méritos hace casi cincuenta años, la realidad presente es algo distinta: no es evidente que en cada caso el juez o el fiscal deba el puesto a alguien. Sin embargo, amistades y contactos con gentes influyentes siguen interviniendo en nombramientos, ascensos y cambios de destino en el cargo. En cualquier caso, sigue siendo verdad que, a diferencia de lo que ocurre en la tradición anglosajona, los cargos judiciales no constituyen entre nosotros una ocupación apetecida por los mejores estudiantes de Derecho ni están ocupados por los profesionales más brillantes. Al parecer, fue así casi siempre: en América Latina en general, y en el Perú en particular, los jueces obtuvieron menos reconocimiento profesional que sus homólogos en otras partes del mundo. Quizás esto era menos evidente cuando los jueces eran reclutados entre las clases altas. Lo es más ahora, cuando vienen de diversos sectores sociales y, pese a que el estatus social de juez no se halla entre los más altos, para muchos puede convertirse en un canal de ascenso importante.

Relegados, más por la cultura jurídica que por la ley, a un papel relativamente menor en los procesos a su cargo, el trabajo de nuestros magistrados tiene mucho de rutinario. No es, pues, el lugar para abogados creativos o aquellos interesados en la formulación de políticas. El magistrado promedio está convencido de que su papel consiste en aplicar las reglas creadas por otros. Como consecuencia, la carrera judicial es atractiva para quienes buscan seguridad, incluidos aquellos que carecen de ambición; esto es, para quienes temen no ser exitosos en el ejercicio de la profesión o destacar como profesores universitarios. Por lo general, son gentes de segunda o tercera fila que, proviniendo de orígenes humildes, arriban a la clase media mediante la carrera judicial.

Los rasgos de ese perfil pueden explicar, primero, la mediocridad profesional de los jueces, expresada en la pobre calidad de las sentencias que generalmente se limitan a reproducir artículos legales o repetir los fundamentos expuestos por otros. El bajo origen social, al que corresponde generalmente un pobre nivel educativo, y las expectativas de ascenso a través de la carrera judicial acaso expliquen también por qué los jueces nuestros no se atreven a confrontar a los abogados, cuando estos cometen abusos o transgreden normas en el ejercicio profesional, y sancionarlos según las facultades que la ley les otorga para ello. Cualquier enfrentamiento con personajes influyentes puede resultar peligroso para un profesional anodino que cifra todo su futuro en mantenerse en la carrera judicial.

El panorama trazado probablemente no abarca todas las situaciones personales. Pero sí comprende a una buena porción de nuestros jueces y fiscales, y por eso nos habilita para, sobre esa base, perfilar la cultura jurídica que habita en el personaje. Una cultura jurídica asentada en una formación —incluyendo la educación en materia jurídica— usualmente limitada, cuando no débil. Esa cultura jurídica no es muy distinta de la del abogado; sin embargo, algunos acentos y matices pueden ser añadidos desde la perspectiva del papel que le corresponde como juzgador.

Si en la cultura del abogado —centrada en el universo de las normas legales— se destaca cierta inhabilidad para percibir los conflictos como expresión de una temática social, y no solo como contiendas en casos particulares, en el juez y el fiscal esa inhabilidad los lleva a confundir el conflicto social con el proceso judicial. Al reducir el conflicto entre las partes a la versión estrecha que el expediente judicial condensa, el juez y el fiscal alcanzan una percepción muy reducida de las raíces del conflicto real, equiparan la sentencia con la que se pone fin al proceso a la conclusión del conflicto y desatienden aquello que puede ocurrir —y lo que ocurre— luego de que ellos adopten una decisión. La cultura jurídica del juez lo hace sentirse liberado de responsabilidad respecto a las consecuencias de su decisión; es decir, alienta en él la irresponsabilidad respecto de los actos a su cargo a partir de la creencia de que él solo es un aplicador de la ley que otros hacen; creencia que, en esta cultura jurídica, pone de lado sistemáticamente la capacidad discrecional que el juzgador efectivamente tiene, asignada por la ley. En algún momento de ese recorrido, el magistrado se distancia de aquello que los demás comprenden según el sentido común.

Si bien el juez y el fiscal son individualmente portadores —probablemente a partir de su educación universitaria— de esos elementos de cultura jurídica, hay otros componentes que proceden directamente del ambiente institucional al que se han incorporado y que pesan en ellos de manera decisiva. Son elementos que integran la cultura de la organización en las instituciones del sistema de justicia. En ellas, como en toda organización, existe una cultura interna como respuesta a las necesidades de sus integrantes de alcanzar estabilidad, mantener congruencia y atribuir sentido a su actuación. Esta cultura combate la falta de certeza mediante la orientación de los actores para confeccionar rutinas que los habilitan a responder cotidianamente con medios previstos para cualquier tipo de situación. En otras palabras, las instituciones son portadoras y transmisoras de una manera de ver el mundo, con la que moldean las mentalidades de los actores que operan en ellas. En consecuencia, la ideología institucional hace de la organización, en la que los magistrados son socializados, una estructura de conocimiento, dotada de reglas formalizadas pero también de normas no escritas, de procedimientos estándar y de entendimientos compartidos acerca de “cómo se hacen las cosas”, que cuentan con mecanismos de sanción para las conductas de incumplimiento.

Los actores interiorizan contenidos que la organización transmite; al hacerlos suyos, están en capacidad de interpretar el medio, seleccionar y procesar la información, y tomar decisiones, manteniendo una visión relativamente consistente —compartida con sus pares— del mundo y del papel que corresponde a su institución en él. Las rutinas adoptadas, como resultado del proceso de internalización, integran una ideología, ciertos valores, una serie de normas y determinado lenguaje, que se traducen en las prácticas regulares de la organización. A cambio, reducen la incertidumbre y la consiguiente ansiedad en sus integrantes. En la medida que las rutinas se enraízan, instalan y “normalizan” como conductas habituales y esperables, sus reglas quedan fuera de debate o de cuestionamientos. Cuando una organización envejece, su cultura se esclerotiza mientras los miembros de la organización practican las rutinas con devoción y quienes busquen un cambio tendrán una reducida capacidad de acción para alterar el modo en que la organización realiza sus tareas. Por lo mismo, en la cultura de la organización se encuentra la fuente de resistencia más importante a cambios o reformas institucionales.

Jueces y fiscales son educados como tales en y por sus instituciones. De ellas, y no tanto de rasgos personales, proviene el carácter burocrático, conservador, vertical y reacio al cambio, de las instituciones judiciales. Sus personajes son burócratas de carrera, que tienden a mantener reclutamientos de carácter endogámico e integran una estructura altamente jerarquizada, en la que cada tribunal o fiscalía funciona de manera propia y tanto jueces como fiscales ejercen un control determinante en sus ámbitos, con un estilo más bien feudal. Con ello va el rechazo al seguimiento y la evaluación, en el sentido aceptado actualmente en otras organizaciones, fundamentalmente debido a que la organización existente es considerada por sus integrantes como si fuera la única forma de organización posible.

Las rutinas propias de esta organización son adquiridas a partir del momento en que se ingresa a ella y quien lo hace las adquiere de buena gana porque sabe que de esa adopción depende su futuro en la institución. Como ocurre en toda otra organización, la ideología propia de las instituciones de la justicia produce determinada percepción de los problemas y una definición de lo que al sistema judicial corresponde hacer al darles tratamiento. En ese tratamiento resalta el manejo de los conflictos uno por uno, en tanto casos individuales, sin que se utilice, sino muy ocasionalmente, alguno de los canales previstos en la ley —los informes anuales de los presidentes de cortes y la iniciativa de ley, por ejemplo— para plantear la problemática social que el sistema de justicia conoce mediante su actuación y respecto de la cual podría realizar algún aporte en términos propositivos.

La reducción al caso individual y la consiguiente inacción respecto de la problemática social corresponden, en los aparatos de justicia, a un problema mayor: la cultura jurídica institucional relega la realidad a un lugar muy secundario. No solo la realidad social es objeto de esa postergación. La propia realidad del aparato de justicia no parece generar mayor interés entre sus operadores, como demuestra el hecho de que se carezca de diagnósticos internos que den cuenta de cómo funciona y cuáles son sus problemas. Cuando se encarga algún informe de este tipo —generalmente como resultado de alguna inducción externa—, luego no hay personal idóneo en el sistema que sepa qué puede hacerse con los resultados.

En el caso peruano, un aspecto específico de esa desatención de la realidad interna es el referido al manejo estadístico: las cifras no son confiables y, en particular, aquellas referidas a los casos procesados por el sistema con frecuencia están infladas. El personal de los juzgados —debido a la falta de tiempo o a razones premeditadas— no descarga de los juzgados aquellos casos que han sido abandonados y que, según la ley, se deben declarar como tales y enviados al archivo. Para comprender el fenómeno es preciso tener en cuenta que presentar una demanda es un acto que no siempre busca una decisión judicial. Presionar al deudor o cobrar a la aseguradora pueden ser objetivos que requieren pasar por una demanda judicial, no concluir el procedimiento. Las razones para presentar una demanda, o una denuncia, son muy diversas y, probablemente, una parte significativa de estos actos no persiguen, en rigor, llegar a un desenlace judicial. De otra parte, un demandante puede darse cuenta, una vez planteada su demanda, de que seguir adelante le resulta demasiado oneroso o puede ser inútil. Además, las partes pueden llegar a un acuerdo y no comunicarlo al juzgado. Por consiguiente, cuando se identifica el número de causas ingresadas se falsea la realidad porque no se busca que el sistema haga frente a una buena parte de ellas y, de hecho, a través del abandono, el desistimiento o el archivo, el sistema tendrá poco que ver con muchas de ellas. Aunque cada cierto número de años se efectúen “inventarios” que depuren los casos que no están activos, en un momento dado, cuando se trata de averiguar los casos que tiene un juzgado, la cifra aparece hinchada por innumerables casos que se hallan en abandono y respecto de los cuales el juez o el fiscal no tiene ninguna tarea, salvo la de declarar el abandono del caso.

Hay algunas prácticas que agravan el falseamiento en el Perú. Se ha adoptado el uso de que, cuando un caso es objeto de apelación y pasa a la instancia superior correspondiente, y también cuando regresa de la apelación a la instancia que está a cargo de él, es contabilizado por el sistema estadístico como un ingreso; de modo que el mismo caso aparece contado varias veces, tantas como cambios de instancia haya tenido el proceso. El resultado es que el número aparente de casos que el sistema tiene se multiplica, sin que a la postre pueda saberse cuántos casos tiene realmente a cargo el sistema.

La impostura estadística que infla el número de causas ingresadas o en trámite no parece ser resultado de un error, sino fruto de una política encaminada a obtener un doble beneficio: disimular los bajos niveles de productividad del sistema y reclamar la asignación de mayores recursos. El pedido de más recursos, que los presidentes de cortes repiten de manera ya previsible, en ciertas ocasiones ceremoniales, en parte se basa en este tipo de falseamiento estadístico que impide conocer cuál es el volumen real de una carga de trabajo que, siendo en muchos casos grande, se exagera premeditadamente.

La postergación o el ocultamiento de la realidad se dan la mano con el legalismo y el formalismo presentes en las instituciones judiciales. Tal como es practicado, este legalismo tiene la peculiaridad de preferir la norma de procedimiento sobre cualquier otra consideración, tanto legal como constitucional o de valores. Esa versión del legalismo conduce al formalismo. Durante décadas, en la Corte Suprema los jueces ordenaban a alguien del personal auxiliar que, al recibir un expediente, lo primero que debían hacer era buscar en él alguna causal de nulidad que pudiera dar motivo a cancelar buena parte de lo hecho en el caso y reenviarlo al punto en el cual se produjo el error. Esto significaba, en términos prácticos, anular lo avanzado y evitar pronunciarse sobre el problema que les había sido sometido: se optaba por dejar de administrar justicia amparándose en el respeto a alguna formalidad.

La paradoja de ese formalismo, especialmente la de carácter procesal, consiste en que por diversas razones nuestro aparato de justicia produce diariamente ilegalidades —por ejemplo, al incumplir de manera rutinaria los términos fijados por la ley para realizar determinados actos o fases del proceso— sin que los jueces y funcionarios consideren este comportamiento como algo impropio. Esta práctica aceptada corresponde al universo de ficciones en el que vive la administración de justicia. Un ejemplo ilustrativo: según el procedimiento civil vigente, cuando el demandante afirma bajo juramento que no conoce la dirección actual del demandado, se hace conocer la demanda mediante edictos que se publican en la página web del Poder Judicial o en un algún diario local como aviso judicial. En los hechos, solo abogados acceden a estas fuentes y el ciudadano común y corriente no se entera de que está siendo demandado, e incluso condenado, en un procedimiento judicial. Así, un número crecido de personas son condenadas a pagar cierta suma sin saberlo, o son divorciadas mediante sentencias de las que tienen la primera noticia cuando se les notifica la decisión judicial, o son sentenciadas al desalojo de la vivienda que han venido ocupando, sin que tuvieran oportunidad de defenderse. La notificación a través de un aviso judicial es una ficción que, convertida en maña del ejercicio profesional, produce irregularidades de manera sistemática. Los jueces, educados por la organización en cierta insensibilidad frente a este tipo de resultados, parecen no saberlo y no han planteado remedio al asunto. “Lo que dispone la ley” es para ellos una razón suficiente para justificar el funcionamiento de esta anomalía con efectos de fondo.

En un ámbito mayor, nuestro aparato de justicia no ha dudado en hacer una excepción al principio de legalidad para reconocer siempre a los gobiernos de facto erigidos a partir de un golpe militar o civil, que representan en la vida pública la mayor expresión de ruptura del orden jurídico. También este hábito demuestra que los jueces nuestros ignoran la realidad o se apartan de la ley, según conveniencias circunstanciales.

¿Cómo enfrentan los jueces la fuerte reprobación y los insistentes reclamos que vienen desde la sociedad? Ante una demanda social crítica sobre la justicia, la propuesta en la institución judicial consiste en mejorar su rendimiento mediante la resolución de más casos, que permita reducir la carga pendiente. Es decir, más de lo mismo. Así, a los jueces esta visión estrecha los lleva a plantear la necesidad de mayores presupuestos, incremento de personal y más instalaciones. Sin una lectura compleja acerca de la demanda social —que permita discriminar aquello que podría resolverse en otras instancias institucionales e identificar lo que, en cambio, no está recibiendo atención—, jueces y fiscales piensan que el problema principal de la justicia radica en la congestión, que podría ser resuelta si se les asignara más recursos. Los límites de su comprensión les impiden entender que el reclamo no consiste en pedir más sentencias, sino en el reclamo de una justicia distinta.

En relación con la viabilidad de las reformas, la experiencia sugiere que aquellas reformas que no afectan la cultura jurídica institucional y, en consecuencia, no generan resistencias mayores —como actividades de capacitación, mejoras en la comunicación, uso de computadoras y otros cambios de tipo administrativo— pueden ser llevadas a término sin mayores obstáculos. De otra parte, cuando los cambios que se intente introducir contradigan elementos importantes de la cultura institucional, cualquier reforma enfrentará serias dificultades que pueden desembocar en la hipocresía institucional: los cambios serán adoptados formalmente pero no se producirá un serio esfuerzo para que se conviertan en realidad. Esto es lo que ha ocurrido en los últimos cincuenta años en el Perú, en relación con cierto número de proyectos de reforma que han fracasado. De allí que sea posible sostener que el principal objetivo de un proceso de reforma de la justicia sea el cambio de la cultura institucional.

La degeneración reciente

Según información publicada por el diario El Comercio (22.10.2017), la llamada red Orellana ha sido una de las organizaciones delictivas más grandes del país. Su principal rubro de operación, entre 2002 y 2014, era la apropiación ilegal de inmuebles que luego eran revendidos a compradores de buena fe. Para ello, abogados y notarios fraguaban la documentación necesaria. La investigación iniciada por la fiscalía en 2014 había incautado, tres años después, 106 inmuebles de la red, con un valor superior a 300 millones de dólares estadounidenses. Rodolfo Orellana, cabeza de la organización, es abogado e inició sus prácticas profesionales en una fiscalía y en un juzgado limeños. Orellana y sus colaboradores —alrededor de 400 personas bajo investigación— operaron a lo largo de más de una década, durante tres gobiernos consecutivos, lapso en el cual disfrutaron de total impunidad. En esto último fueron tan exitosos que lograron que 580 casos abiertos por el Ministerio Público fueran archivados. Robinson Gonzales, quien fuera un controvertido juez supremo, y tres jueces superiores de Ucayali se hallaban detenidos a fines de 2017 y un exfiscal de la nación también aparecía vinculado a la red. Un equipo completo de jueces y fiscales —once en total— figuraban entre los investigados por formar parte de la organización. Al lado de ellos, personal administrativo de alto nivel —el ex gerente general del Poder Judicial, Hugo Suero Ludeña, y el ex gerente general del Ministerio Público, Fernando Lazo Manrique— completaba la representación del sistema de justicia. Por cierto, el expresidente Alejandro Toledo aparecía como destinatario de algunos regalos de la red.

El caso Orellana era, hasta que se desató el escándalo de los audios a mediados de 2018, la ilustración más importante de la penetración del crimen organizado en las instituciones públicas y, de manera especial, en el sistema de justicia. Pero el caso era solo una ilustración, conforme demuestra la admisión hecha en agosto de 2018 por el entonces presidente de la Corte Suprema, Víctor Prado, de que existían redes de corrupción en quince de los 34 distritos judiciales.

Si bien la corrupción ha estado presente en el aparato de justicia peruano desde hace mucho, en las últimas décadas ha conocido un desarrollo singular, probablemente a partir del impacto corrosivo del narcotráfico y otras áreas de la llamada economía ilegal, como el tráfico de personas y la minería ilegal. Pero hace unos años se contaba solo con anécdotas que relataban diversos mecanismos irregulares. El fenómeno parecía estar circunscrito a personas o a determinadas oficinas y los abogados litigantes, hablando en privado, no dudaban en señalar quiénes eran sobornables.

El asesor presidencial Vladimiro Montesinos llevó el asunto a otra escala, pasando de episodios de corrupción a una red sistemática de estos actos. Parece evidente que el lugar de la corrupción se entronizó en el sistema mediante mecanismos montados durante el gobierno de Fujimori por su asesor Montesinos, para manejar la administración de justicia. Además de los famosos videos, existe sobre este asunto una serie de pruebas materiales en los procesos seguidos en torno a casos que, con ribetes de escándalo, comprometieron a operadores del Poder Judicial y jueces supremos. En ese periodo, la corrupción superó, por mucho, el pago solitario a un empleado para que adelantase un trámite o incluso la compra de un juez o de una decisión. Fue un aparato organizado con diversos actores, desde abogados litigantes hasta magistrados de los niveles más altos, algunos de los cuales permanecieron luego en prisión varios años por su participación en el esquema.

Las encuestas, en general, confirman la impresión abrumadora del inmenso peso de la corrupción en la justicia que aparece, en algunos sondeos, como la institución pública más corrupta. Acaso más grave que la corrupción es su impunidad. Un estudio verificó que, de cincuenta destituciones de magistrados impuestas por el Consejo Nacional de la Magistratura entre 2003 y 2005, solo seis estaban explícitamente motivadas por actos de corrupción.

Resulta difícil recuperar a una institución —como el Poder Judicial o las Fuerzas Armadas— después de someterla a una intensa experiencia de corrupción, detrás de la cual se encuentra el crimen organizado. Y la revelación de casos como el de la red Orellana o los conocidos mediante los audios en 2018 sugiere que la corrupción se halla fuertemente enraizada en el sistema de justicia y, sin duda, es el mayor obstáculo contra la credibilidad de la justicia en el país.

Si se suma la corrupción a los viejos males, que no han retrocedido, como el retardo y las decisiones inexplicables, se entiende la atmósfera de sospecha en el país respecto de la justicia. Y resulta más sencillo comprender por qué la justicia como aparato es algo que los ciudadanos evitan. En los sectores que pueden pagarlo, el arbitraje se ha extendido para resolver tanto asuntos empresariales como personales, sin someterse al paso por los avatares del aparato judicial.

Por diferentes vías, al tiempo de que recibe una constante desaprobación mayoritaria, la justicia está perdiendo relevancia en el país. Acaso nos hemos resignado a que no tiene remedio y preferimos resolver los conflictos en otro lugar —recurriendo a la seguridad que nos da un estudio de abogados especializado en el asunto que enfrentamos o echando mano a la fuerza coactiva de unos hampones que lancen al ocupante del inmueble o exijan el pago de una deuda bajo una amenaza terminante— o, simplemente, cargamos el asunto a la lista de problemas que en el Perú no pueden ser resueltos.

En cualquier sociedad, sin importar cuál sea su grado o forma de desarrollo, sus miembros tienen determinados derechos y deberes. Estos se hallan dentro de un conjunto de normas que quienes viven en esa sociedad deben obedecer con la intervención ocasional de una autoridad encargada de obligar a que sean cumplidas o de sancionar su incumplimiento. Ese principio, esencial para el funcionamiento de una sociedad, está en el núcleo de aquello que juristas y politólogos llaman Estado de derecho.

Contrarían el Estado de derecho tanto la imposición de la fuerza ejercida por particulares por encima de los derechos establecidos como la arbitrariedad de la autoridad que ignore las normas y ejerza el poder sin más límites que la voluntad de quienes gobiernan. No basta entonces con que existan normas. Es preciso que esas normas sean eficaces, que rijan efectivamente las relaciones entre todos, contando para ello con el respaldo de la autoridad.

Precisamente, en nuestro país la eficacia de las normas está cuestionada en la práctica. La fragilidad del Estado de derecho consiste en que los derechos de cada ciudadano —declarados en textos constitucionales minuciosos y leyes abundantes— no están garantizados. Constatamos que no lo están cuando alguien acude a la justicia para asegurar que sus derechos sean respetados y no lo logra.

En eso reside la debilidad central de nuestra justicia hoy en día: los jueces no garantizan el respeto y cumplimiento de derechos y deberes ciudadanos, pese a que están escritos en la constitución y las leyes. Para que tales normas sean efectivas se necesita que los tribunales sean accesibles para cualquier persona, que los jueces procedan imparcialmente en los casos sometidos a su resolución y que sus decisiones sean ejecutadas de manera pronta y efectiva. Por cierto, se requiere también de ciertas garantías complementarias en el aparato administrador de justicia, como que las sentencias sean razonadas o que los juicios sean públicos. En lo que toca a los jueces, es preciso que estos realicen su trabajo de acuerdo con los principios que están establecidos para ejecutar esa función, aun cuando en ocasiones esto les suponga cierto riesgo personal.

La justicia y los jueces que, en general, hemos conocido en el Perú no corresponden a esas caracterizaciones. El sistema de justicia es tradicionalmente ineficaz, y lo es porque en él se ha separado de una manera llamativa lo que dicen las normas de su vigencia efectiva. Los peruanos sabemos, seguramente mejor que en otras partes del mundo, que no basta lo que diga la ley, porque entre la norma escrita y el derecho aplicado hay una distancia que a menudo es muy larga e incluso insalvable. Esa distancia se manifiesta, como una enfermedad congénita, en el aparato de la justicia.

Nuestro aparato de justicia vive con naturalidad su ineficacia —cuyo efecto social consiste en reforzar la falta de respeto por la ley— que en otras partes se considera una anormalidad o una degeneración del funcionamiento de la justicia. Los jueces incluso se desentienden del cumplimiento de sus decisiones. Les basta con emitir la sentencia; consideran que su obligación llega hasta ese punto y, si luego la decisión es obedecida o no, es algo que parecen considerar como un tema distinto. Nuestros jueces no comparten la idea de que el derecho que no es eficaz, en realidad, no es derecho, sino “letra muerta” o “papel mojado”.

Hay un punto especialmente crítico en el desempeño de la justicia en nuestros países, que revela una fuente esencial de tales comportamientos: la incapacidad sistemática para sancionar responsabilidades en los órganos y agentes del Estado. La excepción aparece cuando la demanda proviene de intereses económicos poderosos que se consideran agraviados por una norma tributaria o una restricción del libre mercado. Resulta probable que esos demandantes encuentren jueces con oídos atentos a su reclamo. Pero cuando se trata de normas restrictivas de derechos civiles, emitidas por Congreso o Ejecutivo, los mismos oídos parecen taponados a cualquier razonamiento. Es lo que probablemente sucedería si a alguien se le ocurriera —es sintomático que nadie lo haya intentado— impugnar la antijuridicidad flagrante de las normas dictadas en los últimos años por el Congreso para extender penas ya dictadas por los tribunales, principalmente contra elementos subversivos.

Cuando llega la hora de procesar ciertos abusos del poder, ninguna prueba parece ser suficiente. Para el ciudadano promedio, que no es víctima directa del abuso, acaso no haya hecho más irritante —y, al mismo tiempo, deprimente— que la constatación de la existencia de un sistema que garantiza impunidad a aquel que abusa de otros haciendo uso del poder otorgado por un cargo de autoridad. Los ciudadanos saben que esto es lo que ocurre. Y, por eso, fue más bien sorprendente que la justicia peruana condenara en 2009 a Alberto Fujimori por violaciones de derechos humanos y corrupción en el poder. En ese caso, un tribunal sentó la excepción más que la regla, porque nuestra justicia más bien ha abdicado de la función de investigar atropellos de este tipo. Y en esa renuncia de su responsabilidad reside una de las pruebas más escandalosas acerca de la debilidad o la ausencia —según los casos— del Estado de derecho. Un ejemplo de ello es que, nueve años después de la sentencia, el entonces presidente Pedro Pablo Kuczynski recurriera a un decreto que, pasando por encima de las disposiciones legales, excarceló a Fujimori como parte de un arreglo político con su bancada parlamentaria.

El Estado de derecho significa mucho más que un conjunto de normas dotado de eficacia. Al someterse a un conjunto de normas, una sociedad expresa un proyecto de vida en común y cooperación colectiva que, cuando se hace realidad, ha alcanzado el Estado de derecho. Para que este sea efectivo se requiere que los ciudadanos tengan acceso a los mecanismos para resolver sus conflictos, que la actuación del Estado se halle bajo control de la ley, y que ambos factores sean de responsabilidad de un aparato de justicia independiente y eficaz. Desde luego, no existe ninguna sociedad en la que estos elementos se hayan desarrollado a plenitud, ni es posible esperar que el Estado de derecho cubra toda relación que se dé en un grupo social. Pero cuando la tendencia en una sociedad apunta a que, en general, las normas sean efectivamente aplicadas por jueces relativamente imparciales, puede decirse que allí existe —como estándar, siempre susceptible de ser ocasionalmente transgredido— un Estado de derecho.

En nuestro país, por el contrario, el incumplimiento de la ley —o su aplicación selectiva— no es excepcional ni procede de un error del aparato o de la influencia ocasional de alguien con poder. Se trata de un rasgo del sistema. Las instituciones han hecho suya la práctica de que las normas se apliquen dependiendo de circunstancias precisas, usualmente en razón de quién se trate. Esto significa que es inherente al sistema la incapacidad de aplicar las normas por igual a quienes gobiernan y a quienes son gobernados. Pero, además, implica un estatuto de impunidad para los sectores privilegiados, que gozan de mayor poder. Entre nosotros, quienes tienen poder generalmente disfrutan de la garantía de que no serán sancionados en el caso de que incurran en una violación de la ley. Por eso, en 2018 fue noticia de primera plana en los diarios que, como consecuencia del aluvión de revelaciones producido por los sobornos de la empresa Odebrecht, varios empresarios con apellidos de crónica social, integrantes del llamado Club de la Construcción, cumplieran prisión preventiva.

La flaqueza de un aparato de justicia que no vela por que los órganos del Estado se atengan a las reglas establecidas en el orden legal afecta severamente el sistema de “pesos y contrapesos” que es constitutivo del juego democrático. Si los jueces no tienen capacidad efectiva de poner límites al uso del poder por las autoridades, la democracia resulta resentida. Pero el efecto social puede ser aún más profundo: cuando las normas no son aplicadas a todos por igual, las diferencias en la sociedad —en razón de riqueza, origen étnico, nivel de educación, etcétera— se exacerban. En ese caso, la desigualdad acarrea malestar y la cohesión social resulta dañada.

Si el marco en el que se desarrolla el accionar de la justicia es uno donde la debilidad del Estado hace frágil y precario el Estado de derecho, la pregunta subsecuente es qué puede esperarse, en esas condiciones, del aparato de justicia. Si el crecimiento y robustecimiento del Estado de derecho no es asunto de cambiar la constitución o aprobar unas cuantas leyes, sino que consiste en un largo proceso de transformación del ejercicio y la distribución del poder, y de la relación entre los ciudadanos y el Estado, qué puede hacerse entretanto con las instituciones de la justicia. Esa es quizás la razón última por la que existe una fatiga o una apatía ciudadanas y poca esperanza en relación con la justicia. Como se ha visto en esta sección del libro y se verá en la siguiente, razones no faltan para ambas.

3. La mentalidad de abogados y ciudadanos

El cambio cultural tiene que comprender a todos los actores que intervienen en la justicia. Desde jueces, fiscales y abogados litigantes hasta ciudadanos que comparecen o no ante el sistema pero cuya mentalidad y expectativas inciden en ese producto indeseable que arroja la administración de justicia. Empecemos por aquellos lugares donde se genera y reproduce un modo de ver su objeto y la tarea que caracteriza a los profesionales de la justicia.

La universidad, donde derecho y justicia se distancian de la realidad

El lugar donde se transmite, de generación en generación, la manera de ver al derecho es en las facultades de Derecho. En el Perú, en la mayoría de ellas prevalece la transmisión de contenidos centrados en los textos legales y en aquello que se ha escrito en torno a ellos, con absoluta desatención al funcionamiento efectivo del orden normativo. Desde este enfoque, el incumplimiento de las leyes —incluso cuando es generalizado o permanente— no es considerado como un elemento que ponga en cuestión la existencia misma de la ley o, cuando menos, su valor dentro del conjunto normativo. Prescindir del estudio del funcionamiento efectivo de las normas escritas en leyes y códigos conduce a una visión circunscrita del derecho, la cual algunos erróneamente llaman teórica. No hay teoría en ello; más bien estamos ante la ausencia de la realidad.

El cuerpo conceptual propio de este acercamiento endeble al derecho es lo que se denomina “doctrina”. Doctrina es una construcción de nociones, definiciones y estructuras de ideas generadas en torno al contenido de las leyes, que se mantiene cuidadosamente aislada de toda posible fuente de contaminación no jurídica y se usa como una suerte de mapa orientador en el complejo territorio de la legislación. Al renunciar a referirse al funcionamiento del derecho y a valores o teorías concernientes a la justicia, su tarea se concentra en el estudio de conceptos correspondientes al orden legal. Sobre la base de la restricción al estudio de fenómenos exclusivamente legales, la doctrina se presenta como ideológicamente neutral. Sus nociones no son vistas como simples instrumentos convencionales para analizar la ley; son consideradas como verdades que la enseñanza debe transmitir. Con el aporte acumulado de los autores “doctrinarios” se constituye el corpus pretendidamente científico del derecho, que es objeto de enseñanza en las facultades de derecho.

Las definiciones de conceptos, diferencias y distinciones formuladas a partir de los textos legales, que integran la doctrina, usualmente no son sometidas a la prueba de ser contrastadas con la realidad, excepto en aquellos pocos centros de estudio del derecho en los que se ha adoptado el método de enseñanza estadounidense. Lo que la enseñanza predominante hace, incluso en facultades prestigiosas, es instruir al alumno en el contenido de las normas escritas y su ubicación en un cuadro de referencia conceptual. En los casilleros legales que el futuro abogado aprende a distinguir, en algún momento colocará los hechos que conozca en el ejercicio profesional, a fin de producir un resultado favorable a su cliente. Eso es aquello a lo que esta enseñanza parece dirigirse.

El autor de este libro estudió Derecho en una época en que los profesores hacían gala de ceñirse a la enseñanza de la ley. En algunas ocasiones la pregunta de un alumno, referida al derecho en la práctica, era tajantemente desechada por el maestro: “Lo que se enseña en la facultad es la ley. En la práctica, ustedes aprenderán cómo funciona”. Ley y realidad se mantenían así separadas. En términos concretos, este divorcio aconsejaba, a todo aquel que quería llegar a ser un buen abogado, realizar la “práctica” en un estudio o bufete de abogados, donde sí llegaría a conocer cómo operaba el sistema.

Los profesores que tenían como ocupación principal la práctica profesional —que en esa época eran la mayoría, si no todos— padecían una suerte de esquizofrenia profesional: como abogados practicantes miraban al derecho de modo pragmático, en búsqueda de resultados favorables a los intereses de su cliente, sirviéndose de los instrumentos legales —y en ciertas ocasiones de los no legales— que les fueran útiles. Como profesores, enseñaban y escribían acerca de ese mismo instrumento llamado derecho con un estilo abstracto, manteniendo las reglas de pretensión científica que habían visto desarrollar a otros enseñantes. En el profesor —como en el alumno— se corporizó la brecha entre derecho y realidad, como divorcio entre lo que se hace con el derecho y lo que se dice —y acaso también se piensa— acerca de él. La cultura jurídica mantiene así y reproduce, entre los docentes, la vieja separación entre orden jurídico y sociedad, gestada en la Colonia.

Mientras en la práctica se utiliza el derecho para aquello que sirve —esto es, resolver problemas o ganar en los litigios—, la enseñanza ha presentado una visión del derecho como un conjunto abstracto, sistemático y armónico de reglas e instituciones. Esta visión correspondía a la consideración del derecho como una ciencia y a la definición de la tarea del especialista en ella como el análisis y la elaboración de los principios que provienen de un estudio cuidadoso de la legislación. Vista tal ciencia como una estructura, conformada por componentes puramente legales, dotada de un conjunto de verdades fundamentales que se hallan relacionadas entre sí por una lógica deductiva rigurosa.

A la omisión, ya anotada, sobre el funcionamiento efectivo de tales normas, hay que agregar una segunda exclusión: la correspondiente al contexto. Se ha enseñado el derecho —en general, en América Latina— como un orden conceptual dotado de estabilidad; es decir, no sujeto a las contingencias históricas que el mundo y la región han conocido. Mediante la relegación de la historia del derecho a un lugar insignificante, las grandes instituciones del derecho han sido presentadas como inalterables, casi eternas, pertenecientes a un universo de conceptos exento de los azares de la vida real. A este efecto, se descartó también un caudal de información “no jurídica”; esto es, todos los datos —provenientes de la estadística y, más ampliamente, de la historia y otras ciencias sociales— que dieran cuenta de las conexiones entre las normas y la sociedad que las generaba o que las modificaba o derogaba mediante el incumplimiento parcial o total.

La ignorancia derivada de la exclusión de otras disciplinas facilitó la creencia —a menudo bien intencionada— de que el derecho tiene respuestas simples y predeterminadas para cualquier problema que requiera solución. Por esta vía —la del universo normativo dotado de una existencia propia según los desarrollos realizados por los cultores de la ciencia jurídica—, resultó inadvertido un elemento central para comprender el origen y el funcionamiento del derecho: el conflicto. Aunque en la práctica aquello que los abogados enfrentan en su ejercicio profesional son conflictos —o formas de prevenirlos—, ni en la preparación de las normas ni en su aplicación a los casos concretos se hace lugar suficiente al análisis del conflicto subyacente. De haber aceptado el conflicto como disparador de la puesta en marcha del sistema jurídico —tanto en la gestación de la norma como en su aplicación— se hubiese abierto una compuerta por la cual la realidad hubiera ingresado inevitablemente en la comprensión del derecho, transformando la cultura jurídica heredada.

A diferencia de lo que plantearon algunas teorías jurídicas en el sistema anglosajón, en nuestra tradición jurídica el conflicto social no encontró lugar. Se admitió la existencia de conflictos particulares entre dos personas, con nombre y apellido, en torno a determinado asunto, y se sostuvo que debía ser sometido a determinado tratamiento prescrito en las normas. Pero se descontextualizó el conflicto individual: se le privó de una caracterización atingente a las fuerzas y tensiones sociales vigentes. Por lo tanto, se renunció al uso de instrumentos que permitieran considerar los problemas sociales —a los cuales está referida la ley— en toda su complejidad, opción que hubiera habilitado a nuestros juristas para efectuar un análisis crítico de la utilidad del instrumento normativo.

De esta manera, los juristas podían tratar un conflicto como problema localizado sin hacerse cargo de que tanto las normas aplicables como la solución que se diera para resolverlo correspondían a las particularidades y el momento propios de una sociedad determinada. El profesor de Derecho tradicionalmente permaneció ajeno, en su tarea, a los conflictos tipo que su sociedad atravesaba —salvo que optara por la actividad política y abandonara entonces el terreno delimitado del jurista— y trató a cada uno de ellos como lo hace un médico particular con una enfermedad, no como el epidemiólogo que tiene que enfrentar una plaga. Al hacerlo así, abstrayendo el conflicto de su medio, el jurista renunció a la comprensión de una parte importante de los factores que determinan la situación conflictiva y condicionan la intervención del derecho.

De esa renuncia se derivan, entre otros efectos, un par de consecuencias de cierta importancia en el ámbito de la justicia. La primera es la construcción de un muro divisorio entre derecho y política, que recubre de apoliticismo la función judicial y la aísla de la vida pública. La segunda consiste en una manera de formular las decisiones judiciales que no tiene en cuenta los resultados sociales, económicos o políticos que ocasionan. La ley es la ley, se limitan a repetir hasta hoy los juristas nuestros, cuando se produce un resultado manifiestamente injusto o socialmente indeseable. Es una manera de reforzar la noción de un orden legal que tiene en sí mismo la razón de su validez y que está, de modo intencional y expreso, separado de la realidad social y de todo aquello que da cuenta de ella.

Podría considerarse que hay en esta visión una falta de contenido crítico. No lo piensan así los juristas que —con una frecuencia no excesiva, es verdad— critican las leyes vigentes desde la doctrina. Es decir, fundamentalmente preocupados por la consistencia del orden normativo, observan incongruencias, anotan deficiencias y vacíos de los textos legales, a menudo echando mano a comparaciones con legislaciones de otros países. Pero solo en ocasiones excepcionales ellos acometen el cuestionamiento de las normas desde fuera de ese mundo propio, construido para respaldar y robustecer la existencia de las leyes. En general, las críticas formuladas en la bibliografía jurídica se hallan asentadas dentro del orden normativo, en busca de su mayor coherencia, de modo que el conjunto de leyes no exhiba contradicciones y las resoluciones judiciales conserven una sola manera de interpretar la ley. Así, la ley puede ser mejorada según su propia lógica, pero no será puesta en cuestión. No resulta propio de la tarea jurídica entonces preguntar a qué intereses beneficia o perjudica esta nueva ley o quién se aprovecha de que no sea aplicada o lo sea mediante determinada interpretación.

En este cuadro, caracterizado por la transmisión de una visión limitada del derecho, debe incorporarse el dato de la mediocridad en la enseñanza de la profesión, que predomina en América Latina. En el caso peruano, una expansión desordenada ha conducido a la debilidad docente como característica, merced a la falta de controles de calidad. La actual carencia de calidad de la enseñanza del derecho corresponde a un deterioro ligado a la masificación en las universidades públicas y la expansión desbocada de numerosas universidades privadas que se guían solo por el propósito de lucro. Ni unas ni otras están sujetas a controles efectivos de calidad y muchas ofrecen el título de abogado —a través de estudios que, centrados en la ley, requieren una modesta inversión pedagógica— a un precio accesible. Como resultado, cada vez más abogados, con menor educación profesional, ingresan al mercado profesional. En este panorama son excepción aquellas facultades de derecho, minoritarias y que cobran tarifas elevadas, que proporcionan un alto nivel de formación, conservan redes institucionales con universidades del exterior —donde sus egresados pueden estudiar el posgrado— y forman a los abogados que se integrarán en los estudios profesionales más prestigiados.

Para explicar la enorme desatención a la formación dada en las facultades de Derecho, se ha argumentado que el hecho corresponde a la importancia que en el ejercicio profesional adquieren las relaciones sociales. Siendo estas decisivas, el adiestramiento en capacidades jurídicas resultaría un asunto secundario para evaluar al joven egresado, a quien le bastarían conocimientos básicos. Si busca éxito en el ejercicio de la profesión, habrá de contar con sus relaciones familiares y adquiridas como un factor clave. Que las tenga sería el elemento decisivo para evaluarlo a su ingreso en la vida profesional; la universidad de la que provenga importará más, en ciertos casos, por la “capacidad relacional” ganada en ella que por la calidad de los estudios realizados.

Según este argumento, si se cuenta con esa “capacidad relacional”, la competencia profesional que le haga falta al abogado para desempeñarse bien la puede aprender mediante la práctica. Subsiste el criterio, antes mencionado, de que la práctica debe ser iniciada cuando se acaba de ingresar en la facultad, debido a que es en ella, y no en la universidad, donde se habrá de adquirir los conocimientos y las habilidades que se necesita. Por esta razón, con frecuencia la práctica profesional sustituye los estudios como foco de atención del estudiante y, como el inicio en esa práctica es temprano, ocurre que el futuro profesional empieza a enfrentar diversos temas jurídicos en este trabajo antes de conocerlos en las aulas. Desde la facultad, estas prácticas no se supervisan, sino en apariencia o formalidad, de modo que no se integran con los estudios en una sola experiencia formativa. Las prácticas que se realizan en estudios o bufetes profesionales de primer nivel pueden llegar a absorber la mayor dedicación del estudiante, factor que, al restar la participación entera del estudiante en clase contribuye a la declinación de las facultades de Derecho como lugar de formación.

Desde luego, la escasa capacidad profesional —con la cual anualmente egresan de las facultades de Derecho miles de abogados en el país— constituye un serio obstáculo para la administración de justicia que inevitablemente tendrá a un grupo de ellos como operadores, en calidad de jueces, fiscales, funcionarios auxiliares o abogados litigantes. Pretender que una preparación deficiente puede ser subsanada mediante programas de posgrado —como se hace frecuentemente en el país— tiene poco sentido y menos utilidad debido a que las carencias básicas difícilmente pueden ser remediadas por una formación tardía y que se requeriría destinar a otros objetivos.

Por último, las facultades de Derecho han estado ausentes del tema de la justicia y su transformación. Las reformas del sistema de justicia intentadas no han sido preparadas, ni siquiera estimuladas, en el ámbito universitario. Más aún, en nuestras universidades casi no se ha abordado, ni como materia de enseñanza ni como tema de investigación, el funcionamiento del sistema de justicia. Puede decirse que, tanto por acción como por omisión, las facultades de Derecho han contribuido al mantenimiento del estado existente en el sistema de justicia, preparando de manera mediocre a sus operadores, proveyéndolos de una visión del derecho en el que su (in)efectividad es un tema inexistente y renunciando a ejercer una función crítica sobre el desempeño y rendimiento del orden jurídico.

Esta situación ha prevalecido pese a que, en las últimas décadas, la enseñanza del derecho ha recibido diversas críticas que reclamaron el establecimiento de estándares altos para la admisión de estudiantes y la selección de docentes, la revisión de los planes de estudio y el cambio de métodos de enseñanza. Las escuelas de pensamiento jurídico alternativo al tradicional dominante no han logrado penetrar en la conciencia profesional, con lo cual la función judicial tendió a permanecer ideológicamente encerrada en los límites que le fijó una herencia secular. Los cuestionamientos formulados al desempeño de jueces y justicia quizá han remecido la estrecha noción que les asignó la tradición, sin alcanzar a desenraizar las elaboraciones doctrinarias acerca del derecho que la produjeron.

El surgimiento de algunas corrientes de pensamiento jurídico ha sustituido partes del pensamiento heredado. Pero, en definitiva, no se ha producido una visión nueva con la consistencia suficiente como para sustituir al viejo concepto y sus modelos, que acaso se hallen impugnados y arrinconados, desprovistos de defensores numerosos y brillantes, pero aún se encuentran en pie. La cultura jurídica tradicional ha sufrido embates que la han resquebrajado, pero no ha sido transformada ni reemplazada.

El ciudadano, ajeno al Estado de derecho

Como se ha visto antes en este libro, en la justicia existen rasgos que proceden de la estructura social. Así, el ideal de la igualdad ante la ley resulta puesto en cuestión por una distribución desigual del poder y la influencia, dado que las asimetrías del poder siempre conducen a una distorsión en la aplicación de las reglas y los derechos. Pero la justicia realmente existente también corresponde a la conciencia de los sujetos que viven en una sociedad dada.

El derecho no es solo un conjunto de instituciones legalmente establecidas; también reside en la mentalidad de los ciudadanos, especialmente en lo referido a cómo entienden estos la ley y la justicia y cómo las usan. En definitiva, la sociedad en conjunto desempeña un rol clave y complementario al del Estado en la construcción y el funcionamiento del Estado de derecho porque las tradiciones y normas sociales son las que guían más íntimamente la conducta del individuo y, así, proveen o no la base fundamental al cumplimiento de las normas jurídicas. Dicho de otro modo, si las normas legales escritas no son complementadas con normas sociales —respaldadas con sanciones sociales—, tienden a carecer de vigencia efectiva.

La justicia requiere ciudadanos comprometidos con el Estado de derecho, pese a las ventajas que ocasionalmente pueda dar a alguien la violación de las normas. Cuando los actores reconocen el interés de largo plazo de contar con un aparato de justicia fuerte e independiente es que este puede tener la autoridad y los recursos para ejercer su función. Por esa razón, lo que la justicia es o puede llegar a ser, en un tiempo y lugar dados, se mueve entre los márgenes de aquello que sus ciudadanos creen y exigen. Así, por ejemplo, no se puede esperar de los jueces un desempeño democrático si su sociedad no se los demanda.

Por esas razones, corresponde preguntarnos por la cultura jurídica del ciudadano usuario del sistema de justicia, pero que, antes de eso, es el destinatario de las normas que en una sociedad determinada le otorgan derechos y le imponen deberes. Su cultura jurídica está constituida por las creencias, actitudes, valores, ideales, sentimientos y evaluaciones acerca del sistema jurídico, y del papel de uno mismo en él. Algo se ha avanzado en el conocimiento del tema, cuando menos para tener una aproximación inicial a la relación entre el ciudadano promedio y las normas.

Es antigua la impresión de que en el Perú, como en América Latina, se tiene poco respeto por la ley. En muchos casos se trata del mero incumplimiento que, por ejemplo, se traduce en evitar las obligaciones tributarias hasta donde resulte posible. Las influencias personales y los sobornos son recursos auxiliares para dejar de cumplir aquello a lo que se está obligado. Tratándose de una deuda o un agravio, existen recursos que incluyen la “justicia por mano propia”, encargada a delincuentes profesionales y sicarios o ejecutada mediante un linchamiento.

Nuestra sociedad está acostumbrada a no cumplir las normas. La regularidad con la que se prescinde de ellas conduce a que sean percibidas como ineficaces o incluso carentes de validez. La contrapartida es considerar razonable o necesario lo ilegítimo y lo ilegal. A fines de 2018, el rector de una respetada universidad privada, al ser cuestionado acerca de la ilegalidad de determinados cobros hechos en la institución a sus estudiantes, dio como argumento aparentemente definitivo que, según consideraba él como autoridad, a la universidad no le era posible cumplir la ley. Y, en consecuencia, no la cumplió.

Se trata de una actitud social que no reconoce obligatoriedad en las leyes y considera que obedecer voluntariamente la ley es cosa de tontos, una señal inequívoca de debilidad personal o social. Estamos ante una clara ausencia de internalización de derechos y obligaciones, que se corresponde con niveles altos de desconfianza e insatisfacción con el sistema de justicia. Esto último, más allá de los fundamentos en los que se asiente, a menudo es utilizado para justificar el incumplimiento de las propias obligaciones.

Diversas encuestas corroboran las apreciaciones precedentes que han sido compartidas por muchos autores. Un sondeo aplicado entre 2010 y 2011 en cuatro países latinoamericanos indagó por el nivel de acuerdo con la afirmación “La gente tiene derecho a desobedecer las leyes si le parecen injustas”. En el Perú, 16 % de los entrevistados estuvo “muy de acuerdo”, pero si se agrega a aquellos que manifestaron estar “algo de acuerdo”, se llega a 42 % frente a 50 % que expresaron niveles de desacuerdo (Encuesta CIDE Las Américas y el Mundo. Opinión pública y política exterior en Brasil, Colombia, Ecuador, México y Perú). La tendencia común a la mayoría de sondeos, sino a todos, es el bajo respeto de la ley y de las instituciones del sistema de justicia.

Si bien el funcionamiento de la justicia no genera igualdad ante la ley, es preciso reconocer que ese desempeño ocurre en un paisaje social en el cual no existe el sometimiento general a la ley, sino como aspiración inconstante. Los conflictos resultan particularizados y sometidos a la fuerza relativa que puedan ejercer las partes para darles solución, dentro o fuera del sistema de justicia. Dentro de esta corriente, el funcionamiento de la ley y la justicia se hace especialmente dañoso cuando en los hechos se demuestra que el gobierno no está sometido a los límites de la ley, como se ha comprobado una y otra vez en lo que constituye un elemento clave de nuestra experiencia histórica.

Para explicar la falta de respeto a la ley, hay quien encuentra en el carácter arbitrario del manejo del sistema jurídico un papel decisivo en la constitución de una cultura que muestra continuidad con la justicia colonial en cuanto atribuye cierta elasticidad en la ley que “se acata pero no se cumple”, según la expresión que ha mantenido vigencia y uso durante siglos. A ese señalamiento histórico se ha añadido la experiencia específica durante los regímenes autoritarios, en cuyas prácticas los ciudadanos se han habituado a la búsqueda de soluciones extralegales para los agravios. Por una vía u otra, la frágil ciudadanía lleva al individuo a no concebirse ni constituirse como sujeto de derechos. Las normas sociales y las conductas habituales conducen a muchos a no pensar en la ley cuando encaran una disputa, lo que alude a una distancia entre el contenido de las normas y el de las reglas socialmente practicadas, como base explicativa de la cultura jurídica popular.

En este marco, si la confianza en las instituciones es baja y las expectativas ciudadanas adoptan el cinismo, las propias instituciones se convertirán en meras formalidades, carentes de respeto y de efectividad, en tanto la mayoría opta por la desobediencia a partir de la expectativa de que los otros también lo harán. Confianza en los tribunales y deber de obedecerlos van de la mano en determinados países, mientras son factores casi inexistentes en el nuestro. El significado de este paisaje aparece más nítidamente si se efectúa el contraste con el correspondiente a otros países, donde la mayoría tiende a pensar una buena parte de sus relaciones en los términos definidos en la ley, lo que corresponde a ciudadanos conscientes de la ley y sus derechos y deberes.

Como se ha indicado antes, las leyes y demás normas son aprobadas entre nosotros bajo el supuesto de que una parte sustancial de ellas no serán obedecidas. Curiosamente, esto no evita la existencia de un marcado legalismo y de constantes cambios legales, reclamados por demandas sociales y ofrecidos por los actores políticos. En un ambiente social con un bajo nivel de lealtad y obligación hacia el conjunto social, las reformas legales son parte de una retórica oportunista en la que, en el fondo, no se cree y que, sin embargo, no se rechaza. El balance es contradictorio. De un lado, el ciudadano tiene la experiencia —que incluye lo aprendido a través de la transmisión oral desde la familia— de que la ley se aplica selectivamente y la justicia favorece a quienes tienen más recursos. De otro, al lado de la desobediencia epidémica de la ley subsiste una recurrencia a lo legal y sus formas que no parece congruente con la propia experiencia.

¿Qué hay en la apelación a la ley desde una sociedad que en sus comportamientos manifiesta poco respeto por ella? Puede que se trate de la subsistente esperanza ciudadana en la construcción de un orden republicano que, según muestran los hechos, no es imposible. El respeto más o menos extenso —y de reciente implantación— a reglas como la atingente al cinturón de seguridad en el vehículo, la prohibición de fumar en locales públicos o la de manejar en estado de ebriedad, van en una dirección más o menos prometedora.

La pregunta, sin embargo, puede recibir otras dos respuestas tentativas. La primera es que el ejercicio del poder requiere legitimarse a través de un sistema legal, conforme demuestra la experiencia histórica incluso de gobiernos autoritarios y dictatoriales, que usualmente se preocupan por escribir nuevas Constituciones con tal objetivo. La segunda es que, pese a todo, en la relación entre derecho y poder, este último abre ciertos márgenes en el sistema jurídico para hacer lugar a la esperanza de quien cree tener un derecho, de modo que pueda intentar ejercerlo. Por limitados que puedan ser esos márgenes, en ellos probablemente tratan de ingresar los miles de peruanos que recurren cada año al sistema de justicia para remediar un agravio, aferrándose a esa esperanza de que, cuando menos en su caso, se haga justicia.

Por si se corriera el riesgo de pensar que un mejor derecho reside en el pueblo mismo, en contraste con el que emana del poder, es indispensable plantear al respecto cierta cautela. El punto bien puede ilustrarse con aquello que ocurre con la presunción de inocencia, una garantía del proceso judicial según la cual a quien es encausado se le considera inocente mientras no se pruebe su responsabilidad y sea condenado. En condiciones de un funcionamiento razonable del sistema legal, la sociedad tendría que compartir esa presunción, dado que sería esperable que la justicia y solo ella determine que alguien es culpable. No es el caso nuestro, donde apenas la policía detiene a un sospechoso de un delito, la impresión que se extiende —movilizada usualmente por los medios de comunicación— es que se trata del culpable. Puede argüirse que la desconfianza en el sistema de justicia hace que no se espere hasta su decisión, pero también podría argumentarse que el funcionamiento de la policía no es más confiable que el de los tribunales. Según puede verse en diversas manifestaciones de opinión, incluidas ahora las redes sociales, las expectativas populares de justicia demandan encarcelar y sancionar inmediatamente a los sospechosos y esta reacción muestra que las garantías del debido proceso no cuenten con respaldo social suficiente.

Puede sostenerse con suficiente razón que la presunción de inocencia y demás garantías del debido proceso se hallan situadas a contracorriente de la cultura jurídica popular. Las dificultades en el funcionamiento de la prisión preventiva así lo demuestran. Según las normas internacionales de derechos humanos, que han sido incorporadas al orden interno peruano, la orden de prisión preventiva es procedente solo cuando hay peligro de fuga o de que, estando en libertad, el encausado afecte las pruebas del proceso que se le ha abierto. La razón de esta norma reside en la presunción de inocencia: si no se le presume culpable mientras no sea sentenciado, no hay razón para que se le encarcele, haciéndole pagar una pena por adelantado. El criterio social extendido es más bien contrario a esta norma y, en cualquier caso que adquiera cierta notoriedad, aparece una y otra vez la exigencia social de que se encarcele a quien, según las primeras evidencias, parecería ser responsable de un acto delictivo.

Los derechos humanos no parecen haber alcanzado un nivel importante de apoyo social, por lo menos en lo que toca al derecho penal. La cultura jurídica popular parece corresponder, más bien, a una etapa anterior en la evolución del derecho, cuando la venganza era la respuesta más usual frente al delincuente y las garantías del proceso judicial eran muy limitadas. Por esa razón, la demanda social se halla a favor de medidas “drásticas”, pero que en el fondo son autoritarias, y reclama penas cada vez más altas para los delitos; este pedido encuentra oídos muy dispuestos en los políticos que lo convierten en motivación de proyectos dirigidos a endurecer las leyes penales, no obstante haberse demostrado la ineficacia de esta ruta para controlar el fenómeno delictivo.

La fibra autoritaria de la cultura jurídica popular se expresa de manera especial en los linchamientos, que se han extendido durante las últimas décadas. Pese a que se ha interpretado este fenómeno como una exigencia de justicia frente a un Estado ineficiente, los términos en los que se producen sugieren el uso de una vía que evita intencionalmente a la justicia existente —en ocasiones, extrayendo de la cárcel o el puesto policial a quien ha sido detenido— para aplicar de manera primitiva un castigo terrible, sin que medie proceso alguno ni haya certeza sobre la responsabilidad del sujeto.

Al mirar a nuestra realidad para precisar por qué derecho y justicia ofrecen estos rendimientos, es necesario hacerse cargo de determinadas características de esta sociedad que repercuten de manera particular en los sujetos que viven en ella y en el accionar del derecho y la justicia. La prevalencia de los vínculos personales produce dos efectos significativos: de un lado, borra o torna confusa la separación entre la esfera privada y la pública, que caracteriza a las democracias modernas; de otro lado, afecta profundamente la posibilidad de que los ciudadanos comprendan y acepten el concepto del derecho como un cuerpo abstracto de reglas generales que son aplicables por igual a todo individuo. A esa observación se ha sumado la referida a países, como el nuestro, que han vivido bajo regímenes autoritarios, experiencia que los deja mal preparados para la construcción de un orden constitucional efectivo y concurre a facilitar la corrupción y la interferencia política en el aparato del Estado, incluido el sistema de justicia.

A estas reflexiones sigue una perturbadora pregunta: si la operación del derecho y de la justicia dependen en buena medida de un sistema democrático efectivo, ¿puede el ideal del Estado de derecho asentarse en un contexto social y cultural como el peruano, que se halla aquejado por una combinación de desigualdades, arbitrariedades y corrupción?

4. Entre lo necesario y lo posible

El medio siglo que lleva la experiencia de la reforma de la justicia en el país brinda una masa de información que puede ser convertida en conocimiento y aprendizaje. Por ejemplo, el hecho de que ciertos rasgos del sistema —como la carga acumulada y los retrasos— pervivan, pese al incremento del número de tribunales y jueces, al aumento sustancial de remuneraciones, a la construcción de edificios y a la introducción de las computadoras y los sistemas de administración de casos, lleva a poner en tela de juicio el tipo de inversiones requeridas para producir resultados. El simple incremento presupuestal como clave de todas las reformas se ha hecho tan dudoso como varios otros de aquellos remedios prescritos por el “sentido común” a partir del cual se emprendió muchas reformas. Reconocer que aquello que creíamos saber no tiene base suficiente es una manera de avanzar: constituye un paso importante hacia un mejor conocimiento y una actuación más eficaz.

Ahora es más claro que la justicia padece los males de su propia sociedad. En otras palabras, las condiciones del funcionamiento de la justicia reflejan lo que, en un momento dado, una sociedad es en conjunto. Logros e insuficiencias de la justicia tienen raíces que se extienden bastante más allá de las disposiciones constitucionales o legales al respecto. Detrás de estos déficits están la falta de observancia de las normas y de obediencia a la ley, y los hábitos de impunidad y falta de respeto al derecho. En consecuencia, no se puede pedir a la justicia que resuelva aquellos problemas que la sociedad no ha sido capaz de solucionar.

Asimismo, el rediseño de las instituciones estatales está objetivamente limitado por procesos de largo plazo de formación del Estado y por los modos en que el derecho se ha configurado, ejercido y entendido por los diferentes grupos sociales. De ahí que pueda afirmarse que una reforma efectiva del sistema de justicia requiere cambios de fondo en la cultura política, el sistema de valores y las expectativas de la sociedad y de su dirigencia política. Pero no es la reforma de la justicia —especialmente si es entendida como una serie de modificaciones legales y algunos cambios de infraestructura— la que traerá, por sí misma, los cambios culturales, sino que una reforma requiere para desarrollarse de una nueva cultura jurídica que la sociedad geste y haga suya. Sin tales cambios profundos —que si no deben preceder, por lo menos tienen que acompañar el proceso de reforma del sistema de justicia—, los resultados de cualquier intento fracasarán o se verán circunscritos a aspectos menores del sistema, que es precisamente lo que ha ocurrido con muchos de los proyectos desarrollados en el Perú durante el último medio siglo.

Distinguir aquello que sí depende de la justicia para identificar los cambios posibles

De cara a emprender reformas, la primera cuestión a plantearse es cuánto del cuadro al que hemos llegado depende de las instituciones que en conjunto prestan el servicio de justicia en el país. Asuntos como la falta de educación ciudadana o las desigualdades sociales que se convierten en desigualdad ante la ley trascienden los límites y posibilidades de la justicia, no solo de la que existe, sino de aquella que pudiéramos imaginar como resultado de reformas profundas.

Puede argumentarse que es el Estado y no solo su aparato de justicia el que debe adoptar determinadas políticas para orientar su actuación. Dado que al recargo del trabajo judicial contribuye el uso malicioso de la justicia por grandes usuarios, la justicia encuentra un problema notorio en el papel del propio Estado como litigante. Sucesivos gobiernos parecen haber llegado a la conclusión de que les conviene más un pleito —cuyos resultados siempre tardan y son azarosos— que reconocer una obligación con un particular. En consecuencia, por ejemplo, durante años el Estado peruano ha confeccionado liquidaciones diminutas para quienes debían recibir una pensión jubilatoria, apostando a que el perjudicado se resigne, no pueda pagar un abogado o incluso muera antes de que su derecho haya sido reconocido judicialmente. Asimismo, es usual que los abogados del Estado estén bajo instrucciones de apelar cualquier decisión judicial que sea contraria al Estado y que lo hagan siempre en el último día del plazo, de modo tal que se pueda dilatar la solución del asunto todo cuanto sea posible. Aunque parezca sorprendente, el Estado peruano es el litigante malicioso de mayor importancia en el sistema de justicia y, en consecuencia, el que más entorpece su funcionamiento.

Una vez que se admita que el funcionamiento de la justicia resulta afectado por una serie de rasgos sociales profundos y de problemas irresueltos, el programa de cambios debe centrarse en aquello que sí pueden proveer directamente las instituciones del sistema de justicia cuando hayan sido reformadas. Aunque las miras del cambio sean ambiciosas, los objetivos concretos de la reforma deben apuntar a lo que resulta factible realizar, por modesto que resulte.

Al mismo tiempo debe tenerse en cuenta que la reforma, pensada como una reforma del Estado, de hecho no abarca a todas las instituciones participantes del sistema de justicia, que son tanto públicas como no públicas. Entre estas últimas se hallan la defensa profesional privada y el sector de facultades de Derecho privadas. Pese a que ambos protagonistas tienen una incidencia decisiva sobre el funcionamiento del sistema de justicia, no han sido abarcados —y difícilmente podrán serlo— por los programas de reforma efectuados en el aparato del Estado.

Por último, es preciso auscultar las necesidades y expectativas sociales, y tratar de ajustarlas a aquello que puede esperarse de la reforma, modificando pedagógicamente tanto aquellas expectativas contrarias a la democracia y el Estado de derecho como las que resulten desproporcionadas —por más que efectivamente sean exigencias populares—, a fin de evitar la frustración y el desengaño.

Adoptadas esas precauciones, puede pasarse a demarcar qué problemas específicos de acceso a la justicia sí dependen de políticas a ser adoptadas por el sistema. Este listado incluye los aranceles cobrados incluso a los más pobres, la falta de acceso en lenguas nativas, el lenguaje utilizado en trámites y resoluciones que resulta incomprensible para el ciudadano, el retraso en producir respuestas y la corrupción en el funcionamiento.

Uno de los riesgos que se debe evitar es proponerse como objetivo del aparato de justicia una ampliación de su competencia a fin de hacer lugar en él a la solución de un mayor número de conflictos, valiéndose al efecto de más personal y recursos. Los medios de los que dispone el Estado son limitados y a su cargo se hallan, al lado de la administración de justicia, otras varias funciones y responsabilidades importantes. A partir del reconocimiento de una inevitable limitación en los recursos, lo que cabe, más bien, es repensar en qué conflictos la resolución a cargo de la justicia del Estado resulta indispensable, ya que a esta le toca garantizar una intervención decisoria del interés público.

En pocas palabras, no es posible hacerlo todo a la vez: hacer eficiente el servicio de administrar justicia, establecer mejores procedimientos para reclutar a los operadores, introducir nuevas formas de gobierno interno y situar a la judicatura como poder efectivo en un nuevo lugar en el régimen político. Se requiere, pues, ajustar expectativas y trazar objetivos más modestos, en función de las posibilidades realmente existentes.

Redefinir qué corresponde a la justicia del Estado

Un horizonte realista para la reforma supone situar los objetivos de la justicia en el terreno de aquello que le corresponde: resolver conflictos entre particulares y asegurar la constitucionalidad y la legalidad en el desempeño gubernamental. No obstante, respecto al primer ámbito, es claro que la justicia provista por el Estado no puede resolver todos los conflictos surgidos entre partes.

El universo de conflictos en la sociedad actual pasa por un proceso de incremento, al tiempo de que han disminuido los factores de contención que en otro tiempo funcionaron eficazmente para desalentar el crecimiento de controversias o resolver con rapidez los conflictos. Mientras la familia y otras instancias de autoridad tradicionales se disuelven como tales, las normas sociales básicas de respeto al otro —los límites— no encuentran suficientes lugares sociales de transmisión y reproducción, ni audiencia en un individuo centrado en su propia satisfacción, básicamente a través del consumo.

La cohesión social tiende a debilitarse y la violencia se expande gracias a la reducción de controles internos y sociales. Es un contexto en el que la transgresión, en diferentes niveles de gravedad, deja de ser sancionada o, en ocasiones, busca una sanción imposible en el sistema de justicia. Con el aumento de la conflictividad social, la carga de la justicia en América Latina se ha visto acrecentada pese a que, conforme estadísticas y encuestas demuestran, una porción enorme de los conflictos sociales no son conocidos —menos aún resueltos— por la justicia, en parte debido a la debilidad del Estado. La “cifra negra” —delitos cometidos y no denunciados— se ha señalado antes en este libro como indicador ilustrativo.

La justicia del Estado no puede atender todos los conflictos y, en ciertos casos, incluso es mejor que no los resuelva porque no es el lugar idóneo para ello. Por lo tanto, es equivocado identificar el acceso a la justicia con el acceso a la justicia del Estado. Es necesario (i) pensar en el conjunto de conflictos sociales existentes en una sociedad determinada, atender a las formas que ya se utilizan para resolverlos, valorar su adecuación y pensar en formas de mejorarla; (ii) reservar estrictamente un aparato de justicia reformado para que solucione no asuntos relativamente menores, como ahora, sino ciertos conflictos en cuya resolución prevalece el interés público; y (iii) encontrar otros “lugares” para atender los demás conflictos, que son la mayoría.

Al aceptar los asuntos que conoce, con poca selección de ellos de acuerdo a su importancia —y mediante una discriminación irracionalmente dependiente de barreras territoriales, culturales o económicas—, la justicia del Estado financia o subsidia procesos cuyo interés público es mínimo o inexistente. En rigor, no hay justificación para subvencionar los pleitos de manera indiferenciada y es preciso admitir que conviene que vaya a juicio solo aquello que resulta indispensable, primero, porque no hay otra vía para resolverlo y, segundo, porque existe un claro interés público en resolverlo adecuadamente. Al examinar la carga de trabajo de la justicia según materias, se comprueba que una parte de su actual trabajo no debería serlo. En la justicia civil, los llamados “asuntos voluntarios”, en los que no hay dos partes en oposición, deben ser suprimidos de la competencia judicial y ser procesados en instancias que no requieren del criterio de un juez.

La línea entre lo que sí debe resolver la justicia a cargo del Estado y aquello que puede resolverse en otras instancias institucionales o sociales —desde municipios hasta comunidades de vecinos— debe ser trazada al diseñar una reforma del sistema. Lo que debe retenerse es que el Estado no tiene recursos ilimitados, que la justicia estatal no está hecha para resolver todos los conflictos sociales y que, en consecuencia, su intervención debe ser selectiva y guiada por el interés público. Esto implica desjudicializar, sin dejar de resolver, una parte de lo que actualmente constituye el trabajo de los tribunales, vía que requiere desarrollar mecanismos eficaces y accesibles —distintos a la judicatura— para atender controversias que hoy no llegan al aparato de justicia o que llegan para estancarse en él o recibir, usualmente de manera tardía, una solución que no siempre es adecuada. Desde luego, las instancias institucionales o sociales que asuman la tarea de administrar justicia paralelamente al aparato del Estado deberían ser supervisadas en el uso de esta facultad delegada, trátese de comunidades sociales o entidades empresariales, de modo de hacer que su operación resulte complementaria de la justicia estatal y no contraria a los objetivos de esta.

Debe notarse que esta opción “desjudicializadora” enfrenta resistencias de parte de quienes se benefician del actual estado de cosas. Entre ellos se hallan grandes empresas demandantes que, por ejemplo, encuentran en los tribunales un mecanismo barato de cobranza.

Acceso igualitario a la justicia

Si el primer tema en el horizonte de una justicia distinta es qué debe estar a cargo del aparato estatal, el segundo tema es cómo asegurar un acceso, que sea todo lo igualitario que resulte posible, a una instancia donde se imparta justicia. Como se ha visto, nos enfrentamos a un problema mayor que, en buena medida, no corresponde al aparato de justicia, sino que está entre los problemas estructurales que llegan a la justicia desde las características sociales. Mal puede pedírsele, pues, al sistema de justicia que resuelva el problema del acceso, sea que invierta poco o mucho en él. Lo que puede hacerse es aliviarlo mientras no se resuelva temas como la pobreza y las desigualdades. Aliviarlo implica, más que dar acceso al sistema de justicia tal como es, transformarlo radicalmente para hacerlo accesible. Entre otras medidas, esto exige establecer servicios de información y orientación eficaces de servicio al ciudadano. El acceso a la justicia implica, pues:

Encontrar “lugares” para administrar justicia distintos al aparato formal del Estado, en los que se asegure el respeto a los derechos fundamentales y las decisiones sean tomadas imparcialmente.

Contar con normas de procedimiento que sean claras y comprensibles para la persona de a pie.

Difundir derechos y deberes, así como reglas institucionales y procedimentales básicas, desde la escuela primaria.

La importancia de este aspecto de la educación ciudadana requiere ser subrayada. Una justicia distinta requiere sujetos conscientes de derechos y deberes, que estén enterados de qué pueden esperar del sistema de justicia y cómo obtenerlo. No es un asunto complejo ni reservado a especialistas. No hay que estudiar años en una facultad de Derecho para tener un panorama de lo que son los tribunales y cómo se llega a ellos. Esta es tarea de la escuela, del sistema educativo, pero sin esa formación seguiremos teniendo ciudadanos incompletos, inermes frente a un aparato de poder que no conocen ni entienden.

Dotar al ciudadano de un conocimiento claro y un manejo básico en el terreno de la justicia permitirá acabar con la obligación de comparecer ante la justicia con un abogado; en otras palabras, esto es, terminar con el sistema de defensa cautiva que establece, sin beneficios efectivos, un monopolio a favor de la mediación del abogado, que tan a menudo es cara e improductiva.

Reducir la presencia, frecuentemente obstructiva, del abogado debe acompañarse de cambios en los procedimientos que den facultades de oficio a los jueces para que “hagan justicia” y dejen de estar atados a los movimientos hechos, bien o mal, por los abogados de las partes; es decir, el fin del llamado principio dispositivo que inhabilita a los jueces para resolver en derecho cuando los abogados no ejercen eficazmente su labor.

El fin de la defensa cautiva ha sido tímidamente enunciado como posibilidad por algunos de quienes han trabajado el tema, como forma de crear un terreno igualitario para la disputa judicial. Si se le acompaña con una transformación en el posicionamiento y la responsabilidad del juez, estaríamos ante una transformación muy radical, pero posible, de la justicia administrada por el Estado.

Los estudios realizados desde el enfoque organizacional de los tribunales consideran que hacer más eficiente el servicio de justicia requiere de mecanismos de administración y gestión de casos (case management). Es probable que así sea, pero más importante aún es que el juez se haga cargo plenamente del proceso, su encausamiento y resolución. Una comprensión discutible del principio dispositivo considera moneda corriente que el proceso —incluido el penal luego de la reforma reciente— se halla sujeto a la iniciativa de las partes. El resultado es que el juez no administra justicia, sino en la medida en que las partes se lo solicitan, vía que conduce con frecuencia no solo al empantanamiento y la injusticia, sino al absurdo.

Otros jueces y fiscales, ciudadanos enterados, abogados útiles

Como se ha señalado, acercarnos a la posibilidad de una justicia distinta y mejor demanda un cambio de naturaleza cultural o, para ser más precisos, de mentalidades. Ese cambio debe hacer posible una modificación en las actitudes de todos los intervinientes en el sistema de justicia, además de los actores políticos y de la sociedad civil.

En el ámbito de los profesionales del derecho, el cambio de mentalidades corresponde principalmente a las universidades, que, en general, han rehuido esta responsabilidad. La reforma de las facultades de Derecho —en métodos de enseñanza, criterios de selección de profesores y la incorporación del funcionamiento del derecho como foco de interés— tendría que ser reconocida como un prerrequisito de un cambio profundo en la administración de justicia.

Las facultades de Derecho deberían obtener licenciamiento luego de una evaluación rigurosa que mida sus recursos y capacidades. El rigor aplicable debe ser tan estricto como el que se dé en la formación médica. Si en este último caso lo que está en juego es la salud o la vida del paciente, en manos de un abogado se arriesgan los bienes, la tranquilidad o el futuro de un individuo o una familia. Como sociedad, no podemos seguir tolerando que gentes sin preparación seria ostenten un título profesional de abogado que los autoriza a engañar o defraudar a quienes les confíen un caso.

Esa transformación permitiría contar con abogados verdaderamente útiles que, primero, eviten conflictos mediante la adecuada formulación de acuerdos entre partes y, luego, les ahorren los males de un juicio alentando arreglos razonables sobre la base de renunciar a una litigiosidad dañina para las partes y para la sociedad. También se requiere abogados que, al desempeñarse como jueces y fiscales, realicen una labor que incremente la calidad del producto que hoy ofrece el sistema.

En el ámbito de los ciudadanos, la tarea de cambiar mentalidades entra en el terreno de la educación democrática que, como se ha señalado antes, se ha visto completamente descuidada. Además de la familiarización del ciudadano con el sistema de justicia y el conocimiento de derechos y deberes, esa educación debe promover la interiorización del significado y la relevancia de un sistema constitucional y del Estado de derecho, con especial atención a los derechos humanos, de modo que la mentalidad popular se acerque a los propósitos de una justicia democrática, que actualmente se hallan a contracorriente de la cultura jurídica popular.

Para ello, es preciso educar al ciudadano en relación con la justicia, no en abstracto o en el simple conocimiento de textos legales, sino con información factual acerca de los problemas y dificultades existentes en la operación del aparato de justicia. Del conocimiento surgirá el respaldo a acciones de reforma, pero también la atención sobre su marcha y el consiguiente desempeño del sistema.

La justicia dejará de ser incomprensible y distante cuando opere un programa adecuado, sólido y sostenido de comunicación que haga accesible al público la situación que padece la justicia, la explicación de sus raíces y los objetivos a los que se quiere llegar en cada aspecto de una reforma. Desde el punto de vista del éxito de la reforma, es indispensable contar con el respaldo de la opinión pública y, al mismo tiempo, hacer que los jueces se sientan vigilados por ella.

Así se salvará esa otra brecha, que se ha revelado en las experiencias frustradas de reforma, cuando se distancian de la ciudadanía y se las deja en manos de los reformadores, expertos que se han apropiado —en ocasiones, muy a gusto— del asunto. La fisura ha contribuido a conformar los magros términos resultantes de los procesos de reforma. Por eso, es preciso recordar que reformar la justicia no es un asunto que pertenece a los reformadores, sino que es de todos los ciudadanos.

Esperar que los actuales jueces estén convencidos de la necesidad de la reforma es confundir el punto de partida con el de llegada. Si los jueces estuvieran persuadidos de tal necesidad, la reforma ya se habría hecho. Pero sí se necesita que un sector de los jueces, fiscales y funcionarios estén a favor de la reforma porque no es posible llevar a cabo una transformación de gran envergadura contra el interés y la voluntad de quienes trabajan a diario en el sistema de justicia.

En el horizonte de una justicia distinta se sitúa otro tipo de jueces y fiscales, cuyos primeros ejemplares ya están en el escenario, según hemos visto en el Perú de los últimos años. Para avanzar en esa dirección se requiere atraer a la magistratura a personas distintas de las que han resultado interesadas en ella durante mucho tiempo, incluso luego de haberse introducido cambios radicales en el proceso de selección y nombramiento. En este aspecto crítico, las reformas en el Perú no han avanzado.

Es preciso lograr que abogados con buena formación profesional y cierto compromiso con la necesidad de cambiar la administración de justicia se incorporen a la magistratura. Como se ha visto recientemente en los procesos de más impacto mediático, existen ya algunos fiscales y jueces decididos a trabajar por una justicia independiente, que han producido rupturas en una tradición de impunidad para los poderosos. Pero esos magistrados son pocos. Se necesita contar con muchos más para que el cambio no se limite a unos cuantos esfuerzos, sino que se generalice de modo que provoque un giro en el sistema.

Igualmente, se requiere comprometer en sentido favorable a un sector de abogados que, como hemos visto, se inclinan más bien en contra de introducir cambios profundos. Sin el compromiso de cuanto menos parte de los operadores del sistema, los riesgos de que las reformas no se pongan en ejecución y de que aparezcan consecuencias no buscadas se incrementan sustancialmente.

La minoría de jueces, fiscales, abogados y otros profesionales que operan el sistema judicial y que están a favor de la reforma requiere una atención preferente. Conviene cultivar este sector mediante buen acceso a información y ayudar a su organización, de modo que pueda apoyar críticamente la reforma.

Los medios de comunicación han adoptado el tema para denigrar a la justicia que tenemos y aumentar su propia audiencia con los escándalos. En general, no han sabido hacer noticia con la reforma de la justicia, pero tendrán que aprender a hacerlo si hay interés ciudadano en que una verdadera reforma eche a andar para lograr una nueva justicia. Se requiere que los medios de comunicación, además de las escuelas, eduquen al ciudadano en la distinción entre la justicia que administran los jueces y la venganza que habita en el imaginario popular. En el supuesto de que los medios fueran capaces de dejar de orientarse exclusivamente hacia el incremento de su porción de audiencia y de publicidad, al tiempo de reducir las expectativas desmesuradas en relación con una nueva justicia, podrían convertir a la ciudadanía en portadora de la exigencia de cambio, lo cual es indispensable para que el proceso de reforma se desarrolle.

Aunque la interrogante no se formule en voz alta, muchos de quienes nos hemos familiarizado con el tema nos preguntamos, en uno u otro momento, si reformar la justicia nuestra es posible. Nos lo hemos preguntado conociendo los montos invertidos en el esfuerzo, los errores repetidos, los diversos fracasos y la radical insuficiencia de los logros. La pregunta se nos ha hecho insistente en medio de los escándalos estructurales que son propios de nuestros aparatos de justicia: los retrasos inaceptables, las decisiones arbitrarias y las corruptelas, que siguen imperando en el sistema; elementos todos ellos que no parece posible desterrar.

La reacción social generada en 2018, a partir del escándalo de los audios, da algo de esperanza. Más allá de los frutos esporádicos, aislados y más bien exiguos que hasta ahora han dado las tentativas de reforma, acaso sea factible un cambio de fondo en la justicia. Pero cambiar el paisaje requiere de un esfuerzo grande, de muchos.

Para seguir leyendo

Binder, Alberto M. y Obando, Jorge (2004) .De las ‘Repúblicas aéreas’ al Estado de derecho. Debate sobre la marcha de la reforma judicial en América Latina, Buenos Aires: Ad-Hoc.

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