CONSEJO DE REDACCIÓN

Manuel Abella Poblet

Secretario de la Administración de Justicia.

Enrique Arnaldo Alcubilla

Letrado de las Cortes. Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Feliciano Barrios Pintado

Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones.

Julio Castelao Rodríguez

Secretario de la Administración Local. Profesor de Derecho Administrativo.

Manuel Delgado-Iribarren García-Campero

Letrado de las Cortes Generales.

Tomás-Ramón Fernández Rodríguez

Catedrático de Derecho Administrativo.

José Luis González-Berenguer Urrutia

Secretario de Administración Local. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación.

Jesús González Pérez

Catedrático de Derecho Administrativo.

Jesús María González Pueyo

Interventor-Tesorero de Administración Local.

Federico Andrés López de la Riva Carrasco

Secretario de Administración Local. Magistrado.

José Antonio López Pellicer

Secretario de Administración Local. Profesor Titular de Derecho Administrativo.

Santiago Muñoz Machado

Catedrático de Derecho Administrativo.

Juan Alfonso Santamaría Pastor

Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.

Consejero Delegado WKE: Salvador Fernández López · Directora General WKE: Rosalina Díaz Valcárcel · Director de Publicaciones WKE LOCAL: Fernando Castro Abella · Directora Comercial WKE LOCAL: Patricia Cavalari · Directora de Desarrollo de Negocio WKE LOCAL: Lourdes Bernal Riobóo

Coordinación editorial: Isabel Aylagas Rodríguez

Diseño de la portada: Raquel Fernández Cestero

1ª edición 2011

EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS (LA LEY)

C/ Collado Mediano, 9

28230 Las Rozas (Madrid)

Tel.: 902 42 00 10 - Fax: 902 42 00 12

© Wolters Kluwer España, S.A., 2011

Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones. El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

ISBN Edición Gráfica: 978-84-7052-557-5

ISBN Edición Digital: 978-84-7052-558-2

Depósito Legal:

Printed in Spain

Impreso en España por:

Grefol, S.L.

Polígono Industrial n.º 2, Parcela 1, La Fuensanta

28936 Móstoles (Madrid)

RELACIÓN DE AUTORES

María Arias Pou

Abogado especialista en Derecho de las Nuevas Tecnologías. Arias Pou Abogados TIC.

Eulalio Ávila Cano

Secretario e Interventor de Administración Local. Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local.

Pedro Bocos Redondo

Funcionario de habilitación estatal. Secretario General Ayuntamiento de Humanes de Madrid.

Antonio Cano Murcia

Técnico de la Administración local. Abogado urbanista.

Fernando Castro Abella

Abogado.

Francesc Consuegra Giner

Secretario General del Ayuntamiento de Santa Perpètua de Mogoda (Barcelona).

Alejandro J. Criado Sánchez

Doctor en Derecho. Abogado.

Gloria D Anjou de Andrés

Abogado laboralista.

Manuel Delgado-Iribarren García-Campero

Letrado de las Cortes Generales.

Emilio Fernández Agüero

Tesorero del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina.

Javier Gieure Le Caressant

Secretario General del Ayuntamiento de Cullera. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia.

José Gerardo Gómez Melero

Doctor y profesor asociado de la Facultad de Derecho de Albacete. Funcionario del Cuerpo Superior Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Secretario-Interventor de Administración Local (en excedencia).

Jesús González Carrillo

Interventor-Tesorero de la Administración Local, Categoría Superior.

Montserrat González Úbeda

Directora Económico Administrativa del Institut Municipal de Cultura del Excmo. Ayuntamiento de Elche.

José Antonio Ivars Bañuls

Técnico Urbanista por el INAP. Jefe del área de obras, urbanismo y medio ambiente del Ayuntamiento de Teulada.

Pilar Jiménez Rius

Letrada del Tribunal de Cuentas.

Adela Laliena Viñuales

Jefa de Negociado de Personal de la Diputación Provincial de Huesca.

Cristina López García de Leániz

Doctora Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos. Profesora Ayudante Doctor de la Universidad Politécnica de Madrid.

José López Viña

Secretario General del Ayuntamiento de Móstoles.

Sonia Martín Fernández

Asesor Jurídico TIC - Lead Auditor ISMS.

María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid.

Enrique Muñoz López

Abogado.

David Ordóñez Solís

Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Doctor en Derecho.

Lourdes Oroz Valencia

Abogada.

Jesús Sanagustín Sánchez

Secretario-Interventor, Servicio del Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Huesca.

Ricardo Santos Diez

Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. Licenciado en Derecho. Técnico Urbanista. Profesor Titular de la Universidad Politécnica de Madrid.

Antonio Serrano Pascual

Secretario General de la Diputación Provincial de Huesca.

José Luis Valle Torres

Licenciado en Ciencias Económicas (UGR). Diplomado en Planificación de Empresas (UPM). Interventor-Tesorero de Administración Local (Categoría superior).

Alberto Vera Fernández-Sanz

Secretario de Administración Local, Categoría Superior.

Antonio T. Verdú Mira

Asesor Jurídico-Jefe del Síndico de Agravios de la Comunidad Valenciana. Técnico y Secretario de Administración Local.

PRESENTACIÓN

Como indica su título, la obra compendia en 1.040 preguntas y respuestas la generalidad de las materias de la Administración Local. Con esta técnica de preguntas frecuentes, se logra obtener un auténtico vademécum -libro de poco volumen y de fácil manejo para consulta inmediata de nociones o informaciones fundamentales, según definición de la Real Academia de la Lengua Española- de la Administración Local.

Cada vez que se presenta una obra nueva se tiene, salvando las distancias, la sensación de estar dando a conocer a un nuevo hijo. Si se nos admite la atrevida comparación, en esta ocasión estamos ante la presentación en sociedad de un descendiente especialmente deseado, tanto por ser producto de un encargo a los autores desde la Editorial, como por responder a continuas peticiones y sugerencias recibidas a lo largo del tiempo.

Es demanda antigua de muchos de nuestros suscriptores y amigos la edición de una recopilación de consultas de la revista El Consultor de los Ayuntamientos. Nuestra principal objeción ha venido siendo que, existiendo esa recopilación en nuestra base de datos, no tenía excesivo sentido duplicar su contenido en un libro. Por ello, hemos sustituido esa recopilación por una selección de las 1.000 preguntas y respuestas esenciales en la Administración Local, si bien el cómputo final ha arrojado la cifra de 1.040. Lógicamente en ocasiones los autores han recurrido a las propias consultas de El Consultor, pero en otros casos las han extraído de su propia experiencia profesional o son fruto de su reflexión conocedora de las carencias que podían quedar en su materia.

Para la preparación de la obra hemos seguido con el sistema de contar con un grupo, nutrido, de colaboradores de El Consultor, en el que hemos tratado de combinar la veteranía con la juventud, las especialidades jurídica, económica o técnicas o la diversa procedencia territorial. Como en toda obra colectiva, el resultado, no podía ser menos, tiene los altibajos propios de éstas, pero con orgullo podemos manifestar que el fruto final supera la media esperada.

El denominador común de los autores es la relación directa de todos ellos con la Administración Local, con ejercicio profesional en diversos ámbitos relacionados con la misma. Su experiencia y notoriedad avalan la calidad de la obra y su contenido práctico.

Para facilitar el manejo, las preguntas se agrupan sistemáticamente por materias, contando además con un completo índice analítico de voces.

Finalmente, anunciar que esta obra nace con vocación de continuidad, ya que lo cambiante del mundo jurídico hace que cada día se puedan plantear nuevas preguntas o que, en su caso, las mismas preguntas deban recibir nuevas respuestas. Para ello, en su momento, procederemos a la actualización -puesta al día con los cambios normativos que pudiera haber- de las preguntas y respuestas existentes, bien a complementar el Vademécum con nuevas cuestiones, ampliando las existentes o incluyendo nuevas materias. Pero para que esa continuidad llegue a darse será necesario que la obra tenga la buena acogida que las expectativas auguran y, para poder ajustarse a las necesidades del usuario, que, en la medida de lo posible, tú, lector, nos hagas llegar tus críticas, comentarios o sugerencias.

Fernando Castro Abella

Director de Publicaciones febrero de 2011

ABREVIATURAS
BOE | Boletín Oficial del Estado
BOP | Boletín Oficial Provincial
C | Circular
CA (o CC.AA.) | Comunidad o Comunidades Autónomas
CC | Código Civil
CC.LL. | Corporaciones Locales
CE | Constitución Española de 27 de diciembre de 1978
CP | Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre
D | Decreto
DGAL | Dirección General de Administración Local
D-l | Decreto-ley
EC | El Consultor
LCSP | Ley 30/2007, de 30 de octubre, Contratos del Sector Público
ET | Estatuto de los Trabajadores (ET), Texto refundido por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo
IC | Instrucción de Contabilidad, para Entidades locales de más de 5.000 habitantes (IC), aprobada por Orden de 17 de julio de 1990
ICS | Instrucción de Contabilidad, para Entidades locales de menos de 5.000 habitantes (ICS), aprobada por Orden de 17 de julio de 1990
IEAL | Instituto de Estudios de Administración Local
INAP | Instituto Nacional de Administración Pública
L | Ley
LAGUA | Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas
LCAP | Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas
LCE | Ley de Contratos del Estado, texto articulado de 8 de abril de 1965
EBEP | Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público
LGP | Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre
LGP.03 | Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria
LGT | Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963
LGT.03 | Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria
LJCA | Ley de 27 de diciembre de 1956, de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa
LMC | Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña
LMMGL | Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la Modernización del Gobierno Local
LOREG | Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General
LORTAD | Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal
LOTC | Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
LOTCU | Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas
LPA | Ley de 17 de julio de 1958, de Procedimiento Administrativo
LPCA | Ley 12/1988, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico
LPGE | Ley de Presupuestos Generales del Estado
LRBRL | Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local
LRFP | Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública
LRHL | Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales
LRJAE | Decreto de 26 de julio de 1957, por el que se aprueba el texto de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
LRJPA | Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común
LRL | Ley de Régimen Local. Texto Refundido de 24 de junio de 1955
LS 2008 | Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley del Suelo.
RB | Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio
RC | Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953
RCE | Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre
RD | Real Decreto
RDFP | Reglamento de 6 de abril de 1983 del Defensor del Pueblo
RDL | Real Decreto Legislativo
RF | Reglamento de Funcionarios de Administración Local, aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1952
RGU | Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística
RJFHN | Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, de Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional
RLCSP | Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público
ROF | Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre
RP | Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio
RPAP | Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas
RPPS | Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora
RPU | Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento Urbanístico
RR | Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación
RS | Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
RSSAE | Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado
STC | Sentencia del Tribunal Constitucional
STS | Sentencia del Tribunal Supremo
STSJ | Sentencia del Tribunal Superior de Justicia
TC | Tribunal Constitucional
TJCE | Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea
TRLGEP | Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria
TRLRHL | Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales
TRLS | Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio
TRRL | Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local (TRRL)
TS | Tribunal Supremo
TSJ | Tribunal Superior de Justicia

Población y demarcación territorial

Por Pedro Bocos Redondo

Funcionario de habilitación estatal. Secretario General Ayuntamiento de Humanes de Madrid

Fernando Castro Abella

Abogado

María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

1 ¿Qué diferencia hay entre un certificado y un volante de empadronamiento?

El art. 61 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio(BOE de 14 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RP), menciona tanto los certificados como los volantes de empadronamiento. Caracterizándose éstos como documentos administrativos puramente informativos en los que no serán precisas las formalidades previstas para las certificaciones.

La diferencia entre unos y otros estriba, esencialmente, en que las certificaciones son, como dice el art. 53.1 RP, los documentos públicos y fehacientes para todos los efectos administrativos de los datos contenidos en el Padrón Municipal de Habitantes. Corresponde su emisión a quien ostente la fe pública administrativa local -el Secretario- en virtud de la atribución conferida por el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre(BOE del 29), por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, o en quien el Secretario delegue. A este respecto, conviene recordar que los Alcaldes carecen de poder certificante, como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1976 y 14 de octubre de 1985.

Por otra parte, las certificaciones se han de adecuar, en su emisión, a los requisitos previstos en el art. 205 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre(BOE de 22 de diciembre). Es decir, que habrán de expedirse por orden de la Presidencia de la Corporación y con su visto bueno, siendo rubricadas al margen por el jefe de la unidad a la que corresponda.

Como dice la Instrucción Técnica de la Presidencia de 21 de julio de 1997 sobre actualización del Padrón, la certificación es el único documento que acredita fehacientemente el hecho del empadronamiento y de los hechos relativos al mismo y de los que el Ayuntamiento tenga constancia oficial; reiterando que la certificación debe ser suscrita por el Secretario del Ayuntamiento y conformada por el Alcalde o quienes les sustituyan o cuenten con la delegación reglamentariamente conferida.

El volante de empadronamiento, como ya hemos apuntado, es un documento que simplemente informa sin efectos fehacientes, por lo que no ha de ser necesariamente emitido por el Secretario.

Para más detalles le recomendamos la lectura de la colaboración de Perucho Herranz «Ordenanza municipal sobre emisión del certificado del padrón municipal de habitantes», publicado en nuestra revista (EC 2038/1999).

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Certificado de empadronamiento; Volante de empadronamiento

Referencias

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 53.1; art. 61

- Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1976

- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1985

- Consulta EC 184/2010

2 ¿Se necesita autorización del arrendatario de una vivienda dado de alta en el padrón para empadronar en la misma a otras tres personas más que dicen ser familiares?

El art. 15.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) establece que: «Toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año». Con una redacción idéntica se pronuncia el art. 54.1 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio(BOE de 14 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RP).

La STSJ de Castilla-La Mancha de 16 de febrero 1999 (LA LEY JURIS: 11550/1999) en su fundamento jurídico tercero, interpreta el art. 15 de la LRBRL señalando: «De este precepto se desprende que el derecho a ser vecino de un municipio y a empadronarse en el mismo se alcanza por el presupuesto de la residencia habitual en dicho municipio, pero como cabe que una persona viva en más de un municipio sólo es posible inscribirse como vecino en el padrón del municipio en el que viva más tiempo. En este supuesto la habitualidad se liga al dato de vivir durante más tiempo en un determinado municipio en el período de un año. Pero no cabe establecer reglas rígidas o prefijadas ya que ello dependerá de las circunstancias concurrentes en cada persona».

Ninguno de los dos artículos exige una justificación plena de la residencia habitual o de la residencia de la mayor parte del año en el municipio de empadronamiento a los vecinos, sigue diciendo la sentencia. En el supuesto de cambio de residencia, como indica el Fiscal en su contestación a la demanda, el requisito de la residencia habitual o durante más tiempo en el período de un año es de imposible comprobación a priori. En este supuesto bastará la solicitud efectuada con ánimo de residir de modo habitual o la mayor parte del año para cuya comprobación la justificación a aportar habrá de interpretarla en relación con lo dispuesto en el art. 59.2 pero referida a la razonabilidad de ese ánimo o intención. Por consiguiente, continúa esta sentencia en su fundamento jurídico cuarto, no es en principio necesaria una justificación de esa efectiva residencia previa, sino que bastaba la simple voluntad o ánimo de residir en el municipio habitualmente o durante la mayor parte del año en el municipio expresada por el simple hecho de la solicitud.

La STSJ de Castilla y León de 3 de junio de 2004 (EC 3300/2004) recoge la doctrina de la sentencia castellano-manchega citada y la de otros TSJ que indican que no se puede denegar a priori un alta en el padrón municipal de habitantes, pues en caso de alta en el mismo lo que debe prevalecer es la voluntad de empadronarse.

La primera de las sentencias indicadas señala que «el Ayuntamiento tiene facultades para comprobar la concurrencia de los requisitos que dan derecho u obligan al empadronamiento y la veracidad de los datos declarados por los vecinos a fin de que el padrón responda en todo caso a la realidad, y así se desprende de la lectura de los arts. 59.2, 62, 69, 70, 71, 72, 73, 74 y 77 Regl. de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales». El art. 59.2 RP determina que el Ayuntamiento podrá comprobar la veracidad de los datos consignados por los vecinos, exigiendo al efecto la presentación del documento nacional de identidad o tarjeta de residencia, el libro de familia, el título que legitime la ocupación de la vivienda u otros documentos análogos, y en este último concepto cabría incluir la autorización del propietario de la vivienda o del arrendatario. En todo caso, la interpretación de esa justificación debe hacerse atendiendo a la «razonabilidad» o intención del ánimo de residir en el municipio.

Esta postura viene avalada por el art. 17.2 LRBRL, cuando establece que «los Ayuntamientos realizarán las actuaciones y operaciones necesarias para mantener actualizados sus Padrones de modo que los datos contenidos en éstos concuerden con la realidad». Una de esas actuaciones puede ser la verificación de los datos consignados por los vecinos, exigiendo al efecto la presentación de los documentos que, a título indicativo, se contienen en el art. 59.2 RP.

De acuerdo con estos preceptos, el Ayuntamiento tiene medios para que los datos del Padrón respondan a la realidad. En este sentido, pueden consultar el apartado 3 de la Resolución de 4 de julio de 1997, por la que se aprueban las Instrucciones técnicas para la actualización del Padrón de Habitantes en lo que se refiere a las actuaciones de comprobación de datos (la resolución de 21 de julio de 1997 dispuso su publicación), que declara que:

«Tan pronto como el gestor municipal adquiera la convicción de que los datos que constan en la inscripción padronal se ajustan a la realidad, deja de estar facultado para pedir al vecino ulteriores justificantes que acrediten aquel hecho. Y, en concreto, la posibilidad de que el Ayuntamiento solicite del vecino "el título que legitime la ocupación de la vivienda" (art. 59.2 del Reglamento) no atribuye a las Administraciones locales ninguna competencia para juzgar cuestiones de propiedad, de arrendamientos urbanos o, en general, de naturaleza jurídico-privada, sino que tiene por única finalidad servir de elemento de prueba para acreditar que, efectivamente, el vecino habita en el domicilio que ha indicado. Por ello, este título puede ser una escritura de propiedad o un contrato de arrendamiento, pero también un contrato de suministro de un servicio de la vivienda (agua, gas, electricidad, teléfono, etc.), o, incluso, no existir en absoluto (caso de la ocupación sin título de una propiedad ajena, sea pública o privada). En este último supuesto, el gestor municipal debería comprobar por otros medios (informe de Policía local, inspección del propio servicio, etc.) que realmente el vecino habita en ese domicilio, y en caso afirmativo inscribirlo en el Padrón, con completa independencia de que el legítimo propietario ejercite sus derechos ante las autoridades o Tribunales competentes, que nunca serán los gestores del Padrón. Cuando un ciudadano solicite su alta en un domicilio en el que ya consten empadronadas otras personas, en lugar de solicitarle que aporte el documento que justifique su ocupación de la vivienda, se le deberá exigir la autorización por escrito de una persona mayor de edad que figure empadronada en ese domicilio. Si, con ocasión de este empadronamiento, la Administración municipal advirtiera que las personas que figuran empadronadas en ese domicilio lo han abandonado, aceptará el empadronamiento de los nuevos residentes en la vivienda conforme al procedimiento ordinario, y, simultáneamente, iniciará expediente de baja de oficio en su Padrón de las personas que ya no habitan en ese domicilio. Esta circunstancia podrá hacerse constar en el apartado "observaciones" de la certificación que pueda expedirse a instancia de los nuevos empadronados [...].»

Por tanto, consideramos que no procede la denegación de la inscripción en el padrón de habitantes del ayuntamiento basada en la falta de autorización del propietario de la vivienda, pues la simple denegación a priori de la inscripción puede vulnerar el derecho fundamental de libertad de residencia (art. 19 CE) y, en conexión con el mismo, el de participación en condiciones de igualdad en los asuntos públicos (tal y como indica el fundamento jurídico segundo de la primera sentencia referida).

Consideramos, de acuerdo con la jurisprudencia citada, que lo que el ayuntamiento debe realizar es la inscripción de los habitantes en el Padrón con la simple solicitud. Posteriormente, en cumplimiento de la obligación señalada en los arts.. 17 LRBRL y 62 del RP, podrán comprobar con los medios indicados por el art. 59.2 del RP la veracidad de dicha inscripción. En caso de no ser real, el art. 72 RP faculta a los Ayuntamientos para dar de baja de oficio, por inscripción indebida, a quienes figuren empadronados incumpliendo los requisitos establecidos en el art. 54, una vez comprobada esta circunstancia en expediente en el que se dará audiencia al interesado.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Empadronamiento de familiares; Vivienda arrendada

Referencias

- Constitución Española de 27 Dic. 1978: art. 19

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 15.1; art. 17.2

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 54.1; art. 59.2; art. 62; art. 72

- Sentencia del TSJ Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, 3 Jun. 2004 (Rec. 155/2003)

- Sentencia del TSJ Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, 16 Feb. 1999 (Rec. 1357/1998)

- Consulta EC 2446/2009

3 ¿Es posible el empadronamiento de oficio de funcionario interino que reside parte de la semana en la localidad y se opone a empadronarse?

El tema planteado es el analizado en la Sentencia 276/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 Mar. 2007, que en su Fundamento Jurídico Tercero considera:

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por señalar que el «padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio», como lo define el art. 53 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1.690/1986, de 11 de julio. En congruencia con esa finalidad se establece en el art. 54 del Reglamento la obligación de toda persona «que viva en España» de inscribirse en el padrón del municipio «en el que resida habitualmente», de tal forma que los inscritos en el padrón de un municipio constituye su «población», como se dispone en el art. 55-3.º, que así mismo establece la prohibición de ser vecino de más de un municipio. La gestión del padrón queda encomendada a la misma Corporación Local que «declarará de oficio la inscripción en su padrón como vecinos a las personas que vivan habitualmente en su termino municipal y no figuren inscritos en el mismo» (art. 73); inscripción que requiere «la instrucción de un expediente en el que se dará audiencia al interesado» que, caso de negar el alta, obliga al informe favorable del Consejo de Empadronamiento. Circunstancia que se dio en el caso de autos cuando la interesada se opuso al alta, con el resultado que nos es conocido. Pues bien, ante ese dilema y aduciendo la recurrente en oposición al alta su residencia ocasional en Campanario y tan sólo de lunes a jueves, debe tenerse en cuenta que el antes mencionado art. 54 del Reglamento dispone que «quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año», debiendo señalarse que si la Sra. Olga estaba ocasionalmente residencia en Campanario por un destino interino en el mismo y a esperas de un concurso de traslado -que efectivamente se produjo-, y que esa residencia, aun con ese carácter, era sólo de los días laborables, según se admite de lunes a jueves; debe señalarse que el resto de los días de permisos, vacaciones y festivos, seguía en su residencia en Almendralejo; es decir, que el cómputo de ese tiempo comportaba la residencia durante más tiempo en este último municipio. Y ante ello no cabe aducir, como en la demanda se pretende, la existencia del destino en Campanario o la distancia entre ambos municipios (un viaje de poco más de hora y media conforme a la información facilitada con el documento que se aporta con la demanda), porque lo primero no excluye la posibilidad de residencia en otro municipio; de otra que la duración del viaje, si bien hace poco probable hacerlo a diario, no excluye la posibilidad de viajes ocasionales y, por ello, la permanencia de mayor tiempo en Almendralejo, que es lo definitivo a los efectos de su inclusión en el Padrón. Consecuencia de todo ello es que procede la confirmación de la resolución impugnada.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Empadronamiento de oficio; Funcionarios interinos

Referencias

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 53; art. 54; art. 73

- Sentencia 276/2007 del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 Mar. 2007, rec. 517/2005

4 ¿Procede el empadronamiento de los inmigrantes ilegales?

El tema ha sido muy debatido a raíz de la negativa del Ayuntamiento de Vic de empadronar en su municipio a los inmigrantes ilegales.

En su comentario «En Clave Constitucional», José Q. Maraña Sánchez (EC 443/2010) rompe una lanza a favor de los derechos, legalmente reconocidos, al empadronamiento municipal de los inmigrantes irregulares, entendiendo que procede empadronar a los extranjeros no comunitarios sin tarjeta permanente de residencia, que entren con visado de turista, presenten pasaporte sin visado u ocupen viviendas que no cuenten con una ratio de unos determinados metros cuadrados útiles mínimo por persona, y todo ello conforme a la legislación vigente y doctrina del Tribunal Constitucional.

El Consultor, en su Editorial titulado «Inmigración ilegal y padrón municipal de habitantes» (EC 343/2010) también abogó por la procedencia de dicho empadronamiento.

La polémica se resolvió cuando la Abogacía del Estado remitió a la Delegación del Gobierno de Cataluña el informe solicitado por el Ayuntamiento de Vic relativo a la legalidad de la negación del empadronamiento a inmigrantes en situación irregular. En su informe, sostiene que para tramitar las solicitudes de los extranjeros de inscripción en el padrón municipal «debe entenderse y considerarse como válido y suficiente un pasaporte aunque no cuente con el preceptivo visado». En su informe la Abogacía ha considerado que en el padrón municipal deben inscribirse «todos los extranjeros que tengan residencia habitual en el municipio respectivo, independientemente de que se encuentren o no legalmente en territorio español». Para llegar a esta conclusión, se basa en que a la doctrina constitucional se acomoda con «toda normalidad» la normativa vigente en materia del padrón municipal, que está constituida no tanto por la legislación sobre extranjería como por la legislación de Régimen Local.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Empadronamiento de inmigrantes ilegales

Referencias

- Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, de Extranjería: art. 25.2

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 53; art. 54

5 ¿Es necesario acuerdo plenario para la asignación a entidades singulares de población de núcleos diseminados de población?

Suponemos que se trata de viviendas aisladas diseminadas por el término municipal y que cuando se habla de asignación a Entidades singulares de población no se hace referencia a Entidades Locales Menores o Entidades de ámbito inferior al municipio que constituyen entes territoriales y que tienen órganos de gobierno propios (Junta vecinal y Alcalde), sino a lo que pudiera denominarse barrios o distritos rurales.

En definitiva si se trata de asignar a barrios rurales casas diseminadas, forma parte de la potestad del Ayuntamiento el estructurar en barrios o distritos el término municipal, tanto urbano como rural. Será preciso acuerdo plenario motivado y justificado si el Ayuntamiento lo considera necesario y conveniente. En cualquier caso la petición de un vecino no es vinculante ni obliga al Ayuntamiento a ello, pero si el Ayuntamiento lo considera lógico y necesario puede hacerlo. Ninguna norma impone el trámite de información pública, pero nada impide que este trámite se cumpla anunciándolo cuando menos en el Tablón de Edictos del Ayuntamiento y en los núcleos rurales o los que se denomina Entidades singulares. En cualquier caso debe darse cuenta a Estadística por la influencia que ello puede suponer en las Secciones o listas electorales.

Cuestión distinta sería si las Entidades singulares fueran en realidad Entidades Locales Menores. Su audiencia y conformidad sería necesaria.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Asignación de población; Entidades singulares; Núcleos diseminados de población

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local)

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales)

6 ¿Puede condicionarse el derecho al aprovechamiento de bienes comunales por la vecindad? ¿Cómo se debe acreditar la residencia?

Cuando existen normas consuetudinarias o una Ordenanza local que regula la forma de llevar a cabo el aprovechamiento de los bienes comunales, estas normas serán de obligado cumplimiento. Es más, las Ordenanzas tienen la obligación de incorporar a su texto la costumbre que, en el caso de los bienes comunales, tiene mayor rango jerárquico que la norma escrita.

El derecho de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se reconoce a todos los vecinos, sin distinción de sexo, estado civil, naturaleza y nacionalidad en el art. 103 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), y sólo puede limitarse, excepcionalmente, exigiéndose determinadas condiciones de vinculación, arraigo, permanencia o edad, siempre que se fijen en la Ordenanza reguladora del aprovechamiento (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1968, citada en nuestra obra de Comentarios al Reglamento de Bienes, 1989).

La normativa vigente reconoce el disfrute simultáneamente a los vecinos. En sentido técnico, son vecinos del Municipio las personas que, residiendo habitualmente en el mismo, se encuentran inscritas en el padrón municipal. La adquisición de la condición de vecino se produce desde el mismo momento de su inscripción en el Padrón [art. 55 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RP), aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio (EC 1269/1986), según redacción dada por el Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre (EC 421/1997)].

La sentencia del Tribunal Constitucional 308/1994, de 21 de noviembre (EC 2347/1996), aborda la cuestión de las restricciones al aprovechamiento señalando que «en el concepto de residencia habitual que se exige para poder ser beneficiario de dichos aprovechamientos no sólo se comprende la residencia efectiva, animus manendi, sino también el ánimo de integración en el pueblo». No basta para acceder al disfrute con la simple condición formal de vecino, como puede ser la inscripción en el Padrón, sino que es preciso, además, que exista una residencia o relación de vecindad efectiva, un arraigo estable, real y verdadero en la localidad que, en determinadas ocasiones, puede aún restringirse con la imposición de otras exigencias. De esta forma caben, según el Tribunal Constitucional, restricciones complementarias o condiciones particulares siempre que tengan su razón de ser y justificación en la necesidad de conservación y subsistencia de los patrimonios comunales de las Entidades Locales.

En esta misma línea se enmarcan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 (La Ley, 1996, 2243), de 21 de noviembre de 1983 (La Ley, RAJ, 1983, 6629) y de 10 de julio de 1989 (EC 917/1991).

Obviamente el Ayuntamiento puede requerir la acreditación de los extremos antes citados y comprobar su veracidad y la realidad de la residencia mediante firmas o cualquier otro medio eficaz. Si el Ayuntamiento entiende que la firma de los vecinos no es un medio válido, deberá sustituir este requisito por otro o complementarlo con otras exigencias que acrediten la residencia formal, real y efectiva.

Nos parece correcto el establecer un plazo para solicitar el derecho al aprovechamiento, pero deberá coincidir con lo establecido por la Ordenanza. El Bando debe ser un simple recordatorio y estar conforme con lo dispuesto en la Ordenanza. Sólo, a falta de regulación en Ordenanza, podría utilizarse el Bando para establecerlo.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Derecho de aprovechamiento de bienes comunales; Concepto de residencia y forma de acreditarla

Referencias

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 53

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 103

- Sentencia 308/1994 del TC, Sala Segunda, 21 Nov. (Rec. 2052/1991)

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, 23 Ene. 1996 (Rec. 4359/1991)

- Sentencia del TS, 10 Jul. 1989

7 ¿La correcta interpretación del art. 59 del Reglamento de Población permite la denegación de empadronamiento en casos de no justificada residencia? ¿Puede aclararse la tesis del editorial de El Consultor n.º 8 de 2008?

En la consulta se dice que no se entiende la interpretación que se hacía en el editorial publicado en el n.º 8 de nuestra Revista correspondiente al año 2008 sobre el art. 59 del Reglamento de Población, solicitando «que se facilite la interpretación correcta» del citado precepto.

Conviene puntualizar que la alusión a dicho artículo es una cuestión importante pero quizás accesoria al tema principal del editorial y que ciertamente se hizo de forma breve, concisa y poco explícita (quizás propia de los editoriales) por lo que ahora intentaremos explicar lo que entonces quisimos decir.

Ello es que ante una situación ciudadana grave cual es la del hacinamiento indiscriminado y masivo de personas en pisos, viviendas y locales carentes, en muchos casos, de condiciones mínimas de habitabilidad, los Ayuntamientos, entre otros medios de acción para paliar dicha situación, podrían hacer uso de la facultad de comprobación de veracidad de unos datos y de una realidad cuya discrepancia grave podría conducir a una denegación o baja de oficio del empadronamiento, admitida en el art. 72 del Reglamento de Población (aunque este precepto no se citase en el editorial).

En alguna ocasión (EC 1425/2003) hemos mantenido que con arreglo a lo dispuesto en el art. 59.2 RP los Ayuntamientos tienen medios para que los datos del Padrón respondan a la realidad hasta el punto límite, añadimos ahora, de eliminar del mismo (en acto debidamente motivado y con todas las garantías para el afectado a fin de no producirle indefensión) a quien no justifique, con arreglo a los preceptos citados, su situación en el domicilio que figure en el Padrón y en el que se hubiese creado una situación grave de habitabilidad.

Decíamos recordando una Resolución de 4 de abril de 1997 (EC 2616/1997) que tan pronto como el Gestor Municipal adquiera la convicción de que los datos que constan en la inscripción padronal se ajustan a la realidad deja de estar legitimado para pedir al vecino ulteriores justificantes. Y acontrario sensu de esta afirmación opinamos que mientras el Gestor Municipal no tenga la convicción de una realidad coincidente con unos datos padronales, y por otra parte subsista como consecuencia una situación grave de habitabilidad, estaría el Ayuntamiento facultado para iniciar una denegación de inscripción (o baja de oficio) en el Padrón.

En otra ocasión (EC 884/1989) que se reproduce en la obra de nuestra Editorial «Reglamento de Población y Demarcación Territorial», al comentar el art. 59.2, decíamos que ciertamente la picaresca plantea situaciones de difícil solución si nos atenemos a la letra de la Ley.

Ello nos obliga en algunos casos a acudir a los criterios de interpretación de las normas contenidos en el art. 3 del Código Civil, concretamente al criterio sistemático (o contexto de las normas) y a la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas. Con arreglo al primero el art. 59.2 RP debe conectarse con lo dispuesto en el art. 72 y por lo que se refiere al segundo de dichos criterios habría que tener en cuenta el problema social grave que era el tema central del controvertido editorial y que nos permite una «lectura» actual de los citados preceptos, lectura a nuestro modo de ver no desorbitada que no se detiene en la literalidad de la norma sino que la entiende dentro de una realidad social y vecinal.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Denegación de empadronamiento; Casos no justificados de residencia

Referencias

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 59; art. 72

- EC 1457/2008

- Código Civil: art. 3

8 ¿Es posible la firma digital de los certificados de empadronamiento?

La consulta se plantea por la posibilidad de usar firma digital del secretario en los certificados de empadronamiento. Por firma digital entendemos que se está refiriendo a la firma electrónica, pues no hay otro procedimiento para que una firma deje de ser manuscrita, es decir para que un determinado documento surta efectos debe estar firmado y los dos únicos procedimientos existentes para la firma son la firma manuscrita y la firma electrónica, siempre que la misma cuente con una serie de requisitos que se describen con precisión y pulcritud en la legislación.

Al respecto de la firma debemos siquiera mencionar la posibilidad de su delegación en el caso de que por un órgano se manifiesta la necesidad o conveniencia, sin que tal delegación de firma suponga en absoluto que se pierda la competencia sobre los asuntos en los que se delega (art. 16 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

En cuanto a la firma electrónica hay que estar a lo establecido en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, conforme a la cual la firma electrónica constituye un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones, ofreciendo las bases para evitar el repudio, si se adoptan las medidas oportunas basándose en fechas electrónicas.

Por otra parte, el art. 29.1 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos dispone que las «Administraciones Públicas podrán emitir validamente por medios electrónicos los documentos administrativos a los que se refiere el art. 46 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, siempre que incorporen una o varias firmas electrónicas conforme a lo establecido en la Sección 3.ª del Capítulo II de la presente Ley».

Asimismo, debe destacarse que la ley define una clase particular de certificados electrónicos denominados certificados reconocidos, que son los certificados electrónicos que se han expedido cumpliendo requisitos cualificados en lo que se refiere a su contenido, a los procedimientos de comprobación de la identidad del firmante y a la fiabilidad y garantías de la actividad de certificación electrónica.

Los certificados reconocidos constituyen una pieza fundamental de la llamada firma electrónica reconocida, que se define siguiendo las pautas impuestas en la Directiva 1999/93/CE como la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. A la firma electrónica reconocida le otorga la ley la equivalencia funcional con la firma manuscrita respecto de los datos consignados en forma electrónica.

Con ello se aclara que no basta con la firma electrónica avanzada para la equiparación con la firma manuscrita; es preciso que la firma electrónica avanzada esté basada en un certificado reconocido y haya sido creada por un dispositivo seguro de creación.

Como resortes de seguridad jurídica, la ley exige, por un lado, una especial legitimación para que las personas físicas soliciten la expedición de certificados; por otro lado, obliga a los solicitantes a responsabilizarse de la custodia de los datos de creación de firma electrónica asociados a dichos certificados, todo ello sin perjuicio de que puedan ser utilizados por otras personas físicas vinculadas a la entidad. Por último, de cara a terceros, limita el uso de estos certificados a los actos que integren la relación entre la persona jurídica y las Administraciones públicas y a las cosas o servicios que constituyen el giro o tráfico ordinario de la entidad, sin perjuicio de los posibles límites cuantitativos o cualitativos que puedan añadirse.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Firma digital. Certificado de empadronamiento

Referencias

- Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica

- Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos: art. 29.1

9 ¿Es competente el Ayuntamiento para prohibir la residencia de una persona o dictar orden de alejamiento?

En la situación que nos describen pueden distinguirse dos cuestiones a las que deberemos referirnos por separado. En primer lugar, el indeseable comportamiento de un individuo que atenta contra cualquier norma de convivencia, alterando el orden público mediante actos absolutamente intolerables. Por otra parte, el hecho de que se trate de un extranjero en situación irregular.

En consulta EC 3465/1996, nos referíamos a situaciones molestas, ocasionadas por los «quintos», situación que podría ser asimilable a la de otros ciudadanos que perturban la tranquilidad de sus convecinos.

La primera medida a adoptar frente al individuo en cuestión sería la de la sanción administrativa, por lo que, de no existir en ese Ayuntamiento Ordenanza de Policía y Buen Gobierno, sería recomendable que la misma se aprobara.

Alguno de los actos descritos parecen ser constitutivos, exclusivamente, de infracción administrativa (consumir alcohol en la vía pública, miccionar en la misma, escupir, etc.). Otros, por el contrario, parecen incidir ya en el ámbito penal (insultos, arrojo de piedras, y demás). En todo caso, todo ello podría ser sancionado en vía administrativa.

Para el segundo caso, la única vía que se abre a los ciudadanos es precisamente la vía penal, esto es, proceder a la denuncia ante la Guardia Civil, la Policía o el Juzgado, o bien presentando querella ante éste, con el fin de que se proceda judicialmente por los hechos susceptibles de ser constitutivos de infracción penal. Comprendemos que puede resultar problemático, pues tratándose de un individuo de las características descritas no es descartable que pueda tomar represalias frente a los denunciantes o querellantes. Sin embargo, no encontramos otra vía que pueda satisfacer sus intereses.

Cuestión distinta es la de la situación irregular de esa persona, al tratarse, al parecer, de un extranjero «sin papeles». Aquí es ya la Delegación del Gobierno la que debe intervenir, toda vez que no es admisible la permanencia en España de ciudadanos en situación irregular, más aún cuando resultan conflictivos y atentan continuamente contra el orden público.

Ahora bien, si, como nos dicen, el propio grupo de extranjería de la Policía Nacional, aun abriendo expediente a dicha persona, manifiesta su falta de medios, creemos que el Alcalde debe dirigirse al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma exponiendo la situación y exigiendo que se actúe de forma urgente, en el bien entendido de que puede existir responsabilidad civil o penal no sólo por acción, sino por omisión.

Lo cierto es que el problema de los inmigrantes ilegales se ha convertido en algo extraordinariamente grave, y tanto las Delegaciones del Gobierno como los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, a los que está atribuida la competencia, se encuentran colapsados.

En cuanto a la posibilidad de prohibir a la persona citada la residencia en el municipio o la de dictar orden de alejamiento del mismo, debemos recordar que estamos ante derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que resulta claro que un recorte de los mismos, por muy justificado que pueda estar, no puede ser acordado por una autoridad administrativa, sino únicamente por los Jueces y Tribunales.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Prohibición de residencia; Orden de alejamiento; Organismo competente

Referencias

- EC 3465/1996

- CE: art. 13.1; art. 19

10 ¿Cuál es el procedimiento a seguir para la permuta de determinados terrenos de titularidad local con una loncha de terrenos que corresponden al término municipal lindante?

Suponemos, aunque la pregunta no lo exprese en su breve referencia de datos, que esa «loncha de terrenos que corresponden al término municipal lindante» es de titularidad del Ayuntamiento vecino de P... La facultad de enajenar los bienes de titularidad local viene admitida en el art. 109 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio, (EC 1255/1986). La permuta es una forma de adquirir y enajenar, respectivamente, con las particularidades propias de este tipo de contratos. Pero en el caso consultado concurre además una particularísima circunstancia cual es que los terrenos a permutar se encuentran respectivamente en distintos términos municipales.

Ello nos lleva necesariamente a lo dispuesto en el art. 2.4.º del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RP) aprobado por RD 1690/1986, de 18 de julio (EC 1269/1986), es decir, a una alteración del término municipal por segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe. A este respecto el art. 7 RP establece que la segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe podrá realizarse por las causas señaladas en los apartados b) y c) del art. 5, o sea, cuando como consecuencia del desarrollo urbanístico se confundan los núcleos urbanos de los municipios sin que, a este efecto constituyan solución de continuidad los parques, jardines, paseos, etc., y cuando existan notorios motivos de necesidad o conveniencia económica o administrativa. Quizás en este último supuesto (conveniencia debidamente acreditada) podría admitirse la «alteración del término municipal» tal y como usted lo plantea.

En todo caso el procedimiento ha de acomodarse preceptivamente a lo dispuesto en el art. 9 RP con la particularidad prevista en el art. 1 referente a la posibilidad de que dicho procedimiento sea iniciado con carácter voluntario por los Ayuntamientos interesados.

En conclusión, previamente a la permuta de terrenos que nos plantea deberá tramitarse el procedimiento de segregación parcial de la parte del territorio municipal en que se encuentren ubicados los terrenos en cuestión.

Sobre la cuestión de la segregación de términos municipales nos hemos ocupado en alguna ocasión en nuestra Revista, por ejemplo en EC 2372/2004, lo que le informamos por si le puede servir de utilidad.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Alteración del Término Municipal; Segregación previa

Referencias

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 2.4; art. 5; art. 7

- RD 1372/1986, de 13 de Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 109

- EC 2372/2004

11 ¿El documento que, en caso de un extranjero, sustituye al DNI como dato a constar en el empadronamiento debe estar debidamente visado?

El art. 3 del Código Civil establece que las normas jurídicas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras y en relación con el contexto, es decir de acuerdo con un criterio sistemático del ordenamiento jurídico aplicable a cada caso.

Partiendo de estas ideas ciertamente el art. 16 de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local (EC 404/1985) declara como dato obligatorio para la inscripción en el Padrón de Habitantes, tratándose de extranjeros, la constancia del documento que sustituya al DNI, es decir, atendiendo a la pregunta, el pasaporte.

La letra de este precepto no dice nada sobre si dicho pasaporte ha de estar debidamente visado, se entiende que conforme a las disposiciones vigentes, pero atendiendo al contexto normativo encontramos que el art. 25 bis de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España (precepto introducido por la LO 2/2009, de 11 de diciembre de reforma de la LO 4/2000) establece que los extranjeros que se propongan entrar en el territorio español deberán estar provistos de visado válidamente expedido y en vigor extendido en su pasaporte o documento de viaje o, en su caso, en documento aparte.

Una lectura lógica, objetiva, absolutamente neutral e independiente y conjunta de los preceptos citados nos lleva a la conclusión, independientemente de su acierto, conveniencia u oportunidad, de que el pasaporte o documento que lo sustituya para la inscripción en el Padrón de Habitantes de los extranjeros debería encontrarse debidamente visado.

En cuanto a si los Ayuntamientos, una vez comprobada la falta de visado del pasaporte aportado para el empadronamiento, deberían ponerlo en conocimiento del Subdelegado del Gobierno, parecería procedente dentro de la colaboración para una aplicación legal de las normas de extranjería.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Padrón de Habitantes. Empadronamiento de extranjeros; Documento identificativo

Referencias

- art. 3 del Código Civil

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 16; art. 17.2

- LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España: art. 25 bis

12 ¿Debe exigirse para el empadronamiento la licencia de ocupación o la cédula de habitabilidad?

El art. 16.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, LRBRL enumera los datos de constancia obligatoria en el Padrón Municipal de Habitantes. En su último párrafo este precepto dispone que podrán incluirse cuantos otros datos puedan ser necesarios para la elaboración del Censo Electoral siempre que se garantice el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

De la interpretación literal de dicho precepto legal (de lege data, no lo olvidemos) se deduce que en el Padrón pueden exigirse otros datos que los mencionados, siempre que sean accesorios y que tengan una esencial peculiaridad: que se los considere necesarios para la elaboración del Censo Electoral y ello consecuentemente con el carácter estadístico que tiene el Padrón.

Como observaba recientemente el catedrático Rafael Puyol(Diario ABC de 2 de febrero de 2010) el Padrón es una fuente demográfica de primera necesidad gracias al cual, entre otras cosas, se pueda saber cuántos habitantes (nacionales o extranjeros) tenemos y cuántos de ellos puedan ser irregulares y conociendo las características básicas de la población prever y planificar las necesidades presentes y futuras.

En principio, pues, repetimos de lege data, se puede afirmar que la exigencia, como requisito para dar altas en el Padrón, de la presentación de la licencia de ocupación o cédula de habitabilidad de la correspondiente vivienda es improcedente puesto que no responde a una necesidad para la elaboración del Censo Electoral.

En el numero 8 de nuestra Revista correspondiente a 2008 se publicó un editorial bajo el título «Los pisos pateras y la competencia municipal» que realmente ha resultado premonitorio de la polémica político-mediática a la que estamos asistiendo sobre el Padrón Municipal, la habitabilidad de ciertas viviendas, etc. En dicho editorial nosotros no abogábamos por la constancia en el Padrón de la dicha habitabilidad sino que en esencia defendíamos la competencia de los Ayuntamientos para comprobar la veracidad de los datos consignados en el Padrón cuando existiese en una vivienda un excesivo y sospechoso número de inscritos que no justificasen el parentesco u otra relación con el titular de la vivienda quien tampoco pudiese justificar el ejercicio de una actividad de hospedaje clandestina y sin las condiciones exigidas a pensiones, hostales u otras formas más populares de hospedería.

En conclusión repetimos que hoy en día no nos parece procedente exigir en el Padrón Municipal de Habitantes el dato sobre la habitabilidad pero esto no significa que los Ayuntamientos no puedan comprobar la veracidad de los datos padronales llegando a las consecuencias que en cada caso procediesen de lege ferenda, como se dice en derecho, o sea, de futuro parece que las cosas van a cambiar.

Así hemos leído: «El Gobierno permitirá denegar el Padrón por inhabitabilidad» (EL PAÍS, 27-1-2010); «El Reglamento [de Extranjería] va a penalizar los fraudes de ley en empadronamientos. Se tendrán que ajustar a la ley en cuanto a habitabilidad» (palabras de la Secretaria de Estado de Inmigración recogidas en ABC 1-2-2010).

Materia | POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL
Submateria | Padrón de Habitantes. Innecesariedad de aportar cédula de habitabilidad; Licencia de primera ocupación.
Referencias | - L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 16.1

13 ¿Puede denegarse el empadronamiento en vivienda en suelo no urbanizable?

El tema del empadronamiento que se regula en el art. 6 de la LRBRL y en los arts. 53 y siguientes del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales ha sido objeto de interpretación, entre otras, por la Resolución de la Presidencia del Gobierno de 21 de julio de 1997 cuyo art. 4 sienta un criterio absolutamente abierto y favorable al empadronamiento en los lugares más extremos como pueden ser las chabolas, las cuevas, caravanas... e incluso carentes de techo y que puedan figurar como domicilios válidos en el Padrón, ya que en realidad así es en ocasiones.

El criterio que viene a presidir esta amplísima decisión está determinado por la posibilidad o imposibilidad de dirigir al empadronado una comunicación al domicilio que figure en su inscripción. En el caso de que sea razonable esperar que esa comunicación llegue a conocimiento del destinatario se le debe empadronar en esa dirección, es decir se debe admitir como domicilio cualquier dirección donde efectivamente viva el vecino.

Pues bien si esto es así admitido para casos tan extremos resultaría ilógico y contradictorio objetar el empadronamiento en una edificación de las características y circunstancias a las que se refiere la consulta.

Recordemos que una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de marzo de 2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª, rec. 1825/1997) ha declarado que las circunstancias urbanísticas que afecten a una vivienda no deben dar lugar a la denegación del empadronamiento pues la Administración Pública tiene otros cauces legales para el restablecimiento del orden urbanístico.

En cuanto a si el hecho del empadronamiento pudiese significar la adquisición de derechos sobre la condición urbanística de la edificación recordamos que el art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por RDLeg. 2/2008,de 20 de junio establece que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo (dentro de ese régimen los derechos de los propietarios) es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, lo que viene a significar que dichos derechos derivan únicamente de la ley y en su virtud de los instrumentos de ordenación y planeamiento correspondientes y no de situaciones exclusivamente fácticas aun cuando fuesen toleradas por motivos ajenos al orden territorial.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Padrón de Habitantes. Empadronamiento en edificación en suelo no urbanizable

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 6

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): arts. 53 y ss.

- Resolución de la Presidencia del Gobierno de 21 de julio de 1997: art. 4

14 ¿Con qué nombre se debe inscribir en el padrón a un menor adoptado si se encuentra en tramitación el expediente judicial de cambio de nombre?

Nombre y apellidos son uno de los datos obligatorios y de contenido mínimo del padrón municipal, según dispone el art. 57.1 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, Real Decreto 1690/1986 de 11 de julio.

En todo caso, los datos deben ser los referidos al momento del hecho constitutivo, por lo que, en la inscripción padronal de un menor en adopción, se estará al nombre que el mismo ostente al momento de la inscripción, siendo irrelevante que se halle en un proceso de cambio de nombre, pues, mientras no exista autorización judicial y la misma esté debidamente inscrita en el Registro Civil, el nombre legal es único y cierto, no futuro, y es el que debe figurar en el padrón de habitantes.

No obstante, el art. 62.1 del Reglamento de Población, obliga a los Ayuntamientos a mantener actualizados los datos padronales para que concuerden con la realidad. De este modo, y tras la inscripción de la modificación del nombre en el registro civil, el Ayuntamiento, a solicitud del padre, madre, tutor o representante legal del menor, deberá modificar los datos del padrón en tal sentido.

En conclusión: Para la inscripción de datos de filiación de persona pendiente de expediente judicial de cambio de nombre ante el Registro Civil, los datos obligatorios de inscripción padronal, en lo referente a nombre y apellidos, se refieren a los legales al momento de la inscripción. Pendiente un expediente judicial de cambio de nombre, no podrá inscribirse en el Padrón nombre todavía no inscrito en el Registro Civil, sin perjuicio de la obligatoriedad de modificar los datos del Padrón tras inscribirse el cambio de nombre en el Registro Civil.

Materia | POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL
Submateria | Padrón de Habitantes. Datos a inscribir; Expediente judicial de cambio de nombre; Momento de la inscripción; Registro Civil
Referencias | - RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 57.1

15 Desearíamos saber si es legal y qué legislación regula la posibilidad de declarar por el Ayuntamiento persona non grata a todas aquellas personas que lleven a cabo actividades en contra de los intereses del Municipio o se distingan, de manera pública y notoria, por su animadversión hacia el pueblo

La pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (antiguo destierro) está contemplada en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (EC 1679/1996), véanse arts. 33 y 48, pudiendo únicamente ser impuestos por el juez natural al que corresponda juzgar los hechos criminales sancionados con las mismas. Por otra parte la Constitución Española (CE), de 27 de diciembre de 1978 (EC 1375/1978), además del derecho al juez ordinario y la tipicidad de delitos y penas, consagra el derecho fundamental a la libertad la residencia (art. 19). Quiere ello decir que la pretensión de expulsar a una persona de la población no es posible, pues supondría la violación de derechos fundamentales del afectado. El único procedimiento de «expulsión» pasa por la condena por el Juez de lo Penal competente.

En cuanto a la declaración de las personas como non gratas nos hemos pronunciado repetidamente sobre la ausencia de competencia municipal al respecto. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que dichas declaraciones, limitadas a mostrar el desagrado hacia una persona de los miembros que en un momento determinado forman parte de la Corporación, no violan el derecho al honor del afectado. Siendo totalmente opuestos a dichos acuerdos, si se desea adoptar bastará un simple acuerdo plenario, debiendo cuidar que los términos del mismo o las intervenciones en su deliberación no comporten injurias o calumnias.

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1998 (La Ley, 1998, 8905), la no vulneración del derecho al honor por la declaración de persona non grata nada prejuzga sobre si los Ayuntamientos u otras instituciones públicas análogas tienen o no habilitación legal, en cuanto tales personas jurídicas, para hacer dichas declaraciones de persona non grata o, en general, para criticar a los administrados. En todo caso, resulta claro que no puede equipararse la posición de los ciudadanos, de libre crítica de la actuación de las instituciones representativas en uso legítimo de su derecho de libertad de expresión, a la de tales instituciones, cuya actuación aparece vinculada al cumplimiento de los fines que le asigna el ordenamiento jurídico, entre los cuales, ciertamente, no se encuentra el de atribuir calificativos a sus administrados (Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 185/1989, de 13 de noviembre, EC 500/1990). Dicho en otros términos, una declaración que no procede de alguno de los miembros de la Corporación, sino que constituye la manifestación de un juicio que pretende atribuirse a la propia Corporación en cuanto tal, como decisión municipal, ha de encontrar una habilitación legal que no aparece, en el caso, ni en las competencias municipales nominadas del art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (EC 404/1985), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), ni en las diversas legislaciones sectoriales, ni en la propia cláusula de la autonomía municipal, al no aparecer concernido el interés municipal o las necesidades de la comunidad vecinal. Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han considerado que la expresión de ser persona non grata no constituye un ataque al honor [Cfr. Tribunal Constitucional, sentencia 185/1989, de 13 de noviembre (EC 500/1990), Tribunal Supremo, sentencias de 19 de septiembre de 1987 (EC 2033/1989) y de 15 de marzo de 1994 (EC 2805/1995)]. Tal criterio se ha sustentado, sin embargo, en la consideración de que la calificación realizada por el Ayuntamiento constituye una apreciación subjetiva de los miembros de la Corporación que no significaba la atribución de cualidades deshonrosas, desmerecedoras del aprecio o estima públicos.

Este criterio, sin embargo, no puede elevarse a la categoría de doctrina general, porque los distintos pronunciamientos jurisdiccionales referidos parten de determinados supuestos circunstanciales, como la falta de divulgación o de difusión o por situarse la declaración en el contexto de una controversia entre el declarado non grato y la Corporación Municipal que ya había trascendido a la luz pública, lo que excluía que la decisión municipal pudiera atribuirse por terceras personas a causas distintas que eventualmente pudieran constituir un menoscabo de la aceptación o aprecio público.

En conclusión, creemos que las Corporaciones bastante trabajo tienen para perder el tiempo en acuerdos sin contenido jurídico, ni eficacia práctica, pues aun ante la persona más ruin o el crimen más execrable, debe aplicarse la máxima de condenar el delito y compadecer al delincuente.

En cuanto a la jurisprudencia que hemos mencionado, puede ser de interés consultar las siguientes sentencias, que hemos localizado en nuestra base de datos: Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1994 (EC 2805/1995): El acuerdo por el que se declara persona non grata en el término municipal al Juez de 1.ª Instancia e Instrucción, no atenta contra la independencia de Jueces y Magistrados pudiendo estimarse dicho acuerdo dentro del amplio campo de la crítica social, aun cuando la vía utilizada no sea la adecuada, pues no se comprende entre los fines que el ordenamiento jurídico asigna a los Ayuntamientos.

Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1989, de 13 de noviembre (EC 500/1990): No se viola el derecho al honor por acuerdo municipal declarando a una persona non grata.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2004, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, rec. 7431/2001 (EC 2159/2004), sobre nulidad e ineficacia de acuerdo del Pleno de un Ayuntamiento que declara a una empresa de telefonía como empresa non grata y dispone el traslado del acuerdo a 87 municipios de Canarias y a los grupos políticos del Parlamento de Canarias. La declaración de persona non grata no es un mecanismo de reacción reconocido por el ordenamiento al que puede acudir la Administración local cuando ésta dispone legalmente de suficientes mecanismos de autotutela declarativa, ejecutiva y de coerción, incluso, para evitar o eliminar tal clase de actuación o comportamiento, sin recurrir a una descalificación formal.

Materia
POBLACIÓN Y DEMARCACIÓN TERRITORIAL

Submateria
Declaración de persona non grata

Referencias

- Constitución Española (sancionada el 27 Dic. 1978): art. 19

- LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal): art. 33; art. 48

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 25

- Sentencia 185/1989 del TC, Sala Segunda, 13 Nov. (Rec. 1422/1987)

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, 17 Jul. 1998 (Rec. 6168/1992)

- Sentencia del TS, Sala Segunda, de lo Penal, 15 Mar. 1994 (Rec. 1255/1991)

- Sentencia del TS, Sala Quinta, de lo Contencioso-Administrativo, 19 Sep. 1987

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, de 23 Feb. 2004, rec. 7431/2001

Organización y funcionamiento

Por Javier Gieure le Caressant

Secretario General del Ayuntamiento de Cullera. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Valencia

COMISIONES INFORMATIVAS

16 Mi ayuntamiento tiene más de 5.000 hb. ¿Es obligatoria la existencia de comisiones informativas? ¿Y la comisión de cuentas?

En los municipios de más de 5.000 hb., los ayuntamientos tienen que tener necesariamente órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a decisión del Pleno. Su denominación será la que figura en la legislación autonómica, si la hubiera pero a nivel estatal el ROF las llama COMISIONES INFORMATIVAS.

A falta de lo que pueda decir el Reglamento Orgánico de mi Ayuntamiento pueden haber una o más comisiones informativas, siendo el Pleno de la Entidad la que debe decidir su número. Normalmente suelen abarcar diferentes áreas del Ayuntamiento, como puede ser Urbanismo, Economía, Gobernación, Cultura, Deporte, etc...

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligatoriedad de las comisiones informativas y de cuentas
Referencias | - L 7/1985: arts. 20.1.C 122 y 123

17 Mi ayuntamiento tiene menos de 5000 hb. ¿Es obligatoria la existencia de comisiones informativa?

No es obligatoria. Depende de lo que diga por este orden:

· El reglamenta orgánico municipal (ROF)

· El Pleno municipal

Si el Pleno o el ROF acuerdan su existencia, serán éstos los que decidirán de forma autónoma su número, pudiendo haber por lo tanto una o más.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligatoriedad de las comisiones informativas
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20.1.C

18 ¿Para qué sirve una Comisión Informativa?

Las comisiones informativas tienen por Ley dos atribuciones:

· Informes, estudio o consulta de los asuntos que han de someterse a la decisión del Pleno

· Seguimiento de la gestión del Alcalde, Junta de Gobierno Local y Concejales que ostenten delegaciones

En ningún caso pueden adoptar acuerdos. Solo si es el caso Dictámenes, ya que las facultadas de resolver las tienen solo por Ley y en el ámbito de sus competencias el Alcalde o Pleno.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Funciones de las comisiones informativas
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20.1.C, RD 2568/1986: arts. 82.3, 113, e, y 126

19 ¿Todos los grupos municipales tienen que tener participación en todas las Comisiones Informativas?

Sí. Todos los grupos municipales tienen derecho a participar en todas las comisiones informativas. Aunque mi grupo tenga un concejal. Eso sí, se establecerá el número de sus participantes en función de la regla de proporcionalidad. Normalmente su composición suele corresponder a la proporcionalidad existente en el Pleno municipal.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Participación de los grupos municipales en las comisiones informativas
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20.1.C y 122

20 Estoy en el grupo mixto. ¿Tengo derecho a participar en las Comisiones Informativas?

El grupo mixto es un grupo municipal o político como cualquier otro. Por lo tanto éste debe participar en todas las comisiones informativas sin perjuicio de sus diferentes miembros, que a su vez pueden tener signo político diverso. Por lo tanto quien participa en las Comisiones Informativas es el grupo como tal sin que sea obstáculo los acuerdos a que lleguen sus miembros para distribuirse la participación en las comisiones informativas.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Derecho a participar en las comisiones informativas de los miebros del grupo mixto
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20.1.C y 122

21 He abandonado mi grupo municipal-político de origen, y en él figuro como concejal no adscrito. ¿Tengo derecho a participar en las Comisiones Informativas?

Sí, ya que las atribuciones son sustancialmente las de estudiar y preparar las asuntos que va a conocer el Pleno. Además con voz y voto.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Derecho a participar en las comisiones informativas de los concejales no adscritos
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20.1.C y 122

22 ¿Debe haber necesariamente una Comisión Informativa de Hacienda y otra de Cuentas?

La Comisión Especial de Cuentas es obligatoria en todos los municipios independientemente del número de habitantes de mismo. Ésta puede actuar como Comisión Informativa permanente, para asuntos económicos y de hacienda. Por lo tanto puede haber dos comisiones, una de cuentas y otra del area económica, o una solo la de cuentas que haga las funciones a su vez de la de cuentas y económica o hacienda.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Supuestos en que son obligatorias las comisiones informativas y de cuentas
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20 y 116, RD 2568/1986: art. 127

JUNTA DE GOBIERNO LOCAL

23 Mi ayuntamiento tiene más de 5.000 hb. ¿Tiene que haber necesariamente Junta de Gobierno Local? De ser afirmativa la repuesta, ¿cuál es su composición?

Sí, es necesario la constitución de la Junta de Gobierno Local. Su número será como máximo el de un tercio del número legal de miembros de la corporación, más el Alcalde. Es decir por ejemplo en un municipio que el pleno tiene 17 concejales, su composición máxima será de cinco más el Alcalde; es decir seis. Los decimales no se tienen en cuenta.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligatoriedad de la junta de gobierno local
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20.1.b, RD 2568/1986: art. 52,2

24 Mi ayuntamiento tiene menos de 5.000 hb. ¿Tiene que haber necesariamente Junta de Gobierno Local? De ser afirmativa la repuesta, ¿cuál es su composición?

No, si así no lo dispone mi reglamento orgánico, o lo acuerda el Pleno del ayuntamiento. Si se acuerda su existencia, la composición será como máximo de 1/3 del número legal de miembros de la corporación, más el Alcalde. Es decir en un municipio donde el Pleno se compone de siete concejales, la Junta de Gobierno se formara como máximo por dos concejales más el Alcalde. Es decir tres miembros.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligatoriedad de la junta de gobierno local. Composición de la junta de gobierno local
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20.1.b, RD 2568/1986: art. 52,2

25 ¿Qué funciones tiene la Junta de Gobierno Local?

Las funciones o atribuciones que tiene por Ley la Junta de Gobierno son la asistencia personal al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones. Cabe que el propio Alcalde y el Pleno le deleguen atribuciones. Para las grandes ciudades el art. 126 de la L 7/1985 establece unas competencias propias. En casos especiales y sectoriales pueden tener competencias expresamente atribuidas.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Funciones de la junta de gobierno local
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20.1.b. 126, y RD 2568/1986: art. 53

26 No formo parte de la Junta de Gobierno pero soy Concejal y deseo impugnar un acuerdo. ¿Puedo hacerlo?

Sí. Desde que tenga conocimiento oficial del acuerdo objecto de recurso, según la doctrina del Tribunal Constitucional

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Posibilidad de impugnación de acuerdo de la junta de gobierno por parte de un concejal que no forma parte de ella
Referencias | - Constitución Española: art. 23

27 Los asuntos que conoce la Junta de Gobierno por delegación del Alcalde o Pleno, ¿tienen que pasar previamente por Comisión Informativa?

Sí. Pero solamente las atribuciones del Pleno que conoce la Junta de Gobierno por delegación del Pleno y además de forma previa a la adopción del acuerdo. No obstante cabe que en casos de urgencia, se adopten acuerdos sin dictamen de la respectiva comisión informativa sin perjuicio de la obligación de darse cuenta a la comisión informativa que corresponda en la primera sesión que celebre.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Asuntos delegados a la junta de gobierno por el alcalde o el pleno. Intervención de la comisión informativa
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20.1.b, 126, RD 2568/1986: arts. 82.3, 113

28 ¿Qué consecuencias tiene que la Junta de Gobierno adopte un acuerdo que le corresponde al Alcalde o al Pleno?

Se ha producido la adopción de un acuerdo por órgano incompetente. Por lo tanto el acuerdo tiene un vicio de ilegalidad. Ahora bien, si el vicio consiste en la atribución de un acuerdo que le corresponde al alcalde, si éste ha votado a favor en la Junta de Gobierno el acuerdo queda sanado. Si es del Pleno nunca. Solo cabía una subsanación efectuada por el propio Pleno.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Adopción de acuerdo delegado por el alcalde o el pleno por parte de la junta de gobierno
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20, 21 y 22

ALCALDE

29 El Alcalde está de viaje durante más de dos días. ¿Quién ejerce la Alcaldía?

En ausencia de delegación, si el Alcalde se ausenta del término municipal por más de 24 horas, le sustituiría de forma automática el primer Teniente de Alcalde, quien deberá dar cuenta de ello al resto de la corporación. En caso de ausencia de este último le sustituye el siguiente Teniente de Alcalde y así sucesivamente.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Sustitución del alcalde durante un viaje
Referencias | - Ley 7/1985: art. 20, RDL 781/1986: art. 21, y RD 2568/1986: art. 47/2

30 Para ser delegado del Alcalde, ¿tengo que ser Teniente de Alcalde?

No necesariamente. El Alcalde puede delegar sus atribuciones de forma genérica, en los miembros de la Junta de Gobierno y donde ésta no exista en los Tenientes de Alcalde. Pero puede haber delegaciones especiales en cualquier concejal, aunque sea miembro de la Junta de Gobierno, para la dirección y gestión de asuntos o servicios determinados relativos a un distrito o barrio.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Requisitos para ser delegado del alcalde
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 20, 23.4, y RD 2568/1986: art. 43,5

31 ¿Si la jefatura superior de personal no es delegable, qué materia relacionada con la gestión de personal es delegable en un Teniente de Alcalde o Junta de Gobierno Local?

La convocatoria y aprobación de bases de procesos selectivos derivados de la oferta anual de empleo público, el nombramiento de funcionarios de carrera, resolución de convocatoria para proveer puestos de trabajo de libre designación, contratar y despedir al personal laboral de la corporación, nombrar y cesar al personal interino y eventual, ordenar la instrucción de expedientes disciplinarios, premiar y sancionar, la jubilación de todo el personal, la asignación individualizada de complementos de productividad y gratificaciones.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Materias relacionadas con la gestión de personal delegables en un teniente de alcalde o junta de gobierno local
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 21-3, 23.4, y RD 2508/1986: art. 41

32 ¿El Alcalde es también presidente de la Junta de Gobierno y Comisiones Informativas?

El Alcalde-Presidente arbitra y modera los debates de la Junta de Gobierno y Comisiones Informativas. En el caso de estas últimas, la presidencia efectiva podía delegarla en cualquier miembro de la corporación a propuesta de la propia comisión, tras la elección efectuada en su seno.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Presidente de la junta de gobierno. Presidente de las comisiones informativas
Referencias | - Ley 7/1985: art. 213, RD 2568/1986: arts. 41.4, 113.1 d, 125.a

33 Se plantea en este ayuntamiento si las facultades del Alcalde en materia sancionadora son delegables en Junta de Gobierno o Tenientes de Alcalde

Sí, el Alcalde puede delegar en los Tenientes de Alcalde o Junta de Gobierno atribuciones relacionadas con las sanciones por desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas. El límite será, salvo que una norma especial disponga otra cosa, de 3.000 euros para infracciones muy graves, 1.500 euros para infracciones graves y 750 euros para infracciones leves.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Posible delegación de las facultades sancionadoras del alcalde en la junta de gobierno o en el teniente de alcalde
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 21 y 141

34 ¿El alcalde puede nombrar un representante personal en un poblado o barriada del municipio, con facultadas resolutivas?

La legislación estatal no provee la posibilidad de nombrar a un representante personal en poblados o barriadas con facultades resolutivas. En su consecuencia sí que puede nombrar personas que lo representen sin que tengan que ser necesariamente concejales del ayuntamiento con la única condición que sea vecino en el propio núcleo en que ejerza la función.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Nombramiento por el alcalde de un representante personal en poblado o barriada municipal
Referencias | - RD 2568/1986: art. 122, TRRL 781/1986: art. 20

35 En una moción de censura, el Alcalde tiene que convocar el pleno donde se va a debatir la misma. Debe de forma previa a la celebración del pleno pasar el asunto por comisión informativa. ¿Puede retirar la moción de censura una vez presentada y antes del respectivo pleno? ¿Pueden presentarse mociones alternativas?

Tras la válida presentación de una moción de censura el pleno quedara automáticamente convocado para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, sin necesidad de celebrar comisión informativa alguna. No hay obstáculo para que una moción presentada pueda ser retirada por los proponentes previamente a su votación.

Presentada un moción no se puede presentar moción alternativa ya que requiere para su admisión a trámite que se suscriba por mayoría absoluta legal de miembros de la entidad, sin que se pueda firmar más de una moción por concejal y mandato.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Participación previa de la comisión informativa en una moción de censura. Procedimiento de la moción de censura. Presentación de mociones alternativas
Referencias | - Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio: art. 197

36 Tras la respectiva elección de Alcalde, sale elegido un miembro de la Corporación que además venía suministrando a través de una papelería el material de oficina del Ayuntamiento. ¿Puede éste seguir suministrando este material?

No. Hay claramente una causa de incompatibilidad entre el desempeño de la Alcaldía y el suministro de este material. En su consecuencia el Alcalde debe optar entre renunciar a la condición de Concejal-Alcalde o el cese en el suministro del material de oficina al ayuntamiento, aunque éste se hubiera contratado con anterioridad a la elección de concejal o Alcalde.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Causas de incompatibilidad en el desempeño de la alcaldía
Referencias | - Ley Orgánica 5/1985: art. 178, y Ley 30/2007: art. 49

37 Si el Alcalde abandona el grupo político o municipal de origen y pasa a la condición de no adscrito, ¿pierde la condición de Alcalde?

No, ya que las formas previstas en nuestra legislación para abandonar el cargo de Alcalde son:

· Moción de censura

· Renuncia

· Fallecimiento

· Sentencia firme

· Cuestión de confianza

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Supuesto de abandono del grupo político por el alcalde. Mantenimiento de la condición de alcalde
Referencias | - Ley Orgánica 5/1985: art. 197 y RD 2568/1986: art. 40

CONCEJAL

38 Soy concejal de este ayuntamiento. Si me ausento más de dos días del municipio, ¿tengo que ponerlo en conocimiento del Alcalde o Secretario municipal?

Salvo que la legislación autonómica prevea otra cosa, la ausencia de más de dos días del municipio y máximo de ocho no requiere ser puestas en conocimiento oficial de Presidente o Secretario municipal. No obstante resulta aconsejable a los efectos de posible convocatoria y demás ponerlo en conocimiento del Presidente o Secretario Municipal.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligaciones derivadas de la condición de concejal
Referencias | - RD 2568/1986: art. 12

39 Desde hace tiempo en los plenos del ayuntamiento vengo ejerciendo mi voto a través del portavoz del grupo ya que así lo establece el Reglamento orgánico municipal. Me planteo si esto es legal

El ejercicio del voto en una sesión municipal ya sea del pleno, Junta de Gobierno Local o Comisión Informativa es personal e intransferible. En su consecuencia ejercer el voto a través de la técnica del «voto ponderado» no se ajusta a la legalidad. El R.O.M. en este caso resulta inaplicable, por no ajustarse a la legalidad.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Ejercicio del derecho de voto a través del portavoz del grupo
Referencias | - Ley 7/1985: art. 46 d, y RD 2568/1986: arts. 100 a 102

40 Este Ayuntamiento tiene 9 Concejales. Soy el Concejal Delegado del Alcalde en obras. ¿Puedo estar en la mesa de contratación en un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad? ¿Y en el Comité de expertos?

Sí, pero solo si así se prevé en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que debe regir la respectiva selección del contratista. En todo caso deberá formar parte de la misma el Secretario e Interventor de la Entidad, sin que su número no pueda ser inferior a tres. En el comité de expertos no, ya que solo podrán formar parte de este órgano personal al servicio del departamento (si ello fuera posible), teniendo que tener este personal cualificación profesional adecuado en razón de la materia sobre la que verse la valoración. En el procedimiento negociado sin publicidad no es preceptiva la existencia de mesa de contratación.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Participación del concejal delegado del alcalde en obras en la mesa de contratación y en el comité de expertos
Referencias | - Ley 30/2007: D.A. 2.ª, RD 817/2009, de 8 de mayo: art. 28

41 Soy Concejal de la oposición. Por lo tanto no formo parte del gobierno local. ¿Qué mecanismos me atribuye la Ley para el control del gobierno municipal?

En la legislación sobre Régimen Local, hay diversos y muy variados mecanismos. Pasaremos a su enumeración suscinta.

1. Planteamientos en las sesiones ordinarias del Pleno y Comisiones Informativas de Ruegos, Preguntas y Mociones. (A través del Grupo Municipal).

2. Acceder a todas las Resoluciones o Decretos que dicte el Alcalde o sus Delegados en cada sesión ordinaria del Pleno Municipal.

3. Solicitar la celebración de Pleno extraordinario.

4. Acceso a la información que obre en las dependencias municipales.

5. Formular propuestas en relación a los asuntos que vayan al Pleno, enmiendas, etc.

Materia
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Submateria
Control del gobierno municipal por parte de los concejales de la oposición

Referencias

- Ley 7/1985: arts. 20, 22, 46, 77

- ROF: arts. 97, 104 a 108

42 Soy Delegado del Alcalde en el Área Municipal de Bienestar Social. Deseo dar participación a diferentes sectores sociales del municipio, en la toma de decisiones previa o en la materia en la que soy Delegado. ¿Con qué mecanismos organizativos a nivel municipal puedo contar?

Entre las múltiples formas de encauzar la participación ciudadana en la vida municipal, está la de crear un consejo sectorial. Este tipo de órganos se caracterizan por crearse para una materia o sector concreto, pudiendo integrarse por miembros de la EE.LL. respectiva (Concejales y personal), así como por personas privadas que representen a diversos sectores implicados. Su creación se realizará a través de acuerdo plenario, siendo conveniente su regulación y funcionamiento a través de un Reglamento del respectivo Servicio.

Materia
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Submateria
Mecanismos organizativos municipales para la participación de los diferentes sectores sociales del municipio en las decisiones adoptadas en materia de bienestar social

Referencias

- Ley 7/1985: art. 20

- ROF: art. 130

ELECCIONES

43 Faltan quince días para celebrar las elecciones municipales, y soy Teniente-Alcalde de Urbanismo, con competencias delegadas resolutivas del Alcalde en esta materia. ¿Puedo conceder licencias urbanísticas con total normalidad o se debe esperar a la nueva Corporación para conceder las respectivas licencias?

El mandato de los miembros de la corporación dura cuatro años, contados a partir de la fecha de la elección. En su consecuencia hasta al día anterior a la celebración de las aproximas elecciones todos los miembros de la EE.LL. siguen en sus funciones al cien por cien pudiendo por lo tanto en el caso planteado conceder el susodicho concejal las licencias solicitadas. Es más, al tratarse esta materia de un acto reglado, debe el concejal respectivo conceder preceptivamente la licencia solicitada, si se ajusta a la legalidad.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Concesión de licencias urbanísticas durante el periodo electoral
Referencias | - LO 5/1985: art. 194

44 Para tomar posesión del cargo de concejal, una vez celebradas las elecciones locales, ¿tengo necesariamente que presentar la declaración de interés?

Los candidatos electos y antes de tomar posesión del cargo deben necesariamente presentar la declaración de interés, comprensiva de la de incompatibilidad y actividades. A pesar de lo categórico de este requisito, la jurisprudencia ha establecido que el único requisito admisible para tomar posesión del cargo es la de prestar juramento. El problema por lo tanto estriba en que estamos ante una obligación que su incumplimiento no lleva aparejado ninguna consecuencia práctica.

Materia
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Submateria
Presentación de interés previa a la toma de posesión del cargo de concejal

Referencias

- LO 5/1985: art. 108,8

- L 7/1985: art. 75,5, RD 2568/1986: arts. 30 y 31

GRANDES CIUDADES

45 Este ayuntamiento que es capital de provincia desea delegar alguna de sus atribuciones en las Comisiones. ¿Es posible?

Sí, pero únicamente las siguientes atribuciones:

· La aprobación y modificación de las ordenanzas y reglamentos municipios

· La determinación de las formas de gestión de servicios, así como el acuerdo de creación de organismos autónomos, de entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles para la gestión de los servicios de competencia municipal y la aprobación de los expedientes de municipalización

· El ejercicio de acciones judiciales y administrativos y la defensa jurídica del Pleno en las materias de su competencia

· El planteamiento de conflictos de competencias a otras entidades locales y otras Administración Pública

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Delegación de atribuciones en las comisiones por parte de ayuntamientos capitales de provincia
Referencias | - Ley 7/1985: arts. 122 y 123

46 Se plantea en este ayuntamiento nombrar como miembros de la junta de Gobierno Local a personas que no son concejales. ¿Es posible? En caso afirmativo, ¿cuántos?

Sí que es posible, pero su número no puede exceder de un tercio de los miembros de la junta de Gobierno, excluido el Alcalde.

Así por ejemplo en un municipio que hay veintisiete concejales en el pleno, la junta de Gobierno Local puede estar formada como máximo por nueve miembros más el Alcalde. De estos nueve, tres podrán ser como máximo miembros que no ostenten la condición de concejal.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Nombramiento como miembros de la junta de gobierno local a personas que no reúnen la condición de concejales
Referencias | - L 7/1985: art. 126

OTROS ÓRGANOS COMPLEMENTARIOS

47 Se plantea en este ayuntamiento si se pueden crear otros órganos complementarios al pleno y Junta de Gobierno, que sustituyan a la comisión informativa.

No hay obstáculo legal, para que en el marco de la L 7/1985 y demás legislación autonómica aplicable si la hubiera, se puedan crear, a través del Reglamento Orgánico Municipal, otros órganos complementarios diferentes a las comisiones que tengan por objeto estudio, informe o consulta de asuntos que han de ser objeto de decisión del pleno. Estos órganos complementarios pueden sustituir a las comisiones informativas. Corresponderá por lo tanto a la legislación autonómica regular otra forma organizadora diferente a las Comisiones Informativas.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Posibilidad de creación de organos complementarios al pleno y a la junta de gobierno en sustitución de la comisión informativa
Referencias | - L 7/1985: art. 20.3

REGLAMENTO ORGÁNICO MUNICIPAL

48 Se plantea en este Ayuntamiento si a través del Reglamento Orgánico Municipal se puede alterar la organización Municipal prevista en el art. 20 de la L 7/1985.

No, ya que es legislación indisponible a través de un Reglamento Orgánico. El ámbito propio del RO está relacionado con:

· El estatuto de los miembros de la corporación

· La organización de la Entidad Local

· El funcionamiento de los órganos colegiados

La organización de la Entidad Local está referida a los órganos complementarios ya que en lo referente a los órganos necesarios no hay margen de actuación.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Posibilidad de alteración de la organización municipal a través del reglamento orgánico municipal
Referencias | - L 7/1985: art. 20.1

49 Mi Ayuntamiento no tiene Reglamento Orgánico Municipal. ¿Es necesaria su aprobación? ¿Cómo se tramita?

No, no es obligatoria la aprobación de un ROM. No obstante, sí que resulta conveniente ya que completará la regulación que realiza la legislación básica estatal, en materia entre otras de organización y funcionamiento.

La tramitación responde a las reglas establecidas en el art. 49 de la Ley 7/1985; es decir:

- Aprobación inicial por el Pleno

- Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para presentar reclamaciones y sugerencias.

- Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo.

- Aprobación definitiva por el Pleno.

En el caso de que no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional.

Publicación del texto íntegro del Reglamento en el BOP a efectos de su entrada en vigor.

Los diferentes acuerdos que pueda adoptar el Pleno relacionados con el ROM requerirá, para que sean válidos, el quórum de Mayoría Absoluta Legal de miembros de la entidad. Es decir, si el Pleno tiene 11 Concejales, la mayoría absoluta legal de miembros será 6. Si tiene 17, será 9.

Materia
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Submateria
Aprobación y tramitación del reglamento orgánico municipal

Referencias

- L 7/1985: arts. 20, 22, 73, 122

- TRRL 781/1986: art. 46

GRUPOS MUNICIPALES

50 Deseo abandonar el grupo municipal del que formo parte por desavenencia con el mismo. ¿Cómo quedaría mi situación en el Ayuntamiento? ¿Qué consecuencias económicas llevaría esta nueva situación?

En ningún caso, salvo renuncia al cargo se pierde la condición de Concejal. No obstante, a efectos corporativos, pasaría a tener al condición de no adscrito.

No perdería el derecho a percibir las asistencias a sesiones que corresponderían a los Concejales. Sí que perdería todos los derechos económicos que me corresponderían, por razón de pertenecer a un grupo ya que no formo parte de él.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Consecuencias económicas del abandono del grupo municipal
Referencias | - L 7/1985: art. 70.3

51 Me planteo abandonar el grupo municipal de procedencia, pasando al mixto, ya que mi ROM así lo dice. ¿Esto es posible?

La legislación básica estatal al respecto es muy clara. El abandono o expulsión de una determinada formación política o municipal lleva aparejado de forma inexcusable su pase a la condición de no adscritos, aunque hubiera ROM, anterior a la reforma legislativa de la L 7/1985 que dijera otra cosa.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Abandono del grupo municipal de procedencia con posterior paso al mixto
Referencias | - L 7/1985: art. 70.3

52 ¿Puede un ROM obligar a unos Concejales que no alcancen un número mínimo de electos en las Elecciones en función de su pertenencia política a pasar al Grupo Mixto?

Sí. Según la doctrina del Tribunal Supremo es posible que a través del ROM se obligue a un número de Concejales determinados a pasar, por no llegar al mínimo necesario al Grupo Mixto. Que no es lo mismo que los concejales no adscritos.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Obligación impuesta por el ROM de pasar al grupo mixto por no reunir el mínimo necesario de concejales
Referencias | - L 7/1985: art. 73

53 Se plantea en este Ayuntamiento reconocer a los grupos municipales unas asignaciones económicas. ¿Es posible?

Sí. El Pleno de la Corporación, con cargo a los presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, sin que se puedan destinar al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo, al servicio de la Corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Posible asignación económica a los grupos municipales
Referencias | - L 7/1985: art. 73

54 ¿Es relevante en una entidad local la constitución de grupos municipales?

Sí, ya que la legislación estatal sobre Régimen Local asigna ciertos derechos a los grupos municipales. Así se pueden citar:

- La presentación de ruegos, preguntas y mociones.

- La percepción de asignaciones económicas.

- La puesta a disposición de locales y otros medios de carácter material.

- Intervención en las sesiones del Pleno.

No obstante, la legislación autonómica sobre régimen local puede completar esta enumeración de derechos, siempre respetando la legislación básica estatal.

Materia
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO

Submateria
CONSTITUCIÓN DE GRUPOS MUNICIPALES

Referencias

- L 7/1985: arts. 46, 73

- RD 2568/1986, arts. 23 a 29, 82, 91, 94, 97

DECLARACIÓN DE INTERESES

55 Soy Concejal del Ayuntamiento y el Secretario me dice que a la vista de la compra por mi parte de un nuevo vehículo, debo formular una rectificación de la declaración de intereses. ¿Esto es así?

Los electos locales, en este caso Concejales, previo a la toma de posesión del cargo, tienen que formular declaración de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione ingresos económicos, así como una declaración de bienes patrimoniales y de participación en sociedades de cualquier tipo. Estas declaraciones se deben formular al inicio del mandato corporativo, con ocasión del cese o finalización del mandato, así como cuando se modifiquen las circunstancias de hecho. En su consecuencia, la adquisición por un Concejal de un nuevo vehículo supone claramente una modificación de las circunstancias de hecho, por lo que habría que formular la pertinente modificación de la declaración respectiva.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Supuestos en los que se ha de rectificar la declaración de intereses
Referencias | - L 7/1985: art. 75

56 ¿Mis declaraciones sobre causas de posibles incompatibilidades y actividades que proporcionan o puedan proporcionar ingresos económicos, así como la de bienes y derechos patrimoniales, son Públicas?

Sí, estas declaraciones, una vez asentadas en los libros Registros respectivos, tienen carácter público. Ahora bien, por razón de la privacidad de algunos datos, ésta puede modularse. A saber:

- El Registro de Bienes Patrimoniales será público, con la excepción de aquellos datos singulares que afecten a la intimidad de la persona como la localización de los bienes, forma de adquisición (herencia, legado, etc.).

- El Registro de Actividades, que no tiene por qué ser público el lugar concreto de ubicación de la actividades que proporciona ingresos, etc.

Materia | ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
Submateria | Condición de públicas de las declaraciones de intereses
Referencias | - L 7/1985: art. 75

Asistencia a municipios de diputaciones y CC.AA.

Por Antonio T. Verdú Mira

Jefe del Servicio de Asesoramiento Jurídico a Municipios de la Diputación Provincial de Alicante

57 ¿Pueden existir competencias de las Comunidades Autónomas en la cooperación y asistencia para la implantación y la adecuada prestación de los servicios públicos cuya titularidad corresponda a los municipios?

Las Comunidades Autónomas, en virtud de sus competencias concurrentes junto con el Estado en materia de régimen local, a tenor de lo dispuesto en el art. 149.1.18.º de la Constitución y de las propias previsiones de sus Estatutos, pueden establecer y de hecho se establecen competencias por las mismas en materia de cooperación y asistencia a los municipios para la implantación y la adecuada prestación de los servicios públicos cuya titularidad corresponda a éstos, bien instrumentándose mediante las correspondientes leyes autonómicas de régimen local o, en su caso, mediante la correspondiente normativa de menor rango y « ad hoc» que se dicte.

De hecho en la Administración de las Comunidades Autónomas normalmente se crea, con rango de Dirección General, un órgano específico donde se suelen concentrar la totalidad de competencias al respecto.

Por su parte, la Ley 7/1985 también posibilita el ejercicio de dicha com- petencia en su art. 26, párrafo 4.º, así como se prevé en el párrafo 2.º de dicho precepto legal como competencia de las Comunidades Autónomas la siguiente:

«Los Municipios podrán solicitar de la Comunidad Autónoma respectiva la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que le correspondan según lo dispuesto en el número anterior cuando, por sus características peculiares, resulte imposible o muy difícil el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propio Ayuntamiento.»

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Servicios públicos municipales/Competencias de las Comunidades Autónomas

Referencias

- art. 149.1.18.º CE

- art. 26 LRBRL

58 ¿Tienen atribuidas las Diputaciones Provinciales competencias para fomentar la implantación y adecuada prestación de los servicios públicos cuya titularidad corresponda a los municipios?

A tenor de lo establecido en la Ley 7/1985 se atribuyen específicas competencias de las Diputaciones provinciales en materia de coordinación -art. 36.1-a)- y de cooperación -art. 36.1.b)- dirigidas esencialmente a la implantación y a la adecuada prestación de diversos servicios públicos de titularidad municipal, en especial, los declarados legalmente como obligatorios según la enumeración de los mismos establecida en el art. 26.1-a) de la Ley 7/1985:

«Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.»

Se entiende que a los efectos de optimizar los recursos públicos destinados a los expresados fines, dichas competencias provinciales deberían ejercerse con la debida coordinación respecto de las competencias que al respecto también disponen las Comunidades Autónomas.

En todo caso, en la práctica resulta sumamente difícil distinguir las competencias provinciales mencionadas en el ámbito de la coordinación y de la cooperación respecto de la implantación y adecuada prestación de los servicios de titularidad municipal.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Competencias de las Diputaciones Provinciales/Fomento de la prestación de los servicios públicos municipales

Referencias

- art. 36.1. a) y b) LRBRL

- art. 26.1 a) LRBRL

59 ¿Cuáles son el objeto y la finalidad de las competencias correspondientes a las Diputaciones Provinciales en la coordinación de los servicios públicos de titularidad municipal?

Según lo dispuesto en el art. 31.2-a), en concordancia con el art. 36.1-a) ambos de la Ley 7/1985, las Diputaciones provinciales tienen competencia en materia de coordinación de los servicios municipales entre sí con objeto de garantizar su prestación integral y adecuada en la totalidad del territorio provincial, teniendo presente que dicho ejercicio competencial también tendría como finalidad esencial garantizar la debida implantación y la adecuada prestación de los servicios públicos mínimos de titularidad municipal -art. 26.1-a) de la Ley 7/1985- para la ciudadanía en el ámbito provincial, partiendo de una interpretación teleológica y sistemática de lo dispuesto en el art. 26, párrafo 3.º, de dicha Ley 7/1985.

Materia | ASISTENCIA A MUNICIPIOS
Submateria | Diputaciones Provinciales/Coordinación de los servicios municipales
Referencias | - arts. 31.2 a) y 36.1 a) LRBRL

60 ¿Resultan coincidentes en su objeto y su finalidad las competencias de las Diputaciones Provinciales en materia de asistencia y cooperación municipales o, en puridad, tan sólo se trata de una única competencia provincial dirigida al fomento de los servicios municipales denominada de manera diversa? ¿Cuál es la relación entre los expresados términos legales de asistencia y cooperación provinciales?

Se establecen en el art. 36.1.b) de la Ley 7/1985 como competencias de las Diputaciones Provinciales, la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, en especial, a los de menor capacidad económica y de gestión, concretándose como ya se ha indicado en el art. 26.3 de la citada ley estatal, que tales competencias provinciales se dirigirán preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos de titularidad municipal de carácter mínimo u obligatorio ya mencionados, así como a garantizar el desempeño de las funciones públicas municipales de carácter necesario que se indican en el aludido precepto 26.3, es decir, referidas al mantenimiento de las funciones de Secretaría, Intervención, Tesorería y Recaudación reservadas a funcionarios de habilitación de carácter estatal, que se contemplaban en el derogado art. 92, párrafo tercero, de la Ley 7/1985.

Dicha derogación se establece en virtud de la disposición derogatoria única, en su letra e), de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, con el alcance establecido en su disposición adicional cuarta, teniendo presente que de nuevo se reproduce el contenido de tal precepto de la Ley 7/1985 en la disposición adicional segunda, párrafo 1.1, de la Ley 7/2007.

Como se observa, los vocablos asistencia y cooperación aparecen juntos en la dicción del art. 36.1.b) y 2.b) de la Ley 7/1985, mientras que en la literalidad del art. 26.3 citado de tal ley aparece sólo el término asistencia.

Por su parte, el art. 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, se refiere sólo al vocablo cooperación provincial, en tanto se considera a dicho término como la acción nuclear y esencial de las Diputaciones Provinciales respecto de los servicios municipales, entendiéndose la asistencia como un mero instrumento más para ejercer la cooperación. El Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, en sus arts. 160 al 162, se refiere exclusivamente a la competencia de la cooperación provincial.

También desde un punto de vista gramatical, el término cooperación significa la actuación conjunta para obtener un resultado determinado, mientras el término asistencia aludiría al modo en que se instrumenta o materializa tal cooperación.

Por tanto, en principio no existe ningún óbice legal a que se puedan utilizar por razones funcionales de forma indistinta los términos «cooperación» y «asistencia» para aludir a la referida competencia provincial de fomento de los servicios municipales, toda vez que así se posibilita en el art. 36.1.b) y 2.b) de la Ley 7/1985, aunque en puridad jurídica la competencia provincial genérica al efecto se denominaría cooperación municipal y el término asistencia aludiría al modo en que opera la misma.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Diputaciones Provinciales/Asistencia y cooperación municipales/Coordinación de los servicios municipales

Referencias

- art. 36.1 y 2 b) LRBRL

- art. 26.3 LRBRL

- D.D. única Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- D.A. 2.ª Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 30 del TRLRL

- arts. 160 al 162 RSCL

61 ¿Cuáles serían los principales modos de ejercer las competencias de las Diputaciones Provinciales en materia de cooperación municipal?

En el párrafo 6.º del art. 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986 se especifican las siguientes formas de cooperación provincial a los municipios:

De carácter jurídico: el asesoramiento jurídico y la asistencia administrativa en el ejercicio de las funciones públicas necesarias.

De carácter económico: el asesoramiento económico, las subvenciones que se concedan a los Ayuntamientos de la provincia, la concesión de créditos a los mismos, y la creación de Cajas de Crédito para facilitar a los Ayuntamientos operaciones de este tipo.

De carácter técnico: el asesoramiento técnico, las ayudas económicas en la redacción de estudios y proyectos técnicos para realizar obras y servicios en el municipio, la ejecución de obras e implantación de servicios de titularidad municipal.

Materia | ASISTENCIA A MUNICIPIOS
Submateria | Formas de cooperación provincial
Referencias | - art. 30 TRLRL

62 Destaca los caracteres esenciales de la competencia de las Diputaciones Provinciales referida a la cooperación municipal

En primer lugar, como ya se ha indicado anteriormente la citada competencia provincial debe dirigirse de modo prioritario a satisfacer los fines establecidos al efecto en el art. 26.3 de la Ley 7/1985.

En segundo lugar, que el único instrumento de cooperación provincial establecido legalmente es el plan anual de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal, previsto con los requisitos necesarios para su aprobación y financiación en el art. 36.2.a) de la Ley 7/1985, en concordancia con lo dispuesto en los arts. 32 y 33 del Real Decreto Legislativo 781/1986, siendo dicho instrumento, en principio, el de mayor relevancia y transcendencia para ejercer las competencias de cooperación provincial.

Y en tercer lugar, en lo relativo a los municipios beneficiarios de la cooperación provincial, la misma se rige estrictamente por el principio de voluntariedad en su solicitud, en tanto corolario de la garantía constitucional e institucional de la autonomía reconocida a los mismos -art. 140 de la Constitución y art. 2 de la Ley 7/1985-, toda vez que los servicios llamados municipales son de la exclusiva competencia y titularidad de los municipios.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Caracteres de la cooperación provincial

Referencias

- art. 140 CE

- art. 2 LRBRL

- art. 26.3 LRBRL

- art. 36.2 a) LRBRL

- arts. 32 y 33 TRLRL

63 ¿Por qué se puede considerar el Plan de Cooperación Provincial anual a las obras y servicios de competencia municipal o también llamado Plan Provincial de Obras y Servicios como el instrumento de cooperación provincial de mayor importancia? ¿Serviría dicho Plan Provincial también como instrumento adecuado para ejercer las competencias provinciales en la coordinación de los servicios municipales?

Como ya se ha indicado con anterioridad dicho Plan de Obras y Servicios es el único instrumento de cooperación provincial previsto legalmente -art. 36.2.a) de la Ley 7/1985 y arts. 32 y 33 del Real Decreto Legislativo 781/1986- y sin perjuicio de que obviamente puedan existir otros instrumentos o mecanismos de creación voluntaria al efecto, pero es que tanto desde una perspectiva cualitativa como cuantitativa tiene dicho instrumento de planificación de recursos públicos una importancia transcendental en la implantación y adecuada prestación de los servicios de titularidad municipal.

En dicho sentido, en relación a su trascendencia cualitativa del indicado instrumento de planificación, en el mismo se prevén la totalidad o, en su caso, la mayor parte de las inversiones provinciales y de otras Administraciones Públicas en las obras y servicios de titularidad municipal teniendo presente su periodicidad anual, por lo que se convierte en un documento estratégico para priorizar las necesidades municipales. Y por lo que hace a su trascendencia cuantitativa, como se desprende de lo indicado en dicho documento se cifran las inversiones de origen supramunicipal como esencial auxilio desde un punto de vista económico a la propia gestión municipal.

El citado Plan Provincial de Obras y Servicios dada su transcendencia y virtualidad respecto del ejercicio de las competencias provinciales en materia de cooperación municipal, también tiene unas nítidas implicaciones para el adecuado ejercicio de las ya indicadas competencias provinciales en materia de coordinación de servicios municipales, toda vez que mediante el mismo las Diputaciones Provinciales podrían realizar la adecuada macrocoordinación respecto de las obras y servicios municipales.

Por tanto, se puede afirmar el carácter bifronte del Plan Provincial de Obras y Servicios, en tanto constituye el esencial instrumento de cooperación provincial respecto de las obras y servicios de competencia municipal, pero sin olvidar su incidencia en la competencia provincial de la coordinación de los servicios municipales.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Plan Provincial de Obras y Servicios/Instrumentos de cooperación provincial/Coordinación de los servicios municipales

Referencias

- art. 36.2 a) LRBRL

- arts. 32 y 33 TRLRL

64 ¿Cómo se tramita y financia el Plan Provincial de Obras y Servicios?

De conformidad con lo prescrito en el art. 36.2-a) de la Ley 7/1985, su elaboración y aprobación con carácter anual corresponde a las Diputaciones Provinciales, garantizándose en todo caso la intervención y la necesaria colaboración de los municipios afectados, así como teniendo presente que su financiación, además de la esencial participación al efecto de las Diputaciones, también participan en la misma la propia Administración del Estado en el marco de lo establecido en el Real Decreto 835/2003, de 27 de junio, por el que se regula la cooperación económica del Estado a las inversiones de las Entidades Locales, la Comunidad Autónoma respectiva e incluso, también podrían participar en dicha financiación los propios municipios afectados.

Y a tenor de lo dispuesto en el art. 59 de la Ley 7/1985, la respectiva Comunidad Autónoma debe asegurar en su territorio la coordinación de los diversos planes provinciales.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Tramitación y financiación del Plan Provincial de Obras y Servicios

Referencias

- art. 36.2 a) LRBRL

- art. 59 LRBRL

65 ¿Resulta admisible desde las prescripciones contenidas en la Constitución de 1978 y en la propia Ley 7/1985 la aprobación por parte de la Comunidad Autónoma de un Plan de Obras y Servicios con el objeto y la finalidad de cooperar y coordinar las obras y servicios de competencia municipal?

Al respecto es necesario partir de lo argumentado y resuelto por la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 109/1998, de 21 de mayo, dictada en relación con la competencia de la Comunidad Autónoma de Cataluña para elaborar y aprobar su propio Plan de Obras y Servicios frente a los tradicionales Planes Provinciales, donde se sostiene la tesis esencial consistente en que la aprobación de dicho Plan de la Comunidad Autónoma no resulta inconstitucional, pero bien entendido que por imperativo de la propia Constitución -art. 141- y de la Ley 7/1985 -arts. 1, 2 y 36.2-a)-, las Diputaciones Provinciales no pueden quedar vacías de la facultad de cooperar con los municipios mediante cualquier otra fórmula, dada la garantía institucional de la provincia contenida en los citados preceptos, es decir, que quedan intactas las competencias provinciales para ejercer la cooperación económica a la realización de obras y servicios municipales, por lo que se declaró la inconstitucionalidad del art. 2.3 de la Ley 23/1987, de 23 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Plan de Obras y Servicios de las Comunidades Autónomas/Instrumento de cooperación y coordinación de los servicios municipales

Referencias

- STC 109/1998, de 21 de mayo

- art. 141 CE

- arts. 1, 2 y 36.2 a) LRBRL

- art. 2.3 Ley 23/1987, de 23 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña

66 ¿Existe alguna prescripción legal respecto del modo en que deben organizar las Diputaciones Provinciales sus servicios de cooperación y asistencia a los municipios?

Es necesario partir de que las Diputaciones Provinciales en cuanto entes locales tienen legalmente atribuida la potestad de autoorganización, según lo dispuesto en el art. 4.1-a) de la Ley 7/1985, por lo que el indicado servicio de cooperación y asistencia a los municipios puede implantarse de la forma que se considere más conveniente por dichas Corporaciones, en función de las propias estrategias del gobierno provincial existente y de las demandas concurrentes al efecto que exijan los propios municipios que deben ser atendidas con la diligencia debida, con el único límite establecido en el art. 26.3 de la Ley 7/1985, en punto a que dicho servicio se dirigirá con preferencia al establecimiento y adecuada prestación de los servicios públicos municipales de carácter obligatorio y a garantizar el desempeño de las funciones públicas esenciales en tales municipios. En todo caso, con independencia de la forma en que el mismo se organice debería contar con un equipo de base interdisciplinar al efecto compuesto esencialmente por juristas, economistas y técnicos.

Materia
Asistencia a Municipios

Submateria
Organización del Servicio Provincial de Cooperación

Referencias

- art. 4.1 a) LRBRL

- art. 26.3 LRBRL

67 ¿Cuáles son los principales medios para la coordinación, cooperación y asistencia provincial a los pequeños municipios o con escasa capacidad de gestión?

Mediante la asistencia en el ejercicio de las funciones públicas esenciales

En lo atinente a la prestación provincial de las funciones públicas necesarias de los municipios reservadas a funcionarios habilitados de carácter estatal, resultaría procedente la incorporación en las plantillas de las Diputaciones Provinciales de los Secretarios-interventores que se consideren necesarios para su adscripción funcional a los municipios que demanden tales funciones públicas y, en especial, respecto de aquellos municipios que por resolución de la Comunidad Autónoma respectiva hayan sido eximidos de la creación del puesto de Secretaría-Intervención, según lo previsto en el art. 26.2 a 4 de la Ley 7/1985.

Elaboración de informes jurídicos, técnicos y económicos

También puede resultar procedente y funcional como modalidad de asistencia provincial, que los informes de índole jurídico y técnico que demanden los municipios para la tramitación de sus expedientes se elaboren por los propios servicios jurídicos, económicos y/o técnicos de la propia Diputación Provincial adscritos al servicio de cooperación, tanto cuando tales informes sean de carácter preceptivo como facultativo en las materias de competencia municipal -bienes, contratación, función pública, medio ambiente, urbanismo...-.

La defensa judicial de los pequeños municipios

La cooperación provincial a los pequeños municipios también puede dirigirse a la defensa en juicio de las Corporaciones locales indicadas.

La divulgación de las modificaciones legislativas de mayor relevancia

A los efectos de divulgar convenientemente los cambios legislativos que afecten a los pequeños municipios, sería conveniente mantener reuniones al efecto con los representantes de los gobiernos municipales con objeto de clarificar la incidencia en su gestión de las innovaciones legislativas que se produzcan.

Elaboración de ordenanzas municipales tipo

Puede ser de gran utilidad para los Ayuntamientos la elaboración por parte de los servicios provinciales de ordenanzas municipales tipo para que previo su debido ajuste por los municipios afectados puedan aprobarse las mismas.

Elaboración de modelos normalizados de tramitación de expedientes municipales

Se podrían elaborar los modelos normalizados relativos a la tramitación administrativa, como podrán ser las solicitudes de la ciudadanía, los requerimientos para la subsanación de deficiencias, las resoluciones, los acuerdos y sus notificaciones, así como el diagrama procedimental de los procedimientos más comunes que afectan los pequeños municipios con el fin de obtener una visión global de los mismos.

Al respecto, convendría añadir dos consideraciones:

De una parte, la importancia que en lo atinente a dichos modelos de documentación administrativa tiene el documento llamado de comunicación de acuse de recibo previsto en el art. 42.4 de la Ley 30/1992, toda vez que el referido documento tiene carácter preceptivo respecto de las solicitudes formuladas por la ciudadanía ante las Administraciones competentes e indicará el plazo previsto legalmente para que el Ayuntamiento competente dicte la resolución procedente y, en su defecto, se determinará el carácter estimatorio o desestimatorio de la resolución presunta producida.

Y por otro lado, según se contempla en la disposición adicional 3.ª en su párrafo 4.º de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se asigna un papel esencial a las Diputaciones Provinciales para la implantación de la Administración electrónica en los municipios de la provincia con menor capacidad de gestión administrativa.

Elaboración de los pliegos de los contratos de obras y servicios municipales más comunes, así como la redacción de los proyectos técnicos con dirección facultativa a tales efectos

También pueden ser de gran utilidad para la gestión municipal el que por los servicios provinciales de cooperación se elabore la mentada documentación administrativa y técnica.

Elaboración de instrumentos de planeamiento y gestión urbanística

La cooperación provincial asimismo podría abarcar en la materia expresada desde la redacción de los pliegos de contratación para que el municipio contrate el equipo para la elaboración del planeamiento general del mismo, así como su correspondiente supervisión, la aprobación de subvenciones al efecto e, incluso, la propia elaboración de tales instrumentos de planeamiento y gestión urbanística si tal tarea resultara asumible en función de la propia infraestructura del servicio de cooperación provincial existente.

Gestión de suelo de titularidad pública y promoción de viviendas de protección pública.

En el supuesto que el gobierno provincial tenga como prioridad satisfacer las demandas municipales en la promoción de viviendas de protección pública podría dirigirse la cooperación provincial en dicho sentido, creando la figura jurídica que proceda por parte de la Diputación Provincial y suscribiendo con los Ayuntamientos los correspondientes convenios de colaboración. En principio, la forma más operativa desde un punto de vista jurídico y económico para conseguir tales objetivos será la constitución de una sociedad anónima de capital íntegramente provincial.

Materia
ASISTENCIA A MUNICIPIOS

Submateria
Instrumentos provinciales de coordinación, asistencia y cooperación municipal

Referencias

- art. 26.2 a 4 LRBRL

- art. 42.4 de la LRJAP

- D.A. 3.ª Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos

Sesiones y acuerdos

Por Enrique Muñoz López

Abogado

68 ¿Cómo se decide el lugar a ocupar por los corporativos en las sesiones del Pleno?

No existe normativa específica para ello, limitándose el ROF, en su art. 89, a dar algunas directrices como que los miembros de cada grupo deben sentarse juntos, que tendrán preferencia los grupos que hubieran obtenido mayor número de votos o que la colocación debe facilitar la emisión y el recuento de los votos.

En principio, la Presidencia debe ocupar, como es lógico, el lugar de honor. Para el resto de los asientos, será el Alcalde o Presidente quien decida, si bien tal decisión no puede ser arbitraria, sino razonablemente justificada y motivada (de hecho, alguna decisión arbitraria ha sido anulada por la justicia).

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Ubicación de los concejales en las sesiones
Referencias | - art. 89 ROF

69 ¿Qué procedimiento debe seguirse si un concejal electo no concurre a la sesión constitutiva del Pleno?

La asistencia a las sesiones, salvo causa justificada que lo impida, de la Corporación se configura legislativamente como un deber en el art. 72.1 TRRL, pudiendo el Alcalde, de conformidad con lo dispuesto en el art. 78.4 sancionar con multa a los incumplidores en los términos establecidos en la legislación autonómica o, supletoriamente, del Estado (art. 78.4 LRBRL). Partiendo, por tanto, de dicha obligación, cabe preguntarse qué sucede cuando un concejal electo no asiste, precisamente, a la sesión constitutiva, lo cual cabe resumir como sigue:

1.º Como la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado, no es causa de la pérdida de la condición de concejal la no formalización de la toma de posesión, toda vez que la legislación, ni electoral ni de régimen local, establecen plazo alguno para ello (Acuerdos de 21-10-1988 y 26-11-1990).

2.º La inasistencia a la sesión constitutiva no puede llevar aparejada sanción alguna, toda vez que el concejal electo que aún no ha tomado posesión no tiene la condición de miembro de la Corporación y sólo éstos pueden ser sancionados por el Alcalde.

3.º Lo procedente en dicho supuesto será que el concejal electo sea citado en todas las convocatorias posteriores a la sesión constitutiva con el fin de que comparezca y tome posesión como primer acto o asunto de la sesión de que se trate.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Sesión constitutiva del pleno; Ausencia de los concejales

Referencias

- art. 72.1 TRRL

- art. 78.4 LRBRL

70 ¿Cabe la constitución de grupos políticos unipersonales?

Si bien la expresión «grupo» puede llevar a pensar, no sin lógica, en una pluralidad de personas, tanto el LRBRL como el ROF guardan silencio en lo que respecta al número mínimo de concejales exigible para formar grupo propio. De hecho, nuestra jurisprudencia (así, STS 17-12-2001) lo admite sin problemas. Por tanto, serán el Reglamento Orgánico municipal o, en su caso, la legislación autonómica en la materia los que puedan fijar un mínimo de miembros para poder constituir grupo.

La posibilidad de que dicha limitación sea establecida en el Reglamento Orgánico municipal ha sido refrendada por la jurisprudencia, y así, la STS 20-5-1988 deja claro que la fijación de un número mínimo no produce violación del derecho a participar en los asuntos públicos. Por su lado, la STS 23-1-1995 mantiene que es legal la disposición del Reglamento Orgánico de un municipio que exija un número mínimo de concejales para formar grupo.

La Ley 14/1990 de Canarias exige por ejemplo, en su art. 72, un mínimo de tres miembros para formar grupo, debiendo integrarse los que no consigan tal número en el grupo mixto.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Grupos políticos unipersonales

Referencias

- art. 72 Ley 14/1990

- STS de 17 de diciembre de 2001

- STS de 20 de mayo de 1988

- STS de 23 de enero de 1995

71 ¿Puede celebrarse una sesión sin previa convocatoria en el caso de encontrarse presentes todos los miembros de la Corporación y los asistentes necesarios (Secretario)?

En el Título II, Capítulo II LRJPAC se contempla la posibilidad de considerar válidamente constituido el órgano colegiado si se encuentran presentes la totalidad de los miembros del mismo. No obstante, la D.A. 1.ª de la misma Ley excluye de dicha posibilidad al Pleno y a la Comisión (hoy Junta) de Gobierno (no así, por el contrario, a los órganos complementarios, como las comisiones informativas). En virtud de lo anterior, la respuesta no puede ser sino negativa.

Sin embargo, la legislación navarra (Ley 6/1990) contempla la posibilidad de sesiones sin convocatoria, calificadas de extraordinarias urgentes, si bien exige dos requisitos: 1.º Que todos los miembros de la Corporación se encuentren presentes, y 2.º Que así se acuerde por unanimidad.

En nuestra opinión, si se dan las anteriores condiciones y se encuentra presente el Secretario, cabe la posibilidad de considerar válidamente constituido el Pleno, aun no existiendo orden del día, pues, al acordarse la celebración de la sesión por unanimidad, los concejales se dan implícitamente por citados. Todo ello, por supuesto, sin menoscabo de la necesidad de acordar considerar de urgencia cualquier asunto que deba ser tratado en la sesión.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Requisitos para celebración de sesión; Convocatoria previa
Referencias | - D.A. 1.ª LRJPAC

72 ¿Debe convocarse la sesión ordinaria del Pleno aunque no existan asuntos a tratar?

La ausencia de asuntos a tratar no es motivo para la no celebración de la sesión ordinaria, pues, normalmente, existirán como puntos del Orden del Día la aprobación del acta de la sesión anterior y la dación de cuentas de las resoluciones dictadas por el Alcalde y los concejales delegados. Cabe también la posibilidad de que puedan plantearse, antes del turno de ruegos y preguntas, mociones de carácter urgente que, de no convocarse la sesión, tendrían que aguardar.

Más aún, y más importante si cabe, es el turno de ruegos y preguntas, verdadera expresión de la llamada «fase de fiscalización y control». La no convocatoria de la sesión privaría a los miembros de la Corporación de su legítimo derecho a participar en los asuntos públicos, vulnerándose con ello los principios constitucionales.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Convocatoria de la sesión ordinaria del pleno; Orden del día

73 Si la población del municipio durante el mandato se ha incrementado hasta una cifra superior a los 20.000 habitantes, ¿existe obligación de celebrar sesiones de periodicidad mensual?

La determinación del régimen de sesiones puede hacerse a través de la aprobación del Reglamento Orgánico interno, que, por otra parte, no es inmutable. Si no existe Reglamento Orgánico, para modificar el repetido régimen de sesiones bastará un acuerdo municipal; mientras que si aquél existe, la modificación exigirá los mismos trámites que la aprobación del mismo, en virtud del principio contrarius actus. El Reglamento Orgánico, por otra parte, no puede facultar al Alcalde (por delegación) para modificar dicho régimen; la competencia es indelegable.

El supuesto planteado no está contemplado en ningún precepto legal. No obstante, es evidente que el mayor número de sesiones ordinarias está en función de la población y que constituye un plus en el ejercicio de los derechos políticos de los representantes locales y unas mayores garantías de control y fiscalización del equipo de gobierno. Por ello, entendemos que, una vez aprobadas oficialmente las cifras de población, es obligación del Alcalde proponer al Pleno el establecimiento de un nuevo régimen de sesiones, adaptándolo a las nuevas circunstancias. Ningún precepto, que conozcamos, condiciona ni aplaza la entrada en vigor de este régimen al subsiguiente incremento del número de Concejales ni a la constitución de la nueva Corporación. En resumen, creemos que deben modificar el régimen de sesiones que tengan establecido y adaptarlo a las nuevas cifras de población en la medida en que hayan sido oficialmente aprobadas.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Determinación del régimen de sesiones

74 ¿Qué puede hacer un corporativo de la oposición ante la negativa del Alcalde o Presidente a incluir un determinado asunto en el Orden del Día?

Ni la doctrina ni la jurisprudencia son unánimes en lo que se refiere a la posible obligación del Alcalde de incluir en el orden del día de una sesión un asunto a requerimiento de cualquier concejal, y nos referimos, evidentemente, a los de la oposición. Por ello, y sin perjuicio de poder impugnar la no inclusión de dicho asunto, pueden plantearse otras posibilidades.

Cabe, en primer lugar, la solicitud de celebración de una sesión extraordinaria, la cual debe ser suscrita por al menos una cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación, señalando en la solicitud el asunto que debe ser incluido en el Orden del Día. No convocarse la sesión solicitada podría dar lugar a responsabilidad, incluso penal, del Alcalde o Presidente.

En segundo término, podría presentarse en la propia sesión ordinaria, y antes del turno de ruegos y preguntas, una moción por la vía de urgencia, urgencia que deberá ser ratificada con carácter previo al debate y votación del asunto.

En todo caso, es muy recomendable, nos atrevemos a decir que imprescindible, hacerlo todo de forma escrita y a través del Registro de entrada de la entidad, con el fin de poder acreditar la solicitud realizada y poder exigir por vía judicial las responsabilidades oportunas.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Contenido del orden del día; Obligaciones del alcalde; concejales de la oposición

75 ¿Existe la posibilidad de no convocar sesiones ordinarias durante los meses de verano?

En principio, dicha posibilidad existe, si bien debe haber sido prevista en el acuerdo de Pleno en el que se estableció la periodicidad de las sesiones. El problema se plantearía, fundamentalmente, en los municipios de más de 20.000 habitantes, obligados por ley a celebrar sesiones con periodicidad mensual. En dichos supuestos, resultaría aconsejable que, en el acuerdo citado, se estableciera, por ejemplo, que la sesión ordinaria correspondiente al mes de agosto se celebraría en los últimos días de julio o en los primeros de septiembre, con el fin de aproximarse lo más posible al cumplimiento del mandato de celebración mensual.

En todo caso, repetimos, dichas cuestiones deben quedar resueltas en el acuerdo de fijación del régimen de sesiones, so pena de crear conflictos innecesarios.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Periodicidad de las sesiones; Periodo estival

76 ¿Pueden celebrarse sesiones en días festivos?

No existe precepto alguno que impida que las sesiones puedan celebrarse en domingo o día festivo por lo que, en principio, no hay ningún inconveniente para ello. De hecho, el art. 111.2 ROF exige para los municipios en régimen de concejo abierto que las asambleas se celebren precisamente en día festivo.

Para los municipios de régimen común, sería conveniente, si es que se considera lo más adecuado por parte de la Corporación, que, en el Reglamento orgánico o en el acuerdo plenario que fija la periodicidad de las sesiones, se establezca la no celebración en festivos.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Celebración de las sesiones; días festivos
Referencias | - art. 111.2 ROF

77 ¿Con qué plazo de antelación a su celebración deben convocarse las sesiones extraordinarias de carácter urgente?

El art. 46.2 b) LRBRL dispone que las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el Pleno, no estableciendo la Ley, por tanto, plazo alguno específico de antelación para la convocatoria de las sesiones en cuestión. Ello no significa que los Plenos urgentes hayan de convocarse sin tiempo suficiente para poder citar a los asistentes. Antes bien, la STS de 8 de octubre de 1986 dejaba claramente establecido que no es la sola voluntad del Alcalde la que debe de fijar el plazo que debe de mediar entre la convocatoria y la celebración: es la Ley, que al mismo tiempo que concede el Alcalde esa facultad de convocatoria de las sesiones también concede a los Concejales su derecho a asistir a ellas, de las que no puede privarles el Alcalde mediante una convocatoria no ya urgente, sino precipitada.

Por tanto, la convocatoria deberá llevarse a efecto de forma que la totalidad de los concejales puedan conocerla con la antelación suficiente que les permita asistir a la sesión. Esa «antelación suficiente» es un concepto jurídico indeterminado que, al poder afectar a un derecho fundamental de los corporativos, como es el de asistir a la sesión y participar en la misma, deberá interpretarse en todo caso desde la prudencia.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Plazo de convocatoria de sesiones extraordinarias de carácter urgente

Referencias

- art. 46.2 LRBRL

- STS de 8 de octubre de 1986

78 ¿Es necesario que la sesión ordinaria se celebre exactamente en la fecha prevista al aprobarse por el Pleno el régimen de sesiones?

En muchas Corporaciones locales se ha impuesto la costumbre de convocar sesión ordinaria en fecha diferente a la inicialmente prevista. Ello no quiere decir, ni mucho menos, que la sesión deba considerarse extraordinaria, siempre que exista una cercanía razonable entre la fecha de celebración y aquélla en que debió celebrarse. Al igual que en el supuesto anterior, convendría prever dicha situación en el acuerdo de fijación del régimen de sesiones, diciendo, por ejemplo, que si el día correspondiente es festivo, la sesión se convocará para el inmediato hábil anterior o posterior.

En el caso de existir acontecimientos no previsibles (por ejemplo, ausencia del Alcalde el día en que la sesión debería celebrarse), existen distintas posibilidades, y enunciaremos dos de ellas: en primer lugar, la sustitución del Alcalde por parte del Teniente de Alcalde, que ejercería como Alcalde accidental; en segundo lugar, no celebrar la sesión en primera convocatoria, sino en segunda (art. 90.2 ROF), si para entonces el Alcalde ya hubiera regresado.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Fecha de celebración de las sesiones extraordinarias
Referencias | - art. 90.2 ROF

79 ¿Cuándo debe celebrarse sesión extraordinaria del Pleno?

De conformidad con lo establecido en el art. 46 LRBRL, la sesión extraordinaria tiene lugar en dos supuestos: cuando así lo decida el Alcalde o Presidente o cuando lo solicite al menos una cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación.

A dichos supuestos deben añadirse otros preestablecidos por la ley, y en concreto los siguientes:

1.º La propia sesión constitutiva de la Corporación, que se rige por sus propias normas.

2.º La sesión extraordinaria que debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la anterior y que tiene como objeto la constitución de las comisiones informativas.

3.º La sesión en que se debata y vote la moción de censura, que se rige por sus propias normas.

4.º La sesión que tenga por objeto debatir la gestión de la Junta de Gobierno.

5.º La sesión para constitución y sorteo de las mesas electorales.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Supuestos de celebración de sesiones extraordinarias
Referencias | - art. 46 LRBRL

80 ¿Qué requisitos debe reunir la solicitud de celebración de sesión extraordinaria por parte de miembros de la Corporación?

1.º La solicitud debe ser suscrita por al menos una cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación [arts. 46.2 a) LRBRL y 78.2 ROF], redondeada al alza en caso de que no resulte un número entero.

2.º Debe ser firmada personalmente por todos y cada uno de los suscribientes, toda vez que el derecho de solicitarla corresponde a cada corporativo individualmente, y no a los grupos políticos (art. 78.2 ROF).

3.º Debe tratarse de una solicitud razonada, si bien, al tratarse de un requisito subsanable, la ausencia de razonamiento no impide la convocatoria de la sesión.

4.º Debe señalar los asuntos que deben ser sometidos a la consideración del Pleno.

5.º Debe tener entrada en el Registro de la entidad, con el fin de tomar dicha fecha como inicio del cómputo de los plazos para la convocatoria (art. 78.3 ROF).

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Submateria:requisitos para celebración de sesiones extraordinarias

Referencias

- art. 46.2 LRBRL

- art. 78.2 y 3 ROF

81 ¿Cabe tratar un asunto por la vía de urgencia en una sesión extraordinaria convocada por idéntica vía?

El art. 83 ROF dispone que serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias sobre asuntos no comprendidos en su convocatoria, así como los que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del día, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por el Órgano correspondiente, con el voto favorable de la mayoría prevista en el art. 47.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril. Así pues, en ningún caso puede aprobarse asunto alguno por vía de urgencia en una sesión extraordinaria, por lo que menos aún si dicha sesión ha sido convocada con carácter de urgente.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Asuntos a tratar en sesiones extraordinarias; Vía de urgencia

Referencias

- art. 83 ROF

- art. 47.3 LRBRL

82 ¿Qué ocurre si un miembro de la Corporación toma asiento en los lugares destinados al público y no en el destinado a los corporativos?

En tal supuesto, y salvo caso de fuerza mayor, como lo sería un problema de movilidad (corporativo en silla de ruedas, por ejemplo), debe interpretarse que su asistencia al Pleno la hace en calidad de vecino y no como miembro del Consistorio. Si así sucede, y mientras persista en su actitud, carecerá del derecho a debatir y votar los asuntos objeto de la sesión.

Como medida prudente, sería aconsejable que por el Alcalde o Presidente se le invitara a ocupar su asiento de corporativo, con la advertencia de que, de no hacerlo, se le tendría como no asistente en calidad de tal. De no aceptar dicha invitación, como por ejemplo en señal de protesta, y si pretendiese hacer uso de la palabra, las competencias de Policía del Alcalde o Presidente habilitan a este último para requerir el silencio y el respeto a la sesión, pudiendo, en último término y como medida inevitable, ordenar su desalojo del Salón de Sesiones.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Ubicación de los concejales en el pleno; Asientos para el público

83 ¿Qué aspectos comprende el principio de publicidad del Pleno?

En principio, la publicidad del Pleno tiene su manifestación en cinco vertientes. Por un lado, la convocatoria debe ser pública, incluso en el caso de que el único asunto a tratar lo deba ser a puerta cerrada por decisión del Pleno adoptada por mayoría absoluta por poder afectar a los derechos fundamentales de los ciudadanos. En segundo término, cualquier persona puede asistir y permanecer durante el desarrollo de la sesión, salvo durante el debate y votación de un asunto de los mencionados anteriormente. En tercer lugar, cualquier particular tiene derecho a obtener certificación de los acuerdos adoptados e información de los antecedentes que puedan afectarle. En cuarto lugar, los acuerdos deben ser igualmente públicos. Por último, existe el derecho de difundir tanto los acuerdos como las deliberaciones llevadas a cabo para tomarlos, con la excepción ya mencionada para estas últimas.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Principio de publicidad; Convocatoria pública; Asistencia pública al pleno; Certificación de los acuerdos del pleno

84 ¿Es posible declarar secreta una sesión del Pleno?

En ningún caso. El art. 70.1 LRBRL dispone que las sesiones del Pleno de las corporaciones locales son públicas, si bien podrán ser secretos el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el art. 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta. La Ley habla, por tanto, de debate y votación, lo que no afecta al resto (por ejemplo, la propuesta de acuerdo, sea en forma de dictamen, proposición o moción debe ser leída en todo caso, y el acuerdo debe ser igualmente público).

El secreto, por tanto, no puede predicarse de la sesión, sino exclusivamente de cada uno de sus asuntos de forma individual y, aun en este caso, tan sólo respecto a las fases de debate y votación. Secreto que, además, debe ser acordado por mayoría absoluta.

Evidentemente, debe deducirse del citado art. 70.1 LRBRL que, declarados secretos el debate y la votación de un asunto, no podrá darse publicidad a los mismos, por lo que en el acta publicada no podrán aparecer ni podrán ser difundidos por medio alguno, sí debiendo publicarse, por el contrario, tanto la propuesta como el resultado de la votación (sin referencia, en este caso, a qué corporativos votaron en un sentido u otro).

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Carácter público de las sesiones del pleno

Referencias

- art. 70.1 LRBRL

- art. 18.1 CE

85 ¿Es posible retransmitir por radio o televisión una sesión del Pleno?

El ROF guarda silencio acerca de dicha cuestión, limitándose en su art. 88.2 a mencionar la posibilidad de instalación de circuitos cerrados de televisión para mejor acceso de los ciudadanos al seguimiento de la misma. Ello no quiere decir que deba excluirse la posibilidad de retransmisión de las sesiones, muy al contrario. Recordemos a dichos efectos que el art. 20.2 d) CE reconoce el derecho a comunicar y a recibir información veraz por cualquier medio de difusión.

En nuestro criterio, dos son los supuestos en que cabría la retransmisión en cuestión:

a) Que así lo establezca el Reglamento Orgánico del Municipio (ROM).

b) Que el Alcalde o Presidente, a quien corresponden las facultades de policía para mantener el buen orden de la sesión, así lo autorice.

Evidentemente, no podrá retransmitirse en ningún caso ni el debate ni la votación de un asunto de los mencionados en el art. 70.1 LRBRL.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Posibilidad de retransmisión de las sesiones del pleno

Referencias

- Art. 88.2 ROF

- Art. 20.2 d) CE

- Art. 70.1 LRBRL

86 ¿Pueden intervenir en la sesión del Pleno personas distintas de los corporativos y los funcionarios encargados del asesoramiento?

El art. 88.3 ROF dispone que el público asistente a las sesiones no podrá intervenir en las mismas y prohíbe, incluso, las manifestaciones de agrado o desagrado, lo que en ocasiones resulta difícil, si no imposible. En casos extremos, puede llegarse a la expulsión de los asistentes que por su actitud impidan o dificulten gravemente el desarrollo normal de la sesión.

Como excepción, el art. 228.1 ROF permite la intervención, con la autorización del Alcalde, de las asociaciones o entidades a que se refiere el art. 72 LRBRL (asociaciones para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos) en relación con algún punto del orden del día en cuya previa tramitación administrativa hubiesen intervenido como interesadas, lo que deberá tener lugar mediante exposición de un solo representante y con anterioridad a la lectura, debate y votación de la propuesta en cuestión.

Nada obsta, tampoco, a que alguna persona, en calidad de experto o similar, sea llamada a intervenir en la sesión para ilustrar al Pleno.

Por último, el art. 88.3 ROF in fine menciona la posibilidad de, una vez levantada la sesión, un turno de consultas por el público asistente sobre concretos temas de interés municipal. Dicho turno debe ser establecido por la Corporación. Nada dice el ROF acerca de la forma de establecimiento, por lo que entendemos que podrá serlo tanto a través del Reglamento Orgánico del municipio como por acuerdo singular tomado por el Pleno.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Intervención del público asistente a las sesiones

Referencias

- art. 88.3 ROF

- art. 228.1 ROF

- art. 72 LRBRL

87 ¿Qué sucede si una votación termina en empate y, antes de la segunda votación, un corporativo de ausenta del salón de sesiones?

El art. 100.1 LRBRL establece que en caso de votaciones con resultado de empate, debe efectuarse una nueva votación y, de persistir aquél, decidirá el voto de calidad del Alcalde. Por su parte, en el número 2 del mismo precepto deja dicho que, en caso de ausentarse algún corporativo antes de la votación, su voto se computará como abstención.

En el supuesto planteado, nos encontramos con el supuesto de dos votaciones diferentes. Una, la realizada en primer lugar con resultado de empate; y una segunda, nueva, en la que se produce la ausencia de un corporativo. Tratándose, como decimos, de una nueva votación, el voto de ese corporativo debe computarse como abstención, con independencia de cuál haya podido ser el sentido del mismo en la primera votación celebrada.

Interpretar otra cosa, vulneraría el principio de no sujeción a mandato imperativo por parte de los concejales (de hecho, cualquiera de ellos puede variar el sentido de su voto en la segunda votación).

Poniendo un ejemplo, imaginemos que, finalizada una votación en empate, el cual deberá dirimir en segunda instancia el Alcalde haciendo uso de su voto de calidad, un concejal del grupo de gobierno, que votó afirmativamente en el mismo sentido que el Alcalde, se ausenta de la sesión antes de celebrarse la segunda votación. En tal supuesto, y si el resto de los corporativos mantiene el sentido de su voto, la propuesta sería rechazada, al computarse el voto del concejal ausente como abstención y rompiéndose así el empate, con lo que el voto de calidad del Alcalde no llegaría a entrar en juego.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Votaciones con resultado de empate; Concejales ausentes durante la votación
Referencias | - art. 100.1 y 2 LRBRL

88 ¿Puede un Concejal que estuvo ausente en la sesión anterior, y por tanto no participó en ella, discrepar sobre el contenido del acta anterior y votar sobre ella?

En cuanto a la intervención en la aprobación del acta de la sesión anterior de miembros de la Corporación que no asistieron a dicha sesión, es de tener en cuenta que a diferencia de lo establecido en el art. 237.2 del ROF de 1952, en que se hacía expresa referencia en la aprobación del borrador del acta de la sesión anterior a la intervención «de los miembros que tomaron parte en la adopción de los acuerdos», en el Reglamento actualmente vigente (art. 91 ROF) no se hace precisión alguna al respecto y, dado el precedente, no podemos decir que ha sido una omisión involuntaria, sino deliberada, por lo que ante la pretensión de un Concejal que no asistió a la sesión anterior de hacer observaciones al acta, habrá de estarse a la finalidad pretendida y, en este sentido, si se trata de rectificar un error material o de hecho, únicas rectificaciones que pueden admitirse, consideramos que puede intervenir por cuanto tales errores pueden ser apreciados por cualquiera, haya o no intervenido en la adopción de los acuerdos, y su intervención puede ser procedente, aun cuando su postura no fuese aceptable por la mayoría, es decir, que no existiese el error material denunciado o advertido.

Ahora bien, si lo que pretende es reabrir con ocasión de este punto del orden del día el debate sobre el acuerdo adoptado o hacer precisiones para que se aclare con exactitud lo dicho por alguno de los que asistieron, nos parece que es indudable que no tiene derecho a ello y, en consecuencia, procedería como correcta la postura del Presidente de no someter a debate la advertencia u observación una vez conocida la pretensión de quien, sin haber intervenido en la sesión anterior, pretende introducir alguna rectificación que no se refiera a error material o de hecho.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Observaciones al acta por parte de concejal ausente en la sesión
Referencias | - art. 91 ROF

89 ¿Qué es un dictamen?

Conforme al art. 97.1 ROF, es la propuesta sometida al Pleno tras el estudio del expediente por la Comisión Informativa, y contiene una parte expositiva y un acuerdo a adoptar. Cada uno de los dictámenes debe formar parte del Orden del Día de la sesión.

El hecho de estar informado por la Comisión informativa correspondiente es lo que distingue esta figura de otras afines que analizaremos a continuación. Puede decirse que el acuerdo previo dictamen es, o debería ser, la forma habitual de que el Pleno manifieste su voluntad.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de dictamen
Referencias | - art. 97.1 ROF

90 ¿Qué es una proposición?

Al igual que el dictamen, la proposición es una propuesta de acuerdo sometida al Pleno y que forma parte del Orden del Día. Sin embargo, se distingue de aquél en que la proposición se incluye en el mismo por el Alcalde o Presidente por razones de urgencia, sea de motu propio o a propuesta de otros, generalmente los portavoces de los grupos municipales, y, por dichas razones, no ha sido informada previamente en sede de Comisión Informativa.

Para que una proposición pueda ser debatida y votada, es necesario que el Pleno ratifique previamente la inclusión de la misma en el Orden del Día (art. 82.3 ROF). Basta la mayoría simple para ratificar la inclusión del asunto, sin perjuicio de que para la adopción del acuerdo sea precisa una cualificada si así lo establece la Ley.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de proposición
<em<Referencias | - art. 82.3 ROF

91 ¿Qué es una moción?

De conformidad con el art. 97.3 ROF, es la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el art. 91.4 ROF (asuntos de urgencia que no tengan cabida en el punto de ruegos y preguntas). Finalizado el debate y votación de los asuntos incluidos en el Orden del Día, y antes del turno de ruegos y preguntas, los grupos políticos podrán presentar las mociones y someterlas a la consideración del Pleno, si bien para ser debatidas y votadas es preciso que se apruebe la urgencia de las mismas. Se asemejan, por ello, a las proposiciones, distinguiéndose de ellas en que no forman parte del Orden del Día.

Lo dicho no puede aplicarse en ningún caso a las mociones de censura, que tienen una regulación específica.

En la práctica, el término «moción» se utiliza también, en muchas ocasiones, a las propuestas presentadas al Pleno para obtener de éste un pronunciamiento estrictamente político (imagínese, por ejemplo, el de instar al Gobierno de la Nación para que adopte medidas en orden a la resolución de un determinado problema: paro, inmigración ilegal...).

Sucede también, en muchas ocasiones, que se plantean como mociones asuntos en relación con competencias del Alcalde, delegadas o no, ajenas por tanto al Pleno. Nuestro criterio es que, en tal supuesto, se debería hablar de «ruegos», por no tener capacidad el Pleno para condicionar la actividad del Alcalde en materias de su estricta competencia.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Concepto de moción

Referencias

- art. 97.3 ROF

- art. 91.4 ROF

92 ¿Qué es un voto particular?

Es la propuesta de modificación de un dictamen formulada por un miembro que forma parte de la Comisión Informativa. Deberá acompañar al dictamen desde el día siguiente a su aprobación por la Comisión.

Los miembros de las comisiones informativas pueden disentir de la opinión mayoritaria de la misma, por lo que, a efectos de la aprobación por el Pleno de la propuesta de que se trate, pueden presentar votos particulares que modifiquen la misma, los cuales deberán ser debatidos y votados antes que el dictamen. En el caso de que el voto particular fuera aprobado, ya no se debatirá ni votará en relación con el citado dictamen.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de voto particular

93 ¿Qué es una enmienda?

Es la propuesta de modificación de un dictamen o proposición presentada por cualquier miembro, mediante escrito presentado al Presidente antes de iniciarse la deliberación del asunto.

Como vemos, resulta idéntica al voto particular, si bien en este caso el concejal enmendante no es miembro de la comisión informativa que elaboró el dictamen (evidentemente, en el caso de las proposiciones, el asunto no habrá sido tratado en comisión informativa, al haber sido incluido en el Orden del Día por razones de urgencia).

Pueden existir enmiendas que, por afectar de tal forma a la sustancia del dictamen y diferir de él de forma casi absoluta, se asimilarían a las que en las Cortes se denominan «a la totalidad».

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de enmienda

94 ¿Qué es un ruego?

Es la formulación de una propuesta de actuación dirigida a alguno de los órganos de gobierno municipal. Los ruegos formulados en el seno del Pleno podrán ser debatidos, pero en ningún caso sometidos a votación. La razón es lógica: la propuesta de actuación se realiza en relación con competencias ajenas al Pleno y que éste no puede, por tanto, condicionar.

Cualquier miembro de la Corporación, a título individual o en su calidad de portavoz de un grupo determinado, puede plantear ruegos.

Los ruegos podrán ser efectuados oralmente o por escrito y serán debatidos generalmente en la sesión siguiente, sin perjuicio de que lo puedan ser en la misma sesión que se formulen si el Alcalde o Presidente lo estima conveniente.

La cuestión del debate en relación a los ruegos resulta, a nuestro entender, conflictiva, y por ello creemos que debe ser regulada a través del Reglamento Orgánico del municipio, bien eliminándolo, bien limitando la posibilidad de ruegos a un número determinado por sesión.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de ruego

95 ¿Qué es una pregunta?

Es cualquier cuestión planteada a los órganos de gobierno en el seno del Pleno. Pueden plantear preguntas todos los miembros de la Corporación, o los grupos municipales a través de sus portavoces.

Las preguntas planteadas oralmente en el transcurso de una sesión serán generalmente contestadas por su destinatario en la sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata.

Las preguntas formuladas por escrito serán contestadas por su destinatario en la sesión siguiente, sin perjuicio de que el preguntado quiera darle respuesta inmediata.

Las preguntas formuladas por escrito con veinticuatro horas de antelación serán contestadas ordinariamente en la sesión o, por causas debidamente motivadas, en la siguiente.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concepto de pregunta

96 ¿Es posible el planteamiento de ruegos o preguntas por parte del Alcalde u otro miembro del equipo de gobierno y dirigidos a algún miembro o grupo de la oposición?

En principio, el ROF habla exclusivamente de preguntas y ruegos dirigidos a los órganos de gobierno, lo cual es lógico si es precisamente a través de aquéllos como se realiza una parte fundamental del papel de control y fiscalización de la acción de gobierno. No obstante, somos conscientes de que, en ocasiones, y por el juego político, se producen situaciones especiales. Podríamos hablar, por ejemplo, de un partido o grupo que ha dejado de gobernar y la «herencia» que deja a los nuevos gestores. ¿Cabría entonces preguntar por determinados aspectos de la anterior gestión?

Pensamos que, a falta de Reglamento Orgánico, ello no es viable, pero que nada obsta para que dicha posibilidad sea contemplada en el Reglamento mencionado.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Destinatarios de los ruegos y preguntas

97 Cuando se prevé que un Pleno ordinario se va a prolongar más allá de las 24 horas, ¿es posible levantar la sesión sin concluir el debate y votación de todos los asuntos del Orden del Día?

Del art. 87 ROF se deduce que, como norma general, la sesión deberá finalizar el mismo día de su comienzo (se procurará que termine en el mismo día de su comienzo, dice el precepto), aunque se autoriza al Presidente para permitir su continuación finalizado el día.

Lo que no será posible es suspender la sesión y continuarla al día siguiente, pues con ello se infringe el principio de unidad de acto. Lo que debe hacerse, cuando no se continúa la sesión más allá de las 12 de la noche, es convocar nueva sesión, con carácter extraordinario, incluyendo en su Orden del Día los asuntos que quedaron pendientes, si hay razones de urgencia. En otro caso, el art. 87 ROF previene que los asuntos no debatidos se incluirán en el Orden del Día de la siguiente sesión.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Hora de finalización del pleno ordinario; Duración del pleno ordinario; Principio de unidad del acto, convocatoria de nueva sesión
Referencias | - art. 87 ROF

98 Un Concejal que se incorpora al Pleno una vez iniciada la sesión y estando debatiéndose uno de los puntos del Orden del Día, ¿puede participar en el debate de ese punto del Orden del Día?

En primer lugar hemos de recordar que el acta es fiel reflejo de lo sucedido en la sesión, por lo que en la misma figurará la incorporación tardía del Concejal y su intervención en la sesión, con independencia de si ello pudiera determinar la nulidad o no de algún acuerdo.

Una vez sentada la anterior puntualización, hemos de recordar que el derecho a votar es la manifestación esencial del derecho más amplio de desempeñar el cargo público para el que ha sido elegido el Concejal, por lo que únicamente caben las limitaciones a tal derecho legalmente previstas (deber de abstención, recusación, incapacidad, etc.). Por ello, entendemos que el Concejal que se incorpora tarde puede votar el asunto que se debate (y no los anteriores ya votados), pues la única limitación es la prevista en el art. 98.3 ROF, que determina que durante el desarrollo de la votación ningún miembro de la Corporación podrá entrar en el Salón o abandonarlo. Puesto que el Concejal llegó tardíamente a la sesión, pero cuando se incorporó a ella no se había iniciado la votación de ese punto del orden del día, no había obstáculo para que votara e, incluso, para que interviniera en el debate. El supuesto sería similar al previsto en el art. 100 ROF, del Concejal presente en la sesión que se ausenta del Salón de Sesiones, reincorporándose antes de la votación.

En definitiva, el retraso puede ser una descortesía o fruto de una circunstancia justificada y la ausencia en los debates limitará la capacidad del Concejal para pronunciarse sobre la conveniencia o no del acuerdo, pero puede perfectamente llevar ya una sólida opinión, formada por el estudio previo de la cuestión.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Incorporación tardía del concejal al pleno; Participación e intervención en la sesión

Referencias

- art. 98.3 ROF

- art. 100 ROF

99 En una sesión ordinaria del Ayuntamiento Pleno, tras el examen del Orden del día de la convocatoria, la Presidencia, ante la presentación por algún Grupo Político de un asunto de Despacho Extraordinario, ¿puede rechazar legalmente el mismo, sin proceder a la votación de la urgencia, o por el contrario es legalmente obligatorio que, ante la presentación del asunto, se proceda a la votación de la urgencia y posterior debate?

El art. 91 ROF viene a resolver la cuestión cuando, en su apartado 4, establece que el Portavoz del Grupo Político proponente justificará la urgencia de la moción y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Por tanto, la Presidencia no puede rechazar el asunto en cuestión si se alega y justifica su urgencia, si bien será necesario que la urgencia alegada sea aceptada y declarada por la Corporación.

No obstante, en cuanto al alcance de la urgencia, no existe norma definitoria concreta, pues está concebida en términos generales y no existe para dilucidar la cuestión otro apoyo que el sentido común y el recto criterio, siguiendo la regla general de que se consideran sólo los asuntos cuya demora hasta el próximo Pleno originaría algún perjuicio.

Pugnan en el fondo de la cuestión el derecho fundamental del Concejal proponente del tema supuestamente urgente, con idéntico derecho de los demás Concejales, siendo deber de la Presidencia velar por el libre ejercicio del mismo, de forma que, en principio debe permitir que la propuesta siga su curso normal, permitiendo al Pleno que se pronuncie sobre la urgencia. Sin embargo, en aquellos casos en que la moción no pueda razonablemente ser tenida por urgente, su tramitación puede ser lesiva para el derecho de los restantes Concejales, ya que les puede obligar a alargar innecesariamente la sesión o robar el tiempo necesario para tratar con el debido sosiego cuestiones de mayor importancia, lo que facultaría a la presidencia para ni tan siquiera pedir la votación de la urgencia. El Presidente debe ejercer su función con exquisito respeto a la libertad de los miembros de la Corporación, cosa que suele ser habitual no solo en los Plenos de los Ayuntamientos, sino en todos los órganos colegiados de contenido plural de que nos ha dotado la organización política vigente en España. Ello no quiere decir que entre las facultades presidenciales no esté, en casos excepcionales, aplicar medidas tendentes a evitar lo que se conoce como filibusterismo, siempre que no sea lesionado el derecho fundamental al ejercicio de los cargos públicos.

En definitiva, si el portavoz no justificase dicha urgencia sí podría rechazar la Presidencia el asunto. No obstante, lo adecuado es que sea el Pleno quien rechace el asunto, y no la Presidencia.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Sesión ordinaria del pleno; Orden del día; Presentación de despacho extraordinario; Votación de la urgencia; Debate posterior
Referencias: | - art. 91.4 ROF

100 En un Ayuntamiento en el que no existen Comisiones Informativas, por no ser obligatorias y, debido a ello, se presentaran varias propuestas distintas sobre un mismo punto, realizada la votación de la primera propuesta resultara un empate, ¿habría que proceder a la segunda votación de esa propuesta y, en su caso, posterior voto de calidad del Sr. Alcalde? Si así fuera, ¿habría que proceder a votar las otras propuestas? En caso afirmativo, ¿cómo se resolvería el caso de empate entre las votaciones de dos o más propuestas?

Si efectivamente en un municipio no funcionan las Comisiones Informativas, los dictámenes de éstas han de ser sustituidos por las Propuestas de acuerdo del Alcalde o de los jefes de las Unidades o Servicios, ratificadas por aquél.

La forma de proceder en el desarrollo de la sesión la definen los arts. 93 y 94 ROF, si bien en el caso contemplado el dictamen de la Comisión ha de entenderse sustituido por la Propuesta de la Alcaldía. En primer lugar se procede a la lectura de ésta y a la previa discusión de las enmiendas, que habrán sido presentadas, mediante escrito, previamente al Presidente antes de iniciarse la sesión. Primero se votan las enmiendas; si son aceptadas se incorporan a la Propuesta y si son rechazadas se mantiene la propuesta originaria, que se somete a votación.

No cabe confundir enmienda, cuyo concepto define el art. 97.3, con propuesta alternativa, que contiene un acuerdo distinto al que figura en el expediente.

Sometida a votación la Propuesta de la Alcaldía, ésta puede incluso ser aprobada con un solo voto positivo si los demás se abstienen. En caso de empate entre votos positivos y negativos, conforme al art. 100 ROF, ha de efectuarse una segunda votación y si el empate a tres se mantiene es el voto del Alcalde el que decide. No se trata de un doble voto, sino que el mismo dirime la cuestión y queda aprobada la propuesta a cuyo favor vote el Alcalde.

Una vez aprobada la Propuesta del Alcalde que obra en el expediente, no cabe someter a votación otras sobre el mismo tema, pues la aprobación de la primera excluye a las otras. No cabe afirmar, como en algún caso se ha sostenido, que prosperaría aquella que más votos obtuviera entre las legalmente aprobadas.

Aprobada la propuesta del Alcalde automáticamente las otras quedan rechazadas. Solo si aquélla lo fuera habría de ser admitida la segunda, pero no a efectos de su aprobación inmediata, sino solo a tener en cuenta para una futura sesión, pues muy posiblemente precisaría de los correspondientes informes jurídicos y técnicos.

Una vez completo el expediente y acreditada la legalidad de la propuesta podría ser sometida a consideración del Pleno en la siguiente sesión. No cabe adoptar acuerdos en vacío. La propuesta que el Alcalde eleva al Pleno, respecto de un expediente, viene avalada por su correcta tramitación y por los correspondientes informes, lo que no sucede en el caso de las llamadas propuestas alternativas o distintas a la que consta en el expediente.

En definitiva la propuesta del Alcalde, fruto de la tramitación de un expediente y colofón del mismo, solo puede ser enmendada (modificación puntual) y es la que ha de someterse a votación. El voto de calidad decide los empates. Sólo si es rechazada puede admitirse a trámite (no adoptar acuerdo sobre el fondo) una propuesta alternativa.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Resultado de empate entre votaciones de dos o más propuestas; Comisiones informativas; Voto de calidad del alcalde

Referencias

- arts. 93 y 94 ROF

- art.

101 Si el Pleno adopta un acuerdo que requería mayoría absoluta por mayoría simple y en la siguiente sesión, para subsanar la nulidad de pleno derecho, se vuelve a votar el mismo acuerdo, alcanzándose la mayoría absoluta, ¿el segundo acuerdo convalida el primero? ¿Desde cuándo surte efectos?

Cuando la adopción de un acuerdo requiere una mayoría cualificada y ésta no se obtiene el Secretario debe manifestar y expresar con claridad en la sesión que, al no obtenerse ésta, el acuerdo no se ha producido y como tal no existe. En definitiva, no ha obtenido la aprobación. El hecho de que la mayoría no se obtenga, cualquiera que pueda ser la causa, no quiere decir que el expediente a que el acuerdo hacia referencia no pueda volver a ser incluido en el orden del día y se pueda volver a deliberar y votar. Si en una posterior sesión la mayoría se obtiene, el acuerdo nace a la vida del derecho, pero sus efectos se computan a partir de esta fecha.

En el supuesto considerado no cabe hablar de convalidación, ya que la convalidación de un acuerdo supone su existencia y un acuerdo adoptado sin la mayoría suficiente no es acuerdo, es un acuerdo frustrado. Por otra parte, de darse por existente sería nulo y como tal no convalidable, de acuerdo con el art. 67 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (EC 380/1993), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA). En conclusión, el acuerdo existe y es eficaz a partir de su adopción, en la sesión en que se obtuvo la mayoría precisa, sin que haya convalidación del anterior.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Acuerdo por mayoría simple; Acuerdo por mayoría absoluta; Nulidad de pleno derecho
Referencias | - art. 67 LRJAP

102 El art. 90.2 ROF establece que si en primera convocatoria no se alcanzase el quórum necesario para la celebración del Pleno, se entenderá convocada la Sesión automáticamente a la misma hora dos días después. Esos dos días, ¿han de entenderse hábiles o naturales? ¿Se puede modificar por acuerdo del Pleno el régimen de la segunda convocatoria establecido en este artículo de manera que se pueda celebrar el mismo día una hora más tarde que la fijada para la primera?

De acuerdo con los arts. 5 del Código Civil y 48 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), cuando no se exprese otra cosa y los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose los domingos y feriados. Estos plazos empiezan a contarse a partir del día siguiente a la notificación.

El plazo normal de convocatoria de las sesiones plenarias según el art. 46.2 b) LRBRL es de dos días hábiles, y el que sea la segunda convocatoria automática no afecta al plazo mínimo.

Por tanto, entre la primera y la segunda convocatoria han de mediar dos días hábiles, y la sesión, por ejemplo, del viernes, no celebrada, se entiende convocada en segunda para el martes, suponiendo que ni el sábado ni el lunes sean festivos en la localidad.

No parece, pues, correcto que la primera y segunda convocatoria sean el mismo día, con una hora de diferencia, ya que se está infringiendo el art. 90 del ROF que establece la convocatoria automática a la misma hora, dos días después. Esta posibilidad, acorde con la legislación de Propiedad Horizontal para las Comunidades de Vecinos, sería posible si a los órganos colegiados del Ayuntamiento les fuese de aplicación la LRJPA, pero en su Disposición Adicional Primera los excluye.

Por último, no puede modificarse, mediante acuerdo del Pleno, el régimen de la segunda convocatoria establecido en el ROF. Cosa distinta es que las Corporaciones locales puedan establecer su régimen de sesiones, si bien la periodicidad de éstas no podrá exceder del límite trimestral del art. 46.2 a) LRBRL (art. 78.1 ROF).

Sobre la posibilidad de modificar este régimen de sesiones, no cabe duda de que el acuerdo municipal por el que se fija dicho régimen puede ser revocado o modificado por otro posterior que establezca otro régimen, siempre que se respete el requisito mínimo de periodicidad trimestral, pero no es disponible este plazo mínimo mediante acuerdo plenario, ni mediante previsión expresa en el Reglamento Orgánico, por ser en esta cuestión de los dos días de plazo mero reflejo del art. 46.2 b) LRBRL.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Quorum para celebrar el pleno; Convocatoria de la sesión; Segunda convocatoria

Referencias

- art. 90 ROF

- art. 78.1 ROF

- art. 5 CC

- art. 40 LRJPA

- art. 46.2 a) y b) LRBRL

103 ¿Quién tiene competencia para resolver reclamaciones previas a la vía civil o laboral que tengan por objeto reclamaciones de cantidad, el Alcalde o el Pleno de la Corporación?

Remitiéndose el art. 212 ROF en orden a la tramitación y resolución de las reclamaciones previas al ejercicio de acciones en vía civil o laboral a la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común, posiblemente, la determinación del órgano competente para resolverlas podía plantear problemas en las de carácter civil, por cuanto la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958, atribuía la competencia al Ministro y, en consecuencia, en ésta como en tantas otras materias había que hacer las no siempre fáciles adaptaciones a los órganos de las Entidades Locales, situación que ha desaparecido en la actualidad con la LRJPAC, que remite al órgano competente de la Administración de que se trate (art. 122.1), por lo que sin perjuicio de que en la Administración General del Estado dicho órgano competente sigue siendo el Ministro (art. 122.2), en las restantes Administraciones y en concreto en la Local, la competencia vendrá determinada por el objeto de la reclamación según la distribución de competencias contenidas en la legislación local y, por consiguiente, será el Pleno o el Alcalde el competente para resolver según el objeto: si se reivindican bienes cuya enajenación es competencia del Pleno, será éste el competente, si se trata de reclamación previa a la vía laboral, normalmente será competencia del Alcalde como Jefe de todo el personal, salvo si la cuestión se refiere a despido de personal cuya ratificación es competencia del Pleno.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Reclamaciones previas a la vía civil o laboral; Reclamaciones de cantidad; Órgano competente para resolver

Referencias

- art. 212 ROF

- art. 122.1 y 2 LRJPAC

104 En el caso de existencia de grupos políticos formados por un solo miembro, ¿debe entenderse, para respetar el principio de proporcionalidad, que todos los miembros de la Corporación deben formar parte de todas y cada una de las comisiones informativas?

Partiendo de que la jurisprudencia no cuestiona la posible existencia de grupos políticos formados por una sola persona, el problema se suscita en relación con su pertenencia o no a las distintas comisiones informativas que puedan existir en una Corporación.

El art. 20.1 c) LRBRL dispone que en los municipios de más de 5.000 habitantes, y en los de menos en que así lo disponga su reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno, existirán, si su legislación autonómica no prevé en este ámbito otra forma organizativa, órganos que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales que ostenten delegaciones, sin perjuicio de las competencias de control que corresponden al Pleno. Todos los grupos políticos integrantes de la corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos, mediante la presencia de concejales pertenecientes a los mismos en proporción al número de Concejales que tengan en el Pleno.

Dos principios se extraen de dicho precepto, a saber:

1.º El de representatividad, al decir que todos los grupos tienen derecho a estar representados en las comisiones informativas.

2.º El de representación, al establecerse que la representación en las comisiones deberá serlo de conformidad con la proporción de los concejales en el Pleno.

Llevados dichos principios al límite, resultaría que, de existir en un Ayuntamiento algún grupo político de un solo miembro, la única forma de respetar la proporcionalidad del Pleno sería que la totalidad de los concejales formaran parte de la totalidad de las comisiones, algo absurdo a todas luces.

La STS 17-12-2001, última dictada en la materia por el más alto tribunal, da preeminencia al principio de representación sobre el de proporcionalidad, y afirma que en caso de una lista que obtenga en las elecciones un solo concejal, éste tiene derecho no sólo a formar grupo, aún unipersonal, sino a estar representado en todas las comisiones. Otras sentencia anterior, en concreto la STS 6-3-1985, exigía por el contrario un respeto escrupuloso al principio de proporcionalidad.

La posibilidad del voto ponderado en las comisiones se abre así paso como solución, de forma que el voto de los representantes de cada grupo tenga el mismo peso en las comisiones que el que tiene en el Pleno. Esta posibilidad plantea dos problemas. El primero, el de quiebra del principio de «un hombre un voto», lo que, tratándose las comisiones de órganos meramente consultivos y de control, y no de carácter decisorio, no resulta especialmente grave. Más complicado es el problema del cómputo de los votos en el supuesto de que representantes de un mismo grupo voten de forma distinta en un asunto determinado. Habrá que acudir al sentido común para resolverlo.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Grupos políticos unipersonales; Principio de responsabilidad; Comisiones informativas

Referencias

- art. 20.1 c) LRBRL

- STS de 17 de diciembre de 2001

- STS de 6 de marzo de 1985

105 ¿Tienen los concejales no adscritos derecho a integrarse en todas y cada una de las comisiones informativas?

Partiendo de la STS 17-12-2001 que fija el derecho de los grupos unipersonales a formar parte de todas las comisiones informativas, cabe plantearse qué sucede con el caso de los concejales no adscritos (aquellos que no se han integrado en un grupo, han abandonado éste o han sido expulsados del mismo).

Existen argumentos a favor y en contra del derecho de los concejales no adscritos a integrarse en la totalidad de las comisiones. A favor se pronuncia Ángel Ballesteros, fundamentando su opinión en el derecho de todos los concejales a desempeñar su cargo en condiciones de igualdad, no encontrando razón para discriminar a los no adscritos con respecto a los concejales de grupos de un solo miembro. En contra se manifiesta Esteban Corral, afirmando que tal posibilidad supone en el fondo otorgar un plus de derechos políticos y económicos (dietas por asistencia a sesiones) en relación con el resto de concejales.

Tratándose de una cuestión no resuelta a día de hoy, parece lógico aconsejar que sea a través del Reglamento Orgánico municipal como se regule la representación de los concejales y grupos en las comisiones.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Concejales no adscritos; Integración en comisiones informativas

106 Cuando el Alcalde delega la Presidencia de una Comisión Informativa, ¿tiene este Presidente la atribución de dirimir empates con su voto de calidad?

El art. 21.3 LBRL estima como indelegable por parte del Alcalde la atribución de decidir los empates con voto de calidad. Por otro lado, el ROF contiene dos preceptos que resultan en cierto modo contradictorios. En primer lugar, el art. 75, que dispone:

«En el acuerdo de creación de las Comisiones informativas se determinará la composición concreta de las mismas, teniendo en cuenta las siguientes reglas: a) El Alcalde o Presidente de la Corporación es el Presidente nato de todas ellas; sin embargo, la presidencia efectiva podrá delegarla en cualquier miembro de la Corporación, a propuesta de la propia Comisión, tras la correspondiente elección efectuada en su seno.»

Por otro lado, el art. 38, que establece:

«Dentro de los treinta días siguientes al de la sesión constitutiva, el Alcalde convocará la sesión o sesiones extraordinarias del Pleno de la Corporación que sean precisas, a fin de resolver sobre los siguientes puntos:a) Periodicidad de sesiones del Pleno.b) Creación y composición de las Comisiones informativas permanentes.c) Nombramientos de representantes de la Corporación en órganos colegiados, que sean de la competencia del Pleno.d) Conocimiento de las resoluciones del Alcalde en materia de nombramientos de Tenientes de Alcalde, miembros de la Comisión de Gobierno, si debe existir, y Presidentes de las Comisiones informativas, así como de las delegaciones que la Alcaldía estime oportuno conferir.»

El primero de los preceptos citados habla de «delegación»; por el contrario, el segundo menciona la palabra «nombramiento», lo que hace igualmente para los Tenientes de Alcalde y la Comisión (hoy Junta) de Gobierno, separando de dicho concepto el de las «delegaciones que estime oportuno conferir».

En nuestra opinión, y tratándose de los Presidentes de las Comisiones Informativas, se trata más bien de un caso de nombramiento, asimilable al de los Tenientes de Alcalde, y no de una delegación propiamente dicha. En este sentido, el Presidente nombrado sustituiría en todas sus atribuciones al Alcalde como Presidente nato (así como el Primer Teniente de Alcalde lo hace, por ejemplo, cuando en un Pleno el Alcalde debe ausentarse por tener interés personal en el asunto; resulta claro que en la votación de dicho asunto, como Presidente accidental del Pleno, el Teniente de Alcalde goza de voto de calidad).

Negar dicha posibilidad supondría que, en caso de empate, no pudiera dictaminarse algún asunto incluido en el orden del día de la Comisión, lo que resulta absurdo.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Delegación del alcalde; Presidencia de la comisión informativa; Empates; Voto de calidad

Referencia

- art. 21.3 LRBRL

- art. 75 ROF

- art. 38 ROF

107 ¿Puede un grupo renunciar a participar en la Comisión Especial de Cuentas?

Conforme a los arts. 20.3 y 32.3 LRBRL, todos los Grupos tienen derecho a participar, proporcionalmente, en la composición de las Comisiones, pero nunca con carácter obligatorio, pudiendo los Grupos designar un número de representantes menor, e incluso desdeñar su participación en alguna Comisión. La LRBRL no impone la proporcionalidad, sino que solo sanciona o impone como básico el derecho a participar. Nadie puede obligar a un Grupo político a participar en una Comisión. Simplemente tiene derecho a ello, pero puede o no hacer uso de él a su voluntad.

Lo anterior es válido para el caso concreto de la Comisión Especial de Cuentas, de existencia preceptiva conforme al art. 116 LRBRL, habida cuenta de que el 127 ROF remite en cuanto a su constitución, composición, integración y funcionamiento a lo previsto para las Comisiones Informativas.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Participación en la comisión especial de cuentas

Referencias

- art. 20.3 LRBRL

- art. 32.2 LRBRL

- art. 116 LRBRL

- art. 127 ROF

108 ¿Pueden asistir a las sesiones de la Junta de Gobierno personas que no forman parte de la misma?

De conformidad con el segundo párrafo del art. 70.1 LRBRL, las sesiones de la Junta de Gobierno no son públicas. No obstante, el art. 124.3 ROF dispone que el Alcalde podrá requerir la presencia de miembros de la Corporación no pertenecientes a la Comisión de Gobierno, o de personal al servicio de la entidad, al objeto de informar en lo relativo al ámbito de sus actividades. No existe inconveniente alguno, en nuestro criterio, para que dicha posibilidad pueda extenderse a otras personas (vecinos o representantes de asociaciones, por ejemplo).

Es el Alcalde quien debe invitar a los asistentes no miembros, y éstos sólo tendrán voz si así se la da aquél, sin que, por otro lado, puedan en ningún caso tener derecho de voto.

En la práctica, y en Ayuntamientos de pequeño y medio tamaño, se da en muchas ocasiones la circunstancia de que a las sesiones de la Junta de Gobierno son invitados a asistir la totalidad de los corporativos miembros del grupo o grupos gobernantes, sean o no miembros de la Junta.

Materia
SESIONES Y ACUERDOS

Submateria
Sesiones de la junta de gobierno; Participantes

Referencias

- art. 70.1 LRBRL

- art. 124.3 ROF

109 En muchos Ayuntamientos medianos existe la costumbre de que sean citados a las sesiones de la Junta de Gobierno local todos los concejales del equipo de gobierno, con independencia de que pertenezcan o no a aquélla. ¿Pueden los concejales no miembros cobrar asistencias por concurrir a las sesiones de la Junta?

El art. 75.3 LRBRL establece que sólo los miembros de las Corporaciones Locales que no tengan dedicación exclusiva ni dedicación parcial percibirán asistencias por la asistencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que formen parte, en la cuantía señalada por el Pleno de la misma. Del texto de dicho artículo se extraen, pues, tres requisitos para poder percibir las asistencias:

a) Que el Concejal no desempeñe su cargo en régimen de dedicación exclusiva o parcial.

b) Que la asistencia a la sesión sea efectiva, no pudiendo por ello percibir asistencias por las sesiones a las que no acudió.

c) Que el Concejal forma parte del órgano colegiado, lo que no se da, evidentemente, en el caso de concejales del equipo de gobierno que no ostenten la condición de miembros de la Junta de Gobierno.

Por ello, la conclusión a la pregunta debe ser negativa, sin perjuicio de que la asistencia a las sesiones en cuestión pueda ser tenida en cuenta a la hora de establecer las condiciones de una posible dedicación parcial.

Materia | SESIONES Y ACUERDOS
Submateria | Sesiones de la junta de gobierno local; Participación de los concejales del equipo de gobierno; Dietas
Referencias | - art. 75.3 LRBRL

El Estatuto del político

Por Francesc Consuegra Giner

Secretario General del Ayuntamiento de Santa Perpètua de Mogoda (Barcelona)

110 ¿Cuáles son las condiciones y procedimiento para la constitución de un Grupo Municipal?

A los meros efectos de su actuación en el ámbito de la Entidad Local, los concejales se constituirán en Grupos Políticos.

Los requisitos y condiciones para su constitución vendrán regulados en la legislación autonómica o en los respectivos reglamentos orgánicos municipales. No obstante, y con carácter supletorio, el ROF, en sus arts. 24 a 29 del ROF, aborda esta regulación.

La totalidad de los miembros del grupo político se dirigirán por escrito al Alcalde comunicando su voluntad de constituirse como tal, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la constitución de la Corporación municipal. En el mismo escrito designarán quién de ellos ejercerá de Portavoz así como los posibles suplentes. Hay que entender que los miembros del Grupo Político lo son de la formación electoral por la que fueron elegidos.

De ello dará cuenta el Alcalde en la siguiente sesión plenaria.

Esta es también la regulación prevista en la mayoría de Comunidades Autónomas, donde la mera voluntad de sus miembros es constitutiva de los Grupos Políticos municipales. Constituye una excepción el caso de Cataluña donde es el Pleno de la Corporación quien crea los Grupos Municipales, previa declaración de los concejales acerca de a que grupo desean incorporarse.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Condiciones y procedimiento para la constitución de un grupo municipal
Referencias | - arts. 24 a 29 Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

111 ¿Tienen los concejales derecho a obtener copia de la documentación obrante en el Ayuntamiento?

El derecho a la información por parte de los concejales deriva de forma directa del art. 23.2 de la Constitución, es decir del derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. Es decir, que se trata del ejercicio de un derecho fundamental pero de configuración legal.

El art. 16.1.a) del ROF prevé que el libramiento de copias de los documentos obrantes en el Ayuntamiento a los que tienen acceso los concejales se limita a los supuestos de libre acceso a la documentación contemplados en el art. 15 de la misma norma.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (5-5-1995, 21-4-1997, 13-2-1998 o 14-3-2000), «el derecho de información derivado del art. 23.2 CE no incluye, como contenido propio del derecho fundamental, el derecho a la obtención de fotocopias».

No obstante, tal como ya hemos indicado, al tratarse del ejercicio de un derecho de configuración legal, una norma con rango legal puede dotar de contenido a ese derecho, reconociendo el derecho a la obtención de copias de la documentación municipal. Este ha sido el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que en su Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local, prevé el art. 164.5 que los concejales tienen derecho a obtener copia de la documentación a la que tienen acceso, pudiendo ésta obtenerse en formato papel o en cualquier otro tipo de soporte técnico.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Derechos de los concejales
Referencias | - art. 23.2 de la Constitución
| - art. 16.1.a) del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF).
| - Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1995, de 21 de abril de 1997, de 13 de febrero de 1998 y de 14 de marzo de 2000.
Referencias | - Art. 164.5 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local.

112 ¿Cuál es el alcance de las delegaciones que puede formular el Alcalde a favor de los concejales?

Dispone el art. 21.3 de la LBRL que el Alcalde podrá delegar sus atribuciones, excepto en los supuestos que el propio precepto enuncia. El art. 23.4 de la misma norma prevé la posibilidad de delegación a Tenientes de Alcalde y a concejales.

El régimen de las delegaciones viene desarrollado en el art. 43 del ROFRJ, sin perjuicio de su posible regulación mediante el correspondiente Reglamento Orgánico Municipal.

Las delegaciones pueden ser genéricas o especiales. Las delegaciones genéricas se referirán a una o varias áreas o materias determinadas, y podrán abarcar tanto la facultad de dirigir los servicios correspondientes como la de gestionarlos en general, incluyendo la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros.

Las delegaciones especiales lo serán para la dirección y gestión de asuntos determinados incluidos en las citadas áreas. En este caso, el Concejal que ostente una delegación genérica tendrá la facultad de supervisar la actuación de los Concejales con delegaciones especiales para cometidos específicos incluidos en su área.

A su vez, las delegaciones especiales podrán ser de tres tipos:

a) Para un proyecto o asunto determinado. En este caso la eficacia de la delegación, que podrá contener las facultades delegables del Alcalde, incluida la de emitir actos que afecten a terceros, se limitará al tiempo de gestión o ejecución del proyecto.

b) Relativas a un determinado servicio. En este caso la delegación comprenderá la dirección interna y la gestión de los servicios correspondientes, pero no podrá incluir la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros.

c) Relativas a un distrito o barrio. Podrán incluir todas las facultades delegables del Alcalde en relación con ciertas materias, pero circunscritas al ámbito territorial de la delegación. En caso de coexistir este tipo de delegaciones con delegaciones genéricas por áreas, los Decretos de delegación establecerán los mecanismos de coordinación entre unas y otras, de tal manera que quede garantizada la unidad de gobierno y gestión del municipio.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Delegaciones del alcalde a favor de los concejales

Referencias

- arts. 21.3 y 23.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- artículo del 43 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

113 ¿Tienen derecho los alcaldes y concejales a percibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos?

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, los cargos electos locales tienen derecho a percibir retribuciones por el ejercicio de sus funciones, tanto si el desempeño es en régimen de dedicación exclusiva o parcial. En ambos supuestos deberán ser dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social siendo a cargo de la Entidad Local el pago de las cuotas empresariales correspondientes.

En el caso de desempeño mediante dedicación exclusiva, la percepción de retribuciones será incompatible con otras retribuciones procedentes del sector público y el desarrollo de otras actividades retribuidas.

La determinación del importe de la retribución, el régimen de dedicación exclusiva o parcial y en este último supuesto el porcentaje de dedicación, serán competencia del Pleno de la Corporación.

Los acuerdos plenarios relativos a estas retribuciones y al régimen de dedicación de los electos serán objeto de publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón municipal de anuncios.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Derecho a percibir retribuciones de los cargos electos locales
Referencias | - art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

114 ¿Qué tipo de compensación económica pueden obtener los cargos electos locales por el desarrollo de sus funciones?

Las compensaciones económicas que pueden percibir Alcaldes y Concejales pueden ser de tres tipos:

a) Retribuciones con alta en el Régimen general de la Seguridad Social en los supuestos de dedicación exclusiva o parcial al cargo.

b) Una asignación económica por la asistencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte. Esta asignación sólo podrá ser percibida por aquellos miembros de la Corporación local que no tengan dedicación exclusiva ni parcial.

c) Las indemnizaciones por los gastos efectivos causados en el ejercicio de sus cargos.

En los dos primeros supuestos corresponde al Pleno el determinar las cuantías a percibir y en este último supuesto el Pleno podrá aprobar normas de desarrollo de la normativa general aplicable a las Administraciones Públicas. El instrumento normativo idóneo para dicho desarrollo serían las Bases de Ejecución del Presupuesto anual de la entidad.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Compensaciones económicas de los cargos electos locales

115 ¿Puede un concejal abandonar el grupo municipal al que inicialmente se hallaba adscrito?

Los concejales tienen derecho a abandonar el grupo al que se hallan adscritos y ello a pesar de las medidas denominadas de «antitransfuguismo». Dichas medidas se han plasmado, en el terreno legislativo, en que los concejales que abandonan su grupo pasan a ser considerados como concejales «no adscritos» y no pueden incorporarse al grupo mixto o al cualquier otro grupo político. Así lo dispone el art. 73.3 de la LBRL. No obstante, y a pesar de ver recortado alguno de sus derechos, dichos concejales no pierden su condición de tal. Al respecto hay que tener en cuenta que son los concejales individualmente considerados y no los partidos políticos los depositarios de la representación de la voluntad popular. Así, el Tribunal Constitucional, en su sentencia n.º 36/1990, de 1 de marzo, en su fundamento jurídico primero señala: «conforme a la doctrina de este Tribunal, los titulares del derecho al acceso en condiciones de igualdad a los cargos representativos y con los requisitos que señalen las Leyes (art. 23.2 de la Constitución) son los ciudadanos, por mandato de dicho precepto, y no los partidos políticos; y otro tanto ocurre con el subsiguiente derecho en permanecer en los cargos públicos a los que se accedió (SSTC 5/1983, 10/1983, etc.). Por consiguiente, y a los efectos que ahora nos atañen, ostentan la titularidad del derecho fundamental comprendido en el art. 23.2 de la Constitución los propios ciudadanos, primero como candidatos en un cargo representativo y luego como parlamentarios...».

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Abandono de grupo municipal

Referencias

- art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- Tribunal Constitucional, sentencia n.º 36/1990, de 1 de marzo

116 ¿En qué condiciones pueden los concejales intervenir en los Plenos?

A pesar de que nuestro derecho positivo parece gravitar alrededor de los grupos políticos con la finalidad de articular la intervención de los concejales en el ámbito de la Corporación municipal, la jurisprudencia es clara en el sentido de afirmar que la actuación de los concejales es una plasmación del derecho reconocido en el art. 23 CE.

Es por ese motivo que, además de la actuación en los plenos municipales a través de sus correspondientes grupos políticos, los concejales pueden intervenir también de forma individual en los mismos. Este sería el caso de los concejales no adscritos que conservan la totalidad de los derechos de carácter político que ostentan el resto de miembros corporativos.

Respecto a la intervención de concejales que no ostentan condición de portavoz del respectivo grupo político, deberá estarse a lo acordado en el seno del propio grupo, de manera que si ante un asunto determinado un grupo municipal decide que uno de sus miembros distinto al citado portavoz es quien tomará la palabra, no hay obstáculo alguno para que así sea.

Tampoco habría obstáculo para que ante un determinado punto del orden del día intervinieran diversos miembros del mismo grupo político. Ello no obstante, si existiera limitación en el tiempo de que dispone cada grupo para su exposición, ese tiempo debería distribuirse entre los diferentes intervinientes de dicho grupo. Todo ello bajo el arbitrio del Presidente de la Corporación.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Intervención de los concejales en el pleno
Referencias | - art. 23 CE

117 ¿Tienen derecho los grupos municipales a percibir una aportación económica a cargo del presupuesto del Ayuntamiento?

El art. 73.3 de la LBRL dispone que los grupos políticos podrán percibir, a cargo del presupuesto municipal, una dotación económica que deberá contar con una parte de carácter fijo que será igual para todos los grupos del Consistorio y con otra parte variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos. En todo caso esta aportación será potestativa por parte del Ayuntamiento y requerirá, previamente, de un acuerdo del Pleno municipal.

Por lo que respecta a la cuantía de dicha aportación económica, se estará a lo que pudiera disponerse en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Derecho a percibir aportaciones económicas de los grupos municipales
Referencias | - art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

118 ¿Qué derechos tiene el concejal que abandona el grupo municipal al que estaba adscrito?

Un concejal que abandona su grupo político pasar a ser un concejal no adscrito, tal como así lo dispone el art. 73.3 de la L 7/1985, reguladora de las bases de régimen local. Este propio precepto señala que «los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que los hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine lo reglamento orgánico de cada corporación». Por lo tanto, si esos derechos no podrán ser superiores habrá que entender que tampoco podrán ser inferiores y ello es así por la configuración que la doctrina constitucional ha reiterado respecto al estatus de los cargos electos. A modo de ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 32/1985, de 6 de marzo en su fundamento de derecho tercero afirma de forma clara que no es posible «regular el ejercicio de los cargos representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función que han de desempeñar, o se la estorbe o dificulte mediante obstáculos artificiales, o se coloque en ciertos representantes condiciones inferiores en otros, pues si es necesario que el órgano representativo decida siempre en el sentido querido por mayoría, no lo es menos que se ha de asignar en todos los votos igual valor y se ha de colocar en todos los votantes iguales condiciones de acceso en el conocimiento de los asuntos y de participación en los distintos estadios del proceso de decisión. Y, naturalmente, si estos límites condicionan la actuación del legislador, con igual fuerza, cuando menos, tienen que condicionar la actuación de los propios órganos representativos en el adoptar éstos las medidas de estructuración interna que su autonomía les permite». Por lo tanto la Constitución garantiza, no sólo el acceso igualitario a las funciones y cargos públicos, sino también a mantenerse sin perturbaciones ilegítimas y a que no se les impida ejercerlos de conformidad con lo que la Ley dispone.

En consecuencia no sería acorde a derecho cualquier regulación de reglamentos orgánicos municipales que comportara que un concejal no adscrito, al no formar parte de ningún grupo, no podrá ser miembro de las Comisiones Informativas o que no podrá intervenir en los diferentes puntos del orden del día de las sesiones plenarias.

Entendemos que los concejales no adscritos pueden formar parte de las comisiones informativas, pero la situación es distinta cuando nos referimos a órganos municipales que no tienen carácter obligatorio, en que la presencia en los mismos no formaría parte del núcleo de la función representativa de los Concejales. Este sería el caso de los órganos de gobierno de organismos autónomos, entidades públicas empresariales, sociedades anónimas municipales, etc. Lo mismo se puede afirmar respecto a los diferentes órganos de participación sectorial o territorial que pudieran estar constituidos. Tampoco podrían formar parte de la Junta de Portavoces, ya que se trata también de un órgano de existencia legal no obligatoria.

Por lo que respecta a los derechos económicos, el concejal no adscrito, al no constituirse en grupo político, no podrá percibir la asignación económica que el art. 73.3 de la LBRL prevé para los grupos políticos, ya que la interpretación contraria comportaría otorgarle unos derechos económicos superiores a los que venía ostentando como miembro de un grupo político.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derechos del concejal que abandona el grupo político

Referencias

- art. 73.3 de la 7/1985, reguladora de las bases de régimen local

- Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1985, de 6 de marzo

119 ¿Cuál es el régimen de incompatibilidades de los cargos electos respecto a la contratación administrativa?

En virtud de lo dispuesto el art. 49.1.f) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público no podrán contratar con el sector público los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. El art. 178 de dicha ley señala que son incompatibles con el cargo de concejal, «los contratistas o subcontratistas de contratos, cuya financiación total o parcial corra a cargo de la Corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes».

De conformidad con la expresada ley de contratos del sector público, la prohibición para contratar alcanza a las personas jurídicas en cuyo capital participe algún concejal.

A estos efectos, la condición de concejal se hace extensiva, a sus cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y sus descendientes. Respecto a estos últimos la incompatibilidad sólo les es aplicable si el concejal ostenta su representación legal.

Respecto a la cuestión de las incompatibilidades, el Tribunal Constitucional (SSTC 45/1983 y 8/1986), ha señalado que las causas de incompatibilidad no permiten una interpretación extensiva ni analógica.

Cuando un concejal se halla ante una causa de incompatibilidad deberá optar entre la renuncia a su cargo y el abandono de la situación que da origen a la referida incompatibilidad.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Régimen de incompatibilidades de los cargos electos respecto a la contratación administrativa

Referencias

- arts. 49.1.f), 78 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

- Sentencias del Tribunal Constitucional 45/1983 y 8/1986

120 ¿Puede un Ayuntamiento contratar a un trabajador o nombrar a un funcionario familiar del alcalde o de algún concejal?

No hay impedimento legal alguno para que un Ayuntamiento pueda contratar a un trabajador o nombrar a un funcionario unido con alguna relación de parentesco con el Alcalde o con alguno de los concejales.

En todo caso, para la selección del trabajador o funcionario habrá que estar a lo dispuesto en la Constitución y en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, es decir que habrá que respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad, en los términos previstos en dicho estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

Sólo existe incompatibilidad entre la condición de cargo electivo local y la condición de trabajador o funcionario del mismo Ayuntamiento.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Contratación o nombramiento de funcionario familiar de cargos electos
Referencias | - Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

121 ¿Puede un alcalde destituir a un concejal?

El término «destitución» de un concejal es habitualmente utilizado por los medios de comunicación de masas pero se corresponde técnicamente con otra figura jurídica.

Un Alcalde no puede destituir a un concejal, es decir que nunca puede perder tal condición por decisión del Alcalde.

Por lo tanto, cuando se hace referencia a la «destitución», en realidad se está aludiendo a la figura de la avocación prevista en el art. 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, mediante la cual el Alcalde recupera para sí las competencias propias delegadas en un determinado concejal, retirando de esta forma las facultades de gobierno que en su momento le fueron delegadas en los términos previstos en el art. 21.3 de la LBRL.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Destitución de concejal por el alcalde

Referencias

- art. 14 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

- art. 21.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

122 ¿Puede ser expulsado un concejal de la Sala de Plenos durante una sesión plenaria?

La regulación de esta cuestión puede venir regulada por el reglamento orgánico municipal. A falta de esta norma, el ROF regula la posibilidad de que un concejal, durante el transcurso de una sesión plenaria, pueda ser expulsado de la sala de plenos.

El art. 95 de dicha norma dispone que el Alcalde podrá llamar al orden a cualquier miembro de la Corporación que profiera palabras o vierta conceptos ofensivos al decoro de la Corporación o de sus miembros, de las Instituciones Públicas o de cualquier otra persona o entidad; provoque interrupciones o, de cualquier otra forma, altere el orden de las sesiones o pretenda hacer uso de la palabra sin que le haya sido concedida o una vez que le haya sido retirada.

Una vez realizadas tres llamadas al orden en la misma sesión, con advertencia en la segunda de las consecuencias de una tercera llamada, el Alcalde podrá ordenar al Concejal en cuestión que abandone la sala y tomará las medidas que considere oportunas para hacer efectiva, en su caso, la expulsión.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Expulsión de un concejal de la sala de plenos
Referencias | - art. 95 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

123 ¿Qué concejales pueden asistir a la Junta de Gobierno Local?

La Junta de Gobierno Local, de existencia obligatoria en los municipios con más de 5.000 habitantes o en aquellos con población inferior pero en los que así lo disponga su reglamento orgánico municipal, está integrada por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos. De este órgano de gobierno formarán parte todos los Tenientes de Alcalde.

Éstos serían los miembros de pleno derecho de la Junta de Gobierno Local, ello no obstante, nada obsta a que pueden asistir a sus sesiones otros concejales, debidamente convocados al efecto puesto que dichas sesiones no son públicas, en las que no tendrían derecho a voto y en que su intervención estaría a lo dispuesto por el Alcalde.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Derecho de los concejales a asistir a la junta de gobierno local

124 ¿Tienen derecho los cargos electos locales a percibir subsidio por desempleo al finalizar su mandato?

Tendrán derecho a la percepción del subsidio de desempleo en los términos previstos en la normativa sectorial los cargos electos municipales cuyo desempeño sea con carácter de dedicación parcial o exclusiva y dados de alta en el Régimen general de la Seguridad Social, tal como lo dispone el art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local.

Ello es así en virtud de la Ley 37/2006, de 7 de diciembre, relativa a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social y a la extensión de la protección por desempleo de determinados cargos públicos y sindicales y que modifica, en su art. 1.º el apartado 2 del art. 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La misma disposición, en su art. 2.º, dispone la obligación de cotizar, entre otros, por parte de los Ayuntamientos, por la contingencia de desempleo de los electos locales a los que nos hemos referido anteriormente.

Respecto al tipo de cotización por desempleo, será el establecido en cada momento con carácter general para la contratación de duración determinada a tiempo completo o parcial.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Subsidio por desempleo al finalizar el mandato de los cargos electos

Referencias

- art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio

125 ¿Las asignaciones económicas a los grupos municipales pueden destinarse a sufragar todo tipo de gasto?

El art. 73.3 de la LBRL prevé la posibilidad de que los grupos políticos constituidos en un Ayuntamiento puedan recibir una aportación económica a cargo del presupuesto municipal, si así lo decide el Pleno de la Corporación.

No obstante, los grupos políticos no pueden hacer un libre uso de la percepción recibida de las arcas municipales, puesto que no podrán destinar dichos fondos al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la Corporación ni a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial. Ello significa que sí podrían destinar estas aportaciones a la contratación de trabajadores ajenos al Ayuntamiento.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Destino de las asignaciones económicas a los grupos municipales
Referencias | - art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

126 ¿Qué diferencias existen entre grupo municipal y partido político?

Un grupo municipal o grupo político sería la agrupación de concejales constituida para un mejor funcionamiento de los órganos de gobierno y a los efectos de su actuación corporativa. Por lo tanto, y de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias (STS 20/5/1988 o STS 8/2/1994), los grupos municipales tienen una naturaleza asociativa, basada en la libre decisión de cada uno de los concejales. Esta libertad de asociación tiene su fundamento en que el derecho a participar en los órganos municipales corresponde a los concejales, como representantes de la colectividad.

La función esencial de los grupos municipales es ser el instrumento adecuado para organizar la actuación de los miembros de la Corporación de una forma más eficaz, en especial en el momento de manifestarse y expresarse la voluntad de la Entidad local.

Tal como así lo determina la jurisprudencia constitucional (STC 36/1990 o STC 30/1993), la titularidad del derecho a participar en un órgano interno de funcionamiento del Ayuntamiento corresponde a los Concejales o, en su caso, a los grupos municipales que ellos integran y que ellos mismos constituyen y no a las formaciones políticas en las listas de los cuales han resultado elegidos.

De lo que hasta ahora se ha expuesto se deduce no se puede confundir ni identificar los conceptos de grupo municipal y el de partido político o coalición electoral. Esta distinción tiene su fundamento último en la propia Constitución ya que ambos conceptos son manifestaciones de dos derechos bien diferenciados:

a) Los partidos políticos tienen su reconocimiento constitucional en el Título Preliminar, cuando en su art. 6.º expone que «Los partidos políticos expresan el pluralismo político, contribuyen a la formación y a la manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política...».

b) En cambio, los grupos municipales como manifestación asociativa de los concejales, tienen su fundamento en el art. 23 que regula el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos y a acceder a los cargos públicos. También por expreso mandato constitucional (art. 140) es a los concejales y a los alcaldes a quien corresponde el gobierno y la administración municipal.

Por lo tanto, los grupos municipales tienen como única finalidad la actuación corporativa de los concejales, es decir el ejercicio de la representación que les ha sido otorgada por los ciudadanos en el marco competencial de la Corporación Municipal de conformidad con la legislación vigente.

Los grupos municipales y los partidos políticos o coaliciones electorales son personas jurídicas diferenciadas e independientes y responden al ejercicio de derechos también diferenciados.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Diferencias entre grupo municipal y partido político

Referencias

- arts. 6, 23 y 140 de la Constitución Española

- Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de1988, de 8 de febrero de 1994

- Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1990 y 30/1993

127 ¿Tienen derecho los concejales a presentar mociones en las sesiones plenarias?

En primer lugar hay que definir qué se entiende por moción. La definición suele hallarse en los reglamentos orgánicos municipales pero a falta de esta norma o de su regulación en la misma, habrá que estar a lo dispuesto en la correspondiente legislación autonómica o en su defecto en el ROF.

Pues bien, en el ROF, el art. 97 define la moción como la propuesta que se somete directamente a conocimiento del Pleno al amparo de lo prevenido en el art. 91.4 del mismo Reglamento y podrá formularse por escrito o de forma oral. Por su parte, el art. 91.4 señala que en las sesiones ordinarias, antes de pasar al turno de ruegos y preguntas, el Presidente preguntará si algún grupo político desea someter a la consideración del Pleno por razones de urgencia, algún asunto no comprendido en el Orden del día que acompañaba a la convocatoria y que no tenga cabida en el punto de ruegos y preguntas.

Si así fuere, el Portavoz del grupo proponente justificará la urgencia de la moción y el Pleno votará, acto seguido, sobre la procedencia de su debate. Si el resultado de la votación fuera positivo se procederá a su debate y votación.

Por lo tanto parece reservarse a las mociones un papel de propuestas de resolución presentadas directamente al Pleno por razones de urgencia.

Por otro lado, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, dispone en su art. 46.2.e) que en los plenos ordinarios la parte dedicada al control de los demás órganos de la Corporación deberá garantizar de forma efectiva en su funcionamiento y, en su caso, en su regulación, la participación de todos los grupos municipales en la formulación mociones.

Por lo tanto, los concejales pueden presentar mociones directamente en las sesiones plenarias, pero según la definición de moción contemplada en el ROF, siempre motivadas por razones de urgencia.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho de los concejales a presentar mociones en las sesiones plenarias

Referencias</em

- arts. 91.4 y 97 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- art. 46.2.e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local

128 ¿Pueden limitarse temporalmente las intervenciones de los concejales en los plenos?

Cabría la posibilidad de limitar temporalmente las intervenciones de los concejales en los plenos mediante su regulación en el correspondiente reglamento orgánico municipal. No obstante, esta regulación no puede, en ningún caso, constituir un menoscabo al ejercicio efectivo del cargo puesto que de lo contrario se estaría vulnerando, por dejar vacío de contenido el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante sus representantes libremente elegidos que consagra el art. 23 de la Constitución. El respeto de este precepto constitucional comporta que aquellos que han accedido al cargo electivo tienen derecho a mantenerse en él en condiciones de igualdad y a su desempeño acorde con lo previsto en la ley.

Por lo tanto, la limitación temporal deberá ser mesurada y correctamente ponderada, pudiendo establecerse limitaciones distintas en función de la materia objeto de debate y de la trascendencia de la misma. Por ejemplo podría reservarse un mayor tiempo para las intervenciones en cuestiones relativas a la aprobación de los presupuestos municipales, de ordenanzas fiscales o de figuras de planeamiento urbanístico, entre otras.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Limitación temporal de las intervenciones de los concejales en los plenos
Referencias | - art. 23 de la Constitución Española

129 ¿Puede ejercer su derecho un concejal que se ha ausentado del pleno durante el debate de un punto del orden del día?

Si el concejal que ha abandonado la sala de sesiones una vez iniciado el debate de un punto en concreto del orden del día de la sesión plenaria regresa antes de que dicha votación se lleve a cabo, podrá participar en la misma.

Si en el momento de iniciar la votación dicho concejal no se ha reincorporado su ausencia se considerará como abstención.

Así lo dispone el art. 46.2.d) de la LBRL y el art. 100 del ROF.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Abandono del pleno por un concejal

Referencias

- art. 46.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 100 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

130 ¿Qué debe hacer un cargo electo cuando algún asunto del orden del día de la sesión plenaria puede afectarle personalmente?

En virtud de lo dispuesto en el art. 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, el cargo electo deberá abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de asuntos en que concurra alguno de los supuestos previstos en el art. 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta previsión legal constituye una manifestación de la obligación que a la Administración corresponde de servir con objetividad los intereses generales y que consagra el art. 103.1 de la CE.

Son causas legales de abstención:

- Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir, ser administrador persona jurídica interesada, o tener alguna cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

- Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

- Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

- Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

Si la actuación del cargo electo ha resultado determinante, los actos en que haya intervenido serán inválidos, ello sin perjuicio, en su caso, de las posibles responsabilidades de carácter penal que pudieran depurarse.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Participación de un cargo electo en el debate de asuntos que le afecten personalmente

Referencias

- art. 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- art. 103.1 de la CE

131 ¿Quién puede formar parte de las comisiones informativas?

La LBRL, en su art. 20.1.c), dispone que las denominadas comisiones informativas estarán integradas por todos los grupos políticos del Ayuntamiento, mediante su representación por los concejales en proporción al número de concejales que respectivamente tengan en el pleno. Nada impide que en el correspondiente reglamento orgánico municipal esa proporción lo sea mediante la ponderación del voto, de manera que podría formar parte de la comisión un concejal de cada grupo político pero con el voto ponderado en proporción a su respectiva representación en el Pleno.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Miembros de las comisiones informativas
Referencias | - art. 20.1.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local.

132 ¿Tienen derecho los concejales a acceder a los datos del Padrón municipal de habitantes?

En principio, el derecho a la información a la que tienen derecho los concejales, como manifestación del derecho al ejercicio al cargo que prevé el art. 23.2 de la Constitución, abarca también el derecho a acceder a los datos del Padrón municipal de habitantes.

Desde el punto de vista de la protección de datos de carácter personal regulada por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y las diversas normas de desarrollo, la utilización de datos del Padrón por parte de un concejal, constituye una fase más del tratamiento de dichos datos. No hay que olvidar que este caso no hay una comunicación de datos a un tercero ajeno al propio titular de dichos datos que no es otro que el Ayuntamiento. Los datos del Padrón no son titularidad del Alcalde ni del gobierno municipal, sino del Ayuntamiento y, en consecuencia, de todos los concejales.

No obstante, desde la perspectiva de la citada Ley Orgánica, en virtud del principio de calidad de los datos, previsto en el art. 4, con la finalidad de garantizar que la comunicación de datos responde a una finalidad legítima, los concejales que deseen acceder a datos personales del Padrón de habitantes deberían concretar dicha finalidad relacionándola con el desarrollo de las funciones que la legislación les atribuye. Ello es necesario puesto que el Ayuntamiento como responsable de los ficheros debe valorar si el acceso a dichos datos resulta pertinente en base al citado principio de calidad.

Cuestión distinta es el uso que pudiera hacerse de dichos datos por parte de un concejal. Los datos personales no podrán ser utilizados para finalidades distintas para las que han sido obtenidos, en virtud del principio de calidad que consagra la referida Ley Orgánica. De ahí se desprende que el uso que puede hacer el Ayuntamiento de los datos personales del Padrón de habitantes debe hallarse estrechamente relacionado con el ejercicio de alguna de las competencias previstas en la legislación de régimen local. Por lo tanto, si bien cualquier concejal puede acceder a los datos patronales, no podría hacer uso de esos datos para ponerse en contacto, por ejemplo, con los ciudadanos en concreto, en virtud del deber de reserva previsto en el art. 16.3 del ROF y el deber de secreto que prevé el art. 10 de la LOPD.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho de los concejales a acceder a los datos del padrón municipal de habitantes

Referencias

- art. 23.2 de la Constitución

- arts. 4 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal

- art. 16.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

133 ¿Puede un concejal no adscrito formar parte de las comisiones informativas?

Si el contenido esencial del ejercicio de un cargo representativo como es el de Concejal, es el de representar a los ciudadanos en el ámbito competencial propio de los Ayuntamientos ejerciendo el gobierno o bien controlándolo o fiscalizándolo, y la función de las Comisiones Informativas es «el estudio, informe o consulta de los asuntos que tienen que ser sometidos en la decisión del Pleno, así como el seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los concejales que ostentan delegaciones», la privación de la asistencia a estos órganos de un concejal no adscrito no sería armónico con el mandato constitucional y más si esta limitación se articula mediante una norma reglamentaria como es el ROM o un acto singular.

Por otro lado, si conserva su derecho a voto a las sesiones plenarias, ¿dónde ha conformar su opinión mediante la obtención de información si no es en las sesiones de las Comisiones Informativas?

Por lo tanto hay que concluir que los concejales no adscritos pueden asistir a las comisiones informativas.

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 2009.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Participación de un concejal no adscrito en las comisiones informativas
Referencias | - Sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de julio de 2009

134 ¿Puede delegarse el voto en las sesiones plenarias?

El derecho a voto por parte de los concejales en las sesiones plenarias es indelegable, puesto que son los concejales individualmente considerados los depositarios de la voluntad popular expresada libremente por sufragio universal, formando parte de su ius in oficium. Es una manifestación del derecho consagrado en el art. 23 de la CE. Por lo tanto, tampoco sería ajustada a derecho la votación expresada por grupos, en la que el portavoz respectivo expresa el sentido del voto de la totalidad de sus miembros.

Al respecto resulta de interés la STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de junio de 2002 (EC 1603/2003).

De forma taxativa se refiere el art. 99.5 del ROF, señalando que «El voto de los Concejales es personal e indelegable».

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Delegación del voto en las sesiones plenarias

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- STSJ de la Comunidad Valenciana de 18 de junio de 2002 (EC 1603/2003)

- art. 99.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

135 ¿Puede ejercer su derecho a voto un concejal o una concejala en situación de baja por paternidad o maternidad sin asistir a la sesión plenaria?

En primer lugar hay que destacar que la situación de baja por maternidad no impide, desde el estricto punto de vista de la legalidad, la asistencia al Pleno de la concejala en cuestión o del concejal en situación de baja por paternidad. Ello es así porque, además de constituir un derecho, también es un deber que configura el ejercicio del cargo público.

Dicho esto, en caso de ausencia de la sesión plenaria por el motivo expuesto, cabría la posibilidad de una asistencia telemática a dicha sesión ejerciendo el voto de forma electrónica y remota. Ello sería posible al amparo de la Disposición Adicional Primera de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos que prevé la posibilidad que los órganos colegiados de las Administraciones Públicas se puedan constituir y adoptar acuerdos utilizando medios electrónicos.

Pero para que esta previsión pueda concretarse y hacerse efectiva, el Ayuntamiento, haciendo uso de sus facultades normativas y de autoorganización, debería contemplarlo y regularlo en su Reglamento Orgánico Municipal. Por lo que respecta a los aspectos más técnicos de esta regulación sería recomendable una previsión en el mismo sentido en la norma local de desarrollo de la citada Ley 11/2007, es decir en la más que necesaria Ordenanza municipal reguladora de la Administración Electrónica.

En todo caso, en el supuesto de la asistencia remota de los concejales, deberá quedar garantizado que podrán ejercer con plenitud la totalidad de los derechos de cualquier concejal asistente a la sesión. Al mismo tiempo deberá también garantizarse técnicamente que dichos concejales se hallan presentes durante toda la sesión, así como la constancia de su posible ausencia.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Ejercicio del derecho al voto del concejal/a en situación de baja por paternidad/maternidad
Referencias | - D.A. 1.ª de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

136 ¿Puede un cargo electo ser funcionario o contratado laboral del mismo Ayuntamiento?

La condición de funcionario o contratado laboral de un Ayuntamiento o de entes de toda naturaleza de él dependientes resulta incompatible con la condición de concejal de ese mismo Ayuntamiento, tal como lo dispone el art. 178.2.b) de la LOREG.

El funcionario o contratado laboral que opte por el cargo de Concejal pasará a la situación de servicios especiales o subsidiariamente a la prevista en sus respectivos convenios que en todo caso ha de suponer reserva de su puesto de trabajo.

Nos hallamos ante un supuesto de incompatibilidad que no de inelegibilidad. Sólo cuando el candidato ha resultado elegido y antes de su toma posesión en el cargo debe optar por dicho cargo o por el empleo que venía ostentando en el propio Ayuntamiento.

No obstante, si se tratara de un funcionario de la Policía Local, su condición de tal le hace inelegible para el cargo de concejal, tal como así lo dispone el art. 6.1.i) en relación con el 177.2 ambos de la LOREG. Dicha inelegibilidad abarca a la totalidad de cargos electivos, con independencia del Ayuntamiento donde preste sus servicios.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Régimen de incompatibilidades de los cargos electos
Referencias | - arts. 6.1.i), 177.2 y 178.2.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General

137 ¿Quién tiene la facultad de convocar plenos extraordinarios?

Está facultado para convocar plenos extraordinarios, al igual que los ordinarios, el Alcalde, tal como así lo dispone el art. 21.1.c) de la LBRL, siendo ésta una competencia indelegable.

No obstante, cuando, al amparo del art. 46.2.a) de la LBRL, solicite la convocatoria de pleno extraordinario un mínimo de una cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación y el Alcalde no lo convoque para su celebración en un plazo máximo de quince días hábiles desde la fecha de la solicitud, la sesión plenaria quedará convocada de forma automática para el décimo día hábil siguiente al de la finalización del citado plazo, a las doce horas. Corresponderá al Secretario de la Corporación notificar la convocatoria a todos los miembros de la misma al día siguiente de la finalización dicho plazo.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Órgano competente para la convocatoria de los plenos extraordinarios
Referencias | - arts. 21.1.c) y 46.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

138 ¿Cuál es el procedimiento para presentar una moción de censura contra el alcalde?

El procedimiento para la presentación de una moción de censura para la destitución del Alcalde, viene regulado en el art. 197 de la LOREG.

La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía que podrá serlo cualquier Concejal, cuya aceptación expresa deberá constar de forma expresa en el mismo escrito de proposición de la moción. Si entre los proponentes hay algún concejal que hubiera abandonado el grupo político al que estaba adscrito o formara parte del mismo grupo al que pertenece el Alcalde, habrá que añadir a la mayoría exigida el número de concejales que se hallen en la citada circunstancia.

Dicho escrito deberá incluir las firmas debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario municipal y deberá presentarse ante éste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en este artículo y extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.

Una vez el documento diligenciado, se presentará en el Registro general de la Corporación por cualquiera de los firmantes, quedando el Pleno automáticamente convocado para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de su registro. El Secretario del Ayuntamiento deberá remitir notificación de la convocatoria a todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesión, especificando la fecha y hora.

El Pleno será presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcaldía, actuando como Secretario el que lo sea de la Corporación.

La función de la Mesa será dar lectura a la moción de censura, conceder la palabra durante un tiempo breve, si estuvieren presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los portavoces de los grupos municipales, y someter a votación la moción de censura.

El candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde si ésta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación.

Ningún concejal puede firmar durante su mandato más de una moción de censura. A dichos efectos no se tomarán en consideración aquellas mociones que no hubiesen sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos.

Si el Alcalde dimitiera no se suspenderá la tramitación y votación de la moción.

El Alcalde está obligado a impedir cualquier acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los concejales a asistir a la sesión plenaria en que se vote la moción de censura y a ejercer su derecho al voto. En especial, no son de aplicación a la moción de censura las causas de abstención y recusación previstas en la legislación de procedimiento administrativo.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Procedimiento para presentar una moción de censura
Referencias | - art. 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General

139 ¿En qué supuestos puede plantearse, por parte del Alcalde, una cuestión de confianza?

La LOREG, en su art. 197 bis, regula la posibilidad de que el Alcalde pueda plantear al Pleno una cuestión de confianza vinculada a la aprobación o modificación de cualquiera de los siguientes asuntos:

a) Los presupuestos anuales.

b) El reglamento orgánico.

c) Las ordenanzas fiscales.

d) La aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamiento general de ámbito municipal.

La presentación de la cuestión de confianza vinculada al acuerdo sobre alguno de estos asuntos deberá figurar de forma expresa en el correspondiente punto del orden del día del Pleno, requiriéndose para la adopción de dichos acuerdos el quórum de votación exigido en la LBRL, para cada uno de ellos. La votación se efectuará, en todo caso, mediante el sistema nominal de llamamiento público.

Para la presentación de la cuestión de confianza será requisito previo que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el Pleno y que no hubiera obtenido la mayoría necesaria para su aprobación.

En el caso de que la cuestión de confianza no obtuviera el número necesario de votos favorables para la aprobación del acuerdo, el Alcalde cesará automáticamente, quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle en el cargo. La elección del nuevo Alcalde se realizará en sesión plenaria convocada automáticamente para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de la votación del acuerdo al que se vinculase la cuestión de confianza, rigiéndose por las reglas contenidas en el art. 196 relativas a la elección ordinaria del Alcalde, pero con las siguientes especialidades:

a) En los municipios de más de 250 habitantes, el Alcalde cesante quedará excluido de la cabeza de lista a efectos de la elección, ocupando su lugar el segundo de la misma, tanto a efectos de la presentación de candidaturas a la Alcaldía como de designación automática del Alcalde, en caso de pertenecer a la lista más votada y no obtener ningún candidato el voto de la mayoría absoluta del número legal de concejales.

b) En los municipios comprendidos entre 100 y 250 habitantes, el Alcalde cesante no podrá ser candidato a la Alcaldía ni proclamado Alcalde en defecto de un candidato que obtenga el voto de la mayoría absoluta del número legal de concejales. Si ningún candidato obtuviese esa mayoría, será proclamado Alcalde el concejal que hubiere obtenido más votos populares en las elecciones de concejales, excluido el Alcalde cesante.

No obstante, el régimen expuesto tiene una excepción: cuando la cuestión de confianza se vincule a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales. En este supuesto se entenderá otorgada la confianza y aprobado el proyecto si en el plazo de un mes desde que se votara el rechazo de la cuestión de confianza no se presenta una moción de censura con candidato alternativo a Alcalde, o bien si ésta no prospera.

Los Alcaldes no podrán plantear más de una cuestión de confianza en cada año, contado desde el inicio de su mandato, ni más de dos durante la duración total del mismo. No se podrá plantear una cuestión de confianza en el último año de mandato de cada Corporación.

Tampoco podrá plantearse una cuestión de confianza desde la presentación de una moción de censura hasta la votación de esta última.

Por otro lado, los concejales que hubieran votado a favor de la aprobación de un asunto al que se hubiese vinculado una cuestión de confianza no podrán firmar una moción de censura contra el Alcalde que lo hubiese planteado hasta que transcurra un plazo de seis meses, contado a partir de la fecha de votación del mismo.

Asimismo, durante este plazo, tampoco estos concejales podrán emitir un voto contrario al asunto al que se hubiese vinculado la cuestión de confianza, siempre que sea sometido a votación en los mismos términos que en tal ocasión. Caso de emitir dicho voto contrario, éste será considerado nulo.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Supuestos de planteamiento de cuestión de confianza
Referencias | - art. 197 bis de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General

140 ¿Qué contenido debe tener el registro de bienes e intereses de los cargos electos locales?

Los cargos electivos locales deberán formular dos tipos de declaración:

- Una declaración sobre las posibles causas de incompatibilidad y sobre cualquier tipo de actividad que les pueda proporcionar ingresos económicos.

- Una declaración de sus bienes patrimoniales y de su participación en sociedades de todo tipo.

Ambas declaraciones constituyen un requisito para la toma de posesión de sus cargos, tal como así lo dispone el art. 108.8 de la LOREG y el art. 75.7 de la LBRL.

Cada una de las citadas declaraciones se inscribirán en los respectivos registros de intereses: el registro de actividades y el registro de bienes patrimoniales.

Por lo que respecta al acceso a dichos registros, el primero de ellos se rige por los arts. 35 y 37 de la LRJPAC y el segundo requiere de la acreditación de la concurrencia de un interés legítimo y es accesible sólo para los miembros de la Corporación.

En los citados registros deberán también hacerse constar todas las posibles variaciones que pudieran surgir durante el mandato y deberán presentar las correspondientes declaraciones a su finalización.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Contenido del registro de bienes e intereses de los cargos electos locales

Referencias

- art. 108.8 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General

- art. 75.7 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- arts. 35 y 37 de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

141 ¿Deben todos los concejales mantener la disciplina de voto en los plenos municipales?

Los concejales son los únicos representantes de los ciudadanos elegidos mediante sufragio universal. Son los concejales, individualmente considerados, quienes ostentan dicha representación popular.

La pertenencia a un determinado Grupo Político es voluntaria y dichas entidades tienen un carácter asociativo a los efectos de una mejor organización de los órganos representativos municipales.

Por lo tanto, el ejercicio del voto por parte de cada uno de los concejales es libre y no tiene por qué coincidir en el mismo sentido que el resto de concejales de su grupo político.

Al respecto hay que recordar que el art. 99.5 del ROF dispone que «El voto de los Concejales es personal e indelegable».

Otra cosa será la consecuencia dentro del Grupo Político de dicha discrepancia, de conformidad con las normas de funcionamiento interno de que pudiera disponer.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Disciplina de voto de los concejales
Referencias | - art. 99.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

142 ¿A qué tipo de responsabilidad están sujetos los cargos electos locales?

La LBRL dispone en su art. 78 que los miembros de las corporaciones locales responden civilmente y penalmente por sus actos u omisiones en el ejercicio de sus cargos.

En el primer caso, a pesar de la equívoca terminología utilizada, se estaría ante un supuesto de responsabilidad patrimonial regulada en los arts. 145 y 146 de la LRJPAC. Otro régimen tendría si la responsabilidad civil deriva de la comisión de un delito, en cuyo caso se sustanciaría ante la jurisdicción penal, a diferencia del anterior supuesto en que la jurisdicción competente sería la contenciosa-administrativa.

En el supuesto de responsabilidad se estará a lo dispuesto en el Código Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y deberá concurrir a la acción o a la omisión, la existencia o no de dolo y serán de aplicación las posibles causas eximentes de la responsabilidad penal.

Otro tipo de responsabilidad a la que están sujetos los miembros de las Corporaciones Locales es la de carácter contable.

Un primer supuesto es el regulado en el art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, según el cual «El que por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos».

Otra referencia la hallamos en el art. 188 de la TRLRHL respecto a los ordenadores de gastos y de pagos por todo gasto que autoricen y de toda obligación que reconozcan, liquiden o paguen sin crédito suficiente. Responsabilidad que va más en el art. 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, responsabilizando a las autoridades que adopten resoluciones o realicen actos contrarios a la misma ley, causando daños a la respectiva Administración, debiendo indemnizar a dicha Administración, sin perjuicio de otras responsabilidades en que hayan podido incurrir.

Por su parte, el art. 60 del TRRL regula la acción de repetición, disponiendo que los miembros de la corporación que por dolo, culpa o negligencia infrinjan disposiciones legales, deberán indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios que le sean causados, con independencia de la posible responsabilidad penal que pudiera derivarse.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Régimen de responsabilidades de los cargos electos locales

Referencias

- art. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- arts. 145 y 146 de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

- art. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas

- art. 188 de la TRLRHL

- art. 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

- art. 60 del TRRL

143 ¿En qué supuestos puede darse la votación ordinaria, la votación nominal y la votación secreta en los plenos?

La LRBRL, en su art. 46.2.d), dispone que la adopción de acuerdos se llevará a cabo mediante votación ordinaria, salvo que el propio Pleno acuerde, para un caso concreto, la votación nominal.

Por su parte, el ROF, en el art. 102, señala igualmente que el sistema normal de votación en las sesiones plenarias será la votación ordinaria y que para proceder a la votación nominal de un asunto requerirá la solicitud de un grupo municipal aprobada por el Pleno por una mayoría simple en votación ordinaria.

Finalmente, en el punto 3 de este precepto se dispone que la votación secreta sólo podrá ser utilizada para elección o destitución de personas.

La regulación podrá ser otra en la legislación autonómica o en los respectivos reglamentos orgánicos.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Supuestos de las votaciones ordinaria, nominal y secreta

Referencias

- art. 46.2.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 102 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

144 ¿Cómo se regula el número de miembros de las Corporaciones Locales?

El número de miembros de las Corporaciones Locales viene regulado por la LOREG, por remisión expresa del art. 73.1 de la LBRL.

El art. 179 de la LOREG dispone cuál es el número de concejales de cada Ayuntamiento en función del número de residentes, de manera que:

Corporación | Número Concejales
Hasta 100 residentes | 3
De 101 a 250 residentes | 5
De 251 a 1.000 residentes | 7
De 1.001 a 2.000 residentes | 9
De 2.001 a 5.000 residentes | 11
De 5.001 a 10.000 residentes | 13
De 10.001 a 20.000 residentes | 17
De 20.001 a 50.000 residentes | 21
De 50.001 a 100.000 res. | 25

De 100.001 en adelante, un Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción, añadiéndose uno más cuando el resultado sea un número par.

Al respecto hay que tener en cuenta el Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales que, en su art. 14, relativo a la determinación del número de concejales dispone que:

«1. Para la aplicación de la escala establecida en el art. 179.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en la elección de concejales en cada término municipal, se tendrá en cuenta la última cifra de población de cada municipio, oficialmente aprobada por el Gobierno.2. Las Delegaciones y las Subdelegaciones del Gobierno publicarán en el Boletín Oficial de la provincia, en el plazo de los seis primeros días del mes de marzo del año en que se hayan de celebrar las citadas elecciones, una relación por orden alfabético de los municipios de la provincia, agrupados por partidos judiciales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.6 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General, con indicación de los siguientes datos:a) Cifra de población de cada municipio, oficialmente aprobada por el Gobierno.b) Número de concejales que corresponde a cada municipio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 179 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.»

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Regulación del número de miembros de las corporaciones locales

Referencias

- art. 73.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 179 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- art. 14 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales

145 ¿En qué supuestos pueden los concejales solicitar del Secretario la emisión de un informe?

El Secretario de la Corporación, con carácter previo a la celebración de la sesión plenaria deberá emitir informe respecto a algún asunto que deba tratarse en dicha sesión, a petición del Alcalde, pero también de un tercio de los concejales. La petición de informe deberá formularse con la suficiente antelación a la celebración de la correspondiente sesión plenaria.

Así los dispone el art. 54.1.a) del TRRL y el art. 173.1.a) del ROF.

Respecto al contenido mínimo de dicho informe, deberá señalar la legislación que resulte de aplicación y la adecuación a la misma de los acuerdos en cuestión.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Supuestos de solicitud por parte de los concejales de informe del secretario

Referencias

- art. 54.1.a) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local (TRRL)

- art. 173.1.a) del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

146 ¿Pueden celebrarse sesiones plenarias a puerta cerrada?

Como principio general las sesiones plenarias de los Ayuntamientos deben ser públicas. Ello no obstante, tal como así lo dispone el art. 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, podrán ser secretos el debate y votación de aquellos asuntos que puedan afectar al derecho fundamental de los ciudadanos a que se refiere el art. 18.1 de la Constitución, cuando así se acuerde por mayoría absoluta. Se trataría de supuestos relacionados con el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Celebración de sesiones plenarias a puerta cerrada

Referencias

- art. 18.1 de la Constitución Española

- art. 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

147 ¿Pueden celebrarse sesiones plenarias fuera de la Casa Consistorial?

El Pleno deberá celebrar sus sesiones en la casa Consistorial y sólo en supuestos de fuerza mayor, debidamente justificados, podrá reunirse en otro edificio habilitado al efecto. Así lo dispone el art. 49 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local y el art. 85.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales.

Respecto a qué se considera «fuerza mayor», el art. 1105 del Código Civil lo define como aquellos supuestos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables. En todo caso no sería un caso de fuerza mayor la previsión de gran asistencia de público a la sesión, puesto que su presencia no constituye un requisito para la celebración de la sesión plenaria.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Lugar de celebración de las sesiones plenarias

Referencias

- art. 49 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local (TRRL)

- art. 85.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales (ROF)

- art. 1105 del Código Civil

148 ¿Existen límites al uso que pueden hacer los electos locales de la información a la que han tenido acceso en el ejercicio de su cargo?

El uso que pueden hacer los concejales de la información a la que pudieran haber accedido en el ejercicio de su cargo, puede extenderse a todas las funciones que llevan implícitas dicho ejercicio, como manifestación del derecho constitucional de participación que prevé el art. 23 CE.

Ello no obstante, este derecho es de configuración legal y, por lo tanto, puede verse sujeto a limitaciones. Serían ejemplos de dichas limitaciones la legislación en materia de secreto estadístico o de protección de datos personales.

Por su parte, el ROF dispone, en su art. 16.3, que «Los miembros de la Corporación tienen el deber de guardar reserva en relación con las informaciones que se les faciliten para hacer posible el desarrollo de su función, singularmente de las que han de servir de antecedente para decisiones que aún se encuentren pendientes de adopción, así como para evitar la reproducción de la documentación que pueda serles facilitada, en original o copia, para su estudio».

En la legislación autonómica hay referencias al respeto a la confidencialidad que deben guardar los corporativos, respecto a la información a la que tengan acceso por razón de su cargo si el hecho de publicar dicha información pueda perjudicar los intereses del ente local o de terceros. En este sentido se manifiesta la Ley 7/1999, de 9 de abril de Administración Local de Aragón o el art. 164.6 del TRLMRLC.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Límites al uso de la información por parte de los cargos electos

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- art. 16.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- art. 164.6 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña

149 ¿Existe alguna limitación para la obtención, por parte de los concejales de la oposición, de la información solicitada?

El derecho a la información de los concejales es una manifestación del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, mediante representantes libremente elegidos, regulado en el art. 23 de la Constitución Española, por lo tanto, si bien son posibles limitaciones a su ejercicio, éstas deben ser excepcionales e interpretarse siempre en sentido restrictivo.

Este derecho, por propio mandato constitucional, es un derecho de configuración legal que en el ámbito local viene regulado por el art. 77 de la LBRL según el cual:

«todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función.La solicitud de ejercicio del derecho recogido en el párrafo anterior, habrá de ser resuelta motivadamente en los cinco días naturales siguientes a aquel en que se hubiese presentado.»

De dicha regulación se desprende que la «resolución motivada» incluye la posibilidad de la denegación.

El primero de los supuestos en que cabe la limitación a la información sería el que se deriva de una norma con rango legal ya que afecta al ejercicio de un derecho fundamental. Consistirían ejemplos de este caso que una documentación fuera declarada materia clasificada por afectar a la seguridad del Estado o por ser declarada secreto sumarial.

Otro supuesto sería el abuso del derecho, interpretado éste siempre de forma restrictiva y objetiva. Sería el caso de un uso que obstruyera de forma notoria, evidente y grave el funcionamiento normal de la Administración municipal, constituyendo un menoscabo flagrante del interés público. En el sentido apuntado se pronuncian las sentencias del tribunal Supremo de 8-11-88 y 18-5-98.

El tercero de los supuestos sería el caso de conflicto con otro derecho con especial protección, como es el derecho a la intimidad. La jurisprudencia mayoritaria se ha inclinado a favor del derecho a la información de los concejales.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Obtención, por parte de los concejales de la oposición, de información

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1988 y de 18 de mayo de 1998

- Consulta: José María Boatas Clavera. El Consultor n.º 23/2002, Ref. 3825/2002, pág. 3825, Tomo 3

150 ¿Cuál es el número mínimo de concejales para formar un Grupo Político?

El número mínimo necesario de concejales para la constitución, en el seno de un Ayuntamiento, de un grupo político, no está regulado en la legislación estatal y habrá que estarse a lo dispuesto en la legislación autonómica o en los respectivos reglamentos orgánicos municipales.

Los concejales de la lista electoral que no haya obtenido el número mínimo de concejales previsto para la constitución de un Grupo Político, pasarán a formar parte del denominado Grupo Mixto.

Excepto en los supuestos en que la legislación autonómica (por ejemplo la Ley canaria 14/1990 que prevé un número mínimo de tres concejales para constituir Grupo Político) o en el respectivo reglamento orgánico, se prevea otra cosa, nada obsta a que un Grupo Político pueda formarse con un solo concejal. Además la STS de 17 de diciembre de 2001 reconoce, en el caso de los grupos políticos de un solo miembro, no sólo la posibilidad de su constitución, sino también a estar representados en todas las comisiones informativas.

No obstante, para poder respetar la necesidad de que la composición de dichas comisiones sea proporcional en los términos expuestos en la STC de 6 de marzo de 1985, sería recomendable que la presencia de los concejales en dichos órganos lo sea con voto ponderado acorde con su representación en el Consistorio.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Número mínimo de concejales para formar un grupo político

Referencias

- Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2001

- Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de marzo de 1985

151 ¿Es preceptiva la constitución de la Junta de Portavoces en los Ayuntamientos?

La Junta de Portavoces, existente en muchas Corporaciones Locales, no es un órgano previsto en nuestra legislación.

La creación de una Junta de Portavoces debería estar prevista en el correspondiente Reglamento Orgánico Municipal y en todo caso sería un órgano de carácter complementario, con funciones consultivas y deliberantes, sin que tenga competencias resolutorias.

Constituye un órgano idóneo para cooperar con el Presidente de la Corporación en la formación del orden del día de las sesiones plenarias y para resolver en su ámbito cuestiones de orden o de carácter meramente político.

Respecto a sus miembros, como bien indica su propia denominación, lo serán los concejales que los respectivos grupos han designado como portavoces y en su ausencia podrán asistir los portavoces suplentes. Dicho órgano será presidido por el Alcalde.

Los concejales no adscritos no podrán formar parte de dicho órgano, al no constituir ningún Grupo Político.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Carácter de la constitución de la junta de portavoces

152 ¿Tienen derecho los concejales a obtener copia de las actas de la Junta de Gobierno Local?

En virtud del art. 113.1.b) del ROF, los concejales tiene derecho a obtener copia de las actas de la Junta de Gobierno Local. Según este precepto, en el plazo de diez días se enviará a todos los miembros de la Corporación copia del acta del citado órgano. Es decir que no será precisa la petición por parte de los concejales sino que su remisión se practicará de oficio.

No obstante hay que tener en cuenta que la legislación autonómica y los reglamentos orgánicos municipales pueden dar otra regulación a esta cuestión.

Si en dichas normas no estuviera regulado este derecho, habría que constatar si los concejales tienen derecho a la obtención de copias de la documentación obrante en el Ayuntamiento, en cuyo caso también tendrían derecho a la obtención de copia de las actas.

El derecho al ejercicio al cargo que prevé el art. 23.2 es un derecho de configuración legal y, por lo tanto, es una ley la que debe otorgar el derecho a la obtención de copias.

Si el derecho a la obtención de copias de las actas de la Junta de Gobierno Local no estuviera reconocido, habrá que estar, en todo caso, a lo dispuesto por el art. 77 de la LBRL que determina el derecho de todos los miembros de la Corporación a obtener del Alcalde o de la Junta de Gobierno Local, «cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función». No obstante, este precepto no contempla el derecho a la obtención de copias.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho de los concejales a obtener copia de las actas de la junta de gobierno local

Referencias

- art. 113.1.b) del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

153 ¿Tienen los concejales derecho a acceder a datos personales de trabajadores o funcionarios del Ayuntamiento?

Los concejales, como parte integrante del Ayuntamiento que es el titular de los datos de los trabajadores o funcionarios a su servicio, tiene derecho a acceder a dichos datos personales, siempre que la finalidad sea estrictamente necesaria para el cumplimiento de las funciones que configuran su cargo electivo. Por lo tanto, desde el punto de vista de la normativa de protección de datos personales, no hay cesión de datos un tercero.

El uso que podrá hacerse por parte de los concejales de los datos personales obtenidos en el ejercicio de su cargo deberá ceñirse estrictamente a la finalidad para la cual ha accedido a los mismos. Si se trata de concejales sin responsabilidades de gobierno la finalidad debe enmarcarse en las funciones de control y de fiscalización de la acción del gobierno municipal.

Ello no obstante, en virtud del principio de calidad previsto en el art. 4 de la LOPD, los datos personales que podrán comunicarse deberán ser los estrictamente necesarios para el ejercicio de las funciones que a dichos concejales legalmente les correspondan.

El uso de los datos obtenidos se sujetará al deber de reserva previsto en el art. 16.3 del ROF y el deber de secreto que prevé el art. 10 de la LOPD. La vulneración de estos deberes podría ser constitutivo del delito previsto en los arts. 197 y 198 del Código Penal.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho de los concejales a acceder a datos personales de trabajadores o funcionarios del ayuntamiento

Referencias

- arts. 4 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD)

- art. 16.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

154 ¿Qué consecuencias puede acarrear el incumplimiento, por parte de un concejal, del deber de reserva respecto a la información de datos de carácter personal a la que ha tenido acceso en el ejercicio de su cargo?

En función de la gravedad del incumplimiento, por parte de un concejal, del deber de reserva respecto a la información de datos de carácter personal a la que ha tenido acceso en el ejercicio de su cargo, podríamos hallarnos ante un supuesto de responsabilidad penal.

Al respecto dispone el art. 197 del Código Penal que aquel que sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado, así como aquel que, también sin autorización acceda por cualquier medio a dichos datos y quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

Pero si, como es el caso se plantea, quien incurre en las citadas conductas es una autoridad, haciendo uso de su cargo, el art. 198 del Código Penal dispone que será castigado con las penas respectivamente previstas en el artículo anterior, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Incumplimiento de un concejal del deber de reserva respecto a datos de carácter personal
Referencias | - arts. 197 y 198 del Código Penal

155 ¿En qué supuestos se pierde la condición de concejal?

Los concejales pierden su condición de tal en los siguientes supuestos:

- Anulación de la elección o la proclamación por decisión judicial firme.

- Por fallecimiento o incapacitación. En este último supuesto una vez haya sido declarada mediante decisión judicial firme.

- Por extinción del mandato al expirar el plazo, es decir cuatro años contados a partir de la fecha de su elección.

- Por renuncia que será eficaz y desplegará todos los efectos desde la dación de cuenta ante el Pleno municipal.

- Por incompatibilidad en los términos previstos en la legislación electoral. En este supuesto el concejal deberá optar entre la renuncia expresa al cargo y el abandono de la situación que motiva la incompatibilidad. Es la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general, en su art. 178, la que regula los supuestos de incompatibilidad.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Supuestos de pérdida de la condición de concejal
Referencias | - art. 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del régimen electoral general (LOREG)

156 ¿Qué debe hacer un concejal que vaya a ausentarse del municipio durante un periodo superior a 8 días?

Tanto el art. 72.2 del TRRL como el art. 12 del ROF, disponen que los Concejales deberán poner en conocimiento del Alcalde, por escrito, su ausencia fuera del término municipal más de ocho días, de forma personal o mediante el Portavoz del correspondiente Grupo Político al que el Concejal en cuestión se hallara adscrito.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Deberes de los concejales en caso de ausentarse del municipio

Referencias

- art. 72.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local (TRRL)

- art. 12 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

157 ¿Cuál es el régimen de incompatibilidades de los cargos electos municipales?

De acuerdo con el art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, que los cargos electos locales retribuidos no podrán compatibilizar sus actividades con un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad retribuido en el Sector Público. Nos referimos al supuesto en que el cargo electo local desempeñe su tarea en régimen de dedicación exclusiva. En este caso sólo podrá percibir retribución por uno de los cargos desempeñados, sin perjuicio de las dietas, indemnizaciones o asistencias que le pudieran corresponder.

No obstante, en los supuestos de miembros de las Corporaciones locales en la situación de dedicación parcial a que hace referencia el art. 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, se podrán percibir retribuciones por tal dedicación, siempre que la desempeñen fuera de su jornada de trabajo en la Administración, y sin superar en ningún caso los límites que con carácter general se establezcan, en su caso. La Administración en la que preste sus servicios un miembro de una Corporación local en régimen de dedicación parcial y esta última deberán comunicarse recíprocamente su jornada en cada una de ellas y las retribuciones que perciban, así como cualquier modificación que se produzca en ellas.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Régimen de incompatibilidades de los cargos electos municipales

Referencias

- art. 1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas

- art. 75.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

158 ¿En qué supuestos los servicios administrativos municipales estarán obligados a facilitar la información, sin necesidad de que el miembro de la Corporación acredite estar autorizado?

Los servicios administrativos municipales deberán facilitar la información a los concejales, de forma directa y sin necesidad que estén autorizados en los siguientes supuestos:

- Cuando ejerzan funciones delegadas y la información requerida se refiera a asuntos propios de su responsabilidad.

- Cuando se trate de asuntos incluidos en el orden del día de las sesiones de los órganos colegiados de los que son miembros, así como a las resoluciones o acuerdos adoptados por cualquier órgano municipal.

- Cuando se trate del acceso a información o documentación del Ayuntamiento que sea de libre acceso para los ciudadanos.

Así resulta regulado en el art. 15 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales. No obstante, el Reglamento Orgánico Municipal podrá dar al asunto una regulación distinta, siempre garantizando que el acceso directo a la información y documentación correspondiente a los asuntos que hayan de ser tratados por órganos colegiados sea posible desde que dicha información y documentación obre en poder de la correspondiente Secretaría.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Obligación de facilitar información por parte de los servicios administrativos locales
Referencias | - art. 15 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales

159 ¿Dónde debe llevarse a cabo la consulta, por parte de los concejales, de los expedientes a los que tienen acceso?

A falta de una regulación concreta y específica en el Reglamento Orgánico Municipal, se estará, en esta materia, a lo dispuesto en el ROF, teniendo siempre bien presente que el derecho de acceso a los expedientes y a la documentación municipal por parte de los concejales constituye una manifestación del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, mediante representantes libremente elegidos, regulado en el art. 23 de la Constitución Española. Por lo tanto, cualquier regulación relativa a esta materia debe tener en cuenta que precisará una interpretación amplia y siempre tendente a facilitar el ejercicio sin más cortapisas que las imprescindibles de dicho derecho. No hay que olvidar lo dispuesto en el art. 9.2 del texto constitucional según el cual «Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

El art. 16.1 del ROF regula dónde los concejales deben llevar a cabo la consulta de los expedientes y documentación municipal. El precepto distingue entre expedientes y documentos en general, libros de actas y libros de resoluciones y aquellos que forman parte de los asuntos a tratar en la sesión de un órgano colegiado del que el concejal en cuestión forme parte.

Por lo que respecta a los expedientes y documentación en general, señala que podrá llevarse a cabo la consulta, bien en el archivo general o en la dependencia donde se encuentre, bien mediante su entrega o la copia correspondiente para su examen en las salas reservadas a los concejales.

Las actas y los libros de resoluciones deberán ser consultados en el archivo o en la secretaría general.

Y por último, los expedientes que forman parte del orden del día de los órganos colegiados deberán ser consultados allí donde se encuentren de manifiesto desde la convocatoria.

En ningún supuesto podrán salir de la Casa Consistorial o de las dependencias donde se hallen los documentos o expedientes puestos a disposición.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Lugar de consulta de los expedientes por parte de los concejales

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- art. 16.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

160 ¿Puede un Alcalde sancionar a los concejales?

La LBRL, en su art. 78.4, faculta a los Alcaldes para sancionar a los concejales por la ausencia no justificada en las sesiones de órganos colegiados de los que forman parte o por el incumplimiento reiterado de sus obligaciones. Los términos de esa facultad serán regulados por la legislación de las Comunidades y, con carácter supletorio por la del Estado.

Por lo que respecta a la regulación estatal, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, hace una remisión, respecto a las cuantías de esas posibles sanciones al art. 59 del mismo que ha quedado derogado por el art. 141 LBRL que determina el límite cuantitativo por infracciones de las ordenanzas locales.

Por lo que respecta al procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones, deberá garantizar la audiencia al miembro de la Corporación Municipal para que pueda formular alegaciones, en el marco de los principios generales del procedimiento sancionador previstos en los arts. 134 a 138 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Serán de aplicación los preceptos del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora a falta de una regulación específica en el correspondiente Reglamento Orgánico Municipal o en la legislación de carácter autonómico.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Sanción a los concejales por parte del alcalde

Referencias

- arts. 78.4 y 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- arts. 134 a 138 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora

161 ¿Tiene derecho un concejal sin ningún régimen de dedicación a ausentarse de su puesto de trabajo para el desarrollo de su cargo?

El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su art. 37.3.d), dispone que los trabajadores podrán ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. En términos similares que pronuncia el art. 30.2 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública, respecto a los funcionarios públicos.

La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, en su art. 75.6 nos define que debe entenderse por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo en un Ayuntamiento. Según este precepto se trataría del tiempo necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o desempeñe.

No obstante, y por lo que respecta a los trabajadores, el citado Estatuto de los Trabajadores dispone en el mismo precepto que cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20% de las horas laborables en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia.

Además, si el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo electivo en el Ayuntamiento, percibe una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho a ausentarse de su puesto de trabajo por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal

Referencias

- art. 37.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

- art. 30.2 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública

- art. 75.6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

162 ¿Puede un grupo municipal impugnar actos y acuerdos de las entidades locales?

La legitimación para la impugnación en sede administrativa o jurisdiccional de los actos y acuerdos de las entidades locales corresponde a los concejales que hubieran votado en contra de dichos actos y acuerdos, tal como así lo dispone el art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local.

Por lo tanto son sujetos de esta legitimación activa los concejales individualmente considerados y no los grupos políticos municipales. Estos grupos son asociaciones de concejales para agilizar y facilitar el ejercicio de sus derechos y deberes. En cambio, son los concejales quienes ostentan la representación electoral como depositarios de la voluntad popular expresada en las urnas.

Cabe destacar que sólo podrán impugnar acuerdos aquellos concejales que votaron en contra de los mismos y no los que votaron favorablemente, se abstuvieron o no asistieron a la sesión del órgano colegiado correspondiente.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Impugnación de actos y acuerdos por los grupos municipales
Referencias | - art. 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

163 ¿Las asignaciones a los grupos municipales pueden destinarse a los partidos políticos?

La Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, dispone en su art. 2.1.e) que entre los recursos económicos procedentes de la financiación pública, «Las aportaciones que en su caso los partidos políticos puedan recibir de los Grupos Parlamentarios de las Cámaras de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, de las Juntas Generales de los Territorios Históricos vascos y de los grupos de representantes en los órganos de las Administraciones Locales».

Por lo tanto, sí sería posible que las asignaciones económicas recibidas por los grupos municipales a cargo del presupuesto municipal se destinaran a la financiación de algún partido político

No obstante, tal como así se señala en el informe de la Dirección General de Cooperación Local sobre distintas cuestiones en relación a la dotación económica a los grupos políticos municipales y la Ley 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos (El Consultor n.º 10, Ref. 1798/2008, pág. 1798, Tomo 2), no sería admisible la petición de los grupos políticos de que la asignación municipal sea ingresada directamente en la cuenta del partido político o coalición electoral en vez de en la cuenta específica de dichos grupos. Si así fuera, habría que entender que el Ayuntamiento está subvencionando de forma directa a la coalición o partido, cuando quien puede hacer la aportación es el grupo político municipal.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Destino de las asignaciones de los grupos políticos
Referencias | - art. 2.1.e) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos

164 ¿Puede fiscalizar el Interventor municipal la contabilidad de los grupos municipales?

De conformidad con lo dispuesto en el art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, la contabilidad de los grupos políticos municipales debe ser llevada por ellos mismos. Sólo en el supuesto de que el Pleno municipal así lo acuerde, deberán rendir cuentas ante dicho órgano municipal. Por lo tanto el alcance de la función interventora será determinado, en este caso, por el Pleno municipal, mediante un acuerdo o mediante el propio Reglamento Orgánico Municipal.

El citado precepto constituye una derogación de lo establecido con carácter general en el art. 189.2 del texto refundido de la Ley reguladora de las haciendas locales, aprobado por Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo, según el cual, los perceptores de subvenciones concedidas por las entidades locales están obligados a justificar la aplicación de los fondos recibidos, correspondiendo al Interventor la fiscalización de la aplicación de esos fondos, tal como así lo dispone el art. 214 de dicha norma.

En sentido similar puede verse EC 2761/2009.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Fiscalización de la contabilidad de los grupos municipales</it
Referencias | - art. 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

165 ¿Es posible la exacción de tasas a los concejales por la expedición de fotocopias de documentación obrante en expedientes municipales?

La expedición de fotocopias de documentación obrante en los expedientes municipales a los que tienen acceso a los concejales, no puede sujetarse a la exacción de tasas cuando éstos actúen en el ejercicio de sus funciones públicas, con independencia de que estas funciones sean de carácter ejecutivo o decisorio (gobierno) o de crítica o control (oposición), ya que ambas son manifestación del derecho constitucional a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos mediante sus representantes elegidos por sufragio universal. De lo contrario se estaría contraviniendo el art. 23.1 de la CE que garantiza dicha participación sin trabas que lo obstaculicen.

En este sentido, la sentencia de la Sala del Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco n.º 82/1997, de 14 de febrero, en su fundamento de derecho cuarto, señala que la tasa «... no es exigible con arreglo a la propia ordenanza que alude a los particulares, y este criterio resulta confirmado con el examen de la normativa aplicable que distingue claramente el acceso y entrega de documentos y copias a los integrantes de la Corporación para el correcto ejercicio de sus funciones y el del resto de los ciudadanos, en cuyo caso no sólo se contempla sino que es perfectamente justificable la exacción de la tasa...».

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Exacción de tasas a los concejales por la expedición de fotocopias de documentación obrante en expedientes municipal

Referencias

- art. 23.1 de la Constitución Española

- Sentencia de la Sala del Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco n.º 82/1997, de 14 de febrero

166 ¿Tienen los concejales de la oposición derecho a la obtención de documentos o listados elaborados que no figuren en los expedientes municipales?

El derecho a la información de los concejales es una manifestación del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, mediante representantes libremente elegidos, regulado en el art. 23 de la Constitución Española, por lo tanto la regulación de este derecho debe ser siempre tendente a facilitar de forma efectiva el ejercicio del cargo.

No obstante, es un derecho de configuración legal regulado por el art. 77 de la LBRL según el cual, «todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».

A la vista de este precepto cabe afirmar que el derecho a la información de los concejales sin responsabilidades de gobierno no puede alcanzar a la obtención de documentos no existentes en el Ayuntamiento. Es un derecho referido a expedientes y a documentos concretos y no a documentos, listados o estadísticas que, por no existir, deban elaborarse a petición de un concejal de la oposición.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Derecho de los concejales de la oposición a la obtención de determinados documentos o listados

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

167 Los Grupos Políticos municipales, ¿tienen derecho a disponer de un local propio en las dependencias de la Casa Consistorial?

El ROF, en su art. 27, señala que los Grupos Políticos tienen derecho a un despacho o un local en la Casa Consistorial, pero siempre dentro de las posibilidades de la organización administrativa del Ayuntamiento. En esas dependencias los Grupos Políticos podrán celebrar sus reuniones y recibir a los ciudadanos. Además se pondrá a su disposición una infraestructura mínima de medios materiales y personales.

La regulación de esta materia puede ser distinta en función de la legislación de cada Comunidad Autónoma o la regulación de los respectivos reglamentos orgánicos municipales. En el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, para los municipios de más de dos mil habitantes, es preceptivo que los respectivos Ayuntamientos pongan a disposición de los Grupos Políticos un espacio para desarrollar sus tareas, en la propia Casa Consistorial o en un local habilitado a tal efecto. Además, deberán poner a disposición de dichos Grupos un espacio en la Casa Consistorial para la celebración de reuniones.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Derecho de los grupos políticos municipales a disponer de un local propio en las dependencias de la casa consistorial
Referencias | - art. 27 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

168 ¿Qué tratamiento honorífico deben recibir los cargos electos locales?

Según el art. 19 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, los Alcaldes de Madrid y Barcelona tendrán tratamiento de Excelencia; los de las demás capitales de provincia, tratamiento de Ilustrísima, y los de los Municipios restantes, tratamiento de Señoría. No obstante, se respetan los tratamientos que respondan a tradiciones reconocidas por disposiciones legales. Según los arts. 124.3 y 125.2 de la LBRL, el tratamiento de Excelencia se hace extensivo a los Alcaldes de los municipios de gran población y los Tenientes de Alcalde de estos municipios el tratamiento es de Ilustrísima.

En la regulación dada por la legislación de la Comunidad Autónoma de Cataluña, el tratamiento del Alcalde o Alcaldesa de Barcelona es de Excelentísimo Señor o de Excelentísima Señora y en el resto de municipios es de Ilustrísimo Señor o Ilustrísima Señora, respectivamente, respetando también los tratamientos tradicionales o los previstos en normas con rango de ley.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Tratamiento honorífico de los cargos electos locales

Referencias

- art. 19 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

- arts. 124.3 y 125.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

169 ¿Existe algún límite a la obtención de copias por parte de los concejales de documentación municipal en el supuesto de que dicho derecho estuviera reconocido?

En el supuesto de que los concejales gocen del derecho a obtener copias de la documentación municipal por así disponerlo una norma, la petición de dichas copias que se lleve a cabo de forma indiscriminada y objetivamente desproporcionada, o bien que constituya una paralización de los servicios administrativos, puede ser objeto de limitación.

La solicitud deberá referirse a documentos concretos y la limitación deberá responder, en todo caso, a criterios de racionalidad y de proporcionalidad, puesto que se trata de una manifestación del ejercio del derecho fundamental regulado por el art. 23 CE.

Todo ello debe ir encaminado a evitar conductas abusivas en la solicitud de copias que pudieran paralizar la actividad municipal. Al respecto resulta ilustrativa la sentencia, entre otras, del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 1995.

A título de mero ejemplo, la jurisprudencia se ha pronunciado en casos concretos en los siguientes términos:

- No se considera una carga adicional o injustificada para la Administración municipal las solicitudes de consulta del Libro General de ingresos y gastos de dos anualidades, de arqueos de determinados meses, de determinados expedientes de expropiación, comprobantes, facturas y justificantes de dietas de viajes del Alcalde, según la STS 28-5-1997.

- No hay uso desmedido o abuso del derecho la petición de cuantos documentos, datos e informes obrasen en el Ayuntamiento relativos a transferencias corrientes y de capital realizadas a una empresa y mandamientos de pago durante un determinado periodo, según la STS 28-5-1997.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Límite a la obtención de copias por parte de los concejales de documentación municipal

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de febrero de 1995

- Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 1997

170 ¿Qué consecuencias jurídicas puede acarrear la negativa no motivada del Alcalde al acceso a información municipal por parte de los concejales?

La negativa no motivada del Alcalde a acceder a la petición de información por parte de los concejales puede constituir dos tipos de ilícitos:

- Un ilícito administrativo sustanciable, previa demanda del interesado, en sede jurisdiccional-administrativa. Estaríamos ante una vulneración del derecho fundamental previsto en el art. 23 de la CE, al incidir en el núcleo esencial del derecho a la participación de los concejales. La vía a la que se acudiría a este cauce jurisdiccional sería la prevista en los arts. 114 a 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Se trata de un procedimiento extraordinario en defensa de los derechos fundamentales caracterizado por su preferencia y su urgencia.

- Un ilícito penal al poder ser constitutivo del delito previsto en el art. 404 del Código Penal relativo a la actuación de una autoridad que, a sabiendas dicte un acto injusto en un asunto administrativo (prevaricación) o el previsto en el art. 542 que tipifica la actuación de una autoridad que, a sabiendas, impida a una persona el ejercicio de derechos cívicos previstos en la Constitución. La pena en el primer caso sería de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años y en el segundo caso de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a cuatro años.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Consecuencias jurídicas de la negativa no motivada del alcalde al acceso a información municipal por parte de los concejales

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- arts. 114 a 122 de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

- arts. 404 y 542 del Código Penal

171 ¿Existe alguna limitación al ejercicio de actividades privadas al cesar los concejales en su cargo?

Dispone el apartado 8 del art. 75 de la LBRL, que durante los dos años siguientes a la finalización del mandato de los concejales que hayan ostentado responsabilidades ejecutivas en las diferentes áreas en que se organice el gobierno local, les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el art. 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

A estos efectos, los Ayuntamientos podrán contemplar una compensación económica durante ese periodo para aquellos que, como consecuencia del régimen de incompatibilidades, no puedan desempeñar su actividad profesional, ni perciban retribuciones económicas por otras actividades.

Por lo tanto, durante ese periodo de dos años no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo que los concejales hubieran desempeñado, bien dictando resoluciones, bien interviniendo en los órganos colegiados de los que formaran parte y que hubieran adoptado algún acuerdo.

Tampoco durante este mismo periodo podrán por sí mismos o mediante empresas o sociedades participadas, directa o indirectamente, en más de un diez por ciento, celebrar contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con el Ayuntamiento, de forma directa o a través de empresas contratistas o subcontratistas.

Por último, los concejales que se reincorporen a la función pública y presten servicios retribuidos mediante honorario, arancel o cualquier otro tipo de contraprestación económica a personas físicas o jurídicas de carácter privado, deberán inhibirse en las actuaciones de carácter privado relacionadas con el cargo que venían ostentando.

Materia
ESTATUTO DEL POLÍTICO

Submateria
Limitación al ejercicio de actividades privadas al cesar los concejales en su cargo

Referencias

- art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- art. 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado

172 ¿En qué supuestos se extingue un grupo político de un Ayuntamiento?

Un grupo político constituido como tal en una Corporación Local se extingue una vez ha finalizado el correspondiente mandato corporativo.

No obstante, la extinción del grupo político puede producirse por otras causas:

- El abandono del mismo de alguno de sus miembros, de manera que el grupo quede con un número insuficiente para formar dicho grupo, de acuerdo con el correspondiente Reglamento Orgánico Municipal o legislación autonómica al respecto, si además se exige que ese número mínimo se mantenga durante todo el mandato. Los concejales que sigan en el grupo pasarían a formar parte del grupo mixto y los que lo abandonaron tendrían la condición de concejales no adscritos.

- Por la voluntad de todos sus miembros, pasando todos ellos a la consideración de concejales no adscritos.

Materia | ESTATUTO DEL POLÍTICO
Submateria | Supuestos de extinción de un grupo político de un ayuntamiento

Elecciones

Por Manuel Delgado-Iribarren García-Campero

Letrado de las Cortes Generales

173 ¿A qué Junta deben dirigir las Corporaciones locales sus consultas en materia electoral?

Conforme establece el art. 20 de la LOREG, «las autoridades y corporaciones públicas podrán consultar directamente a la Junta cuya jurisdicción corresponda al ámbito de competencia del consultante». Por eso, en principio, las consultas que un Ayuntamiento pretenda realizar en materia electoral deberán dirigirlas a la Junta Electoral de Zona del partido judicial al que pertenezca el municipio.

Sucede que el mandato de las Juntas de Zona concluye cien días después de las elecciones (art. 15.2 LOREG), a no ser que se prorrogue por haberse convocado otras elecciones, supuesto en que la competencia de estas Juntas se extiende hasta cien días después de la celebración de aquéllas (art. 15.3 LOREG). Si la Junta Electoral de Zona está disuelta, será la Junta Electoral Central, como única Jun- ta permanente, a quien le corresponderá resolver esas consultas.

Materia | JUNTAS ELECTORALES
Submateria | Consulta electoral
Referencias | - arts. 15 y 20 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

174 ¿En qué consiste la función de «delegados de las Juntas Electorales de Zona que el art. 11.2 de la LOREG atribuye a los Secretarios de Ayuntamiento»?

No se ha producido un desarrollo reglamentario de esta previsión legal. En consecuencia, cabe entender que en esta materia resulta aplicable la regulación establecida con carácter general en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAPPAC), que resulta aplicable en virtud del carácter supletorio conferido por el art. 120 de la LOREG. De dicha regulación, en lo que aquí interesa, cabe destacar que solo se prohíbe la delegación de competencias en materias con escasa aplicación en la materia, como es la adopción de disposiciones de carácter general y la resolución de recursos [art. 13.b) y c) LRJPA]. En consecuencia, a un Secretario de Ayuntamiento le corresponderá ejercer las funciones que expresamente le delegue su Junta Electoral de Zona.

En particular, la Junta Electoral Central ha reconocido entre esas materias que pueden ser delegadas a los Secretarios la función de precintado de urnas (acuerdos de 27 de febrero de 1986 y de 17 de abril de 1991) y la de cumplimentación de formularios administrativos. En preguntas sucesivas se examinarán otras posibles funciones electorales del Secretario.

Materia
JUNTAS ELECTORALES

Submateria
Secretario de Ayuntamiento

Referencias

- arts. 120 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- art. 13.b) y c) de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

175 ¿Pueden delegar las Juntas Electorales de Zona en los Secretarios de Ayuntamiento la cumplimentación y firma de las credenciales de los miembros de las mesas electorales?

La Junta Electoral Central ha declarado reiteradamente que las Juntas Electorales de Zona pueden delegar en los Secretarios de Ayuntamiento la cumplimentación de las credenciales de los miembros de las mesas electorales, si bien la firma de dichas credenciales corresponde al Presidente de la Junta Electoral de Zona (acuerdos de 24 y 28 de abril de 1995, y de 9 y 29 de febrero de 2000, entre otros). No obstante, cabe recordar que el art. 16 LRJPA admite la delegación de firma en órganos administrativos dependientes, con exclusión tan sólo de las resoluciones de carácter sancionador, debiendo siempre hacer constar la autoridad de procedencia.

Materia
JUNTAS ELECTORALES

Submateria
Secretario de Ayuntamiento. Mesas electorales

Referencias

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 24 y 28 de abril de 1995, y de 9 y 29 de febrero de 2000

- art. 16 de la Ley 30/1992, de 29 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

176 ¿Qué personal puede asistir al Secretario del Ayuntamiento en las funciones electorales atribuidas por la LOREG? ¿Tiene alguna retribución específica esa colaboración?

De acuerdo con el art. 13.2 de la LOREG, compete a los Ayuntamientos poner a disposición de las Juntas Electorales de Zona los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de sus funciones. Existe en esta materia una amplia facultad discrecional de los Secretarios de Ayuntamiento para seleccionar al personal colaborador. Deberán hacerlo preferentemente con el personal que sirva a sus órdenes en las dependencias de su cargo, según doctrina reiterada de la Junta Electoral Central (acuerdos de 20 de enero de 2000 y de 1 de marzo de 2004, entre otros).

En cuanto a su retribución, el Real Decreto 605/1999, por el que se establece la regulación complementaria de los procesos electorales, determina en su art. 6.3 la gratificación que debe abonarse a los Secretarios de Ayuntamiento en cuanto delegados de las Juntas Electorales de Zona, cuantía que tiene un carácter global y que dependerá del número de mesas electorales que se constituyan en el municipio o municipios en los que actúen, así como de la circunstancia de que coincidan varios procesos electorales de ámbito nacional.

La remuneración de los servicios extraordinarios prestados por el resto de personal de los Ayuntamientos también viene determinado por el citado Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, en su art. 6.7, y también es una cantidad fija y global dependiendo del número de mesas y de la coincidencia de más de un proceso electoral de ámbito nacional.

Estos importes corren a cargo del Estado (art. 6.8 del Real Decreto 605/1999), y tienen un carácter absoluto, de manera que no se verán incrementados en el caso de repetición de elecciones, de actos de votación o de celebración de elecciones locales parciales, supuesto en el que tan solo cabe recibir las indemnizaciones que correspondan por gastos de locomoción (art. 6.9 del Real Decreto 605/1999). Estas gratificaciones deben entenderse compatibles con las que respecto de elecciones autonómicas establezca la legislación de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Materia
JUNTAS ELECTORALES

Submateria
Secretario de Ayuntamiento. Personal del Ayuntamiento, Gratificaciones en materia electoral

Referencias

- art. 13.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 20 de enero de 2000 y de 1 de marzo de 2004

- art. 6 del Real Decreto 605/1999, por el que se establece la regulación complementaria de los procesos electorales

177 ¿Cuándo y cómo deben los Ayuntamientos hacer el sorteo para la formación de las mesas electorales? ¿Debe hacerse en el Pleno?

El art. 26 de la LOREG, tras la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2011, establece que la formación de las mesas electorales compete a los Ayuntamientos, bajo la supervisión de las Juntas Electorales de Zona, y que el Presidente, los dos vocales así como los dos suplentes por cada uno de los miembros de la mesa electoral deberán ser designados por sorteo público entre la totalidad de las personas incluidas en la lista de electores de la mesa correspondiente, que sean menores de 70 años y que sepan leer y escribir. No obstante, a partir de los sesenta y cinco podrán manifestar su renuncia en el plazo de siete días. El Presidente de la mesa, además, deberá tener el título de bachiller o el de formación profesional de segundo grado, o subsidiariamente el de graduado escolar o equivalente.

Corresponde al Ayuntamiento fijar la fecha para realizar el referido sorteo público, si bien deberá hacerlo entre los días vigésimo quinto y vigésimo noveno posteriores a la convocatoria.

Existe una reiteradísima doctrina de la Junta Electoral Central en el sentido de que el sorteo público debe realizarse por el Pleno del Ayuntamiento y no por una comisión ni por el Alcalde o miembro de la corporación en quien delegue (entre otros, acuerdo de 17 de febrero de 1986, 29 de abril de 1991, 17 de abril de 1995, 31 de enero de 2000 y 10 de febrero de 2004). Si la Junta Electoral de Zona entiende que el sorteo se ha celebrado sin las debidas garantías, en su función de supervisión de dicha tarea, puede ordenar su repetición (acuerdo JEC de 30 de mayo de 1994).

El sorteo puede celebrarse por cualquier medio aleatorio o mecanismo de azar, según tiene también declarado la JEC (acuerdo de 21 de abril de 2003).

Materia
MESAS ELECTORALES

Submateria
Sorteo público. Pleno del Ayuntamiento

Referencias

- art. 26 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 17 de febrero de 1986, 29 de abril de 1991, 17 de abril de 1995, 31 de enero de 2000 y 10 de febrero de 2004, 30 de mayo de 1994 y de acuerdo de 21 de abril de 2003

178 ¿Es posible incluir un número mayor de suplentes para cubrir las posibles bajas de los designados como miembros de las mesas?

Nada impide que en dicho sorteo se pueda incluir un número mayor de suplentes para el caso en que se acepten por la Junta Electoral de Zona las excusas que puedan presentar los electores (art. 27.3 de la LOREG) o cuando no sea posible notificar a los designados. De esta manera se evita la necesidad de tener que celebrar un nuevo sorteo.

Materia | MESAS ELECTORALES
Submateria | Suplentes
Referencias | - art. 27 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

179 ¿Qué consecuencias puede tener la exclusión de electores del sorteo para la designación de miembros de las mesas electorales?

Por una parte, puede constituir una infracción electoral de las previstas en el art. 153 de la LOREG, y, en consecuencia dar lugar a la apertura de un procedimiento sancionador por la Junta Electoral competente.

Pero también, puede constituir delito electoral conforme al tipo previsto en el art. 139.1 de la LOREG, que sanciona con penas de prisión de seis meses a dos años y de multa de seis a veinticuatro meses a los funcionarios públicos que dolosamente incumplan las normas legalmente establecidas para la constitución de las Juntas y mesas electorales. La jurisprudencia ha puesto de relieve que este tipo penal exige lo que la doctrina denomina dolo duplicado o reforzado, esto es, que no basta una mera voluntariedad, sino que es precisa una voluntariedad precisa y concreta (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 29 de enero de 1988). Así, se condenó a un Alcalde por la comisión del delito electoral contemplado en el art. 139.2 de la LOREG por haberse probado la exclusión de 131 personas del sorteo público, a pesar de la advertencia de ilegalidad realizada por el Secretario del Ayuntamiento (Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 163/2002, de 11 de noviembre).

Materia
MESAS ELECTORALES

Submateria
Sorteo público. Delitos e infracciones electorales

Referencias

- arts. 139 y 157 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 29 de enero de 1988

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 163/2002, de 11 de noviembre

180 ¿A quién le corresponde notificar a los afectados de su designación como miembros de una mesa electoral?

La Junta Electoral Central tiene declarado que corresponde a los Ayuntamientos notificar a los interesados la designación como miembros de las mesas electorales (acuerdo de 26 de mayo de 1986 y de 9 de febrero de 2000, entre otros), si bien puede requerir la colaboración de otras administraciones públicas así como de agentes de la policía local (acuerdo de 19 de mayo de 2003).

La notificación debe realizarse conforme al modelo que se incluye en el anexo 7 del Real Decreto 605/1999.

Materia
MESAS ELECTORALES

Submateria
Notificaciones municipales

Referencias

- Anexo 7 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, de regulación complementaria de los procesos electorales

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 26 de mayo de 1986, 9 de febrero de 2000, y de 19 de mayo de 2003

181 ¿Puede un extranjero ser Presidente de una mesa electoral?

Como se indicó anteriormente, el Presidente de una mesa electoral es designado por sorteo público entre las personas censadas en la sección correspondiente, que sean menores de 65 años y que sepan leer y escribir (art. 26.2 LOREG). En consecuencia, en aquellas elecciones en que determinados extranjeros tienen derecho de sufragio, esto es, en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo, deberán estar incluidos en el censo y podrán, por tanto, ser designados como Presidentes de una mesa electoral.

No obstante, mediante acuerdo de 17 de mayo de 1999, la Junta Electoral Central declaró que en estos supuestos, en la notificación de su designación el extranjero deberá declarar si tiene conocimiento suficiente del idioma castellano, a los efectos de, en caso negativo, proceder a su sustitución.

Por otra parte, más recientemente la Junta Electoral Central se planteó el problema de la concurrencia de varias elecciones, al ser la mesa electoral común para todas ellas, y resolvió que sólo en aquellas circunscripciones en las que se celebren únicamente elecciones municipales los ciudadanos extranjeros residentes en España que tengan la condición electores y estén inscritos en el censo electoral podrán formar parte de las mesas electorales (acuerdo de 23 de abril de 2007). Dicho acuerdo debe entenderse aplicable a las elecciones al Parlamento Europeo.

Materia
MESAS ELECTORALES

Submateria
Extranjeros. Presidente de mesa electoral

Referencias

- art. 26.2 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 17 de mayo de 1999 y de 23 de abril de 2007

182 ¿Qué extranjeros pueden votar en las elecciones municipales en España?

El art. 176.1 de la LOREG declara que gozan de derecho de sufragio activo en las elecciones municipales los residentes extranjeros en España cuyos respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, en los términos de un tratado. El párrafo segundo de dicho apartado indica también que, asimismo, gozan de este derecho las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea, según lo previsto en los tratados comunitarios, reúnan los requisitos exigidos en esta Ley para los españoles y hayan manifestado su voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en España.

En aplicación de dicho precepto, en las elecciones municipales el censo electoral se amplía con los extranjeros residentes en España con derecho a voto. En la actualidad, los beneficiarios de esta regulación son:

- Los nacionales de los otros 25 Estados miembros de la Unión Europea. En este caso, basta con que tengan residencia permanente en España y que opten expresamente en cada proceso electoral por votar en nuestro país.

- Los nacionales de Estados miembros que hayan suscrito un tratado internacional de reciprocidad con España. A 1 de febrero de 2011, éstos son: Noruega (que tiene el Tratado suscrito desde 1990 y que exige una residencia legal mínima e interrumpida en España durante tres años), así como Colombia, Chile, Ecuador, Nueva Zelanda, Bolivia, Islandia, Paraguay, Cabo Verde, Trinidad y Tobago, y Perú (que han suscrito recientes tratados en los que la residencia permanente se eleva a cinco años). Sólo los nacionales de estos Estados podrán votar en las elecciones municipales de 2011 (si cumplen, claro está, los demás requisitos legales).

En el momento de redactar esta respuesta se encuentran pendiente de publicación el tratado con Trinidad y Tobago, y están en tramitación parlamentaria los firmados con Argentina y Uruguay, si bien estos últimos plantean problemas serios respecto al cumplimiento del requisito de reciprocidad exigido por el art. 13.2 de la Constitución.

En todo caso, los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos en los correspondientes tratados deben optar por votar en España y solicitar expresamente su inscripción en el censo electoral respecto de las elecciones municipales de 2011 en los plazos que establezca la Oficina del Censo Electoral (para las elecciones de 2011 el plazo concluyó el 25 de enero de 2011).

Materia
DERECHO DE SUFRAGIO

Submateria
Extranjeros. Derecho de voto en elecciones municipales. Tratados Internacionales de reciprocidad Referencias

Referencias

- art. 13.2 de la Constitución Española

- art. 176 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

183 ¿Puede ser Alcalde un extranjero? ¿Y Presidente de la Diputación Provincial?

El art. 177.1 de la LOREG extiende el derecho de sufragio pasivo en las elecciones municipales a todas las personas residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de la Unión Europea o sean nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragio pasivo en sus elecciones municipales en los términos previstos en un Tratado internacional. No hay, por otra parte, ninguna limitación específica respecto a la elección de Alcalde, por lo que su regulación es idéntica en este punto a la de los concejales.

En aplicación de dicho art. 177.1, pueden ser Alcaldes en España los ciudadanos nacionales de los otros 26 Estados miembros de la Unión Europea. No sucede lo mismo respecto de otros extranjeros ya que ninguno de los tratados de reciprocidad suscritos por España les reconoce el derecho de sufragio pasivo.

En relación a los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, se da la circunstancia de que no todos (como significativamente es el caso de Francia) han reconocido el derecho a que los nacionales de otros Estados miembros puedan presidir la corporación municipal sino que lo han limitado a poder ser miembros de la corporación local. Esta posibilidad está autorizada por la Directiva 94/80/CE, del Consejo de 19 de diciembre de 1994, pero la extensión hecha por España suscita dudas sobre su conformidad con la exigencia de reciprocidad prevista por el art. 13.2 de nuestra Constitución.

En lo referente a las Diputaciones provinciales, la LOREG se limita a indicar que la elección de sus miembros debe realizarse entre los concejales de cada uno de los partidos judiciales de la provincia (art. 206). El Presidente, a su vez, es elegido entre sus miembros (art. 207). Sin embargo, dichos preceptos deben interpretarse de conformidad con lo previsto en el art. 13.2 de la Constitución, que limita a los españoles la titularidad de los derechos reconocidos en el art. 23 y sólo excluye el supuesto de elecciones municipales. En tal sentido, el art. 6 de la LOREG establece la regla general consistente en que «son elegibles los españoles mayores de edad,...». Dicha regla general después se exceptúa expresamente respecto a elecciones municipales (art. 177 LOREG) y europeas (art. 210 bis LOREG), pero no en las elecciones de diputados provinciales (art. 202 LOREG), al remitirse sin más al art. 6 de la LOREG. En consecuencia, en mi opinión, no es posible con nuestra legislación que un extranjero pueda ser diputado provincial ni consiguientemente Presidente de la Diputación provincial.

Materia
DERECHO DE SUFRAGIO

Submateria
Extranjeros. Candidato a Alcalde. Candidato a Presidente de Diputación Provincial

Referencias

- art. 13.2 de la Constitución Española

- arts. 6, 177, 202, 206, 207 y 210 bis, de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

184 ¿Deben inscribirse los ciudadanos en el censo electoral?

El censo electoral en España tiene carácter permanente (art. 34 LOREG) y se actualiza mensualmente por la Oficina del Censo Electoral con la información que de oficio le remiten los Ayuntamientos y los consulados (arts. 35 a 38 LOREG). No es preciso, por tanto que los ciudadanos españoles deban inscribirse en el censo. Únicamente podrán reclamar los posibles errores o inexactitudes mediante los procedimientos administrativos y jurisdiccionales previstos en el art. 38 de la LOREG.

Sin embargo, los ciudadanos extranjeros residentes de forma permanente en España y con derecho de sufragio en las elecciones municipales conforme a lo previsto en la LOREG (véase la pregunta 1 del apartado 3 sobre el derecho de sufragio), deben solicitar su inscripción en el censo electoral para las elecciones municipales, haciendo constancia expresa de su voluntad de votar en España. Dicha solicitud debe hacerse de conformidad con las instrucciones dadas por la Oficina del Censo Electoral, que remite a los afectados la documentación correspondiente (para las elecciones municipales de 2011 está previsto que el plazo de presentación de solicitudes concluya el 15 de enero de ese año).

En el caso de nacionales de países con acuerdos para las elecciones municipales, la regulación se encuentra en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2264/2010, de 20 de julio (BOE de 27 de agosto de 2010). Las inscripciones serán válidas exclusivamente para las elecciones municipales para las que se realicen las solicitudes

En el caso de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, las instrucciones se recogen en la Resolución de 7 de septiembre de 2010, de la Oficina del Censo Electoral, por la que se establecen los procedimientos y se aprueba el modelo de solicitud para la inscripción en el censo electoral para las elecciones municipales de los ciudadanos nacionales de países de la Unión Europea (BOE 13 Septiembre 2010, LA LEY 18618/2010). En este supuesto, al no exigirse un periodo ininterrumpido de residencia legal, la inscripción se mantiene hasta que el interesado desee modificarla.

Materia | CENSO ELECTORAL
Submateria | Ciudadano. Extranjero. Ayuntamiento. Oficina del Censo Electoral. Derecho de sufragio activo
Referencias | - arts. 34, 35 a 38 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

185 ¿En el censo de qué municipio debe estar inscrito un español residente en el extranjero?

Conforme establece la disposición tercera de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de abril de 1996, por la que se dictan normas para la actualización mensual del censo electoral (BOE del 27 de abril), a efectos electorales, el municipio de inscripción en España lo determinará el elector según los criterios siguientes:

- Para los nacidos en territorio nacional, el municipio de la última residencia o el de mayor arraigo.

- Para los nacidos fuera del territorio nacional, el municipio de la última residencia o el de mayor arraigo de alguno de los ascendientes, o, en su caso, del propio interesado.

- En el supuesto de que existan vínculos de hecho o de derecho, se puede optar por el municipio de inscripción de cualquier otro miembro de la unidad de hecho o de derecho.

En defecto de los criterios anteriores el municipio será determinado por la Oficina Consular con los datos de que dispongan. En todo caso, el municipio así determinado debe permanecer inalterable salvo modificación de las circunstancias familiares, sin que sean admisibles cambios una vez convocadas unas elecciones.

Materia | CENSO ELECTORAL
Submateria | Residentes en el extranjero. Municipio
Referencias | - Disposición tercera de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de abril de 1996, por la que se dictan normas para la actualización mensual del censo electoral

186 ¿Cuándo y cómo deben actualizar el censo electoral los Ayuntamientos?

Con carácter general, según establece el art. 33 de la LOREG, los Ayuntamientos deben enviar mensualmente, en los plazos fijados por la Oficina del Censo Electoral, a la Delegación provincial correspondiente de dicha Oficina y según las instrucciones de ésta, relación documentada de las variaciones habidas durante el mes anterior en el callejero las altas de los residentes mayores de edad, con referencia al último día del mes anterior, y las bajas producidas hasta esa fecha, los cambios de domicilio y las modificaciones de los datos de inscripción producidas durante el mes anterior. Además, en la actualización correspondiente al primer mes del año acompañarán las altas con la calificación de menor de los residentes que cumplan 18 años en ese mismo año. La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de abril de 1996 anteriormente citada detalla estos extremos.

Materia
CENSO ELECTORAL

Submateria
Ayuntamiento. Oficina del Censo Electoral

Referencias

- art. 33 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de abril de 1996, por la que se dictan normas para la actualización mensual del censo electoral

187 ¿Cuándo y cómo deben exponer las listas censales los Ayuntamientos tras una convocatoria electoral?

Una vez convocado un proceso electoral debe procederse a realizar el procedimiento de rectificación del censo previsto en el art. 39 de la LOREG. La Oficina del Censo Electoral remitirá a los Ayuntamientos el censo vigente para esas elecciones y éstos deberán exhibir dichas listas durante los ocho días siguientes al sexto día posterior a la convocatoria de elecciones. La consulta podrá realizarse por medios informáticos, previa identificación del interesado, o mediante la exposición al público de las listas electorales si no cuenta con medios informáticos para ello.

Durante esos ocho días, cualquier persona podrá formular reclamación dirigida a la Delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral sobre sus datos censales, la cual deberá resolver en el plazo de tres días. Las rectificaciones realizadas deberán ser expuestas al público el décimo sexto día posterior a la convocatoria, así como notificadas tanto a los reclamantes como a los Ayuntamientos.

Contra dichas resoluciones puede interponerse recurso ante el Juez de lo Contencioso-Administrativo en un plazo de cinco días a partir de su notificación (art. 40 LOREG, en la redacción de la Ley Orgánica 2/2011). La sentencia que se dicte es firme, habrá de dictarse en el plazo de cinco días y se notificará al interesado, al Ayuntamiento y a la Oficina del Censo Electoral.

Materia | CENSO ELECTORAL
Submateria | Ayuntamiento, Oficina del Censo Electoral. Reclamaciones y recursos en materia censal
Referencias | - arts. 39 y 40 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

188 ¿Pueden presentarse las reclamaciones censales en los Ayuntamientos? ¿Qué tramitación deben darle?

El citado art. 39 de la LOREG permite que los ciudadanos presenten sus reclamaciones censales en periodo electoral tanto ante las Delegaciones provinciales de la Oficina del Censo Electoral como a través de los Ayuntamientos. En el caso de las presentadas en los Ayuntamientos, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de marzo de 1991 establece que deberán cumplimentarse conforme al modelo oficial, siendo necesaria la presentación por el interesado del documento nacional de identidad, pasaporte o permiso de conducir, adjuntando fotocopia de dicha documento. El Ayuntamiento deberá remitir el impreso de forma inmediata a las correspondientes Delegaciones provinciales de la Oficina del Censo Electoral, debiendo tener entrada todas ellas antes de las 12 horas del décimo cuarto día posterior a la convocatoria electoral.

Materia
CENSO ELECTORAL

Submateria
Ayuntamiento, Oficina del Censo Electoral. Reclamaciones y recursos en materia censal

Referencias

- art. 39 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de marzo de 1991

189 ¿Qué consecuencias puede tener el incumplimiento por un Ayuntamiento de las normas legales establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral?

Ante el incumplimiento de los plazos marcados por la Oficina del Censo Electoral para remitir a los Ayuntamientos la documentación necesaria para la actualización del censo electoral, la Junta Electoral Central, a petición de la Oficina del Censo Electoral, procede a requerir a cada uno de los Ayuntamientos que hayan incumplido su obligación para que informen sobre las razones que han motivado ese incumplimiento, recordando las responsabilidades administrativas o penales que pudieran derivarse de dicho incumplimiento (véanse entre otros acuerdos de 25 de septiembre de 1987, 7 de marzo de 1994, 10 de enero de 1996 o 20 de enero de 2000).

La persistencia en el incumplimiento de forma injustificada puede constituir una infracción electoral de las previstas en el art. 153 de la LOREG y dar lugar a la apertura de expediente sancionador por la Junta Electoral competente. Así se hizo, por ejemplo mediante acuerdo de la Junta Electoral Central de 14 de abril de 1989.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el art. 139.1 de la LOREG tipifica como delito el incumplimiento por funcionarios públicos de forma dolosa las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral. La jurisprudencia ha puesto de relieve que este tipo penal exige lo que la doctrina denomina dolo duplicado o reforzado, esto es, que no basta una mera voluntariedad, sino que es precisa una voluntariedad precisa y concreta. Así, se ha entendido que no concurría ese dolo reforzado en el caso de exposición de las listas censales no en el tablón de anuncios de la parte exterior del Ayuntamiento sino dentro del mismo, en una especie de sala de espera, en la medida en que no consta un ánimo de privar a los electores de la posibilidad de su examen sino de hacerlo en el lugar en el que habitualmente se había venido haciendo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 29 de enero de 1988). Por otra parte, en algún caso se han considerado los hechos como constitutivos del delito de prevaricación tipificado en el art. 404 del Código Penal, de aplicación prevalente al tipificado en el citado art. 139.1 de la LOREG por tener mayor sanción (Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de julio de 2005, La Ley Juris. 335/2006).

Materia
CENSO ELECTORAL

Submateria
Ayuntamiento, Oficina del Censo Electoral. Delitos e infracciones electorales

Referencias

- art. 404 del Código Penal

- arts. 139.1 y 153 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 25 de septiembre de 1987, 7 de marzo de 1994, 10 de enero de 1996 y 20 de enero de 2000

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 29 de enero de 1988

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de julio de 2005, La Ley Juris. 335/2006

190 ¿Cuál es el censo aplicable a las elecciones municipales?

Para cada elección se utilizará el censo electoral vigente el día de la convocatoria (art. 34.2 LOREG), el cual será cerrado el día primero del segundo mes anterior al de la fecha de la convocatoria (art. 39.1 LOREG, en la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2011).

Dado que las elecciones municipales deben celebrarse el cuarto domingo de mayo (art. 42.3 LOREG), éstas deben realizarse entre los días 22 y 28 de mayo. La fecha de la convocatoria tiene que producirse 56 días antes, por lo que debe producirse entre los días 28 de marzo y 2 de abril, por lo que, dependiendo de los casos el censo vigente será el cerrado el día 1 de enero o el 1 de febrero. Sin embargo, excepcionalmente, el censo vigente para las elecciones municipales de 22 de mayo de 2011 es el cerrado el 1 de febrero de 2011, por declararlo así la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 2/2011.

Materia | CENSO ELECTORAL
Submateria | Elecciones Municipales
Referencias | - arts. 34.2, 39.1 y 42.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

191 ¿Hay algún procedimiento para evitar los empadronamientos fraudulentos?

La Resolución de la Oficina del Censo Electoral de 24 de febrero de 2006, sobre la repercusión de las bajas de oficio por inscripción indebida en los padrones municipales y procedimiento de control en las altas del censo electoral (publicada en el BOE el 8 de marzo de 2006) distingue entre las bajas de oficio por inclusión indebida y el control de altas.

Respecto a las bajas de oficio por inclusión indebida, las Delegaciones provinciales de la Oficina del Censo Electoral las realizarán de acuerdo con las comunicaciones de los Ayuntamientos, aun cuando no se haya producido el alta en otro municipio, notificándolo a los electores afectados a efectos de su obligación de inscribirse en el padrón del municipio en el que se residan habitualmente.

Respecto al control de altas, la Oficina del Censo Electoral publica mensualmente en Internet (www.ine.es) las cifras de electores por municipios y entidades locales menores. En el supuesto de que algún municipio tenga variaciones especialmente significativas y con carácter general para todos los municipios de menos de 2.000 electores (es decir, aquellos en los que mayor repercusión pueden tener los empadronamientos fraudulentos) se prevén diferentes medidas como la obligación de difundir esas variaciones en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y el requerimiento al Ayuntamiento afectado para que certifique que se han realizado todas las comprobaciones necesarias para verificar que los nuevos electores inscritos residen realmente en el municipio y en el domicilio donde figuren empadronados. La referida certificación debe enviarse a la Delegación provincial de la Oficina del Censo Electoral en el plazo de diez días. En el caso de que el Ayuntamiento no atienda el requerimiento, la Oficina del Censo Electoral hará una segunda reclamación y de mantenerse el incumplimiento se comunicará a la Junta Electoral Central.

Por regla general la Junta Electoral Central procede a requerir al Ayuntamiento para que informe sobre los motivos por los que no ha atendido el requerimiento de la Oficina del Censo Electoral, y de persistir el referido incumplimiento puede proceder a abrir expediente sancionador por infracción electoral (art. 153 LOREG) o trasladar al Ministerio Fiscal si entiende que se puede haber incurrido en el delito electoral previsto en el art. 139.1 de la LOREG.

La Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, además, ha atribuido legitimación expresa a los representantes de las candidaturas para impugnar el censo de circunscripciones que hubieran registrado un incremento significativo e injustificado en los seis meses anteriores (nuevo art. 39.4 LOREG).

Materia
CENSO ELECTORAL

Submateria
Ayuntamiento. Oficina del Censo Electoral. Empadronamientos fraudulentos. Delitos e infracciones electorales

Referencias

- arts. 139.1 y 153 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Resolución de la Oficina del Censo Electoral de 24 de febrero de 2006, sobre la repercusión de las bajas de oficio por inscripción indebida en los padrones municipales y procedimiento de control en las altas del censo electoral

192 ¿Es inelegible como concejal el Delegado del Gobierno en una Comunidad Autónoma en la que no esté integrado el municipio? ¿Y el Secretario General de la Delegación o Subdelegación del Gobierno?

Las causas de inelegibilidad de los concejales son las establecidas con carácter general en el art. 6 de la LOREG, así como las especiales previstas en el art. 177 de la citada norma (art. 177.2 LOREG). De acuerdo con dichas normas, los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas son siempre inelegibles para cualquier proceso electoral, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 6.1.k) de la LOREG.

Por el contrario, los Secretarios Generales de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno sólo son inelegibles por las circunscripciones electorales comprendidas en todo o en parte del ámbito territorial de su competencia [art. 6.3.e) LOREG]. Sólo serán inelegibles si el municipio forma parte de la Comunidad Autónoma o de la provincia en que ejerza el cargo el Secretario General correspondiente.

Materia | INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
Submateria | Concejal. Delegado del Gobierno. Secretario General de Delegación o Subdelegación del Gobierno
Referencias | - arts. 6 y 177 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

193 ¿Son incompatibles con el cargo de concejal los Delegados Territoriales de RTVE? ¿Y de una televisión autonómica o local?

Las causas de incompatibilidad con la condición de concejal son las causas de inelegibilidad indicadas en el apartado anterior (art. 178.1 LOREG), más las que expresamente detalla el art. 178.2 de la LOREG. Por eso la lista es la del art. 6, las del art. 177.2 y la del art. 178.2.

En el caso de los Delegados Territoriales de RTVE, sólo son inelegibles, y por tanto incompatibles, con la condición de concejal cuando el municipio esté comprendido en todo o en parte del ámbito territorial de su jurisdicción, según establece el art. 6.3.c) de la LOREG. Lo mismo sucede con los Directores de las televisiones autonómicas, siempre que el municipio esté comprendido en todo o en parte del ámbito territorial de la citada televisión [art. 6.3.c) LOREG].

Respecto a las televisiones locales, son incompatibles los directores y el personal de la emisora que pertenezca al propio Ayuntamiento, al tratarse de un establecimiento dependiente del mismo [art. 178.2 b) LOREG], pero no si dependen de otro Ayuntamiento.

Materia | INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
Submateria | Concejal. Delegado territorial. RTVE. Televisión autonómica, Televisión local
Referencias | - arts. 6, 177 y 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

194 ¿Puede la Junta Electoral Central declarar la incompatibilidad de un concejal? ¿Cuál es el procedimiento para realizar esa declaración?

La Junta Electoral Central tiene reiteradamente declarado que no le corresponde decidir sobre la incompatibilidad de los miembros de las corporaciones locales ya que sus facultades se limitan a la interpretación con carácter general de los preceptos de la LOREG (acuerdos de 19 de junio de 2007 y de 4 de abril de 2010, entre otras muchas).

La declaración de incompatibilidad con el cargo de concejal es competencia del propio Pleno del Ayuntamiento del que forme parte, conforme establece el art. 10 del ROF. En todo caso, dicha declaración de incompatibilidad no surte consecuencias inmediatas puesto que, según dispone el art. 178.3 de la LOREG, cuando se produzca una situación de incompatibilidad los afectados deberán optar entre la renuncia a la condición de concejal o el abandono de la situación que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, dé origen a la referida incompatibilidad. El plazo para ejercer esa opción es de 10 días, transcurridos los cuales sin haber sido ejercida la opción deberá entenderse que ha renunciado al cargo de concejal, debiendo declarase por el Pleno del ayuntamiento la vacante para que la junta Electoral competente expida la credencial pertinente (art. 10 ROF).

La excepción a lo expuesto la ha establecido la Ley Orgánica 3/2011 que ha atribuido a la Junta Electoral Central la facultad de declarar la incompatibilidad sobrevenida de un concejal electo en candidatura de una formación que haya sido declarada ilegal por sentencia firme con posterioridad al proceso electoral, previo requerimiento al interesado para que haga una declaración expresa e indubitada de rechazo a las causas determinantes de la declaración de ilegalidad (nuevos arts. 6.4 y 178.2 y 3 LOREG).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Junta Electoral Central. Ayuntamiento. Declaración de incompatibilidad

Referencias

- art. 178 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- art. 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 19 de junio de 2007 y de 4 de abril de 2010

195 ¿Puede la Junta Electoral Central revisar la declaración de incompatibilidad realizada por un Ayuntamiento?

El acuerdo de un Ayuntamiento por el que se declara a un concejal incurso en una causa de incompatibilidad no puede ser revisado por la Administración electoral, sino mediante el correspondiente recurso contencioso-administrativo (acuerdo JEC de 7 de noviembre de 1996).

Cosa distinta es que la Junta Electoral Central, a quien corresponde expedir las credenciales de nuevos concejales cuando las Juntas Electorales de Zona están disueltas, pueda comprobar la regularidad del procedimiento seguido por el Ayuntamiento, primero para declarar la incompatibilidad, y después, caso de que el concejal no renuncie a la situación generadora de la incompatibilidad, para declarar la vacante y solicitar la credencial del nuevo candidato electo. Esa función de la Junta Electoral Central debe ceñirse a comprobar el cumplimiento de las normas procedimentales en la materia, sin que pueda extenderse a examinar la adecuación al ordenamiento jurídico de la declaración del Ayuntamiento, función que sólo compete a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Materia | INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
Submateria | Junta Electoral Central. Ayuntamiento. Declaración de incompatibilidad
Referencias | - Acuerdo de la Junta Electoral Central de 7 de noviembre de 1996

196 ¿Debe un candidato renunciar al cargo incompatible antes de tomar posesión? ¿Cabe retrasar el Pleno en que debe tomar posesión hasta que renuncie?

La incompatibilidad sólo se produce a partir de la toma de posesión del cargo incompatible, según tiene declarado la Junta Electoral Central (acuerdos de 27 de febrero de 2002 y de 8 de abril de 2010, entre otros). No cabe, en consecuencia, retrasar el Pleno en que debe tomar posesión un concejal hasta que renuncie a la condición supuestamente incompatible. Decimos, además, supuestamente incompatible porque, como indicábamos en la pregunta anterior, desde el punto de vista jurídico dicha incompatibilidad, caso de no renunciar el afectado con anterioridad, debe declararse por el Pleno del Ayuntamiento, a la vista de las declaraciones de actividades que debe presentar el concejal electo. Incluso después de notificada la declaración de incompatibilidad tiene un plazo de 10 días para abandonar la situación incompatible (art. 10 ROF).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Ayuntamiento. Renuncia. Toma de posesión

Referencias

- art. 10 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 27 de febrero de 2002 y de 8 de abril de 2010

197 ¿Es incompatible con el cargo de concejal el ser deudor del Ayuntamiento?

El ser deudor del Ayuntamiento sólo es incompatible cuando se haya expedido mandamiento de apremio por resolución judicial, único supuesto recogido por el art. 177.2 de la LOREG.

Por otra parte, la jurisprudencia ha reiterado la prohibición de hacer una interpretación extensiva de las causas de inelegibilidad e incompatibilidad (véanse, por ejemplo las Sentencias del Tribunal Constitucional 45/1983 y 28/1986).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Deudor del Ayuntamiento

Referencias

- art. 177 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Sentencias del Tribunal Constitucional 45/1983 y 28/1986

198 ¿Es incompatible con el cargo de concejal su contratación por el Ayuntamiento para realizar obras de corta duración financiadas con fondos ajenos al Ayuntamiento y sin que implique incorporación al mismo?

El art. 178.2.d) de la LOREG considera incompatibles con la condición de concejal a los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes. Sobre la base de dicho precepto, hasta el año 2003 la Junta Electoral Central sostuvo que los contratados por la Corporación local aunque la financiación fuera externa y no se integraran en la plantilla de la misma, incurrían en situación de incompatibilidad (por ejemplo, acuerdos de 6 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1994).

Dicho criterio fue modificado a partir del acuerdo de 10 de julio de 2003, en que se flexibilizó a la vista de la generalización de este tipo de contratos en municipios de escasa población. En consecuencia, en la actualidad, aunque el Ayuntamiento contrate a una persona, si se trata de obras de corta duración, que no supongan incorporación a la plantilla del Ayuntamiento y que sean financiadas íntegramente con fondos ajenos al Ayuntamiento, no cabe considerar como supuesto de incompatibilidad (véanse acuerdos de 15 de noviembre de 2004, 27 de septiembre y 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2009).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Contratista del Ayuntamiento

Referencias

- art. 178 2.d) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 6 de febrero de 1992, 15 de julio de 1994, de 10 de julio de 2003, de 15 de noviembre de 2004, 27 de septiembre, 8 de noviembre de 2007 y 26 de marzo de 2009

199 ¿Es incompatible con el cargo de concejal ser funcionario de la Diputación Provincial? ¿Y de otro Ayuntamiento?

El art. 178.2.b) considera incompatibles con la condición de concejal a los funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él. En consecuencia, el ser funcionario de la Diputación Provincial o de otro Ayuntamiento no es causa de incompatibilidad.

Materia | INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD
Submateria | Concejal. Funcionario municipal. Funcionario de la Diputación
Referencias | - art. 178 2.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

200 ¿Es incompatible el cargo de vocal de una Junta Vecinal con el de Secretario de Ayuntamiento de la entidad local a la que pertenece?

La Junta Electoral Central tiene reiteradamente declarado que la incompatibilidad de los miembros de las Juntas Vecinales o de otros órganos de gobierno de entidades locales menores se rige por la legislación autonómica en la materia, como establece el art. 199 de la LOREG. En defecto de dicha normativa, debe entenderse aplicable supletoriamente lo dispuesto en la LOREG y, a tal efecto, en la cuestión suscitada la propia Junta Electoral Central ha declarado que «dada la escueta regulación que la LOREG establece respecto a los miembros de las Juntas Vecinales -y aunque en materia de incompatibilidad debe hacerse siempre una interpretación restrictiva-, debe entenderse que el alcance de las funciones del Secretario de Ayuntamiento resulta incompatible con el cargo de miembro de una Junta Vecinal de una entidad local menor dependiente del municipio en que ejerce sus funciones el Secretario, por aplicación de la causa de incompatibilidad de los concejales prevista en el art. 178.2.b) de la LOREG» (acuerdo de 19 de enero de 2005).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Funcionario municipal. Secretario de Ayuntamiento

Referencias

- arts. 178.2.b) y 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central 19 de enero de 2005

201 ¿Es incompatible con el cargo de concejal que éste tenga una participación de un 33% en sociedades que ocasionalmente contratan con la corporación municipal?

El art. 178.2.d) de la LOREG considera incompatibles con la condición de concejal a los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes. Dicho precepto no distingue respecto al porcentaje de participación ni a que sea ocasional la contratación, ya que lo que se produce es un posible conflicto de intereses. Por ello debe entenderse que en el supuesto planteado se incurre en incompatibilidad, como ha reconocido la Junta Electoral Central en su acuerdo de 8 de abril de 2010. El afectado debe renunciar a esa participación o a la condición de concejal.

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Participación en sociedades contratistas del Ayuntamiento

Referencias

- art. 178.2.d) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de abril de 2010

202 ¿Es incompatible el cargo de concejal con el puesto de asesor de grupo municipal del mismo Ayuntamiento?

El art. 178.2.b) considera incompatibles con la condición de concejal a los funcionarios o restante personal en activo del respectivo Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos dependientes de él. La Junta Electoral Central, en su acuerdo de 8 de abril de 2010, ha entendido que el supuesto planteado incurría en la referida causa de incompatibilidad por incorporarse a la plantilla orgánica del Ayuntamiento, aunque sea como personal eventual, con la consiguiente retribución a cargo del Ayuntamiento.

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Asesor de Grupo Municipal

Referencias

- art. 178.2.b) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 8 de abril de 2010

203 ¿Incurre en incompatibilidad el concejal que participa en pruebas de selección de concurso-oposición convocado por el Ayuntamiento?

La Junta Electoral Central tiene reiteradamente declarado que se incurre en la causa de incompatibilidad prevista en el art. 178.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General, en el supuesto de personal laboral fijo del Ayuntamiento y de las entidades y establecimientos de él dependientes, cualquiera que sea el régimen de dedicación del concejal, es decir, sea exclusiva o parcial. Sin embargo, el régimen de incompatibilidades sólo surte efecto una vez que la persona pase a ocupar dicha situación, sin que, en consecuencia, por este motivo afecte a la posible participación en pruebas para la selección de personal (acuerdo de 4 de marzo de 2010).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Participación en pruebas de selección del Ayuntamiento

Referencias

- art. 178.2 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 4 de marzo de 2010

204 ¿Es incompatible el desempeño del cargo de concejal con la condición de beneficiario de la adjudicación por el Ayuntamiento de una vivienda protegida promovida por la empresa municipal de la vivienda del propio Ayuntamiento?

Recordemos que el art. 178.2.d) de la LOREG considera incompatibles con la condición de concejal a los contratistas o subcontratistas de contratos cuya financiación total o parcial corra a cargo de la corporación municipal o de establecimientos de ella dependientes. Una primera aproximación al tema parece que nos llevaría a considerar que el supuesto suscitado entraría dentro de la citada causa de incompatibilidad, en la medida en que se trate de un contrato entre una empresa municipal y quien tiene la condición de concejal del mismo Ayuntamiento, respecto a viviendas financiadas parcial o totalmente por el mismo.

Sin embargo, la Junta Electoral Central ha matizado esa apreciación en un caso reciente en el que la adjudicación de la vivienda se produjo antes de adquirir la condición de concejal. En este caso estimó que la adjudicación de una vivienda de protección oficial que forma parte de una promoción realizada por una sociedad de capital íntegramente municipal a una persona que con posterioridad a dicha adjudicación es elegida como concejal del Ayuntamiento titular de la citada sociedad no incurre en el supuesto de incompatibilidad previsto en el art. 178.2.d) de la LOREG, puesto que el beneficiario de una vivienda de protección oficial obtenida por sorteo entre los vecinos de un municipio no puede considerarse como contratista de la corporación municipal. Para ello tuvo en cuenta determinadas circunstancias concurrentes, como el desarrollo cronológico de los hechos (al haberse perfeccionado la relación contractual antes de la adquisición de la condición plena de concejal), el procedimiento de sorteo utilizado para la adjudicación, y, en suma, la ausencia de toda idea mercantil que supone aquella condición de contratista a la que el precepto indudablemente se refiere, como declaró la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 (acuerdo de 12 de noviembre de 2009).

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Concejal. Beneficiario de vivienda promovida por el Ayuntamiento

Referencias

- art. 178.2.d) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Sentencia de la Sala Tercera, Sección Segunda, del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989

- Acuerdo de la Junta Electoral de 12 de noviembre de 2009

205 ¿Son aplicables a los miembros de las entidades locales menores las causas de inelegibilidad y de incompatibilidad recogidas en la LOREG?

Las causas de inelegibilidad establecidas con carácter general para todos los cargos electorales en el art. 6 de la LOREG deben entenderse aplicables también los miembros de las Juntas Vecinales. Así lo ha declarado la Junta Electoral Central en su acuerdo de 19 de noviembre de 2007.

Por el contario, las causas de incompatibilidad de los miembros de las Juntas Vecinales serán las que se recojan en la legislación autonómica en la materia, como establece el art. 199 de la LOREG, que declara que en defecto de dicha normativa autonómica será aplicable con carácter supletorio lo dispuesto en la LOREG. Sin embargo, la LOREG no prevé esta materia, y no resulta en principio aplicable a los miembros de las Juntas Vecinales las causas de incompatibilidad previstas de manera específica para los concejales en la LOREG puesto que en esta materia es preciso hacer una interpretación restrictiva (acuerdo JEC de 19 de noviembre de 2007). Ello no impide que pueda encontrarse alguna excepción, como la que se recoge en la pregunta 9 de este apartado.

Materia
INELEGIBILIDAD E INCOMPATIBILIDAD

Submateria
Entidad Local Menor

Referencias

- arts. 6 y 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 19 de noviembre de 2007

206 ¿Cuándo se constituye una agrupación de electores?

Una agrupación de electores queda formalmente constituida con la presentación de la candidatura ante la Junta Electoral competente (las de Zona en las elecciones municipales). El representante de una agrupación es designado por los promotores de la misma en el momento de la presentación de la candidatura, designación que debe ser aceptada en ese acto (art. 186.5 LOREG).

La Junta Electoral Central ha declarado que deben considerarse como promotores de las agrupaciones de electores aquellas personas que impulsan o promueven la presentación de candidaturas por uniones de personas y figuran como tales en el escrito de designación de los representantes que se acompaña a la presentación de la candidatura ante la Junta Electoral competente. La acreditación de la condición de promotor de una agrupación de electores se hace en papel común y no se exige un número mínimo de promotores (acuerdos JEC 25 de octubre de 2002 y de 16 de febrero de 2006, entre otros).

Materia
CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES

Submateria
Agrupación de electores

Referencias

- art. 186.5 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 25 de octubre de 2002 y de 16 de febrero de 2006

207 ¿Es necesaria la comparecencia personal de los avalistas de una agrupación de electores ante el Secretario del Ayuntamiento para la autenticación de las firmas exigidas por la LOREG?

La identidad de los avalistas de una candidatura presentada por una agrupación de electores, en el número que para cada proceso electoral determina la LOREG (en las elecciones municipales, el baremo aplicable se indica en el art. 187.3) deben ser autenticadas por Notario o por el Secretario de la Corporación municipal correspondiente. La Junta Electoral Central mantuvo una doctrina uniforme según la cual se exigía la comparecencia personal de los firmantes ante dichos fedatarios (acuerdo de 21 de abril 1977, de 26 de noviembre de 1990, de 29 de marzo de 1995 o de 3 de mayo de 1999).

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1999, de 25 de mayo, modificó su criterio en el sentido de sostener que «para cumplir con el requisito de autenticación de firmas el fedatario municipal debe efectuar en primer término el oportuno cotejo de las firmas que avalan la candidatura -que habrán de ser contrastadas con las que figuran en las copias de los correspondientes DNI aportados-, para, acto seguido, dar fehaciencia de la inclusión o inscripción de los firmantes en el censo electoral del municipio». Por eso, la doctrina de la JEC ha sido modificada en este punto, no siendo necesaria, a tenor de la citada sentencia constitucional, la comparecencia personal de los avalistas de una candidatura ante el fedatario público (acuerdo de 25 de abril de 2003).

Esa doctrina, por supuesto, no impide que el Secretario pueda exigir la comparencia personal cuando el cotejo de firmas le suscite dudas sobre su autenticidad, que es lo que debe acreditar.

Materia
CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES

Submateria
Agrupación de electores. Secretario de Ayuntamiento. Avalistas de candidaturas

Referencias

- art. 187.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 21 de abril 1977, de 26 de noviembre de 1990, de 29 de marzo de 1995, de 3 de mayo de 1999 y de 25 de abril de 2003

- Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1999, de 25 de mayo

208 ¿Hay un plazo para llevar a cabo dicha autenticación? ¿Puede delegar el Secretario dicha función?

No existe un plazo para realizar dicha autenticación. Por otra parte, su ausencia en la presentación de la candidatura resulta una que puede subsanarse en el plazo previsto para ello por el art. 47 de la LOREG (acuerdo de la JEC de 28 de abril de 1995).

La autenticación debe hacerse por el Secretario de la corporación municipal o por quien ocupe dicha plaza aunque no sea en propiedad pero no puede ser realizada por otros funcionarios ni el Secretario puede delegar esta función (acuerdos JEC de 7 de septiembre de 1994 y de 9 de abril de 2003).

Materia
CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES

Submateria
Agrupación de electores. Secretario de Ayuntamiento

Referencias

- art. 47 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 28 de abril de 1995, de 7 de septiembre de 1994 y de 9 de abril de 2003

209 ¿Cabe avalar una candidatura de agrupación de electores mediante firma electrónica?

En 2004 la Junta Electoral Central declaró que al no haber entrado aún en vigor la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, era de aplicación el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, cuyo art. 5.1 permite limitar el uso de la firma en el ámbito de las Administraciones Públicas con el fin de «salvaguardar las garantías de cada procedimiento», por lo que procedía descartar la presentación electrónica de las firmas acreditativas (acuerdo JEC de 20 de enero de 2004).

Desde entonces no se ha vuelto a pronunciar la JEC ni se ha producido el necesario desarrollo reglamentario en la materia, a pesar de la aprobación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. Dicha Ley estableció un plazo para la adaptación de las Administraciones Públicas en orden a garantizar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, plazo que concluía el 31 de diciembre de 2009.

La aplicación de la firma electrónica ha sido tratada recientemente por la Junta Electoral Central en relación a la presentación de avalistas de una iniciativa legislativa popular. En su acuerdo de 28 de mayo de 2009 consideró «que el uso de la firma electrónica para la recogida de firmas a efectos de la presentación de una iniciativa legislativa popular debe entenderse válida siempre que se ajuste a lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, modificada por Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas de impulso de la Sociedad de la Información, y, en consecuencia, se acompañe de certificado válidamente proporcionado por la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre o por otra entidad autorizada al efecto, todo ello sin perjuicio de que además se guarden las garantías de autenticación de firmas previstas en los arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular. A tal efecto, la Comisión Promotora deberá comunicar a la Junta Electoral Central el sistema de firma electrónica que pretenda utilizar y facilitar a ésta, en el caso de que fuera necesario, el sistema utilizado para la verificación de las firmas electrónicas».

Sin embargo, los plazos fugaces y preclusivos propios de todo proceso electoral, así como la dificultad de que los Ayuntamientos puedan disponer de medios adecuados para garantizar la verificación de la firma electrónica son circunstancias que hacen particularmente difícil aplicar una doctrina análoga.

Materia
CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES

Submateria
Agrupación de electores. Avalistas de candidaturas. Firma Electrónica

Referencias

- art. 5.1 del Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica

- arts. 9 y 10 de la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, reguladora de la Iniciativa Legislativa Popular

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 20 de enero de 2004, de 28 de mayo de 2009

210 ¿Cabe constituir en unas elecciones municipales una agrupación electoral que abarque a varios municipios? ¿Y la creación de coaliciones a efectos de la agrupación de votar para la designación de Diputados Provinciales?

El ámbito de una agrupación de electores debe ceñirse a la circunscripción electoral en que se presenta la candidatura, que es el municipio en las elecciones de esta naturaleza. Cada agrupación de electores se constituye única y exclusivamente para cada proceso electoral concreto y para la circunscripción en que se presenta. No es por tanto posible una candidatura colectiva extensiva a más de una circunscripción (acuerdos de la JEC de 20 de abril de 1999 y de 16 de febrero de 2006, entre otros).

No cabe la constitución de coaliciones de agrupaciones de electores ni de coaliciones entre agrupaciones de electores y partidos políticos. Por consiguiente, a efectos de la agrupación de votos para la elección de diputados provinciales, no cabe acumular los obtenidos en distintos municipios por agrupaciones de electores más o menos afines (acuerdos de 10 de enero de 1987, de 2 de junio de 1995 y de 16 de febrero de 2006, entre otros).

Materia | CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES
Submateria | Agrupación de electores. Coalición Electoral. Diputación Provincial
Referencias | - Acuerdos de la JEC de 20 de abril de 1999, de 16 de febrero de 2006, de 10 de enero de 1987, de 2 de junio de 1995 y de 16 de febrero de 2006

211 ¿Pueden incluir las candidaturas presentadas por agrupaciones símbolos o siglas?

La inclusión de símbolos o siglas en la candidatura presentada por una agrupación de electores es potestativa si bien les resulta aplicable lo dispuesto en el art. 46.4 de la LOREG, en el sentido de que dichos símbolos o siglas no pueden inducir a confusión con los pertenecientes o usados tradicionalmente por partidos políticos legalmente constituidos (acuerdo de 20 de abril de 1999).

Sin embargo la falta de aportación de siglas o símbolos no impide la proclamación de la candidatura pero sí da lugar a que no se puedan utilizar esos elementos identificativos en las fases ulteriores del proceso electoral, incluida la confección de las papeletas (acuerdo JEC de 16 de febrero de 2006).

Materia
CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES

Submateria
Agrupación de electores. Símbolos. Siglas

Referencias

- art. 46.4 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 20 de abril de 1999 y de 16 de febrero de 2006

212 ¿Debe una agrupación de electores obtener un número de identificación fiscal (NIF)?

Las agrupaciones de electores, como el resto de candidaturas, deben cumplir la normativa vigente sobre ingresos y gastos electorales. Dado que la personalidad jurídica de estas agrupaciones se extiende a cada proceso electoral, los promotores deberán instar la obtención del NIF de la correspondiente Delegación de Hacienda (acuerdos de la JEC de 26 de noviembre de 1990 y de 8 de octubre de 1998).

Materia | CANDIDATURAS PRESENTADAS POR AGRUPACIONES DE ELECTORES
Submateria | Agrupación de electores. Número de Identificación Fiscal
Referencias | - Acuerdos de la Junta Electoral Central de 26 de noviembre de 1990 y de 8 de octubre de 1998

213 ¿Qué locales y lugares públicos deben proponer los Ayuntamientos para su utilización gratuita por los candidatos en campaña electoral?

El art. 55.1 de la LOREG señala que los Ayuntamientos tendrán la obligación de reservar lugares especiales para la colocación gratuita de carteles y, en su caso, pancartas, carteles y banderolas. El art. 57.1 LOREG establece idéntica obligación respecto a locales oficiales y lugares públicos para la realización gratuita de actos de campaña electoral.

La LOREG no especifica qué tipo de lugares o locales deben ofrecer los Ayuntamientos ya que dependerá de los medios de que disponga. En todo caso, si la Junta Electoral de Zona competente, a petición de las candidaturas concurrentes en el municipio, considera insuficientes los medios ofertados por un Ayuntamiento, podrá pedir su ampliación.

Materia | CAMPAÑA ELECTORAL
Submateria | Locales públicos de campaña electoral. Lugares públicos de campaña electoral
Referencias | - arts. 55.1 y 57.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

214 ¿Corresponde a los Secretarios de Ayuntamiento la distribución de locales y de lugares públicos para la realización gratuita de actos de campaña electoral? ¿Qué criterio se debe seguir en esa distribución?

La distribución de los locales y lugares de uso gratuito para campaña electoral corresponde a las Juntas Electorales de Zona (arts. 56 y 57 LOREG). Sin embargo, estas Juntas pueden servirse de la ayuda de los Secretarios de Ayuntamiento afectados, en su condición de delegados de las referidas Juntas (art. 11.4 LOREG). Una buena práctica en la materia consiste en que los Secretarios de los Ayuntamientos reúnan a los representantes de las candidaturas concurrentes en el municipio y procedan al reparto de lugares y locales de acuerdo con lo previsto en la LOREG.

Respecto a los criterios de distribución, en relación a los lugares para la colocación de carteles, pancartas y banderolas, el criterio legal es que el reparto se haga en función del número de votos obtenidos por cada candidatura en la circunscripción en las últimas elecciones equivalentes, atribuyéndose la preferencia en cuanto a la elección de cada uno de ellos a las formaciones políticas con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes (art. 56.2 LOREG).

En cuanto a la utilización de locales oficiales y lugares públicos, las Juntas deben decidir en función de las solicitudes recibidas, y si son coincidentes tendrán en cuenta en primer lugar el criterio de igualdad de oportunidades y, subsidiariamente, a las preferencias de las formaciones políticas con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes (art. 57.3 LOREG). La Junta Electoral Central interpreta el criterio de igualdad de oportunidades en el sentido de que, existiendo locales o lugares disponibles en número suficiente debe darse satisfacción a todas las candidaturas concurrentes; en caso de no ser suficientes o de producirse una coincidencia respecto de la fecha solicitada para un local deberá aplicarse el criterio subsidiario de preferencia de las entidades políticas con mayor número de votos en las últimas elecciones equivalentes (acuerdo JEC de 17 de mayo de 1999).

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Locales públicos de campaña electoral. Lugares públicos de campaña electoral. Secretario de Ayuntamiento. Juntas Electorales

Referencias

- arts. 11.4, 56 y 57 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 17 de mayo de 1999

215 ¿Cabe utilizar otros lugares o locales de propiedad municipal para realizar actos de campaña electoral?

La propaganda a través de pancartas y banderolas sólo puede realizarse en los lugares reservados como gratuitos por los Ayuntamientos, según dispone el art. 55.1 de la LOREG.

Por el contrario, la propaganda mediante colocación de carteles puede realizarse también en espacios comerciales autorizados (art. 55.2 LOREG). Lo mismo sucede respecto a la utilización de inmuebles de titularidad municipal, como polideportivos o plazas de toros, distintos de los ofrecidos gratuitamente, en que, como ha declarado reiteradamente la Junta Electoral Central, pueden contratarse conforme a las tarifas comerciales establecidas, siempre que se respete la igualdad de condiciones de disposición a todas las entidades políticas concurrentes (acuerdos de 11 de mayo de 1998, 1 de marzo de 2004 y 2 de junio de 2005).

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Locales públicos de campaña electoral. Lugares públicos de campaña electoral. Ayuntamientos

Referencias

- art. 55 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de mayo de 1998, 1 de marzo de 2004 y 2 de junio de 2005

216 ¿Deben proporcionar espacios gratuitos de propaganda electoral las emisoras de radio y televisión de titularidad municipal? ¿Quién distribuye esos espacios?

Sí, pero sólo en elecciones municipales, como establecen los artículos únicos de la Ley Orgánica 10/1991, de 8 de abril, de publicidad electoral en emisoras municipales de radiodifusión sonora, y de la Ley Orgánica 140/1995, de 22 de diciembre, de publicidad electoral en emisoras de televisión local por ondas terrestres.

La distribución corresponde a la Junta Electoral Central (art. 65.1 LOREG), la cual puede delegar en las Juntas Electorales Provinciales (art. 65.5 LOREG), como hace siempre mediante la aprobación de una Instrucción tras la convocatoria electoral. La distribución se hace a propuesta de una Comisión provincial, de la que forman parte representantes de las formaciones políticas que hayan obtenido en esa provincia representación en el Congreso de los Diputados en las últimas elecciones equivalentes. La Comisión resuelve mediante voto ponderado con arreglo a la representación en el Congreso obtenida por cada formación política en la provincia (acuerdo JEC de 9 de febrero de 1996). La decisión de las Juntas electorales Provinciales es susceptible de recurso de reposición ante la Junta Electoral Central, dado que es un acuerdo adoptado por delegación (acuerdo JEC de 11 de abril de 1996).

Los criterios para la distribución de espacios son los establecidos con carácter general en los arts. 61 a 67 de la LOREG.

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Emisoras municipales de Radio y Televisión. Juntas Electorales

Referencias

- Artículos únicos de la Ley Orgánica 10/1991, de 8 de abril, de publicidad electoral en emisoras municipales de radiodifusión sonora, y de la Ley Orgánica 140/1995, de 22 de diciembre, de publicidad electoral en emisoras de televisión local por ondas terrestres

- arts. 61 a 67 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 9 de febrero de 1996, de 11 de abril de 1996

217 ¿Pueden realizar debates electorales las emisoras de radio y televisión de titularidad municipal?

Ninguna previsión legal impide que las emisoras de radio y televisión de titularidad municipal puedan organizar debates entre candidatos a unas elecciones, siempre que se respeten los principios de pluralismo político y social y de neutralidad informativa. Además, en ésta como en cualquier otra materia, a partir de la convocatoria electoral las decisiones de los órganos de administración de esas emisoras serán recurribles ante la Junta Electoral de Zona correspondiente (art. 66 LOREG).

Sobre ello debe tenerse en cuenta la Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999 (BOE de 16), que ha desarrollado este procedimiento. En particular, su disposición Sexta establece la obligación de comunicar a la Junta Electoral (de Zona en este caso) con una antelación mínima de cinco días de los debates y entrevistas que se pretendan organizar, pudiendo las entidades políticas afectadas formular los recursos que estimen pertinentes. Existe al respecto una amplia doctrina de la JEC sobre las condiciones de estos debates y la compensación a otras formaciones políticas, doctrina que no es posible reproducir ahora pero que puede consultarse en elCódigo Electoral de Arnaldo y Delgado-Iribarren, publicado por esta misma editorial (6.ª edición de 2008, págs. 395-400).

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Emisoras municipales de Radio y Televisión. Juntas Electorales. Debates electorales

Referencias

- art. 66 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999

- Código Electoral de <H>Arnaldo<P> y <H>Delgado-Iribarren,<P> El Consultor de los Ayuntamientos (6.ª edición de 2008, págs. 395-400)

218 ¿Pueden los Ayuntamientos hacer inauguraciones a partir de la convocatoria de elecciones?

El art. 50 de la LOREG atribuye exclusivamente a los poderes públicos que convocan un proceso electoral la potestad de realizar campañas institucionales de información sobre dicho proceso. Sobre la base de dicho artículo y de la función esencial de la Administración Electoral de garantizar los principios de transparencia, objetividad e igualdad en los procesos electorales (art. 8.1 LOREG), la Junta Electoral Central aprobó el 13 de septiembre de 1999 su Instrucción sobre el objeto y los límites de las campañas institucionales. En dicha Instrucción se prohíbe que los poderes públicos puedan realizar campañas dirigidas directa o indirectamente, mediata o inmediatamente, a inducir el sentido del voto de los electores. De esa prohibición se excluyen dos tipos de actos, los previstos expresamente en la legislación electoral para informar sobre un proceso electoral y aquellos que resulten imprescindibles para la salvaguarda del interés público o para el correcto desenvolvimiento de los poderes públicos. Para garantizar los principios de objetividad, transparencia e igualdad en los procesos electorales, las Juntas Electorales competentes en función del ámbito en que se produzca el acto de un poder público, procederán al examen de las denuncias que puedan presentarse. La reforma de la LOREG llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2011 ha incorporado esta prohibición en el nuevo apartado 2 del art. 50, en los siguientes términos: «Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones».

En el caso de las inauguraciones, el nuevo ap. 3 del art. 50 LOREG (tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2011) señala que «asimismo, durante el mismo período queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo». Con anterioridad, la Junta Electoral Central ha examinado múltiples denuncias en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, ha suspendido actos de esta índole cuando advierte en ellos connotaciones electoralistas, como la colocación de la primera piedra o de la primera traviesa de una línea de ferrocarril, actos que no cabe considerar como necesarios para el correcto funcionamiento de los servicios públicos y que pueden aplazarse hasta el día posterior a las elecciones (acuerdo de 8 de marzo de 2004); en otros casos ha valorado que al acto de inauguración concurran representantes de diferentes administraciones públicas así como de diversas formaciones políticas, si bien en estos casos se suele acompañar de la advertencia de que el acto debe respetar los principios de neutralidad política exigible a los poderes públicos en periodo electoral (acuerdo de 1 de marzo de 2004). En fin, la Administración Electoral ha salvaguardado siempre la puesta en funcionamiento de cualquier obra o servicio público, discutiendo únicamente si procede o no realizar un acto de inauguración. Para mayor detalle puede verse el Código Electoral de E. Arnaldo y M. Delgado-Iribarren, el Consultor-LA LEY, Madrid 2008, 6.ª. Edición págs. 291 a 307.

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Campaña institucional. Inauguraciones en período electoral

Referencias

- arts. 50 y 81 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 1 de marzo de 2004 y de 8 de marzo de 2004

- Código Electoral de E. <H>Arnaldo<P> y M. <H>Delgado-Iribarren<P>, el Consultor-La Ley, Madrid 2008, 6.ª. Edición, págs. 291 a 307

219 ¿Pueden los Ayuntamientos a partir de la convocatoria de unas elecciones confeccionar o difundir publicaciones con los logros realizados por la Corporación local?

Como hemos indicado en la pregunta anterior, la reforma de la LOREG llevada a cabo por la Ley Orgánica 2/2011 ha incorporado un nuevo apartado 2 del art. 50: «Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones». Recoge lo que antes disponía la Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999, que en su apartado 3.º señala «que las campañas institucionales de los poderes públicos, durante el periodo electoral, no podrán contener alusiones a los logros obtenidos durante su mandato por el poder público que realice la campaña».

Sobre la base de dicha Instrucción, la Junta Electoral Central ha examinado en cada proceso electoral diversas denuncias sobre la difusión de folletos, libros y otro tipo de publicaciones en las que directa o indirectamente se describían las realizaciones de la institución que realizaba la campaña. Así, ha declarado que la difusión de folletos por una empresa colaboradora con el Ayuntamiento relativos al ciclo integral del agua no constituía propaganda electoral por el contenido del texto, si bien el Alcalde debería abstenerse de remitir a los electores la carta que se adjuntaba a la denuncia, la cual podía ser considerada como presentación de los logros obtenidos (acuerdo JEC de 13 de mayo de 2003).

Por el contrario, la campaña publicitaria llevada a cabo por una empresa municipal para promover y difundir la imagen de la ciudad, en los términos en que estaba desarrollada contravenía la Instrucción de la JEC (acuerdo JEC de 12 de marzo de 2003). La misma contravención se producía en una revista periódica de información que dentro del periodo electoral podía resultar influyente en el sentido del voto de los electores, requiriéndose a la Administración para que se abstuviera de continuar la distribución de dicha revista hasta el día después de las elecciones (acuerdo JEC de 23 de octubre de 2006).

Asimismo, la Junta Electoral Central declaró que la difusión masiva pocos días antes de la celebración de las elecciones de una revista, coeditada por una agrupación de interés económico de un Ayuntamiento en la que su Presidente era el Alcalde, que se iniciaba con un artículo del citado Alcalde con su fotografía y en la que después se hacía referencia a los proyectos llevados a cabo por la Corporación y los que pretendía realizar en el futuro, constituía vulneración de los principios de neutralidad política e igualdad entre los candidatos, y, tras la apertura de un expediente sancionador, impuso una sanción al referido Alcalde (acuerdo JEC de 3 de julio de 2008). La citada sanción fue posteriormente confirmada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sección Octava de 11 de noviembre de 2009, recurso 492/2008).

Materia
CAMPAÑA ELECTORAL

Submateria
Campaña institucional. Campaña de logros en periodo electoral. Delitos e infracciones electorales

Referencias

- Instrucción de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 1999

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 12 de marzo de 2003, de 13 de mayo de 2003, de 23 de octubre de 2006 y de 3 de julio de 2008

- Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sentencia de la Sección Octava de 11 de noviembre de 2009, recurso 492/2008)

220 ¿A qué organismo público le corresponde confeccionar y distribuir las papeletas electorales en las elecciones municipales?

Tanto la confección como la entrega a las mesas electorales corresponde a los Ayuntamientos, en aplicación de lo dispuesto en el art. 4.8 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, por el que se establece la regulación complementaria de los procesos electorales.

Las papeletas deben realizarse tras la proclamación de las candidaturas, a no ser que se hubiere interpuesto algún recurso, en cuyo caso, respecto de las candidaturas afectadas, habrá que posponer su confección hasta la resolución de dichos recursos (art. 71 LOREG).

Las papeletas deben someterse con carácter previo a la homologación de las Juntas Electorales de Zona (arts. 70.1 y 189.1 LOREG).

Debe tenerse en cuenta el nuevo ap. 4 del art. 70 de la LOREG (tras la reforma de la Ley Orgánica 2/2011) que dispone que «dentro del plazo de los dos días siguientes al de la proclamación de las candidaturas, se remitirán a las Juntas electorales correspondientes, preferentemente en formato electrónico, las suficientes papeletas de las distintas formaciones políticas que concurren a las elecciones para su entrega, preferentemente también en formato electrónico, a las mismas, los efectos de su reproducción para los envíos de publicidad y de propaganda electoral».

Materia
PROCEDIMIENTO ELECTORAL

Submateria
Papeletas electorales. Ayuntamientos. Juntas Electorales

Referencias

- art. 4.8 del Real Decreto 605/1999, de 16 de abril, por el que se establece la regulación complementaria de los procesos electorales

- arts. 70.1, 71 y 189.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

221 ¿Qué funciones debe realizar el Secretario de un Ayuntamiento el día de las elecciones?

El Secretario de un Ayuntamiento, como delegado de Junta Electoral de Zona correspondiente, deberá realizar en el ámbito municipal las funciones que le encomiende la citada Junta. En la práctica, va a ser la representación de las Juntas Electorales de Zona en el municipio, debiendo verificar la adecuación de los locales y medios materiales para la celebración de la votación, comprobar la regularidad en la constitución de las mesas electorales y en el desarrollo ordinario de las votaciones, así como del posterior escrutinio electoral. A tal efecto, en relación con las incidencias que puedan producirse, podrá recabar el criterio de la Junta Electoral de Zona de la que dependa.

Materia | PROCEDIMIENTO ELECTORAL
Submateria | Secretario de Ayuntamiento. Jornada Electoral

222 ¿En qué supuestos debe repetirse una votación?

La LOREG prevé tres supuestos en los que procede repetir una votación:

1.º. Cuando no se pueda constituir una mesa electoral una hora después de la legalmente establecida para el inicio de la votación (esto es, a las 10 de la mañana), supuesto en el que la Junta de Zona deberá convocar para una nueva votación en la mesa dentro de los dos días siguientes, debiendo fijarse inmediatamente en la puerta del local electoral una copia de la convocatoria (art. 80.5 LOREG). En este caso, la Junta procederá de oficio al nombramiento de los miembros de la nueva mesa.

2.º. Cuando la sentencia dictada como consecuencia de un recurso contencioso-electoral declare la nulidad de la elección en determinadas mesas y la necesidad de efectuar una nueva convocatoria [art. 113.2.d)]. En este caso, la sentencia deberá especificar si la nueva convocatoria debe limitarse al acto de votación o extenderse a otras fases del proceso electoral.

3.º. En elecciones municipales, además, cuando en una circunscripción no se presente ninguna candidatura, supuesto en que se deberán convocar elecciones en dicha circunscripción en el plazo de seis meses (art. 181.1 LOREG). Si en esta nueva convocatoria tampoco se presenta ninguna candidatura, deberá constituirse una comisión gestora, en los términos previstos en el art. 182.3 de la LOREG y desarrollado por el Real Decreto 707/1982, de 2 de abril(BOE del 14 de abril).

Materia
PROCEDIMIENTO ELECTORAL

Submateria
Votación

Referencias

- arts. 80.5, 113.2.d),181.1 y 182.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Real Decreto 707/1982, de 2 de abril

223 ¿Qué sucede si fallece un concejal y a continuación renuncian todos los candidatos que le siguen en la lista? ¿Debe aceptar el Pleno sucesivamente cada una de estas renuncias?

El art. 9 del ROF dispone que el miembro de una entidad local perderá su condición por renuncia, que deberá hacerse efectiva por escrito ante el Pleno de la Corporación. La Junta Electoral Central tiene una reiterada doctrina insistiendo en que debe ser el Pleno de la Corporación quien acepte la renuncia, si bien dicha aceptación es simple toma de conocimiento, no pudiendo denegarse dado el carácter voluntario del cargo representativo (acuerdos de 19 de julio de 1996 y 23 de enero de 2002, entre otros muchos).

Sin embargo, es cierto que existe una práctica, reiterada y pacíficamente admitida, según la cual en los supuestos de renuncia anticipada de los candidatos que en principio debían ocupar una vacante, para evitar el retraso en la toma de posesión de quien finalmente fuera a ocupar el cargo, dichas renuncias se sometan al mismo Pleno en que va a tomar posesión el cargo electo. De lo contrario, en un supuesto como el planteado, con varias renuncias sucesivas, podrían transcurrir varios meses hasta que se produjese la sustitución, al tener que convocar sucesivos Plenos, tras el otorgamiento por la Junta Electoral competente de las sucesivas credenciales.

Dicha práctica tiene como presupuesto básico la correcta tramitación por los Ayuntamientos de las renuncias planteadas. Por eso, cuando una Junta Electoral tiene dudas sobre la claridad o el carácter inequívoco de la renuncia, antes de otorgar la credencial procede a indagar si se ha producido alguna irregularidad que pueda llevar, en su caso, a no emitir la credencial solicitada o a revocar la ya otorgada.

No obstante lo dicho, la reciente STS, Secc. 8.ª (Sala de lo Contencioso- Administrativo) 21 de junio de 2010 (rec. 130/2009) revocó el otorgamiento de credencial por la Junta Electoral Central, ante la reclamación de uno de los candidatos respecto del que el representante había presentado la renuncia anticipada. En dicha resolución se señala que «como sostiene la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, es el Pleno del Ayuntamiento el que ha de aceptar la renuncia de un concejal, expresada de forma clara e inequívoca y hasta dicho momento la renuncia es irrevocable. Si se interpone la renuncia, previamente firmada y en poder del partido político o agrupación electoral, por éstos y no por los interesados, a los que nada se comunica, y se lleva a un Pleno al día siguiente, donde sin que conste la presencia de los recurrentes, y sin que comparezcan renunciando ante el mismo, se nombra a otro candidato que está en un número inferior al de los recurrentes para sustituir al primitivamente dimitido; y si se oculta, al no cumplir el deber de notificación, la emisión de la credencial al interesado, es evidente que dichos candidatos no han podido renunciar, ni revocar una renuncia anticipada contraria a derecho».

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Concejal. Renuncia anticipada. Ayuntamiento

Referencias

- art. 9 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 19 de julio de 1996 y 23 de enero de 2002

224 ¿Es posible la sustitución de un concejal electo a quien no se ha podido notificar la convocatoria de la sesión plenaria de la Corporación para su toma de posesión? ¿Y si ha sido notificado pero no toma posesión? ¿Y si no presenta la declaración de bienes?

La Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que, de no renunciar a su cargo, no es causa de pérdida de la condición de concejal la no formalización de la toma de posesión, por cuanto ni la legislación electoral ni la de régimen local establecen un plazo para la toma de posesión del cargo de concejal, por lo que quien no hubiera formalizado la misma conserva la condición de concejal electo. En estos casos se debe seguir convocando al referido concejal electo a las sucesivas sesiones plenarias -incluso, si fuera necesario, publicando edicto en el Boletín Oficial de la Provincia- en orden a formalizar su toma de posesión (Acuerdos de 21 de octubre de 1988, de 16 de octubre de 2006, y de 4 de marzo y 8 de abril de 2010).

Respecto a la no presentación de declaración de bienes, la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que, conforme al art. 75.5 LRBRL, todos los miembros de las Corporaciones Locales están obligados a formular antes de la toma de posesión la declaración de bienes y actividades, por lo que los concejales electos no pueden tomar posesión sin cumplir dicho requisito ni participar en la elección de Alcalde. No obstante, no es causa de pérdida de la condición de concejal ni comporta consecuencia alguna de régimen electoral, de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente en materia de régimen local (acuerdo de 26 de marzo de 2009).

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Concejal. Declaración de bienes y actividades. Renuncia. Toma de posesión

Referencias

- art. 75.5 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 21 de octubre de 1988, de 16 de octubre de 2006, de 26 de marzo de 2009, de 4 de marzo y 8 de abril de 2010

225 En caso de renuncia de un concejal de un Ayuntamiento con una población entre 100 y 200 habitantes, ¿a quién le corresponde su sustitución? Y si no quedan candidatos para cubrir las vacantes producidas, ¿resulta aplicable el art. 182.2 de la LOREG?

Las vacantes en municipios de entre 100 y 250 habitantes se rigen por lo dispuesto en el art. 184.f) de la LOREG y, en su virtud, deben atribuirse al candidato siguiente que más votos haya obtenido. Recordemos que en estos municipios el sistema electoral es mayoritario limitado, con designación nominal en listas abiertas por los electores de hasta cuatro de los cinco concejales de la corporación. Por eso, la sustitución se produce por el siguiente, aunque sea de otra formación política. Sin embargo, no se cubrirá la vacante si el siguiente candidato no ha obtenido ningún voto (acuerdo JEC de 4 de abril de 2010).

Por otra parte, la Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que la previsión del art. 182.2 de la LOREG de designación de concejales a propuesta de las entidades políticas en el caso de agotamiento de la lista de candidatos titulares y suplentes no es de aplicación a los municipios de entre 100 y 250 habitantes, sujetos a escrutinio mayoritario uninominal (acuerdo de 12 de marzo de 2010). En esos casos, la vacante no podrá cubrirse y si el número de miembros de la Corporación fuera inferior a la mitad del número legal procedería la constitución de una comisión gestora designada por la Comunidad Autónoma o por la Diputación Provincial, en aplicación de lo dispuesto por el art. 182.3 de la LOREG.

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Concejal. Municipios entre 100 y 250 habitantes. Vacantes

Referencias

- arts. 182.2 y 3, 184.f) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 12 de marzo de 2010 y de 4 de abril de 2010

226 ¿Lleva aparejada la renuncia al cargo de concejal del Ayuntamiento la de Alcalde pedáneo? ¿Cómo se cubre la renuncia de este último?

Los cargos de concejal y de Alcalde pedáneo son compatibles, a no ser que, respecto del segundo, la legislación autonómica establezca lo contrario. Se trata, en todo caso, de dos cargos diferentes y, por tanto, la renuncia de uno no implica la del otro (acuerdo JEC de 18 de septiembre de 2008).

La cobertura de la vacante de Alcalde pedáneo se regirá por la legislación autonómica (art. 199 LOREG). En defecto de dicha normativa, la Junta Electoral Central mantiene que en el supuesto de renuncia al cargo de Alcalde pedáneo, una vez aceptada por la Junta Vecinal, debe aplicarse analógicamente lo dispuesto en el art. 184.f) LOREG, es decir, la vacante debe atribuirse al candidato siguiente que más votos haya obtenido, salvo que la candidatura se hubiera proclamado con suplente, en cuyo caso le correspondería a éste (acuerdos de 29 de junio de 1994, 29 de marzo de 1997 y 24 de abril de 2002).

En el supuesto de que no hubiera otros candidatos ha de procederse conforme a lo dispuesto en el Real Decreto 608/1988, de 10 de junio, y constituir órgano gestor unipersonal. En estos casos, la Junta Electoral Central dará traslado a las entidades políticas que obtuvieron representación en el Municipio en el que se integra la pedanía para que formulen la propuesta de la persona elegida, de adecuada idoneidad y arraigo, de entre los electores de la entidad local menor y teniendo en cuenta los resultados de las elecciones locales, para ocupar dicho cargo, en orden a la ulterior expedición de credencial por la Junta (acuerdos JEC de 23 de junio y 21 de noviembre de 1988, 29 de noviembre de 2000 y 24 de abril de 2002).

El citado Real Decreto 608/1988, a juicio de la JEC, sólo es aplicable cuando las vacantes habidas pueden cubrirse con los candidatos que concurrieron a las últimas elecciones «porque, ante todo, de lo que se trata es de respetar la voluntad popular, el principio democrático, la voluntad mayoritariamente expresada por los electores en las elecciones en favor de un candidato en primer lugar y de otro u otros candidatos en los lugares sucesivos, que pueden sustituir a aquél de producirse una vacante». «En materia de derechos fundamentales, como es el de acceso a cargos y funciones públicas, ha de estarse, en consecuencia, a lo dispuesto en la Ley Orgánica que desarrolla (art. 81 CE) ese derecho fundamental -LOREG- y no a normas de contenido reglamentario llamadas exclusivamente a cubrir lagunas que no puedan ser integradas por la propia Ley» (acuerdo JEC de 19 de octubre de 1992).

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Concejal. Alcalde Pedáneo. Entidad Local Menor. Renuncia

Referencias

- art. 81 de la Constitución Española

- arts. 184.f) y 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Real Decreto 608/1988, de 10 de junio por el que se regula la constitución de Comisiones Gestoras en Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 18 de septiembre de 2008, de 29 de junio de 1994, de 29 de marzo de 1997, de 24 de abril de 2002 y de de 19 de octubre de 1992

227 ¿Cómo se cubre la vacante de Alcalde en un municipio con régimen de concejo abierto?

En principio habrá que estar a lo que pueda disponer la legislación autonómica aplicable en la materia. En defecto de ésta, la Junta Electoral Central ha declarado que en el supuesto de renuncia, fallecimiento o incapacidad del Alcalde de un municipio que funciona en régimen de concejo abierto le sustituye el siguiente candidato en número de votos (acuerdo de 7 de abril de 1995, y 28 de mayo de 1998, entre otros muchos). En caso de que no existan otros candidatos y dado que en los municipios que funcionan en régimen de concejo abierto no existe Ayuntamiento, la aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo final del art. 182 LOREG ha de entenderse en el sentido de que habrá de designarse un órgano unipersonal que asuma con carácter gestor las funciones de Alcalde, designación que habrá de realizar la Diputación Provincial o el órgano competente de la Comunidad Autónoma, teniendo en cuenta los resultados de la última elección municipal (acuerdo de marzo de 1989, y de 20 de enero de 2004, entre otros).

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Alcalde. Concejo abierto. Vacante

Referencias

- arts. 182 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Real Decreto 608/1988, de 10 de junio por el que se regula la constitución de Comisiones Gestoras en Entidades de ámbito territorial inferior al Municipio

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 7 de abril de 1995, 28 de mayo de 1998 y de 20 de enero de 2004

228 ¿Debe aplazarse la constitución de una diputación provincial en el supuesto de que deban convocarse nuevas elecciones en algún municipio de la provincia?

El art. 205 de la LOREG establece la exigencia de que estén constituidos todos los Ayuntamientos en la respectiva provincia para que la Junta Electoral de Zona comience a realizar las operaciones de distribución de Diputados Provinciales entre las diferentes formaciones políticas. La interpretación de dicho precepto dio lugar a diferentes acuerdos de la Junta Electoral Central, en los que se matizaba el alcance del aplazamiento de la constitución de las Diputaciones Provinciales en el supuesto en que se hubiesen interpuesto recursos contencioso-electorales relativos al escrutinio en los municipios del correspondiente partido judicial o cuando debían celebrarse nuevas elecciones municipales por no haberse presentado ninguna lista de candidatos o por haber sido anulada total o parcialmente la elección en alguno de los municipios afectados. En dichos acuerdos se intentaba conciliar el derecho de cualquier concejal a formar parte de la Diputación Provincial -y, en consecuencia, a que se aplace la constitución de la corporación provincial hasta que hayan sido expedidas sus credenciales de electos que les permita ser candidatos- con la exigencia institucional de no retrasar en exceso la constitución de las Diputaciones Provinciales y mantener a Diputaciones en funciones.

Finalmente, la citada Junta aprobó su Instrucción 9/2007, de 19 de junio de 2007, sobre interpretación del art. 205.1 de la LOREG, en la que aclaró que la exigencia establecida en el art. 205.1 de la LOREG de que estén constituidos todos los Ayuntamientos de la provincia para que se pueda proceder a iniciar el proceso tendente a la constitución de la Diputación Provincial debe entenderse en el sentido de que dicho proceso deberá aplazarse hasta que se hayan resuelto previamente todos los recursos contencioso-electorales contra la proclamación de concejales electos en los municipios de la provincia, pero que no se pospondrá la constitución de la Diputación Provincial en el caso de que deban convocarse nuevas elecciones en algún municipio de la provincia, bien por no haberse presentado ninguna candidatura, bien por haberse anulado total o parcialmente el proceso como consecuencia de los correspondientes recursos contencioso-electorales. En estos supuestos, si como consecuencia de la celebración de elecciones locales parciales se alterara la atribución de puestos en la Diputación Provincial, las Juntas Electorales de Zona deberían realizar las operaciones necesarias para hacer una nueva asignación.

La Sentencia de la Sección 8.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009 (recurso 529/2007) ha considerado que esta interpretación «no es en sí misma lesiva de derecho individual alguno», ni impide que quienes resulten elegidos en la nueva convocatoria puedan reclamar que se realicen las operaciones necesarias para la plena efectividad de sus derechos y que también puedan ejercitar las acciones judiciales que estimen oportunas.

El problema ha quedado zanjado por el nuevo párrafo del art. 205.1 LOREG incorporado por la LO 2/2011, al señalar que «en el caso de que deban convocarse nuevas elecciones en algún municipio de la provincia, bien por no haberse presentado ninguna candidatura, bien por haberse anulado total o parcialmente el proceso como consecuencia de los correspondientes recursos contenciosos-electorales, no se pospondrá la constitución de la Diputación Provincial, si bien, en el supuesto de que como consecuencia de la celebración de elecciones locales parciales se altere la atribución de puestos en la Diputación Provincial, las Juntas Electorales de Zona deberán realizar las operaciones necesarias para hacer una nueva asignación».

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Diputación Provincial. Constitución. Elecciones locales parciales

Referencias

- arts. 205 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Instrucción de la Junta Electoral Central 9/2007, de 19 de junio de 2007, sobre interpretación del art. 205.1 de la LOREG

- Sentencia de la Sección 8.ª de la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009 (recurso 529/2007)

229 ¿Qué sucede si constituida una comisión gestora en una entidad local menor ninguno de los Vocales acepta la designación de Presidente de la misma?

El asunto fue resuelto por la Junta Electoral Central en su acuerdo de 4 de diciembre de 2008. En primer lugar, en caso de renuncia al cargo de Presidente de la Comisión Gestora de una entidad local menor, los designados conforme a lo dispuesto en el art. 1 del Real Decreto 608/1988, de 10 de junio, por el que se regula la constitución de Comisiones Gestoras en entidades de ámbito territorial inferior al municipio, resultará aplicable el art. 4 del citado Real Decreto. En consecuencia, la Diputación Provincial debe elegir nuevo vocal, a la vista de la propuesta de las entidades políticas que obtuvieron representación en el municipio en el que se integra la pedanía, y teniendo en cuenta los resultados de las elecciones locales. El Presidente será elegido mediante votación de los miembros de la Comisión Gestora. Si ningún candidato obtiene mayoría, según establece el apartado 3 del art. 1 del Real Decreto 608/1988, la Diputación Provincial designará al candidato que haya sido propuesto por el partido, coalición o agrupación de electores que hubiera obtenido mayor número de votos en las últimas elecciones para el Ayuntamiento en la sección o secciones constitutivas de la entidad de ámbito territorial inferior al municipio.

Materia
MANDATO Y CONSTITUCIÓN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

Submateria
Entidad local menor. Comisión Gestora. Renuncia. Diputación Provincial

Referencias

- arts. 1, 3 y 4 del Real Decreto 608/1988, de 10 de junio, por el que se regula la constitución de Comisiones Gestoras en entidades de ámbito territorial inferior al municipio

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 4 de diciembre de 2008

230 ¿Es posible que vuelva a ser Alcalde un concejal que ha renunciado a tal cargo anteriormente?

La Junta Electoral Central tiene reiteradamente acordado que en el caso de que el cabeza de lista no deseara ser candidato, debe renunciar expresamente, debiendo ser candidato a Alcalde el que le sigue en la lista, pasando el renunciante a ocupar el último lugar de ésta y procediéndose así sucesivamente, en su caso, con el resto de los integrantes de la candidatura. Por otra parte, la renuncia a ser candidato a Alcalde no tiene carácter definitivo por lo que no se excluye que el dimisionario pueda ser de nuevo candidato a Alcalde, si bien ocupando tras su renuncia el último lugar de la lista de concejales (acuerdo de 17 de septiembre de 2009).

Materia | ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA
Submateria | Alcalde. Renuncia
Referencias | - Acuerdo de la Junta Electoral Central de 17 de septiembre de 2009

231 ¿Qué sucede cuando en la votación pública nominal para la elección de Alcalde o para la aprobación de una moción de censura un concejal tras manifestar el sentido de su voto, rectifica a continuación y manifiesta su voto en sentido contrario?

El derecho al voto forma parte del núcleo esencial de la función representativa. Así lo ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional en su Sentencia 361/2006, de 18 de diciembre en relación al mandato parlamentario. El derecho al voto es uno de los que integran en el ius in officium del representante y constituye una de las formas en que se concreta el derecho de participación política consagrado en el art. 23 de la Constitución (STC 361/2006, FJ3).

Por eso la legislación es especialmente cuidadosa y minuciosa en la regulación de los actos de votación. En el caso de las corporaciones locales, los arts. 46 y siguientes de la LRBRL y los arts. 98 a 103 del ROF regulan con detalle las votaciones. En dicha regulación se indica que el Alcalde o Presidente, antes de comenzar la votación, planteará clara y concisamente los términos de la misma y la forma de emitir el voto; una vez iniciada la votación, no puede interrumpirse por ningún motivo y durante su desarrollo la presidencia no concederá el uso de la palabra ni permitirá que ningún miembro corporativo entre o abandone el salón. En el caso de las votaciones nominales, inmediatamente de concluir la votación el Secretario computará los sufragios emitidos y anunciará en voz alta su resultado, en vista del cual el Alcalde o Presidente proclamará el acuerdo adoptado (art. 98 ROF).

La regulación indicada subraya el rigor y seriedad del acto de votación en la actividad de las corporaciones locales. Por eso el Presidente debe ser tan claro en el planteamiento de los términos de la votación y en la forma de emitir el voto, y por eso no cabe ni interrupción ni peticiones de uso de la palabra. De esta manera, como regla general cabe sostener que con dicha normativa se está descartando la posibilidad de rectificaciones en el sentido del voto emitido por un concejal. Esta es, por otra parte, una regla mantenida también en todos los parlamentos democráticos en el mundo, en los que no es infrecuente que determinados errores en la votación de iniciativas legislativas exijan la tramitación de una nueva iniciativa para su corrección.

Las únicas excepciones, en principio, solo pueden venir de errores previos, bien de la presidencia al plantear los términos de la votación o de la forma de emisión del voto, bien de los posibles problemas técnicos que puedan producirse en la forma de emisión del voto (precisamente esos problemas técnicos fueron los que dieron lugar a la citada STC 361/2006). Pero, fuera de estos casos, a mi juicio, no cabe rectificar el voto inicialmente manifestado por un representante.

La única cuestión que podría suscitar dudas sería el supuesto en que esa rectificación se hiciera en el mismo momento en que se acaba de emitir el voto, antes de que lo haga el siguiente representante. En este supuesto, a mi juicio, la presidencia, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso, podría dirigirse al interesado solicitándole que en ese momento, y sin hacer ninguna valoración indique si su voto es favorable o no a la propuesta sometida a votación. Con todo, se trata de un asunto muy delicado puesto que en esta materia los formalismos tienen una especial importancia. Cabe a este respecto recordar cómo el Tribunal Constitucional, en sus recientes Sentencias 167, 168, 169 y 170/2007, respecto a las irregularidades en las papeletas electorales, ha sostenido que el rigor en la exigencia del principio de inalterabilidad de las listas electorales prevalece a otros como el de la interpretación más favorable a la plenitud del derecho de sufragio o al del conocimiento de la verdad material de la voluntad de los electores.

Materia
ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA

Submateria
Alcalde. Elección. Moción de censura. Votación nominal. Error en votación

Referencias

- art. 23 de la Constitución Española

- arts. 46 y siguientes de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

- arts. 98 a 103 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Sentencias del Tribunal Constitucional 361/2006, 167/2007, 168/2007, 169/2007 y 170/2007

232 En el caso de existir una vacante de concejal, ¿es preciso cubrirla antes de tramitar una moción de censura?

En orden a que la elección de Alcalde refleje la voluntad de la Corporación en su totalidad, la Junta Electoral Central tiene declarado que resulta procedente que se cubran previamente la vacante o vacantes de concejal producidas en la misma, integrando así la falta de previsión de la legislación electoral (acuerdo de 24 de julio de 2008). En dicho acuerdo se indica como apoyo que este criterio que ha sido plenamente acogido por Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993.

Lo ordinario es que la toma de posesión se produzca al comienzo de la misma sesión en que se debata y vote la moción de censura, lo cual debe entenderse compatible con lo dispuesto en el art. 107.1 del ROF, que exige que la deliberación y votación de la moción de censura al Alcalde sea el único asunto del orden del día, puesto que realmente es un asunto previo a dicho debate.

Materia
ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA

Submateria
Alcalde. Moción de censura. Vacante

Referencias

- art. 107.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 24 de julio de 2008

- Sentencia de la Sala del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1993

233 ¿Quién y cuándo se debe convocar la sesión del Pleno del Ayuntamiento para debatir y votar una moción de censura? ¿Mantiene durante ese tiempo el Alcalde sus atribuciones?

La sesión debe ser convocada conforme a las reglas previstas en la legislación local pero es un acto reglado ya que, según establece el art. 197.1.c) de la LOREG, el Pleno queda automáticamente convocado para las 12 horas del noveno día hábil siguiente al de su registro. La negativa a su tramitación sólo puede hacerse por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 197 de la LOREG y de forma motivada (art. 107.3 ROF). La denegación injustificada puede dar lugar a un delito de prevaricación, como han declarado los tribunales en distintos casos (véanse, por ejemplo, las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 965/1999 y 426/2000).

Durante el periodo de tramitación de una moción de censura el Alcalde conserva todas sus atribuciones. La previsión del art. 197.5 de la LOREG debe entenderse en el sentido de que el Alcalde sigue ejerciendo sus competencias en tanto no se apruebe la moción de censura, si bien con exclusión de las relativas a la presidencia de la sesión en que deba tramitarse dicha moción de censura, supuesto en el que, según dispone el art. 197.1.d) de la LOREG, corresponde a una Mesa de Edad, integrada por los concejales de mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcaldía, actuando como Secretario el que lo sea de la Corporación. Las competencias de dicha Mesa de Edad deben entenderse análogas a las establecidas para la sesión constitutiva de la Corporación local, en los términos que recogen los arts. 37 y siguientes del ROF (acuerdo JEC de 15 de octubre de 2009).

Cesará en el cargo en el momento de la adopción del acuerdo (art. 40.6 ROF).

Materia
ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA

Submateria
Moción de censura. Pleno del Ayuntamiento. Alcalde. Mesa de edad. Delitos e infracciones electorales

Referencias

- art. 197.1.c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- arts. 37 y siguientes y 107.3 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades locales (ROF)

- Acuerdo de la Junta Electoral Central de 15 de octubre de 2009

- Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 965/1999 y 426/2000

234 ¿La falta de motivación puede ser causa para no tramitar la moción de censura a un Alcalde? ¿Puede el voto contrario de alguno de los proponentes invalidar la votación?

Como hemos indicado en otro lugar, hasta la modificación de la LOREG en 1999, hubo una cierta línea jurisprudencial según la cual la moción de censura al Alcalde debía venir fundada en la concurrencia de justa causa. Su exigencia derivaría «de la necesidad de evitar arbitrariedades que redundarían en perjuicio del servicio público» (STS de 27 de marzo de 1984); lo contrario «sería tanto como premiar un comportamiento arbitrario de los poderes públicos», expresamente prohibido por el art. 9.3 de la vigente Constitución (STS de 1 de junio de 1988); por ello, debían hacerse constar en la moción «hechos razonables que la hagan necesaria, aducidos con claridad y responsabilidad» (STS de 21 de abril de 1987).

Frente a esa corriente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989 ya subrayó que la supuesta falta de motivación de una moción de censura no es un requisito de dicho precepto y en consecuencia «no puede impedir la convocatoria dirigida a conocer de la moción de censura», sin perjuicio de que «durante la celebración de la sesión podrán exponerse por los solicitantes las concretas razones que habrían de fundar la decisión».

A partir de la plena vigencia del art. 197 de la LOREG, el Tribunal Supremo ha subrayado de forma inequívoca que no es precisa la motivación de la moción de censura y que los Alcaldes están obligados a su tramitación, por ser ésta un instrumento para exigir responsabilidad política de los gobernantes, de forma que «cualquier obstrucción a este mecanismo altera el sistema de representación, de lo cual se desprende la injustificación de cualquier exigencia que no esté claramente establecida en el ordenamiento jurídico y se traduzca en una dificultad para la viabilidad del mecanismo democrático» que es la moción de censura. Una vez propuesta con los requisitos establecidos en el art. 197 LOREG el Alcalde está obligado a convocar el Pleno correspondiente. Por tanto, acreditado desde el primer momento el cumplimiento de los requisitos, no es necesaria ninguna comprobación más, pues además ello equivaldría a atribuirle la condición de juez de sus oponentes cuando quienes deben pronunciarse sobre tales extremos son los concejales reunidos en Pleno (SSTS, 3.ª, de 12 de septiembre de 2002, de 15 de mayo de 2003, LA LEY JURIS. 13461/2003 y de 26 de abril de 2004, LA LEY JURIS. 1344/2004). Para mayor detalle, véase en Código Electoral de Arnaldo y Delgado-Iribarren, 6.ª. ed. págs. 923-924.

Por otra parte, «ni el ordenamiento obliga a que toda moción de censura tenga necesariamente que prosperar, ni los Concejales que presentan la citada moción están obligados a votar en un determinado sentido, pudiendo cambiar de opinión a la vista del debate» (STS, 3.ª, Sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2002, rec. 9130/1996). La jurisprudencia ha declarado que el voto personal no puede ser considerado como un mero trámite secundario: es un mecanismo inexcusable para visualizar de manera inequívoca ante los ciudadanos cómo es ejercitado el derecho de participación política por cada uno de sus representantes (STS, 3.ª, Sec. 7.ª, de 22 de marzo de 2006, citada).

Materia
ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA

Submateria
Moción de censura. Alcalde. Motivación

Referencias

- art. 197 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1984; STS de 1 de junio de 1988; STS de 21 de abril de 1987

- Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1989

- Sentencia del Tribunal Supremo, 3.ª, de 12 de septiembre de 2002, de 15 de mayo de 2003, LA LEY JURIS. 13461/2003 y de 26 de abril de 2004, LA LEY JURIS. 1344/2004); 3.ª, Sec. 4.ª, de 20 de marzo de 2002, rec. 9130/1996

- Código Electoral de Arnaldo y Delgado-Iribarren, 6.ª. ed. págs. 923-924

235 Si prospera una moción de censura contra un Alcalde pedáneo, ¿el nuevo Alcalde ha de nombrar obligatoriamente como segundo vocal al anterior Alcalde pedáneo, cuando la legislación autonómica establece con carácter general que cuando a la alcaldía hubieran concurrido dos o más candidatos, será proclamado vocal el candidato que hubiera obtenido el segundo lugar en número de votos?

La previsión normativa indicada se recoge en el art. 59 de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León, legislación aplicable de acuerdo con el art. 199 de la LOREG. La cuestión se suscitó ante la Junta Electoral Central, ante la incoherencia que supondría la aplicación literal del citado precepto. La citada Junta declaró que, a falta de previsión alguna sobre este extremo en la legislación autonómica de Castilla y León, aplicable al caso, en el caso de aprobación de una moción de censura contra un Alcalde pedáneo el nuevo Alcalde podrá designar libremente a los dos Vocales de la Junta Vecinal; además, únicamente deberán tomar posesión del cargo las personas que hasta ese momento no formasen parte de la Junta Vecinal. Dicho acuerdo no vulnera la voluntad popular, a juicio de la JEC, frente a la queja del afectado, puesto que su destitución como Alcalde pedáneo se ha producido como consecuencia de la voluntad manifestada por los ciudadanos de dicha entidad local, mediante moción de censura, suscrita y aprobada, al menos, por la mayoría absoluta de los electores (acuerdos JEC de 4 de diciembre de 2008 y de 12 de febrero de 2009).

Materia
ELECCIÓN DE ALCALDE Y MOCIONES DE CENSURA Y CONFIANZA

Submateria
Moción de censura. Alcalde Pedáneo

Referencias

- art. 59 de la Ley 1/1998, de 4 de junio, de Régimen Local de Castilla y León

- art. 199 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG)

- Acuerdos de la Junta Electoral Central de 4 de diciembre de 2008 y de 12 de febrero de 2009

Actividades y servicios

Por Eulalio Ávila Cano

Secretario e Interventor de Administración Local. Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local

236 La sección local de un partido político solicita del Ayuntamiento la inscripción en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales y que, una vez inscrita, se le conceda una subvención para sufragar en parte los gastos de una exposición artística que quiere ofrecer a todos los ciudadanos de la localidad. ¿Es posible?

En principio la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, prevé que los partidos políticos puedan recibir subvenciones públicas.

En este sentido, el art. 2.1.c) establece que «los recursos económicos de los partidos políticos estarán constituidos, en cuanto recursos procedentes de financiación pública, por las subvenciones anuales que las Comunidades Autónomas establezcan para gastos de funcionamiento en el ámbito autonómico correspondiente, así como las otorgadas por los Territorios Históricos vascos y, en su caso, por las Corporaciones Locales».

La regulación del régimen de las subvenciones otorgadas por las Administraciones Públicas, con carácter básico, se encuentra regulado en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y en el Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

En principio, la concesión de una subvención constituye una potestad discrecional de la Administración, por lo que parecería que, en principio, previa la instrucción del oportuno expediente y siguiendo los principios de publicidad, concurrencia, objetividad e igualdad, parecería que puede concederse una subvención de este tipo. Sin embargo, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, recoge en su art. 4 que «Quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta Ley: c) Las subvenciones reguladas en la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, de Financiación de los Partidos Políticos» (antecesora de la vigente Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos).

¿Cómo casa esto con la previsión de las posibles subvenciones que según el art. 2.1.c) de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, pueden conceder a los partidos las Entidades Locales?

Pues hay que entender que esas subvenciones son las previstas en el art. 73 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que establece que: «El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial». Es decir, las dotaciones económicas para los grupos políticos locales.

Y hay que entenderlo así por dos razones:

En primer lugar porque el art. 3 de la Ley Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, que lleva por título «subvenciones» solo habla, en sus distintos apartados de las que puede conceder el Estado, las Comunidades Autónomas o las Diputaciones Forales, estas últimas en el País Vasco, y no menciona en absoluto las que, según el 2.1c) también podrían conceder las Entidades Locales.

Y en segundo lugar, y más importante, porque la Exposición de Motivos de la citada Ley de Financiación de los Partidos Políticos dice expresamente que «La financiación de los partidos políticos tiene que corresponder a un sistema mixto que recoja, por una parte, las aportaciones de la ciudadanía y, de otra, los recursos procedentes de los poderes públicos en proporción a su representatividad como medio de garantía de la independencia del sistema, pero también de su suficiencia. Las aportaciones privadas han de proceder de personas físicas o jurídicas que no contraten con las administraciones públicas, ser públicas y no exceder de límites razonables y realistas». Es decir que las dotaciones económicas previstas han de serlo siempre en proporción a su representatividad, lo que concuerda con lo previsto en el art. 73 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, sin que sea posible otro tipo de subvenciones, de conformidad con el art. 4 de la Ley General de Subvenciones.

En cuanto a su posible inscripción en el Registro de Asociaciones Vecinales a que se refiere el art. 236.3 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, hay que entender que no es posible en ningún caso, pues, los partidos políticos.

En este sentido es muy ilustrativa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Balares de de 7 de junio de 2002:

Un partido político con arraigo solamente en la localidad solicita la inscripción en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales, al amparo de lo dispuesto en el art. 236.3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que establece que «podrán obtener la inscripción en el Registro Municipal de Asociaciones Vecinales todas aquellas cuyo objeto sea la defensa, fomento o mejora de los intereses generales o sectoriales de los vecinos del municipio y, en particular, las asociaciones de vecinos de un barrio o distrito, las de padres de alumnos, las Entidades culturales, deportivas, recreativas, juveniles, sindicales, empresariales, profesionales y cualesquiera otras similares», con el objeto de que, una vez inscrito, pueda solicitar subvenciones al Ayuntamiento.

Desestimada la petición por la Comisión de Gobierno, recurre a los tribunales alegando que ese partido político es una asociación que procura la defensa, fomento y mejora de los intereses generales o sectoriales de los vecinos del municipio y que si bien no está relacionada en algunas de las detalladas (de padres de alumnos, deportivas, recreativas), cabe incluirlas en la cláusula de «cualesquiera otras similares».

El Tribunal desestima el recurso considerando que:

«no se puede compartir dicha interpretación si se efectúa una lectura del íntegro capítulo II del Título VII del referido Reglamento. Dicho capítulo viene referido a la regulación de la información y participación ciudadana. Es decir, se regula la intervención de los vecinos y demás asociaciones que forman la llamada "sociedad civil" en la actuación municipal, canalizando de esta forma la intervención directa de tales vecinos en la vida municipal.El asociacionismo vecinal, así como la participación de entidades culturales, recreativas, etc., supone la participación directa de la ciudadanía. Por el contrario, el asociacionismo político y la formación de partidos políticos no tiene por objeto la participación directa de los ciudadanos que forman la "sociedad civil" en la vida vecinal, sino que antes al contrario tiene por objeto elevarse por encima de esta participación directa hasta alcanzar el poder político por medio de la representación ejercida por los elegidos democráticamente.Como indica el art. 235 del mismo reglamento, tales asociaciones canalizan la participación de los vecinos, a diferencia de los partidos políticos que por esencia no pretenden la participación directa de los ciudadanos en la actividad municipal sino precisamente aspiran a gobernar a dicha ciudadanía alcanzando el poder democráticamente. Frente a la participación directa de los vecinos, se presenta la participación representativa de los partidos políticos.En suma, el asociacionismo vecinal aspira a canalizar la participación directa de la sociedad civil "gobernada", frente a los partidos políticos que aspiran a participar de la condición de "gobernantes". Por ello, los partidos políticos no pueden incardinarse en el art. 236.3.° del Reglamento descrito en cuanto éste hace referencia a "cualesquiera otras similares", por la sencilla razón de que los partidos políticos no guardan la similitud referida.»

Termina el Tribunal pronunciándose claramente sobre la imposibilidad de subvencionar por esta vía al partido político:

«Con más claridad se presenta la distinción si el propio partido político demandante reconoce que lo que pretende es que el Ayuntamiento le conceda subvenciones al igual que a las asociaciones ciudadanas. La imposibilidad de este mecanismo de financiación, se desprende del art. 2 de la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, que establece los concretos canales de financiación autorizados, dentro de los que no cabe la financiación como "asociación vecinal".»

Materia
ACTIVIDAD DE FOMENTO

Submateria
Subvención de gastos de exposición artística/Partidos políticos/Registro Municipal de Asociaciones Vecinales.

Referencias

- Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos

- Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones

- Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones

- Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

- Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 7 de junio de 2002

237 Un Ayuntamiento decide asumir, para su gestión directa, un servicio asistencial, en este caso la atención a personas necesitadas en los pisos tutelados propiedad del Ayuntamiento, prestado hasta el momento por empresa privada a través de concesión administrativa. El Convenio Colectivo del sector establece la obligatoriedad de asumir el personal que presta el servicio por la empresa sucesora. ¿Debe apreciarse la existencia de sucesión empresarial, y por tanto asumir el ayuntamiento al personal de la empresa que prestaba el servicio?

La empresa adjudicataria aportaba la mano de obra, no los pisos, que son de titularidad pública.

El art. 44 del Estatuto de los Trabajadores regula la sucesión de empresas de la siguiente forma:

«1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.»

Por su parte, la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, y que refunde las Directivas 77/187 y 98/50, que están en el origen del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, establece, en su art. 1.º que:

«a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión.b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria.c) La presente Directiva será aplicable a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas no constituirán un traspaso a efectos de la presente Directiva.»

De lo dispuesto en el apartado c) de dicho artículo parece desprenderse que en el presente caso existe transmisión de empresas. Se da el caso de que una cierta jurisprudencia comunitaria reconoce la posibilidad de que ésta se produzca incluso cuando los elementos patrimoniales se reducen a la mínima expresión.

El ordenamiento jurídico comunitario parte siempre de la distinción entre actividades de poder público y actividades económicas y no de la naturaleza jurídica del sujeto titular de la empresa. Así lo confirma en la Sentencia de 10 de diciembre de 1998, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), caso F. Sánchez Hidalgo y otros, que establece que la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público no puede excluir la aplicación de la Directiva 77/187 en la medida que ni la actividad de ayuda a domicilio en favor de determinadas personas en situación de necesidad ni la actividad de vigilancia son propias del ejercicio del poder público.

El art. 1 c) de la Directiva 2001/23/CE, antes citado, recoge este criterio jurisprudencial.

No obstante, siguiendo lo expuesto en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, de 23 de febrero de 2006 (FJ 5.º) lo que procede es examinar «si concurren o no los requisitos exigidos por los arts. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1b) de la Directiva. Ambos preceptos consideran, como hemos visto anteriormente, que es «traspaso el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria».

Del examen del caso, no cabe duda de la existencia de una unidad económica. Y ello a pesar de que alguna Sentencia del Tribunal Supremo como la de 14 de diciembre de 1994 sienta la base de que «ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del art. 44, salvo entrega al concesionario o contratista de la infraestructura y organización empresarial básica para la explotación». En el mismo sentido STSJ de Extremadura de 7 de junio de 2004.

Existe unidad económica porque existe un conjunto de medios organizados (los pisos tutelados, las trabajadoras y la empresa concesionaria que las dirige) que llevan a cabo una actividad económica (la prestación de un servicio a personas necesitadas). Esta actividad económica no implica ejercicio de autoridad, pues de haberlo implicado, lógicamente, no podría haberse prestado mediante gestión indirecta a través de concesión. A través del contrato de concesión, la Administración transmite, junto a la prestación de la actividad económica asistencial, la infraestructura material necesaria para su ejercicio (los pisos tutelados, en este caso). La concesionaria presta el servicio a su riesgo y ventura sin que la Entidad Local tenga relación jurídica alguna con el personal de la empresa concesionaria, salvo las lógicas normas o medidas de control y seguridad que el Ayuntamiento puede dictar para garantizar la correcta prestación del servicio, como especifican, en general, los oportunos Pliegos de Condiciones.

Por otra parte, el elemento personal es, en principio, el predominante, puesto que los pisos no son aportados por la empresa concesionaria, sino que son de titularidad municipal, y el servicio asistencial debe seguir prestándose aun cuando finalice o se resuelva en la forma que sea el contrato de concesión.

De hecho la Sentencia del TJCE Sánchez Hidalgo anteriormente citada, en respuesta a una cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (FJ 26) que consultaba sobre la aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en caso de transmisión de elementos materiales de una empresa a la siguiente adjudicataria, cuando así lo establece el convenio colectivo del sector o el pliego de condiciones, establece lo siguiente:

«dicha entidad, si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma no entraña necesariamente elementos significativos de activo inmaterial o material, pues en determinado sectores económicos, estos elementos se reducen a menudo a la mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción.»

Y lo mismo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004, ampliando los supuestos de aplicación del citado art. 44 a aquellos casos en que, sin haberse producido una transmisión patrimonial significativa entre las empresas que se suceden en la concesión, sí ha existido, por el contrario, una transferencia importante de trabajadores de una a otra empresa «como sucede en los casos de cambio de contratista en la ejecución de determinados servicios, tales como vigilancia, limpieza, mantenimiento, etc.».

En consecuencia, siguiendo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de febrero de 2006 citada (FJ 5.º in fine) «junto a la transferencia de elementos patrimoniales, la sucesión de empresas incluye el supuesto de sucesión de plantillas, en el que la empresa cesionaria se hace cargo de la totalidad o de gran parte de los trabajadores que realizaban el servicio, con la consecuencia de que si el nuevo empresario no incorpora a los trabajadores, se produce un despido improcedente».

Hasta aquí todo parece indicar que se dan los supuestos necesarios para que la Entidad Local asuma el personal de la empresa concesionaria. Sin embargo, todo lo expuesto hasta ahora corresponde a supuestos jurisprudenciales en los que se produce un traspaso entre empresas privadas concesionarias. Sin embargo, debemos examinar si en el caso de asunción del servicio por la propia Administración, mediante gestión directa, se mantiene o no la identidad de la entidad económica o conjunto de medios a que afecta la sucesión empresarial, pues, como hemos expuesto, el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que «existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad» e igualmente el art. 1.c) de la Directiva 2001/23/CE establece que «se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad».

Pues bien, en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Mayeur de 26 de septiembre de 2000, la cuestión prejudicial que debía resolver el Tribunal de Justicia se planteaba respecto de la asunción de actividades económicas por entidades de Derecho público del Derecho francés, cuya concepción de los servicios públicos y de la forma jurídico-organizativa y de régimen jurídico de los entes públicos guarda gran similitud con el Derecho español.

En ella se establece (FJ 52 y 53) que:

«es importante recordar que para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, y en particular, si la entidad controvertida en el procedimiento principal ha conservado su identidad después de que la ciudad de Metz se hiciera cargo de ella, el Juez nacional debe tomar en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se haya transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una suspensión de las actividades. Sin embargo estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no puede, por tanto apreciarse aisladamente (1) . Según destaca el Abogado General en sus conclusiones, no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, elementos tales como la organización, el funcionamiento, la financiación, la gestión y las normas jurídicas aplicables caractericen una entidad económica de tal forma que una modificación de estos elementos, debido a la transmisión de dicha entidad, implique un cambio en su identidad.»

El criterio decisivo, por tanto, para determinar la existencia de una trasmisión es que la entidad conserve su identidad (2) , por cuanto la circunstancia de que la actividad desarrollada por el antiguo y el nuevo empresario sea similar no permite concluir automáticamente que deba producirse transmisión de la entidad económica y la consecuente asunción del personal adscrito o integrante de la misma.

Siguiendo la Sentencia citada del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de febrero de 2006 (3) «acreditada la existencia de entidad económica, resta por saber, por tanto, de acuerdo con esa jurisprudencia comunitaria, si se ha producido una alteración de la organización, el funcionamiento, la gestión y las normas aplicables, de forma tal que haya habido un cambio en la identidad de la entidad económica».

Hemos de tener en cuenta que si la Entidad Local ha decidido prestar el servicio mediante gestión directa, ha de hacerlo con arreglo a las normas de derecho público que rigen las mismas (Ley de Bases de Régimen Local, arts. 95 y ss. del Texto Refundido de Régimen Local y concordantes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), con independencia de que lo haga directamente o mediante organismo autónomo o sociedad mercantil de capital íntegramente municipal.

Lo que es evidente es que se producen «modificaciones importantes en la organización, funcionamiento, financiación y régimen jurídico en una entidad económica antes gestionada por una empresa privada, aunque lo fuera en virtud de concesión, y, tras la transmisión, directamente por una entidad local». Una de las diferencias más importantes es el régimen jurídico del personal laboral en un caso y en otro. En el caso de la empresa adjudicataria, ésta elige libremente al personal, mientras que por el contrario la Entidad Local está obligada a un proceso público de selección que garantice los principios de igualdad, mérito y capacidad del art. 103.3 de la Constitución. La Sentencia señala que «además está limitado igualmente por la aprobación anual en sus presupuestos de la plantilla de su personal, y dentro de ésta debe figurar la distinción entre los puestos de trabajo de funcionarios y de personal laboral, así como el concreto régimen jurídico-laboral de este último».

En resumen, y siguiendo el tenor literal de la Sentencia, debe concluirse que «dadas las importantes diferencias de estructura, de naturaleza y de normativa aplicable entre una empresa privada concesionaria y la gestión directa por una Administración territorial no concurre el criterio de la identidad de la entidad económica».

Por consiguiente, no ha lugar a la sucesión de empresas ni la Entidad Local ha de quedar subrogada en las obligaciones laborales de la empresa adjudicataria ni asumir el personal laboral de la misma, que tendrá derecho a las indemnizaciones que les correspondan, en su caso, frente a la adjudicataria.

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Gestión indirecta/Servicios Asistenciales/Convenio Colectivo/Sucesión empresarial/ Asunción del personal del concesionario

Referencias

- Constitución Española de 27 de diciembre de 1978

- Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

- Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. (Refunde las Directivas 77/187 y 98/50)

- Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local

- Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local

- Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955

- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Mayeur de 26 de septiembre de 2000

- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Rygaard de 19 de septiembre de 1995

- Sentencia de 10 de diciembre de 1998, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso F. Sánchez Hidalgo y otros

- Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1994

- Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, de 23 de febrero de 2006

238 ¿Puede un Ayuntamiento prohibir en su reglamentación sobre la admisión de usuarios a los servicios públicos el uso del velo integral islámico durante el uso de los servicios públicos locales?

Es una cuestión polémica y que demanda una urgente normativa estatal, en un sentido o en otro. No obstante, consideramos que, en tanto no se prevea en una ley orgánica, no es posible.

Y ello porque el art. 9 de la Convención Europea de Derechos Humanos, o Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, referido a la libertad de pensamiento, de conciencia y religión, establece que:

«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, la práctica y la observancia de los ritos.2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los terceros.»

El art. 81.1 de la Constitución establece que serán leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas.

En cuanto a la jurisprudencia atinente al caso, hay una Sentencia de 29 de junio de 2004 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 4.ª, caso Leyla Sahin en la que el Tribunal considera que una Circular de 23 de febrero de 1998 de la Universidad de Estambul que imponía ciertas restricciones al uso del velo islámico era proporcionada según los objetivos perseguidos, y por tanto, podría considerarse como «necesaria para una sociedad democrática», que los tribunales turcos habían considerado el uso del velo islámico incompatible con la Constitución turca, y que por tanto no violaba el art. 9 de la Convención.

En todo caso, cualquier solución que se adopte ha de pasar por el principio de no discriminación previsto en el art. 14 de la Constitución Española.

Respecto de esa anunciada ley, el Gobierno ha manifestado que va a proceder a la reforma de la Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio de Libertad Religiosa para regular éste y otros aspectos, pero también ha puesto de manifiesto que es una cuestión muy compleja por lo que no se producirá de inmediato.

Mientras esa regulación se produce, ha habido ayuntamientos como el de l Hospitalet de Llobregat, que han aprobado la prohibición del uso del «burka» y el «niqab» en los edificios y equipamientos municipales, por considerar que estas prendas «atentan en contra de la libertad de la mujer».

En cuanto al derecho comparado, el caso más llamativo es el de Francia, donde la Asamblea Nacional ha aprobado una Ley que prohibirá el velo integral islámico o burka en todos los espacios públicos a partir de enero del 2011.

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Admisión de usuarios a los servicios públicos locales. Uso del velo integral islámico

Referencias

- Constitución Española

- Ley Orgánica 7/1980 de 5 de julio de Libertad Religiosa

- Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

- Sentencia de 29 de junio de 2004 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección 4.ª, caso Leyla Sahin

239 ¿Es responsable el Ayuntamiento del accidente producido por la caída de una canasta de baloncesto en un colegio público?

En principio no. La responsable es la Comunidad Autónoma, propietaria del edificio y las instalaciones, salvo que haya mediado requerimiento expreso por parte de la Dirección del Centro o el Consejo Escolar que no haya sido atendido por el Ayuntamiento.

Según lo dispuesto en el apartado segundo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de Educación, «la conservación, el mantenimiento y la vigilancia de los edificios destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial, corresponderán al municipio respectivo».

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 28 de junio de 2004 atribuye la responsabilidad a la Junta de Andalucía en un caso en el que una canasta cayó sobre la cabeza de un niño que se hallaba jugando en el patio del colegio con gravísimas consecuencias.

Y ello porque, a pesar de lo dispuesto en el artículo en la ley reguladora del derecho a la educación (en esta ocasión era la D.A. 17.ª de la LOGSE, de idéntica redacción a la D.A. 15.ª de la LOE), considera que las instalaciones deportivas tienen la consideración de bien inmueble y forman parte, por tanto, del edificio cuyo titular es la Junta de Andalucía, que es también la titular de la actividad educativa.

Ello, en virtud de lo dispuesto en los arts. 334.4 y 376 del Código Civil.

Por otra parte, el hecho de que el lesionado fuera alumno de un colegio privado próximo al centro educativo donde sucedió el accidente, incide aún más en la imputación de la responsabilidad de la administración autonómica, considerando el Tribunal que este hecho «no tiene nada que ver con la vigilancia del edificio que corresponde al Ayuntamiento. Se trata de saber quién entra y sale del mismo, deber que incumbe a la administración educativa, sean los profesores, los conserjes o los porteros del centro».

Concluye el Tribunal que «ninguna responsabilidad cabe imputar al Ayuntamiento por la rotura del anclaje de la cesta de baloncesto. Cualquier daño causado por el mal funcionamiento del servicio que en el centro educativo se presta tiene que ser imputable a quien tiene encomendada la gestión del mismo, que no es el Ayuntamiento sino la Comunidad Autónoma».

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Responsabilidad patrimonial. Mal estado de conservación de las instalaciones deportivas de un Colegio Público.

Referencias

- Constitución Española. Art. 136

- Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local. Art. 25.2.n)

- Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Arts. 139 y siguientes

- Ley Orgánica 2/2006 de 3 de mayo, de Educación. Disposición Adicional Decimoquinta

- Código Civil. Arts. 334.4 y 376

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 28 de junio de 2004

240 ¿Puede una Entidad Local prestar determinados servicios que ya se están prestando mediante la iniciativa privada, por ejemplo, clases de aerobic y puesta a disposición de aparatos de tonificación, musculación, etc., propios de un gimnasio?

Sí, salvo que la actividad a realizar sea de tal naturaleza que tenga una gran capacidad de captación de clientes, de manera que afecte a un espacio geográfico importante.

La doctrina jurisprudencial se encuentra resumida y didácticamente expresada en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 20 de junio de 2006, que analiza el caso expresado en la pregunta, referido al Ayuntamiento de Villarreal (Castellón), que había sido denunciado por la Asociación Provincial de Centros Deportivos Privados de Castellón.

En primer lugar concluye que tanto desde el punto de vista de la Constitución art. 43.3, como de la Ley de Bases de Régimen Local, arts. 25.1 y 2. m) y 26.1. c) la Corporación municipal de Villarreal estaba habilitada para prestar los servicios.

A continuación analiza, si la actividad es conforme con el Tratado de la Unión Europea (art. 86 según el Tratado de Amsterdam, antes 90), que en su apartado segundo, señala que «las empresas encargadas de prestar servicios de interés económico general, o que tengan el carácter de monopolio fiscal, se sujetarán a las reglas de la libre competencia, siempre y cuando con ello no se impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la finalidad de interés general que esas empresas tienen encomendada».

Es decir, el Derecho Comunitario permite perfectamente la existencia de iniciativa pública en la actividad económica, siempre y cuando con ello se respeten las reglas de la libre competencia. A partir de las sentencias Corbeau, de 1993, y Almelo, de 1994, el TJCE ha comenzado a utilizar con mayor profusión este precepto.

La Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, establece en su art. 2 que queda prohibido el abuso de posición dominante señalando que

«El abuso podrá consistir, en particular, en:a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos.b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios.d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden relación con el objeto de dichos contratos.»

El Tribunal Supremo resume el caso de la siguiente forma:

«Los arts. 81 ss. TCE, relativos a la libre competencia, se refieren en todo caso a conductas que afecten al mercado comunitario. Es más que dudoso que una actuación municipal de un ayuntamiento de poco más de 40.000 habitantes, en una materia como son los gimnasios, donde como es obvio existe una indudable cercanía geográfica entre la oferta y la demanda, produzca verdadera afectación al mercado comunitario.»

La STJUE Société Technique Minière contra Maschinenbaum, de 30-6-66, señala que la expresión «afectación al comercio de los Estados miembros» viene referida a la existencia de un potencial peligro para el mercado único.

La STJUE Grundig-Consten entiende que debe quedar afectado el mercado de una forma importante y resalta que lo importante es que no se desvirtúe la consecución de un mercado interestatal único; lo que no parece darse en el caso que nos ocupa. Y la STJUE Lancôme alude a un influjo importante en los intercambios entre los distintos Estados miembros, lo que tampoco es el caso.

Concluye el Tribunal Supremo asegurando que «La pretensión que se pretende imponer excede con mucho de lo que resultaría lógico incluso si la planteáramos con carácter general y no en el ámbito limitado en el que surge y en el que se afectan los intereses concretos de unas determinadas empresas de una población media que se dicen perjudicados por la prestación de un servicio al público por la Corporación local correspondiente».

Igualmente aclara que «es obvio que esa actividad no repercute en el mercado único de la Unión» y que es perfectamente compatible con la prestación de servicios de idénticas características por la iniciativa privada «facilitando a quienes lo deseen la práctica de actividades como el aeróbic o el fitness y la puesta a disposición del público de aparatos de tonificación, musculación y trabajo cardiovascular».

En términos parecidos y de igual forma ilustrativos, se expresa la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 6 de abril de 2006, rec. 65/2004, referida en este caso al Ayuntamiento de Logroño, y a actividades deportivas en general:

«El codemandado ofrece la realización de actividades deportivas a niños entre 6 meses y 5 años (edad preescolar) a niños entre 6 y 16 años (edad escolar), a jóvenes y adultos (17 a 55 años) a personas mayores (más de 55 años) y a personas con discapacidad.Los denunciantes ofrecen servicios especializados en instalaciones de pequeño tamaño.La codemandada cuenta con un campo de fútbol, un Centro Deportivo Municipal con varias piscinas, campo de fútbol, tenis, frontones, rugby, golf, petanca, voley playa, etc. Dos Parques Municipales igualmente con variedad de instalaciones, más polideportivos en los centros de enseñanza públicos, complejos dedicados al fútbol, piscinas y pistas varias.Igualmente se ha acreditado que otras Administraciones públicas ofrecen servicios relacionados con la actividad deportiva, contando con instalaciones de importancia en el contexto de la ciudad de Logroño. Así la Comunidad Autónoma de La Rioja cuenta con dos complejos polideportivos y un polideportivo en la ciudad de Logroño, con piscina, frontón, atletismo, galería de tiro, salas de musculación, etc. Uno gestionado directamente con distintos usos (abierto al público o de uso por federaciones o clubes), otro cedido a la Federación Riojana de ciclismo y a la Federación Riojana de tiro, y un tercero gestionado por una Residencia Universitaria.La Universidad de la Rioja a su vez tienen instalaciones propias: piscina, sala de musculación, de usos múltiples, frontón, rocódromo, sauna, etc., gestionados directamente por su Servicio de Actividades Deportivas y cedido en ocasiones a usuarios particulares y equipos, desarrollando igualmente actividades de aeróbic, gimnasia, etc.Al tiempo, se desarrollan actividades deportivas asociativas privadas, entre las que se destacan la Fundación Cultural Recreativa Cantabria, con amplitud y variedad de instalaciones deportivas y 27.000 asociados. La Sociedad Hípica Deportiva Militar, con 5.000 abonados, instalaciones y actividades deportivas.Finalmente se encuentra la oferta deportiva privada mercantil, con actividad mayoritaria en gimnasia de mantenimiento, aeróbic, artes marciales, squash, sauna, hidromasaje, y en ocasiones pequeñas piscinas.La resolución impugnada parece haber considerado que es relevante el mercado de los servicios deportivos, y concluye que dada la oferta deportiva en la ciudad no puede considerarse que el Ayuntamiento de Logroño goce de independencia de comportamiento en el mercado de prestación de servicios deportivos.A la vista de los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, y de los datos sobre la realización de actividades deportivas en aquel territorio (parte de los cuales se han recogido en este fundamento jurídico) esta Sala llega a la misma conclusión: no se ha acreditado que el Ayuntamiento codemandado ostente una posición de dominio en la realización de actividades deportivas, compitiendo con otras Administraciones Públicas y con clubes privados y asociaciones deportivas, además de con las empresas privadas, parte de las cuales denunciaron su actuación ante el Servicio de Defensa de la Competencia.»

Por otra parte, el Tribunal de Defensa de la Competencia, en estos casos, descarta que estemos ante un caso de abuso de posición dominante, que es una conducta prohibida por el Derecho Comunitario (art. 82 TCE), sino que, en todo caso, podríamos estar ante un supuesto de competencia desleal, conducta ésta a la que no se refiere el art. 90 como límite de la actuación de las empresas públicas.

El art. 3 de la citada Ley de Defensa de la Competencia proscribe las conductas que sean consecuencia de actos de competencia desleal, que han de respetar las Administraciones Públicas cuando realicen actividades que se llevan a cabo igualmente por la iniciativa privada.

La competencia desleal, distinta del abuso de posición dominante, ya examinado, tiene más que ver con los precios que se perciben por la prestación de las actividades.

En el caso del Ayuntamiento de Villarreal, la Audiencia Provincial de Castellón en Sentencia de 15 de abril de 2004 estimó que:

«no es un empresario que actúa en el mercado guiado por el lucro económico, sino que su actividad de fomento del deporte se enmarca dentro de sus propios fines como administración pública de estimular y propagar la salud a través del deporte.La cuestión de la realización de actos de competencia desleal por el cobro de precios inferiores a los facturados por los empresarios privados no es pacífica en la valoración que de estos hechos ha realizado la jurisdicción civil.Resulta en consecuencia que como requisito inicial para la incoación de expediente sancionador debe comprobarse que existen datos que muestran la posibilidad de que el denunciado haya cometido actos constitutivos de una infracción de la Ley de Competencia Desleal; y en el supuesto enjuiciado no se han acreditado tales datos indiciarios, en ausencia de los cuales no procede la pretendida continuación de un expediente sancionador.» (4) .

La anteriormente citada Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de abril de 2006, entra en esta cuestión, referida como hemos dicho anteriormente a las actividades deportivas realizadas por el Ayuntamiento de Logroño, llegando a la conclusión de que no hay actos «desleales» en el sentido expresado:

«debe comprobarse que existen datos que muestran la posibilidad de que el denunciado haya cometido actos constitutivos de una infracción de la Ley de Competencia Desleal; y en el supuesto enjuiciado no se han acreditado tales datos indiciarios, en ausencia de los cuales, no procede la pretendida continuación de un expediente sancionador.A ello se suma el hecho de que para que la infracción de la Ley de Competencia Desleal sea además constitutiva de una infracción del Art.7 LDC deben concurrir otros dos requisitos, normativos (falseamiento sensible de la libre competencia y afectación del interés público) que de manera conjunta -pues la afectación de dicho interés se produce precisamente "por falsear" la libre competencia- configuran el tipo del art. 7 de la Ley 16/1989 (5) , y que no se aprecian indiciariamente».

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Compatibilidad de la prestación de determinados servicios con la iniciativa privada.

Referencias

- Constitución Española. Art. 43.3

- Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local, arts. 25.1 y 2. m) y 26.1. c)

- Tratado de la Unión Europea

- Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de la Competencia Civil. Arts. 2 y 3

- Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 20 de junio de 2006

- Sentencia de la Audiencia Nacional (sala de lo contencioso) de 6 de abril de 2006

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 15 de abril de 2004

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 10 de mayo de 2004

- Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

Société Technique Minière contra Maschinenbaum, de 30-6-66

Corbeau, de 1993, y Almelo, de 1994

Grundig-Consten

Lancôme.

241 ¿Deben publicarse todas las resoluciones de concesión de una ayuda o subvención por la entidad local? ¿En qué medios, en qué forma y en qué plazos?

A ello se refieren el art. 18 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y los arts. 30 y 31 del Reglamento 887/2006 de 21 de julio por el que se desarrolla dicha Ley.

El apartado 1 del art. 18 de la LGS habla de publicar en el «diario oficial correspondiente», con expresión de «la convocatoria, el programa y crédito presupuestario al que se imputen, beneficiario, cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención». En los términos que se fijen reglamentariamente.

No obstante, en su apartado segundo, establece una serie de limitaciones a la publicidad:

- Los municipios de menos de 50.000 habitantes podrán realizarla en el Tablón de Anuncios.

- No obstante, los municipios de más de 5.000 habitantes, publicarán, además, en el diario oficial correspondiente, un extracto de la resolución por la que se ordena la publicación, indicando los lugares donde se encuentra expuesto su contenido íntegro (normalmente en la sede electrónica o página web del propio ayuntamiento, para dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, y en el tablón de anuncios del propio municipio).

Por diario oficial correspondiente hay que entender el Boletín Oficial de la Provincia, o en caso de comunidades autónomas uniprovinciales, el de la Comunidad Autónoma.

No obstante, la práctica cada vez más es publicarlo en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma respectiva, lo que consideramos más correcto desde el punto de vista jurídico, dada su mayor difusión.

En la Comunidad Autónoma Gallega, el art. 15 de la Ley 9/2007 de 13 de junio de Subvenciones de Galicia establece que deben publicarse en el Diario Oficial de Galicia y en la página web oficial en los términos en el art. 13.4 de la Ley 4/2006 de 30 de junio de Transparencia y Buenas Prácticas en la Administración Pública Gallega.

En todo caso, en las bases de la convocatoria de subvenciones habrá que especificarlo concretamente.

No obstante, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del art. 18 LGS no será necesaria la publicación en el diario oficial de la Administración competente la concesión de las subvenciones en los siguientes supuestos:

«a) Cuando las subvenciones públicas tengan asignación nominativa en los presupuestos de las Administraciones, organismos y demás entidades públicas a que se hace referencia en el art. 3 de esta Ley.b) Cuando su otorgamiento y cuantía, a favor de beneficiario concreto, resulten impuestos en virtud de norma de rango legal.c) Cuando los importes de las subvenciones concedidas, individualmente consideradas, sean de cuantía inferior a 3.000 euros. En este supuesto, las bases reguladoras deberán prever la utilización de otros procedimientos que, de acuerdo con sus especiales características, cuantía y número, aseguren la publicidad de los beneficiarios de las mismas». (Normalmente, como hemos dicho anteriormente, página web y tablón de anuncios).

Tampoco serán objeto de publicidad:

«cuando la publicación de los datos del beneficiario en razón del objeto de la subvención pueda ser contraria al respeto y salvaguarda del honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y haya sido previsto en su normativa reguladora.»

Aquí caben los casos de ayudas a personas con discapacidad o con situaciones familiares como malos tratos u otras que puedan afectar a los derechos mencionados.

En cuanto al plazo para proceder a la publicación, el art. 30 del Reglamento de la Ley de Subvenciones establece que ha de ser durante el mes siguiente a cada trimestre natural, y que se incluirán en dicha publicación todas las concedidas durante dicho período, cualquiera que sea el procedimiento de concesión y la forma de instrumentación, salvo aquellas cuya publicación estuviera excluida por la Ley.

Respecto del contenido de dicha publicación, en la misma deberán expresarse, de conformidad con el art. 30 del Reglamento:

«a) La convocatoria y la identificación de las subvenciones.b) El programa y crédito presupuestario al que se imputen.c) La existencia de financiación con cargo a fondos de la Unión Europea y, en su caso, porcentaje de financiación.d) Nombre o razón social del beneficiario, número de identificación fiscal, finalidad o finalidades de la subvención con expresión, en su caso, de los distintos programas o proyectos subvencionados y cantidad concedida. En caso de subvenciones plurianuales, importe total concedido y distribución de anualidades.»

Por otra parte, las bases reguladoras de las subvenciones deberán establecer las medidas de difusión que debe adoptar el beneficiario de una subvención para dar la adecuada publicidad al carácter público de la financiación del programa, actividad, inversión o actuación de cualquier tipo que sea objeto de subvención.

El art. 31.2 del Reglamento establece que:

«las medidas de difusión deberán adecuarse al objeto subvencionado, tanto en su forma como en su duración, pudiendo consistir en la inclusión de la imagen institucional de la entidad concedente, así como leyendas relativas a la financiación pública en carteles, placas conmemorativas, materiales impresos, medios electrónicos o audiovisuales, o bien en menciones realizadas en medios de comunicación.»

En el apartado 3 se establecen las consecuencias del incumplimiento de esta obligación.

Materia
ACTIVIDAD DE FOMENTO

Submateria
Obligación de publicidad de las Subvenciones/Medios, formas y plazos/Boletines Oficiales

Referencias

- Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, art. 18

- Reglamento 887/2006 de 21 de julio por el que se desarrolla la Ley General de Subvenciones, arts. 30 y 31

- Ley 9/2007 de 13 de junio de Subvenciones de Galicia, art. 15

- Ley 11/2007 de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

- Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen

242 ¿Puede una Asociación, Fundación o entidad sin ánimo de lucro ser adjudicataria de un contrato administrativo de gestión de servicios públicos y/o concurrir a la licitación para seleccionar al concesionario? ¿Puede establecerse algún tipo de preferencia en las licitaciones a favor de ellas en algún caso?

Pueden ser concesionarias y concurrir a las licitaciones, siempre que lo prevean sus respectivos Estatutos, inscritos en el correspondiente registro oficial, y lleguen a ser los adjudicatarios del correspondiente procedimiento contractual.

De hecho, suelen estar cualificadas, en muchas ocasiones incluso más que sociedades mercantiles con ánimo de lucro, para el desarrollo de servicios o actividades de tipo social, cultural o deportivo.

El art. 43 de la Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público establece que:

«sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.»

Por su parte, el Informe 4/1999, de 17 de marzo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa concluye que no cabe duda de que las Asociaciones sin ánimo de lucro tienen personalidad jurídica, al amparo de la Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo Reguladora del Derecho de Asociación. Lo mismo se puede predicar de las Fundaciones, al amparo de la Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, y de las leyes autonómicas dictadas al respecto. Y de ambas, al amparo del art. 35 del Código Civil.

No obstante, es preciso que en su objeto, definido en los respectivos estatutos, estén comprendidas las actividades de prestación de servicios de que se trate, debiendo ser admitidas en caso afirmativo y rechazadas en caso negativo, sin que en tal actitud pueden influir otras consideraciones como la llamada «competencia desleal por ventajas fiscales» ya que esta última consideración no tiene apoyo en precepto alguno de la vigente regulación de la contratación administrativa, tal como refleja el citado Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

En cuanto a si los pliegos pueden establecer ventajas para este tipo de entidades, la Disposición Adicional Sexta LCSP lo permite expresamente estableciendo que podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación, refiriéndose concretamente a «las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial».

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Gestión Indirecta de los servicios públicos/Asociaciones, fundaciones y entidades sin ánimo de lucro

Referencias

- Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, arts. 9 y D.A. 6.ª

- Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo Reguladora del Derecho de Asociación

- Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones

- Código Civil, art. 35

- Informe 4/1999 de 17 de marzo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

243 Para el establecimiento de una nueva actividad de prestación de servicios son necesarios sendos acuerdos del Pleno de la Entidad Local estableciendo la forma de gestión y aprobando el Reglamento del Servicio. ¿La aprobación de una Carta de Servicios es suficiente, sin que sea necesario aprobar el Reglamento del Servicio? ¿Es obligatorio aprobar una Carta de Servicios para la Entidad Local? ¿Cuál es la naturaleza y el contenido de una Carta de Servicios?

No es obligatorio para la Entidad Local aprobar una Carta de Servicios, para uno o varios de ellos, ni su aprobación implica que no haya de ser aprobado, necesariamente el Reglamento del Servicio de que se trate, ni la forma de gestión del servicio de conformidad con lo dispuesto en los apartados d) y f) del apartado 2 del art. 22 de la Ley 7/1985 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Las Cartas de Servicios surgieron en el Reino Unido y se extendieron a Portugal e Italia, donde están muy generalizadas. Están reguladas para el Estado en el Real Decreto 951/2005 de 29 de julio, que se aplica con carácter supletorio a las Entidades Locales. Hay una guía muy útil para el desarrollo de Cartas de Servicios en la página oficial de Internet del Ministerio de Política Territorial www.mpt.es.

Las Cartas de servicios son instrumentos a través de los cuales las Administraciones informan a los ciudadanos y usuarios sobre los servicios que tienen encomendados, sobre los derechos que les asisten en relación con aquéllos y sobre los compromisos de calidad en su prestación. Pueden elaborarse cartas relativas al conjunto de los servicios que gestionan y cartas que tengan por objeto un servicio específico.

En cuanto a su estructura y contenido, según lo dispuesto en el art. 9 del RD 951/2005 expresarán de forma clara, sencilla y comprensible para los ciudadanos su contenido, que se estructurará en los siguientes apartados:

«a. De carácter general y legal:1. Datos identificativos y fines del órgano u organismo.2. Principales servicios que presta.3. Derechos concretos de los ciudadanos y usuarios en relación con los servicios.4. Fórmulas de colaboración o participación de los usuarios en la mejora de los servicios.5. Relación sucinta y actualizada de la normativa reguladora de las principales prestaciones y servicios.6. Acceso al sistema de quejas y sugerencias.b. De compromisos de calidad:1. Niveles o estándares de calidad que se ofrecen y, en todo caso:· Plazos previstos para la tramitación de los procedimientos, así como, en su caso, para la prestación de los servicios.· Mecanismos de información y comunicación disponibles, ya sea general o personalizada.· Horarios, lugares y canales de atención al público.2. Medidas que aseguren la igualdad de género, que faciliten el acceso al servicio y que mejoren las condiciones de la prestación.3. Sistemas normalizados de gestión de la calidad, medio ambiente y prevención de riesgos laborales con los que, en su caso, cuente la organización.4. Indicadores utilizados para la evaluación de la calidad y específicamente para el seguimiento de los compromisos.c. Medidas de subsanación en caso de incumplimiento de los compromisos declarados, acordes con el contenido y régimen jurídico de prestación del servicio, con independencia de lo establecido en los arts. 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre». (supuestos de responsabilidad patrimonial).Los compromisos de calidad constituyen una de las partes más importantes, si no la que más, de las cartas de servicios. Un ejemplo muy ilustrativo puede ser el compromiso de la empresa titular del tren de alta velocidad AVE: «Si llegamos más de 5 minutos tarde le devolvemos el precio del billete».

Igualmente, deberá señalarse expresamente el modo de formular las reclamaciones por incumplimiento de los compromisos, cuyo reconocimiento corresponderá al titular del órgano u organismo al que se refiera la carta, y que en ningún caso darán lugar a responsabilidad patrimonial por parte de la Administración.

«a. De carácter complementario:1. Direcciones telefónicas, telemáticas y postales de todas las oficinas donde se prestan cada uno de los servicios, indicando claramente para las terceras la forma de acceso y los medios de transporte público.2. Dirección postal, telefónica y telemática de la unidad operativa responsable para todo lo relacionado con la carta de servicios, incluidas las reclamaciones por incumplimiento de los compromisos.3. Otros datos de interés sobre la organización y sus servicios.»

Este contenido no es obligatorio sino orientativo, dado el carácter supletorio para la Administración Local del Real Decreto 951/2005. Con posterioridad a su elaboración, la función quizá más importante es su difusión a través de las acciones divulgativas que se consideren más eficaces, garantizando siempre que puedan ser conocidas por los usuarios en todas sus dependencias con atención al público, en el servicio de atención e información al ciudadano, en su caso, y a través de Internet, en la sede electrónica, portal o página oficial del Ayuntamiento. Lógicamente también, en las dependencias donde se preste el servicio de que se trate.

También es muy importante el seguimiento que ha de hacerse, que ha de implicar un control continuo del grado de cumplimiento de los compromisos declarados en la carta de servicios, a través de los indicadores establecidos al efecto, del análisis de las reclamaciones por incumplimiento de aquéllos y de las evaluaciones de la satisfacción de los usuarios que han de implementarse, debiendo remitirse informe del seguimiento con la periodicidad que se establezca a los órganos competentes de la Entidad Local.

Respecto de los servicios electrónicos a disposición de los ciudadanos, han de estar especificados en la sede electrónica, portal o página de oficial de Internet de conformidad con lo dispuesto en la Ley 11/2007 de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

En cuanto a su aprobación, teniendo en cuenta que normalmente se van a redactar dentro del marco del Reglamento del Servicio, sin modificarlo en ningún aspecto, correspondería al Alcalde, salvo que la haya delegado expresamente.

Materia
SERVICIOS PÚBLICOS

Submateria
Prestación de servicios/Carta de servicios/Acuerdo del Pleno de la Entidad Local/Reglamento del Servicio

Referencias

- Ley 7/1985 de 2 de abril Reguladora de las Bases del Régimen Local, arts. 21 y 22.2. d) y f)

- Ley 11/2007 de 22 de junio de Acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos

- Real Decreto 951/2005 de 29 de julio por el que se establece el marco general para la mejora de la calidad en la Administración General del Estado

244 ¿Procede legalmente la exigencia por parte de los ciudadanos de la prestación de los servicios municipales?

El art. 18.1, letra g) LRBRL considera un derecho de los vecinos la exigencia de la prestación de los servicios y, en su caso, de su establecimiento, siempre que constituyan una competencia municipal propia de carácter obligatorio.

Tal exigencia: a) corresponde únicamente a quien ostente la condición de vecino del correspondiente municipio; b) debe tratarse de un servicio de la competencia municipal propia, excluyéndose en principio los que sean de competencia delegada de otras Administraciones, y c) que, además, tenga el carácter de obligatorio, esto es que se encuentre dentro de los servicios enumerados en el art. 26 LRBRL.

Este derecho es ejercitable ante los Tribunales de Justicia, tanto si se pretende la creación del servicio ex novo como si se trata de la prestación de un servicio ya existente.

Materia | ACTIVIDADES Y SERVICIOS
Submateria | Exigencia por parte de los ciudadanos de la prestación de los servicios municipales
Referencias | - LRBRL: art. 18.1, letra g); art. 26

245 ¿Es procedente la instauración de un servicio municipal obligatorio a través de un Bando de la alcaldía?

Los bandos son una manifestación de la primera autoridad municipal dirigida a los ciudadanos que la deben acatar y cumplir pero que se reservan para cuestiones de índole menor sirviendo a veces de recordatorio al vecindario de determinadas disposiciones legales o de actualización de mandatos pero que carecen de naturaleza normativa (Sentencia Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1977).

La instauración de los servicios municipales no procede a través de los bandos, sino mediante acuerdo del Ayuntamiento Pleno (art. 22.2, letra f LRBRL) procediendo la aprobación de la correspondiente Ordenanza o Reglamento del servicio con la solemnidad prevista en la Ley. Solemnidad de la que legalmente carecen los bandos.

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Instauración de servicios municipales/Bando del Alcalde

Referencias

- LRBRL: art. 22.2, letra f

- STS de 28 de diciembre de 1977

246 ¿Es procedente la declaración de obligatoriedad de un determinado servicio municipal y el cobro de la tasa correspondiente aunque un particular alegue que no utiliza tal servicio?

El art. 34 RS establece que la recepción y uso de los servicios por parte de los administrados pueden declararse obligatorios cuando fuese necesario para garantizar la tranquilidad, seguridad y salubridad ciudadanas. En estos casos, es inadmisible la dispensa del pago de la tasa correspondiente.

La jurisprudencia ha destacado que la obligación de contribuir nace desde el momento en que se presta el servicio, independientemente de que el mismo sea o no sea utilizado por el particular (Sentencias de la Audiencia Territorial de Madrid de 7 de marzo de 1988 y Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 26 de mayo de 1993). Cuando se tratase, por ejemplo, del servicio de recogida de basuras, la tasa será exigible cuando el edificio esté en condiciones de ser ocupado (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 7 de febrero de 1997).

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Obligación de tributar por los servicios obligatorios/No utilización de los servicios obligatorios

Referencias

- RS: art. 34

- SAT de Madrid de 7 de marzo de 1988

- STSJ de Canarias de 26 de mayo de 1993

- STSJ de Valencia de 7 de febrero de 1997

247 ¿Es procedente la exclusión de un usuario de la prestación de un servicio municipal obligatorio?

El art. 18.1, letra c) LRBRL reconoce el derecho de los vecinos a utilizar los servicios municipales según su naturaleza, lo que impide la exclusión, como ha declarado la jurisprudencia, de una determinada persona en base a extemporáneas razones (Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986).

Si un usuario observase una conducta improcedente en el uso de un determinado servicio obligatorio más que su exclusión procedería la imposición de sanciones si dicha conducta supone infracción de lo dispuesto en la correspondiente Ordenanza o Reglamento del Servicio.

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Imposibilidad de impedir el uso de un servicio obligatorio

Referencias

- LRBRL: art. 18.1, letra c)

- STS de 9 de junio de 1986

248 ¿Es procedente el corte del suministro de agua por parte del ayuntamiento debido a impago de las tasas por consumo?

El Reglamento de 18 de julio de 1984, que modificó el de Verificaciones Eléctricas, permite la suspensión de suministro eléctrico por impago de los recibos correspondientes; pero esta facultad no es aplicable a los casos de impago de las tasas por suministro domiciliario de agua, servicio prestado por los Ayuntamientos, como ha declarado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre y 2 de noviembre de 1988), ya que el citado Reglamento sólo se refiere al suministro eléctrico y que los presupuestos exigidos para decretar la suspensión del servicio no se refieren ni afectan al suministro de agua.

Los Ayuntamientos en caso de impago de dichas tasas deberán seguir los trámites previstos para su cobro, por tratarse de una deuda tributaria, tanto en vía voluntaria como, en su caso, en vía ejecutiva con arreglo a las normas de recaudación.

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Actuación ante el impago del suministro domiciliario de agua/Corte del suministro de agua

Referencias

- RD 1725/1984 de 18 julio (modificación del Reglamento de verificaciones eléctricas y regularidad en el suministro de energía y del modelo de póliza de abono para el suministro de energía eléctrica y las condiciones de carácter general)

- SSTS de 15 de octubre y 2 de noviembre de 1988

249 ¿A quién corresponde abonar el coste de las instalaciones de acometida para el suministro de agua a un edificio?

El coste de instalación de la acometida y las llaves de maniobra para el suministro interior de agua en edificios debe correr a cargo del Ayuntamiento suministrador y no del usuario (Orden Ministerial de 13 de enero de 1975). Alguna Reglamentación municipal estableció que dicho coste y el de la obra civil para la instalación de acometida correspondía al usuario, basándose en que la regulación propia del Ayuntamiento prevalecía sobre la Orden ministerial estatal en virtud de la autonomía municipal; pero la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1981 y de 28 de octubre de 1987 y de la Audiencia Territorial de Sevilla de 5 de agosto de 1989) ha declarado la prevalencia de la citada Orden ministerial, ya que, en todo caso, el art. 25 LRBRL dispone que el ejercicio de las competencias de las Entidades locales (entre ellas la materia de suministro de agua) se ejercerá en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Obligado a abonar el coste de la instalación de acometida de aguas

Referencias

- Orden Ministerial de 13 de enero de 1975

- SSTS de 22 de febrero de 1981 y de 28 de octubre de 1987

- SAT de Sevilla de 5 de agosto de 1989

250 ¿Es procedente el establecimiento, en ordenanzas o reglamentos de servicios municipales, de tratamientos más beneficiosos a favor de los usuarios por el hecho de la vecindad?

El art. 2 RS establece que la intervención de dichas Corporaciones en la actividad de los administrados se ajustará, en todo caso, al principio de igualdad ante la ley; principio que se contiene, asimismo, en el art. 14 de la Constitución Española.

Las previsiones de un mejor o distinto tratamiento en el uso de determinados servicios municipales a los vecinos de un municipio sobre los que no lo sean, supone un trato discriminatorio que atenta al principio de igualdad, y por lo tanto ha de considerarse ilegal.

La jurisprudencia, a título de ejemplo, considera contrario a ley el establecimiento de un recargo del 200% en los enterramientos en el Cementerio Municipal cuando el finado no fuese natural o no estuviese empadronado en el Municipio (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27 de enero de 1997). También se estima que se vulnera el principio de igualdad y de libre concurrencia en la adjudicación de los servicios en playas, cuando establece un criterio de preferencia para los concursantes que lleven como mínimo un año de empadronamiento en el Municipio o dos años, o más, de alta en el IEA si se tratase de personas jurídicas (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 20 de abril de 2002).

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Imposibilidad de beneficiar a los vecinos en la regulación de los servicios municipales/Ordenanzas/ Reglamentos de servicios municipales

Referencias

- CE: art. 14

- RS: art. 2

- STSJ de Madrid de 27 de enero de 1997

- STSJ de Cataluña de 20 de abril de 2002

251 ¿Es admisible la existencia de cementerios privados? ¿Cuáles han de ser las funciones de los Ayuntamientos respecto de ellos?

Aun cuando la mayoría de los cementerios son de titularidad y gestión municipales, esto no quiere decir que no existan legalmente cementerios privados, por ejemplo los cementerios parroquiales.

Las funciones de los Ayuntamientos respecto de estas instalaciones mortuorias no son las de gestión, es decir disposición y adjudicación de sepulturas con la percepción de tasa por servicios, sino las funciones de control a través de oportunas medidas de policía mortuoria, de acuerdo con la reglamentación estatal o autonómica y, en su caso, con la particular regulación de cada Ayuntamiento.

Los Ayuntamientos están legitimados, en caso de que acuerden la municipalización con monopolio de los servicios de cementerio, para proceder a la expropiación, con arreglo a la ley, los cementerios que no sean de su titularidad.

Materia | ACTIVIDADES Y SERVICIOS
Submateria | Cementerios privados/Funciones de los Ayuntamientos/Gestión

252 ¿La construcción de cementerios está sometida a medidas de distancia respecto de los núcleos urbanos?

El art. 50 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 20 de julio de 1974 dispone que el emplazamiento de los cementerios de nueva construcción habrá de hacerse en terrenos permeables, alejados de las zonas pobladas, de las cuales deberá distar por lo menos 500 metros. Dentro del perímetro determinado por esta distancia, no podrá autorizarse la construcción de viviendas o edificaciones destinadas a alojamiento humano. La jurisprudencia ha declarado que la prohibición de construcción de edificaciones a menos de 500 metros de los cementerios afecta no sólo a los de nueva creación sino también a los preexistentes (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1997). Sin embargo, la posibilidad excepcional de dispensar la observancia de la distancia reglamentaria para emplazar un cementerio de nueva construcción parece que se acepta si se acredita suficientemente que no es posible cumplir con tal exigencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 18 de febrero de 2004).

Materia
ACTIVIDADES Y SERVICIOS

Submateria
Distancia de los cementerios respecto de los núcleos urbanos

Referencias

- Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria de 20 de julio de 1974: art. 50

- STS de 21 de mayo de 1997

- STSJ de Castilla y León de 18 de febrero de 2004

253 ¿Procede declarar la cancelación de las autorizaciones de puestos en los mercados municipales si el titular no los mantiene en buen estado de conservación o abiertos habitualmente?

Los puestos de los mercados municipales explotados por particulares mediante autorización de los Ayuntamientos están sometidos a determinadas condiciones, cuales son, por ejemplo, su mantenimiento en buen estado apto para su funcionamiento. A este respecto, la jurisprudencia ha declarado que procede declarar la caducidad de las autorizaciones de puestos en los mercados por la no ejecución de obras de adecuación ordenadas (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1989 y de 29 de mayo de 1990).

En el caso de que el puesto permanezca cerrado sin permiso del Ayuntamiento o con falta de comercialización, también puede declararse la pérdida de la autorización municipal (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989).

Materia | ACTIVIDADES Y SERVICIOS
Submateria | Supuestos de cancelación de las autorizaciones de puestos en los mercados municipales/Mal estado de conservación/Aperturas discontinuas
Referencias | - SSTS de 2 y 19 de diciembre de 1989 y de 29 de mayo de 1990

(1)

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Spyjkers 1986, Süzen 1997, Hidalgo, ya citada, 1998.

Ver Texto

(2)

También Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Rygaard de 19 de septiembre de 1995, además de la citada Mayeur.

Ver Texto

(3)

FJ séptimo.

Ver Texto

(4)

En sentido parecido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, de 10 de mayo de 2004, referida a la Diputación Provincial de Orense.

Ver Texto

(5)

Actualmente, artículo 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

Ver Texto

Contratos de las Administraciones Públicas

Por Pilar Jiménez Rius

Letrada del Tribunal de Cuentas

254 ¿Cómo se ha modificado el régimen jurídico de los contratos con la LCSP?

Una de las principales y más polémicas novedades introducidas en la nueva legislación de contratos del año 2007 ha sido la modificación que ha sufrido el régimen jurídico de determinados contratos y, en consecuencia, la jurisdicción competente asignada a los mismos.

Así, determinados contratos que de larga tradición han sido calificados como típicos contratos administrativos y cuyas controversias eran dilucidadas en sede contencioso-administrativa (p. e. construcción vías férreas por Renfe), con la nueva LCSP ven modificado su régimen jurídico, de modo que dependiendo del tipo de órgano de contratación de que se trate, dichos contratos podrán ser calificados como administrativos o como privados. Y, en consecuencia, los litigantes en cada uno de los casos deberán acudir a jurisdicciones diferentes. Pero, eso no es todo, además para la completa identificación del sistema de recursos y de jurisdicciones debe atenderse también a la cuantía de los mismos para así dilucidar si son contratos de regulación armonizada o no, pues también este aspecto incide en la cuestión.

Estas novedades han provocado en los operados y aplicadores jurídicos de la LCSP una cierta inseguridad jurídica al modificarse unos de los cimientos más sólidos y longevos del Derecho Público español.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Órgano de contratación/contratos administrativos/contratos privados/cuantía de los contratos
Referencias | - LCSP

255 ¿Qué pasos hay que dar para identificar el régimen jurídico de un contrato a partir de la entrada en vigor de la nueva LCSP?

Estos pasos son los siguientes:

1. Determinación del tipo de órgano de contratación (art. 3 de la LCSP).

2. Concreción de la naturaleza jurídica del contrato: En este punto, debemos recordar que, en principio, y de acuerdo, con los arts. 19 y 20 de la LCSP, los Poderes Adjudicadores que no son Administraciones Públicas, no pueden jamás adjudicar ni tramitar contratos administrativos pues estos contratos sólo pueden adjudicarlos las Administraciones Públicas estrictamente hablando.

3. Determinación de la jurisdicción competente. Llegados a este extremo, debemos diferenciar si se trata de un contrato de regulación armonizada o no. Veamos, las diferentes soluciones para cada supuesto:

a. Contrato sujeto a regulación armonizada: puede interponerse el recurso nuevo en Derecho español y de carácter especial regulado en el art. 37 de la LCSP.

b. Contrato no sujeto a regulación armonizada: a diferencia de lo que ocurre en el Derecho de la Unión Europea, el legislador español sin ningún tipo de motivación, ha excluido a este tipo de contratos del recurso especial anteriormente mencionado.

4. La cuantía del contrato: con la finalidad de determinar si para determinados suministros de energía eléctrica se aplica la Ley 30/2007 o la Ley 31/2007.

Materia
CONTRATOS

Submateria
Tipos de contratos/órganos de contración/naturaleza jurídica/cuantía del contrato

Referencias

- art. 3 LCSP

- arts. 19 y 20 LCSP

256 ¿Cuál es la normativa que rige la fase de preparación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública?

El art. 121 de la LCSP contiene las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, y en concreto establece:

«1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 211.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el art. 17, deberán observarse las reglas establecidas en el art. 101 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los arts. 102 a104. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el art. 96.2.b) sobre reducción de plazos.2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el art. 104. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Preparación de los contratos/adjudicadores que no son administraciones públicas
Referencias | - art. 121 de la LCSP

257 ¿Cuál es la normativa que rigen las fases de licitación y adjudicación de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública?

El art. 173 señala que «los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección». Así, el art. 174 expresamente dispone:

«1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del art. 134 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del art. 136 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el art. 140 sobre formalización de los contratos, en el art. 144 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el art. 156 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos.b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del art. 126 y el párrafo primero del apartado 2 del art. 138, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el "Diario Oficial de la Unión Europea" y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el art. 309 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el art. 96.2.b) sobre reducción de plazos.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Licitación/adjudicación/adjudicadores que no son administraciones públicas
Referencias | - art. 173 de la LCSP

258 ¿Ha modificado la LCSP la naturaleza jurídica de un contrato que tiene por objeto el funcionamiento de la cafetería en la sede de un ayuntamiento? ¿Se trata de un contrato de servicios o es un contrato de naturaleza administrativa especial?

De acuerdo con el régimen vigente en la actualidad, el art. 10 de la LCSP dispone que «son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II».

Pues bien, el Anexo II recoge en su apartado 17 los contratos que tienen por objeto los servicios de cafetería y hostelería. Por lo que en principio, no cabe duda de que el contrato de cafetería mencionado es un contrato de servicios.

No obstante, en el art. 196.3 a) del TRLCAP ya se señala que son contratos de servicios «aquellos en los que la realización de su objeto sea de carácter técnico, económico, industrial, comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentre comprendido en los contratos de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros Títulos de este Libro». Y, en concreto, el art. 206 del TRLCAP recoge en su apartado 17 entre una de las categorías de estos contratos el de hostelería y restaurante. Y, en el art. 37 del Reglamento 1098/2001 que regula los grupos y subgrupos de clasificación en los contratos de servicios recoge en el Grupo M, subgrupo 6) los servicios de hostelería y servicios de comida. Por lo que, en principio, ya en el régimen jurídico anterior, estos contratos también eran considerados de servicios.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Naturaleza jurídica del contrato/contrato de servicios/contrato administrativo
Referencias | - art. 10 y Anexo II de la LCSP y art. 37 del Reglamento 1098/2001

259 ¿Sigue vigente el régimen de adjudicación provisional y definitiva o existe libertad de pactos al respecto?

La nueva LCSP regula la adjudicación provisional y la adjudicación definitiva expresamente para los contratos celebrados para las Administraciones Públicas de acuerdo con lo previsto en los arts. 144 y 145 de la LCSP, independientemente de si se trata de contratos sujetos a regulación armonizada o no.

Sin embargo, tras la reciente modificación introducida por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, ha desaparecido la diferenciación entre ambos tipos de adjudicaciones de manera que sólo cabe una única adjudicación

Materia | CONTRATOS
Submateria | Libertad de contratación/adjudicación de contratos/regulación armonizada
Referencias | - arts. 144 y 145 de la LCSP

260 ¿Qué régimen de impugnación cabe contra los pliegos o adjudicaciones en contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por un poder adjudicador que no es una Administración Pública?

De acuerdo con el art. 21 de la LCSP, contra un contrato privado adjudicado por un Poder Adjudicador que no es Administración Pública pueden interponerse los correspondientes recursos previstos en vía civil y debe acudirse, por tanto, a la Jurisdicción civil. No caben, por consiguiente, como ocurría en el régimen jurídico anterior, recursos administrativos ni contencioso-administrativos. Así, lo expresa concretamente el último inciso del párrafo 2 del art. 21 de la LCSP que dispone que el orden jurisdiccional civil «será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a regulación armonizada».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Impugnación/adjudicación de contratos/pliegos de adjudicación/regulación armonizada/adjudicador que no es AAPP
Referencias | - art. 21 de la LCSP

261 ¿Qué documentación debe exigirse en la tramitación de los contratos menores?

De acuerdo con los arts. 95, 122.3, 43 a 48 y 61 de la nueva LCSP, en todo expediente de un contrato menor deben constar:

- la aprobación del gasto.

- la factura.

- los siguientes documentos acreditativos de la capacidad de obrar y de la posesión de la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación:

· en caso de personas jurídicas: la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

· en caso de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea: su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

· en caso de los demás empresarios extranjeros: el informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contratos menores/documentación
Referencias | - arts. 95, 122.3, 43 a 48 y 61 de la LCSP

262 ¿Qué documentos deben formar el expediente de un contrato menor de obras?

Además de todos los documentos anteriormente mencionados, en caso de contratos menores de obras deberán incluirse también los siguientes documentos:

- el presupuesto de las obras (en caso de que se trate de un contrato de obras).

- el proyecto (cuando normas específicas así lo requieran).

- el informe de supervisión (cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra).

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato menor/documentos
Referencias | - arts. 95, 122.3, 43 a 48 y 61 de la LCSP

263 La contratación para la dirección facultativa de una obra incluye la dirección del arquitecto, del arquitecto técnico y la del coordinador de seguridad. ¿Pueden tramitarse tres expedientes diferentes o debe realizarse en uno solo?

Se trata de un claro ejemplo de un solo contrato de servicios cuyo objeto parece estar perfectamente determinado: la dirección facultativa de una obra. Los tres aspectos mencionados, es decir, la dirección del arquitecto, del arquitecto técnico y del coordinador de seguridad son aspectos de una misma obra que se necesitan unos a otros y deben contratarse indispensablemente unidos. La tramitación en tres expedientes distintos supondría un patente fraccionamiento del objeto del contrato tal y como señala el art. 74 de la LCSP.

En conclusión, no pueden tramitarse tres expedientes diferentes de contratos menores sino uno solo cuyo único objeto es la dirección facultativa de las obras. Y, por tanto, debe convocarse el correspondiente procedimiento abierto de adjudicación.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de servicios/objeto del contrato/contratos menores/dirección facultativa de obra/arquitecto/arquitecto técnico/coordinación de seguridad
Referencias | - art. 74 de la LCSP

264 ¿Es posible adjudicar mediante un contrato menor, sin tramitar expediente mediante procedimiento negociado sin publicidad, el servicio de bar en un polideportivo municipal durante la noche de fin de año?

El órgano de contratación deberá atender a la cuantía del mismo ya que la nueva LCSP establece una importante diferencia cuantitativa entre los contratos menores y los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado. En efecto, el art. 158 e) de la LCSP establece que los contratos de servicios podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado cuando su importe sea inferior a 100.000 euros. Mientras que el art. 122.3 de la LCSP señala el importe de 18.000 euros para admitir la posibilidad de tramitar un contrato de servicios como un contrato menor.

Si la cuantía del servicio que se va a contratar no supera los 18.000 euros, el Ayuntamiento podrá utilizar la figura del contrato menor, y en consecuencia, no será necesario tramitar expediente y bastará la aprobación del gasto y la factura correspondiente. Sin embargo, si la cuantía supera dicho importe pero es inferior a 100.000 euros, el Ayuntamiento puede acudir al procedimiento negociado donde deberá tramitar el correspondiente expediente de acuerdo con lo establecido en los arts. 160 y siguientes de la LCSP.

Por último, debemos recordar que la LCSP deroga expresamente el art. 88 de la LBRL por lo que desaparece el límite cuantitativo anteriormente exigido que limitaba el uso de este procedimiento a las Entidades Locales.

Materia | CONTRATO
Submateria | Contratos menores/contrato de servicios/tramitación de expediente de contrato menor/procedimiento negociado
Referencias | - art. 122.3 y 158 e) de la LCSP

265 ¿Qué ley regula el contrato de suministro de energía eléctrica de unas dependencias municipales por el plazo de dos años y cuyo precio anual estimado es de 450.000 euros, IVA incluido?

El art. 9 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre por la que se regulan los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales dispone que:

«1. La presente Ley se aplicará a las actividades siguientes:a) La puesta a disposición o la explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, transporte o distribución de electricidad, ob) el suministro de electricidad a dichas redes.2. No se considerará como una actividad con arreglo al apartado 1 el suministro de electricidad a redes destinadas a proporcionar un servicio al público por parte de una entidad contratante distinta de los poderes adjudicadores cuando:a) La producción de electricidad por parte de la entidad de que se trate se realice porque su consumo es necesario para el ejercicio de una actividad distinta de las contempladas en el apartado 1 del presente artículo y en los arts. 7, 8 y 10 a 12.b) La alimentación de la red pública dependa exclusivamente del propio consumo de la entidad y no haya superado el 30 por 100 de la producción total de energía de la entidad tomando en consideración la media de los tres últimos años, incluido el año en curso.Por su parte, el art. 16 de la mencionada Ley 31/2007 al regular los importe de los umbrales de los contratos dispone expresamente que "la presente Ley se aplicará a los contratos cuyo valor estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), sea igual o superior a los siguientes límites:a) 422.000 euros en los contratos de suministro y servicios"....»

En principio, analizados dichos preceptos, podemos concluir que el objeto del contrato mencionado entra dentro del ámbito objetivo de la Ley 31/2007 pues el suministro de energía eléctrica es una de las actividades mencionadas en el art. 6 y el importe de este contrato es superior al mencionado en el art. 16 pues debemos estar al importe total del contrato, es decir, por las dos anualidades que se van a contratar.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de suministro de energía/precio del contrato de suministros/duración del contrato de suministros
Referencias | - arts. 9 y 16 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre.

266 ¿Qué ley regula el contrato de suministro de energía eléctrica de unas dependencias municipales por el plazo de un año y cuyo precio anual estimado es de 450.000 euros, IVA incluido?

El art. 16 de la Ley 31/2007 al regular los importes de los umbrales de los contratos dispone expresamente que:

«la presente Ley se aplicará a los contratos cuyo valor estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), sea igual o superior a los siguientes límites:a) 422.000 euros en los contratos de suministro y servicios....».

En consecuencia, al ser la contratación por un solo año y no superarse los límites mencionados anteriormente en el art. 16 de la Ley 31/2007, debemos señalar que este contrato se regularía por la LCSP.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de suministro de energía/precio del contrato de suministros/duración del contrato de suministros
Referencias | - arts. 9 y 16 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre

267 ¿Qué naturaleza jurídica tiene un contrato cuyo objeto es la construcción de un aerogenerador, la obtención del terreno necesario para ubicar el mismo, y el derecho a explotar por un plazo de treinta años dicho aerogenerador en base a una autorización autonómica de instalación y explotación de parque eólico singular, municipal?

Se trata de un contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos regulado en el art. 8 LCSP, que expresamente lo define como «aquel en cuya virtud una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración encomendante».

La LCSP amplía su objeto, respecto a la normativa anterior, al establecer en el art. 251.1 que se podrán prestar mediante este contrato los servicios de la competencia de la Administración siempre que sean susceptibles de explotación por particulares, sin que se contemple la limitación a servicios de contenido económico que prevé la LCAP en su art. 155.

El Ayuntamiento debería tramitar un expediente de contratación cuyo objeto será la gestión de un servicio público acompañado de la realización de una pequeña obra como es la construcción de un aerogenerador.

Para ampliar esta respuesta ver: Informe 49/1997, de 17-11-1997, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Naturaleza jurídica del contrato/explotación de aerogeneradores/parques eólicos municipales
Referencias | - art. 8 de la LCSP e Informe 49/1997, de 17-11-1997 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

268 ¿Qué régimen jurídico tendría un contrato de gestión de servicios públicos en el que además hubiese que realizar una pequeña obra?

El régimen jurídico del contrato está disperso a lo largo del articulado de la LCSP pero fundamentalmente se contiene en el art. 19.2 de la LCSP que dispone que al tratarse de un contrato administrativo se regirá en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, las restantes normas de derecho administrativo y finalmente, y en defecto de otra regulación, por las normas de derecho privado. Por su parte, el art. 192 señala que los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a las que refiere el art. 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares.

Pese a ello la Ley, en su art. 252, excluye a ciertos preceptos del ámbito de aplicación de este contrato tales como: las normas relativas a la ejecución defectuosa y la mora del contratista (art. 196.2 a 7), la resolución por demora y la prórroga de los contratos (art. 197), la suspensión de los contratos (art. 203) y el cumplimiento del contrato y la recepción de la prestación (art. 205).

Más concretamente, podemos indicar que el régimen jurídico propio de este contrato se regula en el Capítulo III del Título II del Libro IV (arts. 251 a 265 de la LCSP). Además, son de aplicación ciertas normas generales sobre la solvencia económica (art. 64), técnica o profesional (art. 68), la revisión de precios (art. 77), el novedoso sistema de impugnación y de medidas provisionales de los arts. 37 y 38 (en la gestión de servicios públicos sólo se aplicará en aquellos contratos cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración exceda de cinco años), el diálogo competitivo de los arts. 163 a 167, las normas sobre la publicidad o la cesión de contratos y la subcontratación, que para estos contratos sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias (arts. 208, 209 y 264).

Las actuaciones preparatorias de los contratos de gestión de servicios públicos se regulan en los arts. 116 y 117 de la LCSP. Debemos hacer una mención específica a lo establecido en el art. 117.2 de la LCSP que señala que si en estos contratos su objeto comprende la ejecución de obras, la Ley exige que la tramitación del expediente «deba ir precedida de la elaboración y aprobación del oportuno anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas especificando las prescripciones técnicas que su realización requiera. En este supuesto serán de aplicación las previsiones contenidas para la concesión de obras públicas».

En el Informe 2/2008, de 4 de abril de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, sobre normas de aplicación en Contratos de Gestión de Servicios Públicos que comprenden ejecución de obra, ha llegado a la siguiente conclusión: «en los contratos de gestión de servicios públicos, como en el supuesto planteado, que comprendan la ejecución de obras, a partir de su entrada en vigor, el 30 de abril de 2008, se aplicará lo dispuesto en el art. 117.2 de LCSP, si bien entendiendo la aplicación de los preceptos del contrato de concesión de obras públicas atemperados a las características y condiciones de las obras a ejecutar por el concesionario comprendidas en el contrato de gestión de servicios públicos».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de gestión de servicios públicos/obras menores/régimen jurídico del contrato
Referencia | - arts. 19.2, 192, 252 de la LCSP e Informe 2/2008, de 4 de abril de 2008, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid

269 ¿Es correcto que en un contrato de gestión de servicios públicos que lleva aparejada la construcción de una pequeña obra, se pida al adjudicatario que se haga responsable de la obtención del terreno necesario para la realización de dicha obra?

El hecho de que el adjudicatario deba «obtener el terreno necesario para ubicar el aerogenerador» no parece muy adecuado ya que debería ser un aspecto a realizar por el órgano de contratación pues deberá manifestar dónde quiere y necesita colocar dicho aparato. En concreto, el art. 113 de la LCSP al regular el anteproyecto de construcción y explotación de la obra expresamente dispone en su apartado 2.º que:

«el anteproyecto de construcción y explotación de la obra deberá contener, como mínimo, la siguiente documentación:- Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.- Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de la obra.- Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de gestión de servicios públicos/obra menor/obligaciones del adjudicatario
Referencias | - art. 113 de la LCSP

270 La cobertura de un servicio de ambulancia y de asistencia sanitaria en la realización de actividades y eventos municipales es un objeto típico de un contrato de servicios específicamente regulado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, ¿puede ser objeto de un convenio o de un contrato administrativo?

La cobertura de un servicio de ambulancia y de asistencia sanitaria en la realización de actividades y eventos municipales es un objeto típico de un contrato de servicios específicamente regulado en la Ley 30/2007, de 30 de octubre. En concreto, el art. 10 de dicha norma señala que «son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II». Y, este Anexo II recoge en la categoría número 25 «los servicios sociales y de salud».

Por su parte, el art. 4.1. d) de esta Ley excluye del ámbito de la misma a «los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales».

Por tanto, el objeto está comprendido dentro del contrato de servicios regulado en la LCSP, y en consecuencia, nunca debería ser objeto de un convenio pues ello evitaría la aplicación de la mencionada norma de una manera fraudulenta.

La nueva LCSP al igual que hacía el TRLCAP pretende diferenciar claramente qué debe ser objeto de un contrato y qué debe ser objeto de un convenio. En la práctica administrativa actual, se aprecia una importante confusión por parte de los órganos de contratación en esta materia, de modo que en numerosas ocasiones se tramitan como convenios asuntos que deberían ser objeto de contratos sujetos a la estricta normativa de contratos.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Objeto del contrato de servicios/convenio administrativo/servicio de ambulancias/servicio de asistencia sanitaria
Referencias | - art. 10 de la LCSP

271 ¿Qué requisitos deben reunir las empresas no españolas pertenecientes a un Estado Miembro para contratar con entes del sector público español?

En primer lugar, debemos determinar qué requisitos son necesarios para contratar en el sector público. La respuesta nos la ofrece el art. 43.1 de la LCSP que expresamente dispone que «sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas».

Por lo tanto, son tres los requisitos exigidos por la normativa vigente:

- plena capacidad de obrar,

- no estén incursas en una prohibición de contratar,

- acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Materia | CONTRATACIÓN
Submateria | Empresas comunitarias/requisitos para contratar
Referencias | - art. 43.1 de la LCSP

272 ¿Qué dispone la LCSP con relación a la capacidad de obrar y de contratar de empresarios no españoles que sean nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea?

Con relación a la capacidad de obrar, el art. 61.2. de la LCSP dispone que «la capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación».

Respecto a la más específica capacidad para contratar, el art. 47 de la LCSP señala que:

«1. Tendrán capacidad para contratar con el sector público, en todo caso, las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate.2. Cuando la legislación del Estado en que se encuentren establecidas estas empresas exija una autorización especial o la pertenencia a una determinada organización para poder prestar en él el servicio de que se trate, deberán acreditar que cumplen este requisito.»

Materia | CONTRATACIÓN
Submateria | Empresas comunitarias/capacidad de obrar/ capacidad de contratar
Referencias | - arts. 47 y 61.2 de la LCSP

273 Con relación a los requisitos para determinar la solvencia, ¿puede una empresa de nueva creación aportar las obras realizadas por la empresa anterior a la que ha sucedido?

De acuerdo con los arts. 61 y siguientes de la LCSP, la empresa de nueva creación no puede aportar las obras realizadas por la empresa anterior a la que ha sucedido. Los mencionados artículos no prevén esta posibilidad y son especialmente minuciosos en cuanto a los requisitos exigidos a las empresas para ser declaradas solventes.

Para entender mejor esta exigencia, baste un sencillo ejemplo: podría darse el caso de que los dos socios originarios eran un arquitecto y un obrero de la construcción. Mientras que el socio único de la nueva empresa es el obrero y no el arquitecto. Si se trata de licitar a un contrato de obras, resulta difícilmente imaginable que la Administración tenga garantías suficientes de que el obrero sea capaz de realizar obras similares a las realizadas anteriormente sin la presencia del arquitecto.

Materia | CONTRATACIÓN
Submateria | Empresas de nueva creación/declaración de solvencia
Referencias | - arts. 61 y siguientes de la LCSP

274 A efectos de exigencia de clasificación (art. 54 de la LCSP), ¿hay que tener en cuenta el IVA o no?

La LCSP no ha declarado expresamente si debe o no incluirse el IVA en las diferentes cantidades que aparecen a lo largo de su articulado (precio del contrato, valor estimado, etc...). La Doctrina está en este punto concreto especialmente divida.

No obstante, analizando la letra de la LCSP y su espíritu, entendemos que el IVA, o/y en general, los impuestos, deben entenderse excluidos de dichos importes. Y esta regla es válida para todos los aspectos regulados en la LCSP, incluido el referente a la clasificación.

Materia | CONTRATOS
Submateria | IVA/clasificación de las empresas/contratos de obras y servicios
Referencias | - art. 54 de la LCSP

275 A los efectos del art. 56.3 de la LCSP, ¿qué debe entenderse por grupo empresarial?

El art. 42.1 del Código de Comercio dispone que:

«existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:a) Posea la mayoría de los derechos de voto.b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Concepto de grupo empresarial/criterios para la clasificación de empresas/condiciones para la clasificación de empresas
Referencias | - art. 56.3 de la LCSP y art. 42.1 del Código de Comercio

276 Si una empresa de servicios decide crear filiales participadas al 100% en distintos lugares de España, ¿pueden estas filiales presentar esa clasificación a licitaciones en las que participen?

El art. 56.3 de la LCSP dispone expresamente que «en el supuesto de personas jurídicas perteneciente a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el art. 59.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos».

El antecedente de este precepto es el art. 15.1 del TRLCAP. Sin embargo, mientras en base a este precepto se podía tener en consideración las sociedades pertenecientes al grupo para valorar la solvencia o clasificación de la empresa dominante del grupo, el actual art. 56.3 de la LCSP prevé la posibilidad de tener en cuenta a las sociedades del grupo para la valoración de las solvencia o clasificación de cualquiera de de las sociedades del grupo y no únicamente para beneficio de la dominante.

Esta modificación es coherente con lo dispuesto en el art. 52 de la LCSP que señala que «para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios».

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa se ha pronunciado también en este sentido con relación al art. 15.1 del TRLCAP en su Informe 10/2002, de 13 de junio, al que nos remitimos y en el que básicamente se afirma que este precepto recoge la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994.

Materia
CONTRATOS

Submateria
Clasificación de las empresas/ criterios de solvencia/ grupo empresarial/licitaciones

Referencias

- arts. 52 y 56.3 de la LCSP y art. 42.1 del Código de Comercio

- art. 15.1 del TRLCAP. Informe 10/2002, de 13 de junio. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994

277 ¿Qué procedimiento de adjudicación debe utilizar el órgano de contratación para licitar un contrato cuyo objeto fuera la prestación del servicio de ayuda a domicilio de las personas mayores?

Este contrato podrá adjudicarse mediante los procedimientos abiertos y restringidos regulados en los arts. 141 y siguientes de la LCSP. Así mismo, la Ley prevé la posibilidad de adjudicar este contrato mediante procedimiento negociado en los casos mencionados en el art. 156, y que son los siguientes:

- Cuando se trate de servicios en los que no resulte posible promover concurrencia en la oferta.

- En aquellos cuyo presupuesto de primer establecimiento sea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

- Los relativos a la asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de la Ley.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de servicio/adjudicación de los contratos/procedimiento abierto/procedimiento restringido/procedimiento negociado
Referencias | - art. 156 de la LCSP

278 ¿Deberíamos exigir a las empresas comunitarias no españolas, en materia de solvencias, lo mismo que se exige a las empresas españolas para poder clasificarse en el grupo, subgrupo y categoría que corresponda?

Efectivamente, el art. 55 de la LCSP establece que «no será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia».

Ello significa en coordinación con el art. 47 anteriormente transcrito que las empresas comunitarias no tienen que tener la clasificación exigida a las empresas españolas pero sí deberán acreditar de otro modo su solvencia.

El art. 17.6 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo dispone que «los datos relativos a la personalidad y a la capacidad de obrar de las empresas extranjeras de origen comunitario, así como la designación de los cargos que ejerzan su administración y el otorgamiento de poderes se inscribirán mediante los documentos que acrediten de modo fehaciente su inscripción en el registro procedente, de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos.

Cuando no sea posible acreditarlos en la forma anteriormente indicada, se podrá inscribir una declaración responsable o un certificado expedido, de conformidad con la legislación interna del país de origen o de la legislación comunitaria, que reúna los requisitos exigidos por las normas que regulan el carácter fehaciente en España de los documentos expedidos en países extranjeros.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Clasificación de empresas/ empresas comunitarias/capacidad para contratar/acreditación de solvencia
Referencias | - arts. 47 y 55 de la LCSP y art. 17.6. del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo

279 ¿Podría el órgano de contratación exigir clasificación en un contrato de obras por importe inferior a 350.000 euros?

El art. 54.3. de la LCSP dispone que «por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que este requisito sea exigible o acordar su exigencia para tipos de contratos de obras y servicios en los que no lo sea, teniendo en cuenta las circunstancias especiales concurrentes en los mismos».

En conclusión, los órganos de contratación no deberían exigir clasificaciones por importes inferiores a los establecidos en la normativa pues se ven afectados los principios de libertad de acceso a las licitaciones, igualdad de trato de los candidatos y de libre competencia (art. 1 de la LCSP).

Materia | CONTRATOS
Submateria | Clasificación de las empresas/excepciones a la exigencia de clasificación/contrato de obras
Referencias | - art. 54.3 de la LCSP

280 En un contrato de arrendamiento de un bien inmueble patrimonial, ¿cuál es el órgano de contratación competente? ¿En caso de que sea el Pleno, es delegable la competencia?

El art. 4 de la LCSP expresamente dispone en su letra p) que «los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por ciento del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el art. 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley».

En consecuencia, el contrato de arrendamiento de un inmueble es un contrato excluido del ámbito objetivo de aplicación de la LCSP.

Esta afirmación queda confirmada con lo establecido en la Disposición Adicional 2.ª de la LCSP que al regular las normas específicas de contratación de las Entidades Locales no menciona este tipo de contrato.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Tipo de contrato/contrato de arrendamiento de inmueble/ámbito de aplicación de la LCSP
Referencias | - art. 4 y Disposición Adicional 2.ª de la LCSP

281 ¿Qué órgano será competente para celebrar un contrato de obras adjudicadas por una entidad local?

La determinación del órgano de contratación es una cuestión relacionada con la preparación del contrato, por lo que habrá que acudir al articulado de la mencionada LCSP. Y, en concreto, a la ya citada Disposición Adicional 2.ª que expresamente dispone en sus tres primeros apartados lo siguiente:

«1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local.Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.3. En los municipios de gran población a que se refiere el art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.»

En consecuencia, será órgano competente el Alcalde en el caso de que el importe del contrato cuando su importe no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros. En caso contrario, será competente el Pleno del Ayuntamiento.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de obras/preparación del contrato/órgano de contratación/alcalde/pleno del ayuntamiento
Referencias | - Disposición Adicional 2.ª de la LCSP y art. 121 de la Ley de Bases del Régimen Local

282 ¿Sería posible la delegación de competencias del Pleno en el Alcalde para la celebración de un contrato de obras por parte de una entidad local?

El art. 22 de la Ley de Bases del Régimen Local concretamente dispone en su apartado 4.º que «el Pleno puede delegar el ejercicio de sus atribuciones en el Alcalde y en la Junta de Gobierno Local, salvo las enunciadas en el apartado 2, párrafos a, b, c, d, e, f, g, h, i, l y p, y en el apartado 3 de este artículo». Analizados cada uno de estos apartados, se observa que ninguno de ellos hace referencia a materia de contratación. Por ello, en principio, entendemos que la competencia del Pleno es perfectamente delegable en el Alcalde de la Corporación.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Delegación de competencias/pleno del ayuntamiento/alcalde
Referencias | - Disposición Adicional 2.ª de la LCSP y art. 22 de la Ley de Bases del Régimen Local

283 ¿Es correcta la remisión del art. 270.4 LCSP al art. 279.4 de esta misma norma?

El apartado 4 del art. 270 tiene por objeto extender la aplicación del contrato de suministro bajo la modalidad de pago en metálico y en otros bienes a los contratos de gestión de sistemas de información. Sin embargo, la remisión al art. 279.4 de la LCSP relativo a la duración de los contratos de servicios vinculados a los de obras no es correcta.

El antecedente normativo de este art. 270.4 de la LCSP lo encontramos en el art. 188.4 del TRLCAP que remitía al apartado 5 del art. 198, precepto que fue añadido por el art. 61 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre. Sin embargo, el legislador de 2007 ha olvidado o no ha querido incluir en la LCSP el contenido del derogado 198.5 del TRLCAP. Por tanto, al no haber sido incluido el contenido de este precepto en la LCSP vacía de contenido el 270.4 de la LCSP y hace que la remisión al 279.4 sea errónea.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Ejecución del contrato de suministro/pago del precio/ contrato de gestión de sistemas de información/duración de los contratos
Referencias | - arts. 270.4 y 279.4 de la LCSP

284 ¿Qué ocurre si una empresa adjudicataria de un contrato de servicios dejó de pagar las cuotas a la Seguridad Social durante la vigencia del contrato? ¿Tiene el ayuntamiento alguna responsabilidad? ¿Debe el ayuntamiento pagar dichas cuotas?

El pago de las cuotas de la Seguridad Social por parte del adjudicatario es una de las obligaciones derivadas del contrato y expresamente previstas en la normativa sobre contratación del sector público. Por lo tanto, el principal responsable de la deuda con la Seguridad Social es la empresa adjudicataria que no pagó dichas cuotas. Todo ello de acuerdo con lo establecido en:

- el art. 130.1.º de la LCSP «las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos:... c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación definitiva, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta».

- el art. 135. 4.º de la LCSP dispone que «durante este plazo (el referente a la elevación definitiva de la adjudicación provisional), el adjudicatario deberá presentar la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social y cualesquiera otros documentos...».

Por su parte, el Ayuntamiento debió?haber vigilado que el adjudicatario cumpliera con dicha obligación. Y ello, no sólo durante las actuaciones preparatorias del contrato para determinar si dicha empresa estaba incursa en una prohibición de contratar (art. 50 de la LCSP) sino durante toda la vida del contrato. De hecho, en el momento de la liquidación debió haber comprobado este extremo (art. 283 de la LCSP). Por lo tanto, el Ayuntamiento debió haberse percatado de esta situación y haber exigido a la empresa el pago de dichas cuotas. No obstante, en base al art. 88 b) de la LCSP el Ayuntamiento podría ejecutar la garantía de dicha empresa y proceder al pago de las cuotas a la Seguridad Social.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Obligaciones de las empresas adjudicatarias/deudas con la seguridad social/garantías
Referencias | - arts. 130.1.º, 135. 4.º y 88 de la LCSP

285 ¿Cuándo procede solicitar indemnización de daños y perjuicios al contratista?

El art. 113 del TRLCAP, en su apartado 4.º, dispone que «cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada».

Con relación a la concreta determinación de daños y perjuicios que deba indemnizar el contratista, el art. 113 del Reglamento señala que «en los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Indemnización/daños y perjuicios/incumplimiento culpable
Referencias | - art. 113 del TRLCAP, en sus apartados 4.º y 113 Reglamento

286 ¿Qué normativa debemos tener presente en lo referente a la autorización y disposición del gasto en los expedientes de contratación cuya tramitación se ultima en un ejercicio anterior a aquel en que el gasto que conlleva dicho contrato va a ser ejecutado?

La nueva LCSP regula la tramitación anticipada de los expedientes de gastos en el art. 94.2 que expresamente dispone: «los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley».

De un modo similar, la tramitación de este tipo de expedientes se venía regulando en el art. 69.4 del TRLCAP que señalaba: «cuando el contrato se formalice en ejercicio anterior al de la iniciación de la ejecución, el pliego de cláusulas administrativas particulares deberá someter la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato en el ejercicio correspondiente».

Efectivamente, la única diferencia entre ambas regulaciones se refiere al requisito que fijaba el Texto Refundido referente al sometimiento de «la adjudicación a la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones derivadas del contrato». Sin embargo, el hecho de que la nueva LCSP no consigne expresamente en su articulado el mencionado requisito no significa que no lo exija pues el art. 94.2 de la LCSP remite a «las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a esta Ley» que sí contemplan este requisito.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Tramitación anticipada de expediente de gastos
Referencias | - art. 94.2 de la LCSP

287 ¿Qué señalan las normas presupuestarias de las diferentes Administraciones Públicas mencionadas en el art. 94.2 de la LCSP con relación a la exigencia de consignar la condición suspensiva?

Vamos a poner el ejemplo de la Comunidad del Principado de Asturias. El art. 30.2 del Texto Refundido de Régimen Económico y Presupuestario aprobado por Decreto Legislativo 2/1998, de 25 de junio dispone expresamente que:

«son expedientes de tramitación anticipada de gasto aquellos que hayan de generar obligaciones económicas para la Hacienda del Principado de Asturias, y que se inicien en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior a aquel en que vaya a comenzar a materializarse la contraprestación. En estos expedientes deberá concurrir la circunstancia de que exista crédito adecuado y suficiente en los presupuestos generales del Principado de Asturias.

2. Los expedientes de contratación administrativa podrán tramitarse incluso hasta la fase de adjudicación y su formalización correspondiente que quedarán condicionados a la existencia de crédito adecuado y suficiente para financiar las obligaciones asumidas, condición que deberá figurar en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En los expedientes de concesión de subvenciones se podrá llegar a la resolución de concesión que quedará sometida a idéntica condición suspensiva.»

Esta norma fue modificada por la Ley 6/2008 pero el mencionado artículo no fue alterado por lo que en principio, podemos señalar su completa vigencia dentro del Ordenamiento Jurídico asturiano.

Además, el art. 5 del Decreto 83/1988, de 21 de julio por el que se regula la tramitación anticipada de expedientes de gasto, y que expresamente señala que:

«los expedientes a que se hace referencia en este Decreto se ajustarán en su tramitación a los siguientes requisitos:1. El órgano competente para la iniciación del expediente indicará expresamente en la resolución de iniciación que el mismo se acoge a este procedimiento de tramitación anticipada de gasto de acuerdo con el presente Decreto.2. Será necesario e inexcusable reflejar, en el pliego de cláusulas administrativas particulares correspondiente, la condición suspensiva basada en la necesidad de existencia de crédito adecuado y suficiente en el momento resolutorio definitivo.3. Por el Servicio de Contabilidad se incluirá en el expediente una diligencia acreditativa de la concurrencia de alguno de los supuestos señalados en el art. 2 de este Decreto.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Legislación autonómica/tramitación anticipada de expediente de gastos
Referencias | - art. 94.2 de la LCSP

288 En los expedientes de contratación de tramitación anticipada, ¿debe consignarse en las resoluciones de autorización y disposición de gastos, la condición suspensiva de existencia de crédito adecuado y suficiente?

En principio, y con fundamento en la respuesta de la pregunta anterior, podemos responder que la normativa vigente actual exige este requisito por lo que no es imprescindible que se recoja en las mencionadas resoluciones.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Expediente de contratación de tramitación anticipada de gastos/requisitos
Referencias | - art. 94.2 de la LCSP

289 ¿Sería jurídicamente correcto ejecutar dos avales constituidos hace más de 10 años, por un plazo indefinido y en garantía de diversas obras de urbanización, que no se llegaron a realizar, o debemos entender que ha caducado y/o prescrito la acción del ayuntamiento para ejecutar las obras con cargo a los avales?

En dichos avales se estableció expresamente un plazo indefinido que quedaría determinado en el momento en que el Ayuntamiento decidiera su cancelación o devolución. Por tanto, no parece que haya ningún obstáculo jurídico para que puedan ejecutarse los avales mencionados a pesar de que se otorgaran hace más de diez años, siempre y cuando respondan a las mismas obras contempladas en dichos avales.

Sin embargo, en el expediente de contratación, el Ayuntamiento debería justificar los motivos por los que las obras no se realizaron en los plazos establecidos hace más de diez años y las razones para ejecutarlas ahora.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Plazo de ejecución de avales/obras de urbanización sin ejecutar

290 ¿Es necesario que el órgano de contratación motive la ejecución de un aval prestado en garantía de un contrato de servicios que ha sido incumplido por el contratista?

1.º El órgano de contratación debe determinar si se encuentra ante un incumplimiento contractual, de acuerdo con los arts. 43.2.c), 111 y 112 del TRLCAP.

2.º Una vez acreditado el incumplimiento, debe proceder a resolver el contrato y determinar si procede la incautación de la fianza de acuerdo con el procedimiento exigido por el art. 109 del Reglamento de Contratos de las Administraciones Públicas, que exige la audiencia al contratista e informes jurídicos del Asesor Jurídico y del Consejo consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma.

3.º Todos estos actos administrativos: resolución contractual, ejecución de la fianza o aval, valoración de daños y perjuicios deben estar motivados por exigirlo la normativa de contratos como ya hemos visto y por el principio general administrativo de motivación de todo acto administrativo contemplado en el art. 54 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Ejecución de aval/incumplimiento de contrato de servicios
Referencia | - arts. 43.2.c), 111 y 112 del TRLCAP

291 ¿Cuál es el régimen jurídico de las mesas de contratación?

El régimen jurídico de las mesas de contratación está comprendido, al tratarse de un órgano colegiado, en los arts. 22 a 27 LRJPAC, los arts. 295 LCSP y 21 y siguientes del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Mesas de contratación
Referencias | - arts. 22 a 27 LRJPAC, los arts. 295 LCSP y 21 y siguientes del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo

292 En los procedimientos negociados sin publicidad, ¿es potestativa, en todo caso, la constitución de la Mesa de Contratación?

De acuerdo con el art. 295 de la LCSP la actuación de la Mesa de Contratación en el procedimiento negociado, a diferencia de los procedimientos abierto y restringido, es potestativa para el órgano de contratación.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Mesa de contratación/procedimientos negociados sin publicidad
Referencias | - art. 295 de la LCSP

293 En los procedimientos negociados con publicidad ¿es potestativa, en todo caso, la constitución de la Mesa de Contratación?

El art. 21.1 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, señala que «los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos en los procedimientos de adjudicación abierto, restringido y negociados con publicidad por una mesa de contratación que será competente para la valoración de las ofertas».

En concreto, el art. 22.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, señala que «en el procedimiento negociado, la mesa, en los casos en que intervenga, calificará la documentación general acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos a que se refiere el art. 130.1 de la LCSP y, una vez concluida la fase de negociación, valorará las ofertas de los licitadores, a cuyo efecto podrá pedir los informes técnicos que considere precisos, y propondrá al órgano de contratación la adjudicación provisional».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Mesa de contratación/procedimientos negociados con publicidad
Referencias | - arts. 21.1 y 22.3 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo

294 ¿Se puede sustituir la mesa de contratación por otro órgano administrativo de diferente composición pero idénticas funciones?

La sustitución en los procedimientos de adjudicación de la Mesa de contratación por otro órgano vulnera el art. 295 LCSP, pues la propuesta de contratación no se ha formulado por el órgano competente y facultado al efecto por el precepto indicado (ver Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2004 y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, 31/1997, de 10-11-1997).

Materia | CONTRATACIÓN
Submateria | Mesa de contratación
Referencias | - art. 295 LCSP y Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2004 y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, 31/1997, de 10-11-1997

295 Si reiteradamente no se presentan los miembros de la Mesa de contratación, ¿cómo poder solucionar este problema?

En primer lugar, debemos comenzar señalando que el órgano de contratación de este concurso es el Alcalde y que la mesa de contratación es «un órgano de asistencia» de acuerdo con el art. 295 de la LCSP.

Así mismo, la mesa de contratación es un órgano colegiado, y por tanto, para su composición y funcionamiento habrá que atender a lo establecido no sólo en la LCSP sino también en la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en concreto a los arts. 26 y siguientes. En el caso que nos ocupa debemos también atender a lo previsto en la Disposición Adicional 2.ª 10 de la LCSP reguladora de las normas específicas de contratación de las Entidades Locales.

Los miembros de la mesa tienen la obligación de asistir a todas las reuniones que debidamente y conforme a la normativa señalada se convoquen. El art. 24 de la Ley 30/1992 especifica las obligaciones y derechos de los miembros de los órganos colegiados, y entre otras, en su apartado 1.b) señala que «deben participar en los debates de las sesiones», de donde se deduce que si deben cumplir con esta obligación, sólo pueden hacerlo acudiendo y asistiendo a las reuniones que se convoquen debidamente.

Si los miembros de la mesa de contratación del caso que nos ocupa (en este caso, los concejales) no asisten a las convocatorias efectuadas por su Presidente, y siempre que no se encuentren en alguno de los supuestos de abstención previstos en el art. 28 de la Ley 30/1992 (recordemos todos ellos aplicables a las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones), están incumpliendo un deber jurídico, y en consecuencia, se les podría exigir, en su caso, la responsabilidad expresamente regulada en los arts. 145 y siguientes de la mencionada Ley 30/1992.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Obligaciones de los miembros de la mesa de contratación
Referencias | - arts. 295 de la LCSP y 24 y siguientes de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

296 ¿Qué podrían hacer los concejales que no estaban de acuerdo con la contratación que se pretendía realizar?

El art. 27 de la Ley 30/1992, al regular las actas de los órganos colegiados expresamente dispone que:

1. De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

2. En el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma.

3. Los miembros que discrepen del acuerdo mayoritario podrán formular voto particular por escrito en el plazo de cuarenta y ocho horas, que se incorporará al texto aprobado.

4. Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan, quedarán exentos de la responsabilidad que, en su caso, pueda derivarse de los acuerdos.

5. Las actas se aprobarán en la misma o en la siguiente sesión, pudiendo no obstante emitir el Secretario certificación sobre los acuerdos específicos que se hayan adoptado, sin perjuicio de la ulterior aprobación del acta. En las certificaciones de acuerdos adoptados emitidas con anterioridad a la aprobación del acta se hará constar expresamente tal circunstancia.

En consecuencia, en caso de que los concejales no estuvieran de acuerdo con la contratación que se pretende realizar, podrían haber salvado su actuación y opinión mediante lo señalado en el artículo anteriormente trascrito.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Voto contrario de los concejales/discrepancias de los concejales/actas/votos particulares
Referencias | - art. 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

297 En una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales, ¿quién resuelve el recurso especial en materia de contratación, la Mutua o el órgano de tutela, es decir, el Ministerio de Trabajo?

El legislador español ha optado por la alternativa de no crear un órgano independiente, sino que sea un órgano administrativo cuyas resoluciones agoten la vía administrativa. En concreto, el apartado 4 del art. 37 de la LCSP expresamente dispone que «sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para resolver el recurso especial el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, si ésta no tiene el carácter de Administración Pública. En este último caso, cuando la entidad contratante esté vinculada con más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria».

En consecuencia, el órgano competente para resolver el recurso especial en materia de contratación en el caso de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad es el Ministerio de Trabajo.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales/órgano competente para resolver el recurso especial en materia de contratación/ministerio de trabajo
Referencias | - apartado 4 del art. 37 de la LCSP

298 En un contrato modificado de obras, ¿cómo se fijan los precios de las unidades de obra nueva?

El art. 217. 2. de la LCSP expresamente dispone que «cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no comprendidas en el proyecto o cuyas características difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicación de las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente. La contratación con otro empresario podrá realizarse por el procedimiento negociado sin publicidad siempre que su importe no exceda del 20 por ciento del precio primitivo del contrato».

En conclusión, los precios de las unidades de obra nueva serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato modificado de obras/ unidades de obra nuevas/ fijación de precios
Referencias | - art. 217.2 de la LCSP

299 ¿Puede una empresa que carece de solvencia suplir la misma con la solvencia de una de las empresas del grupo al que pertenece?

El art. 51.1 de la LCSP establece que «para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley».

El art. 52 de la LCSP al referirse a la integración de la solvencia con medios externos, dispone que «para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios».

En esta misma línea, el art. 56. 2. de la LCSP, al regular los criterios aplicables y condiciones para la clasificación, exige que «para proceder a la clasificación será necesario que el empresario acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar».

El apartado 3 del mencionado art. 56 establece que «en el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el art. 59.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Formas de acreditación de la solvencia/sociedades pertenecientes al mismo grupo
Referencias | - arts. 51.1, 52 y 56 de la LCSP

300 ¿Se puede denegar a una empresa de nueva creación la clasificación adecuada para acudir a la licitación de un contrato por ser la sucesora de otra empresa incursa en una prohibición de contratar?

No obstante, habrá que tener en cuenta que el apartado 4 del art. 56 de la LCSP expresamente señala que «se denegará la clasificación de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras afectadas por una prohibición de contratar».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Clasificación de las empresas/condiciones para la clasificación/empresas afectadas por la prohibición de contratar/empresas de nueva creación
Referencias | - apartado 4 del art. 56 de la LCSP

301 ¿El órgano de contratación podría declarar desierto un concurso si reconsiderara la contratación y considerara la necesidad de ampliar el objeto del contrato?

Hay que afirmar su imposibilidad al señalar el art. 135.1 de la LCSP que «el órgano de contratación no podrá declarar desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego».

No obstante, el art. 139 de la LCSP concretamente regula de manera novedosa en nuestro Ordenamiento Jurídico la renuncia a la celebración del contrato y el desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración, y en concreto, señala que:

«1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el "Diario Oficial de la Unión Europea".2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación provisional. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.»

Se trata de un precepto nuevo por lo que no hay Jurisprudencia ni Doctrina sobre el mismo. No obstante, de la letra del mismo se deduce que el órgano de contratación tiene dos opciones: a) renunciar a la celebración del contrato, o b) desistir del procedimiento. Analicemos ambas opciones:

No debemos olvidar que el término «razones de interés público» es un concepto jurídico indeterminado, y por lo tanto, susceptible de múltiples interpretaciones y de un contenido muy flexible. Sin embargo, no por ello debemos incluir dentro del mismo cualquier causa o razón que se nos ocurra sin que realmente responda a un verdadero interés público.

En el caso de que el órgano de contratación quiera utilizar la opción del desistimiento del procedimiento éste deberá: 1) estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, y 2) deberá justificarse en el expediente la concurrencia de esta causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación. En principio, en el caso que nos ocupa, la incorrecta determinación del objeto del contrato o/y del precio parecen motivo suficiente para entender que se han infringido «las normas de preparación del contrato», por lo que también el órgano de contratación podría acudir a esta nueva opción permitida por la Ley 30/2007.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Condiciones para la declaración de la licitación como desierta/ pliego de contratación/renuncia a la celebración del contrato/desistimiento del procedimiento de adjudicación/razones de interés público debidametne justificadas/compensación a los licitadores
Referencias | - arts. 135.1 y 139 de la LCSP

302 En un contrato de suministro, el órgano de contratación fijó su importe en 623.000 dólares. Antes de finalizar la ejecución del contrato, se modificó la paridad dólar-euro, en perjuicio de la empresa adjudicataria. A pesar de que los pliegos no dicen nada al respecto, ¿sería posible revisar el precio del contrato?

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de suministros/revisión del precio del contrato/cambio de paridad de la moneda
Referencias | - Dictamen del Consejo de Estado del 14 de julio de 1971, Dictámenes del Consejo de Estado n.º 49419 y 48352 de 29 de noviembre de 1986 y Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1976

En el Dictamen del Consejo de Estado del 14 de julio de 1971 se afirmó que «en los contratos administrativos con precio pactado en pesetas y sin cláusula de revisión no puede invocarse con éxito un cambio de paridad de la moneda nacional acordado por el Gobierno con carácter general para lograr una elevación del precio pactado, aun cuando los objetos a suministrar sean importados ya que la eventualidad de una devaluación de la peseta entra dentro del principio de riesgo y ventura».

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1976 se afirmó que «el hecho jurídico de encarecimiento de la divisa por devaluación de la peseta no constituye fuerza mayor ni es causa de revisión de precios» (DCE n.º 43909 de 22 de diciembre de 1981).

Por otro lado, en los Dictámenes del Consejo de Estado n.º 49419 y 48352 de 29 de noviembre de 1986 se ofreció la siguiente solución para estos casos: «el contratista debió suscribir algún tipo de seguro que le garantizara el efecto negativo que para el pudiera tener la fluctuación económica de la moneda. Idem criterio el Informe de la JCCA 65/1977, de 18 de junio».

303 ¿Es correcto que el precio de un contrato sólo se fije en dólares?

No. El art. 75.6 de la LCSP dispone que «en los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto, se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato».

La legislación de contratos del Estado exigía en todo caso que el precio fuera cierto, con independencia de la moneda con que se pague al contratista pues aunque se pacte el pago en moneda extranjera, debe figurar la equivalencia en moneda nacional y el importe máximo de las divisas que han de ser pagadas (DCE n.º 41.236 de 17 de noviembre de 1977).

Materia | CONTRATOS
Submateria | Fijación del precio del contrato/tipo de moneda
Referencias | - art. 75.6 de la LCSP y Dictamen del Consejo de Estado n.º 41.236 de 17 de noviembre de 1977

304 En el mencionado contrato de suministro el órgano de contratación fijó su importe en 623.000 dólares puesto que el único posible suministrador era una empresa americana. Antes de finalizar la ejecución del contrato, se modificó la paridad dólar-euro, en perjuicio de la empresa adjudicataria. ¿Sería posible indemnizar a la empresa de alguna manera?

No, pues prima el principio de riesgo y ventura.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de suministros/cambio de paridad de la moneda/indemnización de la empresa adjudicataria/principios de riesgo y ventura

305 ¿Cómo se acredita la capacidad de obrar en un contrato menor? ¿Sería suficiente con una declaración responsable?

La respuesta la encontramos en los arts. 61 de la LCSP que regula la acreditación de la capacidad de obrar y 43 de la LCSP que regula las condiciones de aptitud par contratar con el sector público.

Así mismo, y con relación a las personas jurídicas habrá que atender a las normas especiales sobre su capacidad, expresamente previstas en el art. 46 de la LCSP. Respecto a las empresas no comunitarias no debemos olvidar los arts. 44 y 47 de la LCSP y respecto a las Uniones Temporales de Empresarios hay que atender al art. 48 de la LCSP.

Materia | CONTRATO
Submateria | Contrato menor/acreditación de la capacidad de obrar/declaración responsable
Referencias | - arts. 43 a 48 y 61 de la LCSP

306 ¿Sería posible prorrogar un contrato de servicios que tiene un plazo inicial de 6 meses, dos meses más?

La ampliación del plazo de ejecución de un contrato por dos meses más de lo inicialmente pactado responde al concepto jurídico de prórroga de un contrato de servicios expresamente regulada en los arts. 23.2 y 279 de la LCSP a los que expresamente nos remitimos.

En base a dichos preceptos, el órgano de contratación puede conceder una prórroga de dos meses siempre que cumpla los siguientes requisitos:

- deberá acordarse por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

- que el contrato prevea las prórrogas, en concreto, en el pliego y en el documento de formalización.

- que las características de la prestación siempre permanezcan inalterables durante el periodo de duración de las prórrogas.

- que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga.

- el límite de los cuatro años de plazo máximo de duración de todo contrato de servicios y de seis años incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y siempre que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente.

- el precio para la prestación del servicio durante el periodo de prórroga se calcule del mismo modo que se calculó el presupuesto para el plazo inicialmente fijado y en proporción al tiempo prorrogado, y por supuesto, siempre de acuerdo con lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Prórroga de la ejecución de contrato de servicios
Referencias | - arts. 23.2 y 279 de la LCSP

307 ¿Sería posible que debido a problemas presupuestarios un órgano de contratación ampliara el plazo de ejecución de un contrato de servicios por el mismo precio fijado inicialmente?

En este caso no nos encontramos ante una prórroga sino ante la posibilidad por parte del órgano de contratación de «ampliar en el tiempo» el objeto de la prestación por el mismo precio fijado inicialmente. Por tanto, debemos afirmar que nos encontramos ante una modificación del plazo de ejecución de un contrato de servicios (art. 202 de la LCSP).

De acuerdo con la LCSP, los órganos de contratación podrán introducir modificaciones en los contratos siempre que:

a) el contrato se haya perfeccionado, es decir que se haya adjudicado definitivamente (art. 27 LCSP).

b) en función del «ius variandi» -una de las prerrogativas más excepcionales de que gozan las Administraciones públicas-, todo modificado deberá:

- fundamentarse en razones de interés público concreto, de modo que dicho interés obedezca a motivos concretos y no una referencia genérica al interés público globalmente considerado. (Dictamen 42.179, de 17-5-1979).

- obedecer a causas imprevistas y no como ocurría en la legislación anterior a «necesidades nuevas»; requisito que deberá ser analizado en cada caso concreto ya que se trata de un concepto jurídico indeterminado.

- las circunstancias que permiten la modificación han de quedar suficientemente motivadas en el expediente «sin que tal justificación pueda consistir en la afirmación puramente tautológica de que las variaciones obedecen a necesidades nuevas o causas imprevistas a la hora de redactar el proyecto» (Dictamen del Consejo de Estado 50.688 de 17-6-1987).

c) se respete el equilibrio de las prestaciones. Sin embargo, en este caso que nos ocupa, este equilibrio podría quedar en entredicho pues sólo podría proceder a modificar el contrato si la ampliación del plazo de prestación del servicio llevara aparejada una indemnización o aumento de precio proporcional para el adjudicatario. Por lo que en este caso, estaríamos ante lo que algunos autores denominan «una prórroga encubierta». Y, todo ello porque al tratarse de un contrato de servicios no podría solicitarse al adjudicatario que realizara la prestación por unos meses más a los inicialmente fijados y por el mismo precio inicialmente fijado pues se rompería el equilibrio contractual y el cumplimiento del mismo quedaría al arbitrio de una sola de las partes (p. e. se pide al adjudicatario de un contrato de limpieza de un edificio administrativo que realice dichas tareas de limpieza por dos meses más pero por el mismo precio que se fijó antes de dicha ampliación de plazo).

d) se cumplan los siguientes requisitos procedimentales mencionados en el art. 102 del Reglamento.

e) no se modifiquen los elementos esenciales del contrato.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contratro de servicios/ampliación en el tiempo del objeto de la prestación del contrato de servicios/modificación del plazo de ejecución del contrato de servicios/mantenimiento del precio fijado inicialmente
Referencias | - art. 202 de la LCSP

308 ¿Dónde se regula la obligación de mantener el equilibrio de las prestaciones por parte de las Administraciones Públicas en el contrato de concesión de obras públicas?

El art. 228 b) de la LCSP señala que los concesionarios tienen «el derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en el art. 241».

Con carácter general el mencionado art. 241 de la LCSP al regular el mantenimiento del equilibrio económico del contrato señala:

«1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el art. 214.c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del art. 115.1.»

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de concesión de obras públicas/derechos del concesionario/mantenimiento del equilibrio económico de la concesión
Referencias | - arts. 228 b) y 241 de la LCSP

309 ¿Dónde se regula el principio del riesgo y ventura del contratista en un contrato de concesión de obras públicas?

El art. 225 de la LCSP regula el principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras en el contrato de concesión de obras públicas, y expresamente dispone:

«1. Las obras se construirán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 199 y 214, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el art. 223.2, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.2. Cuando el concesionario se retrasara en la ejecución de la obra...3. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario a pesar de la prórroga que se le conceda, se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.»

En coherencia con lo anterior, el art. 229 b) de la LCSP establece que es obligación del concesionario «explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación».

Materia | CONTRATOS
Submateria | Principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras/contrato de concesión de obras públicas
Referencias | - arts. 225 y 229 b) de la LCSP

310 ¿Qué señala el Consejo de Estado con relación al principio de riesgo y ventura del contratista?

El Consejo de Estado ha señalado que el principio de riesgo y ventura del contratista está limitado por la fuerza del principio de equilibrio económico-financiero. La obligatoriedad de las prestaciones (pacta sunt sevanda) cede en aquellos casos en que su cumplimiento deviene excesivamente oneroso hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del negocio) o sus condiciones (cláusula rebus sic stantibus). Ahora bien, debe tratarse de una mayor onerosidad cuyo origen sea imprevisible y que responda a causas anormales, profundas que alteren gravemente la economía del contrato en perjuicio del contratista, rompiendo el equilibrio sinalagmático inicialmente establecido entre la Administración y el contratista.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato
Referencias | - arts. 225 y 229 b) de la LCSP

311 Si en un contrato de concesión de un parking no se alcanzó el porcentaje de ocupación que se pensó durante la preparación del mismo, ¿debe el adjudicatario asumir dichas pérdidas o el Ayuntamiento debe restablecer el equilibrio de las prestaciones?

El contratista en el momento de pactar condiciones del contrato debió pensar en las circunstancias que podían incidir durante la vida del mismo, y si no lo hizo, debe asumir las consecuencias de esta imprevisión. Y este es el caso que nos ocupa. El riesgo de no llegar al porcentaje marcado de ocupación era algo relativamente previsible, por lo tanto, en virtud del principio de riesgo y ventura, y de los preceptos transcritos de la LCSP, el contratista debe asumir dicha falta de ocupación.

No obstante lo anterior, debemos señalar que los órganos de contratación deben atender a lo establecido en la LCSP y además poner especial atención y diligencia a la hora de redactar los pliegos de cláusulas administrativas particulares por contener estos los derechos y obligaciones a los que se sujetan las partes durante la vida del contrato.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Contrato de concesión de un parking/principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato/obligaciones del concesionario
Referencias | - arts. 225 y 229 b) de la LCSP.

312 ¿Es posible que en un pliego de cláusulas se recojan como criterio evaluable mediante la aplicación de fórmula matemática «la oferta económica» y, entre los criterios sujetos a un juicio de valor, el criterio referente al «estudio económico y financiero de los costes del servicio» donde se recogen todos los costes fijos y variables que conllevaría la gestión del servicio?

El órgano de contratación ha establecido bajo dos denominaciones diferentes un mismo criterio: el precio del contrato. Por un lado, se establece como criterio evaluable mediante la aplicación de una fórmula matemática la oferta económica. Sin embargo, entre los criterios sujetos a un juicio de valor, según el órgano de contratación, se establece el criterio referente al «estudio económico y financiero de los costes del servicio» donde se recogen todos los costes fijos y variables que conllevaría la gestión del servicio. Este segundo criterio no es sino el mismo precio u oferta económica enunciado de un modo diferente y sin que de ningún modo esté sujeto a ningún juicio de valor. Ambos criterios se están refiriendo a una misma realidad: la oferta económica. El estudio económico y financiero deberá ser tenido en cuenta por la empresa adjudicataria al elaborar y calcular su oferta económica.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Criterios de valoración de las ofertas/precio del contrato/oferta económica/estudio económico y financiero de los costes del servicio
Referencias | - art. 134 de la LCSP

313 ¿Podría fijarse el precio como criterio único en un procedimiento negociado sin publicidad? ¿Qué se negociaría con las empresas?

La nueva LCSP rehuye de la utilización de las tradicionales expresiones de subasta y concurso y en su lugar utiliza una fórmula única («oferta económicamente más ventajosa») del que derivan las dos formas mencionadas. De modo que cuando se fije un único criterio éste necesariamente deberá ser el precio más bajo lo que equivale a la antigua subasta. Mientras que cuando haya más criterios a tener en cuenta deberán valorarse por el órgano de contratación de un modo similar como ocurría en el antiguo concurso.

Por eso, cuando un órgano de contratación decida valorar las ofertas presentadas en base a un único criterio, de acuerdo con el art. 134.1 último párrafo, «éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo». Y, por lo tanto, nada más puede negociarse con las empresas en estos casos. El contrato debe adjudicarse a la empresa que oferte el precio más bajo y no debe limitarse la invitación a únicamente tres empresas.

El art. 162 de la LCSP indirectamente asume que en los procedimientos negociados no puede haber un único criterio sino que se refiere en su apartado 2.º a «los criterios de adjudicación», en plural, por lo que se infiere que en dichos procedimientos debe haber varios criterios, siendo uno de ellos el del precio. Los demás criterios serán los que de acuerdo con los arts. 160 y siguientes serán objeto de negociación con las empresas invitadas.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Selección del adjudicatario/procedimiento negociado sin publicidad/fijación del precio/oferta económica más ventajosa
Referencias | - arts. 134 y 162 de la LCSP

314 ¿Qué plazo debería establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato cuyo objeto fuera la prestación del servicio de ayuda a domicilio de las personas mayores?

La duración de los contratos de gestión de servicios públicos se regula en el art. 254 de la LCSP que establece que el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

- Cincuenta años en los contratos en los que además de la explotación del servicio público su objeto comprenda la ejecución de obras. En el caso de que se trate de mercados o lonjas centrales mayoristas de artículos alimenticios gestionados por sociedades de economía mixta municipal el plazo se eleva hasta los sesenta años.

- Veinticinco años en la explotación de servicios públicos no relacionados con la prestación de servicios sanitarios.

- Diez años si la prestación implica explotar servicios sanitarios, siempre que no se encuentren el primer supuesto.

Por tanto, el plazo máximo sería de 10 años, incluidas las posibles prórrogas que el órgano y el adjudicatario deseen pactar.

Materia | CONTRATOS
Submateria | Duración de los contratos de gestión de servicios públicos
Referencias | - art. 254 de la LCSP

Haciendas locales: ingresos

Por Jesús González Carrillo

Interventor-Tesorero de la Administración Local, Categoría Superior

315 ¿Puede entrar en vigor la modificación de una ordenanza fiscal en momento distinto al 1 de enero del nuevo ejercicio? ¿Qué ocurre cuando la fecha de la publicación es posterior al 1 de enero?

El art. 17.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que «en todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación». Por lo tanto, partiendo de este precepto, se puede señalar, y así se ha reconocido jurisprudencialmente, que la publicación es requisito necesario para su entrada en vigor, y que, por tanto, esta entrada en vigor no puede ser nunca anterior a la publicación.

Dicho lo anterior, deben distinguirse dos supuestos en cuanto a la entrada en vigor de las ordenanzas fiscales, que tiene relación directa con el momento del devengo del tributo:

En este sentido para todos aquellos tributos que se devengan el 1 de enero y tienen un periodo anual, es necesario que para que puedan entran en vigor las modificaciones, la modificación de la Ordenanza se haya publicado antes de esa fecha, ya que no se puede modificar la cuota tributaria de un tributo que se ha devengado y que sería tanto como otorgarle eficacia retroactiva. En este caso estarían, por ejemplo, el impuesto sobre bienes inmuebles, el impuesto sobre actividades económicas, el impuesto sobre vehículos de tracción mecánica, así como las tasas de devengo 1 de enero y periodo anual, por ejemplo una tasa por utilización privativa del dominio público anual como la de paso de vehículos a través de aceras, o la de recogida de basuras (si fuera anual).

Por otra parte, tendríamos todos aquellos tributos cuyo devengo no es periódico y que no se devenga el 1 de enero, en cuyo caso la publicación se puede hacer con posterioridad a dicha fecha y entrarán en vigor en la fecha que se establezca en el acuerdo de modificación, normalmente al día siguiente de la publicación. En tal caso estarían el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, y todas aquellas tasas, como la tasa por licencias de obras en la que no es rigurosamente necesario que la modificación se produzca con efectos de 1 de enero. Aunque lo habitual es que la publicación se haga de tal forma que entren en vigor las modificaciones de todos los tributos el 1 de enero.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Entrada en vigor de una modificación de ordenanza fiscal. Fecha de publicación
Referencia | - art. 17.4 TRLRHL

316 ¿Puede aplicarse la modificación de la ordenanza fiscal para el cobro del padrón del tercer trimestre de la tasa de agua, aunque el acuerdo provisional elevado a definitivo automáticamente no sea público hasta el 15 de julio?

Según el art. 17.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que «En todo caso, los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría, y el texto íntegro de las ordenanzas o de sus modificaciones, habrá de ser publicada en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación». Este precepto significa lo siguiente:

Que la modificación de las ordenanzas fiscales, una vez adoptado el acuerdo inicial, realizada la publicación para reclamaciones, pasado el periodo de 30 días para reclamación, y adoptado el acuerdo definitivo, tienen que publicarse íntegramente en el Boletín oficial correspondiente para entrar en vigor.

Por otra parte, este artículo es una manifestación del principio de irretroactividad que con carácter general rige en nuestro ordenamiento jurídico para las normas de aplicación general. Principio recogido expresamente en el art. 10 de la Ley General Tributaria 58/2003, que dispone que «las normas tributarias no tendrán efecto retroactivo y se aplicarán a los tributos sin período impositivo devengados a partir de su entrada en vigor y a los demás tributos cuyo periodo impositivo se inicie desde ese momento».

Por tanto, debe entenderse que al ser el periodo impositivo trimestral, y comenzar el 1 de julio no es aplicable ya que en esa fecha no puede considerarse aprobada la modificación de la Ordenanza.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Aplicación de la modificación de ordenanza fiscal
Referencia | - arts. 17 TRLRHL y 10 LGT

317 Como consecuencia de la impugnación de una Ordenanza Fiscal, se ha anulado por la Jurisdicción Contenciosa la Ordenanza Fiscal. ¿Deben entenderse anuladas todas las liquidaciones giradas al amparo de dicha Ordenanza?

Si la sentencia no dice expresamente que se devuelva los importes y se limita a anular la ordenanza, esta anulación no afecta a los actos de liquidación firmes practicados durante su vigencia. Este principio está recogido en los siguientes preceptos:

La Ley 29/1988, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando regula los efectos de las sentencias, después de establecer en el art. 72 que «las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada», esto es, no tiene efectos retroactivos; añade en su art. 73 que «las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».

Y para el caso concreto de las Ordenanzas Fiscales, el art. 19.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, dispone que «salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada».

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por ejemplo la sentencia de 11/6/2001, Pte: Gota Losada Alfonso, señala que:

«Esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada en numerosas sentencias, que excusan de su cita concreta, consistente en que la nulidad de las disposiciones generales no se traslada sin más a los actos singulares de aplicación, pues para que éstos sean nulos de pleno derecho es preciso que hayan incurrido en alguna de las causas previstas en el art. 153 de la Ley General Tributaria, circunstancia que no se da en el caso de autos, pues las liquidaciones no han sido practicadas por órgano manifiestamente incompetente, ni se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento -no existe en absoluto vía de hecho- ni ha existido delito alguno, luego las liquidaciones serían anulables, pero, y esto es fundamental, debemos retornar al Fundamento de Derecho segundo, tal anulabilidad sólo podía ser reconocida si el recurso contencioso-administrativo indirecto, en la instancia, hubiera podido ser estimado, pero como se razonó, no lo era, por haber transcurrido con creces el plazo de impugnación de las liquidaciones, en vía administrativa, razón por la cual eran firmes y consentidas cuando se interpuso el recurso contencioso-administrativo.

En consecuencia, aplicando al caso presente la doctrina expuesta y no apareciendo alegadas y probadas razones o circunstancias que pudieran justificar ir en contra del principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.2 de la Constitución, no procede extender los efectos de la sentencia respecto de actos que hayan alcanzado firmeza.»

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidaciones giradas al amparo de una ordenanza fiscal anulada
Referencia | - art. 19 TRLRHL, art. 72 LJCA y STS de 11 de junio de 2001

318 ¿El canon por una concesión es un ingreso de derecho público?

Creemos que debe distinguirse el supuesto de la concesión de servicio público y de una concesión demanial.

En cuanto al canon concesional se han planteado discusiones doctrinales sobre su verdadera naturaleza y sobre cuál debería ser su clasificación apropiada. Esto es, si se trata de un ingreso de derecho público, o un ingreso de derecho privado, ya que la propia legislación se contradice.

En efecto, si partimos del art. 3.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, cuando señala que «en ningún caso tendrán la consideración de ingresos de Derecho Privado los que procedan, por cualquier concepto, de los bienes de dominio público local», habría que concluir que puesto que el ingreso del canon se produce por la gestión indirecta de un bien de servicio público y por tanto de dominio público, no puede ser un ingreso de derecho privado y tendría que ser ingreso de derecho público.

Ahora bien, si acudimos a la Orden de Ministerio de Economía y Hacienda/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, y partiendo de la base de que no tienen naturaleza tributaria ni naturaleza de transferencia sin contraprestación (esto es, no puede incluirse dentro de los Capítulo 1, 2 y 4 de Ingresos), si se tratara de un ingreso de derecho público, el lugar adecuado sería el Capítulo 3 donde se recogen los ingresos de derecho público que no tienen naturaleza tributaria, tales como las sanciones, las multas y los precios públicos. Sin embargo en este Capítulo (aunque la clasificación no sea cerrada) no se hace referencia a los cánones por ningún sitio. Pero es más, en el Capítulo 5 bajo la rúbrica de «Ingresos Patrimoniales» se describe el art. 55 «Producto de concesiones y aprovechamientos especiales» como los «ingresos obtenidos de derechos de investigación o explotación otorgados por las Entidades locales y, en general, los derivados de todo tipo de concesiones y aprovechamiento especiales que ésta puedan percibir», y se incluyen dos conceptos específicos, el 550 y el 551 dedicados a las concesiones administrativas en el que se incluyen los cánones que se perciben de los concesionarios de un servicio público.

En cuanto al segundo supuesto, en el que estamos ante un supuesto de utilización privativa del dominio público local, esto es, de una concesión demanial, el concepto adecuado sería el 339. Otras tasas por la utilización privativa del dominio público local.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Naturaleza jurídica del canon por una concesión
Referencia | - OEH 3565/2008 de clasificación de los Presupuestos de las entidades locales

319 ¿Debe repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido en el canon concesional?

El art. 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, cuando regula las operaciones no sujetas a IVA, establece en sus números 8.º y 9.º lo siguiente: No estarán sujetas a IVA: 9.º Las concesiones y autorizaciones administrativas, con excepción de las siguientes:

a) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar el dominio público portuario.

b) Las que tengan por objeto la cesión de los inmuebles e instalaciones en aeropuertos.

c) Las que tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias.

d) Las autorizaciones para la prestación de servicios al público y para el desarrollo de actividades comerciales o industriales en el ámbito portuario.

Por aplicación de este precepto debe entenderse que la concesión administrativa de servicio público otorgada por un Ayuntamiento está no sujeta a IVA.

En cuanto a la concesión demanial, tampoco está sujeta por dos razones por tratarse de una concesión administrativa y por tener una contraprestación de naturaleza tributaria (art. 7.8 LIVA).

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Repercusión del IVA en el canon concesional
Referencia | - arts. 7.8.º y 9.º LIVA

320 ¿El canon por derechos de superficie es un ingreso de derecho público? ¿Puede exigirse por la vía de apremio?

El derecho de superficie tiene la consideración de derecho real sobre cosa ajena y consiste en la facultad de tener en propiedad separada lo edificado sobre el suelo. Es un derecho cuya regulación inicial se contenía en la legislación hipotecaria, y posteriormente pasó a la legislación urbanística estatal. Casi todas las Comunidades Autónomas que han regulado esta materia han copiado prácticamente lo que establecía el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, y se regula dentro de los patrimonios públicos del suelo.

En este sentido la Orden de Ministerio de Economía y Hacienda/3565/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales, dentro del art. 55 «Productos de concesiones y aprovechamientos especiales», que los define como ingresos obtenidos de derechos de investigación o explotación otorgados por las Entidades locales y, en general, los derivados de todo tipo de concesiones y aprovechamientos especiales que éstas puedan percibir, distinguiéndose los que consistan en una suma a tanto alzado de los que consistan en un canon periódico u otra modalidad. Incluye los siguientes conceptos:

Concepto 552. Derecho de superficie con contraprestación periódica. Se incluirá el derecho económico o el ingreso de la contraprestación a favor de la entidad local por la cesión de terrenos de su propiedad para su uso, con fines edificatorios, por el superficiario durante el tiempo que se establezca por los planes o convenios correspondientes, revirtiendo a la entidad local dichos terrenos y edificaciones cuando se produzca la extinción del derecho. La contraprestación que se incluya en este concepto consistirá en un canon periódico.

Concepto 553. Derecho de superficie con contraprestación no periódica. Definido de igual forma con la peculiaridad de que la contraprestación citada tendrá carácter no periódico, pudiendo consistir en una suma a tanto alzado, en la adjudicación de los derechos de propiedad o de arrendamiento de bienes inmuebles, o en una combinación de las anteriores.

Por tanto, si consideramos que se trata de un ingreso patrimonial debe aplicarse el art. 4 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que dispone que la efectividad de los derechos de la hacienda local se llevará a cabo con sujeción a las normas y procedimiento de derecho privado. Esto es, no cabe la vía de apremio para intentar el cobro de un derecho de naturaleza privada.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Naturaleza jurídica del canon por derechos de superficie. Posibilidad de vía de apremio
Referencia | - art. 4 TRLRHL y OEH 3565/2008

321 ¿Cuándo cabe exigir cuotas de urbanización?

Dispone el apartado 3 del art. 129 de la LOTAU de Castilla-La Mancha que el coste de las obras públicas que sean de urbanización conforme a esta Ley se sufragará por los propietarios mediante pago de las correspondientes cuotas de urbanización, cuya cuantía deberá ser fijada en la reparcelación o convenio urbanístico o, en su defecto, en el Proyecto de Urbanización.

A la luz de esta regulación, cuando las obras son obras ordinarias de reparación, saneamiento y pavimentación en calles totalmente consolidadas como núcleo urbano por la edificación, consideramos que no se puede aplicar el régimen a que se refiere el art. 100 y 129 de la LOTAU que entendemos que se está refiriendo a la aplicación del régimen de obras públicas ordinarias para la ejecución de actuaciones urbanizadoras, por no ser precisa la delimitación de unidades de actuación urbanizadora. Esto es, la finalidad es urbanizar inicialmente unos terrenos que no están urbanizados, aunque el procedimiento que se siga no sea el urbanístico propiamente dicho sino el de las obras públicas ordinarias.

Por ello no pueden exigirse las cuotas de urbanización cuando se trata de lo que tradicionalmente se denomina obras públicas ordinarias. En este sentido, ya hemos manifestado en anteriores consultas que los Proyectos de urbanización que se corresponden con actuaciones integradas, hacen referencia siempre y tienen por objeto la urbanización de Unidades de ejecución o ámbitos de gestión. Su objeto es la urbanización completa e integral de toda la Unidad, convirtiendo las parcelas en solares, mediante el establecimiento de todos los servicios. El coste que ello supone se sufraga bien mediante cuotas de urbanización, bien mediante terrenos que se entregan al agente urbanizador en pago o mediante su enajenación, cuyo producto sirve para financiar las obras de urbanización integrales. Así como el coste de la ejecución de los proyectos de urbanización de actuaciones integradas se financian con cuotas de urbanización, lo normal es que los costes de urbanización de las obras públicas ordinarias de urbanización se financien mediante contribuciones especiales, a cuyo pago deben contribuir todos los propietarios beneficiados por las obras y conforme al grado de beneficio recibido.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Supuestos de exigencia de las cuotas de urbanización
Referencia | - arts. 100 y 129 del Decreto Legislativo 1/2004 de 28 de diciembre, de Castilla-La Mancha por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de ordenación del territorio y de la actividad urbanística

322 ¿Cuál es la base que debe utilizarse para el cálculo del canon del 2% por el aprovechamiento urbanístico en suelo rústico? ¿Se pueden incluir las instalaciones y maquinaria?

El art. 64.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004 de 28 de diciembre, para el caso de que se autoriza el aprovechamiento urbanístico de suelo rústico permite el cobro de un canon del 2% del «importe total de la inversión obras, construcciones e instalaciones a realizar».

Si partimos del tenor literal del precepto no existe ninguna duda de que el canon del 2% a que se refiere el precepto debe incluir instalaciones permanentes que son parte esencial del aprovechamiento que se concede a la empresa.

En relación con el concepto de instalaciones, maquinaria y equipos existe un gran número de sentencias en relación con el Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras sobre qué debe entenderse incluido en el hecho imponible y por tanto en la base imponible. Ahora bien entendemos que no es trasladable esta doctrina al supuesto regulado en el art. 64.3, ya que la discusión en el ICIO se plantea por la expresión «para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística», que implica que algunas instalaciones para las que no se exige licencia no estén dentro del hecho imponible y por tanto dentro de la base imponible. Pero ya decimos, que no estamos ante el mismo supuesto porque el art. 64 se está refiriendo al «importe total de la inversión» sin que lo condicione a que se exija o no licencia sino simplemente que «se realicen».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Base imponible para el cálculo del canon por el aprovechamiento urbanístico en suelo rústico
Referencia | - art. 64.3 LOTAU Castilla-La Mancha

323 El Ayuntamiento presta servicio de ayuda a domicilio mediante concesión con empresa privada, que percibe una contraprestación mensual. Las tarifas del servicio se regulan por Ordenanza fiscal como precios públicos y son abonadas directamente por los usuarios al Ayuntamiento. ¿Debería repercutirse el IVA en dicho precio público?

Si consideramos la naturaleza de precio público, al no tener naturaleza tributaria, estaría sujeta al IVA, pero entendemos que exenta por aplicación del art. 20.Uno.8.º de la Ley 37/1992, que determina que están exentas de IVA las prestaciones de servicios de asistencia social efectuadas por entidades de derecho público, como la asistencia a la tercera edad.

En el caso en que el servicio se preste a través de una empresa privada, entendemos que es irrelevante por dos razones:

Porque la empresa no recibe la contraprestación directamente del usuario, sino que la sigue recibiendo el ayuntamiento.

Porque el art. 20.Uno.8.º citado habla de prestaciones de servicios efectuadas por entidades públicas, pero en ningún lugar entra a distinguir según se trate de gestión directa o indirecta.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Repercusión del IVA en precio público por servicio de ayuda a domicilio
Referencia | - art. 20.1.8.º LIVA

324 ¿Los precios públicos deben regularse por Ordenanza Fiscal? ¿Deben regularse por Ordenanza General?

El actual art. 47.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que el establecimiento o modificación de los precios públicos corresponderá al Pleno de la corporación, sin perjuicio de sus facultades de delegación en la Junta de Gobierno. A pesar de esta regulación tan clara, en el sentido de que desde el momento que la Ley admite que sea delegable no puede regularse por Ordenanza -fiscal o general- ya que esta materia es indelegable, como claramente establece el art. 22.4 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril; sin embargo, un buen número de ayuntamientos siguen aplicando el procedimiento de ordenanza, normalmente fiscal, para regular la aprobación.

Excluidas estas dos posibilidades habrá que concluir que el procedimiento de aprobación de los precios públicos se limita a un acuerdo adoptado por el órgano competente que se publica por ser una disposición de carácter general. Esta es la solución que damos en nuestra obra Comentarios al texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales(El Consultor 2005), en la que González Pueyo y Arnal Suria mantienen que el procedimiento para su aprobación será el propio de los precios públicos, regulado en el art. 47 del citado TRLRHL, no siendo aplicable el régimen de los arts. 15 a 19, reservado para las ordenanzas fiscales. Bastará con el simple acuerdo de su establecimiento, fijando el importe. Si bien, para su efectividad, será necesaria la publicación del citado acuerdo, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (EC 380/1993), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP).

En este sentido se han pronunciado diversas sentencias del Tribunal Supremo. Así la sentencia de la Sala tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001, recurso 5759/1996, cuando señala que «(...) Pero lo que importa en el caso de autos es que el proclamado dinamismo y capacidad de adaptación de los precios públicos encerraba la huida de las garantías derivadas del principio de legalidad y del procedimiento especial de aprobación de las ordenanzas fiscales (tributarias), de ahí que el art. 48 de la Ley 39/1988, de 28 Dic., regulara un procedimiento para el establecimiento o modificación de los precios públicos, distinto al exigido en los art. 15 a 19 de dicha Ley, y también al regulado en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 Abr., Reguladora de las Bases del Régimen Local, razón por la cual la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Zaragoza, tenía competencia para establecer o modificar el Precio Público por suministro de agua, siendo intranscendente a estos efectos que el Texto regulador del Precio Público fuera o no una disposición general, cuestión sobre la cual la Sala considera que no es dialécticamente necesario pronunciarse».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Regulación de los precios públicos mediante ordenanza fiscal u ordenanza general
Referencia | - art. 47.1 TRLRHL y STS de 22-12-2001

325 ¿Puede establecerse una tasa por el mantenimiento y conservación de los caminos públicos que hayan de abonar los propietarios de las tierras que se benefician por su uso?

En el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se regula el hecho imponible de las tasas por prestación de servicios públicos exigiendo los siguientes requisitos:

Que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo.

Que sean de solicitud o recepción obligatoria para los administrados o que no se preste el servicio por el sector privado.

En el servicio que Vd. nos señala no se da la circunstancia esencial de referirse, afectar o beneficiar de modo particular al sujeto pasivo, ya que el mantenimiento de los caminos rurales en buen estado benefician a todas las personas que los utilizan y no simplemente a los propietarios de tierras colindantes, por lo que entendemos que no puede establecerse la tasa que nos señala.

Pero además, el art. 21 del citado TRLRHL dispone expresamente que las entidades locales no podrán exigir tasas por los servicios siguientes: Vigilancia pública en general, concepto genérico donde debe entenderse incluida la vigilancia, mantenimiento y conservación de caminos rurales. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de 6 de febrero de 1.998 que incluye la vigilancia de los caminos rurales dentro de esta vigilancia general. Así, entre otras cosas dice esta sentencia que «los caminos rurales son bienes de dominio y uso público local, cuya conservación y policía son de la competencia de la Entidad Local (arts. 25.2.d), 26.1.a) y 79.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, art. 3.1.º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio); y su conservación, vigilancia y seguridad no puede considerarse como la prestación de un servicio o la realización de actividades administrativas a los ciudadanos, sino como una actuación en bienes cuya conservación y vigilancia debe realizar el Ayuntamiento y cuya financiación se realiza a través de los impuestos». Por último afirma la sentencia que «comprendiendo el servicio de conservación y mantenimiento la vigilancia rural, que participa del concepto de vigilancia pública general del art. 21.c LHL, que no se refiere, afecta o beneficie de forma particular al sujeto pasivo y que no es de solicitud o recepción obligatoria (requisitos ineludibles del Hecho imponible, art. 20.1 LHL) ha de concluirse determinando la ilegalidad de la Ordenanza Reguladora y la inexigibilidad de la Tasa, tal como esta Sala ya ha sentenciado en anterioridad respecto a supuestos similares (...)».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Sujetos pasivos de la tasa por mantenimiento y conservación de los caminos públicos
Referencia | - art. 21 TRLRHL y STSJ de la Comunidad Valencia de 6 de febrero de 1998

326 ¿Qué naturaleza tiene la contraprestación por el servicio de abastecimiento de agua potable cuando el servicio lo cobra una empresa concesionaria?

Cabe señalar que ha habido una jurisprudencia cambiante, y que durante mucho tiempo se ha considerado que desde el momento en que el cobro se realizaba por un empresario privado, estábamos ante un precio privado (así en el sentido de considerarlo un previo privado se han manifestado sentencias del Tribunal Supremo como las de 10-05-1.998, 15-12-1992, 27-09-1997 y 12-02-1998, y también en este sentido se pronuncia el Reglamento de Servicios de las Entidades Locales en su art. 155).

Sin embargo, el criterio ha cambiado a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre, que define las Tasas como «las prestaciones patrimoniales que establezcan las Entidades Locales(...) por la prestación de servicios públicos o realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos cuando se produzca alguna de las circunstancias siguientes: a) Que sean de solicitud o recepción obligatoria para los administrados. Se dará esta circunstancia cuando la prestación o servicio venga impuesto por disposiciones legales o reglamentarias o cuando se trate de bienes o actividades imprescindibles para la vida privada o social del solicitante (...)». Y este es el sentido que manifiesta el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el hecho imponible de las tasas.

Siguiendo esta línea, la sentencia del Tribunal Constitucional 102/2005, de 20 de abril, en relación con los servicios portuarios prestados por un concesionario determina que «son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta, tal y como se desprende, en la actualidad, del párrafo segundo del art. 2.2.a de la Ley 58/293, de 17 de diciembre, general tributaria que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones Públicas como tasas, dispone que se entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión de servicio público y su titularidad corresponda a un ente público».

Por tanto, tras la Ley 58/2003 y la sentencia 102/2005 queda clara la naturaleza de tasa de la tarifa por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua, siendo indiferente que la prestación efectiva del servicio se realice a través de una forma de gestión directa o indirecta.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Naturaleza jurídica de la contraprestación por el servicio del abastecimiento de agua potable realizándose el cobro por empresa concesionaria
Referencia | - art. 2.2. LGT y STS 102/2005 de 20 de abril

327 Al exigirse la tasa por la prestación de un servicio determinado, por ejemplo recogida de basuras, y considerando que el art. 24.2 TRLRHL dispone que no puede exceder el importe de las tasas del coste del servicio, ¿se trata de un ingreso afectado a los gastos de ese servicio?

El art. 24.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se limita a señalar que «el importe de las tasas por la prestación de un servicio no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio». Añadiendo que para la determinación de dicho importe se tomarán en consideración los costes directos e indirectos, inclusive los de carácter financiero, amortización del inmovilizado y, en su caso, los necesarios para garantizar el mantenimiento y un desarrollo razonable del servicio por cuya prestación se exige la tasa. Esto es, entendemos que se trata de una norma imperativa a los solos efectos de fijar el rendimiento global de las tasas por un servicio en el sentido de que, por decirlo de alguna manera, el Ayuntamiento no obtenga beneficios con la prestación de servicios retribuidos mediante un ingreso tributario como es una tasa, pero en ningún momento esta norma que tiene la finalidad de establecer límites cuantitativos para la fijación de las tasas, ha de interpretarse como una norma que fija la afección de un ingreso a un gasto determinado, no se está estableciendo un recurso afectado. De hecho, de los propios ejemplos que establece para el cálculo del coste se desprende claramente que no se trata de un recurso afectado, ya que se pueden tener en cuenta incluso costes que no son específicamente gasto presupuestario como las amortizaciones. Por otra parte, está hablando de coste indirectos, expresión en la que caben muchos conceptos presupuestarios de gastos distintos.

Por tanto, y por aplicación del art. 165.2 del citado TRLRHL, a cuyo tenor, los recursos de la entidad local se destinarán a satisfacer el conjunto de sus respectivas obligaciones, salvo en el caso de ingresos específicos afectados a fines determinados, debe entenderse que las tasas por prestación de servicios son recursos que se pueden destinar a satisfacer todas las obligaciones, ya que, repetimos, el art. 24 fija un límite a la hora de calcular el rendimiento global de las tasas, pero no supone ni establece la afectación de los ingresos por tasas al respectivo servicio.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Límite del importe de las tasas por la prestación del servicio
Referencia | - arts. 24.2 y 165.2 TRLRHL

328 ¿Existe obligación de pagar la tasa de alcantarillado aunque la vivienda esté vacía y no se haga uso del servicio?

El art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al regular el hecho imponible dispone que tendrán tal consideración de tasas cuando se trate de la prestación de un servicio público que no sea de solicitud o recepción voluntaria para los administrados, teniendo tal consideración los bienes, servicios o actividades que sean imprescindibles para la vida privada o social.

En referencia a este servicio dice el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, en su sentencia de 24 Mar. 2003 (rec. 4271/1998) lo siguiente: «en cuanto a la invocada infracción del art. 20 de la Ley de Haciendas Locales, no puede aceptarse la tesis de la recurrente de que el servicio de alcantarillado no sea de recepción obligatoria, pues resulta patente que el vertido de aguas residuales no puede ser efectuado de cualquier manera o prescindiendo de la red de evacuación municipal, sin que a ello sea obstáculo, como erróneamente argumenta la parte recurrente, la circunstancia de que el propio Ayuntamiento exaccionante de la Tasa, haya reconocido -como no podía ser de otro modo- que, si no hay vertido a la red municipal, no hay hecho imponible y no surge la obligación de pago, como puede suceder, por ejemplo, en el caso de urbanizaciones de promoción privada que tengan su propio sistema autogestionado de vertido y depuración, sin posibilidad de conexión con el del Ayuntamiento, o también de solares pendientes de edificación que carezcan de acometida a la red municipal».

Esto es, el servicio es obligatorio desde el momento en que se presta, independientemente del uso más o menos intenso que realice cada sujeto pasivo. De forma que para el caso de la tasa por alcantarillado desde el momento en que existe enganche a la red municipal existe la obligación de pagar la tasa porque desde ese momento se presta el servicio.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Obligación al pago de la tasa de alcantarillado de vivienda vacía
Referencia | - art. 20 TRLRHL y STS 24-03-2003

329 Al ser la tasa por abastecimiento de agua una contraprestación tributaria que recibe una administración pública, ¿debe repercutirse el Impuesto sobre el Valor Añadido?

Aplicando la Ley 37/1992 de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido, resulta que el suministro domiciliario de agua esta sujeto a IVA y que el tipo aplicable es del 7%, así se desprende de los siguientes preceptos:

Art. 7.8.º Operaciones no sujetas al impuesto. Cuando señala que «no estarán sujetas al impuesto: Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas directamente por los entes públicos sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria. Pero añade que en todo caso, estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios que los entes públicos realicen en el ejercicio de las actividades que a continuación se relacionan: b) Distribución de agua, gas, calor, frío, energía eléctrica y demás modalidades de energía.

Art. 91.Uno.1, cuando dispone que se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes: Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación: 4.º Las aguas aptas para la alimentación humana o animal o para el riego, incluso en estado sólido».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Repercusión del IVA en la tasa por abastecimiento de agua
Referencia | - art. 7.8.º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido

330 Si se tiene establecida la tasa por licencia de obra, y la cuota tributaria consiste en un porcentaje sobre el coste de la obra, ¿qué debe entenderse por coste de la obra?

Conforme al art. 24.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, el cálculo de la cuota tributaria puede establecerse de diversas formas, pudiendo optarse por aplicar un porcentaje sobre una base imponible.

En cuanto al importe que debe considerarse como base imponible para el cálculo de la tasa, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre este asunto, señalando que lo que procede es establecer como base imponible el presupuesto de ejecución material y no el presupuesto de ejecución por contrata (que incluye, claro está, los materiales incluidos en la obra). Así la sentencia de 14 Nov. 1997 en la que, recogiendo diversas sentencias anteriores, expresa el criterio de la improcedencia de incluir en la base tributaria de la liquidación por la tasa por licencia de obras, entre otros conceptos, el beneficio industrial del contratista o el porcentaje de gastos generales de éste, añadiendo que «la base ha de estar constituida por el importe del presupuesto integrado en el Proyecto de las Obras a que afecta la licencia que se otorga, porque a ellas se contrae exclusivamente la fiscalización urbanística que constituye el servicio prestado, al examinar la adecuación de dichas obras al planeamiento y ordenanzas vigentes, y a mayor abundamiento, a su coste real se circunscribe, en su caso, la comprobación de valores que puede realizar el Ayuntamiento exaccionante, que no puede extenderse a otros costes adicionales a la ejecución material, porque ello supondría desvirtuar la naturaleza del propio servicio cuya prestación justifica la práctica de la liquidación correspondiente al tributo en cuestión, y es que si adicionáramos al valor o coste de la obra el porcentaje calculado como beneficio industrial del contratista, su gravamen significaría sujetar tanto la riqueza representada por la obra como el volumen de negocios del constructor».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Cálculo de la cuota tributaria sobre el coste de la obra
Referencia | - art. 24.3 TRLRLHL y STS de 14 de noviembre de 1997

331 ¿Pueden establecerse bonificaciones por familia numerosa en las tasas por prestación de servicios?

En virtud del principio de reserva de Ley que rigen sobre los elementos esenciales de los tributos, los Ayuntamientos sólo pueden establecer bonificaciones o exenciones sobre sus tributos, cuando así lo establezca una Ley, bien de forma obligatoria bien de forma potestativa, como por ejemplo establece el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en relación con el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Sin embargo, no cabe el establecimiento de bonificaciones en las tasas cuando ninguna ley lo establezca de modo expreso. En este sentido se pronuncia la STSJ de Cataluña de 15 de septiembre de 2006, que después de referirse al art. 9.1 del TRLRHL y al art. 18 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, concluye que «no viniendo contemplada la bonificación que nos ocupa en norma de rango legal de clase alguna, se hace obligada la anulación de la de que se trata por vulnerar el principio de reserva de Ley que rige en la materia, a tenor de la normativa y jurisprudencia que han quedado expuestas, procediendo dar lugar al recurso en tal sentido».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Bonificaciones por familias numerosas en tasas por prestación de servicios
Referencia | - arts. 9.1 TRLRHL y 18 LTPP y STSJ de Cataluña de 15 de septiembre de 2006

332 En la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por licencias urbanísticas se establece que en el caso de denegación de la licencia se devolverá el 50% del importe abonado. ¿Es legal o debe devolverse la totalidad?

El art. 26.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que «las tasas podrán devengarse, según la naturaleza de su hecho imponible y conforme determine la respectiva ordenanza fiscal: b) Cuando se presente la solicitud que inicie la actuación o el expediente, que no se realizará o tramitará sin que se haya efectuado el pago correspondiente. Añadiendo el apartado 3 que "cuando por causas no imputables al sujeto pasivo, el servicio público, la actividad administrativa o el derecho a la utilización o aprovechamiento del dominio publico no se preste o desarrolle, procederá la devolución del importe correspondiente"». Partiendo de estos preceptos ha existido una interpretación que se ha plasmado en numerosas Ordenanzas Fiscales, en el sentido de considerar que el hecho imponible se realizaba únicamente por desplegar la actividad administrativa conducente a la concesión de la licencia con independencia del resultado, es decir, con independencia de que se conceda o no la licencia de obra solicitada.

Sin embargo, habida consideración de la jurisprudencia tan reiterada en sentido contrario, entendemos que, independientemente de que no se haya impugnado el precepto de la Ordenanza Fiscal a que nos referimos, no se puede mantener ya el criterio expuesto, y por lo tanto considerar el hecho imponible de la tasa de licencia de obra como el resultado favorable de la actividad administrativa desplegada, esto es, la concesión de la licencia. Fuera de este caso, entendemos que al no producirse el hecho imponible debe procederse a la devolución del importe pagado con carácter previo. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, de 11 Feb. 2005, rec. 3518/1999, «(...), el hecho imponible de esta tasa es, precisamente, la autorización municipal para construir como resultado de la prestación de unos servicios o la realización de actividades de la competencia municipal que concretan en el solicitante la cualidad de beneficiario y, por ende, de sujeto pasivo -Sentencias, entre otras, de 7 de junio y 18 de diciembre de 1995, y la de 9 de junio de 1998-, de tal suerte que si el Ayuntamiento deniega la licencia no puede exigir el pago de liquidación alguna por este concepto. De ahí que lo decisivo para legitimar esta tasa no sea el sentido de las actividades municipales a desarrollar con motivo de la solicitud de la licencia, esto es, que tales actividades -principalmente de orden técnico-urbanístico- sean o no favorables a su concesión, sino al acto final de otorgamiento; la tasa por licencia urbanística sólo es exigible en el caso de que la licencia haya sido efectivamente obtenida».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Devolución del 50% del importe de la licencia urbanística denegada
Referencia | - art. 26 TRLRHL y STS de 11 de febrero de 2005

333 En la Ordenanza Fiscal de la tasa por recogida de residuos sólidos urbanos se establece que el sujeto pasivo es la persona que recibe el servicio, de forma que cuando la vivienda o el local de negocio está arrendado el que recibe el servicio es el arrendatario. ¿Puede exigirse la tasa al propietario?

El art. 23 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, después de señalar que son sujetos pasivos de las tasas, en concepto de contribuyentes, las personas físicas y jurídicas así como las entidades a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que soliciten o resulten beneficiadas o afectadas por los servicios o actividades locales que presten o realicen las entidades locales, estableciendo la figura del sustituto del contribuyente, señalando que tendrán la condición de sustitutos del contribuyente, en las tasas establecidas por razón de servicios o actividades que beneficien o afecten a los ocupantes de viviendas o locales, los propietarios de dichos inmuebles, quienes podrán repercutir, en su caso, las cuotas sobre los respectivos beneficiarios.

Por su parte, el art. 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria distingue entre la figura del contribuyente y la del sustituto del contribuyente definiendo a este último como el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma. Partiendo de esta regulación queda claro que existiendo sustituto del contribuyente, el sujeto pasivo es el sustituto del contribuyente y no el contribuyente. Por tanto, la tasa debería exigirse al propietario y no a los arrendatarios.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Sujeto pasivo de la tasa por recogida de residuos sólidos urbanos en supuestos de arrendamiento
Referencia | - art.s 23 TRLRHL y 36 LGT

334 ¿Se puede exigir a las empresas suministradoras de energía eléctrica la tasa por utilización privativa del dominio público con materiales de construcción?

El art. 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), establece la regla especial de cuantificación de las tasas por aprovechamientos especiales a favor de empresas explotadoras de servicios masivos que afecten a una generalidad o a una parte importante del vecindario. Añade en su último párrafo que «Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales».

En definitiva, el porcentaje fijo del 1,5% absorbe las cuotas correspondientes a la tasa por la ocupación de terrenos con materiales de la construcción necesarias para establecer y conservar los tendidos eléctricos, en cuanto constituyen presupuesto imprescindible para el disfrute de los aprovechamientos especiales por los que se satisface aquél, lo que significa que no puede el Ayuntamiento liquidar tasas por tales conceptos.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Tasa por utilización privativa del dominio público a empresa suministradora de energía
Referencia | - art. 24 TRLRHL

335 ¿Para el establecimiento de contribuciones especiales debe adoptarse acuerdo de imposición en cada caso concreto aunque se tenga aprobada la Ordenanza General Reguladora de las Contribuciones Especiales? ¿Qué diferencias existen entre el acuerdo de imposición y el acuerdo de ordenación?

El carácter inexcusable del expediente de imposición constituyó una de las novedades más significativas en esta materia de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL) sobre el régimen anterior, en el que, al existir supuestos de imposición obligatoria, prevenía en tales casos la suficiencia del llamado «expediente de aplicación». Actualmente, por el contrario, la exacción de las contribuciones especiales precisará la previa adopción del acuerdo de imposición en cada caso concreto (art. 34.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales).

En cuanto a la diferencia entre ambos acuerdos, siguiendo a la STSJ de Baleares, de 15 de septiembre de 1998, podemos señalar que «el acuerdo de imposición consiste en la adopción de la decisión de hacer uso de esta figura tributaria; naturalmente, debe contener las concreciones precisas para la identificación de la obra afectada. El acuerdo de ordenación requiere una concreción mayor, con indicación del coste previsto, de la cantidad a repartir entre los beneficiarios y los criterios de reparto».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Diferencias entre el acuerdo de imposición y el de ordenación
Referencia | - art. 34 TRLRHL y STSJ de Baleares, de 15 de septiembre de 1998

336 ¿Para determinar el porcentaje de la obra que debe financiarse con contribuciones especiales debe considerarse el hecho de que una de las fincas colindantes sea un jardín municipal?

Conforme a la definición que del hecho imponible de las contribuciones especiales realiza el art. 28 de Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), lo que legitima la exacción del tributo es la obtención del beneficio por el sujeto pasivo. De modo que cuando tal beneficio no existe, la imposición es improcedente. Así lo entendió la STSJ Baleares, de 25 de febrero de 2000 (EC 3026/2000) cuando considera que el llamamiento a contribuir de un terreno calificado como sistema general viario y zona verde es improcedente por cuanto ningún beneficio reporta al propietario. Por tanto, aplicando la doctrina jurisprudencial, los metros de fachada correspondientes a un jardín municipal no son computables a efectos del reparto de las Contribuciones especiales.

Por tanto, el hecho de que la obra sea colindante con terrenos de uso público no influye para calcular el porcentaje aplicable, pues, conforme al art. 31 TRLRHL, la base imponible está constituida por el 90% como máximo del coste que la Entidad Local soporte por la realización de las obras. Así pues, la cantidad a repartir entre los beneficiados será la que la Corporación acuerde dentro de ese límite máximo. Sin embargo, la elección del porcentaje no puede ser arbitraria, sino que habrá de concretarse teniendo en cuenta la concurrencia del interés público y el particular de la obra de que se trate. Como mantiene la STS de 12 de abril de 1997 (LA LEY JURIS 6053/1997), las contribuciones especiales «son tributos mediante los que se pretende financiar obras y servicios públicos en que al lado del beneficio general que los mismos puedan producir, cabe detectar intereses específicos de personas especialmente beneficiadas por aquellos». Por este motivo, la Ley impide que «los Ayuntamientos puedan repartir el total del coste de las obras que hubieren soportado entre los sujetos pasivos, es decir, entre las personas o entidades especialmente beneficiadas, y limitan la base, como máximo, al 90% de dicho coste. Pero ese límite no puede interpretarse como el otorgamiento de facultades discrecionales a la Corporación municipal para que realice el reparto como tenga por conveniente sin rebasar el límite legal. Significa que el Ayuntamiento ha de ponderar el beneficio general que para la población entera representan las obras en cuestión, ciertamente de muy difícil individualización, con el perfectamente identificable que reciben los afectados directos por las mismas, inclusive estableciendo, si preciso fuere, un criterio decreciente en la medida en que los intereses particulares implicados en la obra cedan paso a los generales». Por tanto, en este caso, lo procedente sería considerar que la parte correspondiente al jardín público se consideraría como interés público, y habría que excluirla del porcentaje a financiar por contribuciones especiales.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Cálculo del porcentaje de la obra que debe financiarse con contribuciones especiales en supuesto de finca colindante municipal
Referencia | - art. 28 TRLRHL y STS de 12 de abril de 1997

337 ¿Se pueden establecer contribuciones especiales a los propietarios de restaurantes y hoteles para el establecimiento de un servicio de promoción y desarrollo turístico?

El art. 28 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), establece que constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas.

Esto es, lo esencial para poder imponer contribuciones especiales es la existencia de sujetos pasivos individualizados, que obtengan un beneficio particular como consecuencia de la ejecución de obras o el establecimiento o ampliación de servicios públicos. Entendemos que, en este caso, el establecimiento de un «servicio de promoción y desarrollo turístico», aunque se haga con la intención de que se incremente el turismo, siendo los posibles beneficiados los establecimientos del sector, se trata sólo de una intención que puede o no plasmarse en un incremento del turismo, pero no es algo que se pueda valorar económicamente antes del establecimiento del servicio. De forma que a priori no puede afirmarse que el establecimiento de ese servicio vaya a tener un beneficio individualizado para determinados establecimientos de la zona.

Es por ello por lo que debe concluirse que no cabe la aplicación de contribuciones especiales para este caso, ya que la impugnación del acuerdo posiblemente tendría éxito ante un tribunal, porque no existe un beneficio evaluable económicamente que sea real en el momento del acuerdo de la imposición. En este sentido, y aunque sea con relación a otro supuesto distinto, el Tribunal Supremo declara en la Sentencia de 10 de julio de 1998 (LA LEY 1998, 8356), que «(...) el beneficio especial legitimador de la imposición de contribuciones especiales tiene que ser real, efectivo y actual, es decir, producido y evaluable en el momento de realizarse las obras o instalarse los servicios y no depender de circunstancias hipotéticas y aleatorias de futuro, eventual e incierto (...)».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Contribuciones especiales a propietarios de restaurantes y hoteles para establecimiento de un servicio de promoción y desarrollo turístico
Referencia | - art. 28 TRLRHL y STS de 10 de julio de 1998

338 Se va a iniciar expediente de imposición de contribuciones especiales. ¿Es posible fijar módulos de reparto distintos a los establecidos en el art. 32.1.a TRLRHL?

Efectivamente, el art. 32.1.a) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) establece, en relación con los módulos de reparto, lo siguiente: «Con carácter general se aplicarán conjunta o separadamente, como módulos de reparto, los metros lineales de fachada de los inmuebles, su superficie, su volumen edificable y el valor catastral a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles»; correspondiendo al Ayuntamiento elegir entre los mismos. Elección que habrá de ser motivada y responder al principio de justicia en el reparto, además de estar basada en estudios e informes rigurosos [sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1997 (LA LEY JURIS: 7930/1997)].

Sin embargo, si bien la facultad de elección del Ayuntamiento para aplicar uno solo o combinar varios de los módulos enunciados en el precepto trascrito es generalmente admitida, la jurisprudencia no ha mantenido un criterio unánime acerca de la posibilidad de utilizar otros módulos distintos. La opinión favorable estaría basada en una interpretación finalista del precepto, en aras de conseguir un reparto justo y equitativo de la carga tributaria que se corresponda con el beneficio especial realmente obtenido, que conduciría a la admisión de módulos distintos a los expresamente mencionados.

Como exponente de la opinión contraria, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 (EC 504/2003), en la que tajantemente se afirma lo siguiente: «... Aunque esta Sala ha reconocido la libertad de la Administración para elegir los módulos de reparto (sentencia de 17 Feb. 1997, que cita la de 24 Abr. 1996), incluso cuando se elige, no el volumen edificable del Plan General de Ordenación Urbana vigente, sino del Plan que se estaba tramitando, esa elección tiene que hacerse entre los módulos legalmente establecidos, como verdadero numerus clausus (sentencia de 6 Feb. 1998), de forma que no es posible "crear" otros análogos, similares o parecidos o alterar la naturaleza de los que la Ley recoge, aunque "hipotéticamente -dice la sentencia últimamente citada- se tratara de fórmulas más equitativas". Prohibición que no puede eludirse eligiendo correctamente uno de los módulos -el de metros lineales de fachada- y mezclándolo con otro -el número de plantas- que no es de los previstos en la Ley». En conclusión, y dada la rotundidad con que se pronuncia el Tribunal Supremo, consideramos que no es admisible la aplicación de módulos de reparto distintos de los expresamente recogidos en el art. 32.1 a) del TRLRHL.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Fijación de módulos de reparto en un expediente de imposición de contribuciones especiales
Referencia | - art. 32 TRLRHL y STS 10 de junio de 2002

339 ¿Cabe la imposición de contribuciones especiales por obras de sustitución y mejora en la red de saneamiento y abastecimiento de agua?

El art. 28.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que constituye el hecho imponible de las contribuciones especiales la obtención por el sujeto pasivo de un beneficio o de un aumento de valor de sus bienes como consecuencia de la realización de obras públicas o del establecimiento o ampliación de servicios públicos, de carácter local, por las entidades respectivas. Este precepto se ha venido interpretando en el sentido de considerar que una obra de reparación o incluso mejora de un servicio público existente no implica un beneficio o de un aumento de valor de los bienes y por tanto no se produce el hecho imponible de las contribuciones especial.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en sentencia de 14 de abril de 1997 (EC 1861/1998) se pronuncia sobre obras de renovación de la red de saneamiento para sustituirla por otra distinta. Afirma el Tribunal que no son susceptibles de integrar el hecho imponible no ya sólo conceptos tales como reparación, entretenimiento y conservación de las obras o servicios existentes, sino tampoco, a diferencia de lo que ocurría antes de la LRHL, la mejora o sustitución de los servicios. Finaliza la sentencia diciendo que «Es evidente como reconoce el Ayuntamiento demandado que en el supuesto que nos ocupa estamos ante obras de sustitución de la canalización del agua potable y consiguiente pavimentación de las calles afectadas por dicha obra que, aun cuando no se duda de que suponga una mejora del servicio y revierta en beneficio del ciudadano, lo cierto es que no puede su coste repercutirse por contribuciones especiales tal como hemos dejado sentado».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Contribuciones especiales por obras de sustitución y mejora en la red de saneamiento y abastecimiento de agua
Referencia | - art. 28.1 TRLRHL y STSJ de Castilla-La Mancha de 14 de abril de 1997

340 Adjudicadas las obras de recogida de pluviales en una calle, han empezado a ejecutarse antes de que se haya adoptado el acuerdo de imposición de contribuciones especiales. ¿Pueden exigirse ahora?

El art. 34.2 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) dispone que «el acuerdo relativo a la realización de una obra o al establecimiento o ampliación de un servicio que deba costearse mediante contribuciones especiales no podrá ejecutarse hasta que se haya aprobado la ordenación concreta de éstas», lo que conlleva, sin excepción, la nulidad del acuerdo de imposición de haberse iniciado las obras con anterioridad a la aprobación del expediente.

Los pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta cuestión tampoco dejan lugar a la duda, afirmándose que el acuerdo de aplicación de contribuciones especiales y, obviamente, el de imposición, ha de ser adoptado antes de la ejecución de la respectiva obra o servicio, y ello no solo en garantía de la propia Administración, que asegura de este modo la financiación de la parte del coste de la obra que le corresponda, sino también de los administrados, porque las garantías y posibilidades de reacción que el ordenamiento les concede frente a los actos de ordenación del tributo quedarían gravemente menoscabados si hubieran de enfrentarse al hecho consumado de la completa ejecución de la obra. El Tribunal Supremo manifiesta asimismo que carece de relevancia la precisión de si las obras cuya financiación determinó la imposición de las contribuciones especiales habían o no concluido cuando se adoptó el acuerdo de aplicación de dicho tributo, porque lo importante es determinar si el acuerdo de realización de esas obras había comenzado a ejecutarse cuando se aprobó el de aplicación del tributo. Doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1992 (EC 672/1994); de 8 de octubre de 1993 (EC 2241/1995); 14 de julio de 1994 (LA LEY, Archivo 1994, 7921); 18 de abril de 1998 (EC 2997/1999) y de 23 de septiembre de 2002 (Ponente: Pujalte Clariana), en la que se declara la nulidad del acuerdo de imposición adoptado con posterioridad a la ejecución de las obras, aun cuando dichas obras estaban recogidas en el Plan de Obras y Servicios aprobado con anterioridad y en el presupuesto del ejercicio correspondiente.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Inicio de ejecución de obras con anterioridad a la adopción del acuerdo de imposición de contribuciones especiales
Referencia | - art. 34.2 TRLRHL y STS de 23 de septiembre de 2002.

341 En el caso de usufructo sobre un inmueble, ¿quién es el sujeto pasivo de las contribuciones especiales, el usufructuario o el nudo propietario?

A nuestro juicio, el art. 30.2 a) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al considerar como sujetos pasivos de las contribuciones especiales por obras que como las del supuesto benefician a inmuebles, a los propietarios de las mismas, está excluyendo a quienes como los usufructuarios son titulares de un derecho real sobre los mismos, pues cuando el legislador ha querido configurar a estos titulares de derechos reales como sujetos pasivos de los tributos así lo ha establecido expresamente, como es el caso del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Por lo demás, el supuesto no entra dentro del art. 504 del Código Civil, pues no estamos ante una contribución anual o un gravamen sobre los frutos, sino que el beneficio lo recibe el inmueble (el capital) y sería de aplicación el siguiente art. 505 que claramente determina que serán a cargo del propietario, preceptos ambos en que se establece una distinción paralela a las de reparaciones ordinarias y extraordinarias (arts. 500 a 503) en orden a determinar el obligado al pago y, evidentemente, el aumento de valor como consecuencia de la realización de la obra pública que fundamenta la exacción, lo recibe el inmueble y por consiguiente es a cargo del propietario el pago de la contribución especial que tendría el carácter de gasto extraordinario.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Sujeto pasivo de las contribuciones especiales en caso de usufructo
Referencia | - art. 30.2.a) TRLRHL

342 ¿Qué órgano aprueba las cuotas de las contribuciones especiales y, por tanto, ante qué órgano debe interponerse el recurso de reposición?

Tomando en consideración las dudas de interpretación que ha planteado la aplicación de los apartados 3 y 4 del art. 34 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, parece que la interpretación más extendida es que el acuerdo de ordenación debe contener la determinación de las cuotas a satisfacer por los sujetos pasivos. Esto es, la expresión que utiliza el precepto de «una vez adoptado el acuerdo concreto de ordenación de contribuciones especiales, y determinadas las cuotas a satisfacer», no debe interpretarse en el sentido de que el Pleno aprueba el acuerdo de ordenación y, en función de ese acuerdo, el Alcalde aprueba o liquida las cuotas a satisfacer, sino que dichas cuotas también se aprueban por el Pleno.

Por ello, la notificación a que hace referencia el art. 34.4 TRLRHL no debe entenderse como una notificación que inicia el período voluntario de ingreso, esto es, no se ha iniciado el período de gestión; sino que la notificación debe entenderse como una garantía añadida para los sujetos pasivos, puesto que, además de la publicidad que lleva el acuerdo de ordenación como norma que tiene el carácter de Ordenanza Fiscal, para el caso concreto de las contribuciones especiales se exige notificación individual de la cuota asignada en el acuerdo de ordenación.

En cuanto al órgano competente para resolver el recurso, del segundo inciso del art. 34.4 TRLRHL -que señala que el recurso podrá versar sobre la procedencia de las contribuciones especiales, el porcentaje del coste que deban satisfacer las personas especialmente beneficiadas o las cuotas asignadas- se desprende claramente que el recurso de reposición se interpone ante el Pleno de la Corporación, ya que es el órgano competente para imponer las contribuciones especiales y para fijar el porcentaje del coste de las obras que deben soportar los sujetos pasivos. Y, como hemos dicho, precisamente por la especialidad del acuerdo de ordenación de las contribuciones especiales, fijar las cuotas individuales de los sujetos pasivos.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Órgano competente para la aprobación de las cuotas de las contribuciones especiales
Referencia | - art. 34 TRLRHL

343 ¿Es posible que los sujetos especialmente beneficiados asuman el 100% del importe de la obra?

En el caso en que los vecinos beneficiados estén dispuestos a asumir la totalidad del coste, el art. 36.1 TRLRHL prevé la posibilidad de que los propietarios o titulares afectados por las obras se constituyan en asociación de contribuyentes para promover la realización de las obras, comprometiéndose a sufragar la parte que corresponda a la Entidad local además de la que le corresponda.

En consecuencia, la vía para lograr que la totalidad de los afectados contribuya a la realización de las obras es la de que se constituyan en asociación de contribuyentes; que solicitará del Ayuntamiento la realización de las obras corriendo con la totalidad del gasto que suponga el proyecto. El requisito que se exige por la Ley es que el acuerdo de constituir la asociación administrativa de contribuyentes sea adoptado por la mayoría absoluta de los afectados que representen, además, los dos tercios de las cuotas que deban satisfacerse.

Una vez constituida la asociación de contribuyentes se tramitará el expediente de imposición y ordenación de las contribuciones especiales, a cuyo pago quedarán obligados todos los afectados, aunque no estuvieran de acuerdo con el gravamen que supone dicha imposición.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Asunción de la totalidad del coste de la obra por determinados beneficiados
Referencia | - art. 36.1 TRLRHL

344 Una vez aprobadas por el Pleno las liquidaciones individuales, ¿es suficiente la notificación mediante la publicación colectiva en el Boletín Oficial de la Provincia y Tablón de Anuncios, o es preciso, también, realizar una notificación individual, anterior a las que posteriormente se llevan a cabo en el momento en que finalizan las obras, a cada sujeto pasivo beneficiario de las mismas?

El art. 34.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, es taxativo al señalar que, una vez adoptado el acuerdo concreto de ordenación de contribuciones especiales, y determinadas las cuotas a satisfacer, éstas serán notificadas individualmente a cada sujeto pasivo si éste o su domicilio fuesen conocidos, y, en su defecto, por edictos. Los interesados podrán formular recurso de reposición ante el Ayuntamiento, que podrá versar sobre la procedencia de las contribuciones especiales, el porcentaje del coste que deban satisfacer las personas especialmente beneficiadas o las cuotas asignadas. Dicha notificación de cuotas -o de liquidaciones provisionales- no implica una obligación de ingreso inmediato de las cuotas [(Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 7 de julio de 1998, EC 298/2000)], pero sí la posibilidad de ejercer el derecho a recurrir.

Así lo explica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de marzo de 1997 (EC 114/1998) al señalar que «no puede admitirse el criterio sostenido por el Ayuntamiento de que la notificación individualizada no es precisa sino en caso de exigencia de cobro anticipado de esa liquidación provisional... El régimen de notificación de la liquidación provisional está configurado en tales términos imperativos, que la falta de dicha notificación invalidará cualquier otra actuación posterior de la Entidad Local encaminada al cobro de la contribución especial bien por vía de pago anticipado, bien por vía de liquidación definitiva».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Requisitos de la notificación una vez aprobadas por el pleno las liquidaciones individuales
Referencia | - art. 34.4 TRLRHL y STSJ de Madrid de 3 de marzo de 1997

345 ¿Cuál es el plazo para el cobro de la liquidación del único bien inmueble de características especiales que tiene el Ayuntamiento en su Padrón?

No debe confundirse el sistema de liquidación por recibo con el sistema de liquidación directa. En este sentido debe tenerse en cuenta el art. 77 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9), cuando señala que el impuesto se gestiona a partir de la información contenida en el padrón catastral. Dicho padrón, que se formará anualmente para cada término municipal, contendrá la información relativa a los bienes inmuebles, separadamente para los de cada clase y será remitido a las entidades gestoras del impuesto antes del 1 de marzo de cada año. El IBI se gestiona por el sistema de padrón una vez realizada el alta en el mismo padrón, pero el primer ejercicio debe realizarse una notificación individual de la liquidación.

Si el régimen de cobro es por padrón será aplicable el art. 62.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuando señala que el pago en período voluntario de las deudas de notificación colectiva y periódica que no tengan establecido otro plazo en sus normas reguladoras deberá efectuarse en el período comprendido entre el día uno de septiembre y el 20 de noviembre o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente. La administración tributaria competente podrá modificar el plazo señalado en el párrafo anterior siempre que dicho plazo no sea inferior a dos meses.

Ahora bien, si es el primer ejercicio que se liquida el bien inmueble de características especiales será aplicable el art. 62.2 LGT, cuando señala que en el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

a) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

b) Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Plazo para el cobro de la liquidación de bienes inmuebles de características especiales
Referencia | - art. 62 Ley General Tributaria, plazos de ingreso en periodo voluntario

346 Si un titular de un bien inmueble tiene concedida una bonificación por familia numerosa en un ejercicio, ¿tiene que solicitar la bonificación todos los ejercicios o se les puede reconocer de oficio?

El art. 74.4 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) dispone que las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 90 por ciento de la cuota íntegra del impuesto a favor de aquellos sujetos pasivos que ostenten la condición de titulares de familia numerosa. La ordenanza deberá especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, duración, cuantía anual y demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación, así como las condiciones de compatibilidad con otros beneficios fiscales.

Como se puede apreciar, al igual que hace en el resto de los tributos, los aspectos formales de la concesión de bonificaciones o exenciones se dejan a la determinación de la correspondiente ordenanza fiscal. Por tanto es el ayuntamiento el que tiene que determinar qué documentación exige y cuándo la exige. Y también es el ayuntamiento el que ante un problema como el que se plantea deberá interpretar la norma que él mismo ha dictado.

Dicho esto, respecto de la bonificación por familia numerosa existen dos sistemas:

· Solicitar la bonificación una sola vez. Este sistema tiene el beneficio de que se reduce la tramitación administrativa para conceder todos los años la bonificación, pero tiene el inconveniente de que el ayuntamiento puede seguir concediendo la bonificación cuando ha desaparecido el supuesto de hecho que la ampara.

· Solicitar bonificación todos los años. En tal caso se suele establecer un periodo de solicitud (por ejemplo del 1 de enero al 28 de febrero) para estudiar e incluir todas las bonificaciones antes de cerrar el padrón del IBI. Al contrario que la anterior tiene el inconveniente de una mayor tramitación administrativa en cuanto todos los años se tiene que conceder la bonificación, pero tiene la ventaja de que la administración municipal se asegura que las bonificaciones se están concediendo a familias que cumplen los requisitos en ese ejercicio.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Solicitudes de bonificación por familia numerosa
Referencia | - art. 74 TRLRHL

347 ¿Puede un contribuyente solicitar que los impuestos y tasas que devenga su vivienda se giren al 50% para cada uno de los cónyuges? ¿Es necesario que exista el régimen de separación de bienes?

Resulta, en principio, aplicable lo dispuesto en el art. 35.6 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, que preceptúa que: «La concurrencia de varios obligados tributarios en un mismo presupuesto de una obligación determinará que queden solidariamente obligados frente a la Administración tributaria al cumplimiento de todas las prestaciones, salvo que la Ley disponga expresamente otra cosa. Añadiendo que cuando la Administración sólo conozca la identidad de un titular practicará y notificará las liquidaciones tributarias a nombre del mismo, quien vendrá obligado a satisfacerlas si no solicita su división. A tal efecto, para que proceda la división será indispensable que el solicitante facilite los datos personales y el domicilio de los restantes obligados al pago, así como la proporción en que cada uno de ellos participe en el dominio o derecho transmitido».

La cotitularidad en el hecho imponible encuentra su ámbito natural de aplicación en los tributos reales, especialmente, entre los municipales, en el IBI y también en el IIVTNU para las transmisiones onerosas, pudiendo exigirse a cualquiera de los titulares el importe total de la deuda. Si bien, esa regla ha ido siendo moderada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así, la STS de 8 de noviembre de 1996 (LA LEY 10838/1996) cuando distingue entre «adquirentes de partes alícuotas fijas e individualizadas, determinantes de distintas y concretas cuotas tributarias, correspondientes a diferentes titulares señalados con sus respectivos nombres y domicilios», en que procede el giro de liquidaciones independientes, y el supuesto de existencia de «una especie de comunidad de bienes constitutiva de una unidad económica, en la que la concurrencia de los dos titulares en el hecho imponible se funda en las mismas condiciones de todos ellos», en que procede una única liquidación. Y la normativa ha dado un paso más, así el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro dispone en su art. 9 que cuando el derecho corresponda en común a los cónyuges, la titularidad catastral corresponderá a ambos por mitad salvo que se justifique otra cuota de participación. Por tanto, aun en régimen de comunidad puede solicitarse la liquidación individual a cada uno de los cónyuges.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Concurrencia de varios obligados tributarios
Referencia | - art. 35 LGT

348 ¿La Iglesia Católica está exenta en el impuesto sobre bienes inmuebles solo en los bienes expresados en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede o puede gozar de exención en otros bienes como colegios o colegios mayores?

El apartado 1.c) del art. 62 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), que se remite directamente al art. 16 de la Constitución, declara la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) para los inmuebles de la Iglesia Católica, en los términos previstos en los arts. IV y V del acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Económicos, de 3 de enero de 1979. En concreto, el art. IV.1.A), establece los supuestos en que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las diócesis, las parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus provincias y sus casas tendrán derecho a... exención total y permanente del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Sin embargo, la consulta vinculante V0986-05, de 1 de junio de 2005, de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas, considera que por aplicación de la disposición adicional novena de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, le resultará de aplicación directa el régimen fiscal especial del título II de la Ley 49/2002. Dentro de dicho régimen, el art. 15.1 de la Ley 49/2002 declara exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectados a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades. Por su parte, el art. 7 de la Ley 49/2002, declara exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas obtenidas por este tipo de entidades cuando procedan de determinadas explotaciones económicas siempre y cuando se desarrollen en cumplimiento de su objeto o finalidad específica. Entre dichas explotaciones se incluye: «7.° Las explotaciones económicas de enseñanza y de formación profesional, en todos los niveles y grados del sistema educativo, así como las de educación infantil hasta los tres años, incluida la guarda y custodia de niños hasta esa edad, las de educación especial, las de educación compensatoria y las de educación permanente y de adultos, cuando estén exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido, así como las explotaciones económicas de alimentación, alojamiento o transporte realizadas por centros docentes y colegios mayores pertenecientes a entidades sin fines lucrativos».

Por tanto, la explotación económica de alimentación, alojamiento o transporte realizada por el Colegio Mayor perteneciente a la entidad consultante, dado que se realiza en cumplimiento de su finalidad específica, constituye una explotación económica exenta del Impuesto sobre Sociedades.

De lo que se deduce que, la entidad consultante estará exenta del Impuesto sobre Bienes Inmuebles por el Colegio Mayor del que es titular.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exenciones de la Iglesia Católica
Referencia | - Consulta vinculante V0986-05, de 1 de junio de 2005, de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

349 ¿Tiene la consideración de bien inmueble una vivienda de madera instalada sobre una plataforma de hormigón y, por tanto, está sujeta al IBI?

Conforme al art. 61 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, a los efectos de este impuesto, tendrán la consideración de bienes inmuebles rústicos, de bienes inmuebles urbanos y de bienes inmuebles de características especiales los definidos como tales en las normas reguladoras del Catastro Inmobiliario.

Por tanto, para la concreción de lo que deba entenderse por bienes inmuebles, el legislador nos remite al Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (EC 1298/2004), concretamente a su art. 6. Ahora bien, aunque de dicho precepto se desprende que el suelo es el principal componente del bien inmueble, en cuanto que su naturaleza arrastra a la determinación de la categoría del bien, no debe olvidarse que en el conjunto constituido por el inmueble deben integrarse las construcciones que sobre el mismo existan, definidas en el art. 7.4 de la misma norma, cuya letra a) atribuye este carácter a «los edificios, sean cualesquiera los materiales de que estén construidos y el uso a que se destinen, siempre que se encuentren unidos permanentemente al suelo y con independencia de que se alcen sobre su superficie o se hallen enclavados en el subsuelo y de que puedan ser transportados o desmontados».

Partiendo de estas consideraciones, una vivienda de madera instalada sobre una plataforma de hormigón tiene una fijeza o vocación de permanencia indiscutible, sin perjuicio de que pueda desmontarse y transportarse a otro lugar, lo que nos permite incluirlas en el concepto de bien inmueble a efectos del impuesto y afirmar la sujeción al mismo.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Una vivienda de madera instalada sobre una plataforma de hormigón es un bien inmueble
Referencia | - arts. 6 y 7 del TRLC

350 ¿El adquirente de un bien inmueble es responsable, en régimen de responsabilidad subsidiaria, de las deudas existentes por IBI en el momento de la adquisición?

El art. 64 de Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), que, bajo la rúbrica «Afección real en la transmisión y responsabilidad solidaria en la cotitularidad», establece que en los supuestos de cambio, por cualquier causa, en la titularidad de los derechos que constituyen el hecho imponible de este impuesto, los bienes inmuebles objeto de dichos derechos quedarán afectos al pago de la totalidad de la cuota tributaria, en régimen de responsabilidad subsidiaria, en los términos previstos en la Ley General Tributaria. A estos efectos, los notarios solicitarán información y advertirán expresamente a los comparecientes en los documentos que autoricen sobre las deudas pendientes por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles asociadas al inmueble que se transmite.

La aplicación de este precepto supone que el adquirente de un bien inmueble es responsable subsidiario de las cuotas liquidadas y no prescritas que se adeuden en el momento de la adquisición, por el principio de afección real del bien inmueble al pago de las deudas. Como responsable subsidiario que es, la acción de cobro debe dirigirse en primer lugar contra el obligado principal y, solo en el caso de que éste resulte incobrable, podrá dirigirse la acción de cobro contra el adquirente del inmueble.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Deudas existentes por IBI en el momento de la adquisición de un bien inmueble
Referencia | - art. 64 TRLRHL

351 ¿Cuando la Dirección General del Catastro comunica un alta de una construcción se pueden liquidar todos los ejercicios desde la fecha de eficacia del alta?

Conforme al art. 4 del Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo (EC 1298/2004), es competencia de la Dirección General del Catastro la gestión catastral, constituyendo el alta de construcciones o nuevos edificios un acto de gestión catastral.

Conforme al art. 17 del citado TRLC, los actos de incorporación tendrán efectividad desde la fecha en que se produjeron los actos, hechos o negocios que motivan la incorporación o modificación catastral, con independencia del momento en que se notifiquen. Es decir, puede notificarse un alta en el catastro en el ejercicio 2010 con efectos 2004. Pero en tal caso, el Ayuntamiento no podría liquidar el Impuesto sobre Bienes Inmuebles correspondiente a todos los ejercicios, y tendría que limitarse a liquidar los últimos cuatro ejercicios no prescritos, porque en virtud de lo establecido en el art. 66 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre(BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

Esta situación se está dando en muchos pequeños municipios, que están perdiendo recursos financieros por el mal funcionamiento, en muchos casos, del Catastro, ya que sea cual sea la fecha efectiva de la modificación o del alta, el Ayuntamiento no puede emitir liquidaciones hasta que recibe la comunicación del Catastro de que se ha realizado el alta o la modificación en el mismo. Y desde ese momento, el Ayuntamiento sólo puede liquidar los cuatro ejercicios anteriores, perdiendo el Impuesto sobre Bienes Inmuebles de los ejercicios restantes.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Momento de la eficacia de los actos de incorporación al catastro
Referencia | - art. 17 Texto Refundido de la Ley del Catastro y art. 66 de la Ley General Tributaria

352 En el caso de que un bien inmueble que ya forma parte del Padrón del IBI cambie de titularidad a consecuencia de una compraventa, sin modificarse el valor catastral, ¿debe considerarse alta en el Padrón y, en consecuencia, notificarse de forma individual?

Aunque son muy pocos los Ayuntamientos que realizan esta notificación, la respuesta sólo puede ser afirmativa. Esto es, el alta de un nuevo titular catastral que supone la transmisión del dominio de un bien inmueble, supone la obligación de notificar la liquidación del primer ejercicio. A esta conclusión se llega por aplicación del art. 102.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT 2003), que dispone que «en los tributos de cobro periódico por recibo, una vez notificada la liquidación correspondiente al alta en el respectivo registro, padrón o matrícula, podrán notificarse colectivamente las sucesivas liquidaciones mediante edictos que así lo advierte». De este precepto se desprende claramente la necesidad de notificar la liquidación del ejercicio correspondiente al alta. En este sentido, conviene recordar la STC 73/1996, de 30 de abril (EC 2813/1996), que señala, en relación con el sistema de notificación edictal o colectiva, que es constitucional, pero siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: «en primer lugar, se refiera a liquidaciones de tributos de cobro periódico por recibo; en segundo lugar, que la misma vaya precedida del alta en el respectivo registro, padrón o matrícula, y en tercer lugar, que sólo quepa respecto de la segunda o ulteriores liquidaciones, pues la primera se ha de notificar personalmente».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Alta en el padrón de un nuevo titular catastral que supone la transmisión del dominio de un bien inmueble
Referencia | - art. 102.3 LGT, STC 73/1996, de 30 de abril

353 Una asociación sin ánimo de lucro, propietaria de un bien inmueble, ¿está exenta del Impuesto sobre Bienes Inmuebles?

Las exenciones, en materia del Impuesto sobre Bienes Inmuebles, se contienen en el art. 62 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), que distingue entre las exenciones establecidas obligatoriamente por la Ley y las que, de entre las enumeradas en el número 2 del propio precepto, pueden ser concedidas previa solicitud del sujeto pasivo. Ni en unas ni en otras se encuentra recogida la posibilidad de declarar la exención a una asociación propietaria de un bien inmueble, por el mero hecho de carecer de ánimo de lucro. Dado que, conforme al art. 8.d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre(BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), el establecimiento, modificación, supresión y prórroga de las exenciones, reducciones, bonificaciones, deducciones y demás beneficios o incentivos fiscales es materia reservada a la ley, sólo se pueden reconocer las que hayan sido reconocidas en virtud de norma legal. Por tanto, en principio y conforme al TRLRHL, no cabe reconocer la exención a que se refiere la consulta.

Sin embargo, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre (EC 763/2003), de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, prevé la posibilidad de eximir del impuesto a determinadas entidades. El art. 15.1 de dicha Ley dispone que estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades. Estableciendo, en su número 4, que la aplicación de las exenciones previstas en este artículo estará condicionada a que las entidades sin fines lucrativos comuniquen al Ayuntamiento correspondiente el ejercicio de la opción regulada en el apartado 1 del artículo anterior y al cumplimiento de los requisitos y supuestos relativos al régimen fiscal especial regulado en este Título.

Para gozar de esta exención se exige la concurrencia simultánea de dos clases de condicionantes. Uno, de carácter subjetivo, pues conforme al art. 1 de dicha Ley, ésta tiene por objeto regular el régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos definidas en la misma, en consideración a su función social, actividades y características. Otro, de carácter objetivo, constituido por los requisitos exigidos en el art. 3 Ley 49/2002 para ser consideradas entidades sin fines lucrativos a efectos de esta Ley.

Por tanto, deberán justificar tales requisitos, para poder gozar de la exención solicitada. Regirá, a efectos de dicha exención, el Real Decreto 1270/2003, de 10 de octubre(BOE del 23), por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación del régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

En definitiva, previa justificación de que se reúnen los requisitos establecidos en la Ley 49/2002, estarán exentos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles todos aquellos bienes sujetos a este impuesto de los que sean titulares las entidades sin fines lucrativos, con la excepción de los afectados a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exenciones en materia del IBI. Asociaciones sin ánimo de lucro
Referencias | - art. 15 Ley 49/2002 de Régimen Fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo

354 El art. 72.4, párrafo segundo, TRLRHL, establece la posibilidad para los Ayuntamientos de establecer un recargo en el IBI de hasta el 50 por 100 para las viviendas desocupadas. ¿Qué administración es la competente para definir reglamentariamente qué es un bien desocupado?

En efecto, establece dicho precepto que podrán considerarse inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente los que cumplan las condiciones que se determinen reglamentariamente. Pero el problema es determinar a quién corresponde este desarrollo reglamentario. El art. 7.1.e) de la Ley General Tributaria, al fijar el sistema de fuentes señala que los tributos se regirán por las disposiciones reglamentarias dictadas en desarrollo de las normas citadas anteriormente y, específicamente, en el ámbito tributario local, por las correspondientes ordenanzas fiscales. Desde nuestro punto de vista este desarrollo reglamentario debe ser realizado por el Gobierno de la Nación, fundamentalmente por dos motivos: primero porque entendemos que en esta materia debe establecerse un régimen jurídico unitario y, en segundo lugar, porque entendemos que el TRLRHL cuando habla de desarrollo reglamentario no está pensando en las ordenanzas fiscales, ya que cuando quiere referirse a ellas (como por ejemplo en aspectos sustantivos y formales de determinadas bonificaciones) lo dice expresamente.

De hecho, distintos Ayuntamientos que han establecido el recargo en cuestión manifiestan sus quejas por el retraso en la confección de una reglamentación que les permita su cobro efectivo, ya que no existe, en la actualidad, reglamento alguno que determine qué es un bien desocupado a los efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

Únicamente, en la Comunidad Foral Navarra existe una normativa sobre viviendas desocupadas en los arts. 184 y siguientes de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo (BON del 20), de Haciendas Locales de Navarra, que permite a los Ayuntamientos de dicha Comunidad establecer un denominado Impuesto sobre Viviendas Desocupadas.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Administración competente para definir qué es un bien desocupado
Referencias | - art. 72.4 TRLRHL

355 Se ha presentado denuncia en relación con un establecimiento que, según el denunciante, realiza actividades no amparadas en el epígrafe del IAE en que se encuentra dado de alta. ¿Pueden los órganos municipales realizar inspección en la materia sobre la que versa la denuncia?

El art. 91.3 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) dispone, en relación con el Impuesto sobre Actividades Económicas, que «La inspección de este impuesto se llevará a cabo por los órganos competentes de la Administración Tributaria del Estado, sin perjuicio de las delegaciones que puedan hacerse en los Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, Cabildos o Consejos insulares y otras Entidades locales reconocidas por las leyes y Comunidades Autónomas que lo soliciten, y de las fórmulas de colaboración que puedan establecerse con dichas entidades, todo ello en los términos que se disponga por el Ministro de Hacienda». Es decir, salvo en el caso de delegación, la inspección del IAE corresponde a la Administración Tributaria del Estado.

Queda claro, pues, que si las denuncias se refieren en concreto al IAE, por considerar que alguna de las actividades que se realizan en los establecimientos denunciados no está amparada por el alta en el epígrafe correspondiente de la Tarifa de dicho impuesto, las competencias de inspección corresponderán a la Administración Tributaria del Estado; que, tras las oportunas gestiones de comprobación e investigación, podrá proceder al alta de oficio en los epígrafes correspondientes y tramitar los procedimientos sancionadores que puedan resultar de aplicación.

Por tanto, lo que el Ayuntamiento debe hacer y, en este sentido, el Alcalde ordenar, es el traslado de dicha denuncia a la Agencia Tributaria, con solicitud de que se realicen las oportunas actuaciones de inspección. Todo ello presidido por el principio de colaboración que deben prestarse las distintas Administraciones.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Inspección municipal del IAE
Referencias | - art. 91.3 TRLRHL

356 En este municipio existe una instalación de almacenamiento de hidrocarburos propiedad de una sociedad anónima de capital íntegramente público. ¿Está exenta del IAE?

Según el art. 83 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), siempre que realicen en territorio nacional cualquiera de las actividades que originan el hecho imponible. A ello debe añadirse que el hecho imponible viene establecido en el art. 79.1 LRHL, a cuyo tenor el Impuesto sobre Actividades Económicas es un tributo directo de carácter real, cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto.

Dicho esto, el art. 82.1 a) TRLRHL, dispone que están exentos del impuesto: el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, así como los Organismos Autónomos del Estado y las entidades de derecho público de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales. Sin embargo, esta exención no debe aplicarse al caso que nos ocupa, ya que se trata de una Sociedad Anónima, que aunque sea propiedad del Estado, no tiene carácter de Organismo Autónomo, esto es, no se trata de una entidad de derecho público.

Por tanto, si se trata de una Sociedad Mercantil, aunque sea de íntegra titularidad de una de las Entidades públicas a que se refiere la exención, no puede beneficiarse de ésta, al prohibirse la analogía para extender el ámbito de aplicación de las exenciones.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Instalación de almacenamiento de hidrocarburos como sujeto pasivo del IAE
Referencias | - art. 82.1.a) TRLRHL

357 En el caso de que una empresa no ejerza ya ninguna actividad, ¿debe pagar las cuotas anuales por el solo hecho de no haberse dado de baja?

En principio, el estar dado de alta en la matrícula del impuesto supone la obligación de pagar el impuesto, de forma que hasta que no se efectuaba la declaración de baja no cesaba esta obligación.

Conforme al art. 78 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el hecho está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto. Por tanto, si falta ese ejercicio no se produce el hecho imponible y no debe ser exigible el impuesto.

En este sentido el Real Decreto 243/1995, de 17 de febrero, sobre normas para la gestión del IAE y regulación de la delegación de competencias en materia de gestión censal de dicho Impuesto, dispone en su art. 10 que la declaración de baja o de variación, referente a un período impositivo, surtirá efecto en la matrícula del período impositivo inmediato siguiente; añadiendo que cuando la fecha que se declare como cese en el ejercicio de la actividad sea de un ejercicio anterior al de presentación de la declaración de baja y ésta se presente fuera del plazo señalado en el art. 7 de este Real Decreto, dicha fecha de cese deberá ser probada por el declarante. En este supuesto, el órgano receptor de la declaración deberá comunicar la baja, con indicación de la fecha probada, al órgano responsable de la liquidación y recaudación del impuesto, sin perjuicio de los recursos que procedan contra las liquidaciones que puedan haberse emitido con posterioridad a la fecha que se declare como cese.

Por consiguiente, si el sujeto pasivo prueba que cesó en el ejercicio de la actividad, la baja puede concederse con efectos del momento en que cesó del ejercicio, independientemente de que haya cometido una infracción por no haber presentado la baja en el plazo del un mes que marca el citado Real Decreto 243/1995.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Obligaciones derivadas del alta en el IAE
Referencias | - Real Decreto 243/1995, de 17 de febrero

358 Un municipio gestiona y recauda el IAE con el recargo provincial. Recibido escrito de la Diputación Provincial para que pague las cantidades de recargo provincial por IAE, desde el año 2001 al 2009, ¿está obligado a pagar todos los importes o pueden considerarse prescritos los importes recaudados con una antigüedad superior a 4 años?

El art. 134 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), caracteriza el recargo del Impuesto sobre Actividades Económicas, como un recurso de las Diputaciones Provinciales o, en su caso, de las Comunidades Autónomas Uniprovinciales, cuya recaudación se atribuye al ente que realice la recaudación del IAE, y se establece que la recaudación del recargo se entregará a las respectivas Diputaciones, en la forma que reglamentariamente se determine. Ahora bien, según el propio precepto, se entiende que la deuda es firme cuando conste «certificación acreditativa de su cuantía expedida por el Interventor local correspondiente a petición de parte interesada».

Por tanto, el problema que se plantea para establecer la prescripción de esta deuda, es que el plazo cuenta a partir de la certificación del Interventor emitida y enviada a la Diputación Provincial, ocurriendo algo análogo a lo que pasa para determinar la prescripción de las obligaciones reconocidas, ya que la LGP dispone que el plazo de prescripción se cuenta desde que se notifica al acreedor la existencia del crédito. Por tanto, si no existe esta notificación, un Tribunal puede apreciar que no se ha iniciado el cómputo del plazo de prescripción, ya que estamos ante una deuda de un recurso de derecho público que tiene el Ayuntamiento con la Diputación, y no un recurso tributario propiamente dicho, ya que no existe relación jurídica tributaria entre el Ayuntamiento y la Diputación, sino simplemente el Ayuntamiento gestiona un recurso provincial.

Esto es, la conclusión es que tratándose de una deuda de esta naturaleza, para que sea firme se exige un certificado del Interventor notificado a la Diputación, no es tan claro que esta obligación del Ayuntamiento de pagar una deuda no presupuestaria, haya prescrito. Y el Interventor, para no emitir certificaciones falsas, tendrá que certificar el total importe recaudado desde el ejercicio 2001, si no se ha hecho anteriormente.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Prescripción del recargo provincial en el IAE
Referencias | - art. 134 TRLRHL

359 En las exenciones del IAE de carácter rogado, ante quién debe presentarse, ante la Administración Tributaria del Estado en el momento del alta, o ante el Ayuntamiento.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Órgano competente para la concesión y de negación de exenciones y bonificaciones
Referencias | - art. 83.4 TRLRHL y Real Decreto 243/1995, de 17 de febrero

Conforme al art. 90 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, la gestión tributaria comprende, entre otras, las funciones de concesión y denegación de exenciones y bonificaciones, por lo que habría de concluirse que la competencia para concederlas corresponde a la Administración municipal. Sin embargo, tal afirmación ha de entenderse sólo con relación a las exenciones que tengan carácter rogado, que son las de los apartados b), e) y f) del art. 82 TRLRHL; pues en los supuestos a), d), g) y h) del mismo artículo, las exenciones tienen carácter automático, por lo que se apreciarán por la propia Administración tributaria del Estado, al formar la matrícula. A tal efecto, el apartado 4 del art. 83 prevé que el Ministerio de Hacienda establezca en que supuestos la aplicación de la exención del párrafo 1 c) exige la presentación, ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de la comunicación en que se haga constar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de la exención.

El art. 9 del Real Decreto Real Decreto 243/1995, de 17 de febrero, dispone que en las de carácter rogado, deberán solicitarse al presentar la declaración de alta en la matrícula del impuesto, remitiéndose, cuando se tribute por cuota municipal, por el órgano receptor al Ayuntamiento competente para que éste adopte el acuerdo pertinente y lo notifique al interesado. Por el contrario, si se tributa por cuota provincial o nacional, el órgano competente de la Administración tributaria estatal adoptará el acuerdo sobre la procedencia del beneficio fiscal de que se trate.

360 ¿Debe de darse de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas un profesional de la enseñanza de deportes como tenis, padel o golf para poder impartir clases?

En el presente caso, la actividad profesional que pretende desarrollar el obligado tributario, la docencia profesional del estos deportes en España, está sujeta al impuesto, dado que es una actividad de carácter profesional que ejerce dentro del territorio español por medio de la cual el sujeto pasivo ordena por su propia cuenta recursos humanos interviniendo en la distribución del servicio de enseñanza deportiva.

Ahora bien, en la regulación del Impuesto existe una absoluta desvinculación formal del mismo respecto del régimen administrativo de las actividades gravadas, lo cual se pone de manifiesto por la inexistencia en la normativa reguladora del mismo que contenga disposición alguna en la que se condicione la obligación tributaria o el cumplimiento de ésta a la obtención de autorización administrativa alguna por el sujeto pasivo, conforme a lo dispuesto por el apartado 4 de la regla 4.ª de la Instrucción en el que se establece que «El hecho de figurar inscrito en la Matrícula o de satisfacer el Impuesto sobre Actividades Económicas no legitima el ejercicio de una actividad si para ello se exige en las disposiciones vigentes el cumplimiento de otros requisitos». Por lo tanto el alta en la matrícula del impuesto no constituye una habilitación legal para el ejercicio de las actividades gravadas, bien al contrario, el Impuesto sobre Actividades Económicas cumple una función estrictamente tributaria, sin entrar a considerar los requisitos necesarios que las disposiciones normativas exijan en cada caso para el ejercicio legal de las actividades gravadas.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Hecho imponible del IAE
Referencias | - Consultas vinculantes de la Subdirección General de Tributos V 1309-09, 1310-09 y 1311-09

361 Sociedad limitada de carácter unipersonal, titular de la actividad de explotación de un hotel de cuatro estrellas, por cuyo ejercicio se halla dada de alta en el grupo 681 de la sección primera, «Servicio de Hospedaje en hoteles y moteles», y, en otra localidad, de un aparthotel de cuatro estrellas, por cuyo ejercicio se halla dada de alta en el grupo 684, «Servicio de hospedaje en hoteles-apartamentos». ¿Tiene derecho en la exención por inicio de actividad dado que es la primera vez que realiza las dos actividades?

Conforme al art. 82, apartado 1, letra b), del TRLRHL están exentos del impuesto los sujetos pasivos que inicien el ejercicio de su actividad en territorio español, durante los dos primeros períodos impositivos de este impuesto en que se desarrolle aquélla. A estos efectos, no se considerará que se ha producido el inicio del ejercicio de una actividad cuando ésta se haya desarrollado anteriormente bajo otra titularidad, circunstancia que se entenderá que concurre, entre otros supuestos, en los casos de fusión, escisión o aportación de ramas de actividad.

Tal y como está configurada la exención por inicio de una actividad económica en territorio español, ésta se aplica por el inicio del ejercicio de esa actividad económica con una duración de dos períodos impositivos sucesivos, a saber, el correspondiente al de inicio de tal actividad y el siguiente, con independencia de que el sujeto pasivo lleve o haya llevado ejerciendo con anterioridad otras actividades económicas distintas, por lo que cabe concluir que si es la primera vez que realiza cada una de las dos actividades referidas estará exenta del pago del Impuesto sobre Actividades Económicas.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que el art. 88 del TRLRHL regula, entre otras, la bonificación potestativa por el inicio de actividades económicas (apartado 2), una vez hayan transcurridos los dos primeros años desde el comienzo de dichas actividades, la cual puede ser de aplicación. Su aplicación se extiende durante los cinco años siguientes a la conclusión del segundo período impositivo de desarrollo de la actividad en cuestión. Su caducidad se produce una vez transcurridos cinco años desde la finalización de la exención por inicio de actividad prevista en el art. 82.1.b) del TRLRHL.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Derecho en la exención por inicio de actividad
Referencias | - Consulta Vinculante V1091-09, de 14 de mayo de 2009 de la Subdirección General de Tributos Locales

362 Una persona física que está exenta del impuesto por aplicación del art. 82.1.c) TRLRHL, ¿está obligada a darse de alta en la matrícula?

Debe señalarse que en la letra c) del apartado 1 del art. 82 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, se establece la exención del impuesto para los sujetos pasivos del mismo que sean personas físicas. Por lo tanto, el consultante, en su condición de persona física, estaría exento del pago del impuesto y, en consecuencia, no será necesario que formule ninguna declaración de alta en la Matrícula del mismo, sin perjuicio de la obligaciones censales a las que pudiera estar sujeto por el ejercicio de la actividad profesional. En este sentido se pronuncia el art. 5 del Real Decreto 243/1995, de 17 de febrero, cuando solo obliga a darse de alta en la matricula a los sujetos pasivos que no estén exentos del impuesto.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | La exención en el IAE implica la no obligación de darse de alta en la matrícula
Referencias | - art. 5 del Real Decreto 243/1995 y Consulta Vinculante V2231-08, de 26 de noviembre de 2008 de la Subdirección General de Tributos Locales

363 Sociedad limitada cuya actividad consiste en la prestación de servicios de limpieza de interiores, con alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas en el epígrafe 922.1 de la sección primera de las Tarifas, «Servicios de limpieza de interiores (edificios, oficinas, establecimientos comerciales, residencias, centros sanitarios y establecimientos industriales)», con cuota de clase municipal. Para la realización de dicha actividad dispone de oficinas o establecimientos en las capitales de provincia desde donde ejerce la prestación de los servicios de limpieza. Adjudicado un contrato de limpieza por un Ayuntamiento, éste le exige el alta y el consiguiente pago del impuesto en el municipio.

El apartado 2 de la regla 5.ª de la Instrucción para la aplicación de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, establece que, en general, las actividades de prestación de servicios se entenderá que se ejercen en local determinado, siempre que dichos servicios se presten efectivamente desde un establecimiento, salvo aquellos en cuya prestación intervengan elementos materiales, enumerando algunos supuestos, entre los que se encuentran los vehículos de tracción mecánica, ferrocarriles, máquinas recreativas, etc. Igualmente, todas las actuaciones que lleven a cabo los titulares de las actividades empresariales que se ejerzan en local determinado se entenderán realizadas en los locales correspondientes.

El lugar de realización de las actividades empresariales, cuando se ejerzan en local determinado, será el término municipal en el que el local esté situado. Entonces, pues, para las actividades de prestación de servicios, siempre que los mismos se presten efectivamente desde un establecimiento, el lugar de realización de dicha actividad será el término municipal en el que se encuentre el local o establecimiento.

Por lo tanto, cabe concluir que el lugar de realización de la actividad de prestación de servicios de limpieza ejercida por el sujeto pasivo será el término municipal en el que esté situado el establecimiento desde el cual se presta efectivamente dichos servicios, entendiéndose realizadas todas las actuaciones que lleve a cabo el sujeto pasivo en tal establecimiento. Por consiguiente la sociedad consultante, sujeto pasivo del impuesto, por el ejercicio de la actividad del servicio de limpieza correspondiente al epígrafe 922.1 en el Ayuntamiento adjudicatario, si no dispone de establecimiento o local desde donde preste dicho servicio en este término municipal, no estará obligada a darse de alta y, en su caso, tributar en dicho Ayuntamiento.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | El lugar de realización de las actividades
Referencias | - Consulta Vinculante V1471-08, de 11 de julio de 2008 de la Subdirección General de Tributos Locales

364 Se desea saber si las empresas con un volumen de facturación anual inferior a 1.000.000 de euros están obligadas al pago de dicho tributo. En el supuesto de que estén exentas, ¿cuál es el alcance de esta exención?, ¿la exención es de aplicación obligatoria en todas las Comunidades Autónomas?

La Subdirección General de Tributos concluye lo siguiente:

1. Los sujetos pasivos cuyo importe neto de la cifra de negocios del conjunto de actividades económicas ejercidas por él, sea inferior a 1.000.000 de euros, tendrán derecho a la aplicación de la exención del Impuesto sobre Actividades Económicas regulada en la letra c) del apartado 1 del art. 82 del TRLRHL. Para el cálculo de dicho importe neto se atenderá a las reglas contenidas en dicho artículo. En el caso de que el sujeto pasivo pertenezca a un grupo de sociedades, en el sentido del art. 42 del Código de Comercio, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.

2. La exención regulada en la letra c) del apartado 1 del art. 82 del TRLRHL se entiende concedida «ope legis», no siendo necesaria la solicitud del sujeto pasivo y un acto posterior de la Administración tributaria concediendo o denegando la misma. Su aplicación debe ser automática a los sujetos pasivos que se encuentren en alguno de los supuestos regulados en las mismas. No obstante, el sujeto pasivo debe comunicar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el importe neto de su cifra de negocios, mediante alguna de las formas establecidas reglamentariamente.

3. Como se indica en el punto anterior, esta exención se deriva directamente de la Ley, siendo de aplicación obligatoria en todos los municipios de España, sin perjuicio de los regímenes forales de los Territorios Históricos del País Vasco y Navarra.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exención del IAE dependiendo del importe neto de la cifra de negocios
Referencias | - art. 82.1.c) TRLRHL y Consulta Vinculante V2671-07, de 13 de diciembre de 2007 de la Subdirección General de Tributos Locales

365 Un vehículo se adquiere en régimen de gananciales por un matrimonio en el que uno de los cónyuges es minusválido. En el permiso de circulación el vehículo consta a nombre de ambos cónyuges. A efectos de la exención del art. 93.1.e) del TRLRHL, ¿se exige que en el permiso de circulación aparezca el vehículo exclusivamente el sujeto pasivo beneficiario? ¿Lo legalmente relevante es el uso o la titularidad exclusiva del vehículo? ¿Tiene alguna importancia que en los recibos anuales girados por el Ayuntamiento aparezca como único contribuyente del IVTM el propietario afectado por la discapacidad?

De acuerdo con la letra e) del apartado 1 del art. 93 texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, están exentos del pago del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica:

A los efectos de la comentada exención del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, se consideran minusválidos quienes tengan esta condición legal en grado igual o superior al 33 por ciento. Es irrelevante para la concesión de esta exención cuál es la causa o cuáles son consecuencias de la minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento, acreditada por el interesado. En relación con la minusvalía del sujeto pasivo, la ordenanza fiscal, a la hora de regular la concesión de la exención, sólo podrá exigir la aportación del certificado de la minusvalía emitido por el órgano competente.

Tanto en los casos en que la minusvalía haya provocado la incapacidad civil, como en los casos en que el minusválido sea menor de edad, el sujeto pasivo, sin plena capacidad de obrar y sin permiso de conducir, tiene derecho a la exención en tanto la minusvalía tenga un grado igual o superior al 33 por 100 y el vehículo esté matriculado a su nombre y se destine para su uso exclusivo. Una persona con minusvalía, esté o no incapacitada civilmente, sea o no menor de edad, puede ser titular de un vehículo de tracción mecánica apto para circular por las vías públicas, de ahí que existan vehículos matriculados a nombre de minusválidos.

La ordenanza municipal tiene que establecer los términos en los que se tiene que justificar que el vehículo es para uso exclusivo de la persona con minusvalía. El empleo exclusivo del vehículo para la persona con minusvalía no es incompatible ni excluyente con que las demás plazas del vehículo sean ocupadas por familiares u otras personas con el consentimiento de aquélla. Cuando el vehículo precise de alguna adaptación permanente para la conducción, el acceso, la seguridad y otros aspectos que precise la persona con minusvalía, la justificación del destino del vehículo se verá facilitada por la constancia de aquella adaptación. Pero, cuando no se precise para el uso exclusivo del minusválido adaptación alguna en el vehículo, la justificación de dicho uso tiene que partir de la declaración que haga el sujeto pasivo o su representante legal, sin perjuicio de las facultades de comprobación de la Administración tributaria.

El hecho de que el minusválido comparta la titularidad del vehículo con otra persona, sea o no minusválida esta última, no obsta para el reconocimiento de la exención en la medida en que el vehículo esté matriculado a nombre de un minusválido para su uso exclusivo.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exención del pago del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica en supuestos de minusvalía
Referencias | - art. 93.1.e) TRLRHL y Consulta Vinculante V2130-07, de 8 de octubre de 2007 de la Subdirección General de Tributos Locales

366 Pensionista de Clases Pasivas del Estado, que tiene reconocida pensión de retiro por inutilidad permanente, desea saber si se considera minusválido a los efectos de la exención del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica

De acuerdo con la letra e) del apartado 1 del art. 93 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLRHL), están exentos del pago del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica los vehículos matriculados a nombre de minusválidos para su uso exclusivo. A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se considerarán personas con minusvalía quienes tengan esta condición legal en grado igual o superior al 33 por ciento.

Al regular el procedimiento para instar la aplicación de la exención del pago del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, de vehículo matriculado a nombre de una persona con minusvalía, el apartado 2 del art. 93 del TRLRHL prescribe que en relación con la exención prevista en el segundo párrafo del párrafo e) del apartado 1 anterior, el interesado deberá aportar el certificado de la minusvalía emitido por el órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el Ayuntamiento de la imposición, en los términos que éste establezca en la correspondiente ordenanza fiscal. Por lo tanto, el Ayuntamiento de la imposición regulará a través de la Ordenanza fiscal correspondiente los siguientes requisitos formales: 1. aportar el certificado de la minusvalía emitido por el órgano competente, y 2 justificar el destino del vehículo.

Debe traerse a colación, el apartado 2 del art. 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad cuando dispone que en todo caso, se considerarán afectados por una minusvalía en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Partiendo de este precepto pueden darse dos posibilidades a la hora de regular los términos en que se debe justificar que el titular del vehículo sea una persona que tenga la condición legal de minusválido en grado igual o superior al 33 por ciento:

La Ordenanza fiscal del Ayuntamiento impositor puede remitirse al art. 70 del Reglamento del IRPF o a lo establecido en la Ley 51/2003; y en ese caso, mediante el cumplimiento de los requisitos mencionados en estas normas se daría por acreditada la condición legal de minusválido en grado igual o superior al 33 por ciento.

En caso de que la Ordenanza fiscal no se remita a ninguna de las normas anteriores, la condición legal de minusválido tendrá que certificarse por órgano competente, estimándose válido el certificado o resolución expedido por el Instituto de Mayores y Servicios Sociales o el órgano competente de las Comunidades Autónomas.

Concluyendo, si en la Ordenanza fiscal del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica al regular los términos en los que se concederá la exención prevista en el segundo párrafo del párrafo e) del apartado 1 del art. 93 del TRLRHL, exención del pago del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica de vehículo matriculado a nombre de una persona con minusvalía, se establece para todos los sujetos pasivos contemplados en la exención, sin excepción alguna, la obligación formal de aportar certificado de la minusvalía emitido por el órgano competente, el sujeto pasivo tendrá que aportar el mencionado certificado para que la exención sea concedida, con independencia de que tenga reconocida una pensión de retiro por inutilidad permanente.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Inutilidad permanente como supuesto de exención del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica
Referencias | - art. 93.1.e) TRLRHL y Consulta vinculante V0203-07, de 29 de enero de 2007, de la Subdirección General de Tributos Locales

367 Un vehículo dado de baja por desguace temporal voluntaria con fecha 30-12-2002, habiéndose anotado dicha baja en el Registro de Vehículos y habiéndose comunicado la misma al Ayuntamiento correspondiente y en el Padrón de vehículos no figura el mismo desde la fecha de la baja. Se pretende rehabilitar dicho vehículo con fecha 01-03-2008 y se nos quiere cobrar el IVTM desde el año 2003 como si no hubiese estado de baja

La Consulta Vinculante V0791-08, de 16 de abril de 2008 de la Subdirección General de Tributos Locales, considera partiendo de los arts. 92, 93 y 96 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido, y entendemos que por una incorrecta interpretación del articulado que «en el caso concreto del vehículo en situación de baja temporal voluntaria en Tráfico desde el 30 de diciembre de 2002, dado que está sujeto y no exento del pago del impuesto y no le es aplicable el prorrateo por trimestres naturales de la cuota impositiva por el tiempo de duración de la baja temporal, resulta procedente la liquidación de la deuda tributaria correspondiente a los períodos impositivos no prescritos».

Sin embargo, nosotros consideramos que una cosa es el prorrateo de las cuotas del año correspondiente a la baja y otra muy distinta la exigencia del impuesto durante los años que esté dado de baja. Y así nos pronunciamos en la consulta publicada en el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 13, Quincena del 15 al 29 Jul. 2009, Ref. 1858/2009, pág. 1858, Tomo 2, Editorial LA LEY.

Para responder la cuestión es preciso acudir al concepto que del tributo contiene la vigente legislación, concepto que se recoge en los núms. 1 y 2 del art. 92 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9). De dicho precepto se deduce que el impuesto grava «la titularidad» de los vehículos de tracción mecánica que sean aptos para circular por las vías públicas. Y se entiende por tales los matriculados en los registros públicos correspondientes mientras no hayan causado baja en los mismos. Sólo puede producirse el hecho imponible del impuesto en el supuesto de que los vehículos de tracción mecánica sean aptos para circular por las vías públicas. Aptitud que se predica de aquellos vehículos que, estando dados de alta sin haber causado baja en los registros públicos correspondientes, hayan obtenido la autorización o el permiso para circular [arts. 92 TRLRHL y 1.1 del Reglamento General de Vehículos aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre(BOE de 26 de enero de 1999)].

En los supuestos de baja temporal se retirará la autorización o permiso de circulación de estos vehículos, prohibiéndose la circulación a los mismos, incluso, en el caso de las personas o entidades que se dediquen a la compraventa de vehículos, que a lo único que se les puede autorizar es a realizar pruebas con terceras personas interesadas en la adquisición de los vehículos; consecuentemente, a efectos del impuesto, dichos vehículos no son aptos para circular y, con respecto a ellos, no se producirá el hecho imponible del impuesto (arts. 37.2 y 1.1 del Reglamento de Vehículos y 92 TRLRHL). Si no se produce el hecho imponible no nace la obligación de pagar el impuesto.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Vehículo en situación de baja temporal voluntaria en tráfico
Referencias | - Consulta Vinculante V0791-08 y Consulta «El Consultor» 1858/2009

368 Una persona física, con un grado de minusvalía superior al 33 por ciento reconocida por órgano competente con efectos desde el 17 de octubre de 2003, y obligada tributaria por la titularidad de un vehículo de tracción mecánica. Desea saber si tiene derecho a que se le reconozca retroactivamente para el período impositivo de 2004 la exención del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, habida cuenta que el 1 de enero de 2004 el vehículo ya era para su uso exclusivo

La consulta vinculante V0248-05, de 18 de febrero, de la Subdirección General de Tributos Locales, considera que por aplicación del art. 93 TRLRHL y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, la concesión de la exención prevista en la letra e) del apartado 1 del art. 93 del texto refundido podrá tener efectos sobre los períodos impositivos no prescritos en los que la exención fuera aplicable, siempre y cuando en el acto administrativo de concesión resulte probada la concurrencia de los requisitos para su aplicación a las fechas de devengo correspondientes a esos períodos.

En el supuesto de beneficios fiscales de carácter rogado en el ámbito de los tributos locales, dichos beneficios se disfrutan, siempre que concurran los requisitos legalmente fijados para su aplicación, durante el período que la propia Ley tributaria señale, aun cuando se solicitase su reconocimiento en un momento posterior al tiempo en que pudo comenzar su disfrute, todo ello sin perjuicio de los efectos de la prescripción. El derecho a la aplicación de los beneficios fiscales se genera desde que se dan las condiciones necesarias para su disfrute y no desde que se soliciten, de manera que si la solicitud se efectúa después de la fecha en que se produzcan dichas condiciones, el reconocimiento del beneficio fiscal tendrá eficacia retroactiva a dicho momento, sin perjuicio de los efectos de la prescripción.

No obstante, a pesar de los términos de la consulta hay que manifestar que en la mayoría de los casos, la Ordenanza Fiscal establece que sólo tendrá efectividad a partir del momento de la solicitud, con lo que la mayoría de los ayuntamientos no están aplicando retroactivamente esta exención.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Reconocimiento retroactivo de la exención del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica
Referencias | - art. 93.1.e) y Consulta vinculante V0248-05, de 18 de febrero de 2005, de la Subdirección General de Tributos Locales

369 En el caso de vehículos en baja temporal en los Registros de Tráfico con motivo de su transferencia, una vez que se produce la transferencia al nuevo titular, ¿a nombre de quién debe emitirse el recibo del impuesto de vehículos del ejercicio en que finaliza la baja temporal? En el caso de que el vehículo provenga de otro municipio, ¿a quién corresponde cobrar el tributo correspondiente a dicho ejercicio?

Conforme al art. 92.1 TRLRHL, el Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica grava la titularidad los vehículos, por lo que habrá que determinar quién es el titular del vehículo. A tal efecto, el art. 33 del Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre (EC 2387/1999), por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, dispone que toda persona natural o jurídica que sea titular de un vehículo matriculado en España y lo entregue, para su posterior transmisión, a un vendedor de vehículos con establecimiento abierto en España para esta actividad, deberá solicitar, en el plazo de diez días desde la entrega, la baja temporal del mismo, de acuerdo con lo previsto en el art. 36, apartado 2, a), de este Reglamento. Dicha baja supondrá la suspensión del cobro del impuesto no devengado, hasta que se proceda a la rehabilitación de la aptitud del vehículo para circular por el nuevo propietario. A la solicitud de baja temporal, que se dirigirá a la Jefatura de Tráfico de la provincia del domicilio legal del peticionario o a aquella en que fue matriculado el vehículo, y en la que se deberá hacer constar la identidad y domicilio del titular del vehículo y del compraventa, así como la fecha de la entrega de aquél, se acompañará el documento acreditativo de la misma, el permiso o licencia de circulación, que quedará archivado en la Jefatura, el del cumplimiento de las correspondientes obligaciones tributarias y demás documentación que se indica en el anexo XIV. Dicho Anexo se remite al número 3 del art. 33. La Jefatura de Tráfico anotará en el Registro de Vehículos la baja temporal por transmisión, así como la identidad y domicilio del compraventa, que aparecerá como poseedor del vehículo.

En el caso de consumarse la venta del vehículo, el art. 33.3 RGVEH establece que el adquirente deberá solicitar de la Jefatura de Tráfico de la provincia de su domicilio legal o de aquella en que se matriculó el vehículo, dentro del plazo de treinta días desde la adquisición, la inscripción de dicho vehículo a su nombre y la consecuente renovación del permiso o licencia de circulación, haciendo constar su identidad y domicilio, así como los del transmitente y compraventa, y el título de dicha transmisión. Por lo tanto, si es el adquirente el que ha de solicitar la renovación del permiso o licencia de circulación, será a él al que ha de emitirse la correspondiente liquidación, correspondiendo la emisión de la misma al Ayuntamiento del adquirente. Naturalmente, ello será así en el supuesto de que nos encontremos en un nuevo ejercicio no amparado por el pago del tributo, pues en el caso de baja temporal no se produce el prorrateo de la cuota, por lo que el pago es válido desde el primero de enero, fecha en que se devenga, hasta el final del ejercicio.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Sujeto pasivo del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica grava la titularidad los vehículos en supuestos de baja temporal
Referencias | - art. 33 Real Decreto 2822/1998

370 A efectos del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica, ¿cómo se clasifican las autocaravanas?

La pregunta no tiene una respuesta pacífica, ya que, efectivamente, el art. 95 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), al establecer el cálculo de la cuota tributaria diseña un cuadro de tarifas donde sólo se distinguen 6 categorías, a saber: a) Turismos. b) Autobuses. c) Camiones. d) Tractores. e) Remolques y semirremolques arrastrados por vehículos de tracción mecánica. Y f) Otros vehículos (en el que sólo se incluyen los ciclomotores y las motocicletas).

Si acudimos al Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre (EC 2387/1999), por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos (RGVEH), vemos que existen muchas más categorías que las que diferencia el TRLRHL, planteándose problemas para la determinación de la cuota aplicable a algunas categorías, en particular, las autocaravanas y las furgonetas grandes. El art. 4 del citado Real Decreto dispone, a propósito de la clasificación de los vehículos, que «las definiciones, clasificación y categorías de los vehículos a efectos de homologación y de cumplimentación de las tarjetas de inspección técnica o de la documentación necesaria para la matriculación se ajustarán a la reglamentación recogida en los anexos I y II».

Al comparar estas clasificaciones, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

1.º Es claro que las autocaravanas no se pueden incluir ni en la categoría de autobuses, ni en la de tractores, ni en la de remolques y semirremolques, ni en la de otros vehículos que establece el TRLRHL. La duda está, pues, en clasificarlas como camiones o como turismos.

2.º El turismo se define en el citado Real Decreto como vehículo especialmente concebido y construido para el transporte de personas, y hemos de señalar que las autocaravanas no están especialmente concebidas para esa finalidad, sino para que sirvan de vivienda.

3.º Por otra parte, el Real Decreto clasifica la autocaravana como vehículo construido con propósito especial, esto es, no simplemente para el transporte de personas.

4.º Por último, vemos que el Real Decreto, a la hora de clasificar las autocaravanas, aplica el mismo criterio que para los camiones y grandes furgonetas, acudiendo a la MMA (masa máxima autorizada).

Por tanto, entendemos que, a efectos de cuota tributaria, la solución más adecuada es incluirla dentro de la categoría de camiones, ya que aunque no son propiamente un camión, tiene muchas más semejanza con éste que con un turismo.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Cálculo de la cuota tributaria de las autocaravanas
Referencias | - Real Decreto 2822/1998

371 ¿Cabe conceder la bonificación del 100% por minusvalía sólo a los vehículos que tengan unos determinados caballos fiscales y, así, poder reducir las concesiones en la exención en el Impuesto de Vehículos?

La posibilidad de condicionar la concesión de la exención del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica a los caballos fiscales del vehículo, ya no es posible. La antigua Ley 39/1988, de 28 de diciembre (EC 42/1989), reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), condicionaba la concesión de la exención a los caballos fiscales. El beneficio tributario no operaba atendiendo a la situación de minusvalía del sujeto pasivo, sino que se concedía al vehículo de motor del que hacía uso su propietario minusválido o incapacitado físicamente.

Pero, actualmente, el art. 93 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004), establece al respecto que estarán exentos los vehículos matriculados a nombre de minusválidos para su uso exclusivo. Considera, asimismo, personas con minusvalía quienes tengan esta condición legal en grado igual o superior al 33 por ciento; debiendo, eso sí, aportar el certificado de la minusvalía emitido por el órgano competente y justificar el destino del vehículo ante el Ayuntamiento de la imposición, en los términos que éste establezca en la correspondiente ordenanza fiscal.

No cabe, por tanto, para reducir el número de peticiones, conceder la exención a los vehículos que tengan un número determinado de caballos fiscales.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exención del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica en función de los caballos fiscales del vehículo
Referencias | - art. 93TRLRHL

372 Se tiene constancia de que vecinos empadronados en este municipio, titulares de vehículos, no figuran en el Padrón del Impuesto sobre Vehículos de Tracción Mecánica. ¿Qué medidas puede adoptar el Ayuntamiento?

Para establecer las medidas que tiene el Ayuntamiento del nuevo domicilio del titular para forzar la adecuación del permiso de circulación a la nueva realidad sobrevenida, y que con ello se regularice la situación tributaria del vehículo respecto del impuesto que tratamos, hay que tener en cuenta que la normativa reguladora del impuesto no obliga expresamente al titular del vehículo a tramitar el cambio de domicilio, pues el art. 99 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) se limita a establecer que «Los titulares de los vehículos, cuando comuniquen a la Jefatura Provincial de Tráfico... en los casos... de cambio de domicilio que conste en el permiso de circulación del vehículo... deberán acreditar previamente, ante la referida Jefatura Provincial, el pago del último recibo presentado al cobro del impuesto». Sin embargo, no parece aceptable que la conducta negligente, o dolosa, del sujeto pasivo, defraudando al verdadero sujeto activo del tributo, deba quedar impune».

Al respecto, la clave puede estar en que el art. 30.2 del Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, obliga a que cualquier variación «en el nombre, apellidos o domicilio del titular del permiso o licencia de circulación que no implique modificación de la titularidad registral del vehículo deberá ser comunicada dentro del plazo de quince días desde la fecha en que se produzca, para su renovación, a la Jefatura de Tráfico expedidora del mismo o a la de la Provincia del nuevo domicilio de aquél, la cual notificará el cambio de domicilio a los correspondientes Ayuntamientos».

El incumplimiento de esta obligación no sólo constituye una infracción administrativa, sino también la infracción tributaria prevista en el art. 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre(BOE del 18), General Tributaria (LGT 2003), que califica como tales «las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley». Entre las infracciones, el art. 184 del mismo cuerpo legal contempla el incumplimiento de obligaciones o deberes; estableciendo en su apartado 2 lo siguiente: «A efectos de lo establecido en este título, se entenderá que existe ocultación de datos a la Administración tributaria cuando no se presenten declaraciones o se presenten declaraciones en las que se incluyan hechos u operaciones inexistentes o con importes falsos, o en las que se omitan total o parcialmente operaciones, ingresos, rentas, productos, bienes o cualquier otro dato que incida en la determinación de la deuda tributaria». De modo que si el sujeto pasivo omite la obligación, impuesta por el RGVEH, de declarar el cambio de domicilio, produce con ello un perjuicio económico al Ayuntamiento que debe figurar en el permiso de circulación, puesto que deja de ingresarle las cuotas que le corresponderían por el Impuesto, incurriendo por tanto en infracción tributaria.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | No coincidencia entre vecinos empadronados y padrón del impuesto sobre vehículos de tracción mecánica
Referencias | - art. 30.2 Real Decreto 2822/1998

373 ¿La construcción de un colegio público está exenta del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras?

El art. 100 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Las Haciendas Locales, que dispone que el hecho imponible del ICO consiste en la realización de obras para las que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras, siempre que la expedición corresponda al Ayuntamiento de la imposición. En el supuesto estudiado se dan los dos requisitos fundamentales: se trata de una obra sujeta a licencia de obras y la expedición de la licencia corresponde al Ayuntamiento.

Por otra parte, se señalan en el art. 100.2 una serie de exenciones, que se caracterizan por dos notas:

Subjetivo: Que sea dueño de la obra el Estado, la Comunidad Autónoma y la Entidad Local, requisito que sí se cumple.

Objetivo: Que se trate de construcciones cuyo destino sean carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, saneamiento de poblaciones y de sus aguas residuales, requisito objetivo que no se da.

De forma que si no se cumplen los dos requisitos no podremos hablar de que la obra se encuentre exenta. Por lo que debe concluirse en que la construcción del colegio público está sujeta al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, y no exenta.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exenciones del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras
Referencias | - art. 100 TRLRHL

374 ¿Quién debe pagar el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras en el caso de la construcción de un colegio titularidad de la Comunidad Autónoma?

El art. 101 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Las Haciendas Locales, que señala que son sujetos pasivos de este impuesto, a título de contribuyente, las personas físicas o jurídicas (...) propietarias de los inmuebles sobre los que se realicen las construcciones, instalaciones u obras siempre que sean dueños de las obras; en los demás casos se considerará contribuyente a quien ostente la condición de dueño de la obra. Añadiendo su apartado 2 que «tiene la consideración de sujetos pasivos sustitutos del contribuyente quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras, si no fueran los propios contribuyentes».

Por su parte, el art. 36.3 de la Ley General Tributaria 58/2003, a cuyo tenor «es sustituto del contribuyente el sujeto pasivo que, por imposición de la Ley y en lugar de aquél, está obligado a cumplir las prestaciones materiales y formales de la obligación tributaria».

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1999 (La Ley, 1999, 11694) en que se trata de determinar la configuración del sustituto del contribuyente como obligado tributario en el Impuesto que nos ocupa, el Alto Tribunal desestimó la pretensión del contratista de que se le exonerase del pago del tributo por no ser el dueño de la obra, considerando lo siguiente: A) que el sustituto del contribuyente es la persona vinculada al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales en que el tributo consiste; B) que el sustituto se coloca en lugar del contribuyente hasta el punto de desplazar a éste de la relación tributaria y ocupar su lugar quedando, en consecuencia, como único sujeto vinculado frente a la Hacienda Pública y como único obligado al cumplimiento de la prestación tributaria; y C) para que la sustitución se produzca se requiere de una específica previsión legal al efecto («por imposición de la Ley» dice el precepto), circunstancias que concurren en el constructor, por cuanto, de acuerdo con el art. 102 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre (EC 42/1989), Reguladora de las Haciendas Locales (LRHL), se considera como sujetos sustitutos del contribuyente a quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones y obras, concluyendo el Alto Tribunal que el sustituto (contratista) es el obligado principal y hasta único obligado tributario y no responsable subsidiario.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Sujeto pasivo del impuesto sobre construcciones, instalación y obras en la construcción de un colegio titularidad de la comunidad autónoma
Referencias | - STS 24 de Julio de 1999

375 ¿Están exentas las sociedades municipales del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras por la construcción de viviendas de protección oficial?

El art. 100.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece el hecho imponible del impuesto como la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al ayuntamiento de la imposición. Por lo tanto, en el supuesto que vd. nos señala se da claramente el hecho imponible puesto que la construcción de viviendas de protección oficial está sujeta a licencia. Por otra parte el art. 100.2 del citado TRLRHL establece los supuestos de exención del impuesto exigiendo un doble requisito:

Subjetivo: al estar exenta del pago del impuesto la realización de cualquier construcción, instalación u obra de la que sea dueño el Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales,

Y el objetivo, y es que la construcción, instalación u obra vaya a ser directamente destinada a carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, saneamiento de poblaciones y de sus aguas residuales.

Partiendo de este precepto debe concluirse que no se cumple ni el requisito subjetivo ni el objetivo, por lo que la construcción de viviendas de protección oficial por una sociedad municipal están sujetas y no exentas del impuesto.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exención del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras en la construcción de viviendas de protección oficial
Referencias | - art. 100.2 TRLRHL

376 ¿Se puede incluir el coste de los autogeneradores en la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras?

En la base imponible del impuesto debe incluirse únicamente el coste de la obra civil, incluyendo las cimentaciones para levantar los aerogeneradores y apoyos, pero no el valor de los propios aerogeneradores en cuanto que las obras no aportan ningún valor final al aerogenerador en sí mismo considerado, fabricado por el proveedor del equipo y considerado a estos efectos como maquinaria.

El art. 102.1 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, no preceptúa que la base imponible haya de coincidir estrictamente con el presupuesto de ejecución material presentado por los interesados, sino que, por el contrario, dispone que se determinará en función de dicho presupuesto, esto es, con el coste real y efectivo de las obras. Ese coste real y efectivo es el representado por el de las partidas que determinan el coste de ejecución material de la obra, como así lo viene reiterando el Tribunal Supremo desde la temprana sentencia de 1 de febrero de 1994, excluyendo esa doctrina jurisprudencial de la base imponible del ICIO todos los gastos ajenos al estricto costo del concepto de obra civil. Así se excluyen los importes correspondientes a equipos, maquinarias e instalaciones construidos por terceros fuera de la obra e incorporados a ella, en el sentido de no computar el valor de lo instalado aunque sí el coste de su instalación. También se ha dicho que en una obra compleja cuyo presupuesto de ejecución incluya partidas de distinta naturaleza el Ayuntamiento debe realizar la necesaria labor de depuración para excluir de la base imponible aquellas que no respondan a instalaciones para cuyo establecimiento fuera preciso contar con previa licencia de obras o urbanística, aunque sí otro tipo de licencia.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Base imponible del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras
Referencias | - art. 102.1 TRLRHL, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2001, sentencia 853/2003 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de junio de 2003, y sentencia del Tribunal superior de Castilla y León de 4 de abril de 2000

377 ¿Está la Iglesia Católica exenta del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, en cualquier construcción?

El Acuerdo sobre Asuntos Económicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero de 1979, establece en su artículo IV.1.b) la exención total y permanente de los impuestos reales o de producto, sobre la renta y sobre el patrimonio. La Sentencia en interés de ley del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 19 Mar. 2001, rec. 1142/2000, en la que se establecía la exención. Como consecuencia de esta sentencia, la Orden Ministerial de Hacienda de 5 de junio de 2001 por la que se aclara la inclusión del Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras en el art. IV,1,B del Acuerdo entre España-Santa Sede de 3 de enero de 1979 establecía que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis, las Parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones Religiosas y los Institutos de Vida Consagrada y sus provincias y sus casas, disfrutan de exención total y permanente en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

Ahora bien, la Orden EHA/2814/2009, de 15 de octubre, por la que se modifica la Orden de 5 de junio de 2001, por la que se aclara la inclusión del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras en la letra B) del apartado 1 del artículo IV del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos económicos, de 3 de enero de 1979, ha venido a matizar la anterior interpretación, al considerar necesaria la equiparación del contenido de la exención en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles para los inmuebles de la Iglesia Católica con el contenido de la exención en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras para las construcciones, instalaciones u obras, que se lleven a cabo en dichos inmuebles. Por ello, se establece en la actualidad que la Santa Sede, la Conferencia Episcopal, las Diócesis, las Parroquias y otras circunscripciones territoriales, las Órdenes y Congregaciones Religiosas y los Institutos de Vida Consagrada y sus provincias y sus casas, disfrutan de exención total y permanente en el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, para todos aquellos inmuebles que estén exentos de la Contribución Territorial Urbana (actualmente, Impuesto sobre Bienes Inmuebles).

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Supuestos de exención del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras de la iglesia católica
Referencias | - Orden EHA de 5 de junio de 2001 modificada por Orden EHA 2814/2009, de 15 de octubre

378 ¿Debe devolverse el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras si no se construye la edificación?

Debemos aplicar los siguientes preceptos:

El art. 20 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que al definir el hecho imponible dispone que «es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria principal». De forma que si no hay hecho imponible no puede nacer la obligación tributaria principal que como sabemos es el pago del impuesto.

El art. 21 de la misma Ley que al regular el devengo y la exigibilidad, dispone que el devengo es el momento en el que se entiende realizado el hecho imponible y en el que se produce el nacimiento de la obligación tributaria principal.

El art. 100.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que define el hecho imponible del ICIO como la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al ayuntamiento de la imposición.

El art. 102.4 del citado TRLCAP, que dispone que el impuesto se devenga en el momento de iniciarse la construcción, instalación u obra, aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia.

Dicho lo anterior, es claro que si no se lleva a cabo la construcción de la edificación no se produce el hecho imponible y, por tanto, no nace la obligación de pago del impuesto.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Devolución del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras en supuesto de no construcción de la edificación
Referencias | - arts. 20 y 21 LGT y 100.1 y 102.4 TRLRHL

379 ¿Puede liquidarse el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras antes del inicio de la ejecución de la obra, que es cuando se produce el devengo del impuesto?

Partiendo de la regulación que realiza el art. 103.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, a cuyo tenor cuando se conceda la licencia preceptiva o cuando, no habiéndose solicitado, concedido o denegado aún dicha licencia preceptiva, se inicie la construcción, instalación u obra, se practicará una liquidación provisional a cuenta; es obvio que en un procedimiento normal -cuando se solicita la licencia antes de iniciar la obra- la administración puede girar la denominada liquidación provisional antes del inicio de las obras, es decir, aunque el impuesto no se haya devengado.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2005 (Casación en interés de la ley) cuando señala que en el ICIO estamos ante un devengo adelantado, que jurídicamente sólo se le puede calificar de un ingreso a cuenta o de un adelantamiento de pago, y no como el momento en el que nace la obligación. En el ICIO, la liquidación provisional se practica antes de ese mal situado devengo, como señala el art. 103 de la Ley, esto es, antes que nazca esta obligación «adelantada». Simplemente se hace esto para poder exigir inmediatamente un pago a cuenta, que es en realidad en lo que consiste ese devengo adelantado. Después, cuando realmente se haya realizado en presupuesto de hecho, que es el lugar donde tendría que situarse el devengo, se procederá lógicamente a la liquidación definitiva.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidación del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras antes del inicio de la ejecución de la obra
Referencias | - art. 103.1 TRLRHL y STS 14-09-2005

380 ¿La bonificación fijada en el art. 103.2.a) del TRLRHL puede delegarse por el Pleno en la Junta de Gobierno?

El art. 103.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dispone que las ordenanzas fiscales podrán regular las siguientes bonificaciones sobre la cuota del impuesto: a) Una bonificación de hasta el 95 por ciento a favor de las construcciones, instalaciones u obras que sean declaradas de especial interés o utilidad municipal por concurrir circunstancias sociales, culturales, histórico artísticas o de fomento del empleo que justifiquen tal declaración. Corresponderá dicha declaración al Pleno de la Corporación y se acordará, previa solicitud del sujeto pasivo, por voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.

Por su parte, el art. 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, dispone que corresponden, en todo caso, al Pleno las demás atribuciones que expresamente le confieran las leyes. Y el apartado 4 del art. 22 dispone que el Pleno puede delegar el ejercicio de sus atribuciones en el Alcalde y en la Junta de Gobierno Local, salvo las enunciadas en el apartado 2, párrafos a), b), c), d), e), f), g), h), i), l) y p), y en el apartado 3 de este artículo.

Es decir, si nos atenemos a la técnica legislativa utilizada debe concluirse que el art. 22.4 declara delegables todas las competencias del Pleno que el mismo artículo no declara como indelegables, pero es que además no solo declara delegables las competencias establecidas expresamente en el art. 22 sino todas aquellas que les atribuyan otras leyes. Por consiguiente debe concluirse que el acuerdo de declarar la bonificación es delegable en la Junta de Gobierno.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Delegación de la bonificación del art. 103.2.a) del TRLRHL en la junta de gobierno/it>
Referencias | - arts. 103.2.a) TRLRHL y 22.4 LRBRL

381 En el caso de sustituciones fideicomisarias, ¿cómo se liquida el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

La sustitución fideicomisaria es una forma de instituir herederos de gran tradición en el Derecho Civil Catalán que, entendemos, tiene grandes diferencias con el derecho de usufructo, como institución civil, aunque luego los efectos prácticos puedan ser muy similares. En efecto la sustitución fideicomisaria es aquella institución por la que el testador (fideicomitente) instituye heredero en primer lugar a una persona (fiduciario) encargándole que conserve todo o parte de los bienes transmitidos, transmitiendo a un tercero (sustituto fideicomisario) el todo o parte de la herencia.

En este sentido, la naturaleza más aproximada a la transmisión que se realiza al fiduciario es la transmisión de la propiedad de los bienes, en cuanto el heredero sucede al difunto por el solo hecho de su muerte en todos sus derechos y obligaciones, pero la transmisión de esta propiedad es con una carga o gravamen, cual es la prohibición de disponer de los bienes y transmitírselos a un tercero. Esto es, no se le transmite el derecho de usufructo sino que se le transmite la propiedad pero con prohibición de disponer y estando obligado a disponer a favor de un tercero que es el sustituto fideicomisario.

Por tanto, si partimos de que lo que se está transmitiendo es la propiedad y no un derecho real limitado de goce sobre una cosa no es tan evidente la aplicación de las normas del usufructo. En concreto si nos atenemos al tenor literal de los arts. 104.1 y 106.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que distingue dos conceptos distintos; por un lado transmisión de la propiedad, y por otro constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, debe entenderse que lo que se está produciendo en la transmisión de la propiedad, ya que la forma de instituir heredero no varia la naturaleza del derecho transferido, aunque como ocurre en este caso la transmisión de la propiedad sea con una carga cual es la de conservar el bien a favor de un tercero.

En este sentido, a título de ejemplo del art. 7 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, dispone que en los fideicomisos que admite el derecho foral de Cataluña, cuando el fideicomisario se determine por la existencia de descendientes del fiduciario o por otro supuesto de los que permite dicha legislación, se liquidará el impuesto al fiduciario como heredero pleno propietario. Añadiendo el precepto que en tal caso, cuando tenga lugar la transmisión al fideicomisario, los derechohabientes del fiduciario podrán solicitar la devolución del impuesto satisfecha por su causante en la parte correspondiente a la nuda propiedad de los bienes si justifican que los mismos bienes se transmiten íntegramente al fideicomisario determinado.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en supuestos de sustituciones fideicomisarias
Referencias | - art. 7 del Real Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

382 En el supuesto de transmisión o constitución de un derecho real por causa de muerte, ¿cuándo se produce la transmisión, en el momento de la aceptación de la herencia o en el momento del fallecimiento?

Entendemos que aplicando los preceptos del RDLeg. 2/2004 de 5 Mar. (TR Ley Reguladora de las Haciendas Locales) en relación con los del Código Civil, no existe ninguna duda de que el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se devenga en el caso de transmisión mortis causa en el día del fallecimiento del transmitente. En este sentido conviene recordar los siguientes preceptos:

Art. 109 TRLRHL. El impuesto se devenga:

Cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

Cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio, en la fecha en que tenga lugar la constitución o transmisión.

Art. 657 CC: Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte.

Art. 661 CC: Los herederos suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones.

Art. 989 CC: Los efectos de la aceptación y de la repudiación se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Momento de la transmisión o constitución de un derecho real «mortis causa»
Referencias | - arts. 657, 661 y 989 CC

383 ¿Cómo debe liquidarse el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de un inmueble cuando se ha adquirido por partes en fechas distintas? Por ejemplo, una mitad por compraventa hace 20 años y la otra mitad por herencia hace dos años.

El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana ha de liquidarse con arreglo a las normas contenidas en los arts. 105 y siguientes del Real Decreto legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en particular por lo dispuesto en los arts. 107 y 108.

La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años. Pues bien, para determinar la base imponible habrá que multiplicar el valor catastral del terreno por el porcentaje anual que determine cada ayuntamiento para cada periodo de años conforme a lo establecido en el art. 107.4, y por el número de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto dicho incremento del valor.

Esta es la razón de que en este caso haya que practicar dos liquidaciones ya que el número de años a través de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento del valor es distinto para las dos mitades indivisas.

Para la adquirida por compra el periodo es el máximo de 20 años.

Para la adquirida por herencia el periodo es de 2 años, ya que se cuenta desde la fecha del fallecimiento y se excluyen las fracciones.

Por lo tanto, habría que dividir el valor catastral por dos, y a una mitad multiplicarla por 20 años y el coeficiente establecido, y a la otra mitad por dos años y el coeficiente establecido para ese caso.

Materia
INGRESOS LOCALES

Submateria
Modo de liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en supuesto de adquisición por partes

Referencias

- art. 107 TRLRHL.

- arts. 657, 661 y 989 CC.

384 ¿Se puede liquidar el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana cuando el ayuntamiento no tiene el valor catastral urbano a pesar de que el bien tenga esa consideración?

Después de señalar el apartado 1 del art. 107 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que «a efectos de la determinación de la base imponible, habrá de tenerse en cuenta el valor del terreno en el momento del devengo, de acuerdo con lo previsto en los apartados 2 y 3 de este artículo», el apartado 2 a) que se refiere a la transmisión de terrenos establece las tres siguientes normas para determinar el valor:

En primer lugar se tendrá en cuenta «el valor de los terrenos en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles», esto es, el valor catastral urbano se entiende que actualizado.

En segundo lugar se dispone que «no obstante, cuando dicho valor sea consecuencia de una ponencia de valores que no refleje modificaciones de planeamiento aprobadas con posterioridad a la aprobación de la citada ponencia, se podrá liquidar provisionalmente este impuesto con arreglo a aquél. En estos casos, en la liquidación definitiva se aplicará el valor de los terrenos una vez se haya obtenido conforme a los procedimientos de valoración colectiva que se instruyan, referido a la fecha del devengo.

Y por último se dispone que cuando el terreno, aun siendo de naturaleza urbana, en el momento del devengo del impuesto, no tenga determinado valor catastral en dicho momento, el Ayuntamiento podrá practicar la liquidación cuando el referido valor catastral sea determinado, refiriendo dicho valor al momento del devengo.

Partiendo de este precepto son dos las posibilidades que se utilizan:

Aplicando la segunda norma, hay algunos ayuntamientos que liquidan provisionalmente con el valor catastral rústico, y posteriormente cuando llega la valoración catastral urbana, realizan una liquidación complementaria con el valor catastral urbano actualizado.

Hay otros que aplicando la tercera norma, no realizan liquidación hasta que se produce la valoración correspondiente como suelo urbano.

Materia
INGRESOS LOCALES

Submateria
Liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana sin valor catastral

Referencias

- art. 107.2.a) TRLRHL

- arts. 657, 661 y 989 CC

385 Se presenta escritura de aceptación de herencia del ejercicio 2010, resultando que el causante falleció en el año 2003. ¿Ha prescrito el derecho a liquidar el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

El art. 109 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales al regular el devengo, dispone que el impuesto se devenga cuando se transmite la propiedad. Por su parte, el art. 110. 2 b) TRLRHL añade que la declaración para efectuar la liquidación deberá ser presentada en los siguientes plazos, a contar desde la fecha en que se produzca el devengo del impuesto: b) Cuando se trate de actos por causa de muerte, el plazo será de seis meses prorrogables hasta un año a solicitud del sujeto pasivo.

En cuanto al momento del devengo es claro que es el momento de la transmisión, que no es otro que el del fallecimiento del causante. Así queda claramente recogido en los arts. 657 y 661 del Código Civil.

Por lo que se refiere a la prescripción, el art. 66 de la Ley General Tributaria dispone que prescribirán a los cuatro años los siguientes derechos: a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación; añadiendo el art. 67 que el plazo de prescripción comenzará a contarse en el caso a), desde el día siguiente a aquel en que finalice el plazo reglamentario para presentar la correspondiente declaración o autoliquidación.

Por lo tanto, hay que entender que ha prescrito el derecho de la administración a liquidar el impuesto al haber transcurrido con mucho el plazo de 4 años y medio desde el fallecimiento del causante.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Prescripción del derecho a liquidar el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
Referencias | - art. 66.a) LGT

386 En el supuesto en el que se adjudica una finca urbana en pago de una deuda, ¿debe liquidarse el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana? ¿Hay transmisión?

Según el art. 109 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el impuesto se devenga cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

No hay duda de que una dación en pago de un inmueble supone una transmisión de la propiedad y como tal está sujeta al impuesto. Así lo declara la STS de 25 de marzo de 1992 cuando señala que al estar sujeta «(...) al impuesto la transmisión de la propiedad por cualquier título, cualquiera que sea la causa por la que se verifica la transmisión; (...)y la adjudicación o dación en pago en el caso de autos, sea una novación por cambio de objeto, sea una compraventa con precio anticipado, se caracteriza por su naturaleza de enajenación con causa onerosa, mediante la cual una finca comprendida en el patrimonio de la empresa a la que prestaban los servicios laborales los recurrentes, es transferida a éstos directamente y a título singular, aparte que desde el punto de vista práctico las analogías de la adjudicación en pago y de la compraventa son tan evidentes que se ha tratado de definir la primera, como una especie de venta que realiza el deudor por el precio debido y compensado, y así los arts. 1521, 1536, 1636 y otros más del Código Civil equiparan a la venta y a la dación en pago, al menos por lo que se refiere a sus preceptos generales».

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana de finca adjudicada en pago de deuda
Referencias | - art. 109 TRLRHL y STS de 25 de marzo de 1992.

387 ¿Está sujeta la constitución del derecho de superficie al Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

Ni el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, ni el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (EC 2688/1993), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establecen disposición reguladora alguna respecto a la valoración del derecho de superficie, cuando lo conveniente era haber mantenido la redacción dada por el derogado art. 355.9 del RDL 781/1986, que lo equiparaba al usufructo.

Dicho lo anterior, el derecho de superficie tiene la naturaleza de derecho real. Como tal derecho real, y a efectos de calcular la base imponible del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, debe tenerse en cuenta que sobre un mismo inmueble existen dos derechos: el del superficiario y el del propietario gravado con el derecho de superficie; análogamente a lo que ocurre entre el usufructuario y el nudo propietario. Ambos derechos, usufructo y superficie, deben calificarse como derechos reales limitados sobre cosa ajena, y a su vez como derechos reales limitativos del dominio, en cuanto suponen un gravamen al propietario.

En cuanto a los derechos reales, dispone la citada letra b) del art. 107.2 TRLRHL que «en la constitución y transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte de valor definido en el párrafo a) anterior que represente, respecto de aquél, el valor de los referidos derechos calculado mediante la aplicación de las normas fijadas a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados».

Con ello tenemos que, al igual que ocurre con el usufructo, se está remitiendo, para determinar la base imponible, al Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (EC 2688/1993), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que dedica a esta materia el art. 10, que establece una serie de normas especiales en su apartado 2. Así, después de establecer en las letras a), b) y c), las normas aplicables a los derechos de usufructo, uso, habitación, hipoteca, prenda y anticresis, respectivamente, la letra d) establece que «los derechos reales no incluidos en los apartados anteriores se imputarán por el capital, precio o valor que las partes hubiesen pactado al constituirlos, si fuese igual o mayor que el que resulte de la capitalización al interés básico del Banco de España de la renta o pensión anual, o éste si aquél fuera menor».

En conclusión, entendemos que la transmisión de un derecho real de superficie como cualquier transmisión de otros derechos reales de goce, limitativo del dominio, está sujeto y no exento del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, y su valoración debe realizarse conforme al citado art. 10.2.d) del TRITPyAJD.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en el derecho de superficie
Referencias | - arts. 107.2 TRLRLHL y 10 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (EC 2688/1993), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

388 En el caso de los bienes adquiridos por liquidación de la sociedad conyugal, ¿qué diferencia existe entre declararlo exenta y declararla no sujeta?

El art. 104.1 del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas locales, define el hecho imponible como un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos. Esto es, el legislador presume que cada vez que se produce una transmisión de la propiedad o la constitución de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, se produce un incremento del valor que obtiene el transmitente. De esta forma cada vez que se produce una transmisión se devenga el impuesto como claramente establece el art. 109 TRLRHL. Ahora bien, aun dándose una trasmisión puede ocurrir que exista hecho imponible pero que no se tenga que asumir la deuda tributaria porque la ley lo declare exento de cumplir la obligación tributaria principal. Este era el caso de los bienes adquiridos por disolución de la sociedad de gananciales antes de modificarse el precepto. Pero se observó que esta exención servía en muchos casos para ahorrarse todo o gran parte del impuesto, puesto que al producirse el hecho imponible se interrumpía el número de años a través de los cuales se computa el incremento conforme al art. 108 TRLRHL.

Es por ello por lo que se modificó la redacción y en la actualidad, el párrafo 1.º, del apartado 3 del art. 104 dispone que «no se producirá la sujeción al impuesto en los supuestos de aportaciones de bienes y derechos realizadas por los cónyuges a la sociedad conyugal, adjudicaciones que a su favor y en pago de ellas se verifiquen y transmisiones que se hagan a los cónyuges en pago de sus haberes comunes». La no sujeción supone la ficción legal de no realización del hecho imponible, de forma que no se devenga el impuesto ni se interrumpe el número de años en los que se ha producido dicho incremento. Por tanto ahora para el cómputo del número de años en los que se ha producido el incremento tendrá que estarse al momento en el que el bien se adquirió por la sociedad de gananciales, no al momento en que se adjudicó a uno de los cónyuges, ya que según la legislación vigente en el momento en el que se devenga el impuesto, esa adjudicación no interrumpe el número de años.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Bienes adquiridos por liquidación de la sociedad conyugal
Referencias | - art. 104.3 TRLRLHL

389 ¿Es posible que en el caso de un procedimiento de valoración colectiva general no se apliquen las reducciones al nuevo valor catastral para liquidar el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

El art. 107 del Real Decreto 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, al regular la base imponible establece una serie de normas especiales para el caso de modificación de los valores catastrales. La finalidad de estas normas, al igual que el sistema de incremento gradual de la base liquidable del impuesto sobre bienes inmuebles, es suavizar en la medida posible el incremento de las cuotas tributarias a los contribuyentes.

Por ello dispone el apartado 3 del art. 107 lo siguiente:

Cuando se modifiquen los valores catastrales como consecuencia de un procedimiento de valoración colectiva de carácter general, se tomará, como valor del terreno, o de la parte de éste que corresponda según las reglas contenidas en el apartado anterior, el importe que resulte de aplicar a los nuevos valores catastrales la reducción que en cada caso fijen los respectivos ayuntamientos.

Dicha reducción se aplicará respecto de cada uno de los cinco primeros años de efectividad de los nuevos valores catastrales.

La reducción tendrá como límite mínimo el 40 por ciento y como límite máximo el 60 por ciento, aplicándose, en todo caso, en su límite máximo en los municipios cuyos ayuntamientos no fijen reducción alguna. Los ayuntamientos podrán fijar un tipo de reducción distinto para cada uno de los cinco años de aplicación de la reducción.

Por tanto, hay que concluir que la reducción es obligatoria, y si el ayuntamiento no fija ninguna se aplicará la reducción máxima del 60% durante los cinco años.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Normas especiales para el caso de modificación de los valores catastrales en la liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
Referencias | - art. 107.3 TRLRLHL

390 ¿Se devenga el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en el caso de que cuando se adquirió el terreno que ahora se transmite tuviera la naturaleza de rústico?

La regulación que contienen los arts. 104 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, señal, entre otras cosas, las siguientes:

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

La base imponible de este impuesto está constituida por el incremento del valor de los terrenos, puesto de manifiesto en el momento del devengo y experimentado a lo largo de un período máximo de 20 años.

El valor del terreno en el momento del devengo será el que tengan determinado en dicho momento a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

El impuesto se devenga cuando se transmita la propiedad del terreno, ya sea a título oneroso o gratuito, entre vivos o por causa de muerte, en la fecha de la transmisión.

Por tanto en el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, debe estarse al momento del devengo para determinar si está o no sujeto al impuesto. Si en el momento del devengo el bien tiene la consideración de bien inmueble urbano y tiene fijado el valor catastral, en ningún sitio dice la ley que para determinar el número de años durante el que se produce el incremento del valor sea necesario que el bien tuviera también la consideración de urbano. Es decir, si al bien se le fija el valor catastral urbano con efectos para un determinado ejercicio, las transmisiones que se producen a partir de ese momento, siempre que no hubiera prescrito el derecho a liquidar, se practicarán con ese valor, y el número de años será contado desde esa transmisión a la anterior, con independencia de que en esta última el bien tuviera la naturaleza de rústico.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana sobre terreno rústico
Referencias | - arts. 104 y siguientes TRLRHL

391 ¿En el supuesto de adjudicación de parcelas a los diversos propietarios por una junta de compensación debe liquidarse el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

El art. 18.7 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, que bajo la rúbrica de «operaciones de distribución de beneficios y cargar», dispone que «las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, estarán exentas, con carácter permanente, si cumplen todos los requisitos urbanísticos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Cuando el valor de las parcelas adjudicadas a un propietario exceda del que proporcionalmente corresponda a los terrenos aportados por el mismo, se girarán las liquidaciones procedentes en cuanto al exceso».

Parece claro que cuando aportante y adjudicatario son la misma persona no debe entenderse que ha habido transmisión alguna, salvo que haya habido excesos de adjudicación respecto del valor de los bienes aportados. En este sentido se manifiesta la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras, de 21 de octubre de 2002 (LA LEY 2182/2003).

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Adjudicación de parcelas a los diversos propietarios por una junta de compensación
Referencias | - art. 18.7 del Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y STS de 21 de octubre de 2002

392 ¿Debe devolverse el importe del impuesto al transmitente cuando la venta del inmueble se resuelva por vicios ocultos?

Conforme al art. 109.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se establecen los siguientes requisitos para que proceda la devolución:

- Que se declare o reconozca judicial o administrativamente por resolución firme haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución del acto o contrato determinante de la transmisión del terreno o de la constitución o transmisión del derecho real de goce sobre aquél.

- Que dicho acto o contrato no le hubiere producido efectos lucrativos.

- Que reclame la devolución en el plazo de cinco años desde que la resolución quedó firme.

- Que la rescisión o resolución no se declarase por incumplimiento de las obligaciones del sujeto pasivo del impuesto.

Aunque de los arts. 1461 y siguientes del CC no se desprende claramente, debe concluirse que si la venta se resuelve por los vicios ocultos que tenía la cosa vendida, la causa de resolución es imputable al vendedor, que responde de esos vicios los conozca o no, ya que el vendedor estará obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella. Por tanto, debe entenderse que la causa de resolución es imputable al vendedor, al sujeto pasivo del impuesto, por haber entregado una cosa con vicios ocultos, con lo que entendemos que no habría lugar a la devolución del Impuesto por el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Devolución del importe del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en supuesto de venta resuelta por vicios ocultos
Referencias | - arts. 109.2 TRLRHL y 1461 y siguientes del CC

393 En el supuesto en que el difunto deja el usufructo vitalicio de un inmueble a su hijo y la nuda propiedad al cónyuge supérstite. ¿Cuántas liquidaciones deben hacerse por el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

Se trata de la constitución de un derecho real de usufructo vitalicio a título gratuito, por lo que se van a generar dos liquidaciones, siendo sujetos pasivos el hijo y el cónyuge sobreviviente, por aplicación del art. 106.1.a) del Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que señala que es sujeto pasivo del impuesto: a) En las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título lucrativo, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que adquiera el terreno o a cuyo favor se constituya o transmita el derecho real de que se trate.

Para determinar la base imponible debe tenerse en cuenta el art. 107.2. b) del citado TRLRHL, cuando señala que en la constitución y transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio, los porcentajes anuales contenidos en el apartado 4 de este artículo se aplicarán sobre la parte del valor definido en el párrafo a) anterior que represente, respecto de aquél, el valor de los referidos derechos calculado mediante la aplicación de las normas fijadas a efectos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Con lo que nos está remitiendo al art. 10 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, del que son aplicable las siguientes regales.

En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorando, a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100 menos por cada año más con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total.

El valor del derecho de nuda propiedad se computará por la diferencia entre el valor del usufructo y el valor total de los bienes.

Por tanto a efectos de determinar la base imponible, considerando que el usufructuario tiene 25 años, el porcentaje sería del 65% del valor, mientras que la liquidación para el nudo propietario, sería del valor restante, esto es, del 35%.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Liquidación del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana en un derecho real de usufructo vitalicio
Referencia | - art. 10 Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

394 Cuando el transmitente es una fundación sin ánimo de lucro, ¿está exenta del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana?

Si la entidad transmitente es una entidad sin fines lucrativos acogida al régimen fiscal de la Ley 49/2002, resultaría de aplicación la exención contemplada en el art. 15.3 de esta ley, que establece:

«3. Estarán exentos del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana los incrementos correspondientes cuando la obligación legal de satisfacer dicho impuesto recaiga sobre una entidad sin fines lucrativos. En el supuesto de transmisiones de terrenos o de constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio sobre los mismos, efectuadas a título oneroso por una entidad sin fines lucrativos, la exención en el referido impuesto estará condicionada a que tales terrenos cumplan los requisitos establecidos para aplicar la exención en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles.»

Por lo tanto si se dan estos requisitos la transmisión está exenta del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Materia | INGRESOS LOCALES
Submateria | Exención del impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana a una fundación sin ánimo de lucro
Referencia | - Consulta Vinculante V0692-08, de 07 de abril de 2008 de la Subdirección General de Impuestos sobre las Personas Jurídicas

Haciendas locales. presupuestos y contabilidad

Por Pedro Bocos Redondo

Funcionario de habilitación estatal. Secretario General Ayuntamiento de Humanes de Madrid,

Fernando Castro Abella

Abogado,

María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

395 ¿Qué procedimiento se tendría que seguir para la presentación de enmiendas a los presupuestos por parte de la oposición? ¿Se pueden presentar en el mismo pleno o ha de hacerse en la Comisión Especial de Cuentas convocada para su estudio?

Para poder analizar la cuestión debemos estar a dos normas diferentes, por un lado la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), y el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre(BOE de 22 de diciembre), por otro lado la específica de los presupuestos, es decir, el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9).

Establece el art. 168 de esta última norma, en cuanto al procedimiento de elaboración y aprobación inicial, que el presupuesto de la entidad local será formado por su presidente y a él habrá de unirse la siguiente documentación: «4. Sobre la base de los presupuestos y estados de previsión a que se refieren los apartados 1 y 2 anteriores, el presidente de la entidad formará el presupuesto general y lo remitirá, informado por la Intervención y con los anexos y documentación complementaria detallados en el apartado 1 del art. 166 y en el presente artículo, al Pleno de la corporación antes del día 15 de octubre para su aprobación, enmienda o devolución».

Obviamente aplicando la LRBRL y el ROF, en concreto el art. 126 de este último, la propuesta debe ser dictaminada en Comisión Informativa.

Según esto, las posibilidades del Pleno son tan sólo las de aprobar, enmendar o devolver, con las limitaciones que la expresión enmendar supone. Enmiendas que, a nuestro juicio, tienen que haberse presentado en la Comisión Informativa, a fin de que puedan llegar al Pleno debidamente informadas por la intervención y acompañadas del preceptivo dictamen.

El problema es qué sucede si faltan estos requisitos, informe previo del interventor y dictamen de la comisión correspondiente; si faltan para el documento que prepara el alcalde, esencialmente en cuanto a la comisión, el acuerdo que adoptara la corporación aprobando una propuesta por la alcaldía quedaría viciado de nulidad, conforme establece el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), por haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

En el caso de que se trate de una enmienda, como podemos comprobar del ROF, no existe limitación alguna a la presentación de la misma en el mismo momento de la celebración del Pleno. Por tanto, para el caso de las enmiendas al presupuesto deberemos aplicar esta norma general, de forma que todos los corporativos queden facultados para presentar las mismas. Desde este punto de vista la enmienda es una excepción al sistema general de presentación de documentos al pleno, puesto que se parte de la idea de que el asunto ya es conocido por la corporación, la cual ha tenido tiempo de formarse una idea clara sobre el mismo.

Sobre toda esta materia podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 13 de octubre de 1998 (EC 1398/2000), en la cual se establece que «porque no es obstáculo a tal conclusión el hecho de que el actor como miembro de la Comisión informativa que elaboró el dictamen en relación con los Presupuestos de 1997 se abstuviera en la votación reservándose el derecho de presentar enmiendas en el Pleno, ya que tal actitud no le impedía ejercer este derecho, como se desprende claramente de lo dispuesto en el art. 97.5 ROF al definir la enmienda como una propuesta de modificación de un dictamen o proposición presentada por cualquier miembro de la corporación, sin establecer por tanto ninguna limitación respecto de aquellos miembros que, formando parte de la Comisión Informativa, no formularon un voto particular frente al dictamen aprobado por la misma» (art. 97.4 ROF).

Conclusión que, asimismo se desprende, en lo que se refiere a los presupuestos, de lo dispuesto en el art. 149.4 LHL, al establecer que el presidente de la corporación los formará y los remitirá al Pleno antes del día 15 de octubre para su aprobación, enmienda o devolución, sin hacer más distinciones.

Hay que tener en cuenta que los miembros de las corporaciones locales tienen el derecho y el deber de asistir con voz y voto a las sesiones del Pleno, y a las de aquellos otros órganos colegiados de que formen parte del art. 12.1 ROF y que este derecho integra el status del cargo público que ostentan y que como tal configura el derecho fundamental consagrado en el art. 23.1 y 2 de la Constitución Española.

Por último procede señalar que, contrariamente a lo afirmado por la administración demandada, la vulneración que resulta del hecho de privar al representante de su función pública afecta a todos simultáneamente (ciudadanos y representantes), ya que se trata también de una vulneración del derecho del representante a ejercer la función que le es propia, derecho sin el cual, como es obvio, se vería vaciado de contenido el derecho de los representados (STC 10/1983, de 21 febrero).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado asimismo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 23 CE, los concejales tienen el derecho a ejercitar las facultades que a su cargo corresponden y, entre ellas, la de intervenir en las sesiones plenarias proponiendo, discutiendo y votando acuerdos. En concreto ha hecho tal pronunciamiento en relación con supuestos similares al presente, como es la negativa expresa o tácita a convocar sesión plenaria (SSTS de la antigua Sala 3.ª, de 30 mayo 1986, y antigua Sala 5.ª de 5 julio 1987, 14 septiembre 1987, 5 octubre 1987, 12 febrero 1988 y 9 junio 1988), o la negativa a facilitarles cuantas preguntas, datos e informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función (SSTS, antigua Sala 5.ª, de 15 septiembre 1987, 8 noviembre 1988 y 7 diciembre 1988).

Por tanto, entendemos que no debe limitarse el derecho a participar en la aprobación de los presupuestos a los concejales de la oposición por medio de la presentación de enmiendas.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Enmiendas. Procedimiento para su presentación

Referencias

- Constitución Española: art. 23.1 y 2

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 149; art. 168

- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA): art. 62.1.e

- Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre: art. 12; art. 97; art. 126

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia de 13 de octubre de 1998 (EC 1398/2000

396 ¿Puede nutrirse el presupuesto de ingresos con aportaciones directas de la cuenta corriente de patrimonio?

Ha de tenerse en cuenta el Principio presupuestario de Unidad de Caja, en cuya virtud todos los ingresos públicos, así como los gastos del Ente, se han de canalizar exclusivamente a través de un órgano específico, el llamado Tesoro Público. No se trata de unidad física, pues pueden existir diversas dependencias del Tesoro, ni siquiera de materializar en una sola cuenta bancaria la totalidad de los fondos de la Entidad, sino de unidad contable y de fiscalización, con las consiguientes coordinación y dirección unificadas del flujo financiero público.

En el ámbito local, el art. 196.1.b) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9), incluye, entre las funciones encomendadas a la Tesorería de la Entidad local, la de «servir al principio de unidad de caja, mediante la centralización de todos los fondos y valores generados por operaciones presupuestarias y extrapresupuestarias». A estos efectos, se señala previamente en el art. 194.1 de la propia Ley que «constituyen la Tesorería de las Entidades locales todos los recursos financieros, sean dinero, valores o créditos de la Entidad local, tanto por operaciones presupuestarias como extrapresupuestarias».

Dicho esto, el Principio Presupuestario de No Afectación establece que cualesquiera ingresos de los Entes públicos deben utilizarse indistintamente para financiar cualquiera de sus gastos. Es consecuencia y medio a la vez del principio de unidad de Caja, pues si todos los fondos entran en un mismo flujo, una vez entrados no cabe distinguir su origen, lo que permite que salgan indiferenciadamente para atenciones de todo tipo. Esto obedece a la necesidad de que pagos de preferencia indiscutible no quedan postergados por falta del previo ingreso de sus teóricas fuentes de financiación, en beneficio de otros de menor urgencia real.

La doctrina sostiene que este principio responde al principio de solidaridad, de modo que todos los recursos estén libremente disponibles para financiar el gasto público, así como a la necesidad de jerarquizar las necesidades públicas sin ningún tipo de condicionamiento.

En el Derecho local es formulado expresamente por el art. 165.2 TR LRHL, que dispone: «Los recursos de la Entidad local y de cada uno de sus Organismos Autónomos y Sociedades mercantiles se destinarán a satisfacer el conjunto de sus respectivas obligaciones, salvo en el caso de ingresos específicos afectados a fines determinados».

Precepto reproducido en el apartado 1 del art. 10 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, (BOE del 27) cuyo apartado 2 señala que «sólo podrán afectarse a fines determinados aquellos recursos que, por su naturaleza o condiciones específicas, tengan una relación objetiva y directa con el gasto a financiar, salvo en los supuestos expresamente establecidos en las leyes».

Así pues, hay excepciones determinadas por la afectación de ciertos ingresos a fines específicos. Y la existencia de recursos afectados a la financiación de gastos concretos presupuestariamente dotados plantea dos cuestiones importantes:

- La primera de ellas se concreta en el condicionamiento de la disponibilidad de los créditos correspondientes a los gastos con financiación afectada, como es el supuesto de los ingresos patrimoniales a que se refiere en su consulta. Tales ingresos, desde la perspectiva de la consignación presupuestaria, sólo puede destinarse a gastos de inversión, teniendo la consideración de ingresos afectados.

- La segunda cuestión se refiere a si esa afectación de gastos a fines específicos constituye una excepción al principio de Unidad de Caja, en el sentido de que el numerario ingresado en Tesorería procedente de estos recursos ha de utilizarse, exclusivamente, para atender los pagos derivados de la ejecución de los gastos a que están afectados, o si, por el contrario, dicho efectivo se integra, sin más, en las disponibilidades líquidas de la Tesorería y puede servir, indistintamente, para atender pagos derivados de cualesquiera obligaciones contraídas. La segunda alternativa es la correcta, pues, entre otras razones, no puede olvidarse que el dinero constituye un bien fungible, por naturaleza, por lo que el carácter de afectado sólo puede predicarse de los recursos financieros, en sentido amplio, pero no de las entradas y salidas de numerario en la Tesorería local.

Así, entre los Principios Contables incluidos en la Primera Parte del nuevo PGCP el «Principio de desafectación» literalmente dice así: con carácter general, los ingresos de carácter presupuestario se destinarán a financiar la totalidad de los gastos de dicha naturaleza, sin que exista relación directa entre unos y otros. En el supuesto de que determinados gastos presupuestarios se financien con ingresos presupuestarios específicos a ellos afectados, el sistema contable debe reflejar esta circunstancia y permitir su seguimiento. Así pues, si tan sólo se habla de «contabilización» y «seguimiento», no parece razonable exigir también la separación material de los fondos, que -como se ha dicho- atentaría al principio de Unidad de Caja.

La conclusión a la que hemos de llegar a la vista de lo anterior es que cabe la utilización del dinero, proceda de donde proceda, pero no es posible utilizar las consignaciones procedentes de los ingresos patrimoniales para finalidades concretas de las propiamente de inversión. Y si son ingresos procedentes del Patrimonio Municipal del Suelo, para los fines señalados en la legislación urbanística. En consecuencia, no es posible realizar la operación propuesta.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Aportaciones directas de la cuenta corriente de patrimonio

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 165; art. 196

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título sexto de la LRHL, en materia de presupuestos: art. 10.1

397 ¿Cuál es el procedimiento de modificación de obligaciones de presupuestos cerrados?

El art. 89 RD 500/1990, en congruencia con lo establecido por el art. 191.1 TRLRHL, dispone que el cierre y liquidación de los presupuestos se efectuará, en cuanto al pago de obligaciones, el 31 de diciembre del año natural. Preceptos que completa el art. 94 RD 500/1990, al disponer que las obligaciones reconocidas pendientes de pago en dicha fecha integrarán la agrupación de presupuestos cerrados y tendrán la consideración de operaciones de la Tesorería local, a cuyo cargo quedarán, a tenor del art. 191.1.º de la Ley, según sus respectivas contracciones.

Es una consecuencia del principio de anualidad de ejecución, recogido en el art. 112.1 LRBRL («coincide con el año natural») y, más explícitamente, en el art. 163 TRLRHL, cuando dice, después de afirmar que coincidirá con el año natural, que a él se imputarán «las obligaciones reconocidas durante el mismo». Y del principio de anualidad de contabilización, novedad para el régimen local, impuesta por el TRLRHL, cuyo art. 202 dispone que «el ejercicio contable coincidirá con el ejercicio presupuestario».

Al tiempo de la liquidación, pues, se produce el cierre de todas las operaciones contables, coincidiendo con el día 31 de diciembre del ejercicio. Y así lo recoge el art. 191.2 TRLRHL, del que se deduce que las obligaciones reconocidas y liquidadas no satisfechas en el momento del cierre se aplicarán a presupuestos cerrados a partir del primer día del ejercicio siguiente. Tal aplicación se realiza traspasando sus saldos a la cuenta 401 «Acreedores por obligaciones reconocidas. Presupuestos de gastos cerrados», traspaso que se efectuará directamente al realizar el asiento de apertura sobre la base del de cierre. De esta manera, tanto en el régimen de la ICN como en el de la ICS, la cuenta 401 «Acreedores por obligaciones reconocidas. Presupuestos de gastos cerrados» recoge en su Haber, al comienzo de ejercicio, el total importe de las obligaciones reconocidas en presupuestos cerrados cuyo pago no ha sido hecho efectivo al finalizar el ejercicio anterior y que no han sido anuladas durante el ejercicio. Dicha cuenta va recogiendo en su Debe los importes correspondientes a las obligaciones reconocidas en presupuestos cerrados que han sido canceladas a lo largo del ejercicio, bien por su pago, bien por prescripción. Su saldo acreedor muestra el importe de las obligaciones reconocidas pendientes de pago correspondientes a presupuestos cerrados.

Ahora bien, puede ocurrir, como en el supuesto que plantea, que la liquidación del Presupuesto, bien sea del anterior o de cualquiera de los anteriores, no recoja la totalidad de las obligaciones reconocidas pendientes de pago, situación que obligará a tramitar la modificación de las obligaciones de presupuestos cerrados, incrementando las cantidades iniciales de las obligaciones reconocidas. Ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con el art. 191.1 del TRLRHL, los saldos a 31 de diciembre quedan en poder de la Tesorería de la Entidad «según sus respectivas contracciones», lo que implica que, salvo que concurran los motivos indicados de errores u omisiones, tales saldos son inamovibles.

El que en un determinado momento, anterior al de comienzo del ejercicio en que nos encontramos, haya podido producirse un error en el reconocimiento y liquidación de una o varias obligaciones presupuestarias es cuestión que debe acreditarse en el correspondiente expediente, cuya resolución compete obviamente al órgano que tiene competencia para el reconocimiento de las obligaciones, esto es, de ordinario el Presidente de la Entidad, salvo que se tratara del supuesto previsto en el art. 23.1.e) TRRL (reconocimiento extrajudicial de créditos).

Adoptado el acuerdo de incrementar los saldos iniciales, se procede a su registro mediante un cargo a la cuenta 6790 «Pérdida por la modificación de obligaciones de presupuestos cerrados», abonándose la cuenta 401 «Acreedores por obligaciones. Presupuestos de gastos cerrados».

En resumen, es suficiente que por el Alcalde se dicte la correspondiente resolución, reflejándose contablemente en la forma anteriormente expresada.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Obligaciones de presupuestos cerrados. Modificación

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 163; art. 191.1 y 2; art. 202

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título sexto de la LRHL, en materia de presupuestos: art. 89; art. 94

- Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL): art. 112.1

- Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL): art. 23.1.e

398 ¿Puede cualquier Ayuntamiento separar las funciones de contabilidad y de fiscalización de la gestión económico-financiera?

El art. 133 de la LRBRL prevé la separación de las funciones de contabilidad y de fiscalización de la gestión económico-financiera, atribuyéndose ambas a funcionarios con habilitación de carácter nacional (en la actualidad de carácter estatal) por los arts. 134.2 y 136.3 de la misma LRBRL. Nótese que los tres citados preceptos forman parte del Título X de la Ley, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe a los municipios de gran población, lo que, a contrario sensu, parece excluir a los restantes municipios.

Conforme a la D.A. Segunda del EBEP, el control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal, pertenecientes a la subescala de Intervención-Tesorería.

La competencia de ejecución en materia de clasificación de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional corresponde a las Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito territorial, de acuerdo con las normas previstas en el art. 2 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. De acuerdo con estas normas, el Ayuntamiento podría instar de la Comunidad Autónoma, que es quien tiene la competencia, la creación de un puesto de colaboración, reservado a la subescala de Intervención-Tesorería, al que se encomendaría el desempeño efectivo de las funciones de contabilidad y de fiscalización, pero bajo la dependencia del titular de la plaza de Intervención-Tesorería.

Lo normal será que la Corporación, de acuerdo con el titular de la Intervención, sea quien inste de la Comunidad la creación del puesto de colaboración. En caso de no existir dicho acuerdo, la Comunidad difícilmente actuará sin la conformidad del Ayuntamiento y la oposición de quien sea titular de la Intervención solo es previsible si la intención no es tanto dotar de medios de colaboración a éste, si no más bien eludir su control.

Materia
CONTABILIDAD LOCAL

Submateria
Función reservada a Habilitado Nacional

Referencias

- Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL): art. 133; art. 134.2; art. 136.3

- Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): D.A. Segunda, apartado 1

- Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional: art. 2

399 Cuando se somete a informe de la Comisión Especial de Cuentas la Cuenta General, ¿es obligatorio que obre en el expediente informe de la intervención sobre la misma o se puede eludir?

1. Rendición de Cuentas. La sujeción al régimen de contabilidad pública lleva consigo la obligación de rendir cuentas de las respectivas operaciones, cualquiera que sea su naturaleza, al Tribunal de Cuentas. Así lo dicen tanto el art. 119 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre(BOE del 27), General Presupuestaria (LGP 2003), por lo que se refiere a la Administración del Estado como el art. 201 Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9), respecto a las Entidades Locales. La equiparación en este punto de la legislación local al precedente estatal venía ya obligada desde que el art. 136.1 CE configurase al Tribunal de Cuentas como el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica no sólo del Estado sino de todo el sector público. Por ello, la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), tras anunciar en el primer inciso de su art. 114 que las Entidades Locales quedan sometidas al régimen de contabilidad pública, concreta en el 115 que «la fiscalización externa de las cuentas y de la gestión económica de las entidades locales corresponde al Tribunal de Cuentas, con el alcance y condiciones que establece la Ley Orgánica que lo regula y sin perjuicio de los supuestos de delegación previstos en la misma».

2. El régimen actual de rendición de cuentas. Según el art. 208 TRLRHL, las Entidades Locales, a la terminación del ejercicio presupuestario, vienen obligadas a formar la Cuenta general, que pondrá de manifiesto, como señala el precepto, la gestión realizada en los aspectos económico, financiero, patrimonial y presupuestario. Así, frente al régimen anterior de diversas cuentas sucesivas y en cascada, el actual configura la Cuenta General como el documento básico, que refleja, debidamente ordenadas y sistematizadas, las cifras representativas de la aprobación, ejecución y liquidación del Presupuesto, del movimiento y situación de la tesorería, de la gestión del patrimonio y de la situación de la Deuda de la Entidad. Con ello se obtiene el resultado último de la contabilidad, tanto en el aspecto interno de obtención de datos para la toma de decisiones como en el de permitir la fiscalización externa encomendada al Tribunal de Cuentas, y a su través se juzgan los presupuestos pasados y se motivan los venideros. El contenido y documentación aneja de la Cuenta General, así como su tramitación, se regulan en los arts. 209 a 212, de la Sección 2.ª del Capítulo III del Título VI TRLRHL; preceptos desarrollados por las Instrucciones de Contabilidad. Y en ninguno de tales preceptos se expresa la necesidad de existencia del Informe por parte de la Intervención, al igual que ocurre en la Ley General Presupuestaria, respecto de la Cuenta del Estado.

3. Cuentas que integran la General de la Entidad. El Presupuesto General de la Entidad local es un documento complejo formado por la adición de los presupuestos individualizados correspondientes a cada uno de los entes dotados de personalidad jurídica pertenecientes a su órbita, es decir, la propia Entidad, sus Organismos Autónomos e incluso las Sociedades Mercantiles íntegramente pertenecientes a aquélla, si bien respecto a estas últimas hemos de especificar que no se trata de presupuestos propiamente dichos, sino de «previsiones de gastos e ingresos». Sabemos que no se trata de una simple superposición de documentos, sino que los estados de gastos e ingresos constitutivos de los presupuestos de cada una de estas personas jurídicas se reconducen a una unidad superior mediante el «estado de consolidación», que permite una visión global del programa económico del conjunto para el ejercicio de que se trate. Por elementales razones de congruencia interna, estos principios han de tener su reflejo y originar disposiciones parecidas cuando llegamos a la fase final de la gestión económica, la de rendición de cuentas. Y así sucede, efectivamente, cuando el art. 209.1 TRLRHL previene que las Entidades locales han de formar una Cuenta General que estará integrada por la de la propia Entidad, las de los Organismos Autónomos y las de las Sociedades Mercantiles de capital íntegramente propiedad de las mismas. El régimen hoy vigente está constituido por las Órdenes 4040, 4041 y 4042/2004, de 23 de noviembre, que aprueban las Instrucciones de Contabilidad, de los modelos Básico, Normal y Simplificado, dedicando a la Cuenta General las Reglas 22 a 30, 97 a 112 y 85 a 100, respectivamente. Cuentas aisladas cuya simple superposición no basta para obtener la Cuenta General, sino que para ello será preciso también, al igual en la fase preventiva, completarlos con los «estados integrados y consolidados» a que alude el apartado 4 de ese mismo art. 209, cuya obvia finalidad es la de reconducir a unidad global los datos reflejados en cada una de las Cuentas individualizadas, restando, cuando proceda, los relativos a operaciones recíprocas o a situaciones en que la condición de deudor y acreedor de una misma relación jurídica concurren en personas pertenecientes al conjunto.

4. Estructura y contenido de las Cuentas y Estados anuales de la Entidad local y de sus Organismos autónomos. Se regula esta materia en la Sección 2.ª «Estados y cuentas anuales de las Entidades Locales» (arts. 208 a 212) del Capítulo III del Título VI del TRLRHL. Según tales preceptos, la Cuenta General se configura como el documento básico para el ejercicio de las funciones fiscalizadoras, al reflejar, debidamente ordenadas y sistematizadas, las cifras representativas de la aprobación, ejecución y liquidación del Presupuesto, del movimiento y situación de la tesorería, de la gestión del patrimonio y de la situación de la Deuda de la Entidad. El art. 210 del TRLRHL dispone que: «El contenido, estructura y normas de elaboración de las cuentas a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, se determinarán por el Ministerio de Hacienda, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado». Se trata de cuentas «anuales», que permiten la presentación de la liquidación del Presupuesto clara y coherente, al referirse sólo al del ejercicio, pues quedan desligados de él las anteriormente denominadas resultas, que han de figurar independientemente, en su correspondiente Estado. Por otra parte, y dentro de la propia Cuenta, se reflejarán las operaciones de ingresos y pagos realizadas por el Tesoro, y se incorpora un estado expresivo de la situación de los compromisos de gastos adquiridos con cargo a ejercicios futuros, al amparo de la autorización contenida en el art. 174 de la Ley. Conforme a las Reglas 98.2 y 86.2 de las Instrucciones de Contabilidad normal y simplificado, la elaboración de las Cuentas habrá de ajustarse a las normas y modelos que se establecen en la Cuarta Parte del Plan General de Contabilidad Pública adaptado a la Administración Local, anexo a estas Instrucciones. Y conforme al n.º 3 de las mismas habrán de unirse el Acta de arqueo de las existencias en Caja referidas a fin de ejercicio y las notas o certificaciones de cada entidad bancaria de los saldos existentes en las mismas a favor la entidad local, referidos a fin de ejercicio y agrupados por nombre o razón social de la entidad. En caso de discrepancia entre saldos contables y bancarios, se aportará el oportuno estado conciliatorio, autorizado por el Interventor u órgano de la Entidad local que tenga atribuida la función de contabilidad. Las nuevas Instrucciones contables de 2004 destinan la Cuarta Parte del Plan a regular los documentos que integran la Cuenta General, bajo el epígrafe «Cuentas Anuales». Dichos documentos, enumerados en la Norma 1, son el Balance, la Cuenta del Resultado Económico-Patrimonial, el Estado de Liquidación del Presupuesto y la Memoria. Según la propia Norma, estos documentos forman una unidad y deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado económico-patrimonial y de la ejecución del presupuesto de la Entidad «de conformidad con este Plan de Cuentas». La Norma 2 remite a la legislación vigente en relación con el plazo en que deben ser rendidas las cuentas, plazo que se regula en el art. 212 del TRLRHL, y la Norma 3 obliga a que las cuentas anuales se adapten al modelo establecido en el Plan. El primero de dichos documentos es el Balance, cuya regulación se contiene en la Norma 4. Comprende, con la debida separación, los bienes y derechos, así como los posibles gastos diferidos, que constituyen el activo de la entidad y las obligaciones y los fondos propios que forman el pasivo de la misma, y deberá formularse conforme a las prescripciones de dicha Norma. La Cuenta del resultado económico-patrimonial, regulada en la Norma 5, comprende, con la debida separación, los ingresos y beneficios del ejercicio, los gastos y pérdidas del mismo y, por diferencia, el resultado, ahorro o desahorro. El Estado de liquidación del Presupuesto se regula en la Norma 6. Comprende, con la debida separación, la liquidación del Presupuesto de gastos y del Presupuesto de ingresos de la entidad, así como el Resultado presupuestario. La liquidación del Presupuesto de gastos y la liquidación del Presupuesto de ingresos se presentarán con el nivel de desagregación del Presupuesto aprobado y de sus modificaciones posteriores. En la liquidación del Presupuesto de gastos, en la columna denominada «pagos» se incluirá cualquier forma de extinción de la obligación. En la liquidación del Presupuesto de ingresos, en la columna denominada «derechos cancelados» se incluirán los cobros en especie y los derechos cancelados por insolvencias y otras causas. Asimismo, en la columna denominada «derechos reconocidos netos» se incluirá el total de derechos reconocidos durante el ejercicio minorado por el total de derechos anulados y cancelados durante el mismo. La Memoria, conforme a la Norma 7, tiene la misión de completar, ampliar y comentar la información contenida en el Balance, en la Cuenta del resultado económico-patrimonial y en el Estado de liquidación del Presupuesto. Se estructura, según el Plan, en 22 apartados, cuyo contenido no siempre procede de la Contabilidad. Junto con los anteriores documentos, no cabe duda que, como justificantes de la Cuenta forman parte de la misma los mandamientos de gastos e ingresos del ejercicio, documentos que también pueden ser examinados por los concejales con carácter previo a su aprobación por el Pleno, así como por los ciudadanos durante el período de exposición al público, sin que, a nuestro juicio, pueda ampararse su ocultación en la Ley de Protección de Datos. Y ello sin necesidad de su solicitud por escrito, sino como parte del expediente cuya exposición pública se realiza.

5. Las Cuentas de las Sociedades Mercantiles. Los arts. 209.1 c) y 3 TRLRHL establecen la obligación de las Entidades locales de formar la Cuenta General, en la que se integrarán las Cuentas de las Sociedades Mercantiles «de capital íntegramente propiedad de las mismas». Como estas Sociedades se constituyen y actúan «conforme a las disposiciones legales mercantiles» [art. 103.1 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril(BOE del 22)], se rigen por las normas de los arts. 34 y ss. del Código de Comercio, según la redacción dada a los mismos por el art. 2 de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE, así como por el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre(BOE del 27). Igualmente, las Reglas 99 y 87 de las Instrucciones de Contabilidad normal y simplificada obligan a estas sociedades a formar las cuentas anuales ajustándose a las previsiones del Plan General de Contabilidad de la Empresa española. La Orden de 24 de abril de 1996 (BOE de 1 de mayo), por la que se regula la estructura de las cuentas a rendir por las Sociedades estatales y otros Entes del sector público estatal puede servir de guía para la rendición de cuentas de las sociedades locales.

6. Reglas especiales para las grandes Corporaciones. De acuerdo con las prevenciones del art. 211 TRLRHL, los Municipios de más de 50.000 habitantes y las demás Entidades locales de ámbito superior acompañarán una Memoria justificativa del coste y rendimiento de los servicios y la Memoria sobre el grado de cumplimiento de los objetivos y del coste de los mismos.

7. Formación y rendición de las Cuentas anuales. El procedimiento se regula en el art. 116 LRBRL, así como en el art. 212 TRLRHL. Las cuentas y estados anuales de cada Organismo Autónomo o Sociedad Mercantil pertenecientes a la Entidad local serán formadas, rendidas y propuestas inicialmente por los órganos competentes de los mismos antes del 15 de mayo del ejercicio siguiente al que correspondan, debiendo remitirse a la Entidad local dentro de ese mismo plazo. En el mismo plazo, el Presidente rendirá los estados y cuentas de la entidad local. Tales piezas, hasta entonces separadas, se unirán, añadiéndoseles las cuentas de las Sociedades Mercantiles mayoritariamente participadas, y si así lo hubiera acordado el Pleno de la Corporación los estados de integración y consolidación a que alude el art. 209.4 de la misma norma, así como, en las Entidades de más de 50.000 habitantes, la Memoria sobre los extremos previstos en el art. 211. El conjunto ya puede denominarse Cuenta General, siendo responsabilidad de la Intervención (art. 212.2 TRLRHL y Reglas 100 ICN y 88 ICS), o del órgano de la Entidad Local que tenga atribuida la función de contabilidad (Regla 100 ICN), la formación de la Cuenta General. Se justifica con los Libros de Contabilidad y los documentos contables, y debe estar a disposición de la Comisión Especial de Cuentas antes del 1 de junio. Conforme a las Reglas 101 ICN y 89 ICS, a la Cuenta General se acompañarán los documentos a que se refieren las reglas 98.3 y 86.3, respectivamente, y las cuentas anuales de las sociedades mercantiles en cuyo capital social tenga participación mayoritaria la entidad local. Y si el Pleno de la Corporación así lo ha establecido, a la Cuenta General se acompañarán los estados integrados y consolidados de las cuentas que haya determinado. Junto a estos documentos, y sólo para los municipios con población superior a 50.000 habitantes y las demás entidades locales de ámbito superior acompañarán, además, a la Cuenta General, una Memoria justificativa del coste y rendimiento de los servicios públicos y una Memoria demostrativa del grado en que se hayan cumplido los objetivos programados con indicación de los previstos y alcanzados con el coste de los mismos. Las IICC normal y Simplificada, en las Reglas 103 y 91, respectivamente, especifican quiénes son los obligados a rendir cuentas, señalando que son los titulares de las entidades y órganos sujetos a la rendición de las cuentas, y a los que denomina cuentadantes. En todo caso lo serán el Presidente de la entidad local, los Presidentes o Directores de los organismos autónomos, los Presidentes del Consejo de Administración de las sociedades mercantiles dependientes de la entidad local, o los liquidadores de las sociedades mercantiles dependientes de la entidad local en proceso de liquidación. En su n.º 2, responsabiliza a los cuentadantes de la información contable y de la rendición, antes del 15 de mayo del ejercicio inmediato siguiente al que correspondan y debidamente autorizadas, de las cuentas que hayan de enviarse al órgano u órganos de control externo. Como novedad, se declara expresamente que es distinta e independiente la responsabilidad de suministrar información veraz en que se concreta la rendición de cuentas de la responsabilidad en la que incurran quienes adoptaron las resoluciones o realizaron los actos reflejados en dichas cuentas. Así se establece en el número 3 de las Reglas anteriormente citadas. También se establece, como obligación de los cuentadantes, la de remitir sus cuentas anuales, acompañadas de la documentación complementaria a que se refieren las Reglas 98.3 ICN y 86.3 ICS, a la Intervención u órgano de la Entidad Local que tenga atribuida la función de contabilidad, antes de 15 de mayo. La rendición de la Cuenta General así formada, es decir, asumirla mediante su firma, responsabilizándose de su contenido, compete al Presidente de la Entidad, lo cual ha de producirse con tiempo bastante para que la Cuenta General esté a disposición de la Comisión Especial de Cuentas antes del 1 de junio.

8. Dictamen de la Comisión Especial de Cuentas. El art. 116 LRBRL dispone que «las cuentas anuales se someterán antes del 1 de junio a informe de la Comisión Especial de Cuentas de la Entidad local, la cual estará constituida por miembros de los distintos grupos políticos integrantes de la Corporación». Idéntica disposición recoge el apartado 2 de este art. 212 TRLRHL así como las Reglas 102.1 ICN y 90.1 Instrucción de Contabilidad, Modelo Simplificado. Así pues, la Comisión Especial de Cuentas realiza un primer examen de la Cuenta General, que plasma en el correspondiente dictamen, de naturaleza puramente informativa y carente, por tanto, de fuerza dispositiva; el Interventor forma la Cuenta General, pero no se contempla legalmente que haya de informarla.

9. Información pública. El apartado 3 del art. 212 así como el art. 116 LRBRL, en su segunda mitad, previenen que las cuentas anuales «serán, asimismo, objeto de información pública antes de someterse a la aprobación del Pleno, a fin de que puedan formularse las reclamaciones, reparos u observaciones que se estimen convenientes. Todo ello sin perjuicio de que pueda denunciarse ante el Tribunal de Cuentas la existencia de irregularidades en la gestión económica y en las cuentas aprobadas». También las Reglas 102.2 y 90.2 de las IICC Normal y Simplificada regulan la exposición al público de las cuentas, en los mismos términos que el art. 212.3 del TRLRHL: la Cuenta General y el informe de la Comisión Especial de Cuentas se expondrán al público por plazo de 15 días, durante los cuales y ocho más los interesados podrán presentar reclamaciones, reparos u observaciones. Examinados éstos por la Comisión Especial y practicadas por la misma cuantas comprobaciones estime necesarias, emitirá nuevo informe. En el supuesto de que se hubiesen presentado reclamaciones, observaciones o reparos, será preciso nuevo informe de la Comisión Especial de Cuentas, que lo evacuará previas las comprobaciones que estime pertinentes. En otro caso, podrá prescindirse del mismo, bastando la certificación de Secretaría acreditativa de no haberse presentado ninguno. En efecto, en los días anteriores a la celebración del Pleno los Concejales tienen el derecho de examinar la documentación de la cuenta General, aunque si es muy voluminosa difícilmente tendrán tiempo en los dos días previos a la celebración de la sesión. Lo normal es poner a disposición de los Concejales la documentación con tiempo suficiente para que puedan examinarla. Y, a nuestro entender, también durante el período de exposición al público pueden tener acceso a la documentación que acompaña a la Cuenta.

10. Pronunciamiento del Pleno. Ha de producirse, una vez cumplidos los trámites anteriores, antes del 1 de octubre, conforme al n.º 4 del art. 212 TRLRHL, plazo este que, como decíamos, ha establecido la nueva Ley, frente al régimen anterior, que lo cerraba en el 1 de septiembre. Así también lo establece el n.º 3 de las Reglas 102.3 ICN y 90.3 ICS: Acompañada de los informes de la Comisión Especial de Cuentas y de las reclamaciones y reparos formulados, la Cuenta General se someterá al Pleno de la Corporación para que, en su caso, pueda ser aprobada antes del día 1 de octubre. En pura teoría, son varias las opciones que el Pleno puede adoptar: a) rechazar la Cuenta, por no reflejar la realidad de los hechos acaecidos, devolviéndola al Presidente para que se efectúen las rectificaciones que procedan, b) aprobarla, en la medida en que recoge fielmente el devenir de la gestión económica, pero iniciar al mismo tiempo expediente de exigencia de las responsabilidades que pudieran derivarse de las anomalías que se desprendan de la misma, y c) aprobarla simplemente. Lo que no parece admisible es rechazarla sin expresar los fundamentos objetivos de dicho rechazo. Lo que es inexcusable para poder rendir la cuenta a los órganos de control externo es que se tramite a través del Pleno, y a este efecto declara, en el número 4 de las Reglas 102 ICN y 90, que cualquiera que sea el pronunciamiento de dicho órgano, no se responsabiliza a los votantes de las actuaciones reflejadas en la cuenta.

11. Fiscalización por el Tribunal de Cuentas. Las Reglas 104 2 ICN, 91.2 ICS y 24.1 ICB disponen que una vez aprobada la Cuenta General por el Pleno de la Corporación, se rendirá por el Presidente de la entidad local al órgano u órganos de control externo competentes en los plazos previstos en la normativa vigente. Así se establece por el art. 212.5 TRLRHL, al disponer que «las Entidades locales rendirán al Tribunal de Cuentas la Cuenta General debidamente aprobada», rendición que ha de realizarse en un plazo determinado, que es el fijado por el art. 223 TRLRHL: antes del día 15 de octubre de cada año.

Materia
CONTABILIDAD LOCAL

Submateria
Cuenta General. Informe de la Intervención

Referencias

- Constitución Española (sancionada el 27 Dic. 1978): art. 136.1

- L 47/2003 de 26 Nov. (General Presupuestaria): art. 119

- L 19/1989 de 25 Jul. (adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE): art. 2

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 114; art. 115; art. 116

- RDLeg. 2/2004 de 5 Mar. (TR Ley Reguladora de las Haciendas Locales): art. 201; art. 208; art. 209; art. 210; art. 211; art. 212; art. 223

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 103.1

- RD 22 Ago. 1885 (Código de Comercio): art. 34

- OM EHA/4040/2004 de 23 Nov. (Instrucción del modelo Básico de Contabilidad Local): regla 22; regla. 24.1

- OM EHA/4041/2004 de 23 Nov. (Instrucción del modelo normal de Contabilidad Local): regla 98; regla 99; regla 100; regla 101; regla 102; regla 103; regla 104

- OM EHA/4042/2004 de 23 Nov. (Instrucción del modelo simplificado de Contabilidad Local): regla 86; regla 87; regla 88; regla 89; regla 90; regla 91

400 ¿La amortización se contabiliza a través de la contabilidad financiera o a través del presupuesto?

Debe distinguirse entre gestión presupuestaria y contabilidad financiera, y el control de la amortización del inmovilizado, cuando es amortizable, se lleva a través de la contabilidad financiera, no a través de la gestión presupuestaria, de forma que no puede existir una partida destinada a amortizaciones ni se puede llevar el control a través de proyectos de gastos, ya que se está refiriendo a gastos presupuestarios.

En efecto, la Orden Ministerial EHA/4041/2004 de 23 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo normal de Contabilidad Local, distingue en su regla 10 al señalar que la contabilidad de las entidades locales y sus organismos autónomos se configura como un sistema de registro, elaboración y comunicación de información sobre la actividad económico-financiera y presupuestaria desarrollada durante el ejercicio contable, de acuerdo con los principios recogidos en la Ley reguladora de las Haciendas locales y en esta Instrucción.

Añade la regla 11 que el modelo normal del sistema de información contable para la Administración local (en adelante SICAL-Normal) tiene por objeto registrar todas las operaciones de naturaleza presupuestaria, económica, financiera y patrimonial que se produzcan en el ámbito de la entidad contable, así como mostrar, a través de estados e informes, la imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera, de sus resultados y de la ejecución de su presupuesto, para satisfacer los fines que se describen en la regla siguiente. Especificando en su apartado 3 que a los efectos anteriores, el SICAL-Normal debe estar organizado de forma que, al menos, permita a cada entidad contable:

a) Registrar las operaciones que vayan a tener incidencia en la obtención del Balance y en la determinación del resultado económico-patrimonial, de acuerdo con los criterios contenidos en la regla 5.

b) Registrar la situación de los créditos, las modificaciones presupuestarias, las operaciones de ejecución del Presupuesto de gastos, los compromisos de ingreso y las operaciones de ejecución del Presupuesto de ingresos, poniendo de manifiesto el Resultado presupuestario.

También, deberá permitir el registro de las operaciones derivadas de obligaciones y derechos que provengan de presupuestos cerrados, y de las certificaciones, autorizaciones y compromisos de gasto e ingreso con cargo a presupuestos de ejercicios posteriores, así como el seguimiento y control de los proyectos de gasto y de los gastos con financiación afectada, y la obtención del Remanente de tesorería.

c) Registrar las operaciones de naturaleza no presupuestaria.

d) Registrar las operaciones de administración de recursos por cuenta de otros entes públicos.

e) Registrar y poner de manifiesto los movimientos y situación de la tesorería, posibilitando el control de las diferentes cuentas que constituyen la tesorería de la entidad contable.

f) Registrar las operaciones relativas a la gestión y control del inmovilizado no financiero, de las inversiones financieras y del endeudamiento, incluidos los avales concedidos por la entidad.

g) Registrar la información relativa a los terceros que se relacionen con la entidad contable.

h) Efectuar el seguimiento y control de los pagos a justificar y de los anticipos de caja fija.

i) Efectuar el seguimiento y control de los valores recibidos en depósito por la entidad contable.

La amortización de los inmovilizados se regula en las reglas 17 y siguientes. Dispone la primera de ellas que las correcciones valorativas a registrar en relación con el inmovilizado son:

a) Amortización.

b) Pérdidas reversibles de valor.

c) Pérdidas irreversibles de valor.

Por su parte, la regla 18, establece las siguientes normas:

1. La amortización es la expresión contable de la depreciación que normalmente sufren los bienes de inmovilizado no financiero por el funcionamiento, uso y disfrute de los mismos, debiéndose valorar, en su caso, la obsolescencia que pueda afectarlos.

2. Los bienes y derechos del inmovilizado que tengan la condición de activos amortizables deberán ser objeto de una amortización sistemática a lo largo de su vida útil. La dotación anual a la amortización expresa la distribución del valor contable activado durante la vida útil estimada del inmovilizado.

3. Cumplirán la condición de activos amortizables los bienes y derechos que reúnan las siguientes características:

a) Tener una vida útil limitada.

b) Ser utilizados durante más de un ejercicio económico.

c) Ser susceptibles de utilización por la entidad contable para la producción de bienes y prestación de servicios, o para fines administrativos.

4. No estarán sujetos a amortización los siguientes bienes:

a) Los integrantes del dominio público natural.

b) Los terrenos y bienes naturales, tanto los de uso público como los comunales, salvo que tuvieran una vida útil limitada para la entidad contable.

c) Las inversiones destinadas al uso general.

d) Los integrados en el Patrimonio Histórico Español, en tanto no se utilicen por la entidad contable para la producción de bienes y prestación de servicios, o para fines administrativos.

Regla 19. Cálculo de las cuotas de amortización.

1. Las cuotas de amortización se determinan con carácter general por el método de cuota lineal. Su importe se calcula, para cada periodo, dividiendo la base amortizable neta entre los años que falten hasta la finalización de la vida útil del elemento a amortizar.

A estos efectos, la base amortizable neta se determina por la diferencia entre el valor contable activado menos la amortización acumulada hasta ese momento y el valor residual positivo esperado.

Regla 20. Contabilización.

1. Las dotaciones a la amortización se realizarán sistemáticamente al finalizar cada ejercicio durante la vida útil del bien, cargando la cuenta correspondiente del subgrupo 68 «Dotaciones para amortizaciones» con abono a cuentas del subgrupo 28 «Amortización acumulada del inmovilizado» por la depreciación calculada.

2. En caso de que el bien se dé de baja habrá de dotarse la amortización correspondiente al tiempo transcurrido desde el principio del ejercicio contable hasta la fecha en la que se produzca la citada baja.

3. El efecto producido por error en la estimación de la amortización de ejercicios pasados, se imputa a la cuenta 6799 «Otros gastos y pérdidas de ejercicios anteriores», o, en su caso, a la 7799 «Otros ingresos y beneficios de ejercicios anteriores». En ambos casos la contrapartida corresponderá a cuentas del subgrupo 28 «Amortización acumulada del inmovilizado».

Se considera error en el momento de realizar la estimación todo cálculo o registro realizado de forma inexacta, falsa o equívoca de la realidad del elemento patrimonial o cualidad que le acompaña.

4. En cambio, cuando el ajuste modificativo proceda de la alteración de las condiciones iniciales, de la obtención de información adicional, de una mayor experiencia o del conocimiento de nuevos hechos, se registrará de manera análoga a la descrita para la dotación a la amortización.

Regla 21. Provisiones.

1. Los bienes de inmovilizado serán objeto de la dotación de provisiones para reflejar las minoraciones valorativas reversibles que les afecten, de acuerdo con lo establecido en las normas de valoración 2 «Inmovilizado material», 5 «Inmovilizado inmaterial», 6 «Patrimonio Público del Suelo», 8 «Valores negociables» y 9 «Créditos y demás derechos a cobrar no presupuestarios» del Plan General de Contabilidad Pública adaptado a la Administración local.

2. Dentro de esta categoría se incluyen las siguientes provisiones:

a) Provisiones por depreciación del inmovilizado material, inmaterial y del Patrimonio Público del Suelo.

b) Provisión por depreciación de valores negociables a largo plazo.

c) Provisión para insolvencias de créditos a largo plazo.

3. La contabilización de las provisiones anteriores se realizará conforme a lo establecido en el Plan General de Contabilidad Pública adaptado a la Administración local en relación con las cuentas del subgrupo 29 «Provisiones de inmovilizado».

Materia | CONTABILIDAD LOCAL
Submateria | Amortización
Referencias | - OM EHA/4041/2004 de 23 Nov. (Instrucción del modelo normal de Contabilidad Local): reglas 10 y ss.; reglas 17 y ss.

401 ¿Cómo se contabilizan los gastos de estudio en informes?

La Orden de 20 de septiembre de 1989 (EC 2063/1989), por la que se aprueba la estructura, normas y códigos a que deberán adaptarse los presupuestos de las Entidades locales, en vigor desde 1 de enero de 1990 y que obliga a partir de 1992, desarrolla la estructura económica de los gastos en el Código correspondiente a dicha clasificación. Al desarrollar el Capítulo 2.º de la estructura presupuestaria, en el concepto 227.06 dispone que en él se consignarán los gastos de estudio, trabajos técnicos y de laboratorios, de informes y trabajos estadísticos o de otro carácter que se deriven de trabajos encomendados a empresas especializadas, profesionales independientes o expertos, que no sean aplicables a planes, programas, anteproyectos y proyectos de inversión, en cuyo caso figurarán en el capítulo 6.º. Idéntica prevención se contiene en la nueva estructura presupuestaria regulada por Orden EHA/3665/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades locales, ya en vigor y que se aplicará a los presupuestos correspondientes al ejercicio de 2010 y siguientes.

En consecuencia, y constituyendo una unidad con el proyecto de la obra de que se trate, ha de contabilizarse, así como los honorarios y el proyecto de seguridad y salud en la misma partida, que a partir de la nueva Orden se denominará aplicación presupuestaria, y dentro del capítulo 6.º, inversiones reales.

Materia
CONTABILIDAD LOCAL

Submateria
Gastos de estudio

Referencias

- Orden de 20 de septiembre de 1989 (derogada), por la que se aprueba la estructura, normas y códigos a que deberán adaptarse los presupuestos de las Entidades locales

- Orden EHA/3665/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades locales

402 ¿Qué tratamiento contable tiene el anticipo de un mes de la nómina de un trabajador que se descontará proporcionalmente en las nóminas de los meses siguientes?

Aunque se llame habitualmente anticipo de nómina realmente estamos ante un préstamo a descontar de nóminas futuras. En este sentido en la Consulta publicada en EC 209/2004 señalábamos entre otras cosas que «el art. 28.1 del Estatuto de los Trabajadores (TRET), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (EC 1982/1995), tras señalar que el abono de las retribuciones periódicas y similares no podrá exceder de un mes, establece que "el trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado"».

Obviamente no es éste el supuesto planteado, pues no estamos ante un anticipo a cuenta de la nómina del mes a que corresponda, sino de lo que se conoce como anticipo reintegrable a cuenta de futuras retribuciones.

La norma que los regula es un Real Decreto-Ley de 16 de diciembre de 1929 (EC 466/1929) sobre anticipos de sueldos, norma de aplicación a la Administración Local (art. 16), extensiva al personal obrero (art. 20) y cuya aplicación a los funcionarios locales se estableció por Real Orden de 26 de diciembre de 1929 (EC 4/1930), que es la normativa reguladora actualmente vigente de los anticipos reintegrables, pues no tenemos constancia de que se haya derogado y así lo recogemos en nuestras publicaciones (véase en página 835 del Tomo IV de nuestra obra Código Local el citado Real Decreto-ley de 16 de diciembre de 1929).

En cuanto a la contabilización de los denominados anticipos de nómina existen dos sistemas:

- Contabilizarlos como un pago presupuestario.

- Contabilizarlos como no presupuestarios.

En el primer caso, obviamente se precisa que haya consignación presupuestaria en el Capítulo 8 (Activos financieros) de la estructura del Presupuestos, aprobada por Orden EHA/3665/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades locales. Los anticipos de sueldos y salarios y demás préstamos al personal se recogerán en los Conceptos 830, «Préstamos a corto plazo. Desarrollo por sectores», y 831, «Préstamos a largo plazo. Desarrollo por sectores», pudiéndose, en su caso, crear un subconcepto específico.

Aunque la opción señalada nos parece más correcta, lo cierto es que en la mayoría de los ayuntamientos estos anticipos se contabilizan a través del concepto no presupuestario de «anticipos y préstamos concedidos», al que está ligada la cuenta del Plan General de Contabilidad Pública Local n.º 449 «Otros deudores no presupuestarios».

En este sentido, como establece la Orden ministerial EHA/4041/2004 de 23 de noviembre, por la que se aprueba la Instrucción del modelo normal de Contabilidad Local, en el funcionamiento de esta cuenta cuando se realice el pago se cargará, por los pagos efectuados, con abono a cuentas del subgrupo 57 «Tesorería». Esto se realizará en el momento de pagar el anticipo. En el momento en que se produzcan las retenciones de la nómina se producirá una retención no presupuestaria igual que las que se producen en el IRPF o en la Seguridad Social, abonándose la citada cuenta 449. Su saldo, que debe ser deudor, recogerá lo pendiente de cobrar por este concepto.

Materia
CONTABILIDAD LOCAL

Submateria
Anticipos de nómina

Referencias

- Real Decreto-ley de 16 de diciembre de 1929 (EC 466/1929) sobre anticipos sobre haber líquido de una a dos mensualidades: art. 16

- Real Orden de 26 de diciembre de 1929 (EC 4/1930), sobre aplicación en el ámbito local del RD-L de 16 de diciembre de 1929

- OM EHA/4041/2004 de 23 Nov. (Instrucción del modelo normal de Contabilidad Local)

- Orden EHA/3665/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades locales

403 ¿Qué tratamiento contable tiene el anticipo de un mes de la nómina de un trabajador que se descontará proporcionalmente en las nóminas de los meses siguientes?

Es un supuesto muy común en muchos ayuntamientos el hecho de que se vayan arrastrando obligaciones y derechos de ejercicios muy antiguos porque pocas veces se llevan a cabo expedientes de rectificación de saldos contables o expedientes de prescripción, principalmente por el temor que existe en incurrir en algún tipo de responsabilidad sobre todo cuando aparece la palabra prescripción.

En primer lugar, entendemos que debe distinguirse dos tipos de expedientes: uno de rectificación de saldos contables y otro de anulación de obligaciones o derechos.

En cuanto al de rectificación de saldos contables entendemos que se trata únicamente de apuntes contables que no están soportados en ningún documento y que se puede deber a muchos motivos (errores en la contabilización que se hizo en su día, duplicidades, no haber contabilizado bajas practicadas en su día, problemas de traspasos de aplicaciones informáticas, etc.). En tal caso entendemos que debe motivarse, apunte por apunte, la causa de la rectificación del saldo contable. En cualquier caso, en materia de derechos, con carácter previo, habrá que tener en cuenta los valores vivos por conceptos y ejercicios para poder determinar si los derechos reconocidos pendientes de cobro que figuran en contabilidad coinciden con los que tiene recaudación en gestión de cobro (independientemente de su estado, es decir, independientemente de que estén o no prescritos).

Todas estas diferencias que existan entre los derechos pendientes de cobro a cargo de la recaudación con los derechos que figuren pendientes de cobro en contabilidad podrán llevarse a cabo mediante el procedimiento de rectificación de saldos contables.

En materia de obligaciones pendientes de pago es más fácil ya que si existen obligaciones reconocidas de hace muchos años a nombre de acreedores varios es obvio que esa obligación no existe y que debe procederse a la rectificación del saldo. Lo mismo ocurrirá con todas aquellas obligaciones reconocidas en las que no exista un tercero acreedor identificado.

Por otra parte, nos encontraríamos con los expedientes de anulación de derechos por prescripción, por insolvencias u otras causas, que es mucho más laborioso. En tal caso, tendrá que ser la Tesorería la que promueva el expediente justificando para cada valor la prescripción producida y para cada deudor la insolvencia después de haber realizado las actuaciones posibles tendentes al cobro de la deuda sin haber obtenido resultados.

Una vez realizadas estas comprobaciones se materializará en una propuesta de baja por prescripción y una propuesta por insolvencias y otras causas.

En cuanto a la prescripción de obligaciones igualmente habrá de acreditar que ha prescrito el derecho del acreedor teniendo en cuenta lo establecido en el art. 25 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre.

En cuanto a la dependencia encargada de su tramitación, si se aplica literalmente el art. 94 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia de Presupuestos, al tratarse los ejercicios cerrados de operaciones de la tesorería local, es a ésta a la que le corresponde promover los expedientes. Ahora bien, si tenemos en cuenta que la responsabilidad de la contabilidad es de la intervención, en el expediente de rectificación de saldos contables la propuesta debería realizarse conjuntamente con la tesorería.

En los expedientes que se tramiten deberá existir informe de la intervención.

En cuanto al órgano competente, si nos atenemos a la distribución competencial entre el Pleno y el Alcalde, y a la cláusula residual a favor de éste, dado que no está atribuida esta competencia expresamente al Pleno, correspondería al Alcalde. Ahora bien, el Tribunal de Cuentas, considerando que estos expedientes afectan a la Cuenta General (cuya aprobación corresponde al Pleno de la Corporación) ha exigido tradicionalmente el acuerdo del Pleno de la Corporación para este tipo de expedientes, que en tal caso sería por mayoría simple.

Por último, aconsejamos que si durante muchos años no se ha realizado ningún expediente de este tipo, esta labor que, como hemos dicho, en materia de derechos sobre todo, es muy laboriosa, se realice gradualmente en varios expedientes.

Materia
CONTABILIDAD LOCAL

Submateria
Rectificación de saldos de ejercicios cerrados y anulación de derechos y obligaciones de ejercicios cerrados

Referencias

- Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de noviembre: art. 25

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia de Presupuestos: art. 94

404 ¿Cabe al amparo del art. 176.2 b) TR LRHL imputar al presupuesto corriente facturas de ejercicios anteriores para situaciones en las que exista retención de crédito y compromiso de gasto administrativo sin refrendo en contabilidad? ¿Cabe un reconocimiento extrajudicial de créditos por el alcalde utilizando el crédito de la partida de corriente?

El art. 176.2.b, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9), después de establecer en su apartado 1 el principio de especialidad temporal en el sentido de que con cargo a los créditos del estado de gastos de cada presupuesto sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario; establece dos excepciones en el apartado 2, al señalar que se aplicarán a los créditos del presupuesto vigente, en el momento de su reconocimiento, las obligaciones siguientes:

«a) Las que resulten de la liquidación de atrasos a favor del personal que perciba sus retribuciones con cargo a los presupuestos generales de la entidad local.b) Las derivadas de compromisos de gastos debidamente adquiridos en ejercicios anteriores, previa incorporación de los créditos en el supuesto establecido en el art. 182.3.»

Por su parte, el art. 26.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril(BOE del 27), que es más claro, si cabe, señala que no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se aplicarán a los créditos del Presupuesto vigente, en el momento de su reconocimiento, las obligaciones siguientes:

«a) Las que resulten de la liquidación de atrasos a favor del personal que perciba sus retribuciones con cargo a los Presupuestos Generales de la Entidad local [art. 157.2, a) TR LRHL].b) Las derivadas de compromisos de gastos debidamente adquiridos en ejercicios anteriores. En el supuesto establecido en el art. 47.5 se requerirá la previa incorporación de los créditos correspondientes.c) Las obligaciones procedentes de ejercicios anteriores a que se refiere el art. 60.2 del presente Real Decreto.»

Por tanto, entendemos que la interpretación que debe darse a esta letra b) es que se refiere a obligaciones en las que, a 31 de diciembre del ejercicio anterior, el acreedor ya había realizado la prestación a su cargo o, en los supuestos de obligaciones no recíprocas, ya había nacido el derecho del acreedor, de conformidad con los acuerdos que en su día autorizaron y comprometieron adecuadamente el gasto, pero que, por motivos de diversa índole, como puede ser la falta de tiempo para tramitar la factura o documentos pertinentes o también la recepción tardía de los mismos, no estaban reconocidas en dicha fecha por el órgano competente de la entidad local. De este modo, aunque el gasto debidamente comprometido corresponda a un ejercicio anterior, su correlativa obligación se imputará, en el momento de su reconocimiento, a los créditos del presupuesto vigente. Pero no exige la previa incorporación del remanente de crédito, por eso hay un punto, y solo lo exigen para el supuesto de gastos con financiación afectada.

Dicho esto, no creemos que baste con una retención de crédito, hay que aplicar la norma en el sentido de que el gasto debe estar debidamente comprometido, esto es, debe existir un acuerdo por el que se contrata a un tercero en el ejercicio anterior, de forma que existe un acto con relevancia para terceros, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Real Decreto 500/1990.

En cuanto a la segunda pregunta, sobre esta figura existen casi todas las opiniones posibles y precisamente el art. 60.2 del Real Decreto 500/1990 debe ser el artículo de la legislación presupuestaria de las entidades locales que más doctrina ha suscitado, prueba de ello son diversos artículos publicados en nuestra Revista. Ahora bien, a pesar de todas las opiniones e interpretaciones posibles, respetables todas ellas, nosotros entendemos que el reconocimiento extrajudicial de créditos es una competencia del Pleno. Ya que la discusión se centra siempre sobre la expresión «siempre que no exista dotación presupuestaria», sin embargo hay que estudiar el art. 60 en su conjunto que determina las competencias en materia de reconocimiento de la obligación. En efecto, este artículo distingue en sus dos primeros apartados que:

«1. Corresponderá al Presidente de la Entidad local o al Órgano facultado estatutariamente para ello, en el caso de Organismos autónomos dependientes, el reconocimiento y la liquidación de obligaciones derivadas de los compromisos de gastos legalmente adquiridos (art. 166.2 y 4 TR LRHL).2. Corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera. Partiendo de esta regulación, al estudiar el reconocimiento extrajudicial casi siempre se olvida y de hecho se da poca importancia a la expresión "obligaciones derivadas de los compromisos de gastos legalmente adquiridos".»

Es decir, el Alcalde solo tiene competencia para el reconocimiento de las obligaciones cuando el gasto está debidamente comprometido, aunque, como hemos visto antes, el compromiso sea de un ejercicio anterior.

En el supuesto del reconocimiento extrajudicial de créditos, el reconocimiento deriva siempre de que en su día no se comprometió debidamente el gasto y cuando fue a imputarse al presupuesto no existía crédito para ello, y por tanto tiene que hacerse un procedimiento especial para reconocer una obligación en la que no se ha seguido el procedimiento de gasto adecuado. En la mayoría de los casos, como muy bien sabemos, son servicios contratados sin consignación presupuestaria, por lo que en principio estaríamos hablando de actos nulos de pleno derecho conforme al art. 25.2 del Real Decreto 500/1990. Es decir, ya es mucho que en realidad se estén convalidando actos nulos, como para admitir que esa convalidación pueda ser realizada solamente por el alcalde que sería el culpable directo de esta situación (como máximo responsable del equipo de gobierno) al no controlar la ejecución de los presupuestos.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Reconocimiento extrajudicial de créditos

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 157.2; art. 166; art. 176; art. 182.3

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia de Presupuestos: art. 25.2; art. 26.2; art. 47.5; art. 60.2

405 ¿Cuál es la naturaleza de un contrato de confirming? En la medida que no supone coste presupuestario para la Corporación, ¿cómo se calcula la cuantía económica del contrato?

El sistema de pagos confirmados (confirming) consiste en firmar un contrato entre el Ayuntamiento y la entidad financiera para la remisión de las órdenes de pago, enviando periódicamente a la citada entidad relaciones con los pagos que el Ayuntamiento va a efectuar durante los meses siguientes. En estas relaciones, además de los importes de las deudas y los datos de los acreedores, se hace constar la fecha exacta en que se deberá materializar cada una de las órdenes de pago. Una vez recibidas las relaciones por la entidad financiera, ésta se pone en contacto con los acreedores, indicándoles la fecha y el importe de la transferencia que van a recibir del Ayuntamiento, ofreciéndoles la posibilidad de anticipar el cobro a unos tipos de interés preferenciales y en las fechas previstas para cada una de las órdenes de pago; éstas son cargadas en la cuenta corriente del Ayuntamiento.

Dejando a un lado los problemas que para su aplicación a las entidades locales se han venido señalando por la doctrina, en cuanto a sus dos preguntas concretas entendemos lo siguiente:

El confirming es un contrato de servicios de los contemplados en la categoría 6 del Anexo II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre(BOE del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP). Es un servicio consistente en gestionar los pagos que las Corporaciones Locales (o cualquier empresa) realizan a sus proveedores, con la posibilidad de anticipar a éstos el cobro de sus facturas.

Si consideramos que el art. 20.1 párrafo 2.º LCSP considera que son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, habrá que concluir que nos encontramos ante un contrato privado.

Conforme al citado apartado 2 del art. 20 LCSP, los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. Por tanto, son de aplicación los procedimientos de adjudicación establecidos en la LCSP.

Ahora bien, si como nos dice el consultante no hay forma de determinar el precio del contrato, ya que como tal no existe en este tipo de contratos, pues el Ayuntamiento no paga ningún precio por el servicio (independientemente de que el contrato le produzca un beneficio a la entidad financiera, en cuanto que va a obtener el interés pactado respecto a los anticipos que realice a los proveedores), habrá que concluir que el Ayuntamiento podrá optar por cualquiera de los procedimientos admitidos en la LCSP, ya que el art. 76.6, cuando establece las normas para calcular el valor estimado de los contratos de servicios, establece que se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades: «b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración».

Considerando que no existen honorarios, comisiones ni intereses, y que la otra forma de remuneración es imposible de determinar, ya que depende de muchas circunstancias que no se pueden conocer en el momento de la contratación (empresas que se sumaran al sistema, retraso medio en los pagos, fechas de pago de la entidad, fechas de anticipo, etc.), consideramos que es imposible determinar ni siquiera el valor estimado de este contrato.

Materia | PRESUPUESTOS LOCALES
Submateria | Confirming
Referencias | - Ley 30/2007 de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: art. 20; art. 76.6; anexo II

406 En la nueva estructura presupuestaria, ¿dónde deben imputarse los gastos de diseño o modificación de la Web municipal?

Pocas novedades presenta el Capítulo II de la nueva estructura presupuestaria aprobada por Orden EHA/3565/2008, de 3 de diciembre (BOE del 10), en cuanto a la definición de los gastos corrientes, al considerar que son aquellos gastos que, necesarios para el ejercicio de las actividades de las Entidades locales y de sus Organismos Autónomos, no produzcan un incremento del capital o del patrimonio público. Es decir, son gastos originados para la prestación de servicios o la adquisición de bienes que reúnan las características de ser bienes fungibles, tener una duración previsiblemente inferior al ejercicio presupuestario, no ser susceptibles de inclusión en inventario y tratarse de gastos que previsiblemente son reiterativos.

Al Capítulo VI, por el contrario, se imputarán los gastos que realice la Entidad local o sus Organismos Autónomos destinados a la creación de infraestructuras y a la creación o adquisición de bienes de naturaleza inventariable necesarios para el funcionamiento de los servicios y aquellos otros gastos que tengan el carácter de amortizables. Al contrario de lo que predicábamos respecto del Capítulo II, forman parte de este Capítulo los gastos originados por las adquisiciones de bienes anteriormente referidos y que reúnan las características de no ser bienes fungibles, tener una duración previsiblemente superior al ejercicio presupuestario, susceptibles de inclusión en inventario y tratarse de gastos que previsiblemente no son reiterativos.

A la vista de lo anteriormente expuesto, los gastos de diseño o modificación de la Web municipal pueden incardinarse tanto en el Capítulo II como en el VI, según reúnan los requisitos que anteriormente señalábamos. Posiblemente, a la vista de la consulta, sea el Capítulo VI el que haya de recoger las consignaciones presupuestarias para la atención de tales gastos, si pueden considerarse inversiones. En cuyo caso, el concepto presupuestario adecuado sería el 641 «Gastos en aplicaciones informáticas», pues es el indicado para incluir el importe satisfecho por la propiedad o el derecho al uso de programas informáticos o el coste de producción de los elaborados por la propia Entidad, cuando esté prevista su utilización en varios ejercicios. Pues el subconcepto 220.02, material informático no inventariable, está destinado a recoger los gastos en material para el normal funcionamiento de equipos informáticos, transmisión y otros, tales como adquisición de soportes físicos o paquetes de software.

En conclusión, el Capítulo VI es el que ha de recoger las consignaciones presupuestarias para la atención de los gastos de diseño o modificación de la Web municipal, pues pueden considerarse inversiones. El concepto presupuestario adecuado es el 641, «Gastos en aplicaciones informáticas».

Materia | PRESUPUESTOS LOCALES
Submateria | Gastos de diseño de Web
Referencias | - Orden EHA/3665/2008, de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las Entidades locales

407 ¿Cómo pueden incorporarse al presupuesto los remanentes derivados de los ingresos del PMS en el año 2007 y los derivados de un préstamo aprobado en ese ejercicio para la construcción de la Casa Consistorial?

El principio de anualidad de ejecución implica que los gastos presupuestados han de realizarse dentro del ejercicio, pues, como dispone el art. 175 TR LRHL (reproducido en el 99 del Real Decreto 500/1990) «los créditos para gastos que el último día del ejercicio presupuestario no estén afectados al cumplimiento de obligaciones ya reconocidas quedarán anulados de pleno derecho, sin más excepciones que las señaladas en el art. 182 de esta Ley». Es decir, que según el propio texto legal reconoce, el principio ha de tener algunas excepciones, pues, siendo el reconocimiento de la obligación la tercera fase de ejecución del gasto, la aplicación incondicionada de aquél significaría la ineficacia sobrevenida de algunas actuaciones ya realizadas en el ejercicio que se cierra e incluso la imposibilidad de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones que se originaran como consecuencia de actos de disposición de gastos formalmente acordados frente a terceros.

Tales excepciones consisten en incorporar al presupuesto del ejercicio siguiente ciertos remanentes de los créditos (unos aún disponibles, otros retenidos y otros ya dispuestos), aunque con sujeción a determinados requisitos, límites y condicionamientos legalmente tasados. A estos efectos, los remanentes de créditos se definen en el art. 98 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril(BOE del 27), según el cual:

«1. Los remanentes de crédito están constituidos por los saldos de crédito definitivos no afectados al cumplimiento de obligaciones reconocidas.2. Integrarán los remanentes de crédito los siguientes componentes:a) Los saldos de disposiciones, es decir, la diferencia entre los gastos dispuestos o comprometidos y las obligaciones reconocidas.b) Los saldos de autorizaciones, es decir, la diferencia entre los gastos autorizados y los gastos comprometidos.c) Los saldos de crédito, es decir, la suma de los créditos disponibles, créditos no disponibles y créditos retenidos pendientes de utilizar.»

Dentro del género que constituye el conjunto así definido hay dos especies: los remanentes que necesariamente han de ser anulados a fin de ejercicio y aquellos que pueden ser incorporados al ejercicio siguiente; de estos últimos sólo algunos han de serlo necesariamente, mientras que en los restantes su incorporación es optativa.

El art. 47.1 RD 500/1990, que coincide en lo esencial con el 182 TR LRHL, dispone al respecto:

«1. No obstante lo dispuesto en el art. 99 podrán ser incorporados a los correspondientes créditos de los presupuestos de gastos del ejercicio inmediato siguiente, los remanentes de crédito no utilizados definidos en el art. 98 procedentes de:a) Los créditos extraordinarios y los suplementos de crédito, así como las transferencias de crédito que hayan sido concedidos o autorizados, respectivamente, en el último trimestre del ejercicio.b) Los créditos que amparen compromisos de gasto del ejercicio anterior a que hace referencia el art. 26.b) de este Real Decreto.c) Los créditos por operaciones de capital.d) Los créditos autorizados en función de la efectiva recaudación de los derechos afectados.»

De entre los relacionados como incorporables en los cuatro apartados del precepto transcrito, hay un grupo, que forma parte de los del apartado d) cuya incorporación es obligatoria: se trata de los señalados en el art. 182.3 TR LRHL, a cuyo tenor «los créditos que amparen proyectos financiados con ingresos afectados deberán incorporarse obligatoriamente, salvo que se desista total o parcialmente de iniciar o continuar la ejecución del gasto».

Por lo que deducimos del tenor de la consulta, los créditos a que se refiere se encuentran en la categoría de ingresos afectados, pues tanto los ingresos procedentes del PMS como los que tienen su origen en operaciones de crédito están afectados a una finalidad concreta, que, en este caso, es la construcción de la nueva Casa Consistorial. Por tanto, son incorporables, sin límite temporal alguno, junto con los ingresos procedentes del PMS, los procedentes de la operación de crédito concertada en 2007.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Incorporación de remanentes. Patrimonio Municipal de Suelo

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 175; art. 182

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título sexto de la LRHL, en materia de presupuestos: art. 47.1; art. 98; art. 99

408 Se han realizado inversiones sin consignación presupuestaria. ¿Cómo pueden legalizarse tales gastos?

Uno de los Principios Presupuestarios clásicos es el de Especialidad, y dentro de ella, el de Especialidad Temporal, que establece que, conforme al art. 176.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9), con cargo a los créditos del estado de gastos de cada presupuesto sólo podrán contraerse obligaciones derivadas de adquisiciones, obras, servicios y demás prestaciones o gastos en general que se realicen en el año natural del propio ejercicio presupuestario. Situación que tiene una serie de excepciones, pero tasadas y muy limitadas: los atrasos a favor del personal y las obligaciones derivadas de compromisos de gastos debidamente adquiridos en ejercicios anteriores (art. 176.2), los gastos plurianuales (art. 174) y la incorporación de remanentes de créditos (art. 182).

Otra excepción tradicionalmente admitida en la esfera local ha sido la posibilidad del reconocimiento extrajudicial de obligaciones correspondientes a ejercicios anteriores, que, por cualquier causa (fundamentalmente, por falta de crédito presupuestario específico, pero muchas veces también por olvido o negligencia al contabilizar) no lo hubieran sido en aquel al que correspondían. Posibilidad cuya formulación legal había sido recogida, en último término, en el art. 448.3 Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril(BOE del 22) que, tras disponer lo mismo que el actual art. 176.1 TRLRHL, añadía que: «Excepcionalmente podrán imputarse al presupuesto en vigor obligaciones correspondientes a ejercicios anteriores, previo reconocimiento de las mismas, y adopción del correspondiente acuerdo de habilitación o suplemento de crédito por el Pleno de la Corporación». Competencia que reiteraba el art. 434.2 del mismo Texto, cuyo último inciso atribuía al Pleno el reconocimiento de obligaciones correspondientes a hechos o actos producidos en ejercicios cerrados.

En la normativa vigente se recoge esta posibilidad en el art. 60.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril(BOE del 27), denominado Reglamento Presupuestario, que dispone que corresponderá al Pleno de la Entidad el reconocimiento extrajudicial de créditos, siempre que no exista dotación presupuestaria, operaciones especiales de crédito, o concesiones de quita y espera. Competencia que se atribuye al Pleno en cumplimiento del art. 23.1 e) TRRL.

En consecuencia, son nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos por los que se adquieran compromisos de gasto por cuantía superior a los créditos autorizados en los estados de gastos del Presupuesto.

El único mecanismo para la legalización de los gastos realizados sin consignación presupuestaria es el reconocimiento extrajudicial, para lo que, previamente, ha de consignase el crédito suficiente para atenderlos. Pues en otro caso no cabría tampoco su reconocimiento.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Legalización de gastos realizados sin consignación. Reconocimiento extrajudicial de créditos

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 174; art. 176.1; art. 176.2; art. 182

- Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, por el que se desarrolla el Capítulo primero del Título sexto de la LRHL, en materia de presupuestos: art. 60.2

- Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL): art. 23.1; art. 434.2; art. 448.3

409 Un concejal no empadronado en el municipio que votó en contra de la aprobación inicial del presupuesto interpone en el periodo de exposición pública recurso de reposición al amparo del art. 170.2 TR LRHL. ¿Está legitimado? En caso de que lo estuviera, ¿podría votar en el pleno que trate de la resolución de las reclamaciones interpuestas contra el presupuesto?

El art. 169.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (EC 1106/2004) dispone que aprobado inicialmente el presupuesto general, se expondrá al público, previo anuncio en el boletín oficial de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial, por quince días, durante los cuales los interesados podrán examinarlos y presentar reclamaciones ante el Pleno. El presupuesto se considerará definitivamente aprobado si durante el citado plazo no se hubiesen presentado reclamaciones; en caso contrario, el Pleno dispondrá de un plazo de un mes para resolverlas.

Añade el art. 170.1 los supuestos en que existe legitimación activa estableciendo como tales:

«a) Los habitantes en el territorio de la respectiva entidad local.b) Los que resulten directamente afectados, aunque no habiten en el territorio de la entidad local.c) Los colegios oficiales, cámaras oficiales, sindicatos, asociaciones y demás entidades legalmente constituidas para velar por intereses profesionales o económicos y vecinales, cuando actúen en defensa de los que les son propios.»

Si partimos de esta regulación habría que decir que los concejales no tienen legitimación activa para presentar reclamaciones, ya que no se encuentran expresamente citados entre los considerados como interesados. Sin embargo, si tenemos en cuenta la jurisprudencia reciente del Tribunal Constitucional habrá que concluir que sí que gozan de esta legitimación. Ya que los fundamentos que utiliza la STC 173/2004, de 18 de octubre (EC 71/2005) para otorgar legitimación donde antes no existía claramente serían aplicables al caso de las reclamaciones al Presupuesto.

En efecto, la citada sentencia reconoce al concejal, por su condición de miembro del ayuntamiento -no de órgano del mismo- legitimación para impugnar la actuación de la corporación local a la que pertenece fundamentándolo en el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de la misma. Este interés del concejal deriva de su mandato representativo obtenido mediante la correspondiente elección articulada a través del sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. La sentencia otorga amparo al concejal de un ayuntamiento que había impugnado la resolución de su alcalde, por la que se acuerda nombrar, como funcionario interino, a una determinada persona. El juzgado de lo contencioso-administrativo rechazó la causa de inadmisión del recurso por falta de legitimación activa y estimó el mismo por ser contraria a derecho la resolución impugnada. Recurrida en apelación la anterior sentencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia estima el recurso y considera, en aplicación de lo establecido en el art. 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que el concejal recurrente carece de legitimación activa para recurrir la resolución de la alcaldía. El concejal recurrente plantea recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional otorgándoselo, como antes se ha dicho, en base a la existencia de una legitimación ex lege «que conviene concretamente, por razón del mandato representativo de los electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su concreto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la mencionada Ley reguladora de las bases del régimen local». El Tribunal Constitucional entiende que este título legitimador del concejal como representante popular es independiente del derivado del régimen general -«y, por lo tanto, no sujeto a la existencia de un interés caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de la que resulta para aquél una ventaja o utilidad jurídica en sentido amplio»- y encaja, claramente, en una interpretación conjunta de los arts. 20 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio (EC 2363/1998), reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y 63.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (EC 404/1985), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL).

En el mismo sentido se pronuncia en la Sentencia 108/2006, de 3 de abril (EC 2592/2006), reiterando el criterio anterior referido, en este caso concreto, a la legitimación de un diputado provincial para impugnar un Decreto del Presidente de la Diputación Provincial.

Considera el Tribunal Constitucional que el hecho de que los diputados provinciales, al contrario de lo que ocurre con los concejales, no sean elegidos mediante sufragio universal y directo de los vecinos o ciudadanos, sino indirectamente y por un sistema de segundo grado, no empece para que los mismos, una vez proclamados diputados electos y constituida la Diputación Provincial, ejerzan las funciones representativas que les correspondan como miembros electivos de la corporación local.

Las dos sentencias anteriores han supuesto una modificación importante en la forma de entender la legitimación activa de los miembros de las corporaciones locales. Hasta la fecha en la que se dictaron las referidas sentencias se venía entendiendo que los miembros de las corporaciones locales, en su condición de tales, solamente podían impugnar los actos y acuerdos procedentes de los órganos colegiados de los que formaran parte y siempre que hubieran votado en contra de los mismos. La interpretación conjunta que hace el Tribunal Constitucional de los arts. 20 a) LJCA y 63.1 b) LBRL permite que, a partir de la fecha en la que se dictaron las sentencias referenciadas, la legitimación de los miembros de las corporaciones locales se amplíe sustancialmente pudiendo impugnar también los actos y acuerdos procedentes de órganos unipersonales o de órganos colegiados de los que no son miembros.

Si hacemos extensivas estas razones a un supuesto de reclamación de los Presupuestos, entendemos que debe admitirse dicha legitimación. No obstante, con el tenor literal de la ley se podría excluir, pero en caso de impugnación en vía contenciosa tendría muchas posibilidades de éxito.

Por lo que se refiere a la segunda pregunta, entendemos que el concejal podrá votar sobre la reclamación presentada y la aprobación definitiva del presupuesto, ya que no se trata, y esto está relacionado con lo que señala el Tribunal Constitucional, de la existencia de un interés directo en el asunto que le afecte personalmente y por el cual se tuviera que abstener; sino que está ejerciendo un interés público en el sentido de que lo que está reclamando es un incumplimiento legal del ayuntamiento al no haberse ajustado en su elaboración a los trámites legales establecidos en la ley.

Dicho lo anterior, y aunque hasta este momento hemos estado hablando del concepto de «reclamación», en la consulta se habla de recurso de reposición, y debe tenerse en cuenta que, a efectos de impugnación, los Presupuestos tienen el carácter de disposición general (prueba de ello es que los del Estado se aprueban por Ley), y por ello el TR LRHL arbitra el régimen de reclamaciones como hace el art. 17 del mismo cuerpo legal respecto a las ordenanzas fiscales. En este sentido, sería de aplicación el art. 107.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (EC 380/1993), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), en virtud del cual contra las disposiciones administrativas de carácter general no caben recurso en vía administrativa.

Por tanto, la aprobación del presupuesto no puede recurrirse en reposición, y es por ello que el art. 171 TR LRHL dispone que contra la aprobación definitiva del presupuesto podrá interponerse directamente recurso contencioso-administrativo, en la forma y plazos que establecen las normas de dicha jurisdicción.

Materia
PRESUPUESTOS LOCALES

Submateria
Legitimación para reclamar contra el Presupuesto

Referencias

- Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo: art. 169; art. 170; art. 171

- Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL): art. 25.1; art. 63.1 b)

- STC 173/2004, de 18 de octubre (EC 71/2005)

- STC 108/2006, de 3 de abril (EC 2592/2006)

- Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: art. 20.a

- Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA): art. 107.3

Recaudación

Por Emilio Fernández Agüero

Tesorero del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina

Montserrat González Úbeda

Directora Económico-Administrativa del Institut Municipal de Cultura del Excmo. Ayuntamiento de Elche

410 ¿Cuál es el plazo de pago en período voluntario de los recibos? ¿Es aplicable el Reglamento General de Recaudación a la gestión recaudatoria de las Entidades Locales?

El pago en período voluntario de las deudas de notificación colectiva y periódica, o sea, los recibos, que no tengan establecido otro plazo en sus normas reguladoras, deberá efectuarse en el período comprendido entre el día 1 de septiembre y el 20 de noviembre o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

La regulación citada resulta de aplicación directa a los Ayuntamientos. La LGT y el RGR, que desarrolla a ésta en materia recaudatoria, establecen los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español y son de aplicación a todas las Administraciones tributarias.

La Administración tributaria competente, en nuestro caso los Ayuntamientos, pueden modificar el plazo señalado en el párrafo anterior siempre que éste no sea inferior a dos meses. De hecho, todas las Entidades Locales tienen fijados los plazos de cobranza de sus tributos de cobro periódico en dos meses a lo largo del ejercicio, si bien existen algunas, muy pocas, que tienen establecido un plazo superior.

El padrón debe aprobarse anualmente, publicarse en el boletín correspondiente y exponerse al público. Las Entidades Locales suelen tener aprobados unos plazos de cobro para sus padrones, ya se encuentren éstos fijados en la Ordenanza General de Recaudación o en la Ordenanza fiscal reguladora de cada tributo. Dichos plazos suelen publicarse en el calendario fiscal del ejercicio, en su caso. Aunque en muchos Ayuntamientos la fijación del plazo de cobranza se viene estableciendo mediante un acto administrativo singular (decreto del Alcalde o acuerdo de Junta de Gobierno Local), consideramos que lo más adecuado es que el mismo venga establecido en las ordenanzas mencionadas.

En la actualidad, para dar facilidades de pago a los contribuyentes, muchos Ayuntamientos están optando en la actualidad a establecer más de un período de pago.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Plazo de pago en periodo voluntario de los recibos/ legislación aplicable a la gestión recaudatoria de las entidades locales

Referencias

- art. 1.1 y art. 62.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 1.2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

411 ¿Qué ventaja aporta el tener aprobado un calendario fiscal de cobranza?

En los casos en los que los plazos de cobro no estuvieran fijados en las Ordenanzas (ya sea la general o específica de cada tributo), el Ayuntamiento podría aprobar un calendario fiscal de cobranza.

La ventaja principal que esto conlleva es doble: por una parte, para la Administración, de planificación de sus ingresos, que le va permitir prever flujos de entrada de fondos. Por otro lado, aporta garantía y seguridad a los contribuyentes, que conocen en todo momento y con suficiente antelación cuándo van a tener que hacer frente a los pagos de tributos y exacciones que se les exijan desde el Ayuntamiento.

Esto obliga a la propia Administración a cumplir unos determinados plazos en los cuales deben estar confeccionados los expedientes y tramitados de forma completa, incluyendo su aprobación, remisión y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

Al suponer la aprobación del calendario fiscal un acto administrativo que afecta a un colectivo indeterminado de interesados, debe de publicarse, para su general conocimiento, en el Boletín Oficial de la Provincia.

La modificación de un plazo de cobranza en relación al que existía en el ejercicio anterior conlleva la necesidad de notificar individualmente a todos los obligados al pago de dicho padrón, al considerar la jurisprudencia que el plazo de cobranza es un elemento esencial configurador del tributo, y que no es factible realizar las notificaciones de las liquidaciones del ejercicio o ejercicios siguientes de una forma colectiva mediante la mera publicación de edictos en el correspondiente Boletín Oficial si no existe una identidad sustancial entre los datos y elementos esenciales de la liquidación inicial y de la posterior o posteriores, como ha recogido el Tribunal Supremo en diversas sentencias como STS 9 diciembre 1986, 30 abril 1987, 26 de septiembre de 1988, 30 de septiembre de 1989, 25 de marzo de 1991, y, por último, Sentencia de 10 de diciembre de 1998 de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en donde resuelve un recurso de casación en interés de Ley interpuesto por el Ayuntamiento de Tres Cantos (Madrid), y cita toda esta consolidada doctrina.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Ventajas en la aprobación de calendario fiscal de cobranza

Referencias

- Disposición Adicional cuarta.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

412 ¿Pueden los Ayuntamientos hacer convenios con particulares para simplificar el procedimiento de recaudación de las tasas?

Sí. Las Entidades Locales podrán establecer convenios de colaboración con entidades, instituciones y organizaciones representativas de los sujetos pasivos sólo en el caso de las tasas, con el fin de simplificar el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales derivadas de aquéllas, o los procedimientos de liquidación o recaudación.

Los trámites básicos a seguir en el procedimiento de exacción de una tasa periódica de carácter mensual, por ejemplo, la Tasa de una Escuela Municipal de Música, serían: informe, decreto aprobando las liquidaciones, publicación en el boletín oficial de la provincia a modo de notificación colectiva, fijación del plazo de cobranza de dos meses durante los cuales los obligados podrán pagar por ventanilla o domiciliación bancaria, etc., mientras que a través de la formalización de un convenio con la Asociación de Padres y Madres de Alumnos de dicha Escuela de Música sería posible simplificar el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales, estableciendo, entre otros: la no necesaria publicación del anuncio en el BOP, la fijación del pago mensual, e incluso puede llegar a determinarse que la forma de pago sea, con carácter obligatorio, mediante domiciliación bancaria.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Convenios con particulares/simplificación del procedimiento de recaudación de tasas
Referencias | - art. 27.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

413 ¿Cuál es el plazo de pago de las liquidaciones de deudas tributarias? ¿Es necesario que exista un acto administrativo aprobándolas?

El plazo de pago de las liquidaciones practicadas dependerá de la fecha en la que se haya practicado la notificación de la misma: si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente. Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

Para que la liquidación pueda ser exigida es requisito previo e imprescindible que el órgano municipal competente haya dictado el acto administrativo que la origine, ya que una liquidación tributaria es el acto resolutorio mediante el cual el órgano competente de la Administración realiza las operaciones de cuantificación necesarias y determina el importe de la deuda tributaria o de la cantidad que, en su caso, resulte a devolver o a compensar de acuerdo con la normativa tributaria.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Plazo de pago de las liquidaciones de deudas tributarias
Referencias | - art. 62.2 y art. 101.1 y punto 2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

414 ¿De qué plazos de pago se dispone para pagar una autoliquidación?

La normativa tributaria no establece plazos de pago concretos de las autoliquidaciones, permitiendo que las deudas tributarias resultantes de las mismas se satisfagan en los plazos que se regulen para cada tributo.

Tal precepto obliga a que cada Ayuntamiento sistematice, en sus ordenanzas, el plazo de pago del que deberá disponer el obligado al pago para los casos en que el tributo se exija mediante autoliquidación.

La práctica habitual es fijar un mes como plazo de pago desde la realización de hecho imponible o devengo, si bien en determinados supuestos el devengo se anticipa al momento de formular la solicitud por el interesado, debiendo de realizarse el pago de la autoliquidación en dicho instante.

Si el vencimiento del plazo de pago coincide con un sábado o un día inhábil, quedará trasladado al primer día hábil siguiente, disposición que es aplicable tanto para el pago de recibos, liquidaciones o autoliquidaciones.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Plazos para el pago mediante autoliquidación
Referencias | - art. 62.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria
| - art. 11.2, art. 28.1 y art. 29.1 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

415 ¿Con qué periodicidad deben realizar las Entidades Financieras colaboradoras en la recaudación el traspaso de los fondos de las cuentas restringidas de recaudación a la operativa?

El Ayuntamiento puede regular la periodicidad de traspaso de fondos de las cuentas restringidas a las operativas y fijar las fechas en la que se deben de producir éstos, ya sea diariamente (al final de la jornada o principio del día siguiente), semanalmente, mensualmente, etc.

Si el Ayuntamiento no ha dictado o convenido con las Entidades Financieras reglas especiales en cuanto a las fechas de traspaso de los ingresos del producto de la recaudación que se hayan cobrado por éstas, será de aplicación, de forma supletoria, lo contemplado en el Reglamento General de Recaudación, el cual prevé que las entidades colaboradoras ingresarán o transferirán a la cuenta operativa de ingresos y pagos que el Ayuntamiento designe lo recaudado durante cada quincena dentro de los siete días hábiles siguientes al fin de cada una. Cada quincena comprenderá desde el fin de la anterior hasta el día 5 o 20 siguiente o hasta el inmediato hábil posterior, si el 5 o 20 son inhábiles. A tales efectos, serán considerados días inhábiles los sábados. Cualquiera que sea el número de días inhábiles, el ingreso en la cuenta designada deberá producirse en el mismo mes en que finaliza la quincena correspondiente.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Periodicidad en el traspaso de fondos de las cuentas restringidas de recaudación a la operativa/entidades financieras colaboradoras

Referencias

- art. 198 Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 29 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

416 ¿Se deben exigir recargos a una entidad financiera colaboradora en la recaudación que realiza el ingreso de la cobranza en la cuenta operativa fuera del plazo previsto?

No, no le son exigibles los recargos del período ejecutivo previstos en el art. 28 de la Ley General Tributaria, sino que deben liquidarse intereses de demora tributarios por el órgano recaudatorio.

Cuando las entidades financieras que presten el servicio de caja, las colaboradoras en la recaudación y cualquier otra persona o entidad que recaude por cuenta de la Hacienda Local no efectúen los ingresos en las cuentas operativas o designadas por el Ayuntamiento en los plazos establecidos, el órgano de recaudación competente exigirá el inmediato ingreso y practicará liquidación por intereses de demora.

Consideramos que este proceder es debido a que la Entidad Financiera no es la obligada al pago de la deuda, sino que colabora en la recaudación de ésta, actuando de intermediaria, por lo que sólo procedería exigirle los intereses devengados por la demora en los ingresos percibidos y no transferidos en plazo al Ayuntamiento.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Ingreso de la cobranza por entidad financiera colaboradora en la cuenta operativa fuera de plazo

Referencias

- art. 26.2 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

- art. 10 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 26.6 de de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

417 ¿Qué plazo existe para devolver los recibos pagados mediante domiciliación bancaria?

Muchos contribuyentes no domicilian el pago de los recibos que expide el Ayuntamiento ya que creen que una vez que se les ha cargado en cuenta su importe no lo pueden devolver. Sin embargo, los recibos pagados mediante domiciliación bancaria sí pueden devolverse. El plazo hasta hace poco existente era de 30 días naturales (en caso de devoluciones justificadas en determinados supuestos y que reuniesen una serie de requisitos, como error en la domiciliación o disconformidad en el importe, siempre y cuando la cantidad fuera igual o inferior a 3.000 euros) y el de 9 días hábiles para devoluciones, con independencia de la causa que las motiva e importes superiores.

Desde enero de 2010 la nueva normativa amplía el plazo durante el cual se podrá solicitar a la Entidad Financiera que devuelva el recibo cargado en cuenta a 8 semanas, contadas a partir del adeudo de los fondos en cuenta, si bien se reducen los motivos para obtener la devolución de los recibos domiciliados a que cuando se dio la autorización ésta no especificaba el importe exacto de la operación de pago, y dicho importe supera el que el ordenante podía esperar razonablemente teniendo en cuenta sus anteriores pautas de gasto, las condiciones de su contrato marco y las circunstancias pertinentes al caso. No obstante, pueden convenirse otros supuestos de devolución distintos a los mencionados en un contrato marco que se formalice con la entidad financiera.

En el plazo de diez días hábiles desde la solicitud de devolución el proveedor de servicios de pago (la entidad financiera) deberá devolver el importe íntegro o bien justificar su denegación de devolución, indicando en este caso los procedimientos de reclamaciones judiciales y extrajudiciales a disposición del usuario.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Plazo para devolución de los recibos pagados por medio de domiciliación bancaria

Referencias

- arts. 33 y 34 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, publicada en el Boletín Oficial del Estado el 14 de noviembre de 2009

- Folleto 60: Recaudación de tributos y otros ingresos municipales de la Serie normas y procedimientos bancarios publicado por Asociación Española de Banca (Madrid - septiembre 2001)

- Folleto 19: Adeudos por domiciliaciones en soporte magnético de la Serie normas y procedimientos bancarios publicado por Asociación Española de Banca (Madrid - mayo 2004)

418 ¿Han desaparecido las certificaciones de descubierto? ¿Y las providencias de embargo?

Sí, ambas han desaparecido. En la Memoria del Proyecto de Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria, se hace constar, en dos ocasiones, la desaparición de la certificación de descubierto. Figura expresamente en tal documento:

«Desaparecido el sistema de recaudación por medio de Recaudadores y asumida dicha función por la Administración Tributaria, es necesario adaptar el procedimiento a dicha circunstancia mediante la supresión de la antigua certificación de descubierto, en la medida en que ya no es necesario acreditar frente al recaudador la existencia de la deuda tributaria y un solo documento, la providencia de apremio, puede servir para realizar las funciones que hasta ahora venían desempeñando los dos.»

En cuanto a la providencia de embargo, ésta es un acto administrativo interno o de trámite, que la jurisprudencia ya había declarado que no necesitaba ser notificado al deudor, por cuanto ésta se limita a ordenar a los funcionarios o agentes encargados de ejecución que se procediera al embargo de los bienes y derechos del deudor que sean necesarios y no afectaba, por tanto, directamente, a los derechos o intereses de los obligados al pago. Consideramos que en la actualidad no es preciso dictarlas, ya que toda mención de ésta ha desaparecido de la Ley General Tributaria y del Reglamento General de Recaudación.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Certificaciones de descubierto providencias de embargo

Referencias

Memoria del proyecto de la Ley 25/1995, de 20 de julio, por la que se modifica la LGT

- art. 167.4 de la nueva LGT

- STSJ de Castilla y León de fecha 25 de octubre de 2002

- STSJ de Madrid de 5-4-2000

419 ¿Quién dicta la providencia de apremio y quién resuelve los recursos contra la misma? ¿Y en los municipios de gran población?

La providencia de apremio es título suficiente para iniciar el procedimiento de apremio, teniendo la misma fuerza ejecutiva que la sentencia judicial para proceder contra los bienes y derechos del deudor, y es dictada por el Tesorero municipal en el ejercicio de la jefatura de los servicios recaudatorios, siendo éste uno de los poquísimos actos administrativos, con gran trascendencia para terceras personas, que es dictado por un funcionario.

Los recursos de reposición que se interpongan contra la providencia de apremio deben ser resueltos por el Tesorero municipal, al ser éste quien dictó el acto que ha sido objeto de recurso.

En los Ayuntamientos que tengan la calificación de municipio de gran población será, igualmente, el Tesorero, el que dicte la providencia de apremio y resuelva los recursos contra la misma. En el caso de que, en estas Entidades, se haya creado un Órgano de Gestión Tributaria, del Tesorero del Ayuntamiento se desgajará la función recaudatoria y corresponderá dictar las providencias de apremio al titular que en el Órgano de Gestión Tributaria asuma dicha función recaudatoria, la cual estará reservada a un funcionario con habilitación estatal.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Órgano competente para dictar y resolver la providencia de apremio/municipios de gran población

Referencias

- art. 5 Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, sobre régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional

- art. 14 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- arts. 130, 134 y 135 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

420 ¿Puede mantener un Ayuntamiento la vigencia de un contrato con un Recaudador ejecutivo privado al servicio de la Recaudación Municipal si no existe establecido el servicio de Recaudación Municipal en el Ayuntamiento, ni la Diputación Provincial presta el mismo?

Sólo de forma muy excepcional un Ayuntamiento puede prorrogar, de forma expresa, que el servicio de recaudación ejecutiva sea prestado por un recaudador externo. Para que se produzca tal circunstancia y que ese recaudador ejecutivo privado pueda seguir realizando funciones que implican ejercicio de autoridad, como es la recaudación ejecutiva, tal contrato debe ser anterior a 1985 (fecha en la que se promulgó la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), y es requisito necesario, además, que el Ayuntamiento no tenga establecido el servicio, ni lo posea la Diputación Provincial. No sería, por lo tanto, legalmente posible, en la actualidad, contratar a un recaudador ejecutivo privado o empresa que realice tales cometidos.

Determinadas funciones públicas necesarias en todas las corporaciones locales, como las de tesorería y las de recaudación, entre otras, quedan reservadas exclusivamente a funcionarios con habilitación de carácter estatal. Las actividades en la prestación del servicio de recaudación deberán ser prestadas necesariamente por personal funcionario, salvo aquellas tareas auxiliares que no impliquen ejercicio de autoridad, que podrán llevarse a cabo por otro personal, incluso por gestión indirecta del servicio público y siempre dirigidas por el Tesorero de la corporación o habilitado estatal titular de la función recaudatoria en el Órgano de Gestión Tributaria creados en los municipios de gran población.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Inexistencia de servicio de recaudación municipal y provincial/contratación con recaudador ejecutivo privado

Referencias

- Disposición Transitoria Novena del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

- art. 92.2, art. 134.2 y art. 135 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Art. 5 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, Régimen Jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional

- Disposición Adicional 2.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 163 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

421 ¿Existe obligación de prestar fianza por los tesoreros funcionarios en su cualidad de jefes del servicio de recaudación municipal?

Consideramos extinguido el antiguo sistema de fianzas que debían constituir los Depositarios (actualmente Tesoreros municipales) por las responsabilidades que pudieran resultar del ejercicio de la función recaudatoria. Tal exigencia se contemplaba en los arts. 182 y siguientes del Decreto de 30 de mayo de 1952, por el que se aprobaba el Reglamento de Funcionarios de Administración Local.

Entendemos que tales preceptos se encuentran derogados por la normativa que en la actualidad desarrolla el régimen jurídico de los funcionarios de habilitación estatal, que menciona expresamente como derogado el Decreto de 30 de mayo de 1952 por el que se aprueba el Reglamento de Funcionarios de Administración Local, «en todo aquello que afecte específicamente al régimen jurídico de los funcionarios locales con habilitación de carácter nacional».

No obstante, sí que deben prestar garantía, en los casos, cuantía y forma que se determine reglamentariamente, las personas o entidades privadas a las que se encomiende el manejo o custodia de fondos o valores de naturaleza pública.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Obligación de prestar fianza por los tesoreros funcionarios

Referencias

- Art. 6, apartado 2, de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

- Disposición Derogatoria del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional

422 En el procedimiento de apremio que se inicia contra el deudor por el total de la deuda tributaria: ¿forma parte de dicha deuda el IVA?

No existe consenso sobre si el IVA forma o no parte de la deuda tributaria.

Existe una corriente de opinión que se decanta porque el Ayuntamiento, en su condición de empresario a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), actúa como mero sujeto pasivo estando obligado al cumplimiento de las obligaciones formales y de liquidación contenidas en la Ley del IVA y su reglamento. Según esta interpretación, el Ayuntamiento no podría proceder a exigir en vía de apremio el IVA repercutido y no cobrado, sin perjuicio de que se generase un crédito a su favor por este concepto, que devengaría intereses de demora, pero que, para hacerlo efectivo, se tendría que acudir a un procedimiento judicial ordinario.

Otros autores, opinión por la que nos decantamos, estiman que el IVA sí que forma parte de la deuda tributaria. Aunque, en principio, no es uno de los elementos que hayan sido mencionados expresamente en el art. 58 de Ley General Tributaria como integrantes de la misma, podría considerarse que tiene apoyo legal tal tesis, y que el legislador así lo ha querido reseñar, cuando en la propia definición de los elementos que pueden constituir la deuda, además de la cuota, se ha introducido el término «cantidad a ingresar», expresión que en anteriores redacciones de la LGT no existía y que puede dar cobertura a la consideración del IVA como concepto integrante de la deuda.

Esta afirmación se recoge en el apartado quinto de la Sentencia del TSJ de Andalucía n.º 687/2007 de 30 marzo al manifestar:

«Finalmente y en cuanto a la inclusión del IVA para el cálculo del importe del recargo, desde luego resulta intrascendente que la Autoridad Portuaria no sea la competente para la recaudación de este tributo pues no es una liquidación por IVA sino por el canon incrementado por ese concepto. Lo importante es que es parte de la deuda y que el art. 127 LGT establece que el recargo de apremio es por la totalidad de la deuda.»

Asimismo, la Dirección General de Tributos ha opinado al respecto, que el IVA forma parte de una única liquidación, y en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad, conforme a la presunción de legalidad que conlleva la actuación administrativa, el Ayuntamiento podrá acudir para el cobro de la totalidad de la liquidación, incluido el IVA debidamente repercutido, al procedimiento de apremio.

Por lo tanto, aun no encontrándose mencionados expresamente en el concepto de deuda tributaria, se considera que esto no sería obstáculo para realizar su recaudación en vía ejecutiva mediante el procedimiento administrativo de apremio, al igual que las sanciones, que se excluyen expresamente de la deuda, y una serie de conceptos que no se citan en el art. 58 de la LGT pero que, al tener la naturaleza de ingresos de derecho público, la Ley los dota de esa especial prerrogativa que implica la autotutela ejecutiva, posibilitando su exigencia por esta vía, como pueden ser las ejecuciones subsidiarias, los reintegros de pago indebidos, etc.

Si el IVA no formara parte de la deuda tributaria tales cantidades deberían ser exigidas mediante un procedimiento judicial ordinario común, ajeno a la autotutela ejecutiva de la Administración, lo cual haría quebrar el principio constitucional de eficacia en la actuación administrativa, haciendo que uno de los elementos integrantes de la deuda tributaria no satisfecha (la cuota tributaria), pudiera exigirse por el procedimiento de apremio, y otro elemento integrante del débito (el IVA repercutido no pagado), tuviera que reclamarse a través de un procedimiento civil.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Integración del IVA en la deuda tributaria/procedimiento de apremio

Referencias

- art. 58 y art. 101.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 78 y art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido

- Consulta, n.º 1442-00 de la Dirección General de Tributos de 10/08/2000

423 ¿Cuál es el plazo de pago una vez notificada la providencia de apremio de una deuda?

Iniciado el periodo ejecutivo y notificada la providencia de apremio, el pago de la deuda tributaria deberá efectuarse en función de la fecha de notificación de la misma. Si ésta se realiza entre los días 1 y 15 de cada mes, el plazo de pago abarcará desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 de dicho mes o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente. En el caso de que la notificación de la providencia se realice entre los días 16 y último de cada mes, el plazo de pago se extenderá desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 5 del mes siguiente o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Plazo de pago una vez notificada la providencia de apremio
Referencias | - art. 62.5. Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

424 ¿Pueden pasarse a ejecutiva y exigirse por el procedimiento administrativo de apremio las autoliquidaciones impagadas? ¿Qué requisitos serían necesarios?

Hasta hace poco tiempo existían muchas dudas sobre si las autoliquidaciones impagadas podían pasarse a vía ejecutiva y exigir su cobro por el procedimiento administrativo de apremio. Los Ayuntamientos interpretaban que era requisito previo la existencia de un acto administrativo, por lo que convertían en liquidaciones las autoliquidaciones impagadas para proceder posteriormente a su pase a vía ejecutiva. Ahora, con la actual normativa, las autoliquidaciones presentadas por los obligados tributarios tienen presunción de veracidad, como si de un acto propio se tratara (aunque pueden rectificarse por ellos mismos mediante prueba en contrario), y no es necesario que la Administración dicte liquidación sobre una autoliquidación impagada ya que -ope legis- se inicia el período ejecutivo de la misma al día siguiente de la finalización del plazo de pago en período voluntario que establezca la normativa de cada tributo para dicho ingreso o, si éste ya hubiere concluido, el día siguiente a la presentación de la autoliquidación.

Un requisito esencial que los Ayuntamientos deben comprobar, y que en muchos casos no se efectúa, es que la autoliquidación presentada esté firmada por el obligado al pago. Convendría que tal verificación se realizase por la Tesorería municipal antes de dictar la providencia de apremio, pues si no consta la firma del obligado (con lo que reconoce su autoría y da conformidad a los datos que constan en la autoliquidación, aunque ésta haya sido cumplimentada por el Ayuntamiento en su faceta de ayuda al contribuyente), este documento carece de efectos, no pudiendo exigirse su cobro, por lo tanto, en vía ejecutiva.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Exigencia por procedimiento de apremio de las autoliquidaciones impagadas
Referencias | - arts. 108.4 y 161.b) Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

425 ¿Desde qué momento puede exigirse el cobro de las sanciones en vía ejecutiva? ¿Cómo adquiere el acto administrativo su firmeza?

Todas las sanciones pecuniarias que imponga una Entidad Local, sean del tipo o naturaleza que sean, pueden exigirse en vía ejecutiva a través del procedimiento de apremio. La vía ejecutiva comienza después de haber finalizado el plazo otorgado en período voluntario sin que el deudor, en este caso sancionado, haya satisfecho la multa. Pero tratándose de sanciones la normativa establece un requisito adicional, consistente en que la resolución sancionadora será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa.

La firmeza se adquiere si tras la notificación de la resolución por la que se impone una sanción el infractor deja transcurrir el plazo legal y no presenta recurso contra la misma o si, en caso de presentar recurso, éste es resuelto de forma expresa por la Administración, poniéndose fin, de esta forma, a la vía administrativa. Con la notificación de la resolución del recurso se agota la vía administrativa y el acto administrativo adquiere firmeza, es ejecutivo, quedando abierta y expedita la posibilidad de acudir por el interesado a la jurisdicción contencioso-administrativa. La interposición de un recurso en plazo, por lo tanto, conlleva la suspensión del procedimiento recaudatorio, y en el caso de que la resolución sea desestimatoria debe otorgarse un nuevo plazo de pago en período voluntario al sancionado.

Como regla general puede decirse que la interposición de un recurso o reclamación contra una sanción impide el inicio del período ejecutivo hasta que la sanción sea firme en vía administrativa y haya finalizado el plazo de pago para el ingreso voluntario de ésta.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Comienzo del cobro de las sanciones en vía ejecutiva

Referencias

- art. 161.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003 General Tributaria

- arts. 138.3 y art. 109.c) de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- art. 58 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

- STS de 31 de diciembre de 2001, de la Sala Tercera, por la que fijaba doctrina legal en relación con el devengo del recargo de apremio por el cobro en vía ejecutiva de las sanciones pecuniarias impuestas por una Entidad local

426 La interposición de un recurso contra una sanción de tráfico, ¿puede suspender su recaudación?

Frente a la regla general por la que la interposición de un recurso o reclamación contra una sanción impide el inicio del período ejecutivo hasta que la sanción sea firme en vía administrativa y haya finalizado el plazo voluntario de pago para su ingreso, existen singularidades dignas de mención en el régimen sancionador de tráfico.

La normativa actual dicta expresamente que si transcurre el plazo de pago en período voluntario y no se satisface la multa su exacción se llevará a cabo por el procedimiento administrativo de apremio, al prescribir que la resolución sancionadora pondrá fin a la vía administrativa y la sanción se podrá ejecutar desde el día siguiente a aquel en que se notifique al interesado, produciendo plenos efectos, no suspendiéndose la ejecución del acto impugnado ni la de la sanción por la interposición de un recurso.

No obstante, se aprecian sombras en el articulado de la modificada Ley de Tráfico, pues si bien el art. 82 hace suspender el carácter suspensivo del recurso de reposición respecto a la ejecución de la sanción, mencionando que la sanción podrá ejecutarse desde el día siguiente a aquel en que se notifique al interesado, otros preceptos pueden llevarnos a la conclusión de todo lo contrario, es decir, que se mantiene la regla general existente. Así, si examinamos lo dispuesto en los arts. 89 y 91, el primero ordena que «Una vez firmes en vía administrativa, se podrá proceder a la ejecución de las sanciones conforme a lo previsto en esta Ley»; y el segundo que «1. Las multas que no hayan sido abonadas durante el procedimiento deberán hacerse efectivas dentro de los quince días naturales siguientes a la fecha de la firmeza de la sanción».

No parece pacífico conciliar dos dictados tan contradictorios en una misma norma. Una cosa es la firmeza en vía administrativa, la cual sólo se produce cuando no cabe recurso ordinario (en nuestro caso el de reposición), y otra, muy diferente, es la ejecutividad del acto sancionador. Por lo tanto, hubiera sido conveniente establecer, de forma muy clara, para que no hubiera confusiones, que el plazo de ingreso voluntario comienza a partir del día siguiente a la fecha de notificación de la resolución sancionadora -la cual no se suspenderá por la interposición de recurso-, y no desde la firmeza, extremo que no hace la Ley.

Por esta razón, dada esta discordancia, quizás convendría, por prudencia, suspender el procedimiento con la interposición del recurso, al igual que en la regla general, hasta que los tribunales se pronuncien sobre esta cuestión.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Efectos de la interposición de un recurso o reclamación contra una sanción/suspensión del inicio del periodo ejecutivo
Referencias | - art. 82 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, modificado por la Ley 18/2009, de 23 de noviembre

427 ¿Cuáles son los recargos del período ejecutivo? ¿Son compatibles los recargos de los arts. 27 y 28 LGT?

Existen tres tipos de recargos del período ejecutivo: el recargo ejecutivo, el recargo de apremio reducido y el recargo de apremio ordinario. Estos son incompatibles entre sí, se devengan con el inicio del período ejecutivo y se calculan sobre la totalidad de la deuda no ingresada en el período voluntario.

El recargo ejecutivo será del 5% y se aplicará cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario antes de la notificación de la providencia de apremio.

El recargo de apremio reducido será del 10% y se aplicará cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada en periodo voluntario y el propio recargo antes de la finalización del plazo previsto en el apartado 5 del art. 62 de esta ley para las deudas apremiadas.

El recargo de apremio ordinario será del 20% y será aplicable cuando no concurran las circunstancias a las que se refieren los anteriores. Este último recargo es compatible con los intereses de demora. Sin embargo, cuando resulte exigible el recargo ejecutivo o el recargo de apremio reducido no se exigirán los intereses de demora devengados desde el inicio del período ejecutivo.

Los recargos del art. 28 son incompatibles entre sí. No obstante, son compatibles los recargos del art. 27 y 28 de la LGT cuando los obligados tributarios no hayan presentado solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación, o no hayan efectuado en ingresos de la autoliquidación extemporánea ya que los recargos del art. 27 se devengan por las actuaciones extemporáneas mientras que los recargos del art. 28 se devengan por la entrada de la deuda en período ejecutivo.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Recargos del periodo ejecutivo
Referencias | - arts. 27 y 28 Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003 General Tributaria

428 ¿Pueden exigirse recargos ejecutivos sobre los precios públicos y cobrarse éstos a través del procedimiento administrativo de apremio?

Tanto la normativa estatal como la local vigentes han previsto la posibilidad de que las deudas por precios públicos puedan exigirse mediante el procedimiento administrativo de apremio.

La anterior normativa de precios públicos del Estado contemplaba un plazo de 6 meses antes de pasar a ejecutiva los precios públicos no satisfechos en período voluntario, considerando que tal precepto resultaba de aplicación, con carácter supletorio, si el Ayuntamiento no había dispuesto nada en sus ordenanzas. Actualmente dicho plazo de seis meses ha desaparecido de la regulación estatal y, por lo tanto, el inicio del periodo ejecutivo de los precios públicos se produce en el mismo momento que el de las deudas tributarias, una vez finalizado el periodo voluntario, lo que determina la exigencia de los intereses de demora y los recargos del período ejecutivo y, en su caso, de las costas del procedimiento de apremio.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Posible exigencia de recargos ejecutivos sobre los precios públicos/procedimiento de cobro de los recargos ejecutivos

Referencias

- art. 27.6. Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos redactado conforme a la Ley 25/1998, de 13 julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público

- art. 46.3 del RDL 2/2004, de 5 de marzo, de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 161 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 69 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

429 ¿Cuáles son los motivos de oposición por los que puede impugnarse la providencia de apremio?

La legislación tributaria establece unos determinados supuestos, que actúan como numerus clausus, de forma que sólo permite impugnar la providencia de apremio alegando alguno de estos motivos tasados. Así establece que contra la providencia de apremio sólo serán admisibles los siguientes motivos de oposición: a) Extinción total de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago. b) Solicitud de aplazamiento, fraccionamiento o compensación en período voluntario y otras causas de suspensión del procedimiento de recaudación. c) Falta de notificación de la liquidación. d) Anulación de la liquidación. e) Error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada.

La normativa anterior se halla avalada por numerosas sentencias, que si bien se encuentran referidas a lo dispuesto en la anterior LGT, el precepto que contempla tales supuestos en la actualidad es de contenido similar al enjuiciado en su día. Dicha jurisprudencia señala:

«La causa de inadmisibilidad (del recurso)... responde a un principio de seguridad jurídica que impone la necesidad de que las situaciones jurídicas adquieran un grado de certeza que, por encima de cualquier otra consideración, impida que puedan ser cuestionadas indefinidamente. En particular, el procedimiento de apremio parte de una situación jurídica ya declarada con carácter irrevocable por lo que su iniciación, la providencia de apremio, sólo puede ser impugnada por motivos tasados de oposición y, decaídos o rechazados éstos, las posibilidades de reacción del ejecutado se limitan a ponderar la congruencia de los actos de ejecución que se vayan produciendo a los fines a que se encamina el procedimiento, sin que sea posible debatir indefinidamente cuestiones...»

En otras sentencias manifiesta el TS que:

«un elemental principio de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitarse entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, determina como lógica consecuencia que iniciada la actividad de ejecución en virtud de un título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que se debieron solventar en la fase declarativa, por lo que el administrado no puede oponer frente a las correspondientes providencias de apremio motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución, que se traducen en los motivos tasados de oposición determinados en el art. 137 de la LGT y 95.4 del TGR.»

Asimismo el TS también determina:

«La Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963, siguiendo en esta materia un principio de aplicación inmemorial, distingue y separa de una parte, el procedimiento de gestión tributaria que tiende a determinar y cuantificar la deuda tributaria... y de otra parte el procedimiento de recaudación de todos estos ingresos públicos, disponiendo inteligentemente que a este segundo no se pueden traer los problemas y cuestiones de los primeros, de manera que por ser un procedimiento ejecutivo, en este caso la certificación de descubierto, providenciada de apremio, por lo que sólo cabe impugnar dicho acto ejecutorio por las razones tasadas que relaciona el art. 137 de dicha Ley...».

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Motivos de oposición por los que puede impugnarse la providencia de apremio

Referencias

- art. 167.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- STS de 24-2-1995, STS de 15-11-1994, STS 24-11-1995, STS de 26-4-1996, STS 8-7-2004

430 ¿Qué motivos de oposición pueden alegarse contra la diligencia de embargo?

A medida que va avanzando el procedimiento ejecutivo son menores los motivos de oposición que pueden plantearse dentro del mismo. Se podría decir que en período voluntario no existe limitación alguna sobre las causas de recurso, ya sean de fondo o forma. Posteriormente, tras el inicio del período ejecutivo y con la notificación de la providencia de apremio, estos motivos de oposición ya se tasan y sólo son admisibles nada más que los expresamente contemplados. Por último, frente a las diligencias de embargo que se practiquen se reducen aún más. No puede ser de otra forma porque nos encontramos en un procedimiento ejecutivo, no declarativo, y se supone que cualquier otra circunstancia tiene que haber quedado resuelta en fases anteriores.

Los motivos de oposición contra la diligencia de embargo son supuestos tasados admitiéndose sólo los siguientes: extinción de la deuda o prescripción del derecho a exigir el pago, falta de notificación de la providencia de apremio, incumplimiento de las normas reguladoras del embargo contenidas en esta ley, suspensión del procedimiento de recaudación.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Motivos de oposición alegables contra la diligencia de embargo
Referencias | - art. 170.3 Ley 58 / 2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

431 ¿Es posible impugnar en vía ejecutiva la liquidación originaria?

Sí. Frecuentemente en el ámbito local suelen plantearse por los deudores recursos en vía ejecutiva que no se ciñen a los supuestos tasados previstos para impugnar la providencia de apremio o las diligencias de embargo. Ellos alegan nulidad de pleno derecho de la liquidación originaria (verbigracia, el piso o el vehículo gravado no son de su propiedad, etc.) Dicho motivo se tenía que haber planteado en el plazo existente para recurrir la liquidación en período voluntario, pues no es éste uno de los supuestos expresamente contemplados entre los motivos de impugnación de las providencias de apremio ni las diligencias de embargo. No obstante, los tribunales han venido a aceptar este motivo, abriendo una nueva vía, la de nulidad de pleno derecho de la liquidación originaria.

A este respecto el TS viene sosteniendo la posibilidad de reproducir en el procedimiento de apremio cuestiones relativas a la nulidad de pleno derecho de los actos de cuya ejecución se trate y de la existencia en ellos de tan patentes errores que produzcan un efecto equivalente al de aquella nulidad. Entre esos posibles errores a los que se depara tal trascendencia no cabe duda que deben incluirse aquellos que evidencien la falta de titularidad en el momento del devengo de las fincas a las que va aparejado un débito tributario, pues ello determinaría la ausencia de la misma deuda, llegando incluso a manifestar el TS que la Administración revisora o el administrado impugnante podrían ejercitar sus acciones sine die, a tenor del principio general de que los actos nulos de pleno derecho no son susceptibles de producir efecto alguno (como no sea el de su simple apariencia externa de legalidad -pervivible hasta el momento en que se declare su invalidez-).

«Siendo así que las liquidaciones son actos nulos de pleno derecho, susceptibles, por tanto, de ser impugnados "sine die" o en cualquier momento, resulta viable la posibilidad de que, a través de la impugnación de las providencias de apremio, con base en dicha nulidad radical de las liquidaciones apremiadas, se consiga, simultáneamente, la declaración de invalidez tanto de las liquidaciones como, por falta del necesario presupuesto fáctico jurídico, de las consecuentes y mencionadas providencias.»

Esta corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo no es contraria, sino complementaria, de la doctrina recogida en las respuestas a las dos preguntas anteriores que mantienen que contra la providencia de apremio y las diligencias de embargo sólo son admisibles los motivos de impugnación tasados contra la misma. Defiende esta línea jurisprudencial con una reiterada doctrina que es posible sostener la posibilidad de reproducir en el procedimiento de apremio cuestiones relativas a la nulidad de pleno derecho de los actos de cuya ejecución se trata. De tal forma para apoyar que no existe contradicción entre esta corriente jurisprudencial y lo dispuesto en la Ley como motivos tasados, el TS señala:

«Además de cuanto se lleva razonado... es preciso insistir en que la doctrina jurisprudencial relativa a que contra la procedencia de la vía de apremio sólo caben los motivos específicamente tasados no se ve desvirtuada por la posibilidad de invocar como defecto formal del título habilitante de la ejecución motivos de nulidad plena afectantes a la liquidación que dicha certificación debe necesariamente reflejar o recoger, posibilidad también sancionada por una consolidada doctrina jurisprudencial.»

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Posibilidad de impugnación la liquidación originaria en vía ejecutiva

Referencias

- STS de 9 de diciembre de 1996, FD 1.º y 3.º

- STS de 18 de junio de 1998 que resuelve el recurso de apelación número 10544/1991, FD 2.º

- Sentencia del Tribunal Supremo que falla contra el recurso interpuesto por el Abogado del Estado, recurso número 3094/1991

- STS de 27 de julio de 1995, de 13 de septiembre 1997, la de 11 de octubre 1997, la de mayo 1998, la de 16 de septiembre 1999

- STS de 20 de septiembre de 2001, de la Sala Tercera

432 ¿Son apremiables las Entidades de Derecho Público? ¿Puede utilizarse el procedimiento administrativo de apremio contra una Comunidad Autónoma?

Si una Entidad de Derecho Público no satisface las deudas municipales en período voluntario a un Ayuntamiento, esta Entidad Local puede (nos atreveríamos a decir que debe) seguir y utilizar el procedimiento administrativo de apremio para intentar realizar el cobro de las mismas. El TS ya indicaba en la sentencia de 18 de febrero de 2005, al finalizar el fundamento jurídico cuarto:

«En definitiva, no se puede privar a las entidades locales de la posibilidad de utilizar, cumpliendo las prevenciones legales, los procedimientos de apremio y de practicar en ellos las diligencias de ejecución precisas para la recaudación de sus créditos tributarios cuando el sujeto obligado sea una Administración, después de haberse observado las garantías, requerimientos de pago y notificaciones legalmente establecidas; lo contrario será limitar de modo considerable la capacidad de financiación de las Entidades locales y desconocer la doctrina del Tribunal Constitucional en punto a la posibilidad de embargo de bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas en los procedimientos de apremio abiertos para el pago de las obligaciones por ellas contraídas y, singularmente, de deudas tributarias y otras obligaciones de Derecho Público.»

La normativa recaudatoria establece que «En el caso de deudas a favor de la Hacienda Pública estatal, que deban satisfacer las comunidades autónomas, entidades locales, organismos autónomos y otras entidades de derecho público, y sin perjuicio de proceder al embargo de sus bienes, en los supuestos no excluidos por disposición legal, podrá acudirse, asimismo, a los procedimientos de compensación de oficio y deducción sobre transferencias». Desde el momento en el que la norma manifiesta que puede procederse contra el embargo de unos bienes de unas Entidades Públicas, está declarando a éstos como embargables (aunque sólo sean los patrimoniales y con determinadas limitaciones) y esto implica, necesariamente, que debe existir con carácter previo la preceptiva cobertura legal que otorgue un título a la Administración exactora para dirigirse contra ellos y pueda hacer efectivo y ejecutar tal crédito; es decir, es inexcusable la existencia del título habilitante para la ejecución, la providencia de apremio, por lo que la misma debe dictarse cuando nos dirijamos al cobro en vía ejecutiva de deudas de Entidades Públicas, pues nulla executio sine previo titulo.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Posibilidad de utilización del procedimiento de apremio contra una comunidad autónoma y una entidad de derecho público
Referencias | - art. 70.4 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por RD 939/2005, de 29 de julio

433 ¿Pueden realizarse actuaciones de obtención de información y embargo fuera del término municipal por la recaudación?

En principio no. Los municipios son Administraciones Públicas de carácter territorial, y las competencias y potestades que éstos tienen, ya sean propias o atribuidas por delegación, cuyo gobierno y Administración corresponde al Ayuntamiento, deben ser ejercidas dentro de los límites espaciales de éste, siendo el término municipal, por lo tanto, el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus competencias. Cualquier extralimitación espacial vicia de nulidad por incompetencia territorial el acto administrativo dictado, no siendo tal vicio susceptible de convalidación o subsanación.

En materia recaudatoria la normativa permitía realizar dos actuaciones fuera del término municipal: por una parte, el art. 84.5 de la Ley sobre Tráfico y Seguridad Vial facultaba a los Alcaldes para realizar por sí mismos el procedimiento de recaudación ejecutiva de las sanciones impuestas cuando los sancionados tuvieran su domicilio fuera del ámbito de competencia territorial de su autoridad conforme a su legislación específica. Por otra parte, el art. 125 del anterior Reglamento General de Recaudación (RD 1684/1990) posibilitaba remitir el mandamiento de anotación preventiva de embargo de bienes inmuebles a los Registros de la Propiedad, aunque éstos se encontrasen, igualmente, fuera del término municipal.

La práctica de tales actuaciones no han sido admitidas. En cuanto a la primera, los tribunales de Justicia han suprimido la extraterritorialidad para la obtención de información y embargo de saldos en cuentas corrientes de deudores por multas de tráfico fuera del término municipal.

La sentencia n.º 107 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, de 4 de mayo de 2007, rec. 172/2005, sobre acción de investigación para el cobro de créditos tributarios, entre otras, considera incompetente al Ayuntamiento toda vez que estima que el cauce para recabar la información oportuna debe ser a través de los órganos competentes de la Comunidad Autónoma o del Estado, ya que las sucursales requeridas se encontraban fuera del territorio municipal perteneciente al Ayuntamiento requirente. Además, incluso el precepto que contemplaba esta posibilidad ha desaparecido del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, en su modificación dada por la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, en materia sancionadora.

En cuanto a la segunda extraterritorialidad comentada, por resolución de la DGRN se denegaba la posibilidad de practicar anotaciones de embargo en Registros de la Propiedad fuera del término municipal y se confirmaba la negativa del Registrador de la Propiedad de Granadilla de Abona al entender que el Ayuntamiento, en aplicación del art. 8 de la LHL, debe limitar el ejercicio de sus competencias a su término, debiendo pedir la colaboración de otras Administraciones cuando desee actuar fuera de éste. No obstante, un reciente vuelco se ha producido en esta tesis tras la novedosa Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 28 de diciembre de 2009, que obliga al Registrador de la Propiedad a aceptar y practicar la anotación de embargo recibida de un Ayuntamiento radicado en otro término municipal, afirmando que:

«la anotación preventiva del embargo interesada por el Ayuntamiento y denegada tanto por el Registrador de la Propiedad como por la Dirección General de los Registros y del Notariado no tiene naturaleza de actuación ejecutiva sino que ésta debe predicarse solamente del embargo acordado, siendo aquella una mera medida de garantía.»

Los Ayuntamientos, en uso de su potestad de autoorganización, pueden encomendar, convenir o delegar facultades y distribuir competencias en materia de recaudación en la Comunidad Autónoma, en la Agencia Estatal de Administración Tributaria, o en otras entidades locales en cuyo territorio estén integradas, así como pedir actuaciones puntuales y concretas de colaboración.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Obtención de información y actuaciones de embargo fuera del término municipal

Referencias

- art. 106.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

- art. 7.1, art. 8, apartados 3 y 4 del RDL 2/2004, de 5 de marzo de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 8 del RD 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

- Resolución de 9 de marzo de 2006 de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), publicada en el BOE de 14-abril-2006 (pág. 14.418), que marca la tendencia, y Resoluciones posteriores de 9 de marzo, 14 de abril, 29 de noviembre y 22 de diciembre de 2006; 24 de enero, 6 y 8 de marzo de 2007; 27 de agosto, 1 de septiembre y 23 de diciembre de 2008, y de 3 de abril de 2009

434 ¿Qué requisitos deben exigirse a las deudas para su compensación? ¿Es necesario que la providencia de apremio haya sido dictada y notificada para que pueda operar la compensación de oficio? ¿Es obligatorio realizar una compensación en período ejecutivo a contribuyente si por la Tesorería se le va a efectuar un pago?

Las deudas de naturaleza pública a favor de la Hacienda local, tanto en período voluntario como en ejecutivo, podrán extinguirse total o parcialmente por compensación con los créditos reconocidos a favor del deudor en virtud de un acto administrativo.

La compensación puede efectuarse encontrándose la deuda municipal tanto en período voluntario como ejecutivo. Si la deuda municipal está en período voluntario de pago, la compensación sólo se puede llevar a cabo a instancia del interesado, mientras que si la deuda se encuentra en período ejecutivo la compensación es una actuación obligada que debe ser practicada por el Ayuntamiento, el cual debe compensar de oficio la deuda y los recargos del periodo ejecutivo que procedan (según el momento en que la deuda se encuentre) con el crédito existente a favor del tercero.

Para que pueda procederse a practicar la compensación es necesario que las deudas exigibles por el Ayuntamiento estén vencidas, sean líquidas (importe cuantificado) y exigibles (no sujetas a condición), debiendo de existir una reciprocidad subjetiva, es decir, que el deudor municipal sea, a la vez, acreedor del Ayuntamiento por un crédito reconocido. Para proceder a la compensación de oficio no es necesario que esté dictada la providencia de apremio, sino tan sólo que la deuda esté en vía ejecutiva.

Como la normativa obliga a compensar los créditos en vía ejecutiva, el Tribunal de Cuentas ha exigido responsabilidades en numerosos casos cuando ésta no se ha realizado.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Requisitos para la compensación de las deudas/condiciones para efectuar la compensación de oficio

Referencias

- art. 71 y art. 73 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 55, art. 58.1 y art. 59 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio

435 ¿Pueden exigirse más años de los cuatro de prescripción en los casos de que se efectúe una derivación de responsabilidad por afección de bienes en el IBI?

Sí, todos los años que se puedan exigir al deudor originario porque no hayan prescrito la deuda podrán exigirse al deudor derivado por afección, tras la tramitación del correspondiente expediente.

Existía confusión en la interpretación a otorgar a los preceptos del Reglamento General de Recaudación hasta que se produjo el pronunciamiento del Tribunal Supremo que vino a aclarar tal materia en la Sentencia de 9 de abril de 2003, dictada en recurso de casación en interés de la Ley, en la que fija doctrina legal estableciendo que al nuevo titular podrán exigírsele todas las cuotas por Impuesto sobre Bienes Inmuebles que no estuvieran prescritas para el anterior titular, con independencia de su fecha de devengo.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Plazos de prescripción en el IBI en los supuestos de derivación de responsabilidad por afección de bienes

Referencias

- art. 64 del RDL 2/2004, de 5 de marzo de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 79 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003 General Tributaria

- art. 67 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio

436 En los casos, como la afección, en los que existen bienes que garantizan el pago de la deuda, ¿pueden ejecutarse otros bienes distintos de los afectados?

Sí. En principio, el bien inmueble responde de las deudas que por el Impuesto sobre Bienes Inmuebles se devenguen, sin tener en cuenta el titular que las haya generado, por lo que cuando la Administración lleve a cabo la derivación de responsabilidad por la afección legal del bien por el concepto de deudas por IBI contra el último titular registral se dirigirá a la ejecución de dicho bien para, con su materialización, hacer efectivo el cobro de la misma.

Es ésta una garantía legal del cobro de dicho impuesto, contemplándose en la legislación que si la deuda tributaria estuviera garantizada se deberá proceder, en primer lugar, a ejecutar la garantía a través del procedimiento administrativo de apremio.

No obstante, y viendo que la ejecución de un bien inmueble podría llegar a ser desproporcionada en relación a la deuda perseguida, la última modificación legislativa operada otorga un poder discrecional a la Administración tributaria, permitiéndola optar por el embargo y enajenación de otros bienes o derechos con anterioridad a la ejecución de tal garantía cuando ésta no sea proporcionada a la deuda garantizada o cuando el obligado lo solicite, señalando bienes suficientes al efecto. Se quiebra, de esta forma, la ejecución del bien afecto como medida inmediata de realización, permitiendo que se puedan ir a embargar, antes de ejecutar y subastar el bien que sirve de garantía, otros tipos de bienes.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Ejecución sobre bienes distintos a los que garantizan el pago de la deuda
Referencias | - art. 168 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria.

437 ¿Se sigue exigiendo el ICIO en ejecutiva si el interesado renuncia a la ejecución de la obra pero no pagó en período voluntario? ¿Y si caduca la licencia y no se ha ejecutado la obra?

No. El ICIO es un impuesto cuyo hecho imponible tiene lugar en el lapso de tiempo que media entre el comienzo de la obra y el momento de su terminación, mientras que su devengo se sitúa en el momento de iniciarse la obra, aun cuando no se haya obtenido la correspondiente licencia.

La práctica de la liquidación provisional de este impuesto en el momento de la concesión de la obra es una fórmula fiscal legalmente contemplada que permite que los ingresos tributarios se anticipen a la fecha del devengo. Posteriormente, el Ayuntamiento, mediante la oportuna comprobación, modificará, en su caso, la base imponible, practicando la correspondiente liquidación definitiva y exigiendo del sujeto pasivo la diferencia, o reintegrándole la cantidad que corresponda. El Tribunal Supremo lo aclara más al decir que no importa la extensión temporal del elemento material realizado, ya que en todas ellas tenemos que acudir a la realidad para indagar en qué momento se realizó ese sustrato material del hecho imponible y, en función del mismo, considerarlo realizado jurídicamente y, consecuentemente, situar también el devengo en ese instante.

En cuanto a la pregunta que nos atañe lo fundamental no es la solicitud de la licencia, ni siquiera su otorgamiento, sino la realización de la obra y, para determinar el devengo, su iniciación. En este sentido si el interesado renuncia a la ejecución de la obra concedida por licencia antes de haberla iniciado no se habría producido el devengo del impuesto (aunque se hubiera efectuado la liquidación provisional del ICIO al aprobarse la concesión de la licencia preceptiva) por lo que procedería anular la liquidación practicada, con independencia de que la deuda pudiera encontrarse en vía ejecutiva con los correspondientes recargos, pues de anularse la obligación principal, igual suerte deben correr las obligaciones tributarias accesorias.

En el caso de que, concedida la licencia y satisfecha la liquidación provisional de ICIO, el interesado deje transcurrir el plazo de ejecución previsto en la misma sin ejecutar el proyecto, entendemos que no procede la devolución del ICIO hasta tanto no renuncie expresamente a la obra autorizada.

El Ayuntamiento podría establecer una tasa por el otorgamiento de estas licencias. Dado que ésta gravaría la actividad de la Administración para comprobar si la obra o actividad se adecua a la normativa aplicable, no procedería su devolución ni en el caso de que el interesado renuncie a la licencia ni por la caducidad de la misma.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Exigencia del ICIO en supuestos de renuncia o no ejecución de obra y de caducidad de licencia

Referencias

- arts. 102.4 y 103 del RDL 2/2004, de 5 de marzo, Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- STS de 28 de enero de 1994

- STS de 14 de septiembre de 2005

- STSJ Las Palmas 143/2007 de 7 septiembre

- STS de 29 mayo 2008

438 Concedido un fraccionamiento de una deuda en período voluntario, ¿qué ocurre si por el obligado al pago no se realiza el pago en uno de los vencimientos? ¿Cuáles son las consecuencias?

Cuando el Ayuntamiento concede un fraccionamiento de una deuda en período voluntario y llegado el vencimiento de una fracción el obligado al pago no efectúa éste, la consecuencia que se deriva para él es que por esa fracción incumplida se inicia el procedimiento de apremio, con los devengos de los recargos ejecutivos correspondientes que se exigirán sobre la suma de la cuota y los intereses de demora devengados a partir del día siguiente al del vencimiento del plazo de ingreso en periodo voluntario hasta la fecha del vencimiento del plazo concedido.

De no producirse el ingreso de las cantidades exigidas una vez transcurridos los plazos del art. 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se considerarán vencidas el resto de las fracciones pendientes de pago concedidas, debiendo iniciarse el procedimiento de apremio respecto de todas las deudas.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Consecuencias del impago en periodo voluntario de una deuda para la que se solicitó el fraccionamiento
Referencias | - art. 54.2.b) del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

439 ¿A partir de qué importe, en los casos de aplazamiento o fraccionamientos, se debe prestar garantía?

Cada Administración tributaria, en el libre ejercicio de su potestad normativa, puede establecer a partir de qué importe exigirá la constitución de garantías para la concesión de aplazamientos o fraccionamientos.

La forma de proceder de la Hacienda estatal es fijar una cuantía por debajo de la cual se dispensa de constituir garantías en estos expedientes. El Estado ha elevado el límite de 6.000 a 18.000 euros. Este importe quizás resulta excesivo para las deudas normalmente existentes en las Haciendas Locales, pues su aplicación podría conllevar el hecho de no requerir la constitución de garantía en ningún expediente; salvo que sea ésta la finalidad que se pretenda, se considera conveniente regular dicho importe estableciendo tal límite de dispensa en función de las singularidades de cada Ayuntamiento.

En buena técnica legislativa este límite exento de la obligación de prestar garantía en solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento debería establecerse por los Ayuntamientos en la Ordenanza general de gestión, inspección y recaudación, o en las ordenanzas fiscales particulares de cada concepto tributario. No obstante, algunas Entidades han optado por adoptar acuerdos de pleno, junta de gobierno local, o Alcalde, que, como actos concretos y singulares, fijan el límite a partir del cual el obligado al pago debe garantizar la deuda en caso de solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de pago.

Cabría estimar que de no estar establecido expresamente este límite, ya sea de una u otra forma, se consideraría que resulta de aplicación, con carácter supletorio, el límite anteriormente citado para las deudas que son gestionadas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria (18.000´00 €)

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Importe a partir del cual se debe prestar garantía en los casos de aplazamiento o fraccionamiento de una deuda

Referencias

- art. 82 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 2 de la Orden EHA/1030/2009, de 23 de abril

- Disposición adicional Segunda del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos

440 ¿Puede el contribuyente solicitar que se le acepte como garantía de un aplazamiento un bien inmueble, siendo ésta una garantía distinta de la constitución de una hipoteca unilateral sobre el mismo?

Sí. Lo normal es que a partir de una determinada cuantía el Ayuntamiento tenga establecido que exigirá que se constituya a su favor un aval bancario para conceder el aplazamiento o fraccionamiento solicitado. No obstante, cuando el obligado justifique que no le es posible obtener dicho aval o que su aportación compromete gravemente la viabilidad de la actividad económica, se podrán admitir garantías que consistan en hipoteca, prenda, fianza personal y solidaria u otra que se estime suficiente.

En determinados casos también se prevé la dispensa total o parcial de la constitución de garantías por el interesado.

Además, existe una figura que es poco utilizada, consistente en que la Administración pueda llegar a adoptar medidas cautelares en sustitución de las anteriores garantías. Este procedimiento (que está siendo usado en la actualidad dadas las dificultades que presentan las entidades financieras a la hora de otorgar avales y por el menor coste que conlleva para el deudor, sin que ello implique pérdida de garantía para el Ayuntamiento), requiere necesariamente la previa solicitud del obligado en la que manifieste la imposibilidad de obtener un aval bancario que garantice el aplazamiento o fraccionamiento por resultar excesivamente onerosa la garantía devenida en relación con la cuantía y plazo de la deuda, y demande que el Ayuntamiento adopte estas medidas cautelares en sustitución de dicha garantía, aportando, por ejemplo, bienes inmuebles que sean susceptibles de embargo preventivo.

En estos casos la concesión del fraccionamiento de pago queda supeditada a la inscripción previa de tal garantía en el correspondiente registro.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Bien inmueble hipotecado como garantía de aplazamiento de una deuda

Referencias

- art. 82 y Art. 81.3.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 49.1 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

441 ¿Se suspende el procedimiento de recaudación de una deuda tributaria siempre que se presente recurso con garantía?

Como regla general, la mera interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto impugnado, por lo que el procedimiento recaudatorio de la deuda tributaria (no sanción) sigue su curso. En principio, en materia tributaria local sólo es posible la suspensión si con el recurso se solicita y se acompaña garantía por el importe de dicha deuda, los intereses de demora que genere la suspensión y los recargos que pudieran proceder en el momento de tal solicitud.

No cabe la aplicación subsidiaria del art. 111.3 de la Ley 30/1992, precepto por el que se entiende suspendido el acto si transcurren treinta días desde que se cursó la petición y aún no se ha resuelto expresamente sobre la misma. Igualmente, debe denegarse la suspensión sin garantía salvo que se acredite de forma fehaciente el perjuicio irreparable que la ejecución del acto ocasiona. Tampoco cabe la suspensión del procedimiento por la prejudicialidad prevista en el art. 43 de la LEC, pues el Tribunal Supremo, en la sentencia de 28-6-2005, estableció que tal precepto no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción contencioso-administrativa en los supuestos en que la cuestión previa a dilucidar consiste en la legalidad de una disposición de carácter general de rango reglamentario.

Siendo la regla general que un acto tributario local se suspende con la presentación de recurso con garantía suficiente, existe una excepción legal prevista, cual es la de que si la impugnación afecta a un acto censal relativo a un tributo de gestión compartida (como puede ser el valor catastral en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles), no se suspenderá en ningún caso el procedimiento recaudatorio, incluso aunque conjuntamente al recurso se haya presentado aval bancario, debiendo, en estos casos, continuar con el procedimiento recaudatorio.

No obstante, podrá suspenderse la ejecución del acto recurrido sin necesidad de aportar garantía cuando se aprecie que al dictarlo se ha podido incurrir en error aritmético, material o de hecho.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Posibilidad de suspensión del procedimiento de recaudación por interposición de un recurso

Referencias

- art. 14.2.i) del RDL 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 224 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 23 y art. 25 del RD 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa

- art. 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

442 Fallecido el obligado al pago de una deuda tributaria, ¿se puede continuar el procedimiento ejecutivo con sus herederos? ¿Y qué ocurre con las sanciones tributarias, son transmisibles a los sucesores cuando el obligado al pago fallece?

Fallecido cualquier obligado al pago de una deuda, el procedimiento de recaudación continuará con sus herederos y, en su caso, legatarios, sin más requisitos que la constancia del fallecimiento de aquél y la notificación al sucesor del requerimiento para el pago de la deuda y costas pendientes del causante (recargos ejecutivos e intereses devengados incluidos) con subrogación a éstos en la misma posición en la que se encontraba el causante en el momento del fallecimiento.

Distinto es el caso de las sanciones tributarias: en el caso de personas físicas las sanciones no son transmisibles, ya que tal deuda es personalísima y se extingue cuando fallece el obligado al pago, siempre que el fallecido sea a la vez el sujeto infractor y el obligado al pago de la misma. En otro caso, cuando las sanciones tributarias son cometidas por sociedades y entidades disueltas, sí que se transmitirán a los sucesores de las mismas en los términos previstos en la normativa.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Procedimiento ejecutivo contra los herederos del obligado al pago de una deuda/trasmisión «mortis caus» de las sanciones tributarias

Referencias

- art. 39.1, art. 40.5, art. 177, art. 182.3 y art. 190.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 127 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, Reglamento General de Recaudación

443 ¿Se pueden embargar los bienes y derechos de una persona que se declare en concurso de acreedores?

Sólo podrán continuarse aquellos procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiera dictado providencia de apremio con anterioridad a la fecha de declaración del concurso y siempre que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios, en su caso, para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

A estos efectos, para dilucidar la preferencia entre ambos procedimientos, se tendrá en cuenta la fecha de la notificación de la providencia de apremio, ya que la propia norma tributaria dice que el procedimiento de apremio se iniciará mediante providencia notificada al obligado tributario, por lo que, si ésta no se practicara, no produciría ningún efecto.

El órgano competente para decidir qué bienes son los necesarios es el propio Juez del Concurso, y a tales efectos considerará bienes necesarios tanto a los bienes y derechos de primer grado, los del inmovilizado. Como a los de segundo grado, los del ciclo financiero. Sirva de ejemplo el Auto dictado el 3 de enero de 2005 por el Juzgado de lo Mercantil número uno de las Palmas, en el que el Magistrado-Juez acuerda:

«dejar sin efecto, desde la fecha de declaración del concurso, los embargos que recaigan sobre bienes y derechos de la Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D., consistentes en dinero en efectivo o en derechos directamente transformables en dinero en efectivo, tales como patrocinios de Entidades Públicas o Privadas, ingresos por venta de entradas en taquilla, por abonos y por venta de palcos, ingresos por publicidad, traspaso de jugadores y otros análogos, por ser necesarios o afectos a la producción.»

En el caso de que el procedimiento de apremio, dictado antes de la fecha del concurso, concurra con otros procesos o procedimientos concursales o universales de ejecución, el de apremio será preferente para la ejecución de bienes o derechos embargados en el mismo, pero una vez declarado el concurso ya no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor. Y las actuaciones que se encuentren en tramitación quedarán en suspenso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos.

Este procedimiento concursal se articula en una primera fase común que puede desembocar en otra de convenio o de liquidación. La fase común se inicia con la propia declaración de insolvencia y concluye con la presentación del informe de la administración concursal. Una vez transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas en su caso, se fija el estado patrimonial del deudor mediante la determinación de las masas activa y pasiva del concurso. Asimismo, se califican los créditos concursales y los posteriores a la declaración, que pasan a denominarse créditos contra la masa y que serán satisfechos a sus respectivos vencimientos con independencia del estado del concurso.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Posibilidad de embargo de bienes y derechos de persona que se declare en concurso de acreedores

Referencias

- art. 164 1.b), Art. 167.1 y punto 2, 3 y 4 Disposición adicional octava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre de 2003, General Tributaria

- art. 123.5 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación

- art. 10 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

- art. 48.3 y punto 5, art. 49, art. 55, art. 84.2 y art. 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal

- Auto de 22 de julio de 2005 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga n.º 1

- Sentencia dictada el 22/12/2006 por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, n.º 4/2006

- STSJ Cataluña n.º 638/2007 de 7 junio

444 ¿Cómo se embargan los sueldos y salarios? Importes, límites.

La práctica del embargo de bienes y derechos se realizará con respeto siempre al principio de proporcionalidad en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda no ingresada, los intereses que se hayan devengado o se devenguen hasta la fecha del ingreso en el Tesoro, los recargos del período ejecutivo y las costas del procedimiento de apremio.

El embargo de sueldos, salarios y pensiones se efectuará teniendo en cuenta que es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional. El Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para 2010 se ha fijado en 21,11 euros/día o 633,30 euros/mes, según el salario se establezca por días o meses, no pudiendo ser inferior, en todo caso, a 8.866,20 euros anuales. A partir de dicha cuantía inembargable, los sueldos, salarios y pensiones se embargarán conforme a esta escala:

1. Para la primera cuantía adicional hasta la que suponga el importe del doble del salario mínimo interprofesional, el 30%.

2. Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un tercer salario mínimo interprofesional, el 50%.

3. Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un cuarto salario mínimo interprofesional, el 60%.

4. Para la cuantía adicional hasta el importe equivalente a un quinto salario mínimo interprofesional, el 75%.

5. Para cualquier cantidad que exceda de la anterior cuantía, el 90%.

Si el ejecutado fuera beneficiario de más de una percepción, se acumularán todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente serán acumulables los salarios, sueldos y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que les rija no sea el de separación de bienes y rentas de toda clase, circunstancia que habrán de acreditar.

Si los salarios, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieron gravados con descuentos permanentes o transitorios de carácter público, en razón de la legislación fiscal, tributaria o de Seguridad Social, la cantidad líquida que percibiera el ejecutado, deducidos éstos, será la que sirva de tipo para regular el embargo, siendo todos estos preceptos de aplicación a los ingresos procedentes de actividades profesionales y mercantiles autónomas.

La diligencia de embargo se presentará al pagador. Éste quedará obligado a retener las cantidades procedentes en cada caso sobre las sucesivas cuantías que satisfaga e ingresar en la cuenta que el Ayuntamiento designe el importe detraído hasta el límite de la cantidad adeudada.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Forma, importes y límites de embargo de sueldos y salarios

Referencias

- art. 169 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 82 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación

- art. 607 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

- art. 27 y art. 31 del RDL 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

- art. 1 y art. 3 del RD 2030/2009, de 30 de diciembre, por el que se fija el Salario Mínimo Interprofesional para 2010

445 ¿Hay que otorgar nuevo plazo de pago en período voluntario tras la resolución de un recurso interpuesto en tiempo y forma contra una sanción?

Sí. Con la resolución expresa del recurso interpuesto contra una sanción hay que otorgar al interesado un nuevo plazo para el ingreso voluntario de la misma en el caso de que por la Administración se mantenga la sanción, aunque ésta sea de diferente cuantía.

La interposición de un recurso en tiempo y forma contra una sanción suspende el procedimiento recaudatorio, impidiendo el inicio del período ejecutivo hasta que la sanción adquiriera firmeza en vía administrativa y haya finalizado el plazo para el ingreso voluntario de pago. Esta expresión contenida en el art. 161.2 de la LGT puesta en relación con lo dispuesto en el art. 212.3.b), «no se exigirán intereses de demora por el tiempo que transcurra hasta la finalización del plazo de pago en período voluntario abierto por la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa», nos hacen entender la existencia de ese nuevo plazo de ingreso en período voluntario tras la resolución del recurso.

Por otra parte, dicho precepto nos revela que al no ser firme el acto administrativo no se deben liquidar intereses de demora por el tiempo que transcurra hasta la finalización del plazo de pago en período voluntario abierto por la notificación de la resolución que ponga fin a la vía administrativa.

Materia | RECAUDACIÓN MUNICIPAL
Submateria | Otorgamiento de nuevo plazo de pago en periodo voluntario tras la resolución de recurso
Referencias | - art. 161.2 y art. 212.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

446 ¿Interrumpe la prescripción un simple recordatorio o requerimiento de pago, una vez notificada la providencia de apremio?

El simple requerimiento de pago, una vez notificada la providencia de apremio, no interrumpe por sí la prescripción, pues, en definitiva no es más que un nuevo recordatorio de las obligaciones tributarias del obligado al pago. Tampoco tiene efectos interruptivos una nueva notificación de la providencia de apremio previamente notificada. El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas prescribe a los cuatro años. Ese plazo se interrumpe por cualquier acción de la Administración tributaria, realizada con conocimiento formal del obligado tributario, dirigida de forma efectiva a la recaudación de la deuda tributaria. Cualquier actuación de la Administración Tributaria local que sea una acción de cobro concreta y documentada administrativamente, y debidamente notificada al interesado, tendrá auténtica eficacia interruptiva.

Por el contrario, no se producirá tal eficacia interruptiva cuando el acto, aunque se encuentre debidamente notificado, se realice con el único objeto de crear una apariencia de actividad, respondiendo al mero fin de provocar, formalmente, dicha interrupción. De esta forma, el requerimiento de una documentación innecesaria en el procedimiento, o la notificación de un embargo infructuoso (como las notificaciones de los embargos cero de saldos en cuentas a la vista), se consideran actuaciones administrativas dilatorias y artificiales a la que no puede concederse virtualidad interruptiva de los plazos de prescripción.

De admitirse como válidos tales supuestos, el instituto de la prescripción sería una ficción que pondría en tela de juicio el principio constitucional de seguridad jurídica, pues bastaría la inserción de anuncios recordatorios en los boletines una vez al año para considerar interrumpido el plazo de prescripción.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Interrupción de la prescripción por recordatorio o requerimiento de pago

Referencias

- arts. 66.b), art. 67.1, art. 68.1.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- STS de 11/May./2004, STS de 3/Feb./2004 y STS de 16/Abr./2003

447 Un deudor tiene en vía ejecutiva deudas de diferente naturaleza y antigüedad. Acude a la recaudación ejecutiva y solicita que se le facilite el recibo del último año que tiene pendiente de pago del Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica porque ha vendido el coche y quiere efectuar la transferencia. Los funcionarios de recaudación no le facilitan dicho recibo alegando que forma parte de un expediente y que debe pagar otras deudas más antiguas. ¿Es correcta esa actuación?

No es correcta la actuación de los funcionarios negándose a facilitar al interesado el recibo que solicita, aunque la deuda esté en vía ejecutiva y haya otros recibos más antiguos.

Por el hecho de que las deudas se hayan agrupado y formen parte de un expediente sobre el que se instruyan las actuaciones por la totalidad de éstas de forma colectiva, en aras a una eficacia administrativa, no hace perder la individualidad de cada deuda en sí misma considerada y, al igual que se acumulan para su tramitación agrupada, pueden desgajarse para su pago, pues el hecho de que procedimentalmente se encuentren integradas en un expediente en nada altera su autonomía.

Por otra parte, el obligado al pago de varias deudas puede, y está en su derecho, imputar cada pago a la deuda que libremente determine, sin que medie coacción alguna, ya se encuentre ésta en período voluntario o ejecutivo, sin perjuicio de que existan otras deudas más antiguas e incluso a punto de prescripción. Por lo que si se persona en las oficinas de la recaudación ejecutiva y solicita un recibo de una deuda reciente, por mucho que nos pese, debemos de facilitárselo.

Distinto es el caso cuando la Administración actúa dentro del procedimiento administrativo de apremio y embarga, por ejemplo, un saldo en cuenta corriente. Aquí ya no existe manifestación de voluntad del interesado, y será el Ayuntamiento el que designe los criterios de imputación que seguirá (normalmente a las deudas más antiguas) y las deudas a las que aplicará dicho cobro si la cantidad trabada no permite extinguir todas las deudas pendientes.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Agrupación de deudas en expediente para su tramitación/imposibilidad de denegación de posibilidad de pago de una de ellas

Referencias

- art. 63 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 116 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación

448 ¿Cómo declarar fallido al deudor y crédito incobrable la deuda? ¿Qué procedimiento debe seguirse? ¿Instrucción? Conveniencia de su existencia.

Una de las formas de terminación del procedimiento de apremio tiene lugar cuando no ha sido posible encontrar bienes o derechos embargables o realizables del apremiado con los que extinguir la deuda. Llegado a este extremo hay que declarar fallido al deudor y al crédito como incobrable. La dificultad radica en determinar, a priori, cuáles son las actuaciones que debe realizar una Administración tributaria local para considerar que ha agotado todas las actuaciones posibles de traba o embargo sobre los bienes del deudor y proceder a su declaración de fallido.

Entendemos que la declaración de fallido incumbe al Tesorero de la Administración local y la de crédito incobrable al Alcalde (o a quien haya delegado tal atribución), pues esta última lleva implícita la baja provisional en cuentas de tales derechos. Al Tesorero le competerá determinar las actuaciones concretas que deben realizarse a efectos de justificar su declaración de fallido y la posterior propuesta que debe formular de crédito incobrable caso de no existir responsables solidarios ni subsidiarios. En el establecimiento de dichas actuaciones se deberá atender a criterios de eficiencia en la utilización de los recursos disponibles (coste del procedimiento recaudatorio), y respeto al principio de proporcionalidad entre las actuaciones realizadas y los débitos perseguidos, estableciendo tramos de importes de deudas sobre los que realizar mayores actuaciones en función del intervalo en que se encuentren, etc.

Conviene tener fijados con antelación estos criterios mínimos sobre los que basar la declaración de fallido para que la actuación de la Administración sea reglada, evitando la arbitrariedad y que el Ayuntamiento vaya resolviendo cada supuesto que se le plantee con un razonamiento y exigencias diferentes, que puedan ser objeto de recursos e impugnaciones por los responsables subsidiarios a los que se derive por entender que no se han agotado las actuaciones posibles de embargo por parte del Ayuntamiento contra el deudor originario. Tal normativa puede contenerse en una instrucción o circular interna, aunque algunos Ayuntamientos han introducido dichos criterios para la declaración de fallidos en sus bases de ejecución y otros los han encajado en la Ordenanza general de gestión, inspección y recaudación.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Procedimiento para la declaración de crédito incobrable y deudor fallido

Referencias

- art. 173.1.b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 61, art. 62, art. 63 y art. 116 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación

449 ¿A quién le corresponde quedarse con los recargos ejecutivos cuando se cobran deudas de otras entidades, como, por ejemplo, las cuotas de urbanización de una junta de compensación o el recargo provincial del IAE de la Diputación?

Suele ser frecuente que las Diputaciones Provinciales reclamen de los Ayuntamientos no sólo el recargo del IAE percibido en período ejecutivo, sino también los mismos recargos ejecutivos que se han cobrado al obligado al pago por esas deudas. La respuesta sobre si deben los Ayuntamientos entregar las cuantías de los recargos ejecutivos cobrados en la exigencia de las cuotas y recargos del IAE a la Diputación la tenemos en la finalidad de los mismos.

Aunque doctrinalmente han existido opiniones dispares, sobre si tienen naturaleza sancionadora, o si son indemnizatorios, etc., ha sido la jurisprudencia la que ha señalado que los recargos del período ejecutivo tienen la finalidad de compensar los gastos generales que conlleva la iniciación y desarrollo del procedimiento de apremio para el Ayuntamiento.

La cuota o principal de la deuda, ya se haya recaudado en período voluntario o ejecutivo, son propiedad tanto de la junta de compensación como de la Diputación, y, por lo tanto, les corresponde su percepción. Incluso los intereses de demora, que se podrán liquidar de forma inmediata o a posteriori, los cuales tienen como finalidad el indemnizar el coste financiero de la indisponibilidad de determinado numerario durante un plazo concreto de tiempo, también corresponderán a la entidad titular de la deuda, junta de compensación o Diputación, en el caso de que hayan sido cobrados por el Ayuntamiento.

Pero distinto es el caso de los recargos ejecutivos que se han devengado y percibido al exigir tales deudas. Desde nuestro punto de vista, cuando el Ayuntamiento realiza la recaudación de deudas impagadas por cuenta de otras entidades, intermediando entre el titular y el obligado al pago, activa un procedimiento para el cobro en plazo ejecutivo, poniendo en marcha una organización administrativa, a la que se encuentran afectados una serie de recursos personales y materiales. Los recargos ejecutivos permiten compensar mínimamente al Ayuntamiento los gastos estructurales ordinarios que esa recaudación de deudas ajenas le ha ocasionado. Aunque la relación interadministrativa se produce ex lege, los costes derivados de la actividad administrativa afectan de forma conjunta a la gestión y recaudación del recargo provincial y del IAE, que se cobran al mismo tiempo por el Ayuntamiento.

También los Tribunales fundamentan la naturaleza del recargo de apremio en la compensación de los gastos que le origina a la Administración el tener que recurrir a un procedimiento ejecutivo para hacer efectivos sus créditos.

Cosa distinta, y que los Ayuntamientos no deben hacer, en modo alguno, pues así ha sido recogido por la doctrina del Tribunal Supremo, es practicar deducciones en la liquidación del Ayuntamiento a la Diputación por razón de premio de cobranza, así como establecer una tasa por prestación de los servicios de gestión y recaudación del recargo provincial, la cual ha venido siendo declarada improcedente por los tribunales.

Materia
RECAUDACIÓN MUNICIPAL

Submateria
Destinatario de los recargos ejecutivos cuando se cobran deudas de otras entidades

Referencias

Informe de 23 de enero de 2003 de la Comisión de estudio para la actual LGT , pág. 19, 2.º párrafo

- art. 28, art. 161 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria

- art. 69 del RD 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación

- art. 70 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana

- art. 134 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- Disposición Adicional 4.ª del Real Decreto 1108/1993, de 9 de julio, por el que se dictan Normas para la distribución de cuotas del Impuesto sobre Actividades Económicas y se desarrollan parcialmente los arts. 7 y 8 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales

- SAN de 17 septiembre 1996; STSJCV n.º 874/1998 de 30 septiembre; STSJCV n.º 764/2002 de 1 junio

- STS de 18 de abril de 1997 y STS de 9 de junio de 2001

Control y fiscalización

Por José Luis Valle Torres

Licenciado en Ciencias Económicas (UGR). Diplomado en Planificación de Empresas (UPM). Interventor-Tesorero de Administración Local (Categoría superior)

I. CONCEPTOS GENERALES

450 ¿Qué alcance tiene la función interventora?

La función interventora tiene carácter integral, es decir se proyecta sobre todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma de cada acto administrativo que se dicte por órgano competente y que dé origen a derechos u obligaciones de contenido económico y/o presupuestario.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Finalidad de la función interventora

Referencias

- TRLRHHLL: art. 214

- Ley 47/2003 GP: art. 148

- RD 2188/1995: art. 7

451 ¿Cuáles son las fases de la función interventora?

El ejercicio de la función interventora comprenderá:

a) La intervención crítica o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos de valores

b) La intervención formal de la ordenación del pago

c) La intervención material del pago

d) La intervención y comprobación material de las inversiones y de la aplicación de las subvenciones

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Fases de la función interventora

Referencias

- TRLRHHLL: art. 214

- Ley 47/2003 GP: art. 150

- RD 2188/1995: art. 9

452 ¿En qué consiste la intervención crítica o previa?

Consiste en la facultad que compete a la Intervención de examinar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, todo acto, documento o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido económico o movimiento de fondos y valores, con el fin de asegurar, según el procedimiento legalmente establecido, su conformidad con las disposiciones aplicables en cada caso.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Intervención previa o crítica
Referencias | - RD 2188/1995: art. 10

453 ¿En qué casos no estarán sometidos los gastos presupuestarios a la intervención crítica o previa?

No estarán sometidos a intervención previa los siguientes gastos:

a) Los de material no inventariable.

b) Los relativos a contratos menores.

c) Los tracto sucesivo, una vez intervenido el gasto correspondiente al periodo inicial del acto o contrato del que deriven.

d) Gastos menores de 3.005,06 euros que se hagan efectivos a través del sistema de anticipos de caja fija.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Gastos presupuestarios; intervención previa
Referencias | - TRLRHHLL: art. 219.1

454 a) ¿Qué es la fiscalización limitada de gastos presupuestarios? b) ¿Qué extremos comprende? c) ¿Cómo se completa?

a) La fiscalización limitada es una variedad de la fiscalización crítica o previa que el Pleno puede acordar en determinados casos.

b) Los extremos a comprobar son los siguientes:

- La existencia de crédito presupuestario y que el propuesto es el adecuado a la naturaleza del gasto u obligación que se proponga contraer. En los casos en que se trate de contraer compromisos de gastos de carácter plurianual se comprobará, además, si se cumple lo preceptuado en el art. 174 del TRLRHHLL.

- Que las obligaciones se generan por órgano competente.

- Aquellos otros extremos que se determinen por el Pleno a propuesta del presidente.

c) Las obligaciones o gastos sometidos a la fiscalización limitada serán objeto de otra fiscalización plena con posterioridad, ejercida sobre una muestra representativa de los actos, documentos o expedientes que dieron origen a la referida fiscalización mediante la aplicación de técnicas de muestreo o auditoría, con el fin de verificar que se ajustan a las disposiciones aplicables en cada caso y determinar el cumplimiento de la legalidad en la gestión de los créditos.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Concepto y procedimiento de la fiscalización limitada
Referencias | - TRLHHLL: art. 219.2 y 3

455 ¿En qué consiste la intervención y comprobación material de las inversiones y qué datos deben contener las facturas que justifican las inversiones?

Consiste en la facultad de la Intervención para comprobar, antes de que se dicte la correspondiente resolución, que las obligaciones se ajustan a la Ley y que el acreedor ha cumplido o garantizado su correlativa prestación.

Los datos de las facturas deben ser, al menos, los siguientes:

a) Número, y en su caso, serie.

b) Fecha de su expedición.

c) Nombre y apellidos, razón o denominación social del expedidor de la factura y del obligado al pago de la misma.

d) NIF del expedidor de la factura.

e) Domicilio de tanto del expedidor como del obligado al pago.

f) Descripción de las operaciones.

g) Tipo impositivo aplicados.

h) Cuota tributaria que se repercute.

i) Fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Intervención y comprobación material de las inversiones; facturas

Referencias

- RD 2188/1995: art. 10

- RD 1496/2003

456 ¿En qué consiste la intervención formal de la ordenación del pago y qué extremos comprueba?

Consiste en la facultad atribuida a la Intervención para verificar la correcta expedición de las órdenes de pago contra la Tesorería.

Los extremos a comprobar son los siguientes:

a) Que los talones se giran y/o las transferencias se autorizan contra cuentas operativas de pagos de titularidad de la Entidad local con saldo suficiente (art. 197 TRLRHHLL).

b) Competencia del órgano (art. 186 TRLRHHLL; art. 62 RD 500/1990 y arts. 21.1 y 34.1 Ley 7/1985).

c) Que las órdenes de pago se corresponden con obligaciones reconocidas previamente (art. 61 RD 500/1990).

d) Que la orden de pago consta, como mínimo, de los siguientes elementos (art. 66 RD 500/1990):

- Importe bruto y líquido de la obligación.

- Identificación del acreedor o del endosatario del crédito (arts. 1526 a 1535 CC).

- Justificación de estar al corriente en sus obligaciones fiscales por la Entidad el perceptor de las subvenciones (art. 189 TRLRHHLL).

e) Que la expedición de órdenes de pago se acomoda al Plan de Disposición de Fondos de la Tesorería que se establezca por el Presidente (arts. 187 TRLRHHLL y 65 RD 500/1990).

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Intervención formal de la ordenación del pago

457 ¿En qué consiste la intervención material del pago y qué extremos comprueba?

Consiste en la facultad que compete a la intervención para verificar que dicho pago se ha dispuesto por órgano competente y se realiza a favor del legítimo perceptor y por el importe establecido.

Los extremos a comprobar son los siguientes:

a) Que la cantidad que se abona al acreedor o endosatario se corresponde con el importe líquido que figura en la orden de pago.

b) Que el perceptor de la cantidad es el que tiene derecho legítimo de cobro frente a la Entidad local.

Si se trata de causahabiente, deberá acreditar su derecho mediante la presentación de los siguientes documentos:

- Certificado literal de defunción de los causantes.

- Certificado de la Dirección General de los Registros y del Notariado de últimas voluntades.

- Testamento o, en su defecto, declaración judicial o notarial de herederos.

- Justificación de haber efectuado la declaración tributaria del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Intervención material del pago

458 a) ¿Qué es la fiscalización a posteriori de ingresos y cómo se efectúa? b) ¿En que casos se aplica la fiscalización a posteriori de los mismos?

a) La fiscalización a posteriori de ingresos es la que se efectúa a priori mediante la toma de razón en contabilidad, entendiendo por «toma de razón» la anotación contable de los respectivos «derechos reconocidos» en los libros de contabilidad. A posteriori, se verifica la sujeción a la legalidad de estos derechos de cobro, mediante técnicas de muestreo.

b) Se aplica en el caso en que lo acuerde el Pleno.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Fiscalización a posterior de ingresos: concepto y procedimiento
Referencias | - TRLRHHLL: art. 219.4

459 ¿Qué debe hacer un interventor respecto al ejercicio de la función de control financiero que le atribuye el art. 4 del RD 1174/87?

Acometer el ejercicio del control financiero requiere dos requisitos previos sin los cuales le resulta al interventor imposible llevar a cabo tal ejercicio:

a) Que la Corporación adopte los acuerdos que, al respecto, se exigen en el art. 4.l del RD 1174/87.

b) Que la Corporación defina las expresiones cuantitativas aritméticas de los respectivos indicadores de eficiencia y eficacia.

El interventor no tiene obligación legal ninguna de asesorar a la Corporación en ninguno de los dos cometidos relacionados en los apartados a) y b) anteriores porque no existe norma imperativa alguna que le obligue a ello.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Requisitos para el ejercicio del control financiero

Referencias

- RD 1174/1987: art. 4.l

- TRLHHLL: art. 220

- Ley 7/1985: arts. 22.2a) y 32.2b)

460 ¿Cómo abordar y llevar a cabo el control financiero?

Mediante la utilización de procedimientos de auditoría, de acuerdo con las Normas de Auditoría del Sector Público.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Procedimiento para el control financiero

Referencias

- TRLHHLL: art. 220

- Resolución 01/09/1998 de la IGAE que aprueba las NNAASP

- Norma de Auditoría 2.1.4

461 ¿Cómo iniciar el proceso del control financiero mediante la aplicación de las NNAASP?

El control financiero no es objeto de un ejercicio individual, sino colectivo, por lo cual resulta absolutamente imprescindible formar previamente un equipo de auditoría, es decir un grupo de trabajo.

A este respecto las NNAASP establecen entre otras prescripciones las siguientes:

a) Será necesario incorporar personal cualificado en diversas disciplinas, especialistas, desde estadísticos hasta ingenieros o informáticos, psicólogos, etc.

b) Con carácter general, los funcionarios que compongan los equipos de auditoría habrán de tener conocimientos amplios en:

- Métodos y técnicas empleados en auditorías.

- Contabilidad empresarial y pública.

- Principios, normas y procedimientos presupuestarios.

- Derecho administrativo y financiero.

- Funcionamiento, organización y características del sector público.

- Muestreo estadístico.

- Informática.

- Evaluación y análisis de datos.

- Otros.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Procedimiento de control financiero; normas de auditoria

Referencias

- TRLHHLL: art. 220

- Resolución 01/09/1998 de la IGAE que aprueba las NNAASP

- Norma de Auditoría 4.1.2. y 4.1.3.

462 ¿Es posible encargar la auditoría de control financiero a auditores privados externos?

Sí, y así está previsto en las NNAASP que, al respecto, se pronuncian en el siguiente sentido:

a) En los casos que sea necesario se podrá y deberá acudir a personal de otros organismos de la Administración e incluso contratarlos en el ámbito privado cuando no se encuentre disponible en el público.

b) Cuando se recurra a especialistas externos o a firmas privadas de auditoría habrá que comprobar su competencia e independencia en el momento de la selección y verificar que su trabajo se realiza con el adecuado celo profesional.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Control financiero; auditores privados externos

Referencias

- TRLHHLL: art. 220

- Resolución 01/09/1998 de la IGAE que aprueba las NNAASP

- Norma de Auditoría 4.1.2. y 4.3.5

II. GASTOS DE PERSONAL

463 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en el expediente de la Oferta de empleo público?

a) Providencia del Presidente ordenando que se redacte la OEP.

b) Orden del Presidente aprobando la OEP.

c) Créditos presupuestarios idóneos y suficientes.

d) Publicación de la OEP en el BOE.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Oferta de empleo público; verificación del expediente

Referencias

- Ley 30/1992 RJyPAC: art. 69

- Ley 7/1985: arts. 21.1.g; 34.1.g y 91

- Ley 7/2007: art. 70

464 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en la convocatoria para la selección de personal?

a) Que existe crédito presupuestario idóneo y suficiente.

b) Que la convocatoria respeta los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Convocatoria para la selección de personal; verificación del expediente

Referencias

- Ley 7/1985: art. 91

- Ley 7/2007: art. 55

465 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en un expediente de contratación de personal laboral fijo?

a) Incorporación de certificado acreditativo, expedido por órgano competente, de que los puestos a cubrir figuran detallados en las respectivas relaciones o catálogos de puestos de trabajo y están vacantes.

b) Haber sido cumplimentado el requisito de publicidad de las correspondientes convocatorias en los términos establecidos por la normativa que en cada caso resulte de aplicación.

c) Acreditación de los resultados del proceso selectivo expedida por el órgano competente.

d) Adecuación del contrato que se formaliza con lo dispuesto en la normativa vigente.

e) Que las retribuciones que se señalan en el contrato se ajustan al convenio colectivo.

f) Que existe crédito presupuestario idóneo y suficiente.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contratación de personal laboral fijo; verificación del expediente
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

466 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en un expediente de contratación de personal laboral temporal?

a) Autorización del Presidente o de los respectivos Delegados de Personal y Hacienda.

b) Haber sido cumplimentados los criterios de selección establecidos previamente y con sujeción al principio de publicidad.

c) Acreditación de los resultados del proceso selectivo expedido por el órgano competente.

d) Adecuación del contrato que se formaliza con lo dispuesto en la normativa vigente.

e) Que las retribuciones que se señalan en el contrato se ajusten al convenio colectivo.

f) Que existe crédito presupuestario idóneo y suficiente.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contratación de personal laboral temporal; verificación del expediente
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

467 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en la fiscalización de las nóminas del personal?

a) Que las nóminas están firmadas por el habilitado u órgano responsable de su formación y se proponen para su autorización al órgano competente.

b) En el caso de las de carácter ordinario y las unificadas de periodo mensual, comprobación aritmética que se realizará efectuando el cuadre del total de la nómina con el que resulte del mes anterior más la suma algebraica de las variaciones incluidas en el nómina del mes del que se trate.

c) Justificación documental limitada a los siguientes supuestos de alta y variación en nómina, con el alcance que para cada uno de ellos se indica:

- Altos cargos: copia del acuerdo de su nombramiento en el que se indique la fecha de su publicación oficial, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de las retribuciones.

- Personal funcionario de nuevo ingreso: acuerdo de nombramiento, diligencia de la correspondiente toma de posesión y verificación de que las retribuciones están de acuerdo con el grupo y puesto de trabajo.

- Personal laboral de nuevo ingreso: copia del expediente de contratación sobre el que fue ejercida la fiscalización del gasto, y del contrato formalizado en todo caso.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Verificación de las nóminas del personal
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

468 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en las cuantías de las retribuciones de los funcionarios?

a) Que las retribuciones básicas son las que de acuerdo con su grupo de clasificación profesional, se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) En las retribuciones complementarias, las actas del acuerdo plenario en el que se fijaron.

Dentro de estas retribuciones complementarias, especificación de objetivos fijados y cumplidos para las que retribuyen el especial rendimiento.

Para las que retribuyen los servicios extraordinarios: orden del servicio y certificado de su realización.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Verificación de las cuantías de las retribuciones de los funcionarios
Referencias | - Ley 7/2007: art. 24

469 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en un expediente de indemnización por razón del servicio?

a) Que existe orden del servicio dictada por el Presidente de la Entidad.

b) Identificación del medio de transporte a utilizar.

c) Documento del Presidente declarando que el interesado está autorizado a llegar el día de regreso después de las catorce horas.

d) Que las cuantías de las indemnizaciones se ajustan a lo establecido para el grupo que pertenece el funcionario, según el que se fija para cada grupo en los Anexos 1 y 2 del D.D. 236/88.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Verificación de expediente de indemnización por razón del servicio
Referencias | - RD 462/2002: arts. 4.1.; 12.3; 17

III. CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

470 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en la fiscalización previa de un expediente de contratación?

a) La inclusión del pliego de cláusulas administrativas particulares.

b) La existencia del pliego de prescripciones técnicas.

c) Certificado de existencia de crédito o documento RC expedido por el Interventor.

d) Informe del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función del asesoramiento jurídico de la Entidad.

e) Informe y fiscalización previa del Interventor.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Fiscalización previa de un expediente de contratación; datos a verificar

Referencias

- Ley 30/2007 CSP: art. 93 y D.A. Segunda

- Ley 47/2003 GP

471 ¿Cómo deben redactarse los informes señalados en los apartados d) y e) de la respuesta 470?

Estos informes se redactarán en forma de propuesta de resolución y contendrán los siguientes extremos:

a) Enumeración clara y sucinta de los hechos.

b) Disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina.

c) Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva.

Sin esta forma de redacción, el Interventor no debe admitir el informe del Secretario.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contratación; informes del secretario y del interventor
Referencias | - RD 2568/1986 ROF: art. 175

472 ¿Qué contenido debe tener el pliego de cláusulas administrativas particulares de todos los contratos y que el Interventor debe comprobar?

- Definición del objeto del contrato.

- Necesidades administrativas a satisfacer mediante el mismo.

- Presupuesto base de licitación formulado por la Entidad local.

- Mención expresa de la existencia de los créditos precisos para atender a las obligaciones que se deriven.

- Plazo de ejecución o duración del contrato.

- Procedimiento y forma de adjudicación.

- Importe máximo de los gastos de publicidad de licitación que debe abonar el adjudicatario.

- Documentos a presentar por los licitadores, así como forma y contenido de las proposiciones.

- Criterios para la adjudicación del concurso y su ponderación.

- Indicación expresa, en su caso, de la autorización de variantes.

- En su caso, cuando se adjudique el contrato por concurso, los criterios objetivos para determinar que una proposición no puede ser cumplida por ser considerada temeraria o desproporcionada.

- Cuando el contrato se adjudique por procedimiento negociado, los aspectos económicos y técnicos que serán objeto de negociación.

- Garantías provisionales, definitivas y, en su caso, complementarias.

- Derechos y obligaciones específicas de las partes.

- Referencia al régimen de pagos.

- Fórmula o índice oficial aplicable a la revisión de precios.

- Causas de resolución del contrato.

- Supuestos en que los incumplimientos parciales serán causa de resolución del contrato.

- Mención a las penalidades administrativas que sean de aplicación.

- Plazos especiales de recepción del contrato.

- Plazo de garantía del contrato.

- Parte de las prestaciones susceptibles de ser subcontratadas por el contratista.

- Obligación del contratista de guardar el sigilo sobre el contenido del contrato adjudicado.

- Expresa su misión a la legislación de contratos del Sector público y al pliego de cláusulas administrativas generales que sea aplicable.

- Los restantes datos y circunstancias que se exijan para cada caso concreto.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares de los contratos; fiscalización por parte del interventor
Referencias | - RD 1098/2001: art. 67

473 ¿Qué contenido debe tener el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras y que el Interventor debe comprobar?

- Referencia al proyecto y mención expresa de los documentos del mismo.

- Criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica que han de disponer los candidatos cuando el presupuesto base de licitación sea igual o superior al importe determinado en la LCSP.

- Plazo total de ejecución del contrato e indicación de los plazos parciales.

- Frecuencias de expedición de certificaciones de obras.

- Condiciones y requisitos para el pago a cuenta de actuaciones preparatorias, acopio de materiales y equipo de maquinaria adscritos a las obras.

- Expresión de las condiciones de la fiscalización y de la aprobación del gasto.

- Plazo para determinar la opción de renuncia a la ejecución del contrato por parte del órgano de contratación en los supuestos previstos en la LCSP.

- Especificación de la dirección de la ejecución del contrato.

- En su caso, imputación al órgano de contratación o al contratista de los gastos que se originen como consecuencia de la realización de ensayos y análisis de materiales y unidades de obra o de informes específicos sobre los mismos.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Pliego de cláusulas administrativas particulares; contrato de obras; fiscalización por el interventor
Referencias | - RD 1098/2001: art. 67

474 ¿Qué contenido debe tener el pliego de cláusulas administrativas particulares en el contrato de gestión de servicios públicos y que el Interventor debe comprobar?

- Régimen jurídico básico que determina el carácter de servicio público.

- Criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica.

- En su caso, tarifas a abonar por los usuarios y procedimiento para su revisión.

- Precio o contraprestación económica a abonar por la Entidad local cuando proceda, especificando clase, cuantía, plazos y forma de entrega.

- Canon a satisfacer a la Entidad local por el contratista o beneficio mínimo que corresponda a alguna de las partes.

- Especificación de las obras e instalaciones que hubiera de realizar el contratista para la explotación del servicio público.

- Especificación de las obras e instalaciones, bienes y medios auxiliares que la Entidad local aporta al contratista para la gestión del servicio público.

- En los contratos bajo la modalidad de concesión, requisitos y condiciones que, en su caso, deberá cumplir la sociedad que se constituya para la explotación de la concesión.

- Obligación del contratista de mantener en buen estado las obras, instalaciones, bienes y medios auxiliares aportados por la Entidad local.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares; contrato de gestión de servicios públicos; fiscalización por parte del interventor
Referencias | - RD 1098/2001: art. 67

475 ¿Qué contenido debe tener el pliego de cláusulas administrativas particulares en el contrato de suministro y que el Interventor debe comprobar?

- Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan.

- Criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica.

- Condiciones de pago del precio y, en su caso, determinación de la garantía en los pagos que se formalicen con anterioridad a la recepción total de los bienes contratados.

- Posibilidad del pago del precio por parte de la Entidad local mediante la entrega de bienes de la misma naturaleza que los que se adquieren.

- Lugar de entrega de los bienes que se adquieren.

- Comprobaciones, al tiempo de la recepción, de las calidades de los bienes que, en su caso, se reserva la Entidad local.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Contentido del pliego de cláusulas administrativas particulares; contrato de suministro; fiscalización por parte del interventor
Referencias | - RD 1098/2001: art. 67

476 ¿Qué contenido debe tener el pliego de cláusulas administrativas particulares en el contrato de servicios y que el Interventor debe comprobar?

- Posibilidad de licitar, en su caso, por la totalidad del objeto del contrato o por los lotes que se establezcan.

- Criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica.

- Sistema de determinación del precio del contrato.

- En su caso, en los contratos complementarios, expresión del plazo de ejecución vinculado a otro contrato de carácter principal.

- Lugar de entrega, en su caso, del servicio objeto del contrato.

- Comprobaciones, al tiempo de recepción, de la calidad del objeto del contrato que se recibe que, en su caso, se reserva la Entidad local.

- En su caso, excepción de la obligación del contratista de presentar un programa de trabajo para la ejecución del contrato.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Contentido del pliego de cláusulas administrativas particulares; contrato de servicios; fiscalización por parte del interventor
Referencias | - RD 1098/2001: art. 67

477 ¿Qué son contratos menores y cómo se adjudican?

Se consideran contratos menores los contratos de obras de importe inferior a 50.000 euros y el resto de los contratos si el importe es inferior a 18.000 euros.

Estos contratos pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuenten con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación cumpliendo con las normas establecidas.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Procedimiento de adjudicación de contratos menores
Referencias | - Ley 30/2007 CSP: arts. 122 y 95

478 ¿Qué particularidad, respecto a su fiscalización, presenta el expediente de contratación de un contrato menor?

En estos contratos la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente.

En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras y el correspondiente proyecto. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión correspondiente

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Fiscalización de expediente de contratación de contrato menor
Referencias | - Ley 30/2007 CSP: arts. 95 y 109

479 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de obras en la fase de aprobación del contrato?

- Que existe proyecto informado por la oficina técnica correspondiente.

- Que existe acta de replanteo previo.

- Que el pliego de cláusulas administrativas particulares establece, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del contrato y que cuando se utilice un único criterio éste sea el del precio mas bajo.

- Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos para utilizar dicho procedimiento.

- Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el diálogo competitivo, verificar que se cumple alguno de los supuestos de aplicación del art. 164 de la LCSP.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de obras; fase de aprobación del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

480 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de obras en la fase de adjudicación provisional del contrato?

- Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, existe decisión motivada del órgano de contratación.

- Cuando se declare la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados, que existe constancia de la solicitud de la información a los licitadores supuestamente comprendidos en ellas y del informe del servicio técnico correspondiente.

- Cuando, de acuerdo con la normativa, no se haya constituido Mesa de Contratación, que existe conformidad de la clasificación concedida al contratista que se propone como adjudicatario provisional con la exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares cuando proceda.

- Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. Asimismo se verificará que se ha publicado el anuncio de licitación correspondiente en los supuestos del art. 161 de la LCSP.

- Cuando se proponga la celebración de un contrato con precios provisionales de conformidad con el art. 75.5 de la LCSP, que se detallan en la propuesta de adjudicación provisional los extremos contenidos en las letras a), b) y c) del citado precepto.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de obras; fase de adjudicación provisional; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

481 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de obras en la fase de adjudicación definitiva del contrato?

- Que, en su caso, se acredita la constitución de la garantía definitiva.

- Acreditación por el empresario al que se adjudicó provisionalmente el contrato de que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- En su caso, que se acompaña certificado del registro correspondiente al órgano de contratación que acredita que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación provisional o de los recursos interpuestos.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de obras; fase de adjudicación definitiva del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

482 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de obras en la fase de expedición de cada certificación parcial de obra?

- Que la certificación se presenta autorizada por el facultativo Director de la obra y con la conformidad de los servicios correspondientes del órgano gestor.

- En el caso de efectuarse anticipos de los previstos en el art. 215.2 de la LCSP comprobar que tal posibilidad está contemplada en el pliego de cláusulas administrativas y que se ha prestado la garantía exigida.

- Cuando la certificación de obra incluya revisión de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 77.1 y 2 de la LCSP y que no está expresamente excluida la posibilidad de revisión en el pliego de cláusulas administrativas ni en el contrato.

- Reconocimiento de la obligación por el IVA devengado en el pago de la certificación de obra: que se aporta factura por la empresa adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el RD 1496/2003.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de obras; fase de expedición de certificación parcial; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

483 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de obras en la fase de expedición de la certificación final de obra?

- Que existe informe de la Oficina técnica correspondiente.

- Que se acompaña acta de conformidad de la recepción de la obra o, en su caso, acta de comprobación a la que se refiere el art. 168 del Reglamento General de la LCAP o acta de comprobación a la que se refiere el art. 222.1 de la LCSP.

- Cuando se incluya revisión de precios, para su abono, comprobar que se cumplen los requisitos exigidos por el art. 77.1 y 2 de la LCSP y que no está expresamente excluida la posibilidad de revisión en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el contrato.

- Que se aporta factura por la empresa adjudicataria de acuerdo con lo previsto en el RD 1496/2003.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de obras; fase de expedición de certificación final de obra; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 02/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

484 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de suministros en la fase de aprobación del contrato?

- Que el pliego de cláusulas administrativas particulares establece, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del contrato y cuando se utilice un único criterio éste sea el del precio más bajo.

- Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el negociado, comprobar que concurren los supuestos previstos en la normativa contractual para utilizar el procedimiento negociado.

- Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajusta a lo previsto en la LCSP.

- Cuando se proponga como procedimiento de adjudicación el diálogo competitivo, verificar que se cumple alguno de los supuestos de aplicación del art. 164 de la LCSP.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de suministros; fase de aprobación del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/06/2008 Ministerio Economía y Hacienda

485 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de suministros en la fase de adjudicación provisional del contrato?

- Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, que existe decisión motivada del órgano de contratación.

- Cuando se declare la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados, que existe constancia de la solicitud de la información a los licitadores supuestamente comprendidos en ellas y del informe del servicio técnico correspondiente.

- Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. Asimismo se verificará que se ha publicado el anuncio de licitación correspondiente en los supuestos del art. 161 de la LCSP.

- Cuando se proponga la celebración de un contrato con precios provisionales de conformidad con el art. 75.5 de la LCSP, que se detallan en la propuesta de adjudicación provisional los extremos contenidos en las letras a), b) y c) del citado precepto.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de suministros; fase de adjudicación provisional del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

486 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de suministros en la fase de adjudicación definitiva del contrato?

- Que, en su caso, se acredita la constitución de la garantía definitiva.

- Acreditación por el empresario al que se adjudicó provisionalmente el contrato de que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- En su caso, que se acompaña certificado del registro correspondiente al órgano de contratación que acredita que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación provisional o de los recursos interpuestos.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de suministros; fase de adjudicación definitiva; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

487 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de suministros en la fase de liquidación del contrato?

a) Que se acompaña acta de conformidad del suministro o, en el caso de arrendamiento de bienes muebles, certificado de conformidad con la prestación.

b) Que se aporta factura por la empresa adjudicataria, de acuerdo con lo previsto en el RD 1496/2003.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de suministros; fase de liquidación del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

488 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de servicios en la fase de aprobación del contrato?

a) Que existe pliego de cláusulas administrativas particulares o documento análogo informado por el Servicio Jurídico.

b) Que existe pliego de prescripciones técnicas del contrato.

c) Que el objeto del contrato está perfectamente definido.

d) Que el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo análogo establece, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, criterios directamente vinculados al objeto del contrato; y que cuando se utilice un único criterio éste sea el del precio más bajo.

e) Que la duración del contrato prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo análogo, se ajusta a lo previsto en la LCSP.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de servicios; fase de aprobación del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

489 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de servicios en la fase de adjudicación provisional del contrato?

- Cuando no se adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada por la Mesa de Contratación, que existe decisión motivada del órgano de contratación.

- Cuando se declare la existencia de ofertas con valores anormales o desproporcionados, que existe constancia de la solicitud de la información a los licitadores supuestamente comprendidos en ellas y del informe del servicio técnico correspondiente.

- Cuando se utilice el procedimiento negociado, que existe constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo aplicadas por el órgano de contratación, de conformidad con lo dispuesto en la LCSP. Asimismo se verificará que se ha publicado el anuncio de licitación correspondiente en los supuestos del art. 161 de la LCSP.

- Cuando se proponga la celebración de un contrato con precios provisionales de conformidad con el art. 75.5 de la LCSP, que se detallan en la propuesta de adjudicación provisional los extremos contenidos en las letras a), b) y c) del citado precepto

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de servicios; fase de adjudicación provisional del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

490 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de servicios en la fase de adjudicación definitiva del contrato?

- Que, en su caso, se acredita la constitución de la garantía definitiva.

- Acreditación por el empresario al que se adjudicó provisionalmente el contrato de que está al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

- En su caso, que se acompaña certificado del registro correspondiente al órgano de contratación que acredita que no se ha interpuesto recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación provisional o de los recursos interpuestos.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de servicios; fase de adjudicación definitiva del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

491 ¿Qué requisitos legales debe comprobar el Interventor en un expediente de contrato de servicios en la fase de liquidación del contrato?

a) Que se acompaña acta de recepción o certificado en los que se manifieste la conformidad con los trabajos

b) Que se aporta factura por la empresa adjudicataria, de acuerdo con lo previsto en el RD 1496/2003

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de contrato de servicios; fase de liquidación del contrato; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

492 ¿Qué límite monetario debe comprobar el Interventor en un procedimiento negociado para fiscalizar de conformidad un contrato de obras?

Que el valor estimado del contrato sea inferior a un millón de euros.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Procedimiento negociado; contrato de obras; límite monetario

Referencias

- Ley 30/2007 CSP: art. 155 d)

- Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

493 ¿Qué límite monetario debe comprobar el Interventor en un procedimiento negociado para fiscalizar de conformidad un contrato de suministro?

Que el valor estimado del contrato sea inferior a cien mil euros.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Procedimiento negociado; contrato de suministro; límite monetario
Referencias | - Ley 30/2007 CSP: art. 157 f)
| - Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

494 ¿Qué límite monetario debe comprobar el Interventor en un procedimiento negociado para fiscalizar de conformidad un contrato de servicios?

Que el valor estimado del contrato sea inferior a cien mil euros.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Procedimiento negociado; contrato de servicios; límite monetario
Referencias | - Ley 30/2007 CSP: art. 158 e)
- Resolución 2/6/2008 Ministerio Economía y Hacienda

IV. SUBVENCIONES

495 ¿Qué requisito debe verificar el Interventor con carácter previo a la concesión de una subvención?

Deberá comprobar la existencia previa de las normas aprobadas que establezcan las bases reguladoras de concesión de las subvenciones.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Concesión de subvención; verificación previa
Referencias | - Ley 38/2003 GS: art. 9.2

496 ¿Qué extremos, como mínimo, deben concretarse en las bases reguladoras para que el Interventor pueda fiscalizarlas de conformidad?

a) Delimitación objeto de la subvención.

b) Requisitos que deberán reunir los beneficiarios para la obtención de la subvención y forma y plazo en que deben presentarse las solicitudes.

c) Condiciones de solvencia y eficacia que hayan de reunir las personas jurídicas a las que se refiere el apartado 2 del art. 12 de la LGS.

d) Procedimiento de concesión de la subvención.

e) Criterios objetivos de la subvención y, en su caso, ponderación de los mismos.

f) Cuantía individualizada de la subvención o criterios para su determinación.

g) Órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del procedimiento de concesión de la subvención y plazo en que será notificada la resolución.

h) Determinación, en su caso, de los libros y registros contables específicos para garantizar la adecuada justificación de la subvención.

i) Plazo y forma de justificación, por parte de los beneficiarios, del cumplimiento de la finalidad para la que se concedió la subvención y de la aplicación de los fondos percibidos.

j) Medidas de garantía que, en su caso, se considere preciso constituir a favor del órgano concedente, medios de constitución y procedimiento de cancelación.

k) Posibilidad de efectuar pagos anticipados y abonos a cuenta.

l) Circunstancias que, como consecuencia de la alteración de las condiciones tenidas en cuenta para la concesión de la subvención, podrán dar lugar a la modificación de la resolución.

m) Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones para la misma finalidad procedentes de otros Entes privados o públicos.

n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Bases reguladoras de subvención; fiscalización
Referencias | - Ley 38/2003 GS: art. 17.2

497 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en la tramitación a seguir para la aprobación de las bases reguladoras en una Entidad local?

a) Iniciación de oficio del expediente, mediante propuesta del Presidente.

b) Elaboración del proyecto de bases.

c) Informe de los Servicios Jurídicos (art. 17.1 LGS).

d) Informe del Interventor (art. 17.1 LGS).

e) Dictamen de la Comisión Informativa.

f) Aprobación inicial (art. 49 LRBBRL).

g) Información pública durante 30 días (art. 49 LRBBRL).

h) Dictamen de la Comisión Informativa.

i) Aprobación definitiva por el Pleno con resolución de las reclamaciones (art. 49 LRBBRL).

j) Publicación del acuerdo y del texto íntegro de las bases en el Diario oficialcorrespondiente (art. 70.2 LRBBRL).

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Bases reguladoras de subvención; entidad local; procedimiento de tramitación

498 ¿Qué extremos debe verificar el Interventor en el proceso de concesión de una subvención, en régimen de concurrencia competitiva, desde la presentación de las solicitudes hasta la resolución de concesión?

a) Comprobación de datos por el instructor (art. 24.2 LGS).

b) Petición de informes por el instructor (art. 24.3.a LGS).

c) Preevaluación por el instructor (art. 24.3, último párrafo, LGS).

d) Evaluación de solicitudes por el órgano colegiado (art. 24.3.b LGS).

e) Emisión de informe por el órgano colegiado con el resultado de la evaluación (art. 24.LGS).

f) Propuesta de resolución provisional formulada por el instructor (art. 24.4 LGS).

g) Notificación de la resolución provisional y del plazo para alegaciones a los interesados (art. 24.4 LGS).

h) Trámite de audiencia de diez días y alegaciones (art. 24.4 LGS).

i) Reformulación de solicitudes (art. 27 LGS).

j) Examen de alegaciones y ratificación o modificación de informes anteriores (art. 24.4 LGS).

k) Sustitución de declaración responsable por documentación (art. 23.4 LGS).

l) Propuesta de resolución definitiva formulada por el instructor (art. 24.4 LGS).

m) Notificación a los interesados como beneficiarios de las propuestas de resolución definitiva (art. 24.5 LGS).

n) Comunicación de la aceptación de la subvención (art. 24.5 LGS).

o) Fiscalización previa del compromiso (art. 150.2 LGP).

p) Resolución de concesión y compromiso del gasto (arts. 25 y 34.2 LGS y 63 RLGS).

q) Expedición de documento contable D de compromiso de ejercicio corriente (Regla 22 IOC).

r) Notificación de la resolución (art. 25.4 LGS).

s) Acreditación en el expediente de la notificación (art. 59 LRJ y PAC).

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Concesión de subvención en régimen de concurrencia competitiva; presentación de solicitudes; resolución de la concesión; verificación

499 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un gasto por subvenciones en régimen de concurrencia competitiva?

a) Para la aprobación del Gasto:

- que existen las bases reguladoras de la subvención y que han sido, en su caso, publicadas en el BOE.

- que en la convocatoria figuran los créditos presupuestarios a los que se imputa la subvención y la cuantía total máxima de las subvenciones convocadas, así como, en su caso, el establecimiento de una cuantía adicional máxima, en aplicación del art. 58 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones.

- que en la convocatoria figuran los criterios de valoración de las solicitudes y que éstos son conformes con los establecidos en las correspondientes bases reguladoras.

b) Para el compromiso del gasto:

- que existe el informe del órgano colegiado correspondiente sobre la evaluación de las solicitudes.

- que existe el informe del órgano instructor en el que conste que de la información que obra en su poder se desprende que los beneficiarios cumplen todos los requisitos necesarios para acceder a las mismas.

- que la propuesta de resolución del procedimiento expresa el solicitante o la relación de solicitantes a los que se va a conceder la subvención y su cuantía.

c) Para el reconocimiento de obligaciones:

- Para aquellas subvenciones en las que su normativa reguladora prevea que los beneficiarios han de aportar garantías, que se acredita la existencia de dichas garantías.

- en caso de realizarse pagos a cuenta, que están previstos en la normativa reguladora de la subvención.

- acreditación en la forma establecida en la normativa reguladora de la subvención, que el beneficiario se halla al corriente de obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y no es deudor por resolución de procedencia de reintegro.

- que se acompaña certificación a que se refiere el art. 88.3 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones expedida por el órgano encargado del seguimiento de la subvención.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Gasto por subvención en régimen de concurrencia competitiva; fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 IGAE

500 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un gasto por subvenciones en régimen de concesión directa?

a) Para la aprobación y compromiso del gasto:

- que la concesión directa de la subvención se ampara en alguna de las normas que, según la normativa vigente, habilitan para utilizar este procedimiento.

- acreditación en la forma establecida o en la normativa reguladora de la subvención, que el beneficiario se halla al corriente de obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social y no está incurso en las prohibiciones para obtener dicha condición, previstas en los apartados 2 y 3 del art. 13 de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones.

b) Para el reconocimiento de obligaciones:

Se comprobarán los mismos extremos previstos en el apartado relativo al reconocimiento de la obligación de las subvenciones concedidas en régimen de concurrencia competitiva.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Gasto por subvención en régimen de concesión directa; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 IGAE

501 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un expediente por subvenciones en régimen de concesión directa y razones de interés público, social, económico o humanitario?

Debe constatar la existencia de un decreto aprobado por el Presidente que contenga los siguientes extremos:

a) Definición del objeto de las subvenciones, con indicación del carácter singular de las mismas y las razones que acreditan el interés público, social, económico o humanitario y aquellas que justifican la dificultad de su convocatoria pública.

b) Régimen jurídico aplicable.

c) Beneficiarios y modalidades de ayuda.

d) Procedimiento de concesión y régimen de justificación de la aplicación dada a las subvenciones por los beneficiarios.

e) Una memoria del órgano gestor de las subvenciones justificativa del carácter singular de las mismas, de las razones que acreditan el interés público, social, económico o humanitario.

f) Un informe del Concejal o Diputado de Economía y Hacienda que se emita con carácter previo a la elevación del expediente al Presidente o, en su caso, al Pleno de la Entidad local.

Materia
CONTROL Y FISCALIZACIÓN

Submateria
Expediente de subvención en régimen de concesión directa; interés público, social, económico o humanitario; contenido de la fiscalización

Referencias

- Ley 38/2003 G.S.: art. 147

- RLGS: art. 326

502 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la tramitación de un expediente por subvenciones en régimen de concesión directa y razones de interés público, social, económico o humanitario desde el inicio hasta la resolución de la concesión?

a) Solicitud del interesado acompañada de la documentación acreditativa de la concurrencia de las circunstancias que dan derecho a la subvención (arts. 68 y 70 LRJyPAC).

b) Expedición por el servicio gestor de documento contable RC (Regla 14 IOC).

c) Incorporación al expediente del documento RC.

d) Práctica de prueba (art. 80 LRJyPAC).

e) Informes (art. 82 LRJyPAC).

f) Trámite de audiencia (art. 84 LRJyPAC).

g) Elaboración de la propuesta de resolución de concesión.

h) Fiscalización previa.

i) Acuerdo de concesión: aprobación y compromiso del gasto (art. 34 LGS).

j) Expedición por el servicio gestor del documento contable AD o ADOP.

k) Registro por la oficina de contabilidad de uno de los dos documentos anteriores.

l) Notificación de la resolución.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de subvención en régimen de concesión directa; interés público, social, económico o humanitario; contenido de la fiscalización

V. OTROS CASOS

503 ¿Cuáles son las condiciones cuantitativas que debe fiscalizar el Interventor antes de la concertación de una operación de crédito a largo plazo para inversiones?

La concertación de «operaciones de crédito a largo plazo» para la financiación de inversiones viene condicionada en el art. 53 TRLRHHLL.

A) Primera condición

El texto del apartado 1 de este artículo dispone que:

«No se podrán concertar nuevas operaciones de crédito a largo plazo... cuando de los estados financieros que reflejen la liquidación de los presupuestos, los resultados corrientes y los resultados de la actividad ordinaria del último ejercicio se deduzca un ahorro neto negativo.»

Y añade este apartado que:

«Se entenderá por ahorro neto de las Entidades locales y sus Organismos autónomos de carácter administrativo la diferencia entre los derechos liquidados por los Capítulos uno a cinco, ambos inclusive, del estado de ingresos, y de las obligaciones reconocidas por los Capítulos uno, dos y cuatro del estado de gastos, minorada en el importe de una anualidad teórica de amortización de la operación proyectada y de cada uno de los préstamos y empréstitos propios pendientes de reembolso.

Y termina diciendo este apartado que el importe de la anualidad teórica de amortización, de cada uno de los préstamos a largo plazo concertados... pendientes de reembolso, así como la de la operación proyectada, se determinará en todo caso en términos constantes, incluyendo los intereses y la cuota anual de amortización, cualquiera que sea la modalidad y condiciones de cada operación.»

Estas limitaciones se pueden cuantificar según la siguiente expresión para no precisarse autorización

im0000639406

Donde

AN: Ahorro neto

DRh: Derechos reconocidos Capítulo h E de I deducidos de la liquidación del último ejercicio

ORi: Obligaciones reconocidas Capítulos 1, 2 y 4 E de G deducidas de la liquidación del último ejercicio

pj: Previsiones de gastos presupuestarios de los conceptos j E de G que cuantifiquen las amortizaciones previstas a pagar, en el ejercicio, de «operaciones a largo plazo»

qk: Previsiones de gastos presupuestarios de los conceptos k E de G que cuantifiquen los intereses previstos a pagar, en el ejercicio, de «operaciones a largo plazo»

ata: Anualidad teórica conjunta de amortización de aquellas «operaciones a largo plazo» cuyas anualidades no deban aún figurar en las previsiones del Presupuesto vigente

ATA: Anualidad teórica de amortización «operación de crédito» a concertar.

Cuando AN sea de signo negativo, el Pleno de la respectiva Entidad deberá aprobar un «plan de saneamiento financiero» a realizar en un plazo no superior a tres años, en el que se adopten medidas de gestión, tributarias, financieras y presupuestarias que permitan como mínimo ajustar a cero el «ahorro neto negativo» de la Entidad local. Dicho plan deberá ser presentado conjuntamente con la solicitud de la autorización correspondiente.

De acuerdo con el texto transcrito del art. 53, la ata o la ATA se han de calcular cumpliendo las siguientes subcondiciones:

· En términos constantes, lo cual hace implícitamente referencia al uso financiero del «sistema francés» para su cálculo, y para la elaboración del correspondiente «cuadro de amortización» o a la aplicación de otra «fórmula alternativa» cuando no se elabora ese documento.

· No se tendrá en cuenta el «período de carencia», es decir se calcula como si éste no existiera, en su caso.

· No se tendrá en cuenta la modalidad de la «operación de crédito» respecto al «tipo de interés» fijo o variable, es decir se calcula como si aquél fuera siempre fijo.

Por lo tanto, el importe de cada ata o ATA vendrá dado, en todo caso, por la siguiente expresión:

im0000639408

Donde

ata: Anualidad teórica conjunta de amortización de aquellas «operaciones de crédito» cuyas anualidades no deban figurar aún en las previsiones del Presupuesto vigente

ATA: Anualidad teórica de amortización «operación de crédito» a concertar

P: Importe nominal de la «operación de crédito»

ix: Tipo de interés inicial «operación de crédito» x-ésima (fijo o variable)

n: Plazo de amortización de la «operación de crédito».

Cuando la «operación de crédito» se ha concertado a «interés variable», i será el euribor del día en el que se calcule ATA más el «diferencial» pactado.

Las «anualidades teóricas de amortización» de las «operaciones de crédito» vivas pueden calcularse según esta fórmula o deducirse de las previsiones del Capítulo 3 y del Capítulo 9 del E de G, tal como se hizo en la fórmula (X) del Ahorro neto AN. La ATA y las ata se calculan siempre según la fórmula.

B) Segunda condición

El texto del apartado 2 establece que:

«El volumen total del capital vivo de las operaciones de crédito vigentes a corto y largo plazo, en los términos que se definan reglamentariamente, no exceda del 110% de los ingresos corrientes liquidados o devengados en el ejercicio inmediatamente anterior o, en su defecto, en el precedente a este último cuando el cómputo haya de realizarse en el primer semestre del año y no se haya liquidado el presupuesto correspondiente a aquél según las cifras deducidas de los estados contables consolidados que integran los Presupuestos Generales de la Corporación.»

Hasta la fecha presente no se han definido reglamentariamente las citadas operaciones por lo que, a falta de definición reglamentaria, habría que interpretar el párrafo anteriormente transcrito a través de la siguiente fórmula:

im0000639409

Donde

C: Capital vivo total

DRh: Derechos reconocidos Capítulo h deducidos de la liquidación del Presupuesto consolidado anterior o del inmediato anterior a éste.

C) Otras condiciones

El texto del apartado 7 establece que:

«Para el otorgamiento de la autorización de las operaciones... el órgano autorizante tendrá en cuenta, con carácter preferente, el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria establecido en la Ley General de Estabilidad Presupuestaria.»

Y añade este apartado que:

«Asimismo, se atenderá a la situación económica de la Entidad, Organismo autónomo o Sociedad mercantil local peticionarios, deducida al menos de los análisis y de la información contable a la que se hace referencia en el apartado 1 de este artículo, incluido el cálculo del remanente de tesorería, del estado de previsión de movimientos y situación de la deuda y, además, el plazo de amortización de la operación, a la futura rentabilidad económica de la inversión a realizar y a las demás condiciones de todo tipo que conlleve el crédito a concertar o modificar.»

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Operación de crédito a largo plazo para inversiones; fiscalización de las condiciones cuantitativas

504 ¿Cuáles son las condiciones de estabilidad presupuestaria que debe fiscalizar el Interventor antes de concertar una operación de crédito a largo plazo?

Las condiciones cuantitativas generales sobre «estabilidad presupuestaria» que se recogen en los textos legales que se examinan a continuación, se proyectan sobre todas las «operaciones de crédito a largo plazo». Estas condiciones vienen especificadas en los siguientes preceptos normativos:

Art. 23 TRLGEP (RDLeg. 2/2007) Autorización de operaciones de crédito y emisión de deuda:

«1. La autorización a las entidades locales para realizar operaciones de crédito y emisiones de deuda, en cumplimiento de lo establecido en el art. 53 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, tendrá en cuenta el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.2. Las Entidades Locales incluidas en el ámbito subjetivo definido en el art. 111 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que, incumpliendo el objetivo de estabilidad, tengan aprobado un plan económico-financiero de reequilibrio deberán someter a autorización administrativa las operaciones de crédito a largo plazo que pretendan concertar.3. Asimismo, las entidades locales mencionadas en el apartado anterior deberán solicitar autorización para concertar cualquier operación de endeudamiento, con independencia de su plazo, cuando no hayan presentado el plan económico-financiero o éste no hubiera sido aprobado por el Ministerio de Economía y Hacienda o, en su caso, por la comunidad autónoma correspondiente.4. Las restantes entidades locales que incumplan el objetivo de estabilidad deberán solicitar autorización para concertar operaciones de crédito a largo plazo en los supuestos recogidos en los apartados 1 y 2 del art. 53 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y expondrán, en la correspondiente solicitud, las medidas de corrección del desequilibrio presupuestario aprobadas.5. Deberán ser objeto, en todo caso, de autorización por el Ministerio de Economía y Hacienda las operaciones recogidas en el apartado 5 del art. 53 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales antes citado.»

Art. 25 RD 1463/2007 Autorización de operaciones de endeudamiento a las entidades locales:

«1. Los expedientes de solicitud de autorización de endeudamiento tramitadas ante la Dirección General de Coordinación Financiera con las Entidades Locales o el órgano competente de la Comunidad Autónoma que ejerza la tutela financiera, al amparo de lo establecido en el art. 53 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, deberán incorporar los informes de evaluación sobre el cumplimiento del objetivo de estabilidad de la liquidación del Presupuesto del ejercicio anterior y del Presupuesto aprobado para el ejercicio corriente, emitidos por la Intervención General de la Administración del Estado o la Intervención local, en aplicación del art. 16 de este Reglamento.La evaluación del Presupuesto en vigor incluirá, además de las modificaciones, en su caso, ya aprobadas, la incidencia en el cumplimiento del objetivo de las modificaciones previsibles hasta el final del ejercicio, no instrumentadas a la fecha, con especial referencia a las incorporaciones de crédito de ejercicios anteriores.De las modificaciones al Presupuesto en vigor no comunicadas que resulte preciso efectuar, con posterioridad a la resolución del expediente de autorización de endeudamiento, por causas sobrevenidas o imprevisibles y que afecten al cumplimiento del objetivo de estabilidad, se dará cuenta, previamente a su tramitación, al órgano competente para la misma, adjuntando el correspondiente informe de evaluación.2. Si el informe de evaluación es de incumplimiento en alguno de los dos ejercicios, el anterior o el corriente, además de la información anterior, la solicitud deberá incorporar el plan económico-financiero aprobado por el Pleno, compatible con las medidas de saneamiento que procedan para corregir el remanente de tesorería para gastos generales o el ahorro neto cuando resulten negativos, si se diera alguno de los dos supuestos, en los términos establecidos para cada uno de los casos en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.3. Si la entidad local ya dispusiera de un plan económico-financiero en vigor, la Intervención local deberá emitir un informe de verificación del cumplimiento del plan en relación al ejercicio anterior y al Presupuesto corriente, que se elevará al Pleno y se adjuntará al expediente junto con el plan informado.Si hubiera desviaciones en el citado plan, se incorporarán medidas adicionales que permitan su absorción en el periodo de vigencia del plan inicial en particular si aquéllas afectasen al saneamiento del remanente de tesorería para gastos generales o al ahorro neto cuando resulten negativos.4. El incumplimiento del objetivo de estabilidad en el último año de vigencia del plan, será causa suficiente de denegación de la autorización de endeudamiento.5. Las entidades locales incluidas en el ámbito subjetivo definido en el art. 111 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que, habiendo incumplido el objetivo de estabilidad, tengan aprobado un plan económico-financiero de reequilibrio, deberán someter a autorización administrativa las operaciones de crédito a largo plazo que pretendan concertar durante el periodo de vigencia de aquél.Las entidades locales incluidas en el ámbito subjetivo definido en el art. 111 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que, habiendo incumplido el objetivo de estabilidad, no hayan presentado el plan económico-financiero o éste no hubiere sido aprobado por el órgano competente de la Administración pública que ejerza la tutela financiera, deberán solicitar autorización para concertar cualquier operación de endeudamiento a corto y a largo plazo.En el procedimiento de autorización de endeudamiento se aplicará lo dispuesto en los apartados 1 a 4 del presente artículo.»

De los textos transcritos se podrían deducir, en un plano estrictamente teórico, las siguientes conclusiones:

a) Las previsiones iniciales en el Capítulo 9 del Estado de Ingresos sólo podrían equilibrar previsiones iniciales en los Capítulos 8 y/o 9 del Estado de Gastos. Por lo tanto se descartaría la previsión inicial de «emisión de pasivos financieros» (Capítulo 9 E de I) para equilibrar formalmente el Presupuesto en sus Capítulos 1 a 7 del E de G.

b) Partiendo de «capacidad de financiación» (CF) nula, quedarían descartadas las «modificaciones de créditos» en los Capítulos 1 a 7 financiadas con «nuevos o mayores ingresos» del Capítulo 9 del E d I porque producirían una CF negativa. Los «nuevos ingresos» del Capítulo 9 del E de I sólo podrían utilizarse para efectuar modificaciones en los Capítulos 8 y/o 9 del E de G.

c) Partiendo de «capacidad de financiación» (CF) positiva, las «modificaciones de créditos» financiadas con nuevos o mayores ingresos por «emisión de pasivos financieros» (Capítulo 9 del E de I) podrían incrementar los «créditos presupuestarios» en los Capítulos 1 a 7 del E de G pero con el límite cuantitativo igual al importe de la CF calculada en el momento de abordarse la modificación, porque tales «modificaciones de crédito» afectarían a CF al incrementar el minuendo de la expresión algebraica de esta magnitud cuando se ejecutaran los «créditos modificados» y este minuendo sólo podría alcanzar el importe de CF y, así, la magnitud CF pasaría como mínimo a ser nula después de la modificación y ejecución de los «créditos modificados» pero nunca podría ser negativa. Por lo demás, también podrían efectuarse «modificaciones de créditos» con «nuevos o mayores ingresos» en el Capítulo 9 del E de I para financiar nuevos gastos en los mismos Capítulos 8 y/o 9 del E de G.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Operación de crédito a largo plazo; fiscalización de las condiciones de estabilidad presupuestaria

505 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un expediente de expropiación forzosa?

a) Respecto a los depósitos previos:

- que existe declaración de urgente ocupación de los bienes

- que existe acta previa a la ocupación

- que existe hoja de depósito previo a la ocupación.

b) Respecto a la indemnización:

- que existe declaración de urgente declaración de los bienes

- que existe acta previa a la ocupación

- que existe documento de liquidación de la indemnización.

c) En los expedientes de determinación del justiprecio por los procedimientos ordinarios y de mutuo acuerdo:

- que existe la propuesta a la que se refiere el art. 25.a del Decreto 26/04/1957 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa

- que existe informe de los servicios técnicos correspondientes en relación con el valor del bien objeto de la expropiación

- en los expedientes de gasto en los que el justiprecio haya sido fijado por el Jurado Provincial de Expropiación, no se efectuará la comprobación de ningún extremo adicional

- sobre el pago de intereses de demora por retrasos en la determinación del justiprecio y en el pago del mismo, no se efectuará la comprobación de ningún extremo adicional.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de expropiación forzosa; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 IGAE

506 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un expediente de compra de bienes inmuebles por la Entidad local?

a) Propuesta de compra del gasto por el Departamento interesado.

b) Existe informe del Servicio Jurídico sobre los aspectos jurídicos de la contratación.

c) Cuando se proponga como procedimiento de compra del bien inmueble la adquisición directa, que concurren las circunstancias previstas para ello en la normativa.

d) Que existe tasación del bien, debidamente aprobada, que incorporará el correspondiente estudio de mercado.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de compra de bienes inmuebles por la entidad local; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/06/2008 IGAE

507 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un expediente de arrendamiento de bienes inmuebles por la Entidad local?

a) En la propuesta de arrendamiento: que exista informe técnico que recogerá el correspondiente estudio de mercado.

b) En el acuerdo de concertación del arrendamiento:

- que existe informe del Servicio Jurídico sobre los aspectos jurídicos de la propuesta

- cuando se proponga el concierto directo de arrendamiento, que concurren las circunstancias previstas para ello en la normativa

- que, en su caso, existe el informe favorable del Departamento de Contratación

c) En el reconocimiento de la obligación:

- que existe la conformidad de los servicios competentes con la prestación recibida

- que se aporta factura por el arrendador de acuerdo con lo previsto en el RD 1496/2003.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de arrendamiento de bienes inmuebles por la entidad local; contenido de la fiscalización
Referencias | - Resolución 2/6/2008 IGAE

508 ¿Qué guía debe seguir el Interventor para fiscalizar de conformidad la estabilidad presupuestaria en la fase de elaboración del Presupuesto de la Entidad local?

A) Para la Entidad propiamente dicha

Por aplicación del art. 19 del TRLGEP, el Presupuesto debe elaborarse y aprobarse con «capacidad de financiación» positiva o nula.

La suma de las previsiones iniciales de los Capítulos 1 a 7 de Estado de Ingresos representarían los recursos totales; la suma de las previsiones iniciales de los Capítulos 1 a 5 y 7 del Estado de Gastos representarían los empleos totales a excepción de la inversión nueva; las previsiones totales del Capítulo 6 del Estado de gastos representarían la inversión nueva.

Para que se cumpla el «principio de estabilidad presupuestaria», en esta fase de elaboración/aprobación, debe verificarse, de acuerdo con el concepto de «capacidad de financiación» del SEC 95, la siguiente expresión:

CF << 0

Donde

im0000639462

Siendo

CF: capacidad de financiación

S: ahorro no financiero

pih: previsión inicial de ingresos Capítulo h

pgh: previsión inicial de gastos Capítulo h

pg₆: previsión inicial de gastos Capítulo 6

pg₇: previsión inicial de gastos Capítulo 7

Esta conclusión algebraica tiene una importantísima consecuencia y ella es que la inclusión, en su caso, de previsiones iniciales en los Capítulos 8 y/o 9 del Estado de Ingresos sólo puede equilibrar previsiones iniciales en los mismos Capítulos 8 y/o 9 del Estado de Gastos. Por lo tanto se descarta la previsión inicial de emisión de pasivos financieros (Capítulo 9 E de I) y/o de enajenación de activos financieros (Capítulo 8 E de I) para equilibrar formalmente el Presupuesto en sus Capítulos 1 a 7 del E de G.

B) Para una sociedad mercantil de capital íntegro local

1.º De acuerdo con el art. 3.3 del TRLGEP se entiende por estabilidad presupuestaria con relación a las sociedades mercantiles la posición de «equilibrio financiero».

2.º Según el art. 24 del Rgto. Ley 18/2001, se considera que las sociedades mercantiles se encuentran en situación de «desequilibrio financiero» cuando, de acuerdo con los criterios del plan de contabilidad que les resulte aplicable, incurran en pérdidas cuyo saneamiento requiera la dotación de recursos no previstos en el escenario de estabilidad de la Entidad a quien corresponda aportarlos.

3.º Hay que examinar la Cuenta de Pérdidas y Ganancias preventiva de la sociedad mercantil, para el ejercicio para el que se va a aprobar, en su caso, el Presupuesto.

Si se observa que la Cuenta presenta un «saldo cero» o un «saldo acreedor» se evidencia una situación de equilibrio desde el punto de vista de las normas de estabilidad presupuestarias aplicables. Si la Cuenta presenta un «saldo deudor», se evidencia una situación de desequilibrio, es decir ausencia de estabilidad presupuestaria.

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Fase de elaboración del presupuesto de la entidad local; fiscalización de la estabilidad presupuestaria

509 ¿Qué extremos debe comprobar el Interventor en la fiscalización de un expediente de responsabilidad patrimonial contra la Entidad local, en procedimiento abreviado, por daños causados por ésta a terceros?

a) Instancia del interesado dirigida al Presidente [arts. 141 LRJyPAC y 6 RPRP (RD 429/1993)].

b) Providencia del Presidente impulsando el procedimiento y solicitando informe del servicio cuyo funcionamiento haya causado el daño reclamable (art. 7 RPRP).

c) Informe del jefe del servicio donde se produjo el daño (art. 10.1 RPRP).

d) Informe de los servicios técnicos valorando el daño (art. 10.2. RPRP).

e) Resolución del Presidente iniciando el procedimiento abreviado (art. 14 RPRP).

f) Audiencia del interesado (art. 15 RPRP).

g) Propuesta de resolución (arts. 15 y 17 RPRP).

h) Acuerdo del Pleno de la Entidad (art. 13 RPRP).

i) Notificación al interesado (art. 58 LRJyPAC).

Materia | CONTROL Y FISCALIZACIÓN
Submateria | Expediente de responsabilidad patrimonial contra la entidad local; procedimiento abreviado; daños a terceros; contenido de la fiscalización

Urbanismo: planeamiento

Por Ricardo Santos Diez

Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Licenciado en Derecho. Técnico Urbanista Profesor Titular de la Universidad Politécnica de Madrid

Alejandro J. Criado Sánchez

Doctor en Derecho Abogado

Cristina López García de Leániz

Doctora Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos Profesora Ayudante Doctor de la Universidad Politécnica de Madrid

NOTA ACLARATORIA PREVIA (1)

Inicialmente, se presentará una breve explicación aproximativa conceptual sobre algunas cuestiones de carácter general del Urbanismo Español: cómo se aplican las leyes urbanísticas en el marco de la legislación estatal general; cómo se generan las leyes autonómicas y cómo se aplican los Reglamentos estatales de carácter supletorio. A la vista de lo cual, las respuestas a las preguntas que se plantean en el ámbito urbanístico deberían tomar en consideración 18 legislaciones distintas, sin perjuicio de una amplia similitud entre ellas (analogía del planeta-asteroide que se explica más adelante).

Por todo ello, se centrará la atención, salvo mención expresa en contra, en la legislación estatal «supletoria» «tradicional» (LS92), ampliamente anulada por el Tribunal Constitucional (pero en gran parte asumida materialmente por las Comunidades Autónomas), y en la supletoriamente vigente LS76; y general estatal LS98 (derogada pero asumida por las Comunidades Autónomas que han aprobado fundamentalmente sus leyes entre 1998 y 2007); y muy especialmente, en el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 (LS08), con menciones a la ley de alguna Comunidad Autónoma cuando sea preciso o aconsejable. Igualmente, las referencias se harán al sistema estatal con mención autonómica específica, no pasando revista a los preceptos de todas las leyes de las Comunidades Autónomas. El lector puede remitirse a El Consultor Urbanístico, donde las referencias son abundantes en legislación, jurisprudencia, consultas y bibliografía.

510 ¿Cómo se aplican las leyes del Estado y las urbanísticas de las Comunidades Autónomas?

Tras la Constitución de 1978 (CE), España pasó de un modelo de Estado Central (con un sólo legislador) a un Estado Autonómico (con 18 legisladores, uno por cada una de las Comunidades Autónomas, y otro más, el estatal, que dicta leyes de carácter general y las específicas en materia de urbanismo para Ceuta y Melilla, ciudades autónomas que no tienen potestad legislativa).

Las relaciones entre leyes no se rigen por el principio de jerarquía (la ley del Estado prevalecería sobre la autonómica) sino por el principio de la competencia (el Estado o las Comunidades Autónomas, CC.AA., pueden legislar sólo en materias de su competencia, arts. 148 y 149 CE y Estatutos de Autonomía).

En el complejo ámbito del urbanismo, en el que inciden materias de competencia del Estado, la cuestión competencial se complica especialmente puesto que el Estado tiene -conforme al art. 149.1 de la Constitución Española, CE- competencias para la regulación de determinadas materias (regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales, derecho de propiedad, registros públicos, valoraciones, medio ambiente, etc.) que son de una enorme trascendencia en el urbanismo. Es por dicha razón por la que son frecuentes las dudas de inconstitucionalidad tanto de leyes autonómicas como las de ámbito nacional.

La Fig. 1, adjunta, trata de representar cómo se aplican las leyes del Estado y de las CC.AA. según el desarrollo legislativo que hayan alcanzado éstas.

Considérese que todas las CC.AA. (incluyendo también a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla) se pueden clasificar, en función del grado de desarrollo de su legislación urbanística propia en tres grandes grupos o tipos (que completan las posibilidades):

- Comunidades Autónomas de «Tipo A»: son CC.AA. que tienen ya ley propia tendencialmente integral en materia de urbanismo (ya que toda ley, aunque pretenda ser «integral» puede tener alguna «laguna»). Ejemplo: prácticamente 16 de las 17 CC.AA. (todas menos Islas Baleares) tienen ley integral propia.

- Comunidades Autónomas de «Tipo B»: son CC.AA. que tienen alguna ley parcial en materia de urbanismo. Ejemplo: la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que tiene una ley de Disciplina Urbanística (para regular las infracciones y sanciones en materia de Urbanismo), pero aún no tiene ley integral propia en materia de Urbanismo.

- Comunidades Autónomas de «Tipo C»: son CC.AA. (o Ciudades Autónomas) que no tienen ley propia, ni integral ni parcial, en materia de urbanismo. Ejemplo: las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

Se contestará breve y sucesivamente a la pregunta de qué leyes se aplican en cada uno de los tipos indicados de Comunidades Autónomas:

im0000639446

a) Qué leyes se aplican en las Comunidades Autónomas de «Tipo A»

- En materia urbanística se aplicará, obviamente, la ley urbanística integral de la CA. En el caso de que dicha ley tenga en una materia concreta alguna laguna se seguirá lo indicado para las Comunidades Autónomas de Tipo C, dado que en esa materia concreta la CA de «Tipo A» funcionaría como una CA que no tuviera ley propia.

- En materia no urbanística se aplicará el «paquete» no urbanístico del Estado: fundamentalmente, la LS08; el Real Decreto 1093/1997 (RHU), etc., y todas las demás leyes del Estado: Ley de expropiación forzosa, Ley de procedimiento administrativo común, Ley Básica Local, etc.

b) Qué leyes se aplican en las Comunidades Autónomas de «Tipo B»

- En materia urbanística, si se está tratando de un tema que está regulado en la ley urbanística parcial propia, se seguirá lo indicado para las Comunidades Autónomas de Tipo A. Por ejemplo, dado que Baleares tiene una ley de disciplina urbanística, sobre infracciones y sanciones, si se está tratando de una infracción por exceso de altura de una construcción y la correspondiente sanción, dicha CA funcionaría como una Comunidad Autónoma de Tipo A.

Por el contrario, si se está tratando de un tema que no está regulado en la ley urbanística parcial propia (por ejemplo, la aprobación de un Plan Parcial), se seguirá lo indicado más adelante para las Comunidades Autónomas de Tipo C.

- En materia no urbanística se aplicará el «paquete» no urbanístico del Estado: fundamentalmente, la LS08; el Real Decreto 1093/1997 (RHU), etc., y todas las demás leyes del Estado: Ley de expropiación forzosa, Ley de procedimiento administrativo común, Ley Básica Local, etc.

c) Qué leyes se aplican en las Comunidades Autónomas de «Tipo C» (en concreto, en Islas Baleares, en las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla y en casos de lagunas)

- En materia urbanística, al no tener ninguna ley urbanística integral propia, se aplicará la legislación estatal supletoria, constituida básicamente por la LS76.

- En materia no urbanística se aplicará el «paquete» no urbanístico del Estado: fundamentalmente, la LS08; el Real Decreto 1093/1997 (RHU), etc., y todas las demás leyes del Estado: Ley de expropiación forzosa, Ley de procedimiento administrativo común, Ley Básica Local, etc.

Materia
URBANISMO

Submateria
Legislación urbanística aplicable en las comunidades autónomas

Referencias

- Arts. 148 y 149 de la Constitución Española

- Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo 2008

- Real Decreto-Ley 3/1980 sobre creación del suelo y agilización de la gestión urbanística

- Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, de adaptación de planes generales de ordenación urbana

- Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

511 ¿Cómo se generan, de manera aproximativa, las leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas (planeta-aste- roide)?

Supóngase, para que la explicación sea más visual, que se representa al Texto Refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 1992, LS92 (última ley urbanística integral del Estado -integral porque regulaba la propiedad, el planeamiento urbanístico, la gestión urbanística y la disciplina urbanística-, declarada inconstitucional -pero sólo por motivos competenciales- en sus dos terceras partes) como un círculo; y se la denomina «planeta LS92».

Considérese que contra ese «planeta» el día 25 de abril de 1997 colisionó otro cuerpo celeste: se le puede denominar asteroide «Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997», STC 61/1997. Le denominaremos «asteroide STC 61/97».

La pregunta es: ¿qué ocurre cuando un asteroide colisiona contra un planeta? La respuesta debe ser «depende», ya que si el tamaño del asteroide es muy pequeño, no ocurre nada, salvo que éste se desintegra.

Pero el texto de la STC 61/1997 era muy amplio, por lo que la pregunta se concreta más: ¿qué ocurre cuando un asteroide grande colisiona contra un planeta? La respuesta puede concretarse: el planeta rompe.

¿En cuántos trozos? En 18 trozos, uno por cada Comunidad Autónoma y otro estatal para Ceuta y Melilla; es decir, la ley única estatal se «desgaja» en 18 legislaciones, de forma que cada una de ellas, tendencialmente, tendrá su ley urbanística integral propia.

Y aún se puede profundizar más: ¿Quiénes elaboran las correspondientes leyes urbanísticas tras la ruptura del planeta LS92? La respuesta es obvia: los políticos elegidos para formar parte de los cuerpos legislativos, de las Asambleas legislativas de las CC.AA. (con distintas denominaciones) o de las Cortes Generales.

Profundizando más: ¿y estos legisladores toman como referencia algún texto legal o se inventan totalmente la regulación que emanan? Evidentemente, toman como referencia las normas previas existentes.

Y ¿qué normas son las pre-existentes? Sobre todo la LS92 (aunque declarada inconstitucional por motivos competenciales), la LS76 (básicamente recogido su contenido material en la LS92) y la LRAU valenciana de 1994.

En resumen, expresado en sentido figurado, tómese una coctelera, introdúzcase en ella el contenido material de la LS92, introdúzcase también el contenido material de la LS76, y, finalmente, échense unos «polvitos» de la LRAU valenciana de 1994, con su agente urbanizador. Agítese bien y viértase el producto resultante.

Así obtendremos, más o menos, los contenidos materiales de las 18 leyes urbanísticas de las CC.AA. y del Estado para Ceuta y Melilla.

La conclusión es, por tanto, que las instituciones básicas de casi todas las leyes urbanísticas autonómicas serán, y son, bastante similares en lo fundamental, de forma que lo que parece conveniente es conocer bien cada institución -por ejemplo, la reparcelación-, (no tratar de estudiar 18 regulaciones de la misma); y al ir a aplicarla en una C.A. concreta bastaría con conocer directamente su regulación por la ley correspondiente (en general, unos pocos artículos de dicha ley).

En la FIG. 2 trata de representarse todo lo indicado.

im0000639455

Materia | URBANISMO
Submateria | Origen de la legislación urbanística autonómica
Referencias | - Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997

512 ¿Cómo se aplican los Reglamentos estatales de aplicación supletoria?

Los reglamentos estatales de 1978, Reglamento de Planeamiento, RP, Reglamento de Gestión Urbanística, RGU, y Reglamento de Disciplina Urbanística, RDU, hoy resultan de difícil lectura.

En efecto, dichos reglamentos eran desarrollo de la LS76. Pero tras la aprobación de la LrS90 y su Texto Refundido de 1992 se producía una situación anómala: existían preceptos reglamentarios de la Ley del Suelo estatal (del RP, RGU o RDU) que eran contrarios a preceptos legales de la misma (LS92), lo que no podía suceder por aplicación del principio de jerarquía normativa. Por tanto, el Estado aprobó el Real Decreto 304/1993 de la Tabla de Vigencias, señalando qué preceptos de dichos reglamentos deberían entenderse derogados por su oposición a determinados preceptos de la LS92.

El problema es que en el año 1997 la STC 61/1997 declaró inconstitucionales y nulos (y, por lo tanto, inexistentes) muchos preceptos de la LS92, de tal manera que dichos preceptos no pudieron dar vida a la parte de la Tabla de Vigencias que derogaba determinados preceptos de los reglamentos de 1978, que, por lo tanto, han recobrado su vigencia, aunque estuvieran derogados por el RD 304/1993. Sin embargo, otros preceptos fueron derogados por este decreto, ejercitando el Estado sus competencias en materias diferentes al Urbanismo, por lo que deben entenderse como efectivamente derogados.

Es decir, hay preceptos que en un «Código de Urbanismo» pueden aparecer en cursiva, debiendo entenderse como derogados, que es preciso considerarlos vigentes; y, por el contrario hay otros también derogados que se deben entender, efectivamente, derogados.

Además, la situación es diferente en función de las circunstancias de cada CA: si tiene ley propia y no reglamento, los preceptos de la misma pueden hacer inaplicables ciertos preceptos de los reglamentos del Estado; si tiene ley y reglamentos propios, puede ser que no se aplique nada de los reglamentos estatales o sólo con carácter supletorio para el caso de lagunas normativas, en cuyo caso es preciso saber si dichos preceptos pueden ser de aplicación.

La FIG. 3 trata de representar todo lo indicado, diferenciando si la CA tiene ley integral propia, tiene Reglamentos propios o no los tiene, entrando en aplicación supletoria los reglamentos estatales de 1978, en cuyo caso ha de tenerse en cuenta la STC 61/1997 y, en su caso, lo establecido en la Tabla de Vigencias de 1993, en el buen entendimiento, se reitera, de que puede haber preceptos de los reglamentos que se consideraron derogados por dicha Tabla y que pueden ser perfectamente aplicables y a la inversa.

im0000639463

Materia | URBANISMO
Submateria | Aplicación de los reglamentos estatales de carácter supletorio

I. ELABORACIÓN Y ALTERACIÓN DEL PLANEAMIENTO

513 Supóngase que conforme a la ley urbanística autonómica se exige que en la clasificación del suelo el residual sea el urbanizable (criterio derivado de la LrS98). En el año 2010 se inicia la redacción de la revisión del Plan General. ¿Qué clase de suelo deberá ser la residual en dicho Plan General?

Deberá ser residual el suelo no urbanizable común, aunque éste no esté considerado como residual (o no exista) en la correspondiente Ley autonómica.

A partir de la entrada en vigor de la LrS07 y, consecuentemente, de la LS08, la clase de suelo residual deberá ser el suelo no urbanizable común, aunque no existiera esta categoría de suelo en la legislación urbanística autonómica, por virtud de lo dispuesto en el art. 10.1 LS08:

«1. Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el Título I, las Administraciones Públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán:1. Atribuir en la ordenación territorial y urbanística un destino que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado, mediante la urbanización, al suelo preciso para satisfacer las necesidades que lo justifiquen, impedir la especulación con él y preservar de la urbanización al resto del suelo rural.»

El Estado, en este precepto, ejercita sus competencias de medio ambiente, estableciendo criterios básicos de utilización del suelo, de tal forma que el suelo urbanizable (que comporte o posibilite el paso de la situación de suelo rural a la de suelo urbanizado) sólo podrá ser el estrictamente necesario para las necesidades sociales; y, por tanto, el residual será el no urbanizable (que se ha ido transformando en las leyes autonómicas tras la LrS98 y sus modificaciones de 2000 y 2003). El suelo residual en la revisión del Plan General será, pues, el suelo no urbanizable común, sin valores a proteger, preservar o mantener, aunque la ley autonómica establezca otra cosa o esta categoría de suelo no exista en la ley autonómica.

La consecuencia práctica de la regulación estatal del carácter residual del suelo no urbanizable común es que mientras que el planeamiento no tiene que justificar esta clase de suelo, el suelo urbanizable debe motivarlo, es decir, el planificador debe justificar que es el suelo preciso para satisfacer las necesidades del municipio.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Clase de suelo residual
Referencias | - art. 10.1 LS08; art. 9.2 LrS98 (derogado pero previamente asumido por bastantes leyes urbanísticas autonómicas)

514 ¿Es necesario contestar las alegaciones presentadas a un Plan General?

Es necesaria la contestación motivada a las alegaciones presentadas.

El objetivo de la información pública en la tramitación de un Plan General es que los interesados puedan examinar el documento del PG en tramitación y formular las alegaciones oportunas como mecanismo de participación ciudadana. Según el Tribunal Supremo:

«... la finalidad del trámite de información pública consiste en que la decisión de la Administración urbanística actuante se vea precedida de un previo debate social, en aras de que las sugerencias y observaciones así formuladas contribuyan a la mejor formación de la voluntad que ha de plasmarse en los sucesivos actos administrativos que jalonan la tramitación del planeamiento, y de que esta voluntad coincida con las exigencias sociales» (STS de 10 de diciembre de 1996).

Las alegaciones recibidas deben ser informadas por el equipo redactor y, posteriormente, deben ser admitidas o rechazadas por la Corporación, proponiendo la resolución que considere oportuna para cada una de ellas. De forma que el Pleno municipal, en el momento de la aprobación provisional del PG, o su revisión, deberá pronunciarse en primer lugar sobre la estimación o desestimación de las alegaciones. Tras la resolución del trámite de alegaciones, el Ayuntamiento en Pleno, por mayoría absoluta (art. 47 LRBRL), podrá acordar la aprobación provisional de PG sin modificaciones o con modificaciones.

El art. 4.e) de la Ley de Suelo (LS08), relativo a los derechos del ciudadano, establece que todos los ciudadanos tienen derecho a participar efectivamente en los procedimientos de elaboración y aprobación de cualesquiera instrumentos de ordenación del territorio o de ordenación y ejecución urbanísticas y de su evaluación ambiental mediante la formulación de alegaciones, observaciones, propuestas, reclamaciones y quejas y a obtener de la Administración una respuesta motivada, conforme a la legislación reguladora del régimen jurídico de dicha Administración y del procedimiento de que se trate.

Por ello, una vez tenga lugar la aprobación definitiva del plan general, será el momento en que habrá que notificar a todos y cada uno de los alegantes el acuerdo de aprobación definitiva y la resolución de sus alegaciones, pudiendo interponer los correspondientes recursos contra el acto aprobatorio del Plan. Sólo cuando éste se aprueba y publica es cuando puede afirmarse que una alegación ha sido estimada o desestimada en función de su incorporación o no al Plan aprobado.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Alegaciones/ Información pública
Referencias | - art. 4 LS08. Jurisprudencia citada: STS de 10 de diciembre de 1996. Consultas: El Consultor Urbanístico, Ref. 1765, Editorial La Ley. Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos. LA LEY 1312/2005.

515 ¿Cuándo se entiende que hay que repetir la información pública por entender que las modificaciones introducidas son sustanciales?

Es preciso repetir el trámite si alguna modificación es «sustancial». La introducción de pequeñas modificaciones en el Plan en la AP como consecuencia de la estimación de las alegaciones presentadas o por iniciativa del propio Ayuntamiento, no precisa, en principio, de un nuevo trámite de IP, dado que no transforman esencialmente el modelo sometido a información pública. Pero si las modificaciones tienen el «carácter de sustanciales», incidiendo de manera importante en dicho modelo, es preciso repetir dicho trámite, ya que de haberlas conocido, los ciudadanos podrían haber presentado las correspondientes alegaciones.

La cuestión lleva al concepto de «modificaciones sustanciales», concepto jurídico indeterminado a definir en cada caso. Es claro que son tales las modificaciones que permiten afirmar que se está ante un proyecto totalmente distinto del que en su día se expuso al público (SSTS de 2 de diciembre de 1997, de 5 de marzo de 1985 y 6 de diciembre de 1988). Dichas modificaciones sustanciales deben afectar a aspectos importantes del modelo territorial diseñado por el planeamiento [STS de 22 de diciembre de 1986 (EC 738/1989)]. La regla es que nada esencial en el contenido de un Plan definitivamente aprobado debe escapar al trámite de información pública, lo haya incorporado quien lo haya incorporado. Los casos de modificación de la clasificación del suelo y de su calificación no requieren información pública nueva si son concretos y puntuales y sí en caso contrario (STS de 19 de junio de 1991).

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Modificaciones sustanciales/ Información pública
Referencias | - SSTS de 2 de diciembre de 1997, de 5 de marzo de 1985 y 6 de diciembre de 1988, STS de 22 de diciembre de 1986, STS de 19 de junio de 1991

516 En un municipio se acaba de aprobar un PG. Existe una finca cultivada, antes clasificada como SNU y en el nuevo PG como SU, cargada, además, con una servidumbre de paso. ¿Se extingue la servidumbre citada con la entrada en vigor del Plan General?

La servidumbre se extinguirá, en su caso, con la ejecución del planeamiento, con la aprobación de la reparcelación, no con la entrada en vigor del PG.

Es preciso distinguir entre el planeamiento urbanístico y su posterior ejecución. El primero, a la escala de que se trate, diseña el modelo territorial y establece su forma de ejecución. La ejecución del planeamiento lleva a la práctica el modelo diseñado por el planeamiento. Las determinaciones del plan representan una vinculación de destino, que no se transforma en realidad hasta el momento de la ejecución del plan (por el sistema de actuación que se fije o por una actuación asistemática o aislada).

Por tanto, el cambio en la clasificación o de calificación del suelo en el PG no impide a su propietario el uso y disfrute de la finca (otra cosa sería una expropiación parcial sin indemnización). Por tanto, la clasificación por el Plan como suelo urbano o urbanizable de un terreno agrícola que sigue siendo cultivado después de la entrada en vigor del Plan, no altera su situación de hecho (piénsese que el Plan puede no ser ejecutado tras muchos años) ni de la servidumbre de paso de la que es predio sirviente. Lo único que se ha producido es una vinculación a la nueva calificación del suelo. Para que dichas circunstancias se vean alteradas es preciso proceder a la ejecución del planeamiento, tanto en su vertiente jurídica mediante la aprobación e inscripción en el registro de la propiedad del proyecto de reparcelación como en su vertiente técnica, mediante la realización de la obra de urbanización.

Ello hay que relacionarlo con los derechos inherentes a la propiedad del suelo, que conforme al art. 8 de la LS08 comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien.

Con la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación y su inscripción en el Registro de la Propiedad, el propietario de dicho terreno puede resultar adjudicatario de un terreno superpuesto a la finca originaria o de otro en otro lugar, de acuerdo con los criterios de adjudicación. La servidumbre de paso, además, en su caso, quedará cancelada y dicho derecho de paso quedará sustituido por el acceso que prevea el planeamiento para el que en su día era el predio dominante.

En definitiva, la finca se podrá seguir cultivando mientras sea posible y la servidumbre (y otros derechos reales o personales), normalmente, se extinguirá (conforme al RD 1093/1997) con la expropiación o la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación (la carga se extingue o se subroga en la parcela de resultado) y su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Calificación del suelo, Ejecución del planeamiento

Referencias

- El Consultor Urbanístico, Ref. 17, Editorial LA LEY-REDACCION DE EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS-LA LEY 17/1997

- art. 8 LS08

517 ¿Puede un instrumento de planeamiento urbanístico modificar algunas determinaciones de un Plan Territorial General o de unas Directrices Generales de Ordenación del Territorio?

Sí, si son determinaciones «básicas» u «orientativas» o para «reajustes». Las determinaciones de los Planes Territoriales Generales o de las Directrices Generales de Ordenación del Territorio suelen ser de tres tipos: vinculantes en todos los aspectos (plenas), vinculantes en cuanto a los fines (básicas) y meramente orientativas.

Resulta un buen ejemplo de estos tres tipos de determinaciones, cuyo régimen es similar en la legislación territorial de la mayor parte de Comunidades del territorio nacional, lo establecido en el art. 6.3 LOTCyL (Ley urbanística de Castilla y León), que establece lo siguiente:

«A tal efecto, las determinaciones de los instrumentos de ordenación del territorio deberán expresar en cada caso y de forma clara su grado de aplicación, calificándose como de aplicación plena, básica u orientativa:

a) Las determinaciones de aplicación plena serán siempre vinculantes, por lo que modificarán directamente los planes, programas de actuación y proyectos vigentes a los que resulten contrarias.

b) Las determinaciones de aplicación básica serán vinculantes en cuanto a sus fines, correspondiendo a las Administraciones competentes en cada caso establecer y aplicar las medidas concretas para su consecución.

c) Las determinaciones de aplicación orientativa tendrán carácter de recomendaciones dirigidas a las Administraciones públicas, que podrán apartarse de ellas justificando la compatibilidad de su decisión con los principios y objetivos de la Ordenación del Territorio establecidos en el art. 2 de esta Ley.»

Se desprende que las primeras no se podrán modificar por el instrumento urbanístico y ellas modifican directamente a los Planes Urbanísticos que las contradigan; las segundas podrán ser ajustadas por los Planes Urbanísticos, respetando los fines que se pretendan conseguir; y las terceras podrán ser modificadas por los Planes Urbanísticos que se pueden apartar de ellas «justificando la compatibilidad de su decisión con los principios y objetivos de la Ordenación del Territorio».

Igualmente podría el planeamiento territorial, de forma expresa, permitir que el planeamiento urbanístico pudiera llevar a cabo pequeños reajustes, al ser los planos de mejor escala y más precisos.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Vinculación del planeamiento territorial

Referencias

- art. 6 de la LOTCyL

- art. 21 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía

518 Se está redactando la revisión de un PG. La población actual del municipio es de 100.000 habitantes; la estimada para el año horizonte es de 120.000 habitantes; el incremento es de 20.000 habitantes. El estándar exigible para el sistema general de espacios libres y zonas verdes es de al menos 5 m²s/hab. Cuántos metros cuadrados de suelo habrá que reservar para dicho fin, ¿un total de 600.000 m²s o un incremento de 100.000 m²s sobre la superficie preexistente?

Hay que reservar al menos 120.000 hab. x 5 m²s/hab = 600.000 m²s para que el plan sea aprobable. Evidentemente, la superficie total para el sistema general de espacios libres y zonas verdes es de 600.000 m²s, ya que es preciso tener en cuenta la población estimada para el año horizonte. Si se considerase 100.000 habitantes, un solo habitante más haría deficitario el sistema.

Por otro lado, si se tuviese en cuenta sólo los 20.000 habitantes del incremento, el resultado sería ampliar la citada superficie en 100.000 m²s, pero dicha forma de proceder dependería de cuál sea la dotación actual preexistente (con exceso o con defecto), por lo que la única forma de asegurar, al menos, el cumplimiento del estándar es dotar al proyecto de Plan General con una reserva de 600.000 m²s para dicho fin.

Esta determinación, además, debería justificarse en la memoria del Plan General, tanto respecto a la población, que debería ser la real y no la censada, como respecto de las estimaciones de crecimiento del municipio.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Estándares

Referencias

- art. 10 y 17 de la LOUA

- art. 12.1, b) LS76 y Anexo del Reglamento de Planeamiento de 1978

519 Estando vigente un Plan General, por parte del Ayuntamiento se está elaborando una revisión del mismo o una modificación parcial que afecta a un Sector del Suelo Urbanizable sectorizado. ¿Será preciso indemnizar a los propietarios del mismo?

La exigencia de indemnización o no dependerá de la situación de actividad o inactividad en que se encuentren los terrenos del sector, conforme a lo que establezca la Ley de Suelo estatal y, en su caso, su complemento por la Ley autonómica urbanística.

En efecto, el art. 35, a) LS08 establece los supuestos que dan lugar, en todo caso, a derecho de indemnización por las lesiones en los bienes y derechos que resulten, en particular por:

«La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración...»

No se trata aquí de una reducción del aprovechamiento urbanístico que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2006, requeriría que dicho aprovechamiento hubiese sido incorporado al patrimonio del particular. Se trata de la alteración de las determinaciones del planeamiento general y de desarrollo, relativas a la ejecución de una actuación de urbanización. De ahí que no sea necesaria la incorporación de las mismas al patrimonio del particular.

Por tanto, si no se ha agotado el plazo para realizar la transformación cabrá derecho a indemnización.

Algunas leyes autonómicas complementan lo establecido en la legislación estatal.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Modificación del planeamiento. Indemnizaciones
Referencias | - art. 35 LS08

520 En la revisión de un Plan General, ¿es posible desclasificar un suelo previamente clasificado como SU y clasificarlo como SUble? ¿Es posible un SNU clasificarlo como SUble? ¿Es posible un SUble como SNU?

Es claro que las tres posibilidades existen. La clasificación del suelo se tiene que ajustar a los criterios legales. La clasificación del suelo que se realiza en la revisión del PG se debe ajustar a los criterios establecidos en la legislación que le sea de aplicación [actualmente, la LS08, que abandona la regulación de las valoraciones a partir de la clasificación del suelo, y la ley urbanística, autonómica o no, aplicable (que, en general, es heredera en este punto de los criterios de clasificación del suelo contenidos en la LrS98)].

Por tanto, si el suelo estaba clasificado como SU y cumple los criterios de la legislación aplicable para ser clasificado como tal, así habrá de clasificarse, aunque luego se categorice como SUNC. Si no cumple dichos criterios, podrá clasificarse como SUble, si cumple los criterios de justificación exigibles.

La jurisprudencia viene estableciendo tradicionalmente el carácter reglado de la clasificación del suelo como urbano. Así lo establece, por ejemplo, la sentencia de 19 de mayo de 2004 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo:

«En efecto, aquel suelo objeto del litigio era y es legalmente suelo urbano, pues esa jurisprudencia afirma de modo reiterado: 1) que la clasificación de un suelo como urbano constituye un imperativo legal que no queda al arbitrio del planificador, de suerte que éste ha de definir o clasificar como tal el que lo sea por concurrir en él las circunstancias de hecho, físicas, descritas en la letra a) de aquel art. 78; y 2) que en esa letra utiliza el legislador dos criterios, el de la urbanización y el de la consolidación de la edificación, que conjuga de modo alternativo, de suerte que basta con que concurra uno u otro para que devenga imperativa la clasificación del suelo como urbano. Y decimos que era y es legalmente suelo urbano porque la Sala de instancia afirma que los terrenos de la actora están incluidos en un área consolidada; porque nada de lo actuado indica que esa área no sea sino una de las que contempló o diseñó el propio planificador en aquellas Normas Subsidiarias de 1984; porque nada indica que la consolidación por la edificación no lo sea en la entidad o proporción requerida por la norma; y porque, en ausencia de tales indicaciones, la propia clasificación del suelo como urbano por esas Normas Subsidiarias de 1984 obliga a presuponer que en él concurría, y concurre, la segunda de aquellas alternativas.»

El que era SNU podrá clasificarse como SUble si no es de protección necesaria y de exigible clasificación como SNU y cumple los criterios de justificación exigibles.

El que era SUble podrá clasificarse como SNU si cumple algún criterio de protección o el residual del art. 10.1 LS08.

Todo ello, sin perjuicio de la indemnización correspondiente si fuere necesaria.

Así se deduce, con carácter general, del art. 3 de la LS08, que establece que la ordenación territorial y la urbanística son funciones públicas no susceptibles de transacción que organizan y definen el uso del territorio y del suelo de acuerdo con el interés general, determinando las facultades y deberes del derecho de propiedad del suelo conforme al destino de éste. Esta determinación no confiere derecho a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos en las leyes.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Alteración del planeamiento

Referencias

- arts. 3 y 10.1 LS08

- art. 78 LS76

- Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2004

521 ¿Cualquier alteración de un plan general requiere la aprobación definitiva autonómica?

No necesariamente, la alteración de la ordenación que la legislación urbanística entienda que es de carácter pormenorizado, no requiere necesariamente aprobación definitiva autonómica. Y ello sin perjuicio de que la competencia para la aprobación definitiva puede ser, según los casos y según las leyes, de la CA o del Municipio con informe vinculante de la CA o sin él.

Con carácter general, la alteración de un PG se debe someter a los mismos trámites que su aprobación.

Pero si la alteración es de carácter pormenorizado y existe o existirá un instrumento de planeamiento pormenorizador a éste corresponderá la aprobación definitiva de dicha alteración. Si no es preciso este instrumento pormenorizador la modificación del Plan General podrá llevarse a cabo por el propio municipio.

Así, por ejemplo, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), como otras, establece una diferenciación entre la ordenación estructural y pormenorizada a efectos de la necesidad o no de aprobación definitiva autonómica.

El art. 10 LOUA establece que los Planes Generales de Ordenación Urbanística establecen la ordenación estructural del término municipal, que está constituida por la estructura general y por las directrices que resulten del modelo asumido de evolución urbana y de ocupación del territorio. Además, el art. 31 de dicha Ley establece que corresponde a la Consejería competente en materia de urbanismo la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística así como sus innovaciones cuando afecten a la ordenación estructural, correspondiendo dichas innovaciones al municipio cuando afecten a la ordenación pormenorizada.

No obstante, no se puede a través de una serie sucesiva de modificaciones no estructurantes ni sustanciales aprobadas definitivamente por el Municipio producir una modificación (por ejemplo, en la clasificación del suelo) que pueda ser sustancial.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Alteración del planeamiento/Aprobación definitiva
Referencias | - arts. 10 y 31 LOUA

522 ¿Puede la CA en la AD exigir la modificación de la reclasificación y recalificación (de no urbanizable a urbano industrial) del suelo del Plan General establecida en la AI y AP respecto de unos terrenos que fueron clasificados por éste como urbanos (por el criterio de 2/3 de consolidación por la edificación), dado que están al otro lado del río (sobre el que se pretende construir un puente) si en el lado contrario hay un polígono industrial de SU de la misma empresa titular?

Sí puede, en este caso concreto.

En la aprobación definitiva, el órgano competente debe examinar el Plan en tramitación «en todos los aspectos». Y especialmente prevalecen sus criterios respecto de cuestiones de legalidad o de interés supramunicipal.

Y al entrar en cuestiones de legalidad impide la reclasificación indicada realizada por el Ayuntamiento por cuestiones de legalidad, pues los terrenos afectados, por una parte, no cuentan con los servicios requeridos legalmente para ello.

Y, por otra parte, considera el órgano de la aprobación definitiva que por su ubicación al otro lado del río y sus diferentes características no es posible su integración con los terrenos ya consolidados para cumplir con el requisito legal de los 2/3 de la consolidación por la edificación.

No obstante, el Ayuntamiento mantiene con señalamiento de superficies que lo que está construido es más de las 2/3 partes del total (que cumple el cómputo de los 2/3). El órgano competente para la aprobación definitiva no está de acuerdo: y ello porque, entre otras razones porque:

«- el área a estos efectos no puede considerarse cogiendo terrenos, en un caso como el presente, del margen contrario del río, al que se encuentran las instalaciones, industriales en este caso.»- ello sería defraudar las previsiones de la normativa legal, dado que en un supuesto análogo el TS señaló que «a fin de lograr la clasificación de la parte se dibuja un área a la pura conveniencia de la parte, tomando sólo para el cómputo las parcelas edificadas más las de la actora (no edificada) para así concluir que la edificación supera los 2/3 del área».

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Clasificación del suelo
Referencias | - TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, ST de 2 de noviembre de 2005, rec 6976/2002. LA LEY 213630/2005

523 ¿Podría aprobarse definitivamente un Plan Parcial que resulta contrario al avance del Plan General en cuya tramitación no se ha acordado la suspensión de otorgamiento de autorizaciones y licencias?

Teóricamente podría, pero la prudencia que debe orientar la actuación de la Administración debería negar tal posibilidad.

En principio, no hay ninguna norma que prohíba expresamente tal aprobación del Plan Parcial. Pero en el supuesto de que se llegara a aprobar -y no haberse suspendido el otorgamiento de licencias en el ámbito del Sector- podrían solicitarse licencias y autorizaciones que sería preciso otorgar, dando lugar a la construcción de edificaciones o instalación de usos que en poco tiempo -el tiempo que tarde en aprobarse definitivamente el Plan General y entrar en vigor- resultarán contrarios al planeamiento general y que en tal caso sí que quedarían afectadas por la suspensión de otorgamiento de autorizaciones y licencias, que se regula en el art. 117 del RPU:

«En el acuerdo de formación de los Planes, normas, programas o estudios de detalle, o con posterioridad, hasta que se haya efectuado la aprobación inicial, el órgano competente para esta aprobación y la provisional podrá acordar la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y de edificación (...)En el caso de edificios y construcciones devendrían en situación legal de "fuera de ordenación" que podría pervivir durante muchos años, en contradicción con lo establecido por el PG.Por ello, aunque sería posible la aprobación definitiva de tal PP, la prudencia debería llevar a la denegación de dicha aprobación exigiendo la adaptación al Plan General en vías de su próxima entrada en vigor.Además, recuérdese que en la tramitación de un instrumento de planeamiento existen dos momentos en que se pueden suspender el otorgamiento de licencias de edificación y parcelación: suspensión potestativa con el Avance y suspensión obligatoria con la aprobación inicial. Y la finalidad de ambas es la misma: que no se vaya a autorizar la construcción de un edificio que, al ser contrario de la ordenación que está a punto de aprobarse, ya resulte en situación de "fuera de ordenación".En el caso concreto de un Plan Parcial, puede tramitarse y aprobarse en desarrollo del Plan General hoy vigente; pero si se está tramitando una modificación del mismo, el Ayuntamiento sabe de la poca vigencia del mismo, de manera que parece que tiene poco sentido aprobar definitivamente un Plan Parcial que no va a poder ser ejecutado, por oposición al Plan General vigente durante su ejecución».

Dicho criterio es además confirmado por la jurisprudencia de Tribunal Supremo, que en su sentencia de 16 de mayo de 2002, establece lo siguiente:

«Finalmente, la función pública en que el planeamiento consiste y los elementos discrecionales que le integran permiten la denegación lisa y llana de la tramitación de un instrumento de planeamiento cuando se encuentra pendiente de aprobación definitiva un instrumento superior incompatible con el que se insta.... En todo caso, si la aprobación inicial de un Plan conlleva la suspensión del otorgamiento de licencias, parece razonable entender que la tramitación de la Revisión de un Plan impida la aprobación de instrumentos urbanísticos incompatibles con la nueva ordenación en trance de aprobación.»

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Tramitación del planeamiento

Referencias

- Art. 117 RP

- Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2002

524 Un determinado Plan sometido a tramitación denomina «modificación puntual del Plan...» a una alteración del planeamiento, pero de hecho extralimita dicho contenido, convirtiéndose en un posible PERI, pero sin llegar a ser tal. ¿Cuál será la solución a una confusión nominal y conceptual?

Los instrumentos de planeamiento urbanístico se conforman en cada ley autonómica y en la legislación estatal supletoria como un conjunto de instrumentos «en cascada», de forma que tienen que responder a una determinada denominación (en cada caso) y deben tener, necesariamente, el contenido establecido para cada caso en cada ley aplicable.

En el caso presente, el denominado Plan que se estaba tramitando, con la denominación de «modificación puntual del Plan...» no era tal, sino que tendía a ser un PERI, sin reunir, por otra parte, la documentación necesaria para aprobar dicho PERI.

Es decir, no era ni una cosa ni otra y su contenido no respondía a ningún esquema legal. Era una especie de Plan «híbrido», que debiera anularse y ajustarse en su denominación y contenido a los presupuestos legales aplicables.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Modificación del planeamiento (alteraciones)
Referencias | - Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 16 Jun. 1986

525 ¿Cómo debe concretarse la suspensión de licencias tras la aprobación inicial del plan general del municipio?

La suspensión del otorgamiento de autorizaciones y licencias es un trámite esencial durante la tramitación de la elaboración o revisión del planeamiento en aras a facilitar e incluso hacer posible su ordenación urbanística.

El art. 117 del Reglamento de Planeamiento establece que en el acuerdo de formación de los Planes, normas, programas o estudios de detalle, o con posterioridad, hasta que se haya efectuado la aprobación inicial, el órgano competente para esta aprobación y la provisional podrá acordar la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos y de edificación, por un plazo no superior a un año y se referirá a áreas o usos comprendidos en el territorio que se prevé que abarcará el futuro Plan.

Así mismo, el art. 118 del Reglamento de Planeamiento establece que la suspensión podrá abarcar la totalidad o parte del territorio objeto de estudio a efectos de elaboración del planeamiento.

La legislación urbanística de las Comunidades ha ampliado incluso esta suspensión, no sólo para el estudio del planeamiento sino también para su viabilidad.

El art. 11.3 LS08 establece que en los procedimientos de aprobación o de alteración de instrumentos de ordenación urbanística, la documentación expuesta al público deberá incluir un resumen ejecutivo expresivo de los siguientes extremos:

a) Delimitación de los ámbitos en los que la ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y alcance de dicha alteración.

b) En su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o los procedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dicha suspensión.

Si bien el apartado a) tiene como objetivo la transparencia en el planeamiento para conocer qué áreas han podido ser más beneficiadas por el planeamiento, el apartado b) tiene como objetivo delimitar claramente los ámbitos en los que se suspenden no sólo la aprobación del planeamiento de desarrollo sino también el otorgamiento de autorizaciones y licencias.

No son muchos los planes que incluyen esta delimitación, por lo que su ausencia podría conllevar dudas acerca de la aplicabilidad de dicha suspensión de licencias.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Suspensión de licencias

Referencias

- arts. 117 y 118 Reglamento de planeamiento

- art. 11.3 LS08

526 ¿Debe el planeamiento tener en cuenta el impacto en el presupuesto municipal de las actuaciones urbanísticas respecto de las infraestructuras necesarias y su mantenimiento?

El art. 15.4 LS08 regula el informe sostenibilidad económica. En concreto establece que:

«la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos.»

Ello significa que tanto el planeamiento general como el planeamiento de desarrollo deberán incluir este informe de sostenibilidad económica, precisamente para evitar el desarrollo de actuaciones inviables económicamente para el presupuesto del municipio en cuestión. Para ello, se deberá motivar dicha viabilidad económica y en caso de ausencia del mismo o bien de suficiente justificación, se estará ante un motivo de impugnación del planeamiento por cuestiones de legalidad o de posible arbitrariedad.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Sostenibilidad económica de los planes
Referencias | - art. 15.4 TRLS08

527 ¿Existe una limitación medioambiental respecto al crecimiento de las ciudades en la ejecución de planeamiento o a la obligación de revisar el instrumento de planeamiento general?

Efectivamente.

De hecho, el art. 15.6 LS08 establece que:

«la legislación sobre ordenación territorial y urbanística establecerá en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación del municipio o del ámbito territorial superior en que se integre, por trascender del concreto ámbito de la actuación los efectos significativos que genera la misma en el medio ambiente.»

Ello significa que se deberá regular en qué supuestos un incremento de la población y del suelo no podrá ser objeto de una mera modificación del planeamiento general sino que necesitara su revisión completa.

Además, la D.T. 4 LS08, relativa a los criterios mínimos de sostenibilidad, establece que:

«Si, trascurrido un año desde la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo (plazo que ha transcurrido sobradamente), la legislación sobre ordenación territorial y urbanística no estableciera en qué casos el impacto de una actuación de urbanización obliga a ejercer de forma plena la potestad de ordenación, esta nueva ordenación o revisión será necesaria cuando la actuación conlleve, por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por ciento de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial.»

Es decir, que desde el 30 de julio de 2008, en los municipios cuya legislación urbanística o territorial no haya regulado estas limitaciones al crecimiento de las ciudades, cuando una actuación urbanística derivada de un plan parcial o de una reclasificación por modificación de planeamiento general, conlleve por sí misma o en unión de las aprobadas en los dos últimos años, un incremento superior al 20 por ciento de la población o de la superficie de suelo urbanizado del municipio o ámbito territorial, en tal caso requerirá una revisión del planeamiento.

Lo que pretende evitarse son actuaciones y desarrollos que por sí mismas supongan la modificación del modelo territorial de un municipio y que por tanto sea necesario incluirla en el contexto de una revisión de dicho modelo de ciudad en un nuevo Plan General.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Alteración del planeamiento
Referencias | - art. 15.6 y D.T. 4 LS08

528 ¿Debe el municipio hacer una reserva para vivienda protegida en el planeamiento?

Salvo excepciones, sí.

La mayoría de las leyes de las Comunidades Autónomas prevén la reserva para vivienda protegida en el planeamiento. Así, por ejemplo, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, de la Comunidad de Madrid, establece en su art. 38.2 que del 90% de superficie de cada área de reparto de suelo urbanizable, como mínimo se destinará el 50% de las viviendas edificables a viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

Sin embargo, no todas las Comunidades establecen dicha previsión, por lo que la Disposición Transitoria Primera de la Ley de Suelo 2008, relativa a la aplicación de la reserva de suelo para vivienda protegida, establece que:

«La reserva para vivienda protegida exigida en la letra b) del apartado primero del art. 10 [LS08] se aplicará a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la [LrS07], de Suelo, en la forma dispuesta por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. En aquellos casos en que las Comunidades Autónomas no hubieren establecido reservas iguales o superiores a las que se establece en la letra b) del apartado primero del art. 10 de esta Ley, desde el 1 de julio de 2008 y hasta su adaptación a la misma, será directamente aplicable la reserva del 30 por ciento prevista en esta Ley con las siguientes precisiones:a) Estarán exentos de su aplicación los instrumentos de ordenación de los Municipios de menos de 10.000 habitantes en los que, en los dos últimos años anteriores al del inicio de su procedimiento de aprobación, se hayan autorizado edificaciones residenciales para menos de 5 viviendas por cada mil habitantes y año, siempre y cuando dichos instrumentos no ordenen actuaciones residenciales para más de 100 nuevas viviendas; así como los que tengan por objeto actuaciones de reforma o mejora de la urbanización existente en las que el uso residencial no alcance las 200 viviendas.b) Los instrumentos de ordenación podrán compensar motivadamente minoraciones del porcentaje en las actuaciones de nueva urbanización no dirigidas a atender la demanda de primera residencia prevista por ellos con incrementos en otras de la misma categoría de suelo.»

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Reservas para viviendas protegidas

Referencias

- art. 38 Ley de Suelo de la Comunidad de Madrid

- art. 10 y D.T. 1.ª LS08

529 Al ser el Plan General una norma de carácter municipal, ¿qué materias puede obligar a cambiar la CA en el momento de la AD sobre el proyecto de PG aprobado provisionalmente?

Efectivamente, el PG es una norma de carácter municipal y, por tanto, parecería que debería ser aprobado definitivamente por el Ayuntamiento. Pero existen intereses de legalidad y supramunicipales que exigen que la aprobación definitiva corresponda a un órgano de la CA (o al Ayuntamiento con un informe vinculante de la CA).

Ahora bien, en la aprobación definitiva el órgano aprobador de la CA, ¿qué partes del PG podrá revisar y qué aspectos podrá obligar a cambiar en el PG en tramitación?

A la primera pregunta da respuesta el art. 132.2 RP:

«La autoridad y órgano que debe otorgar la aprobación definitiva examinará el Plan en todos sus aspectos. Si no encontrare completo el contenido o faltare por realizar algún trámite, lo devolverá al Organismo o Entidad de procedencia, a fin de que por el mismo se proceda a cumplimentar los requisitos o trámites omitidos.»

Es decir, el órgano de la CA examinará el proyecto de PG «en todos sus aspectos». Por tanto, si en la documentación presentada falta algún documento o aspecto esencial, denegará la aprobación definitiva.

El apartado 3 del mismo artículo dispone que:

«Cuando el expediente esté formalmente completo, la Administración competente podrá adoptar alguna de estas decisiones:...b) Suspender la aprobación del Plan por deficiencias que debe subsanar la Entidad u Organismo que hubiere otorgado la aprobación provisional, devolviendo a ésta el expediente.»

¿Y cuáles son estas deficiencias que debe subsanar la Entidad Local (normalmente, el Municipio)?

A esta pregunta da cumplida respuesta la famosa STS de 18-5-92, de la que fue ponente Delgado Barrio, en la que se indica, con algunas matizaciones, que los dos aspectos esenciales en relación con los cuales puede únicamente oponerse el órgano de la CA a la aprobación definitiva del PG son: razones de manifiesta ilegalidad o por ir en contra de intereses generales o criterios o planificaciones tutelados por la Comunidad Autónoma. Es decir, puede basarse en cuestiones de legalidad y en cuestiones de interés supramunicipal.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Aprobación definitiva del PG

Referencias

- art. 132.2 RP

- STS de 18-05-92

- Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 28 de enero de 2008

II. APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO Y SISTEMAS GENERALES EN EL PLANEAMIENTO

530 ¿Existen coeficientes de usos pormenorizados a partir de los coeficientes de usos globales del Plan General en relación con el aprovechamiento medio o tipo?

Evidentemente, sí.

Es frecuente que el PG establezca para el SUbleS usos globales con los cuales se calcula el aprovechamiento tipo o medio.

Para homogeneizar usos distintos es preciso usar coeficientes de homogeneización o ponderación (p. ej. art. 31 RP) que transformen los distintos metros cuadrados de techo de cada uso en su equivalente expresado en un uso estándar, uso característico, predominante o de referencia. Estos coeficientes de ponderación deben tener una cierta relación con la realidad económica. Las leyes urbanísticas indican criterios para elaborarlos, o para adoptar la relación entre valores de repercusión de la ponencia catastral (p. ej., art. 72.2 TR-LOTAU de Castilla-La Mancha).

Pero al descender al PP, a la ordenación detallada, cada uno de dichos usos globales fijados por el PG se descompone en varios usos pormenorizados, detallados. Evidentemente, estos usos pormenorizados tienen entre sí determinadas relaciones de valor.

Al pasar del PG al PP, el aprovechamiento total del sector (con coeficientes de usos pormenorizados) no podrá superar el establecido para aquél (con coeficientes de usos globales).

Algunas leyes urbanísticas dan instrucciones al respecto: por ejemplo, art. 72.3 TR-LOTAU. No obstante, algunas leyes autonómicas dejan el cálculo del aprovechamiento tipo del sector a la ordenación pormenorizada tendiendo al equilibrio en el PG. Por último, la reparcelación considerará, en su caso, los coeficientes oportunos en cada caso.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Coeficientes de ponderación u homogeneización
Referencias | - art. 72 TR-LOTAU; art. 97.3 LS92; otras varias referencias de coeficientes a nivel global y a nivel pormenorizado, etc.

531 ¿Qué diferencia hay entre equipamientos y dotaciones? ¿Qué diferencia hay entre sistemas generales y sistemas locales?

En el urbanismo español existen o pueden existir 18 normas urbanísticas de rango legal, de tal forma que existe un nominalismo muy confuso.

Los términos pueden variar con las leyes y los autores. A modo de ejemplo, según un autor, Moreno López, las dotaciones son servicios de interés público y social proporcionales a las necesidades y características de la ciudad. Según si sirven a un sector o área o a toda la ciudad, podrán tener el carácter de local o general (en este último caso, también se denomina la dotación correspondiente como sistema general y la anterior sistema local).

Según su destino, las dotaciones pueden ser infraestructuras o equipamientos.

a) Infraestructuras: podrían denominarse el «esqueleto de la ciudad». Son las obras de urbanización que proporcionan los servicios urbanísticos mínimos; es decir, calles, aceras, infraestructura de agua, luz, etc. Pero, además, tendrán características de infraestructuras las redes de comunicación como carreteras, comunicaciones ferroviarias e incluso centros de comunicación como aeropuertos o intercambiadores.

b) Equipamientos: El equipamiento es igualmente un servicio de interés público y social de la ciudad; y los posibles destinos de los equipamientos son de lo más variados. Los clásicos equipamientos son los de carácter deportivo, cultural, docente, religioso, sanitario, áreas libres, jardines, infantil, aparcamientos, funerario, etc. Como dotaciones que son indudablemente pueden ser locales o generales, sin que ello desvirtúe en absoluto su naturaleza. Igualmente, además de los generales podremos encontrar, en su caso, los supramunicipales.

Pero conceptualmente, todo ello son dotaciones (públicas o privadas), dado que el estándar significa la cuantificación de la dotación.

Si la correspondiente dotación está al servicio de toda la población se denomina Sistema General (SG). Los sistemas generales según el art. 25 RP son SG de Comunicaciones, SG de Espacios Libres y Zonas Verdes, SG de equipamiento comunitario, y Grandes Instalacionales.

Si está al servicio del polígono o unidad de ejecución, se denomina Sistema Local (SL).

El suelo de los SG públicos se obtiene en todo o en parte con cargo al aprovechamiento medio o tipo. Las obras de construcción son a cargo de la Administración titular.

En el caso de los SL tanto el suelo como las obras de urbanización se obtienen gratuitamente por la Administración con cargo a la reparcelación entre los propietarios del sector.

Se empieza a utilizar el término de redes públicas (locales, generales o supramunicipales), como en el art. 36 Ley 9/2001, del Suelo, de la Comunidad de Madrid.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Equipamientos/ Dotaciones/ Sistemas Generales/ Sistemas Locales

Referencias

- Moreno López, J. L.Dotaciones, equipamientos y sistemas generales , Ed. Montecorvo

- art. 25 RP

- art. 36 Ley 9/2001, del Suelo, de la Comunidad de Madrid

532 Los terrenos fijados por el planeamiento para sistemas generales y locales públicos (o equipamientos y dotaciones públicas) ¿son siempre de cesión obligatoria y gratuita?

No. Son de cesión o entrega obligatoria, pero no «gratuita». Son «cesiones-trueque».

Las llamadas «cesiones obligatorias y gratuitas» son realmente obligatorias pero no son gratuitas: son meras «cesiones-trueque» o «entregas-trueque». El propietario cedente no sufre una disminución de su patrimonio (como ocurre con cualquier cesión «gratuita», como por ejemplo con una donación). Por el contrario, el contenido subjetivo de su derecho (normalmente, 90% del at del AR, multiplicado por la superficie que cede -es decir, su derecho subjetivo-) lo hará efectivo en la reparcelación de la misma, u otra, unidad de ejecución.

Es más, la LrS07 y la LS08 han mejorado la dicción de las anteriores leyes estatales o autonómicas al indicar que el citado deber es una «entrega» del suelo señalado por el planeamiento para dichos fines públicos.

La incorrecta dicción de las leyes estatales anteriores (LS76, LS92, LrS98) y, de rechazo, de las autonómicas, ha llevado a un uso equivocado del carácter de dichas cesiones o entregas, cuya «cesión» o entrega sólo es un reflejo del principio de equidistribución.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Deberes del promotor/propietario

Referencias

- art. 17.1, a) LS08; art. 14.2, a) y b) LrS98 y art. 18.1 y 2 LrS98 y, por asunción, los análogos de muchas leyes autonómicas; entre otras obras, González-Berenguer Urrutia, José Luis, «El suelo para sistemas generales no se cede gratuitamente jamás… hasta la aparición de la Ley 6/98», entre otras Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, ISSN 1139-4978, Año 36, N.º 195, 2002, págs. 11-17. Y Santos Diez (Ley de Suelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008, El Consultor, La Ley, pág. 639). Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, 15 Abr. 1992. Consulta: LA LEY 332/2008; LA LEY 448/2002

533 ¿Es posible la equidistribución en suelo urbano consolidado?

Sí; y sin duda alguna tras la LrS07, si la ley autonómica no lo impide. Pero sólo cuando sea necesaria.

La LrS98, a efectos de deberes de los propietarios de suelo, estableció que el suelo urbano se debía diferenciar en dos categorías, suelo urbano consolidado por la urbanización (SUC) y suelo urbano no consolidado por la urbanización (SUNC); categorías que la misma no podía definir, pues quedaban a la disposición de las leyes de las Comunidades Autónomas. Su art. 14.1 LrS98 establecía que los propietarios de dicho suelo, SUC, tenían dos deberes (idénticos a los dos derechos que tenían explicitados), entre los cuales no estaba señalado el deber de equidistribuir, pero sí el de convertir la parcela en solar. A partir de dicho art. 14.1 LrS98, asumido por las leyes autonómicas se planteó una polémica sobre si era posible o no la equidistribución en dicha categoría de suelo.

Con la derogación del art. 14.1 LrS98 por la LrS07 ya no cabe duda de dicha posibilidad (puede verse las actuaciones de dotación del art. 14.1, b) LS08 y la D.T. 2.ª LS08), sin perjuicio de que se aplicará lo que disponga la ley urbanística autonómica. La existencia de Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (como una técnica de equidistribución asistemática) ya confirmaba, con anterioridad a la LrS07, dicha posibilidad de equidistribución asistemática (véase por ejemplo, art. 56.4 LUV valenciana en la que en SUC hay áreas de reparto). Como confirmación de dicha posibilidad (incluso desde 1994) véanse las áreas de reparto uniparcelarias en la primitiva LRAU valenciana y las cesiones de suelo dotacional de varias leyes autonómicas (puede verse el art. 29.1, pfo. 2.º Reglamento de Valencia).

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Equidistribución

Referencias

- Santos Diez, Ricardo, entre otras muchas posibles citas: «Las técnicas para el reparto equitativo de las cargas y beneficios derivados del planeamiento. Áreas de reparto y aprovechamiento tipo en la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística valenciana», dentro de Derecho Urbanístico de la Comunidad Valenciana, El Consultor y Registradores de España, Madrid, págs. 791-864, a modo de ejemplo, incluyendo la polémica

- En sentido contrario:Porto Rey , Enrique, (1999): «¿Reparto de aprovechamientos y cargas en el suelo urbano consolidado?»,Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, n.º 167, enero-febrero 1999, págs. 99-142

- Art. 14.1 LrS98; arts. 8, 9 y D.T. 2.ª LS08; art. 71.3 TR-LOTAU y art. 39 LESOTEX

- Varias STC con la vigencia del art. 14.1 LrS98 y anterioridad a la LrS07

534 ¿Los sistemas generales pueden ser una clase específica de suelo?

Sí, en algunas leyes autonómicas. No en otras.

La calificación del suelo consiste en la vinculación de futuro de cada metro cuadrado de suelo a unos determinados usos, tipologías y características urbanísticas. Por tanto, en todo caso, los sistemas generales (grandes infraestructuras y equipamientos para uso y disfrute de toda la población municipal) serán una calificación del suelo (viario, equipamiento sanitario, etc.).

Sin embargo, que los sistemas generales puedan ser una cuarta clase de suelo (además del urbano, urbanizable y no urbanizable, o clases equivalentes) es cosa distinta: conforme a algunas leyes urbanísticas autonómicas es posible y conforme a la mayoría no.

La LS92 anulada por la STC 61/1997, en su art. 9.2 establecía por primera vez con rango legal que:

«Los terrenos destinados a sistemas generales podrán no ser objeto de clasificación específica de suelo, sin perjuicio de que los de nueva creación previstos en el planeamiento se adscriban a las diferentes clases de suelo a los efectos de su valoración y obtención.»

De tal forma que la clasificación del suelo podía ser cuatripartita.

Las vigentes leyes autonómicas optan de forma distinta por ambas alternativas. Entre las que gozan de la posibilidad de una clasificación cuatripartita está, a modo de ejemplo, Andalucía, que en el art. 44 pfo. 2 LOUA establece que:

«No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los terrenos destinados a sistemas generales que por su naturaleza, entidad u objeto tengan carácter o interés supramunicipal o singular podrán ser excluidos de la clasificación del suelo, sin perjuicio de su adscripción a una de las clases de éste a los efectos de su valoración y obtención.»

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Clasificación del suelo
Referencias | - art. 44.2 LOUA

535 ¿Con qué criterios se delimitan áreas de reparto en Suelo Urbanizable Sectorizado?

Evidentemente, como se establezca en la ley autonómica aplicable; pero intentando mantener un equilibrio entre aprovechamientos tipos de las distintas áreas de reparto dentro del SUbleS.

Evidentemente, como se establezca en la ley autonómica aplicable. Las leyes autonómicas establecen en general que en SUbleS conformarán un AR un sector o varios sectores con los correspondientes SG. Algunas leyes indican un máximo de diferencia entre los at de las distintas AR del SUbleS. Por ejemplo, la LOUA, art. 58.1, a) y 60, c).

Establece el art. 60, c) LOUA:

«c) Si se define más de un área de reparto en suelo urbanizable sectorizado u ordenado, las diferencias de aprovechamientos medios entre las áreas de reparto no podrán ser superiores al diez por ciento, salvo que se trate de ámbitos que, en razón de los usos previstos o de sus propias características, aconsejen un tratamiento diferenciado. Esta salvedad será asimismo de aplicación a municipios con reducido crecimiento, a fin de facilitar la gestión del planeamiento urbanístico. Reglamentariamente se podrá modular la diferencia entre el aprovechamiento de las diferentes áreas de reparto cuando, por las razones citadas, sea oportuno.»

Pero si la ley aplicable no establece este criterio de equilibrio entre aprovechamientos tipo, se deberá tener en cuenta para la delimitación de AR.

En efecto, piénsese que con anterioridad a la aprobación del planeamiento, los terrenos de SUbleS eran análogos: «trigo», «trigo» y «trigo». Si «a posteriori» hay diferencias importantes, estas diferencias las ha creado el planeamiento, en contra de los principios básicos que debe respetar.

Por tanto, todos los at deberán ser similares. Así la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid, establece que todos los sectores del SUbleS y los correspondientes SG formarán una única AR.

Es decir, las AR se deben delimitar en SUbleS con analogía de los aprovechamientos tipo de las AR de todo el SUbleS. Así lo hacían con la LS76 y así otras leyes ponen condiciones de diferencias no mayores del 15% entre los distintos at de las distintas AR en SUbleS.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Áreas de reparto (equidistribución)

Referencias

- LOUA, art. 58.1, a) y 60, c)

- art. 84.2 Ley 9/2001, del Suelo, de la Comunidad de Madrid

536 Los coeficientes de ponderación, ¿pueden ser exclusivamente políticos?

No. Tienen que estar justificados (motivados) y guardar una cierta relación con la realidad económica. Pueden tener matizaciones políticas.

No. Deben ser justificados. Estos coeficientes tienen su origen en la justa e igualitaria distribución de beneficios y cargas derivada del planeamiento y su ejecución. Por dicha razón, deben obedecer a criterios razonables para que la distribución de beneficios y cargas sea justa. Para que sean razonables, deben al menos obedecer a un estudio previo, preferentemente de mercado, acerca de la relación entre los distintos valores, tanto si se trata de coeficientes para ponderar dichos valores, como si pondera la localización de un determinado uso o tipología.

En definitiva, deben guardar relación con la realidad económica. También pueden ser proporcionales a las relaciones de valor de las ponencias catastrales.

El art. 61.6 de la LOUA establece que el establecimiento de los coeficientes a que se refieren los apartados anteriores deberá motivarse en su procedencia y proporcionalidad.

Si fueran políticos, obtenidos a partir de plantear condiciones políticas, sus resultados no tienen por qué tener ninguna relación con la realidad económica. Por tanto, no pueden ser exclusivamente políticos; deben determinarse como establezca la correspondiente ley autonómica; deben estar justificados, tienen que tener una cierta relación con la realidad, sin perjuicio de poder tener explicitada una cierta matización política para, a modo de ejemplo, primar a determinados usos.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Coeficientes de ponderación (equidistribución)
Referencias | - art. 61.6 LOUA

537 Se plantea la duda en relación con el concepto de sistema general ¿toda gran infraestructura o equipamiento responde al concepto de sistema general?

No necesariamente.

La «tradicional» distinción entre Sistemas Generales y Sistemas Locales se ha mantenido -si bien con matizaciones (por ejemplo, Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid con sus redes públicas locales, generales y supramunicipales)- y para varias leyes autonómicas sólo son SG aquellos elementos de titularidad pública.

Conforme a la terminología «tradicional», Sistemas Generales son las infraestructuras y equipamientos al servicio de toda la población municipal. El art. 25 RP los dividía en:

1) Sistema general de comunicaciones.

2) Sistema general de espacios libres.

3) Sistema general de equipamiento comunitario.

4) Instalaciones y obras cuya implantación pueda influir de forma sustancial en el desarrollo del territorio.

Pues bien, no toda gran infraestructura o equipamiento responde al concepto de sistema general. Es imprescindible que sea «al servicio de toda la población municipal».

Piénsese en una gran línea ferroviaria que atraviesa el término municipal y que tiene sus dos estaciones a muchos kilómetros de distancia a ambos lados de dicho término. Sería una gran infraestructura, pero no un sistema general de la ordenación urbanística del municipio.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Sistemas Generales (SG)
Referencias | - art. 25 del Reglamento de Planeamiento de 1978

538 Delimitación de Unidad establecida en el Plan que se presta a confusión. Discrepancia entre lo gráfico, lo escrito y los antecedentes.

El planeamiento con frecuencia incluye contradicciones entre la parte escrita y la gráfica (texto escrito, gráficos, planos, tablas, fichas, etc.), lo que suscita dudas al interpretar los correspondientes documentos del Plan que pueden conllevar el incremento o reducción de derechos a particulares.

Esta cuestión ha llegado incluso al Tribunal Supremo que se ha pronunciado por la prevalencia de lo escrito, pues no existen normas jurídicas gráficas y éstas deben ser un fiel reflejo de lo escrito. Los documentos que integran el plan son los que tienen valor jurídico. Todos los demás no son sino antecedentes y elementos auxiliares (tal sucede con las fichas de cada Unidad de ejecución). Si la ficha de la Unidad no se refleja en el plano y en el texto de las normas, su valor como norma jurídica es nulo. Ello no quiere decir que no pueda utilizarse como elemento interpretativo para conocer la «voluntad del legislador» o apoyar interpretaciones, pero lo realmente válido es el plano y lo escrito y entre estos dos últimos prevalece lo escrito.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Discrepancias entre escrito y gráfico

Referencias

- RDLeg. 1/1992 de 26 Jun. (TR de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana): art. 146; art. 240

- RD 3288/1978 de 25 Ago. (Reglamento de Gestión Urbanística): art. 38; art. 104

- Consulta: El Consultor Urbanístico, Ref. 35, Editorial LA LEY, Redacción de El Consultor de loa Ayuntamientos, LA LEY 35/1997

539 ¿Es cierto que los propietarios de suelo no tienen que ceder ninguna cuantía de aprovechamiento a la Administración actuante?

Sí es cierto. Ceden suelo sustentante de aprovechamiento. Pero no aprovechamiento.

Es muy frecuente oír expresiones del tipo «la cesión gratuita de terrenos para viales, zonas verdes, etc.», «la cesión del 10% del aprovechamiento tipo». Y todas esas expresiones son incorrectas. Centrándonos en el segundo caso, lo que de verdad ceden (o entregan) los propietarios de suelo es, precisamente, eso: suelo. El suelo, en principio, es suyo; está a su nombre en el Registro de la Propiedad.

No ceden aprovechamiento. El contenido del derecho de propiedad, por cada metro cuadrado de suelo aportado, normalmente, se cuantifica en el 90% del aprovechamiento tipo. Si de esa cuantía tuvieran que ceder a la Administración el 10% se quedarían sólo con el 81%, lo cual es falso.

Los propietarios ceden suelo sustentante del 10% del aprovechamiento correspondiente. La entrega de ese suelo se producirá con la aprobación definitiva y firmeza de la reparcelación; de tal forma que el suelo que se adjudique a la Administración por ese concepto, será el sustentante de la cuantía indicada de aprovechamiento.

Es más. Los propietarios ceden el suelo que sustente el exceso sobre el 90% del aprovechamiento tipo, que es su derecho.

En concreto, el art. 16.1.b) LS08 establece entre las obligaciones de la promoción de las actuaciones de transformación urbanística, la siguiente: «entregar a la Administración competente, y con destino a patrimonio público de suelo, el suelo libre de cargas de urbanización correspondiente al porcentaje de la edificabilidad media ponderada de la actuación, o del ámbito superior de referencia en que ésta se incluya, que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística».

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Deberes del promotor/propietario
Referencias | - art. 16 LS08; arts. 14.2, c) y 18.4 LrS98; art. 20.1, b) LS92

540 Un promotor de una Actuación de Transformación Urbanística en suelo urbanizable sectorizado en un Municipio con una Ley nueva, posterior al 2008, ¿tiene como deber la equidistribución de beneficios y cargas?

No como deber necesario pero sí en cuanto participe un propietario de suelo.

Si el promotor actúa solo en la ejecución de la Actuación de Transformación Urbanística (ATU), no tiene ese deber, ya que no tiene nadie con quien equidistribuir. Por ello, entre los deberes del promotor en el art. 16.1 LS08 no consta ese deber para el promotor, cosa que sí existía entre los deberes del propietario, a modo de ejemplo, en los arts. 14.2, c) y 18.4 LrS98 (y leyes análogas).

Sin embargo, si uno o varios propietarios participan en la ejecución de la ATU junto con el promotor, entre sus derechos básicos del art. 8 LS08 está el de aplicar el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas, siendo también un deber del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9 LS08.

En resumen, siempre que participe un propietario en la ejecución de la ATU será preciso aplicar el régimen de equidistribución de beneficios y cargas del art. 8.1.c) LS08 (como facultad del propietario), y también de acuerdo con el art. 9.3 LS08 (como deber del propietario).

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Deberes/régimen urbanístico de la propiedad del suelo y de la promioción/Estatutos básicos del promotor y del propietario
Referencias | - arts. 8.1.c), 9.3 y 16 TRLS08

541 Un Sector de Suelo Urbanizable Sectorizado de 100 Has se va a desarrollar mediante un Plan Parcial, en una C.A. cuya ley no cuenta con reglamento de planeamiento ni marca la reserva para las dotaciones locales. ¿Qué deberá reservar el Plan Parcial para espacios libres?

Evidentemente, las reservas establecidas en la legislación urbanística y con carácter supletorio, las establecidas en el Anexo del Reglamento estatal de Planeamiento de 1978.

Si en dicha C.A. existe ley urbanística propia que no contiene los estándares para dotaciones locales (sistemas locales) y tampoco tiene Reglamento propio de desarrollo, por el orden de prevalencias deberá aplicarse la regulación de la legislación urbanística supletoria del Estado, compuesta básicamente por la LS76 y en su desarrollo por el Reglamento de Planeamiento de 1978.

Por tanto, deberán reservarse como mínimo 18 m²s/vivienda y, en todo caso, al menos, el 10% de la superficie del sector.

En el caso presente, si la densidad fuera de 40 viv./ha, se pueden construir 4.000 viviendas, por lo que al ser un conjunto entre 2.000 y 5.000 viv.(Anexo del RP) habrá que reservar, al menos, 4.000 viv.x (15+6) m²s/viv.= 84.000 m²s, con el límite mínimo del 10% de la superficie del sector, 10 ha, es decir, 100.000 m²s.

En conclusión, al ser 72.000 menor que 100.000, como mínimo hay que reservar 100.000 m²s para espacios libres sistema local.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Estándares urbanísticos/Reglamento de Planeamiento de 1978
Referencias | - Anexo del Reglamento de planeamiento

542 ¿Puede un Plan General prever una Transferencia de Aprovechamiento Urbanístico entre el propietario de un suelo en situación de urbanizado al que se le atribuye una edificabilidad sustancialmente superior a la preexistente y el propietario al que se le ha calificado su terreno como zona verde para compensar dicho aumento de edificabilidad?

Efectivamente, la Ley de Suelo de 2008 (LS08) confirma lo que autores como García-Bellido García de Diego o Santos Diez, entre otros, consideraban desde el punto de vista doctrinal y es que entender que en suelo urbano consolidado no existe o no puede existir equidistribución conlleva la posibilidad de crear un enorme número de situaciones contrarias al principio Constitucional de igualdad.

En concreto, el art. 14.1.b) del LS08 regula las actuaciones de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística -es decir, con el mayor aprovechamiento- a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación integral de la urbanización de éste.

Respecto a los deberes de las actuaciones de dotación, con carácter supletorio a lo que establezca la legislación urbanística, la D.T. 2 LS08 establece los siguientes:

a) La delimitación por el planeamiento de un ámbito que incluya el suelo con el incremento de edificabilidad y el suelo con las nuevas dotaciones a dicho incremento correspondiente, así como el cálculo del valor total de las cargas imputables a la actuación que corresponde a cada nuevo metro cuadrado de techo o a cada nueva vivienda, según corresponda.

b) Los propietarios podrán cumplir los deberes que consistan en la entrega de suelo, cuando no dispongan del necesario para ello, pagando su equivalente en dinero.

c) Los deberes se cumplirán en el momento del otorgamiento de la licencia o el acto administrativo de intervención que se requiera para la materialización de la mayor edificabilidad o densidad o el inicio del uso atribuido por la nueva ordenación.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Actuaciones de dotación/Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico
Referencias | - art. 14.1.b) y D.T.2 LS08

III. EL PLANEAMIENTO DE DESARROLLO

543 ¿Puede una modificación de un PERI modificar la memoria del PERI modificado?

Claro. Puede modificar el PERI anterior y modificar su Memoria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, interpretando normas estatales, declaró, en su día, que la Memoria de los Planes de urbanismo tiene carácter vinculante. El Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de junio de 1977 declara sustancialmente que la «... Memoria...constituye la auténtica causa, en sentido jurídico, determinante de un elemento esencial del negocio jurídico urbanístico». Y en otra magistral Sentencia de 21 de septiembre de 1993, de la que fue ponente Delgado Barrio, se afirma que la Memoria resulta ser un contexto dominante para el resto del Plan entre otras cosas como garantía del ciudadano porque a su través podrá conocer las motivaciones del planeamiento».

Pero el hecho de que la memoria de un Plan sea vinculante no significa que sea inmodificable. Una norma jurídica puede ser modificada y derogada por otra posterior. Por eso, carece de sentido afirmar que la modificación puntual de que se trata presenta un contenido que contraviene la memoria del PERI originario, pues la finalidad y contenido de una modificación puntual es precisamente modificar (derogar) ese Plan en el concreto ámbito al que se refiere.

La modificación puntual debe ir acompañada de una «memoria vinculante», suficientemente motivada, que modifica la memoria inicial del PERI, y que además de comprender los objetivos y propuestas generales de dicho instrumento de modificación, justifica la excepcionalidad de la misma, por lo que no es cierto en ningún caso que se vulnere dicha Memoria.

Así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de mayo de 2009:

«... el hecho de que la memoria de un Plan sea vinculante no significa que sea inmodificable. Todas las normas jurídicas pueden ser modificadas por otras posteriores, y la norma posterior derogatoria no contraviene la norma anterior derogada sino que la modifica y deroga. Por eso, carece de sentido afirmar, como hace la actora, que la modificación puntual que nos ocupa presenta un contenido que contraviene la memoria del Plan, pues la finalidad y contenido de una modificación puntual es precisamente modificar (derogar) ese Plan en el concreto ámbito al que se refiere. Lo verdaderamente relevante es (insistimos, en cuanto interesa a los efectos de este recurso de casación, dados los términos en que la Corporación actora lo ha planteado) si esa modificación puntual está específicamente motivada, y en este caso esa motivación existe, como señala la sentencia de instancia, sin que la parte actora haya introducido ningún razonamiento útil para justificar que la misma es tan insuficiente como para determinar su nulidad.»

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Modificación del planeamiento
Referencias | - Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, Sentencia de 11 May. 2009, rec. 3322/2006. Ponente: Yagüe Gil, Pedro José. N.º de recurso: 3322/2006. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. LA LEY 67299/2009. STS 11 de mayo de 2009

544 ¿Puede un Plan Parcial realizar modificaciones sobre las determinaciones establecidas en el Plan General, sin entenderse modificación de éste?

Sí, sobre determinaciones pormenorizadas.

«Tradicionalmente», el instrumento de planeamiento derivado o de desarrollo (Plan Parcial) estaba vinculado por las determinaciones del instrumento de planeamiento estructural (Plan General), de forma que la jurisprudencia completó el marco indicado señalando que no se consideraban modificaciones del Plan General las variaciones de determinaciones de éste en las que se hubiera extralimitado en su función propia.

Posteriormente, con la aparición de las leyes autonómicas, se ha generalizado la situación en el sentido de que el Plan Parcial puede contravenir -justificadamente- determinaciones pormenorizadas del Plan General, sin considerarse modificaciones de éste. Y en algunas Comunidades Autónomas, incluso, no se consideran modificaciones de Plan General aquellas que pueden variar aspectos estructurantes del Plan General si existe un informe favorable la Comunidad Autónoma que acepte tal variación, como por ejemplo el art. 38.3 de la LOTAU de Castilla-La Mancha, que establece lo siguiente:

«Cuando los Planes Parciales o Especiales de Reforma Interior comporten modificación de la ordenación estructural establecida en el Plan de Ordenación Municipal, será preceptiva la emisión de informe previo y vinculante por la Consejería competente en materia de ordenación territorial y urbanística.»

Otro ejemplo es la legislación urbanística de la Comunidad Valenciana, que refleja la jurisprudencia del TSJ de esta Comunidad Autónoma, en sentencia de 27 de junio de 2006:

«La regulación urbanística valenciana antes reseñada se puede resumir en definitiva en que la norma legal permite la modificación del planeamiento general por planeamiento de rango inferior, o si se quiere la modificación de la ordenación estructural, contenido propio y típico en todo caso del Plan General en nuestra regulación, por instrumentos de desarrollo de ésta y que normalmente vienen llamados a contener tan solo ordenación pormenorizada, como es el caso de los planes parciales. Tal fenómeno consistente en que un instrumento de ordenación de menor rango contradiga otro de rango superior, sólo se puede resolver con la nulidad del primero pues resultaría ser una norma de naturaleza reglamentaria de rango inferior que contradice a la de rango superior, o, como hace la legislación valenciana reseñada, mediante la técnica de la modificación del planeamiento general, eso sí por los mismos procedimientos aprobatorios que corresponden a la aprobación del planeamiento general, con lo que la contradicción ya no se produce entre instrumentos urbanísticos de rango distinto -pues al aprobarse el plan parcial contradictorio con el plan general vigente por los mismos órganos y procedimiento que el plan general de referencia, el plan parcial en cuanto que modifica el general tiene el mismo rango normativo- sino entre instrumentos de igual rango pero de distinta fecha, lo que permite por esta vía la modificación del plan general mediante planes parciales de mejora entre otros instrumentos urbanísticos».

También puede el Plan General establecer la posibilidad de reajustes por el Plan Parcial, dado que los planos del planeamiento de desarrollo, al ser de mayor escala, son mucho más precisos y podrían, por ejemplo, reajustar la delimitación del sector de planeamiento.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Modificación del planeamiento
Referencias | - art. 38.3 LOTAU; sentencia del TSJ de la Comunidad Autónoma Valenciana de 27 de junio de 2006

545 Un sector, como ámbito para la redacción, tramitación y aprobación de un Plan Parcial, ¿puede ser discontinuo?

La respuesta puede ser dudosa. Existen dos posturas: una legal y otra doctrinal.

Respecto de la legal, algunas leyes consideran expresamente que los sectores pueden ser discontinuos. Así, el art. 37.3 de la Ley 9/2001 de la Comunidad de Madrid establece expresamente que:

«3. Las áreas homogéneas, los ámbitos de actuación y los sectores son tanto delimitaciones de suelo respecto de los que se señalan las condiciones de la ordenación estructurante, como espacios de referencia para el desarrollo de la ordenación pormenorizada. Las áreas homogéneas, los ámbitos y los sectores podrán ser continuos o discontinuos.»

Por su parte, el TR de la Ley de Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Cataluña (art. 35 con discontinuidad si tienen SG) establece en su art. 58. 5 y 7 lo siguiente:

«5. En los ámbitos del suelo urbano no consolidado para los cuales delimiten sectores sujetos a un plan de mejora urbana, los planes de ordenación urbanística municipal fijan los índices de edificabilidad bruta, las densidades, los usos principales y compatibles, y los estándares para determinar las reservas mínimas para el sistema local de espacios libres y equipamientos. Estos sectores pueden ser físicamente discontinuos....7. En suelo urbanizable delimitado, los planes de ordenación urbanística municipal concretan la delimitación de los sectores, que pueden ser físicamente discontinuos...»

Por otro lado, otras leyes indican que los sectores pueden ser discontinuos, pero a los solos efectos de adscribir SG.

Sin embargo, volviendo a su origen, podía pensarse que los sectores de PP lo son para establecer las correspondientes dotaciones locales de la ordenación pormenorizada, a efectos de servicios de proximidad, en función de la cuantía de los estándares.

Si se admitiera, a estos efectos, la discontinuidad, dichos servicios podrían quedar a kilómetros de distancia de la residencia, no cumpliendo su función.

Por tanto, respetando las opiniones contrarias, consideramos que los sectores sólo podrían ser discontinuos a efectos de la adscripción de SG. No a los otros efectos.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Plan Parcial/Sector
Referencias | - art. 37 de la Ley de Suelo de la Comunidad de Madrid y 58 de la Ley de urbanismo de la Comunidad de Cataluña

546 El Estudio de Detalle, ¿puede ser promovido por iniciativa particular?

Sí puede promoverlo la iniciativa particular.

Los instrumentos de planeamiento urbanístico de rango superior (PG y NNSS) deberán ser formulados por el correspondiente Ayuntamiento, mientras que los instrumentos de rango inferior (PAU, PP, PE y ED), además de por el Ayuntamiento, también podrán ser formulados por los correspondientes propietarios de suelo o por el promotor de la urbanización.

El Estudio de Detalle es un instrumento de ordenación cuya función es, en esencia, ajustar o reordenar determinados aspectos de detalle de una ordenación pormenorizada, sin poder alterar en nada el contenido del derecho de propiedad de los titulares del suelo, ni perjudicar a terceros; es decir, no puede modificar el aprovechamiento objetivo fijado por el planeamiento, ni las magnitudes totales de la ordenación ya realizada. Se trata de un instrumento de ordenación complementario de la ordenación preexistente.

A modo de ejemplo, es frecuente, para cumplir los objetivos indicados, que cuando se delimita una Unidad de Actuación o un Polígono y se determina como sistema de ejecución el de Compensación, la Junta de Compensación es la Entidad urbanística colaboradora que representa a los propietarios y, en caso de ser necesario, debe presentar el Estudio de Detalle. En este caso, debe ser la Junta de Compensación la que lo promueva.

También, en su caso, puede ser formulado por el propietario único de los terrenos de la unidad de ejecución u otros o, en su caso, por el promotor urbanizador (Leyes de la Comunidad Valenciana, Castilla-La Mancha, etc.).

Resulta de interés citar la legislación supletoria estatal, en concreto el art. 140 del Reglamento de Planeamiento, que establece que los estudios de detalle serán redactados de oficio por el Ayuntamiento o entidad urbanística especial actuante o por los particulares.

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Estudio de Detalle/Tramitación

Referencias

- Santos Diez, Ricardo yCastelao Rodríguez , Julio. Derecho Urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, La Ley-El Consultor, Madrid, 2008, págs. 604 y 635.

- Consulta La Ley, Ref. 149/1997

- art. 140 RPU

547 En el límite, una parcela de suelo urbanizable en ejecución, en la cual ya se ha aprobado la ordenación pormenorizada, delimitado la unidad de ejecución, elegido el sistema de actuación, aprobado el Proyecto de Reparcelación y el Proyecto de Urbanización y ejecutado éste, salvo la terminación de la acera y la farola, pero no tiene todavía acceso a la red de distribución de agua, ¿es, conforme a la LS08, a efectos de los criterios de valoración, suelo en situación de suelo rural o suelo en situación de suelo urbanizado?

Es suelo en situación de suelo rural, apto para la transformación urbanística.

En efecto, el art. 12 LS08 establece que el suelo podrá estar en una de las dos situaciones básicas siguientes:

-Suelo en situación de suelo rural: entre otros, el suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente. Este es el caso del supuesto presente.

-Suelo en situación de suelo urbanizado: el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población. Se entenderá que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento.

Por tanto, se trata de suelo en situación de suelo rural. Se valoraría conforme establece el art. 26.2 LS08.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Situaciones del suelo/Suelo en situación de suelo rural
Referencias | - arts. 12 y 26 LS08

IV. OTRAS CUESTIONES

548 ¿El SUNC de la LrS98 será Suelo Urbanizado o Suelo Rural en la nueva LS08?

Con la LS08 las situaciones del suelo, a sus efectos, son dos: situación de suelo rural y situación de suelo urbanizado; de tal manera que, en principio, aunque no son conceptos coincidentes, el antiguo SUNC, variable en cada Comunidad Autónoma, será en su mayoría suelo en situación de Suelo Rural.

Parece evidente que el Suelo No Urbanizable, el Suelo Urbanizable No Sectorizado y el Suelo Urbanizable Sectorizado en todos los casos coincidirán con el Suelo en situación de Suelo Rural.

Pero respecto de las dos categorías del Suelo Urbano, Suelo Urbano Consolidado por la Urbanización y Suelo Urbano No Consolidado por la Urbanización no se puede afirmar con seguridad a qué situación de suelo corresponde cada categoría, dado que la definición de dichas categorías depende de cada CA, dentro de la realidad, y no tienen que ser todas ellas coincidentes entre sí para definir una divisoria común.

En principio, el Suelo Urbano No Consolidado de la LrS98 será Suelo en Situación de Suelo Rural de la LS08, pero no se puede hacer dicha afirmación en la generalidad de los casos, ya que en algunas leyes dicha categorización depende de si se ha producido o no la equidistribución y la generación de plusvalías y no de las conexiones de los terrenos a los servicios, que pueden estar realizadas, dependiendo, por tanto de la definición de SUC y SUNC que haya adoptado cada CA.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Situaciones de suelo
Referencias | - art. 12 LS08

549 En suelo no urbanizable de un Municipio que cuenta con PGOU o NNSS, ¿puede desarrollarse una urbanización?

En principio, parece que la respuesta ha de ser negativa, ya que el SNU es, por definición, el suelo protegido, preservado de la urbanización o común.

Sin embargo, por vía de los instrumentos de ordenación del territorio es posible tal actuación, si bien de manera excepcional, a través de los denominados Proyectos de Especial Interés de la C.A. o denominaciones semejantes, donde el interés autonómico prevalece sobre el interés municipal.

Así, a modo de ejemplo, en Aragón, conforme al art. 87 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón, los Planes y Proyectos de interés general de Aragón tienen por objeto:

«1. Mediante la aprobación de los planes y proyectos de interés general de Aragón previstos en la legislación de ordenación del territorio, podrán autorizarse en suelo urbanizable no delimitado y suelo no urbanizable actuaciones de urbanización y edificación para las siguientes finalidades:

a) La ejecución de grandes equipamientos, redes e infraestructuras de servicios públicos o de interés general. b) La ejecución de los programas y políticas públicos de suelo y vivienda.c) Implantación de actividades industriales y de servicios de especial importancia.d) La ejecución de cualesquiera actuaciones conjuntas, concertadas o convenidas, en todo caso, por la Administración de la Comunidad Autónoma y los municipios para el ejercicio conjunto de sus competencias. Podrán también participar en los correspondientes convenios o conciertos otras Administraciones. e) Otras finalidades expresamente establecidas por Ley. 2. Podrán también aprobarse planes y proyectos de interés general de Aragón en suelo urbanizable delimitado una vez hayan transcurrido los plazos máximos para su ejecución que resulten de aplicación conforme a esta Ley.»

Otra opción es la alteración del planeamiento general para la reclasificación del suelo no urbanizable en suelo urbanizable. También el caso del suelo rústico de reserva de Castilla-La Mancha.

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Instrumentos de Ordenación del Territorio
Referencias | - art. 87 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón

550 En un municipio sin ningún instrumento de planeamiento urbanístico -y, por lo tanto, sin clasificación formal y legal de suelo urbano- se pretende construir un edificio en una manzana que está edificada en casi su totalidad. ¿Podrá autorizarse la construcción indicada?

Sí, a través de las normas legales de directa aplicación, que a partir de la LS76 y el RP existen en todas las CC.AA.

No es infrecuente encontrarse con pequeños municipios que no tienen ningún instrumento de planeamiento general o incluso ni siquiera proyecto de delimitación del suelo urbano. Para tales municipios, así como aquellos municipios en los que contando con planeamiento general, éste no sea eficaz por no haberse publicado en legal forma, están las normas de directa aplicación. Y aun existiendo instrumento de planeamiento en algunos casos.

En este caso la altura media que se puede autorizar (en función de la CA de que se trate) se obtiene sumando las alturas de cada edificio por su frente de parcela y dividiendo el resultado por la suma de los frentes de todas las parcelas edificadas. Se trata, pues, de autorizar una altura que componga un frente de fachadas armónico.

Así lo expresa, por todos, el art. 98 RP:

«... se considerara como altura media de los edificios ya construidos en cada tramo de fachada comprendida entre dos calles adyacentes o paralelas consecutivas, al cociente de dividir la suma de los productos del número de plantas de cada edificio por su longitud de fachada entre la longitud total de fachada de los edificios construidos en el tramo considerado.Del número de plantas que asi resulte se despreciará la fracción decimal igual o inferior a cinco décimas. Si la fracción decimal fuere superior a cinco décimas, el numero de plantas se incrementará en una unidad.»

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Altura media
Referencias | - arts. 98 a 100 del Reglamento de Planeamiento

551 Si se parte de la base de que para el otorgamiento de licencia de edificación el terreno tiene que tener, generalmente, la condición de solar; en el caso de que no exista ningún instrumento de planeamiento municipal -ni Plan General ni Normas Subsidiarias ni Proyecto de Delimitación de suelo urbano o similares-, no habiendo suelo urbano, urbanizable y o no urbanizable, ¿podrá un alcalde conceder una licencia de edificación en tales circunstancias?

Sí podrá, aunque el terreno no tenga los requisitos indicados, a través de las llamadas normas legales de directa aplicación, contenidas, por ejemplo, en el art. 74 de la Ley del Suelo de 1976 o el art. 99 del Reglamento de Planeamiento de 1978; o en casi todas las normas autonómicas, como por ejemplo, el art. 219 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón o el art. 71 del Reglamento de urbanismo de Castilla y León u otras.

A modo de ejemplo, el art. 219 de la Ley de Aragón citada establece que:

«1. Mientras no exista plan que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a tres plantas, medidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables.2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando se trate de solares enclavados en núcleos o manzanas, edificados en más de dos terceras partes, los municipios sólo podrán autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos».

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Normas legales de directa aplicación

Referencias

- art. 74 LS76

- art. 99 RP.

- art. 219 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón.

- art. 71 Reglamento de urbanismo de Castilla y León.

552 En la tensión de intereses públicos que se produce, ¿cuál será el interés general prevalente?

Si se cumplen todos los requisitos, el interés general prevalente será el que lleve a la ampliación del Museo, por aplicación de la D.A. 10.ª LS08.

En efecto, la D.A. 10.ª LS08 (antiguo art. 244.2 LS92 y, anteriormente, art. 180.2 LS76), en relación con los Actos promovidos por la Administración General del Estado establece que:

«1. Cuando la Administración General del Estado o sus Organismos Públicos promuevan actos sujetos a intervención municipal previa y razones de urgencia o excepcional interés público lo exijan, el Ministro competente por razón de la materia podrá acordar la remisión al Ayuntamiento correspondiente del proyecto de que se trate, para que en el plazo de un mes notifique la conformidad o disconformidad del mismo con la ordenación urbanística en vigor.En caso de disconformidad, el expediente se remitirá por el Departamento interesado al Ministro de Vivienda, quien lo elevará al Consejo de Ministros, previo informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma, que se deberá emitir en el plazo de un mes. El Consejo de Ministros decidirá si procede ejecutar el proyecto, y en este caso, ordenará la iniciación del procedimiento de alteración de la ordenación urbanística que proceda, conforme a la tramitación establecida en la legislación reguladora.2. El Ayuntamiento podrá en todo caso acordar la suspensión de las obras a que se refiere el apartado 1 de este artículo cuando se pretendiesen llevar a cabo en ausencia o en contradicción con la notificación, de conformidad con la ordenación urbanística y antes de la decisión de ejecutar la obra adoptada por el Consejo de Ministros, comunicando dicha suspensión al órgano redactor del proyecto y al Ministro de Vivienda, a los efectos prevenidos en el mismo...»

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Relaciones interadministrativas. Actos del Estado sometidos a licencia
Referencias | - D.A. 10.ª LS08

553 ¿Qué se entiende por edificabilidad bruta y por edificabilidad neta?

La realidad es que esas expresiones son poco correctas. Al tratarse de una edificabilidad (en términos unitarios), lo mismo que si se trata de una densidad, etc., es preciso establecer el numerador (m²t que se pueden construir; viviendas, etc.) y el denominador (parcela neta o suelo bruto; hectárea bruta, etc.), de tal manera que si se expresara edificabilidad sobre parcela neta o sobre superficie bruta ya no habría problema:

Así:

Et = eb x Sb = en x Sn

De tal forma que:

Sn = Sb - C

Es decir:

Et = eb x Sb = en x Sn = en (Sb - C)

De donde se desprende que:

en = eb x Sb/(Sb - C)

Siendo:

eb = edificabilidad sobre superficie bruta

en = edificabilidad sobre superficie neta

Et = edificabilidad total del ámbito

Sb = Superficie bruta (incluyendo cesiones, viales, etc.)

Sn = Superficie neta (excluyendo cesiones, viales, etc.)

C = Superficie de Cesiones (Zonas verdes, viales, etc.)

Materia | PLANEAMIENTO URBANÍSTICO
Submateria | Parámetros de la edificación

554 En el Plan General de un Municipio, que se aprobó hace años, no se hace ninguna referencia al subsuelo. ¿Qué número de plantas en el subsuelo, para garaje de una instalación comercial, podrá autorizar el Municipio?

Ninguna.

Tradicionalmente el subsuelo no ha sido objeto de regulación. Sin embargo, no sólo a nivel autonómico sino también a nivel nacional cada vez es objeto de una regulación más precisa.

Así, el art. 8.2 LS08 establece que:

«Las facultades del apartado anterior alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público.»

De donde se desprende que «... el silencio del plan no habilita para la construcción, sino todo lo contrario. Si el plan considera que se debe construir determinado número de plantas de sótano, lo debe establecer explícitamente. En caso contrario, las facultades no alcanzarán a un mínimo número de plantas, al considerar todo lo demás dominio público, fuera del alcance del propietario».

Materia
PLANEAMIENTO URBANÍSTICO

Submateria
Subsuelo

Referencias

- art. 8.2 TRLS08

- Santos Diez, Ricardo y Castelao Rodríguez, Julio, Ley de Suelo. Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008, La Ley-El Consultor, Madrid, 2009, pág. 299.

(1)

Siglas y abreviaturas utilizadas: AD: Aprobación Definitiva; AP: Aprobación Provisional; AI: Aprobación Inicial; am: aprovechamiento medio; at: aprovechamiento tipo; AR: Área de Reparto; ED: Estudio de Detalle; emp: edificabilidad media ponderada; IP: Información Pública; LS08: Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; LrS07: Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo; LS76: Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobada por Decreto Legislativo 1346/1976; LrS98: Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones; LOUA: Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía; LOUGA: Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia; LUV: Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Urbanística de la Generalidad Valenciana.; PAU: Programa de Actuación Urbanística; Programa de Actuación Urbanizadora de Castilla la Mancha.; PC: Proyecto de Compensación; PERI: Plan Especial de Reforma Interior; PG: Plan General de Ordenación Urbana; PP: Plan Parcial; PR: Proyecto de Reparcelación; RHU: Reglamento Hipotecario Urbanístico; aprobado por Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística; RP: Reglamento de Planeamiento estatal de 1978: Reglamento de Planeamiento para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio; RGU: Reglamento de Gestión Urbanística estatal de 1978, aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto; RDU: Reglamento de Disciplina Urbanística estatal de 1978: Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 218711978, de 23 de junio; SG: Sistema General; SL: Sistema Local; SNU: Suelo No Urbanizable; SRur: Suelo en situación de Suelo Rural; SU: Suelo Urbano; SUado: Suelo en situación de Suelo Urbanizado; SUble: Suelo Urbanizable; SUbleNS: Suelo Urbanizable No Sectorizado; SUbleS: Suelo Urbanizable Sectorizado; SUC: Suelo Urbano Consolidado; SUNC: Suelo Urbano No Consolidado; TAU: Transferencia de Aprovechamiento Urbanístico; TR-LOTAU: Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística de Castilla-La Mancha, aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 28 de diciembre.

Ver Texto

Urbanismo: gestión

Por Ricardo Santos Diez

Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Licenciado en Derecho. Técnico Urbanista Profesor Titular de la Universidad Politécnica de Madrid

Alejandro J. Criado Sánchez

Doctor en Derecho Abogado

Cristina López García de Leániz

Doctora Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos Profesora Ayudante Doctor de la Universidad Politécnica de Madrid

I. PRESUPUESTOS PARA LA EJECUCIÓN

555 ¿Se puede ejecutar por el sistema de expropiación un Plan General en un Sector de suelo urbanizable sectorizado sin ordenación detallada o pormenorizada?

No. Es preciso que ese suelo tenga ordenación detallada, PP.

La ejecución sistemática del planeamiento requiere cinco requisitos constantes: planeamiento preciso, respeto del orden de prioridades, delimitación de la UE, elección del sistema de actuación y aprobación de un Proyecto de Urbanización.

Pues bien. El primer requisito es la existencia del planeamiento «preciso», «detallado», el que defina ya todos los elementos que habilitan para la ejecución. Por tanto, si el sector en cuestión sólo tiene una ordenación «global», no es ejecutable hasta tanto esté dotado de la ordenación detallada: es decir, normalmente, hasta la aprobación de un PP.

El art. 31.2 del Reglamento de Gestión Urbanística establece que la ejecución de las actuaciones en suelo urbanizable programado requieren la previa aprobación del Plan parcial del sector correspondiente.

La razón es clara y es que la ejecución de planeamiento trata por concepto de llevar a cabo las determinaciones generales y pormenorizadas de un determinado ámbito urbanístico y, evidentemente, sin las determinaciones pormenorizadas no puede haber ejecución de planeamiento.

Alguna legislación urbanística establece la posibilidad de realizar actos jurídicos previos, como la constitución de la junta de compensación, como una forma de agilizar el proceso.

El art. 96.2 de la LOUA establece lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, en el suelo urbanizable sectorizado y urbano no consolidado, a los efectos del establecimiento del sistema de actuación, podrán efectuarse los actos jurídicos de ejecución necesarios, siempre que la unidad de ejecución haya sido delimitada y se haya procedido a la elección del sistema de actuación.»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Ejecución de una UE por expropiación

Referencias

- art. 31.2 RGU

- art. 96.2 LOUA

556 ¿Es posible desde el Plan General generar técnicas concretas de gestión urbanística que no estén explicitadas en la legislación aplicable y que faciliten la ejecución del planeamiento?

Sí, y hay diversos ejemplos de ello.

El Plan General como instrumento de planeamiento urbanístico es, en sí mismo, una técnica urbanística. Su contenido material debe, en principio, reflejar las exigencias contenidas en la legislación aplicable.

Así, el Plan General concreta técnicas urbanísticas: clasifica el suelo, categoriza el suelo, califica el suelo, establece la estructura general y orgánica del municipio, delimita áreas de reparto, determina aprovechamientos tipo, etc. Todo ello por imperativo legal y concretando en la realidad topográfica y municipal los conceptos establecidos por la ley.

Pero, ¿puede el Plan General generar sus propias técnicas urbanísticas no contenidas en la ley?

Evidentemente sí. No podrá establecer técnicas «ilegales», por razones obvias. Pero sí podrá establecer técnicas «alegales», no contempladas en la ley pero que tienden a cumplir los objetivos generales establecidos en la ley, facilitando la ejecución del Plan o mejorando las técnicas legales.

Un ejemplo paradigmático son las Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (TAU) que nacieron con anterioridad a la LS92 (que las recoge como técnicas de gestión asistemática del planeamiento): en los instrumentos de planeamiento de Elda, Petrel, Getafe y Jerez de la mano de Javier García-Bellido y consideradas como reparcelaciones voluntarias y discontinuas con base en el art. 78.3 del Reglamento de Gestión Urbanística.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Nuevas técnicas de gestión urbanística desde el planeamiento

Referencias

- García-Bellido García de Diego, Javier (1981): «Las Transferencias del Aprovechamiento Urbanístico. Su recapitulación ante las Sentencias favorables del Tribunal Supremo» (con anexo texto de las mismas), CEUMT, 44: 42-53, Barcelona.

- García-Bellido García de Diego & Enríquez de Salamanca, Luis (1979a): «Transferencias del Aprovechamiento Urbanístico: fundamentación jurídica de una nueva técnica de gestión», Revista de Derecho Urbanístico, XIII, n.º 65: 39-88.

-García-Bellido García de Diego & Russinés Torregrosa , Xavier, (1979b): «Transferencia del Aprovechamiento Urbanístico. Una nueva técnica de gestión para la obtención gratuita de los equipamientos en suelo urbano», Ciudad y Territorio, 3/1979: 29-51.

II. UNIDADES DE EJECUCIÓN

557 ¿Qué se debe hacer con una finca registral parcialmente incluida dentro de la delimitación de la Unidad de Ejecución, para iniciar el expediente de reparcelación: Preparar un Proyecto de segregación, solicitar licencia de segregación al Ayuntamiento, aprobada la segregación, inscribir las dos fincas resultantes en el Registro de la Propiedad y pagar los correspondientes impuestos?

No hace falta nada de eso. El problema es que si se lleva a cabo fuera del proyecto de reparcelación, se devengarían tributos como el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados o la tasa de licencia de obras. El proyecto de reparcelación tiene potestad inmatriculadora y de segregación de fincas.

En efecto, es evidente que delimitada una Unidad de Ejecución (UE), pueda estar formada por diferentes tipos de fincas aportadas, las más frecuentes de dos tipos:

- las que queden en su totalidad incluidas dentro de la delimitación de la UE (afectación total), y

- las que queden en parte incluidas dentro de la delimitación de la UE y parte fuera de ella (afectación parcial).

Pues bien, en el caso de la afectación parcial, es decir, cuando la línea perimetral de la Unidad de Ejecución atraviese dicha finca, parte de ella pertenecerá a la UE. Cuando la finca matriz está a caballo entre la unidad de ejecución y el exterior, el Proyecto de Reparcelación es título suficiente para producir la correspondiente segregación conforme al art. 8.2 del RD 1093/1997 referente a la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos urbanísticos, pues pueden formar parte del mismo «... las fincas, partes de fincas o derechos de aprovechamiento urbanístico, comprendidos dentro de los límites de la unidad de ejecución» (art. 4 RD 1093/1997), de tal forma que el PR tiene capacidad para «La realización de las operaciones de modificación de entidades hipotecarias que sean precisas para la formación de las fincas que han de ser incluidas en la unidad de ejecución» (art. 8.2 RD 1093/1997).

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Unidades de Ejecución (delimitación)

Referencias

- art. 8.2 del Real Decreto 1093/1997

-Práctica Urbanística, n.º 68, febrero 2008, pág. 85, Editorial La Ley. Redacción del Departamento de Administrativo. La Ley 95/2008

558 Una finca totalmente incluida en una UE es propiedad indivisa de dos titulares; uno de ellos desea participar en la ejecución de la Actuación de Transformación Urbanística y el otro no desea incorporarse.

Las aportaciones a la reparcelación pueden ser correspondientes a «fincas», «partes de fincas», etc. (art. 4 RD 1093/1997, RHU):

«Quedarán sujetos al procedimiento de equidistribución que resulte aplicable las fincas, partes de fincas o derechos de aprovechamiento urbanístico, comprendidos dentro de los límites de la unidad de ejecución, y las fincas, partes de fincas o derechos de aprovechamiento urbanístico adscritos...»

Y dichas aportaciones, en principio, se considerarán como porcentaje del derecho total aportado, normalmente, en proporción a la superficie o valor de cada una.

Dicho derecho de aportación (o porcentaje) corresponde tanto a las superficies de las fincas, cuanto a la superficie de la parte de la finca que entra en la reparcelación.

Por tanto, podrá darse el caso de que un propietario de finca en proindiviso desee integrarse en el sistema (aporta la parte ideal de su finca) y otro propietario del proindiviso desee no integrarse en el sistema, por lo que será expropiado a favor de la Junta de Compensación, agente urbanizador, etc.

Resulta esclarecedor en tal sentido el art. 152 del TR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias que establece que cuando la normativa urbanística requiera, para una determinada actuación, que estén de acuerdo los propietarios que representen un determinado porcentaje de la superficie de un polígono, unidad de actuación u otro ámbito espacial, y alguna de las fincas incluidas en el mismo pertenezcan pro indiviso a varias personas, se entenderá que la cuota indivisa de la superficie de esa finca que corresponda a los comuneros que se hayan manifestado a favor de la actuación proyectada, queda incluida en el grupo de los terrenos cuyos propietarios son favorables a la actuación, sin necesidad de que todos los comuneros estén de acuerdo ni de que haya una mayoría de comuneros o de cuotas favorables al mismo. A los efectos de cómputo de superficies, se tendrá en cuenta la existente en la realidad física.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Unidad de ejecución; proindiviso.

Referencias

- art. 152 TR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística del Principado de Asturias

- art. 4 del Real Decreto 1093/1997

559 ¿Es preciso solicitar licencia de segregación para segregar la parte de la finca registral exterior a la UE al empezar el trámite de reparcelación?

No es preciso previamente al inicio de la reparcelación segregar la parte exterior indicada, ya que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 RHU, se aportan a la reparcelación «fincas, partes de fincas o derechos de aprovechamiento urbanístico, comprendidos dentro de los límites de la unidad de ejecución». Y la reparcelación tiene potestad inmatriculadora, de acuerdo con los arts. 8 y 18.1 RHU.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Delimitación de la UE. Aportaciones de terrenos; la reparcelación
Referencias | - arts. 4, 8 y 18.1 RHU

560 Delimitada una UE en el planeamiento que se ejecuta, ¿es posible modificar dicha delimitación posteriormente, en el momento de la ejecución del plan?

Evidentemente sí. Pero al tratarse de una materia urbanística es preciso analizar la regulación en las distintas CC.AA.

La mayor parte de ellas tienen en este punto una regulación semejante a la «tradicional» que contienen (contenían) el art. 118 LS76 y el art. 36 RGU; que establece que la modificación de la delimitación de una UE establecida en el plan puede llevarse a cabo por el procedimiento específico del art. 38 RGU.

Otras varias regulaciones son mucho más flexibles en este punto: p. ej. Castilla-La Mancha, Valencia, etc., establecen que la delimitación de la UE se puede ajustar al iniciar el procedimiento, de forma que la unidad reparcelable puede no coincidir con la UE.

Pero el caso más llamativo es el de Canarias que establece que la modificación de la delimitación de la UE conlleva, necesariamente, la modificación del instrumento de planeamiento que se ejecuta.

En efecto, el art. 95 TR Canarias establece que:

«La alteración de la delimitación de las unidades de actuación requerirá la modificación del planeamiento de ordenación urbanística que las haya establecido.»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Delimitación de la UE

Referencias

- arts. 116 LS76 y 36 y 38 RGU

- art. 95 Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias

561 ¿Se puede delimitar una unidad de ejecución integrada por suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable ordenado, por medio de un PERI?

Una de las funciones esenciales del urbanismo, y en especial del planeamiento general, es la división del suelo en las distintas clases y categorías establecidas en la legislación urbanística. La ejecución del planeamiento lleva a la práctica el modelo urbanístico establecido por el Plan conforme a las clases de suelo establecidas y el régimen urbanístico de cada una de ellas. Es decir, que el principio general es que en cada clase de suelo se llevan a cabo las determinaciones de planeamiento de forma diferente e independiente.

A su vez, la delimitación de las UE deriva de cada clase y categoría de suelo. Así, normalmente, en SUNC habrá UE continuas o discontinuas; en SUbleS habrá UE continuas. Y cada una de ellas se ejecutará con terrenos de la misma clase y categoría de suelo. La respuesta a la pregunta, en términos generales, será no.

No obstante, en algunas leyes de algunas CC.AA. y en algunas circunstancias excepcionales podrá delimitarse una UE con suelo categorizado como SUNC y suelo categorizado como SUbleS pormenorizado.

En este sentido puede verse el art. 58.2 LUV (recordando que los programas de actuación son en suelo urbanizable), que permite que en algún caso la UE esté conformada por terrenos de diferentes áreas de reparto o de SU y SUble.

Dicho artículo establece que:

«La delimitación de unidades se contendrá en los Planes y Programas. Los Programas podrán redelimitar el ámbito de las unidades de ejecución previstas en los restantes Planes adecuándolo a condiciones más idóneas para el desarrollo de la correspondiente actuación integrada. A tal fin, podrán extender el ámbito a cuantos terrenos sean necesarios para conectarla a las redes de servicios existentes en el momento de programar la actuación y a las correlativas parcelas que proceda también abarcar para cumplir lo dispuesto en el número 1, pudiendo incluir suelo urbano cuando sea preciso. Asimismo podrá acordarse la división y la redelimitación de unidades de ejecución previstas por los Planes al aprobar el correspondiente Programa. Las nuevas unidades deberán ser susceptibles de actuación integrada técnicamente autónoma. Las unidades de ejecución podrán abarcar terrenos incluidos en distintas áreas de reparto conservando los terrenos incorporados a una unidad de ejecución los aprovechamientos tipo definidos en el plan general.»

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Delimitación de la UE
Referencias | - art. 58.2 LUV

562 En un municipio de una Comunidad Autónoma donde el porcentaje de atribución subjetiva del aprovechamiento es del 90%, la ley urbanística aplicable exige que las unidades de ejecución se delimiten dentro del abanico del +/- 15% del aprovechamiento tipo. Se han delimitado en SUbleS dos unidades de ejecución cuyo aprovechamiento unitario de carácter objetivo en las dos UE es, precisamente, el 90% del aprovechamiento tipo, de tal forma que todo el aprovechamiento objetivo de la UE ha de adjudicarse a los propietarios de cada una. ¿Están necesariamente bien delimitadas dichas UE?

Pueden no estar correctamente delimitadas dichas UE.

En efecto, las Unidades de Ejecución se delimitan, entre otros motivos, para el cumplimiento conjunto de los deberes de equidistribución, cesión y urbanización.

Su delimitación en SUbleS debe producir un equilibrio entre derechos y deberes, de forma que con lo indicado se ha producido un equilibrio entre derechos (aprovechamiento unitario igual en las dos UE), pero no entre deberes, de tal forma que la UE.1 puede tener muchos deberes (por ejemplo, una urbanización sumamente costosa y muchas indemnizaciones); y la UE.2 pocos deberes, siendo preferible siempre la UE.2 sobre la UE.1.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Delimitación de Unidades de Ejecución
Referencias | - art. 117 LS76 (por todas)

III. DEBERES

563 ¿Qué sentido tiene el deber de los propietarios en Suelo Rural contenido en el art. 9.2, b) LS08, «Satisfacer las prestaciones patrimoniales que se establezcan, en su caso, para legitimar usos privados del suelo no vinculados a su explotación primaria»?

Con esta expresión se está haciendo referencia al llamado «canon de aprovechamiento urbanístico» en suelo no urbanizable, establecido en diversas Comunidades Autónomas para tender a equilibrar actuaciones constructivas en Suelo No Urbanizable con otras en Suelo Urbanizable, pero con cuantía desigual.

Dicho de otra forma, si se autoriza la instalación de una determinada fábrica en SNU (suelo rural) su titular no tendría, en principio, la necesidad de ceder suelo para dotaciones públicas ni de urbanizar ni ceder el suelo lucrativo sustentante de aprovechamiento al Municipio por las plusvalías generadas por la acción urbanística, con lo cual el producto fabricado le resultaría con unos costes menores que si se instalara en SUbleS, donde tendría que participar en todos los deberes de la ejecución sistemática, de manera que el producto fabricado le resultaría con unos costes superiores a los indicados en el caso anterior.

Por ello, en algunas CC.AA. se ha establecido el llamado «canon de aprovechamiento urbanístico» en suelo no urbanizable, cuyo principio conceptual parece correcto, pero cuya cuantificación es, en algunos casos, más discutible.

Lo que se pretende es llevar a cabo la compensación al Municipio por las plusvalías generadas por una actuación que tiene el carácter urbanístico, aunque se desarrolle en suelo no urbanizable.

Así lo establece, por ejemplo, el art. 52.5 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía:

«Con la finalidad de que se produzca la necesaria compensación por el uso y aprovechamiento de carácter excepcional del suelo no urbanizable que conllevarían las actuaciones permitidas en el apartado anterior, se establece una prestación compensatoria, que gestionará el municipio y destinará al Patrimonio Municipal de Suelo. La prestación compensatoria en suelo no urbanizable tiene por objeto gravar los actos de edificación, construcción, obras o instalaciones no vinculados a la explotación agrícola, pecuaria, forestal o análoga, en suelos que tengan el régimen de no urbanizable. Estarán obligados al pago de esta prestación las personas físicas o jurídicas que promuevan los actos enumerados en el párrafo anterior. Se devengará con ocasión del otorgamiento de la licencia con una cuantía de hasta el diez por ciento del importe total de la inversión a realizar para su implantación efectiva, excluida la correspondiente a maquinaria y equipos. Los municipios podrán establecer mediante la correspondiente ordenanza cuantías inferiores según el tipo de actividad y condiciones de implantación. Los actos que realicen las Administraciones públicas en ejercicio de sus competencias están exentos de la prestación compensatoria en suelo no urbanizable.»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Deberes del propietario de suelo rural

Referencias

- art. 52 de la LOUA

- art. 9.2 LS08

-Ley del Suelo, Comentario sistemático del Texto Refundido de 2008, Ed. LA LEY-El Consultor, Madrid, 2009, pág, 329

IV. EQUIDISTRIBUCIÓN-REPARCELACIÓN-TRANSFERENCIAS DE APROVECHAMIENTO URBANÍSTICO (TAU)

564 Para su inscripción en el Registro de la Propiedad, ¿deberá ser obligatoriamente protocolizada notarialmente una certificación del Secretario del Ayuntamiento en la que consta la aprobación definitiva de un Proyecto de Equidistribución?

Con la LS76 sí era necesaria. Actualmente no es necesaria.

En efecto, el art. 103.1 LS76 establecía que:

«El Organismo que hubiere aprobado el proyecto de reparcelación expedirá documento con las solemnidades y requisitos dispuestos para las actas de sus acuerdos, en el que se relacionen las propiedades antiguas y sus dueños, según los títulos aportados o, en defecto de éstos, por descripción de las fincas e indicación de sus propietarios, si resultaren conocidos, y descripción de las nuevas parcelas con adjudicación de cada una al respectivo titular. Este documento administrativo se protocolizará notarialmente, sin perjuicio de que también pueda otorgarse escritura pública, en los casos y forma que se señalen reglamentariamente.»

Por su parte, en la misma línea, el art. 113.2 RG establecía que:

«2. La escritura pública o el documento administrativo previsto en el número 1 de este artículo, protocolizado notarialmente, será inscrito en el Registro de la Propiedad.»

De donde parecía desprenderse que se reconocía mayor valor a la firma del Notario (fedatario público) que a la firma del Secretario del Ayuntamiento (fedatario municipal) en el ejercicio de su cargo.

Pero esta situación ha cambiado. En la actualidad, puede inscribirse en el Registro de la Propiedad la citada certificación administrativa, lo que supone un importante ahorro para los propietarios de los honorarios notariales.

En efecto, el art. 2 RHU, relativo al título inscribible, establece que:

«El título para la inscripción de los actos a que se refiere el art. 1 se sujetará a las siguientes reglas:2. Salvo los casos en que la legislación establezca otra cosa, los actos administrativos se inscribirán mediante certificación de la misma naturaleza que cumpla los siguientes requisitos:a) Que se expida, en ejemplar duplicado, por el Secretario de la entidad u órgano actuante y con inserción literal del acuerdo adoptado...»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Inscripción del Proyecto de Equidistribución. Reparcelación

Referencias

- art. 103.1 LS 76

- art. 2 Real Decreto 1093/1997

565 En un Proyecto de Reparcelación en el que la superficie registral de una finca aportada es menor que la superficie real, ¿cuál será la que se plasme en dicho Proyecto?

Según lo dispuesto por el art. 103.3 RGU, la superficie real prevalece en un proyecto de reparcelación sobre la superficie registral.

Efectivamente es bastante común que durante la elaboración del proyecto de reparcelación, la superficie de las fincas aportadas, conforme a lo establecido en el registro de la propiedad, sea diferente (normalmente menor) que la superficie llevada a cabo tras levantamiento topográfico como consecuencia del planeamiento de desarrollo o bien del proyecto de reparcelación (y ambas sean diferentes de la superficie catastral).

En tal caso, conforme establece el art. 8 RHU, no sólo debe prevalecer la superficie real, sino que habrá que pedir al Registrador en la ficha correspondiente a la finca aportada o de origen, la rectificación de su extensión superficial. Para dicha rectificación de la finca de origen, será título suficiente el proyecto de reparcelación, en cuya tramitación deberá necesariamente incluirse un trámite de información pública como garantía para posibles terceros afectados.

Se reitera que como se establece en el art. 103.3 RGU,

«En caso de discordancia entre los títulos y la realidad física de las fincas, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el expediente de reparcelación.»

La lógica es aplastante: si cada una de las fincas puede tener mayor o menor superficie registral o catastral, su suma tiene que resultar la superficie real de la UE.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Proyecto de reparcelación

Referencias

- Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, art. 8

- art. 103.3 RGU

566 ¿Pueden emplearse en el Proyecto de Reparcelación (PR) o de Compensación (PC) coeficientes de ponderación diferentes de los usados, en su día, para el cálculo del aprovechamiento tipo?

Sí. Porque en la reparcelación se trata de llevar a sus últimas consecuencias el principio de equidistribución de beneficios y cargas, de tal forma que es preciso tender al equilibrio y a la justicia material en el momento de aprobación del Proyecto de Reparcelación (PR).

Entre otras razones, porque es frecuente que el aprovechamiento tipo se calcule en el PG con usos globales. La ejecución, necesariamente se realizará con usos pormenorizados.

Por otro lado, si el PR utilizara necesariamente los mismos coeficientes que utilizó el plan para el cálculo del aprovechamiento tipo, los valores relativos de los productos inmobiliarios han podido sufrir importantes variaciones relativas. De ahí la enorme importancia de establecer, en su caso, otros coeficientes para que el aprovechamiento resultante para los propietarios sea consecuencia de un reparto equitativo.

Por ello, en su caso, sería preciso que la ley urbanística aplicable habilitara esta posibilidad (si hubieren cambiado las circunstancias desde el cálculo del aprovechamiento tipo). Así, no hay duda si lo permite expresamente la Ley urbanística aplicable, como ocurre, a modo de ejemplo, en el art. 72.3 TR-LOTAU de Castilla-La Mancha que establece que:

«... En todo caso, en el momento de formulación del proyecto de reparcelación y con la exclusiva finalidad de la equitativa distribución de beneficios y cargas, se podrán aplicar coeficientes de ponderación concretos y actualizados para cada uno de los productos inmobiliarios dotados de rendimientos económicos diferenciados que vayan a ser realizados conforme a la ordenación detallada y según el Programa definitivamente aprobado.Para ello, respetándose el derecho al noventa por ciento del aprovechamiento tipo, se aplicará a la superficie edificable total correspondiente a los diferentes usos y tipologías que el Programa haya determinado, los coeficientes de ponderación relativos derivados de los respectivos valores de repercusión, procediéndose, ulteriormente, a la adjudicación de los aprovechamientos así ponderados y actualizados a los diferentes adjudicatarios en la operación reparcelatoria de acuerdo con sus respectivos derechos.»

De parecida manera en la Comunidad Valenciana el art. 407 del Reglamento de la LUV valenciana, relativo a los coeficientes correctores del valor de las adjudicaciones reparcelatorias (en referencia al art. 174 de la Ley Urbanística Valenciana) establece que:

«Los coeficientes correctores del valor de las adjudicaciones, ya sea por localización, uso o tipología edificatoria se fijarán en el Proyecto de Reparcelación que podrá ratificar o recalcular los fijados en el planeamiento.»

El problema se plantea si la legislación urbanística aplicable no lo habilita o lo prohíbe expresamente, en cuyo caso el dilema es: aplicar lo dispuesto en la legislación, sabiendo que el resultado será incorrecto; o aplicar los coeficientes reales ajustados al mercado, sabiendo que se está contraviniendo la ley.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Coeficientes de ponderación (equidistribución, reparcelación)
Referencias | - art. 174 LUV y 72 de la LOUTAU. Art. 38.3, 2.º del Reglamento de Planeamiento de Extremadura, aprobado por Decreto 7/2007, de 23 de enero; etc.

567 ¿Puede establecer el Proyecto de Reparcelación coeficientes de ponderación si no los ha establecido el planeamiento?

Evidentemente, sí, si son necesarios para establecer adecuadamente las adjudicaciones.

El Proyecto de Reparcelación, «tradicionalmente» es el segundo escalón de aplicación del principio de equitativa distribución de beneficios y cargas generados por el planeamiento: lo que significa que lo que se pretende con ella es producir justicia material en las adjudicaciones de las parcelas resultantes a cada uno de los interesados en proporción a sus respectivos derechos.

Con independencia de las razones que avalen al planeamiento general o al planeamiento de desarrollo para no haber establecido coeficientes de ponderación (que los ha debido establecer si los productos inmobiliarios pueden generar rentabilidades ampliamente diferentes), el Proyecto de Reparcelación deberá establecer coeficientes de ponderación para realizar las correspondientes adjudicaciones: si a dos propietarios se les debe adjudicar la misma cuantía de aprovechamiento, si el suelo adjudicado a uno de ellos es susceptible de producir rentabilidad mayor que el adjudicado al otro, al primero habrá que adjudicarle menor número de metros cuadrados de suelo que al segundo. Por ello, para significar dicha valoración relativa será preciso establecer en el Proyecto de Reparcelación los correspondientes coeficientes de ponderación suficientemente motivados y justificados.

Es más, si desde la fijación de los coeficientes en el instrumento de planeamiento (plan general, plan parcial, etc.) se han modificado las relaciones relativas de valor, se deberán, en principio, establecer nuevos coeficientes justificados en la reparcelación.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Coeficientes de ponderación en la reparcelación
Referencias | - art. 38.3, 2.º Decreto 7/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de Extremadura

568 ¿Debe ser indemnizado por su valor un propietario que en la finca aportada tenía un chopo de manera que el mismo se contiene en la parcela resultante adjudicada a dicho propietario?

En principio no debe ser indemnizado, pero en algunos casos sí.

En efecto, el referido chopo era propiedad del titular de la finca aportada. A la vista de lo cual habría que estudiar, bien por bien afectado por la reparcelación, si el bien se extingue o no se extingue, al menos jurídicamente, por los motivos o criterios establecidos en las Bases de Actuación, en el Convenio, en el RGU, etc. De donde se podría llegar a la conclusión de que no cumple, en principio, ninguno de los requisitos que obligan a su eliminación. La finca aportada que lo contenía se transformará en la parcela adjudicada que lo contiene.

Ahora bien, si la ordenanza del plan que se ejecuta obliga a que la edificación ocupe el 100% de la parcela resultante, la eliminación del chopo será necesaria para la ejecución del plan, con lo cual se cumplirá uno de los requisitos o criterios de extinción del bien o derecho. En este caso, el árbol deberá ser indemnizado a su titular originario.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Indemnizaciones en la reparcelación
Referencias | - art. 98 RGU

569 ¿Quién valora las indemnizaciones procedentes por eliminación o extinción de bienes o derechos incompatibles con el planeamiento que se ejecuta en el Proyecto de Reparcelación?

La indemnización por los bienes y derechos que se extinguen o se deban demoler para la ejecución del plan, la fija el Proyecto de Reparcelación, lo que implica que al no ser un procedimiento expropiatorio, la resolución de la Administración actuante aprobando el proyecto, pone fin a la vía administrativa (sin posibilidad de impugnación ante el Jurado de Expropiación), y sólo cabe el recurso contencioso-administrativo (previo, en su caso, el potestativo de reposición). En este sentido, el art. 123 RGU dispone que, en el caso de extinción de derechos y cargas el acuerdo reparcelatorio declarará la incompatibilidad y fijará la indemnización correspondiente, limitándose el Registrador a hacerlo constar así en el asiento correspondiente, pudiendo los interesados acudir a los tribunales competentes.

Dicha valoración deberá ser motivada, para lo que se incorporará al proyecto de reparcelación un informe técnico de valoración, basado en los criterios de las bases de actuación o programa, así como en los criterios de la Ley de Suelo y la Ley de Expropiación Forzosa.

El art. 98.1 del Reglamento de Gestión Urbanístico establece lo siguiente:

«1. Las plantaciones, obras, edificaciones e instalaciones que no puedan conservarse se valorarán con independencia del suelo, y su importe se satisfará a los propietarios o titulares interesados, con cargo al proyecto, en concepto de gastos de urbanización.2. Se entenderá que no pueden conservarse los elementos mencionados: cuando sea necesaria su eliminación para realizar las obras de urbanización previstas en el Plan, cuando estén situados en una superficie que no se deba adjudicar íntegramente a su mismo propietario y cuando su conservación sea radicalmente incompatible con la ordenación, incluso como uso provisional.3. La tasación de estos elementos se efectuará en el propio proyecto de reparcelación, con arreglo a las normas que rigen la expropiación forzosa.4. Las indemnizaciones resultantes serán objeto de compensación, en la cuenta de liquidación provisional, con las cantidades de las que resulte deudor el interesado por diferencias de adjudicación o por gastos de urbanización y de proyecto.»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Proyecto de reparcelación

Referencias

- art. 98, 99, 100 y 123 RGU

- RD 1093/1997

- Ballesteros Fernández, Ángel; Jalvo Mínguez, Joaquín;Santos Diez , Ricardo (2005): «La reparcelación en el Reglamento de Gestión Urbanística», Práctica Urbanística, marzo 2005, Madrid, págs. 22-39

570 ¿Cómo debe de indemnizarse a los propietarios de edificios y construcciones que tengan que derribarse para la ejecución del planeamiento en el proyecto de compensación o reparcelación?

El planeamiento puede establecer que determinadas edificaciones sean incompatibles con el planeamiento y que tengan que ser objeto de derribo en ejecución del mismo. Tal puede ser el caso de una vivienda o construcción ubicada donde el planeamiento establece una zona verde o un vial.

Dicha indemnización se hará constar en la cuenta liquidación provisional del proyecto de reparcelación como un saldo a su favor de la misma para el titular del inmueble a derribar, debiendo contribuir a dicha indemnización todos los propietarios en función de su correspondiente porcentaje.

Así lo establece el art. 60 del Reglamento de Gestión Urbanística:

«Correrán igualmente a cargo de los titulares de terrenos, y en la proporción señalada en el art. 58, las indemnizaciones debidas a los propietarios y arrendatarios de edificios y construcciones de cualquier tipo que hayan de derribarse para la correcta ejecución del Plan, así como las indemnizaciones derivadas de destrucción de plantaciones, obras e instalaciones incompatibles con el Plan que se ejecute.»

Ahora bien, una cuestión importante es cómo se valoran dichas edificaciones y construcciones incompatibles con el planeamiento.

Hay que tener en cuenta que el art. 22 del LS 08 establece que no se valorarán las construcciones edificaciones e instalaciones que no se ajusten a la legalidad, entendiendo que se ajustan al tiempo de su valoración y pueden ser indemnizadas cuando se realizaron de conformidad con la ordenación urbanística y el acto administrativo legitimante que requiriesen, o han sido posteriormente legalizadas de conformidad con lo dispuesto en la legislación urbanística, o están en situación legal de fuera de ordenación.

En caso de que se ajusten a la legalidad, se valorarán con independencia del suelo, en suelo rural, por el método de coste de reposición según su estado y antigüedad, y en suelo urbanizado, se valorarán conjuntamente la edificación y el suelo por el método comparativo, es decir, por el valor de mercado.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Indemnización de edificaciones y construcciones incompatibles con el planeamiento

Referencias

- art. 60 del Reglamento de Gestión Urbanística

- arts. 22, 23 y 24 LS 08

571 ¿Tiene la administración derecho a percibir aprovechamiento si un terreno de dominio público es sustituido por otro de menor superficie en ejecución del planeamiento?

Partiendo de lo dispuesto por el art. 47.3 RGU que establecía para el supuesto indicado -bienes de dominio y uso público obtenidos por la mal llamada «cesión obligatoria y gratuita»-, que «en todo caso, deberá tenerse en cuenta que cuando las superficies de los bienes de dominio y uso público anteriormente existentes fueren iguales o inferiores a la que resulte como consecuencia de la ejecución del Plan, se entenderán sustituidas unas por otras. Se añade a continuación que «si tales superficies fueran superiores a las resultantes de la ejecución del Plan, la Administración percibirá el exceso, en la proporción que corresponda, en terrenos edificables».

Un precepto prácticamente igual existe prácticamente en todas las leyes autonómicas, menos en Castilla y León, que en su Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo, recientemente modificada, establece en su art. 73.3 que «cuando en la unidad existan bienes de uso y dominio público, el aprovechamiento urbanístico correspondiente a su superficie pertenecerá a su Administración titular».

En resumen, si la superficie de bienes de dominio y uso público resultante del plan es superior a la preexistente, se entenderán sustituidas una por otra; si es menor que la preexistente, la Administración percibirá el aprovechamiento que le corresponda por la diferencia de superficies.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Bienes de dominio público. Equidistribución. Reparcelación

Referencias

- Práctica Urbanística, n.º 42, octubre 2005, pág. 59, Editorial LA LEY

- Disposiciones aplicadas:

- Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León, art. 73.3

- RD 3288/1978 de 25 Ago. (Reglamento de Gestión Urbanística) art. 47.3; art. 68, b) 1.

572 ¿La escritura de constitución de la junta de compensación está sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados?

La constitución de la Junta de Compensación está exenta del impuesto de actos jurídicos documentados. Así lo establece el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en cuyo art. 45 se establece que estarán exentas de este impuesto:

«7. Las transmisiones de terrenos que se realicen como consecuencia de la aportación a las Juntas de Compensación por los propietarios de la unidad de ejecución y las adjudicaciones de solares que se efectúen a los propietarios citados, por las propias Juntas, en proporción a los terrenos incorporados.Los mismos actos y contratos a que dé lugar la reparcelación en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.Esta exención estará condicionada al cumplimiento de todos los requisitos urbanísticos.»

También hay que tener en cuenta el art. 18.7 LS08, que establece, en relación con las operaciones de equidistribución-reparcelación, que:

«Las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, estarán exentas, con carácter permanente, si cumplen todos los requisitos urbanísticos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.»

Si cada propietario recibe en proporción a lo que aporta, como consecuencia de los artículos citados, esas entregas de terrenos no deben estar gravadas por los citados tributos y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de los mismos.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Impuesto de actos jurídicos documentados
Referencias | - art. 18.7 LS08
| - art. 45 del TRLITPAJD

573 ¿Tributan las diferencias de adjudicación entre los propietarios por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales o por IVA?

Las diferencias de adjudicación entre los propietarios en un proyecto de reparcelación tributan por IVA.

El exceso de adjudicación se da cuando para adjudicar parcelas resultantes en un proyecto de reparcelación conforme al aprovechamiento urbanístico subjetivo que les corresponde a los propietarios o al promotor, dicho aprovechamiento no es suficiente para la adjudicación de una parcela completa y se adjudica más aprovechamiento (con más o menos suelo lucrativo) del que realmente le corresponde.

De igual forma, existen defectos de adjudicación cuando existe un exceso de aprovechamiento subjetivo respecto a la parcela o parcelas que se les adjudican a otros propietarios, exceso con el que al no poder completar una parcela mínima, se compensa en metálico.

La cuestión que se plantea es si esas compensaciones en metálico que se entregan a propietarios con excesos o defectos de aprovechamiento respecto a la parcela que les corresponde y que serán adjudicados a otros propietarios para completar la parcela mínima, tributan por IVA o por ITP.

Pues bien, en el art. 4 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto del Valor Añadido se establece, en el párrafo primero, que estarán sujetos al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.

Debemos analizar, por tanto, qué se entiende por profesional y por empresario a los efectos de este impuesto. Al respecto debe tenerse en cuenta el art. 5.1, d). En él se establece que a los efectos de esta Ley se reputarán empresarios o profesionales quienes efectúen la urbanización de los terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de promociones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente.

Por tanto, como los propietarios de los terrenos se consideran profesionales, debe estarse a la doctrina reiterada del Ministerio de Economía, a través de la Dirección General de Tributos, y quedan afectos al impuesto ya que se convierten en urbanizadores. En cuanto a la compensación en metálico que se satisface a los propietarios, en la medida en que éstos han devenido empresarios o profesionales a efectos del impuesto como consecuencia de su integración en la Junta, y teniendo en cuenta que se trata de cantidades que se obtienen por operaciones realizadas en el desarrollo de su actividad empresarial de urbanización, se deduce que se tratará de contraprestaciones correspondientes a operaciones sujetas al impuesto.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Tributos en la reparcelación
Referencias | - arts. 4 y 5.1, d) de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto del Valor Añadido

574 ¿La entrega del suelo lucrativo sustentante de aprovechamiento que corresponde al Municipio en su equivalente económico está sujeta a IVA?

No debe estar sujeta a IVA aunque el criterio no sea claro.

El art. 4 de la Ley del IVA establece como hecho imponible del impuesto que están sujetas al mismo:

«Las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen».

Teniendo en cuenta dicho hecho imponible, la entrega a la administración de una parcela edificable equivalente al aprovechamiento que le corresponde no es una cesión de algo que haya correspondido con anterioridad al propietario, sino que es una entrega al Municipio de un derecho de aprovechamiento que es y ha sido desde el principio de la administración y que se materializa con la aprobación del proyecto de reparcelación. De ahí que en ningún caso pueda considerarse ni una cesión ni menos aún que tenga la entrega un carácter oneroso. Por ello, la entrega de su equivalente económico en sustitución de dicha parcela edificable igualmente debería entenderse como una entrega-trueque obligatoria y no onerosa.

Además, como se ha dicho en otra pregunta anterior, la legislación nacional de suelo establece la exención al impuesto de actos jurídicos documentados de la entrega de terrenos derivada de la reparcelación.

La Resolución 2/2000, de 22 de diciembre, de la Dirección General de Tributos, establece que:

«Las cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos que se efectúen en virtud de lo dispuesto por la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (EC 984/1998), no constituyen entregas de bienes ni prestaciones de servicios a efectos del IVA, no existiendo por tanto ninguna operación sujeta al citado tributo por dicha cesión».

Sin embargo, también establece que:

«Los terrenos que se incorporan al patrimonio municipal en virtud de la citada cesión obligatoria forman parte, en todo caso y sin excepción, de un patrimonio empresarial, por lo que la posterior transmisión de los mismos habrá de considerarse efectuada por parte del Ayuntamiento transmitente en el desarrollo de una actividad empresarial, quedando sujeta al IVA sin excepción».

De dicha resolución lo que cabría interpretar es que si lo que se adjudica en el proyecto de reparcelación al Municipio es directamente el equivalente económico de su aprovechamiento urbanístico, dicha adjudicación no estaría sujeta a IVA. Sin embargo, si la monetarización es posterior a la adjudicación de su derecho de aprovechamiento en una parcela, sí podría entenderse que está sujeta a IVA.

Así mismo, hay que tener en cuenta la interpretación de la Intervención General de Estado que ha considerado que la conversión del derecho en su equivalente económico no es enajenación de un bien patrimonial, sino un ingreso parafiscal. Señala el Informe de la Intervención General del Estado de 1 de septiembre de 1999 que «los recursos derivados de la sustitución en metálico del aprovechamiento como de la materialización de éste en terrenos tienen la consideración de operaciones corrientes que deben incidir en los Resultados de esta naturaleza», y agrega que «la imputación presupuestaria del importe obtenido por la sustitución del aprovechamiento urbanístico correspondiente a la Administración por su equivalente en metálico es el Capítulo III «Tasas y Otros Ingresos»; descartándose el Capítulo IV «Transferencias corrientes» por la ausencia de voluntariedad en la entrega, y el Capítulo V «Ingresos Patrimoniales» porque los recursos no constituyen rendimientos de bienes patrimoniales. Lo que significa que atiende al momento temporal antes establecido.

En definitiva, entendemos que existen argumentos para considerar la no sujeción al IVA de la sustitución del aprovechamiento por su equivalente en metálico, especialmente si se lleva a cabo mediante la adjudicación del equivalente económico del derecho de aprovechamiento de la administración en el proyecto de reparcelación.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Aprovechamiento de la Administración en metálico

Referencias

- El Consultor Urbanístico, Ref. 791, Editorial La Ley. Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos. La Ley 31/2001.

- Disposiciones aplicadas:

- Ley 6/1998, de 13 de abril (régimen del suelo y valoraciones)

- Ley 6/1994 de 15 Nov. CA Valencia (reguladora de la actividad urbanística)

- RDLeg. 1/1992, de 26 de junio (TR de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana)

- RD 1093/1997 de 4 de Julio (normas complementarias al Reglamento Hipotecario sobre inscripción de actos de naturaleza urbanística)

- RD 3288/1978 de 25 de agosto (Reglamento de Gestión Urbanística)

- RD 1346/1976 de 9 de abril (TR de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana)

- R DG Tributos 2/2000 de 22 de diciembre (cesiones obligatorias de terrenos a los Ayuntamientos efectuadas en virtud de los arts. 14 y 18 de la Ley 6/1998 de 13 de abril, Régimen del suelo y valoraciones)

575 ¿Cuál es la diferenciación entre una unidad de ejecución discontinua y una actuación asistemática a través de transferencias de aprovechamiento urbanístico?

La ejecución del planeamiento suele llevarse a cabo mediante la definición de ámbitos de actuación para la ejecución «integral» del planeamiento, denominados polígonos, unidades de actuación o unidades de ejecución. Esto se produce, normalmente, en suelo urbanizable, donde la Unidad de Ejecución tiene que ser continua, y con bastante generalidad en suelo urbano no consolidado, donde la UE puede ser continua o discontinua (en este caso, con condiciones especiales o sin éstas, según se establezca en cada C.A.).

Pero la ejecución del planeamiento consta de tres fases esenciales, la redistribución dominical, con la transformación de las propiedades y las correspondientes cesiones (entregas), operación técnica-jurídica; la ejecución material de las obras de urbanización, operación material; y la ejecución material de las obras de edificación.

Dejando al margen la tercera fase, en las actuaciones sistemáticas las otras dos fases se realizan de la manera preestablecida, realizando los pasos necesarios, a través de los denominados «sistemas» de actuación. En las actuaciones asistemáticas o aisladas los pasos están aislados. Por ello a estas actuaciones se les denomina asistemáticas (no siguen ningún sistema de actuación preestablecido) o aisladas.

En las actuaciones sistemáticas se realiza la equidistribución, cesión y urbanización con carácter integral, de toda la UE.

Incluso, aunque la UE sea discontinua, en suelo urbano, suele seguir los mismos principios. La equidistribución y la cesión se realizan a través del Proyecto de Reparcelación. La urbanización a través de un Proyecto de Urbanización integral.

La técnica de equidistribución en el caso de la ejecución sistemática de UE continuas o discontinuas es (aparte del Proyecto de Expropiación) el Proyecto de Reparcelación.

La técnica de equidistribución en el caso de la ejecución asistemática sin UE es (aparte de la expropiación puntual) la técnica denominada Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (TAU).

En su día, la conformación conceptual de las TAU (principalmente por García-Bellido García de Diego) dado que no estaban reguladas en la LS76 ni en los Reglamentos de la misma ni en otra norma con rango de ley, fueron concebidas como reparcelaciones voluntarias y discontinuas, al socaire del art. 78.3 RG.

Con la LrS98 se ha planteado una polémica en relación con la posibilidad de equidistribución en SUC, que hoy ya no tiene duda, a partir de las actuaciones de dotación de la LS08 y su D.T. 2.ª.

En definitiva, como se indica en la Consulta 12/2000, las unidades de ejecución discontinuas son una figura intermedia entre las unidades de ejecución continuas y las actuaciones asistemáticas en suelo urbano.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Unidad de Ejecución discontinua, actuaciones asistemáticas y Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (TAU)

Referencias

- El Consultor Urbanístico, Ref. 544, Editorial La Ley

- Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos

- LA LEY 12/2000

- Disposiciones aplicadas: Ley 6/1998, de 13 de abril, (régimen del suelo y valoraciones)

- art. 14 y D.T. 2.ª LS08

576 Si conforme a lo dispuesto por el art. 18.7 LS08 la reparcelación está exenta de determinados impuestos, ¿estará exento de los mismos impuestos el resultado de una TAU en proporción a los derechos aportados?

Sí, dado que en esencia son reparcelaciones discontinuas.

El art. 18.7 LS08 establece que:

«Las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, estarán exentas, con carácter permanente, si cumplen todos los requisitos urbanísticos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.»

En efecto, las Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico son técnicas de equidistribución, son reparcelaciones discontinuas, y aplican el principio de equidistribución de beneficios y cargas.

Pero ha habido una cierta resistencia por parte de Hacienda, debido a entender que no eran operaciones obligatorias como la reparcelación. No obstante, obsérvese que existen reparcelaciones obligatorias y reparcelaciones voluntarias y de la misma manera existen TAU obligatorias y TAU voluntarias.

En resumen, si cada propietario recibe en proporción a lo que aporta, como consecuencia de la aplicación de la ley, esas entregas de terrenos no deben estar gravadas por los citados tributos y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de los mismos.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Transferencias de Aprovechamiento Urbanístico (TAU). Impuestos

Referencias

- arts. 14, 18.7 y D.T. 2.ª LS08

- Resolución DG Tributos 2/2000 de 22 de diciembre

V. SISTEMAS DE ACTUACIÓN

577 ¿Dónde están contenidos los criterios de adjudicación de las parcelas resultantes en el Proyecto de Compensación?

El sistema de compensación (aunque con algunas variantes) es el prototipo de sistema de ejecución privada del planeamiento. Tiene por objeto la gestión y ejecución de la urbanización de un polígono o unidad de actuación-ejecución por los mismos propietarios del suelo comprendido en su perímetro, con solidaridad de beneficios y cargas. Además, los propietarios de suelo incluidos en un polígono o unidad de actuación por el sistema de compensación, y los de suelo exterior al polígono ocupado para la ejecución de sistemas generales, que deban participar en el polígono o unidad de que se trate, deberán constituirse en Junta de Compensación para poder aplicar el sistema (art. 157 RGU).

Para que arranque el sistema es preciso que un determinado porcentaje de propietarios presenten para su aprobación los Proyectos de Estatutos y las Bases de actuación de la Junta de Compensación.

Pues bien, los Estatutos son normas de funcionamiento. Las Bases contienen los criterios esenciales para redactar el Proyecto de Compensación o de Reparcelación en este sistema.

En efecto, como establecía el anulado art. 157.3 LS92 (pero materialmente correcto):

«Con sujeción a lo establecido en las Bases de actuación se formulará por la Junta el correspondiente Proyecto de Compensación. Para la definición de derechos aportados, valoración de fincas resultantes, reglas de adjudicación, aprobación, efectos del acuerdo aprobatorio e inscripción del mencionado Proyecto se estará a lo dispuesto para la reparcelación. No obstante lo anterior, por acuerdo unánime de todos los afectados pueden adoptarse criterios diferentes siempre que no sean contrarios a la Ley o al planeamiento aplicable, ni lesivos para el interés público o de terceros.»

Además, el art. 172 del Reglamento de Gestión Urbanística establece que «De acuerdo con los criterios establecidos en las bases de actuación, la Junta formulará un proyecto de compensación».

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Proyecto de Compensación
Referencias | - artículos 157 y 172 RGU

578 La regulación de los sistemas de actuación es competencia de la correspondiente ley de la C.A., que además de los sistemas «tradicionales» (compensación, cooperación y expropiación) puede regular otros sistemas de actuación «autonómicos» (ejecución forzosa, sistema concurrencial o del agente urbanizador, etc.). En puridad, en esencia, ¿cuántos modos de ejecución del planeamiento existen?

En puridad sólo existen dos: a) «eliminar a los propietarios de suelo», denominado en España, sistema de expropiación, y b) dejar a los propietarios de suelo, lo que representa que entre ellos deben «redistribuirse» beneficios y cargas.

Así en el art. 115.1 del TR de la Ley de Urbanismo de Cataluña se señala que los sistemas de actuación son, en principio, dos: actuación por expropiación y actuación por reparcelación.

En las demás CC.AA. se establecen un sistema de expropiación y varios sistemas de reparcelación [en función de quiénes intervengan en la ejecución; y de qué forma intervengan (compensación -propietarios voluntariamente-; cooperación -propietarios bajo Administración-; concurrencial -propietarios bajo agente urbanizador-, etc.)].

Pero conceptualmente sólo hay dos formas de actuar: por expropiación y por reparcelación.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Sistemas de actuación

Referencias

- art. 115.1 del TR de la Ley de Urbanismo de la Comunidad de Cataluña.

- Santos Diez, Ricardo y Castelao Rodríguez, Julio. Derecho Urbanístico. Manual para Juristas y Técnicos, La Ley-El Consultor, Madrid, 2008, págs. 448-452.

579 Si un propietario de suelo urbanizable no participa en la ejecución de la ATU con el promotor-empresario será expropiado siendo éste, en principio, el beneficiario de la expropiación. ¿Con qué criterios se determinará el justiprecio de la expropiación? ¿Es previsible que se produzca tal expropiación o que dicho propietario participe en la ejecución?

La valoración del justiprecio expropiatorio se realizará conforme al art. 23.1, a) y 2 LS08, que establece que el suelo en situación de rural se justipreciará a partir de su valor inicial (sin incorporación alguna de aprovechamientos urbanísticos):

«1.?Cuando el suelo sea rural a los efectos de esta Ley:a) Los terrenos se tasarán mediante la capitalización de la renta anual real o potencial, la que sea superior, de la explotación según su estado en el momento al que deba entenderse referida la valoración. La renta potencial se calculará atendiendo al rendimiento del uso, disfrute o explotación de que sean susceptibles los terrenos conforme a la legislación que les sea aplicable, utilizando los medios técnicos normales para su producción. Incluirá, en su caso, como ingresos las subvenciones que, con carácter estable, se otorguen a los cultivos y aprovechamientos considerados para su cálculo y se descontarán los costes necesarios para la explotación considerada. El valor del suelo rural así obtenido podrá ser corregido al alza hasta un máximo del doble en función de factores objetivos de localización, como la accesibilidad a núcleos de población o a centros de actividad económica o la ubicación en entornos de singular valor ambiental o paisajístico, cuya aplicación y ponderación habrá de ser justificada en el correspondiente expediente de valoración, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.b) Las edificaciones, construcciones e instalaciones, cuando deban valorarse con independencia del suelo, se tasarán por el método de coste de reposición según su estado y antigüedad en el momento al que deba entenderse referida la valoración.c) Las plantaciones y los sembrados preexistentes, así como las indemnizaciones por razón de arrendamientos rústicos u otros derechos, se tasarán con arreglo a los criterios de las Leyes de Expropiación Forzosa y de Arrendamientos Rústicos.[Véase el art. 36 de la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa(BOE 17 diciembre)].[Véase la disposición adicional segunda de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos (BOE 27 noviembre)].2.?En ninguno de los casos previstos en el apartado anterior podrán considerarse expectativas derivadas de la asignación de edificabilidades y usos por la ordenación territorial o urbanística que no hayan sido aún plenamente realizados.»

Por tanto, si el suelo urbanizado se valora con incorporación de las plusvalías derivadas del aprovechamiento urbanístico, es previsible que el propietario de suelo haga todo lo posible por participar en la ATU junto con el agente urbanizador, ya que como valor aportado agregará a su «valor inicial» las inversiones en la urbanización (o no), de tal forma que si el valor final es de suelo urbanizado, con plusvalías, en todo caso, resultará más rentable que la primera opción.

La idea es que el valor del producto terminado es muy superior al valor del producto inicial más las inversiones a realizar, de donde se desprende que se producen en la transformación importantes plusvalías.

Y la totalidad de estas plusvalías solamente se reconocen al particular si se trata de suelo urbanizado. De donde se desprende que el propietario intentará, por todos los medios, de llegar a dicha condición de suelo urbanizado.

En particular, como excepción al principio, el art. 27 del LS08 establece que cuando, en defecto de acuerdo entre todos los sujetos afectados, deban valorarse las aportaciones de suelo de los propietarios partícipes en una actuación de urbanización a los efectos del reparto de los beneficios y cargas y la adjudicación de parcelas resultantes el suelo se tasará por el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación. Es decir, que la incorporación a una actuación de urbanización ya conlleva la consideración a efectos de valor de un terreno como en situación de urbanizado.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Incorporación de un propietario a la Actuación de Transformación Urbanística (ATU)
Referencias | - arts. 23 y 27 LS08

VI. SISTEMA DE COMPENSACIÓN

580 Para iniciar la ejecución de una UE por el sistema de compensación (o análogos) es necesaria la participación-incorporación de propietarios que representen un determinado porcentaje de superficie de la unidad de ejecución (variable en las CC.AA., normalmente, del 50%-60%), presentando el proyecto de bases y estatutos o documentos análogos. En el caso de una UE excedentaria de aprovechamiento objetivo, ¿dicho porcentaje se debe calcular sobre la superficie de la UE o sobre la superficie de ésta más la de los terrenos destinados a SG adscritos a la UE para que dichos propietarios exteriores hagan efectivos en ella sus derechos?

Los propietarios privados interesados en la reparcelación pueden ser, en general, de tres tipos: propietarios de suelo interior a la UE (P1); propietarios de suelo exterior a la UE destinado a SG adscrito a la UE para que sus propietarios hagan efectivos en ella sus derechos (P2); y propietarios de suelo de otras UE deficitarias, que van a hacer efectivos sus derechos en dicha UE y a los que la Administración subrogará en sus derechos en la misma (P3). Los segundos y los terceros se diferencian por el derecho de voto, que los segundos lo tienen desde el primer día de la conformación de la UE y los terceros desde que son subrogados por la Administración.

Por tanto, la superficie de referencia para estimar el inicio del sistema de actuación debe ser la suma de los terrenos interiores a la UE (con los propietarios P1) más los terrenos de SG adscritos a la UE (con los propietarios P2). Algunas leyes urbanísticas autonómicas aclaran este punto en este mismo sentido (art. 259 RUCyL).

No obstante, pudiendo plantear dudas, algunas leyes autonómicas (art. 172.3 de Asturias) establecen que,

«Para el cómputo de dicha mayoría se tendrán en cuenta las superficies de suelo exterior al polígono o unidad de actuación, cuyos propietarios deban hacer efectivo su derecho en ésta»;

expresión que parece llevar a la inclusión de los anteriores suelos de los propietarios P3; pero no es así, ya que éstos no aportan suelo, sino derechos.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Sistema de compensación; sistemas generales; delimitación de la UE

Referencias

- Ballesteros Fernández, Ángel,Jalvo Mínguez , Joaquín, y Santos Diez, Ricardo, «La reparcelación en el Reglamento de Gestión Urbanística», Madrid, Prácctica Urbanísica, diciembre de 2004

- Ballesteros Fernández, Ángel, «Los sistemas de compensación y cooperación», en Derecho Urbanístico del Principado de Asturias, El Consultor, 2003, pág. 552

581 Un propietario «fundador» de la Junta de Compensación, ¿puede abandonarla antes de constitución de la Junta de Compensación? ¿Y después de otorgada escritura de adhesión de constitución?

Evidentemente, antes del otorgamiento de escritura pública para la constitución de la Junta de Compensación, puede abandonar cualquier propietario -y también un socio «fundador»- aunque con anterioridad haya manifestado su intención de formar parte de dicha Junta. Dicha escritura pública es, precisamente, la formalización de las negociaciones previas y es el momento en el que se consolida todo lo actuado. En dicho momento, cualquier propietario -y también, aunque haya sido «fundador» de la Junta de Compensación- puede cambiar de opinión y abandonar su incorporación a la Junta.

Sin embargo, una vez otorgada escritura pública y constituida la Junta de Compensación no es posible que un propietario miembro de la Junta pueda abandonarla, hasta la terminación de la urbanización y la disolución de la misma, salvo en el supuesto de venta de su finca, con lo cual el comprador se subroga en los derechos y obligaciones del vendedor, siendo el nuevo propietario titular de la cuota parte del voto en la Junta que tenía el vendedor.

La razón de que no pueda abandonarla se debe a que la escritura de constitución de la junta de compensación conlleva la aportación a la misma de los terrenos con carácter fiduciario.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1987 es muy clarificadora al respecto:

«... debe tenerse en cuenta que las Juntas de Compensación no son similares a las sociedades civiles reguladas en los arts. 1.665 y siguientes del Código Civil, pues aunque ellas tienen grandes concomitancias con tales sociedades, al referirse en algunos aspectos a derechos jusprivatísticos de sus componentes, ellas cumplen primordialmente funciones administrativas de orden urbanístico y es este carácter el que las define de forma más acusada, en cuanto tienen como fin último la realización de fines urbanísticos que sólo se pueden reputar cumplidos cuando la Corporación Municipal a la que se hallan vinculados da por concluida la urbanización para cuya realización se constituyeron y recibe las obras ejecutadas, no pudiendo, entre tanto, abandonar sus socios o componentes el ámbito de la misma, continuando hasta entonces sujetos a sus acuerdos y decisiones.»

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Incorporación a la Junta de Compensación
Referencias | - STS de 29 de diciembre de 1987

582 ¿La expropiación de terrenos en beneficio de la junta de compensación está exenta de impuestos?

No. Está sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales o al IVA a pesar de lo establecido en el art. 18.7 LS08.

Tradicionalmente se ha considerado como exenta de impuestos la expropiación en beneficio de una junta de compensación. De hecho, es lo que cabe deducir del art. 18.7 del LS08 que establece lo siguiente:

«Las transmisiones de terrenos a que den lugar las operaciones distributivas de beneficios y cargas por aportación de los propietarios incluidos en la actuación de transformación urbanística, o en virtud de expropiación forzosa, y las adjudicaciones a favor de dichos propietarios en proporción a los terrenos aportados por los mismos, estarán exentas, con carácter permanente, si cumplen todos los requisitos urbanísticos, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y no tendrán la consideración de transmisiones de dominio a los efectos de la exacción del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.»

El artículo transcrito no se refiere a operaciones de expropiación, sino exclusivamente a operaciones de reparcelación y en proporción a lo aportado.

Obsérvese que dado que el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 es una mera refundición de dos textos legislativos, la Ley de Suelo de 2007 y el Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1992, dicho compendio se ha llevado a cabo incluyendo materias derogadas por otros textos legislativos, como es la relativa a las exenciones fiscales urbanísticas.

Así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de julio de 2009:

«Y continúa señalando dicha sentencia del Tribunal Supremo que problema distinto, declarada la sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de las adquisiciones por expropiaciones forzosas, es la procedencia o no de aplicar una exención. Resulta evidente, desde luego, la inaplicabilidad del art. 49 de la Ley de Expropiación Forzosa, en cuanto se refiere al pago del precio que es percibido por el expropiado, no gravándose en este caso el citado precio, sino, como se ha dicho, la adquisición del bien objeto de expropiación por el beneficiario de ésta, por lo que habrá que acudir a las exenciones previstas en el Texto Refundido del Impuesto de 1980. De su lectura se desprende que el art. 48.1 A a) (art. 45 del vigente texto de 1993 sólo contemplaba una exención subjetiva en favor del Estado y las Administraciones Públicas Territoriales e Institucionales y sus establecimientos de beneficencia, cultura, Seguridad Social, docentes o de fines científicos, suprimiendo las antiguas exenciones objetivas cuando la transmisión en virtud de expropiación se realizaba en favor de personas, con determinadas condiciones y requisitos. (...) Sin embargo, ni el Texto Refundido de 1980, ni el vigente de 1993, contemplan exenciones objetivas en relación con la expropiación, por lo que si el beneficiario es un particular queda sujeta al Impuesto de Transmisiones y no exenta la adquisición, salvo que el sujeto expropiado sea un empresario o profesional y la finca expropiada esté afecta a su actividad, al considerarse en el IVA como una entrega de bienes (art. 8.Dos 3 de la vigente Ley 37/1992, de 28 de diciembre, que establece que también se considerarán entregas de bienes "las transmisiones de bienes en virtud de una norma o de una resolución administrativa o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa".»

Por tanto, si el expropiado a favor de la Junta de Compensación es un empresario o profesional y la finca expropiada está afecta a su actividad, estaría sujeta a IVA y en caso contrario, al ITP.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Expropiación de los terrenos de propietarios no incorporados la Junta de Compensación

Referencias

- arts. 45 y 48 de la Ley Reguladora del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

- art. 8 de la Ley del IVA

- Sentencia TSJ de Madrid de 14 de julio de 2009

VII. SISTEMA CONCURRENCIAL

583 ¿Se debe elegir en el sistema concurrencial, del agente urbanizador, la proposición económica más ventajosa o la que ofrezca mayor garantía, seriedad, etc.?

Concretando la respuesta a la legislación valenciana de 1994, los criterios establecidos por el art. 47.2 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, para elegir una proposición entre las presentadas, eran acordes con lo dispuesto en los arts. 87 y 89.2 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE n.º 119 de 19 de mayo de 1995), que vino precisamente a incorporar el texto de la Directiva 93/37/CEE en materia de contratos de obras y era el ordenamiento vigente al tiempo de dictarse por el Pleno Municipal la resolución administrativa impugnada según lo establecido en la Disposición Transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, cuyo art. 89.2 establecía que «la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el art. 87, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuren en el pliego».

Por tanto, es correcta la adjudicación a la proposición que suponía un compromiso más riguroso y que asumía un beneficio empresarial más proporcionado por la promoción y gestión de la actuación, y que prestaba mayores garantías efectivas de cumplimiento, criterios todos ellos preferentes al del menor precio.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Sistema concurrencial
Referencias | - Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.ª, Sentencia de 28 Dic. 2006, rec. 4245/2003. Ponente: Peces Morate, Jesús Ernesto. N.º de recurso: 4245/2003. LA LEY 186810/2006

584 ¿Debe la Administración municipal revisar el Anteproyecto de Urbanización presentado por el aspirante a promotor en el sistema concurrencial?

Sí; y debe comprobar todos los documentos por él presentados, pues aparte de incidir en la verosimilitud de la propuesta puede afectar de manera importante a los propietarios que con él van a participar en la Actuación de Transformación Urbanística (ATU).

Supóngase un propietario que participa con el promotor en la ATU pero que no aporta más que su terreno. Tendrá derecho al porcentaje del aprovechamiento resultante en función de su aportación, una vez descontados los gastos; de tal manera que cuanto más altos sean los costes de urbanización, más pequeño será el montante a repartir.

Para obtener dicho porcentaje de la aportación habrá que aplicar lo dispuesto en el art. 27 LS08:

«1. Cuando, en defecto de acuerdo entre todos los sujetos afectados, deban valorarse las aportaciones de suelo de los propietarios partícipes en una actuación de urbanización en ejercicio de la facultad establecida en la letra c) del apartado 1 del art. 8, para ponderarlas entre sí o con las aportaciones del promotor o de la Administración, a los efectos del reparto de los beneficios y cargas y la adjudicación de parcelas resultantes, el suelo se tasará por el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación.2. En el caso de propietarios que no puedan participar en la adjudicación de parcelas resultantes de una actuación de urbanización por causa de la insuficiencia de su aportación, el suelo se tasará por el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, descontados los gastos de urbanización correspondientes incrementados por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo.»

Dicho de otra forma, si se supervaloran los gastos de urbanización, en este supuesto, se estará supervalorando la aportación del promotor.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Sistema concurrencial
Referencias | - art. 27 LS08

VIII. OBRAS DE URBANIZACIÓN

585 ¿Se necesita licencia urbanística para la ejecución material de un Proyecto de Urbanización?

Las obras de un proyecto de urbanización no necesitan licencia.

El art. 67.2 RP establece que los Proyectos de Urbanización (PU) son «instrumentos para el desarrollo de todas las determinaciones que el Plan prevea en cuanto a obras de urbanización, tales como vialidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado público, jardinería y otras análogas» previstas, en todo caso, en el planeamiento que se ejecuta.

Dada por tanto su naturaleza, las obras del PU no están sujetas al régimen de licencia, y ello porque la legislación urbanística somete su aprobación a un procedimiento de mayores garantías que la licencia, que incluye un periodo de información pública. Así, por ejemplo, el art. 141 RP establece que «se aplicarán para su tramitación las reglas establecidas para los Planes Parciales» y que su aprobación definitiva se publicará en el Boletín Oficial de la Provincia. De ahí que la aprobación del proyecto autoriza la ejecución de las obras de urbanización, sin necesidad de obtener licencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo establece en Sentencias como la de 22 de noviembre de 1994, pronunciándose sobre la no exigencia de licencia de obra para los proyectos de urbanización en los siguientes términos:

«(...) la Jurisprudencia viene declarando desde antiguo -así Sentencias de 31 de marzo de 1968, 12 de marzo de l980 y 17 de diciembre de 1984- que la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización, una vez publicado supone un acto administrativo inmediatamente ejecutivo sin necesidad de otras autorizaciones de las obras a que el mismo se refiere, ya que, en definitiva, las obras que forman el contenido de un Proyecto de Urbanización son precisamente las que llevan a la práctica las previsiones de los planes creando suelo edificable, sin que tales obras de urbanización necesiten licencia municipal -art. 78 de la ley en relación con los arts. 1.9.º y 89 del RDU (EC 1541/1978)-, tal como ya ha dicho esta sala a través, entre otras, de las Sentencias de 11 de marzo y 5 de mayo de 1980 y 17 de diciembre de 1984.»

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Obras de un Proyecto de Urbanización

Referencias

- RDLeg. 2/2004 de 5 Mar. (TR Ley Reguladora de las Haciendas Locales) (arts. 20 y 100)

- RD 2187/1978 de 23 Jun. (Regl. de Disciplina Urbanística)

- Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª, 7 Feb. 1994

- Sentencia del TSJ Aragón, 20 Mar. 1995

- Sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 12 Abr. 1996 (Rec. 2992/1993)

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª, 7 Feb. 1994

- Sentencia del TSJ Aragón, 20 Mar. 1995

- Sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 12 Abr. 1996 (Rec. 2992/1993)

586 ¿Cuáles son las garantías de la junta de compensación para la correcta y total terminación de las obras de urbanización?

Una cuestión básica en la ejecución de planeamiento es, no sólo la realización de la obra de urbanización, sino también la garantía de su completa y correcta terminación, que deberá ser verificada por el Ayuntamiento.

Para hacer frente a los gastos de urbanización, la Junta podrá reservarse terrenos para poder hacer frente a los gastos de urbanización, con su enajenación, o bien puede pactar con la empresa urbanizadora el abono de los gastos de urbanización en terrenos, puesto que es posible que los propietarios no tengan liquidez; o, simplemente, prefieran abonar dichos gastos con un terreno que la Junta de Compensación se reserve para ello.

Pero es que, además, la junta de compensación puede concertar créditos con garantía hipotecaria sobre las fincas de la unidad de ejecución, de forma que también de esa forma puedan hacer frente a los gastos de urbanización de forma temporal.

Finalmente, la garantía más importante respecto a los propietarios es que las fincas resultantes del acuerdo definitivo de compensación quedarán gravadas, con carácter real, al pago de la cantidad que corresponda a cada finca, en el presupuesto previsto de los costes de urbanización del polígono o unidad de actuación a que se refiera, en su día, al saldo definitivo de la cuenta de dichos costes. De esta forma, se garantiza el pago individual de las cuotas de urbanización.

Respecto a la empresa urbanizadora, también hay otros medios para garantizar la correcta terminación de las obras. Si bien es cierto que la corriente legislativa hasta hace pocos años ha sido el carácter privado del contrato de ejecución de obra, recientemente este criterio está cambiando y tanto por la jurisprudencia como por las nuevas legislaciones urbanísticas de las Comunidades Autónomas, vienen estableciendo el criterio de que como obra pública debe de adjudicarse en concurso público, como es el caso de la legislación urbanística valenciana que establece el carácter general del empresario constructor.

En la actualidad, la obra de urbanización se rige por el criterio establecido en el art. 176 del Reglamento de Gestión Urbanística, en virtud del cual la contratación para la ejecución de las obras se llevará a cabo por la Junta de Compensación con la empresa o empresas que se determinen en virtud de acuerdo con los órganos de gobierno de aquélla y mediante un contrato privado.

En dicho contrato de ejecución de obras, para garantizar la correcta ejecución de las obras, se harán constar, los siguientes aspectos:

a) El compromiso de la empresa constructora de realizar las obras de total conformidad con los proyectos de urbanización debidamente aprobados.

b) La obligación de la empresa de facilitar la acción inspectora de la Administración actuante.

c) Aquellos supuestos de incumplimiento que puedan dar lugar a la resolución del contrato, así como las indemnizaciones que correspondan por inobservancia de las características técnicas de las obras o de los plazos de ejecución.

d) La retención que, de cada pago parcial a cuenta, haya de efectuar la Junta, en garantía de la correcta ejecución de las obras. Estas retenciones no serán devueltas hasta que no se haya recibido definitivamente la obra.

e) El modo y plazos para abono por la Junta de cantidades a cuenta en función de la obra realizada.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Garantía de la obra de urbanización
Referencias | - art. 176 del Reglamento de Gestión Urbanística

IX. GASTOS DE URBANIZACIÓN

587 ¿En qué proporción se lleva a cabo el abono de los gastos de urbanización por los propietarios de la junta de compensación?

En principio, parecería que la respuesta correcta es en proporción a la superficie de los terrenos aportados.

Tanto los beneficios como los gastos de urbanización se deberán distribuir de forma equitativa entre los propietarios en proporción a los terrenos aportados.

Así lo establece el art. 58 del Reglamento de Gestión urbanística:

«Los propietarios de terrenos afectados por una actuación urbanística estarán obligados a sufragar los costes de la urbanización que se señalan en los artículos siguientes, en proporción a la superficie de sus respectivos terrenos o, en su caso, a la que figura en los documentos a que se refiere el art. 53 de este Reglamento.»

Dicha proporción será en principio la que se establezca en la escritura de constitución de la Junta de Compensación, que posteriormente será ratificada o modificada por el proyecto de reparcelación de conformidad con los criterios de las bases de actuación o el programa, que la establecerá en la cuenta liquidación provisional, de forma que el coste total de la operación se distribuirá entre las parcelas afectadas en proporción al valor de las mismas o a su aprovechamiento.

Además, hay que tener en cuenta que la proporcionalidad en la equidistribución de beneficios y cargas es esencial en la ejecución de planeamiento y obedece al principio de igualdad del art. 14 de la CE.

Así lo establece la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, en su sentencia de 17 de noviembre de 2008:

«debemos reseñar que el derecho de los propietarios de los terrenos incluidos en el ámbito de una unidad de actuación a que la reparcelación se concrete en fórmulas que realicen el principio de equitativa distribución de beneficios y cargas de la nueva ordenación, aparece como la clave y justificación del sistema. No hay que olvidar, y la Jurisprudencia viene de continuo a recordarlo, que tal principio no es sino una concreción, en el ámbito urbanístico, de aquel principio de igualdad que el art. 14 de la Constitución Española consagra. De ahí que el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, estableciera en el artículo 20.1 como principio general que la ejecución del planeamiento garantizará la distribución equitativa de los beneficios y las cargas entre los afectados, reiterándolo en los arts. 140 y 154. En el mismo sentido, el legislador estatal al definir el marco básico sobre régimen del suelo y valoraciones en la Ley 6/1998, proclamó como disposición general que «las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por cada actuación urbanística, en proporción a sus aportaciones.»

Lo que se acaba de indicar no contradice lo indicado en el anulado art. 164.1 LS92:

«1. Los gastos de la urbanización se distribuirán entre los propietarios en proporción a la superficie de sus respectivos terrenos. No obstante lo anterior, la distribución de los costes de urbanización previstos en el art. 155.1, se hará en proporción al valor de las fincas que les sean adjudicadas en la reparcelación o, en caso de innecesariedad de esta, en proporción al aprovechamiento de sus respectivas fincas.»

Que refleja los dos momentos de la distribución: antes de la aprobación del proyecto de reparcelación (en proporción a la superficie de las fincas aportadas) y después de dicha aprobación (en proporción a las cuotas de urbanización).

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Pago de gastos de urbanización

Referencias

- art. 58 RGU y art. 164.1 LS92

- Sentencia del TSJ de Andalucía de 17 de noviembre de 2008

588 ¿Deben abonar los propietarios los gastos correspondientes al Plan Parcial y al Proyecto de Urbanización previamente abonado por el promotor?

Los propietarios deben abonar todos los gastos de urbanización, incluidos los costes del Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización.

Normalmente, la iniciativa para la aprobación del planeamiento de desarrollo es anterior a la constitución de la junta de compensación, por lo que suele ser un propietario incluido en el sector el que inicie la tramitación del planeamiento de desarrollo y abone los gastos que origina, por ejemplo de honorarios de profesionales, etc., arquitecto, ingeniero y abogado.

Una vez que se constituye la Junta de Compensación, el Proyecto de Reparcelación que se elabore incluirá una cuenta liquidación provisional con un cálculo estimativo de todos los gastos de la ejecución de planeamiento, así como de las cuotas a aportar por cada propietario, contemplándose la afección real de dichas cuotas a las fincas de resultado.

Conforme establece el art. 61 RGU, será de cuenta de los adjudicatarios de terrenos comprendidos en el polígono o unidad de actuación correspondiente el coste de redacción y tramitación de los Planes parciales y de los proyectos de urbanización y el importe total de los gastos de reparcelación o compensación.

Por ello, entre los gastos de urbanización de la cuenta liquidación provisional, que concluida la urbanización y la reparcelación pasará a ser definitiva, con las correcciones oportunas, hay que incluir los costes correspondientes al planeamiento de desarrollo y al proyecto de urbanización que, en el supuesto de haberlos abonado el propietario mayoritario o promotor de la actuación, se le tendrán que reembolsar.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Proyecto de Reparcelación. Gastos

Referencias

- Disposiciones aplicadas: todas las leyes dicen los costes de urbanización (p .ej. véase El Consultor Urbanístico en CC.AA.)

- RD 3288/1978 de 25 Ago. (Reglamento de Gestión Urbanística), art. 61

589 ¿Se pueden incluir entre los costes de un Proyecto de Urbanización los gastos jurídicos que se han producido por recursos contra el mismo?

Como establece la ST del TS de Justicia de Valencia que se citará, no se pueden incluir, porque no están expresamente incluidos entre los gastos a incluir en el Proyecto de Reparcelación como gastos genéricos de la ejecución. Ni se pueden incluir en el Presupuesto del Proyecto de Urbanización ni en la Cuenta de Liquidación Provisional o Definitiva del Proyecto de Reparcelación.

En la legislación «tradicional» supletoria, el art. 122.1 LS76 establece los costes que son a cargo de los adjudicatarios de suelo lucrativo, en la reparcelación. Entre esos costes no están los citados.

En el art. 59.1 RGU se establece, por su parte, el importe de las obras de urbanización que corre a cargo de los propietarios de un polígono o unidad de actuación. Entre esos costes no están los citados.

En el art. 100 RGU se establecen los conceptos que pueden formar parte de la Cuenta de Liquidación Provisional del Proyecto de Reparcelación. Entre esos costes no están los citados.

Finalmente, en el art. 127.2 relativo a la Cuenta de Liquidación Definitiva de la Reparcelación tampoco hace referencia a dichos gastos.

Concretando dichos aspectos en la Comunidad Valenciana, el art. 155 de la LS92 (al que remitía el antiguo art. 67 de la LRAU) tras señalar que los gastos de urbanización serán sufragados por los propietarios afectados, indica los conceptos que incluyen y, entre ellos:

«c) El coste de los Planes Parciales y de los Proyectos de Urbanización y los gastos originados por la compensación y reparcelación.»

Aclara el art. 61 RGU que en esos costes estarán incluidos «el coste de redacción y tramitación de los Planes Parciales y de los Proyectos de urbanización y el importe total de los gastos de reparcelación o compensación».

Y el ap. D) del art. 67.1 de la LRAU incluía, por su parte, en las cargas de urbanización, «el beneficio empresarial del urbanizador por la promoción de la Actuación y sus gastos de gestión por ella».

Pues bien, los gastos de asistencia jurídica derivada de la impugnación de las actuaciones urbanizadoras, e incluso de su promoción, no se hallan expresamente incluidos ni entre los costes de urbanización ni entre las cargas, ni pueden incluirse ni entre los costes de tramitación y redacción de los instrumentos de ordenación o de gestión urbanística, ni de los relacionados con la actuación material (operaciones reparcelatorias y asimiladas), y mucho menos entre los gastos que genera la promoción de la actuación urbanística (no en vano el Agente Urbanizador se concibe no sólo como «gestor» de la urbanización, sino también como «promotor» en el amplio sentido del término), pues son todos ellos conceptos que no guardan relación ni compaginan con el cuestionado.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Gastos de urbanización

Referencias
- Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 17 Nov. 2004, rec. 231/2003. Ponente: Basanta Rodríguez, Amalia. N.º de sentencia: 1561/2004. N.º de recurso: 231/2003. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa -La Ley 241936/2004-.

590 ¿Debe pagarse la Tasa de Licencia de Obras y el Impuesto de Construcciones Instalaciones y Obras (ICIO) por la aprobación del Proyecto de Urbanización?

Las obras de un proyecto de urbanización no están sujetas a la tasa de licencia.

La tasa de licencia de obras está prevista en el art. 20.1, b) del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, que establece lo siguiente:

«Las Entidades locales, en los términos previstos en esta Ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos. En todo caso, tendrán la consideración de tasas las prestaciones patrimoniales que establezcan las Entidades locales por: (...) B. La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:...»

Por tanto, el presupuesto para que nazca el hecho imponible contemplado en el art. 20.1, b) es el que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 (Sala 3.ª, Sección 2.ª) establece que:

«Supuesto lo anterior, esta Sala ha declarado, en sentencias de 17 de marzo de 1991 y 23 de octubre de 1996 por lo que se refiere a los proyectos de urbanización, que aunque no pueda atribuírseles naturaleza normativa sino que deban calificarse de actos administrativos de ejecución del planeamiento, la inmediata relación en que se encuentran con el plan parcial que tratan de ejecutar, en cuanto complemento indispensable de aquél, y su extensión a todo el polígono para realizar en él todas las determinaciones que el plan prevea en cuanto a obras de urbanización tales como viabilidad, abastecimiento de agua, alcantarillado, energía eléctrica, alumbrado, jardinería y otras análogas, resolviendo el enlace de los servicios urbanísticos con los generales de la ciudad (art. 67,2 y 70,3 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico) ponen de relieve que en ellos prima el elemento comunitario sobre el individual, por lo que tampoco cabe imponer sobre tales actuaciones la exigencia de tasas municipales.»

Así, se ha señalado que en cuanto a la aprobación de los planes urbanísticos, proyectos de urbanización o estudios de detalle, la naturaleza normativa de los planes urbanísticos en modo alguno puede conectarse con la idea de beneficio o afectación particular que es imprescindible en las tasas. Los proyectos de urbanización y los proyectos de reparcelación, aunque se les ha negado naturaleza normativa, debido a la inmediata relación en que se encuentran con el plan parcial que tratan de ejecutar, en cuanto complemento indispensable de aquél, pone de relieve que en ellos prima el elemento comunitario sobre el individual, y por tanto no están sujetos a tasa.

Las obras de un proyecto de urbanización no están sujetas al impuesto de construcciones instalaciones y obras (ICIO)

Como ya se ha justificado anteriormente, las obras de urbanización no necesitan la concesión de licencia, por lo que tampoco deben estar sujetas dichas obras al ICIO, y ello en base a que el art. 100.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), establece como hecho imponible del ICO, la realización de construcciones, instalaciones u obras para las que «se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística».

Hay igualmente que tener en cuenta que el art. 100.2 LRHL establece lo siguiente:

«Está exenta del pago del impuesto la realización de cualquier construcción, instalación u obra de la que sea dueño el Estado, las comunidades autónomas o las entidades locales, que estando sujeta al impuesto, vaya a ser directamente destinada a carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, saneamiento de poblaciones y de sus aguas residuales, aunque su gestión se lleve a cabo por organismos autónomos, tanto si se trata de obras de inversión nueva como de conservación.»

De dicho artículo cabe además reforzar la interpretación respecto a la no sujeción de las obras de urbanización al ICIO dado que por analogía puede entenderse que las obras de urbanización tienen un uso y destino público y serán propiedad de las entidades locales, de la misma manera que aquellas que se establece expresamente exentas del pago del ICIO en el apartado 2 del art. 100 de la LRHL.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Tributos en el Proyecto de Urbanización

Referencias

- arts. 20.1, b) y 100 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL)

- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997

X. DEBER DE CONSERVACIÓN

591 Se ha ejecutado la urbanización de un sector a través de la ejecución de un Plan Parcial que en sus ordenanzas señalaba que la conservación de la urbanización (los costes de conservación) corrían a cargo de la Junta de Compensación transformada en Asociación o Comunidad Administrativa de Conservación. ¿Será ilimitada dicha obligación? En caso contrario, ¿durante qué plazo es obligación de los propietarios?

Al ser el urbanismo una función pública, la Administración tiene el deber de conservar las obras de urbanización que, transitoriamente, es encomendado a los propietarios de suelo y a los particulares hasta tanto se reciban las obras de urbanización, conforme se establece en el art. 67 RP.

Pero dicha obligación de la Administración, transitoriamente impuesta a los particulares, puede ser trasladada como obligación de éstos cuando así venga impuesta por el instrumento de planeamiento o por otras disposiciones legales, obligando a éstos a constituir la correspondiente Entidad Urbanística de Conservación.

Sin embargo, es evidente que dicha obligación no puede ser por tiempo indefinido, pues no existe ninguna obligación de tal tipo en el Código Civil.

Por otra parte, como se señalaba en la Consulta La Ley 334/2003, «la doctrina señaló que la obligación de conservar sin contraprestación alguna, o por tiempo indeterminado, los bienes y servicios públicos, constituye, una vez integrada la correspondiente pieza de suelo en la Ciudad, una carga de dudosa legalidad, postura a la que la legislación autonómica le va prestando un debido respaldo. Así, el art. 79 de la Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalidad de Valencia, después de señalar que la conservación de las obras públicas municipales es responsabilidad del Ayuntamiento desde su recepción definitiva, establece que «carecerá de validez todo pacto o disposición que pretenda trasladar esa competencia a personas privadas o asociaciones de propietarios sin colaboración y control público o sin condiciones o por tiempo indeterminado».

Por tanto, la Junta de Compensación, una vez cumplidos sus fines de ejecución del planeamiento, puede disolverse. Si las obras de urbanización han de ser conservadas por los propietarios, una vez disuelta la Junta de Compensación podrá constituirse en Entidad de Conservación, que pasará a conservar la urbanización.

Pero tal obligación no puede establecerse de forma incondicionada, total ni definitiva. En caso contrario, los particulares afectados estarían abonando doblemente la conservación de su urbanización y las del resto de la ciudad.

Materia
GESTIÓN URBANÍSTICA

Submateria
Duración de la obligación de conservar la urbanización

Referencias

- El Consultor Urbanístico, Ref. 1283, Editorial La Ley-Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos, LA LEY 334/2003

- Ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la CA Valenciana (reguladora de la actividad urbanística): art. 79

- RD 3288/1978, de 25 de agosto (Reglamento de Gestión Urbanística): art. 25.2; 67; 68

592 ¿En qué porcentaje deben contribuir los propietarios de una entidad de conservación de una urbanización a los gastos que se originen?

Sin perjuicio del principio general de que es la Administración la que debe de conservar las obras de urbanización, los propietarios, si así lo establece el planeamiento, pueden quedar obligados al mantenimiento y conservación de la urbanización, debiendo en tal caso constituir una entidad urbanística de conservación, cuyo régimen es muy similar al de una comunidad de propietarios, salvo que dicha entidad tiene personalidad jurídica y puede hacer uso de la vía de apremio para la recaudación de las cuotas.

Dicha conservación tiene su sentido cuando los propietarios hacen un uso casi privativo de la urbanización, pero no cuando el uso de la misma es general por todo el municipio.

En relación al porcentaje de participación de los propietarios en las cuotas de la entidad urbanística de conservación, tal y como establece el art. 69 del Reglamento de Gestión Urbanística, se determinará en función de la participación que tuviesen fijada en la Junta de Compensación, en el proyecto de reparcelación o, en su caso, en la que se hubiere fijado en la entidad de conservación.

Es decir, la entidad urbanística de conservación puede establecer criterios diferentes al establecido en el proyecto de reparcelación o compensación en función del uso que pueda deducirse realiza cada uno de la urbanización. En cualquier caso, dicho criterio debe ser razonable, aprobado en la Asamblea constituyente de la entidad urbanística de conservación y, por tanto, impugnable en la vía judicial en caso de disconformidad con el mismo.

Finalmente, es importante tener en cuenta que si sobre las parcelas se hubiesen constituido regímenes de propiedad horizontal, la contribución de los propietarios en la referida obligación de conservación y mantenimiento se determinará por la cuota de participación con relación al total del valor del inmueble que tenga asignada en cada comunidad.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Cuotas de urbanización de entidad urbanística de conservación
Referencias | - art. 69 del Reglamento de Gestión Urbanística

593 ¿Debe necesariamente disolverse la Junta de Compensación cuando se constituye la Entidad Urbanística de Conservación o bien pueden coexistir ambas entidades?

La Junta de Compensación puede coexistir con la entidad urbanística de conservación y actuar de forma simultánea. Y ello puesto que contratan las obras de urbanización y una vez recibidas del contratista les corresponde conservar y mantener las obras realizadas comprendidas en el Proyecto de urbanización hasta su recepción por el Ayuntamiento (STSJ Sala de lo Contencioso Sección 2.ª de Cataluña de 19 de abril de 1999).

La extinción de la Junta de Compensación, como entidad colaboradora que es, requiere según el art. 30 RGU el cumplimiento de los fines para lo que fue creada y requerirá, en todo caso, acuerdo de la administración urbanística actuante.

Pero es que, además, el art. 180 RGU establece que la cesión de las obras de urbanización al Municipio podrá referirse a una parte de la unidad de actuación, aun cuando no se haya completado la urbanización de ese ámbito territorial, siempre que el área ya urbanizada constituya una unidad funcional directamente utilizable y se haya producido respecto de la misma la recepción definitiva por parte de la Junta de Compensación.

Pues bien, de dicho art. 180, así como del criterio de la jurisprudencia al respecto, se deriva que dado que puede recepcionarse por el Ayuntamiento una parte de la obra de urbanización de una unidad de actuación o ámbito urbanístico de ejecución de planeamiento, puede coexistir la junta de compensación para completar la urbanización de dicho ámbito con la entidad urbanística de conservación respecto a la urbanización decepcionada por el Ayuntamiento.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Junta de Compensación. Entidad Urbanística de Conservación
Referencias | - RD 3288/1978 de 25 agosto, Reglamento de Gestión Urbanística. Arts. 30 y 180 RGU

XI. VALORACIONES URBANÍSTICAS

594 Si se decide expropiar un terreno clasificado en 2004 como urbanizable cuya gestión no se ha comenzado y en el que el planeamiento no ha establecido plazos para su ejecución, ¿cuál será el criterio para valorar dicho suelo?

Hasta el 31 de diciembre de 2011, se valorará como suelo urbanizable sectorizado, conforme a la Ley 6/1998, del régimen de suelo y valoraciones, según lo establecido por la LS08, modificada por el número uno del art. 10 del Real Decreto-Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo (BOE 13 abril).

En efecto, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (LS08), en la redacción actualmente vigente, establece en su Disposición Transitoria Tercera que:

«1. Las reglas de valoración contenidas en esta Ley serán aplicables en todos los expedientes incluidos en su ámbito material de aplicación que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo.2. Los terrenos que, a la entrada en vigor de aquélla, formen parte del suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo, se valorarán conforme a las reglas establecidas en la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones, tal y como quedaron redactadas por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, siempre y cuando en el momento a que deba entenderse referida la valoración no hayan vencido los plazos para la ejecución del planeamiento o, sin han vencido, sea por causa imputable a la Administración o a terceros.De no existir previsión expresa sobre plazos de ejecución en el planeamiento ni en la legislación de ordenación territorial y urbanística, las reglas a que se refiere el párrafo anterior serán de aplicación hasta el 31 de diciembre de 2011.»

De tal manera que el art. 27 de la LrS98, en la redacción dada por la Ley 10/2003, de 20 de mayo (vigente a partir del 22 de mayo de 2003), es la siguiente:

«Art. 27. Valor del suelo urbanizable1. El valor del suelo urbanizable incluido en ámbitos delimitados para los que el planeamiento haya establecido las condiciones para su desarrollo se obtendrá por aplicación al aprovechamiento que le corresponda del valor básico de repercusión en polígono, que será el deducido de las ponencias de valores catastrales. En el supuesto de que la ponencia establezca para dicho suelo valores unitarios, el valor del suelo se obtendrá por aplicación de éstos a la superficie correspondiente. De dichos valores se deducirán los gastos que establece el art. 30 de esta ley, salvo que ya se hubieran deducido en su totalidad en la determinación de los valores de las ponencias.En los supuestos de inexistencia, pérdida de vigencia de los valores de las ponencias catastrales o inaplicabilidad de éstos por modificación de las condiciones urbanísticas tenidas en cuenta al tiempo de su fijación, el valor del suelo se determinará de conformidad con el método residual dinámico definido en la normativa hipotecaria, considerando en todo caso los gastos que establece el art. 30 de esta ley.En cualquier caso, se descartarán los elementos especulativos del cálculo y aquellas expectativas cuya presencia no esté asegurada...»

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Valoraciones del suelo
Referencias | - Disposición Transitoria Tercera LS08

XII. INDEMNIZACIONES

595 ¿Tienen derecho a indemnización los propietarios que no han llevado a cabo la ejecución de un Plan Parcial si la revisión del Plan General opta por clasificar dicho suelo como no urbanizable?

Si se han incumplido los plazos establecidos por el planeamiento no tendrán derecho a indemnización.

El art. 35 de la LS08 regula los supuestos indemnizatorios en materia urbanística.

El apartado primero de dicho artículo establece que dan lugar, en todo caso, a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de la alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración.

Es decir, para que exista el derecho a indemnización se exigen cuatro requisitos:

a) Que se haya producido una modificación anticipada del planeamiento, que deberá ser de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización.

b) Existencia de una lesión en los bienes y derechos de un particular, produciendo normalmente una reducción de aprovechamiento.

c) Que dicho perjuicio sea consecuencia de la modificación del plan urbanístico. Es decir, imputación a la administración de la imposibilidad de ejecutar el planeamiento. Nexo causal.

d) No habrá lugar a indemnización si han transcurrido los plazos previstos para la ejecución del plan parcial. Habrá lugar a la indemnización si habiendo transcurrido los mismos, la ejecución no se hubiere llevado a cabo por causas imputables a la Administración.

Materia | GESTIÓN URBANÍSTICA
Submateria | Indemnización por modificación del planeamiento
Referencias | - art. 35 LS08

Urbanismo: disciplina

Por José Gerardo Gómez Melero

Doctor y profesor asociado de la Facultad de Derecho de Albacete. Funcionario del Cuerpo Superior Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Secretario-Interventor de Administración Local (en excedencia)

596 ¿Tiene derecho a la información urbanística de una parcela una persona que no sea titular de la misma, ni esté empadronada en el municipio?

De acuerdo con la normativa expuesta, todo ciudadano tiene derecho para acceder a dicha información, sin necesidad de acreditar la titularidad de la finca en cuestión o vecindad. Es por ello, que el art. 4 del TRLS 2/2008, se refiere genéricamente a ciudadanos, sin requerir una legitimación o condición especial en el solicitante.

El citado art. 4 d) del TRLS 2/2008 declara expresamente que: Todos los ciudadanos tienen derecho a:

d) Ser informados por la Administración competente, de forma completa, por escrito y en plazo razonable, del régimen y las condiciones urbanísticas aplicables a una finca determinada, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

Es la misma fórmula utilizada para el ejercicio de la acción pública, prevista en el art. 4 f), del mismo texto legal.

De ahí que el citado art. 246 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León se refiera a que dicho derecho lo pueda ejercer: «Toda persona, física o jurídica, tiene derecho a que el Ayuntamiento correspondiente le informe por escrito de la clasificación, calificación y demás características del régimen urbanístico aplicable a un terreno concreto, o bien al sector, unidad de actuación, ámbito de planeamiento o ámbito de gestión en que se encuentre incluido, en su caso».

La Revista El Consultor reconoce que «el Profesor González Pérez (¡una vez más acudimos a su alto magisterio!), frente a los conceptos de legitimación activa en los procesos administrativos, admite la fórmula más amplia de la acción popular y transcribe las palabras de otro maestro (Bielsa) diciendo que "el actor popular no necesita invocar la lesión de un derecho subjetivo, ni tan siquiera un interés legítimo, aunque para él esa lesión pueda existir. Le basta invocar su cualidad de ciudadano sin prohibiciones para asumir la defensa de la legalidad".

El concepto de ciudadano que pretende la LRJAP, el TRLS 2/2008 y resto de normas administrativas, responde a toda aquella persona, física o jurídica, española o extranjera que se relaciona jurídicamente con la Administración Pública».

Materia
URBANISMO

Submateria
Derecho a la información urbanística

Referencias

- Normativa básica

arts. 4 c) y d) y 6 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

art. 70 ter, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local

- Normativa supletoria:

art. 55 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

arts. 164 y siguientes del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana

- Normativa de las Comunidades Autónomas

Prácticamente todas las Comunidades Autónomas han regulado este derecho. En las que no existe una regulación propia es de aplicación la normativa básica y supletoria anteriormente citada

A título de ejemplo, véase el art. 426 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León

- Consultas de El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados

«Los documentos obrantes en procedimientos sancionadores urbanísticos pueden ser examinados a los efectos de ejercer la acción pública», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 11, Quincena 15-29 Jun. 2005, Ref. 1775/2005, pág. 1.775, Tomo 2

597 ¿Puede permitirse el acceso a los documentos de un expediente de licencia urbanística o de disciplina a una persona que no es vecino del municipio, pero que considera que la licencia en cuestión o la actuación urbanística es ilegal?

No existe inconveniente en facilitar el acceso al expediente, en virtud, fundamentalmente, del derecho a la acción pública en materia urbanística. El art. 4 f) del TRLS 2/2008 reconoce a todos los ciudadanos, y por tanto, sin necesidad de ostentar la titularidad de un derecho o de un interés legítimo, a ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

La Agencia Española de Protección de Datos ha admitido la licitud de permitir el acceso a un expediente administrativo, en este sentido, el Expediente n.º: E/00990/2007 de dicha Agencia trae a colación la siguiente doctrina, para justificar la licitud del acceso a la información de un expediente urbanístico: «En relación a la citada "Acción Pública", la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 27/01/2004, recurso 1110/1999, señala lo siguiente: "Si la totalidad de los ciudadanos pueden verificar el cumplimiento de la legalidad urbanística, deben tener acceso a la totalidad de los acuerdos dictados en esta materia entre los que se encuentran los expedientes de licencia de obras para acondicionamiento de locales. En definitiva el ejercicio de la acción pública precisa el conocimiento de las actuaciones y ésta no puede ser negada porque el solicitante no promoviera ni se personara en el mismo antes de que hubiera recaído resolución, toda vez que el plazo para el ejercicio de dicha acción no concluye con la terminación del expediente, ni con la conclusión de las obras sino cuando han transcurrido los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística"».

Ahora bien, el acceso debe hacerse respetando otros derechos y garantías reconocidos por las citadas normas. En este sentido cabe recordar que, tal y como considera la Redacción de la Revista del Consultor (1) : «En consecuencia, el derecho de los ciudadanos al acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas y el derecho a obtener copias, no alcanza a los proyectos técnicos para la obtención de licencias de construcción, tanto por la protección de los derechos de autor como por la incidencia que puede tener el derecho a la intimidad».

Materia
URBANISMO

Submateria
Acceso a documentación urbanística/acción pública

Referencias

- art. 105 de la CE

- arts. 35 y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- arts. 4 f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- El art. 18.1 e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril

- Consultas de El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 14, Quincena 30 Jul.-14 Ago. 2005, Ref. 2323/2005, pág. 2323, Tomo 2

598 ¿Sigue siendo exigible la licencia urbanística para autorizar obras cuyo destino son actividades de servicios, tras la entrada en vigor de las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio?

Hemos de partir del principio general de sometimiento a licencia urbanística previa, de los actos de uso del suelo y de la edificación establecidos en las normas de las Comunidades Autónomas. Este principio viene reconocido expresamente, con carácter general, en el art. 8.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo (2) , así como en las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas.

Dicho esto, entendemos que sí son necesarias las licencias urbanísticas, pues precisamente las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre y la 25/2009, de 22 de diciembre se dictaron como consecuencia de la aplicación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, y esta Directiva previene, con toda claridad, que: «La presente Directiva sólo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada».

Por tanto, siendo las licencias urbanísticas autorizaciones que se tramitan de acuerdo con la legislación urbanística, no están afectadas por dicha normativa, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan establecer otras formas de control preventivo para la realización de los actos de uso del suelo y de la edificación.

En este sentido se pronuncia la doctrina, como Molina Florido (3) , cuando reconoce que: «No obstante, aun siendo una limitación al establecimiento de actividades de servicios, lo cierto es que las licencias urbanísticas pueden considerarse excluidas de la Directiva».

De igual modo, Cholbi Cachá y Merino Molins (4) manifiesta que: «Aunque en principio, por todas las razones expuestas, no entrarían dentro del alcance de la Directiva en cuanto al nuevo régimen de autorizaciones, pudiendo mantenerse el tradicional régimen...».

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Licencia urbanística para obras destinadas a actividades de servicios

Referencias

- Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior

- Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

- Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

- art. 8.1b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

599 ¿Qué actuaciones administrativas son necesarias para declarar la caducidad de una licencia urbanística?

Las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas han previsto en qué casos y condiciones se produce la caducidad de las licencias urbanísticas, pero salvo alguna excepción las normas autonómicas no previenen el procedimiento administrativo concreto para declarar la caducidad de la licencia.

Con carácter general, el procedimiento puede estructurarse de la siguiente manera:

1.º El procedimiento se puede iniciar de oficio o a instancia de persona interesada. Lo normal es que el servicio de inspección urbanística, una vez detectada la inactividad, denuncie la paralización de las obras y se incoe e inicie el procedimiento administrativo por el órgano competente para declarar formalmente la caducidad.

2.º Deberá comunicarse mediante notificación al interesado, la incoación del procedimiento de caducidad, para que alegue lo que estime pertinente, incluso debe apercibirse al interesado de la caducidad con carácter previo (STS 15 de abril de 1992, LA LEY JURIS 1218395/1992).

3.º Será preciso realizar cuantos actos de instrucción sean necesarios para el esclarecimiento de los hechos y aportar los elementos de juicio al órgano resolutorio, para que la decisión administrativa sea lo más acorde con el ordenamiento jurídico y el interés general.

Se requiere un informe técnico, que determine desde cuándo están paralizadas, o no iniciadas las obras, y si dicha inactividad supera los plazos previstos en las normas.

Junto al informe técnico, consideramos necesario un informe jurídico.

4.º Audiencia al interesado, ya que una vez instruido el expediente, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, aleguen y presenten los documentos que estimen pertinentes, de conformidad con lo establecido en el art. 91 de la LRJPAC.

5.º El procedimiento para la declaración de caducidad de una licencia urbanística termina con la resolución del órgano administrativo municipal competente, esto es, el Alcalde o la Junta de Gobierno Local.

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS

Submateria
Declaración de caducidad/Procedimiento

Referencias

- em>A título de ejemplo podemos distinguir:

arts. 66. 5 y 173 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, de 17 de diciembre

art. 8 de la Ley 10/1990, de 23 octubre, de Disciplina Urbanística de Baleares

art. 169 del TR 1/2000, de 8 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales Protegidos de Canarias

art. 188.5 de la Ley 2/2001 de 25 de junio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Suelo de Cantabria

arts. 102 y 103, de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León

art. 187 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha

art. 182 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, de ordenación del territorio y la actividad urbanística de Extremadura

art. 158 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid

art. 216, del Decreto Legislativo 1/2005, de 10 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia

art. 194 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra

600 ¿Qué órgano es el competente para conceder las licencias urbanísticas y declarar la caducidad de las mismas?

A) En cuanto a las licencias urbanísticas el art. 21.1 q) de la LRBRL establece que el Alcalde tiene la competencia para: «El otorgamiento de las licencias, salvo que las leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local».

Ahora bien, en cuanto a los municipios de gran población (regulados en el Título X de la LRBRL) el art. 127.1 e) establece que corresponde a la Junta de Gobierno Local: «e) La concesión de cualquier tipo de licencia, salvo que la legislación sectorial la atribuya expresamente a otro órgano». Por tanto, en los grandes municipios la competencia se ha desplazado del Alcalde a la Junta de Gobierno Local.

El TS considera nulo el acuerdo adoptado por el Pleno cuando la competencia es del Alcalde [STS de 7 de diciembre de 2000, n.º de recurso: 7262/1995 (LA LEY 1874/2001)].

B) Respecto del órgano competente para declarar la caducidad de las licencias urbanísticas, sin perjuicio de lo que en cada caso puedan establecer las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas al respecto, y ante el silencio de la legislación supletoria y de la mayoría de legislaciones dictadas hasta la fecha, debemos considerar que será el mismo órgano municipal competente para la concesión de la licencia urbanística. Así lo ha interpretado la jurisprudencia, en la STS de 3 de octubre de 1986 (LA LEY JURIS 8454-R/1987) cuando considera, con toda claridad, que: «... Ya sobre la base de lo expuesto, hay que destacar que la competencia para la declaración de caducidad, de tanta trascendencia para el administrado, corresponde precisamente al órgano competente para el otorgamiento de la licencia. Sólo él podrá llevar a cabo la valoración de los hechos, que como ya se ha dicho resulta imprescindible...». En idéntico sentido la STS de 18 de julio de 1986 (LA LEY JURIS 121941/1986).

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS

Submateria
Procedimiento/concesión de licencias/caducidad

Referencias

- arts. 21. 1 y 127 e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)

- Con carácter general, las normas de las Comunidades Autónomas determinan que los órganos competentes serán los previstos en la legislación de Régimen Local. Sirva de ejemplo, el art. 160.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha: «La competencia para otorgar licencia urbanística corresponderá al órgano municipal determinado conforme a la legislación de régimen local»

- En el mismo sentido, el art. 209.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, art. 175.2 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

601 ¿Puede conceder el Ayuntamiento una licencia urbanística cuando el proyecto técnico viene con el visado urbanístico denegado por el Colegio Profesional correspondiente?

La denegación del visado urbanístico no vincula la decisión del Ayuntamiento en la resolución de un expediente de licencia urbanística, pero deberá tenerse en cuenta lo previsto en la legislación urbanística y de vivienda de cada comunidad autónoma.

Con carácter general y supletorio, el Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio (RDU de 1978), en desarrollo del art. 228 del TRLS de 1976, establece en su art. 46 que los Colegios profesionales que tuvieran encomendado el visado de los proyectos técnicos precisos para la obtención de licencias denegarán dicho visado a los que contuvieran alguna infracción grave y manifiesta de Normas relativas a parcelaciones, uso de suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas.

La denegación del visado por razones urbanísticas, no impide solicitar la correspondiente licencia, tal y como previene el art. 49.1 del RDU de 1978, cuando dispone que: «La denegación del visado por razones urbanísticas no impedirá al particular interesado presentar el proyecto ante la Administración municipal o el órgano urbanístico competente para otorgar la licencia, alegando cuando estime procedente para justificar la inexistencia de la infracción que sirvió de base para la denegación del visado y solicitando, a la vez, la licencia».

Los interesados tienen derecho a que les entreguen los ejemplares del proyecto sometido a visado, haciendo constar las razones urbanísticas que hubieran motivado su denegación (art. 49.2 del RDU de 1978).

Y finalmente, el art. 50 de la misma norma estipula que: «La Administración municipal otorgará o denegará la licencia a la vista de cuantos datos e informes obren en el expediente administrativo, y contra su resolución no cabrá otro recurso que el jurisdiccional, previo al de reposición.

En estos casos, la resolución por la que se otorgue o deniegue la licencia de construcción se notificará, en todo caso, al Colegio profesional que hubiere intervenido en el trámite del visado del proyecto correspondiente, con el fin de que pueda ejercer las acciones que estime oportunas». (5)

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS

Submateria
Visado urbanístico

Referencias

- Normas estatales

art. 10.2.b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación

art. 5, q) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales

art. 228.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril

art. 47.2 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio

- Normas de las Comunidades Autónomas, a título de ejemplo

art. 242 b) de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón (10)

art. 364 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León

art. 210.2 a) de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco

602 ¿Son indemnizables los daños o lesiones ocasionados como consecuencia de la no resolución en plazo de los procedimientos de licencias urbanísticas?

La inactividad municipal en el procedimiento de otorgamiento de una licencia urbanística, en principio, no es susceptible de responsabilidad patrimonial ya que la aplicación de la institución del silencio administrativo positivo impide que se produzcan lesiones indemnizables en los solicitantes o promotores de licencias urbanísticas.

No obstante, el art. 35 d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo dispone que: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos:

La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustificada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado».

Por tanto, si se acredita la dilación indebida del procedimiento de otorgamiento de licencia, habrá lugar a la indemnización de los daños y lesiones producidas al promotor o interesado.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas (art. 139.2 de la LRJPAC); debe incidir sobre bienes o derechos, no sobre meras expectativas, debe ser imputable a la Administración y por último debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de aquélla, correspondiendo la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos al que reclama, salvo que la Administración alegue como circunstancia de exención de su responsabilidad la fuerza mayor, en cuyo caso es a ella a quien, según reiterada jurisprudencia, corresponde la prueba de la misma. Por tanto, deberá acreditarse la efectiva realidad de una lesión patrimonial equivalente a un daño o perjuicio -lucro cesante o daño emergente- evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; que el daño o lesión patrimonial sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Lógicamente, la indemnización deberá solicitarse y requiere la tramitación de un procedimiento conforme previenen los arts. 142 y siguientes de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y 4 y siguientes del citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Materia
LICENCIA URBANÍSTICA

Submateria
Daños/procedimiento/ausencia de resolución

Referencias

- Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las A. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)

- Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial

- art. 35 d), del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo

603 Transcurrido el plazo que tiene la Administración para resolver un procedimiento de licencia urbanística, ¿se obtiene la licencia en virtud del silencio administrativo?

Las normas de las Comunidades Autónomas admiten la obtención de las licencias urbanísticas por silencio, esto es, establecen, con carácter general, el silencio administrativo positivo en este tipo de procedimientos.

Ahora bien, para que se produzca la obtención de la licencia urbanística por silencio administrativo se requiere la concurrencia simultánea de tres requisitos básicos:

a) El primero, transcurso de los plazos legales establecidos en las normas de cada una de las Comunidades Autónomas, para que pueda entenderse adquirida la licencia por silencio.

b) El segundo, que la solicitud contenga los documentos y requisitos formales previstos en dichas normas.

c) El tercero, que la licencia solicitada no contravenga la ordenación territorial o urbanística.

Sin dichos requisitos no es posible la obtención de la licencia en virtud del silencio administrativo.

Respecto a la obtención de las licencias urbanísticas por silencio, el TS ha resuelto la cuestión sobre el alcance del citado art. 8.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, antiguo art. 242.6 del TRLS de 1992, en la sentencia de 28 de enero de 2009, recurso 45/2007. En esta sentencia el Tribunal Supremo fija doctrina legal sobre la no adquisición por silencio administrativo de licencias contrarias a la ordenación territorial o urbanística. Según el TS se mantiene la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el art. 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/1997), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación 11.763/1998), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/1998), 26 de marzo de 2004 (recurso de casación 4021/2001).

A la vista de lo expuesto, la doctrina jurisprudencial mayoritaria (6) considera plenamente aplicable el principio consignado en el art. 8.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, y por tanto los efectos enervantes del silencio administrativo en el procedimiento de concesión de licencias urbanísticas.

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS

Submateria
Procedimiento/silencio administrativo

Referencias

- Normativa estatal básica

art. 8.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo. «En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística»

- Normativa estatal supletoria

art. 5 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio

-Normativa Autonómica

art. 243 de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón

art. 192 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria

art. 162.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha

Sentencia del TS de 28 de enero de 2009, recurso 45/2007

604 ¿Puede concederse legalmente una licencia de primera ocupación de una vivienda sin licencia previa de obras, una vez transcurridos cuatro años desde su terminación?

Si la construcción tiene más de cuatro años terminada y se dan los requisitos para que haya caducado la acción de restauración de la legalidad urbanística, la obra, en principio, es indemolible. Dicho esto, hay que tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial viene reconociendo que la licencia de primera ocupación constituye una derivación y consecuencia de la previa licencia de obras ya que si ésta tiende a garantizar que la obra proyectada todavía sin realizar, va a resultar conforme con las limitaciones que el ordenamiento impone a las obras de nueva planta, la licencia de primera utilización busca el comprobar si en la materialización de aquel proyecto, se ha respetado lo que el mismo expresaba o adelantaba.

La vigencia y aplicabilidad de la licencia de primera ocupación no se ha visto afectada por las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre y la 25/2009, de 22 de diciembre, que se dictaron como consecuencia de la aplicación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, prueba de ello es que el art. 21 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, Decreto de 17 de junio de 1955, no ha sido afectado por el Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, por el que se modifica el citado Reglamento de Servicios.

Dicho art. 21 establece, al igual que hacen las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas, que estarán sujetas a previa licencia la primera utilización de los edificios y modificación objetiva del uso de los mismos, demolición de construcciones y demás actos que señalaren los planes, con el fin de verificar, entre otras cosas, si el edificio puede destinarse a determinado uso, por estar situado en zona apropiada y reunir condiciones técnicas de seguridad y salubridad, y, en su caso, si el constructor ha cumplido el compromiso de realizar simultáneamente la urbanización.

Entendemos que si no se legaliza la obra, difícilmente un técnico podrá informar favorablemente la licencia de primera ocupación, esto es, que están garantizadas la seguridad y salubridad y la posibilidad de destinar la construcción al uso permitido, y por tanto, no procederá su otorgamiento, salvo que se legalice por el conducto previsto en las normas de las distintas Comunidades Autónomas. Si se autorizara la primera ocupación de una vivienda que carece de proyecto técnico, dirección de obras, certificado final de obras, licencia urbanística, etc, difícilmente se estaría cumpliendo con el fin de la citada licencia y con el cumplimiento de los principios elementales que rigen este tipo de control administrativo.

605 ¿Se puede sancionar al promotor de una vivienda cuyas obras están paralizadas? ¿Qué actuación procede si la vivienda paralizada e inacabada afecta estéticamente a la zona y degrada la imagen de su entorno?

Lo primero que habrá que determinar es si la licencia urbanística, que se debió conceder en su día, ha caducado. Esto es así, porque la inactividad del titular de una licencia urbanística para iniciar o terminar las obras no conlleva, en principio, ninguna transgresión del ordenamiento jurídico que desencadene expedientes sancionadores y de legalización, pero sí su extinción, por tanto en principio no procede sanción alguna.

Es sabido que las licencias urbanísticas caducan por el incumplimiento injustificado de las condiciones jurídicas temporales, esto es, de los plazos previstos en las licencias o en las normas, para el comienzo o terminación de las obras. Entre las razones que justifican esta institución jurídica están las de ornato público y estéticas. La caducidad de las licencias urbanísticas impide el resultado poco estético de las edificaciones en permanente construcción... (7) .

Una vez solventado el problema de la declaración de caducidad de la licencia, procede adoptar una orden de ejecución, para que la persona responsable realice los trabajos de acabado y ornato que se estimen procedentes, en virtud de los informes técnicos emitidos al efecto.

Las órdenes de ejecución implicarán operaciones de reparación, demolición o de medidas de corrección del impacto que se juzguen imprescindibles para la preservación de los valores, los principios y disposiciones contenidas en las normas urbanísticas y medioambientales.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 1991 [La Ley, 1991-4, 917 (14179-R)], recuerda que: «En el ámbito urbanístico la Administración está habilitada a intervenir en la actividad de los administrados no sólo en la fase de construcción de los edificios, sino también a lo largo de toda la vida de ellos con la finalidad de garantizar su permanencia y buenas condiciones».

La orden de ejecución se adoptará siguiendo el procedimiento previsto en cada norma de las Comunidades Autónomas, que con carácter general exige un previo informe técnico que determine las obras y trabajos estrictamente necesarios y audiencia del propietario.

En aquellos casos en que los propietarios no cumplan la orden de ejecución se procederá a la apertura del procedimiento sancionador y el Ayuntamiento, previo apercibimiento, ejecutará subsidiariamente las obras o trabajos de acuerdo con lo previsto en las citadas normas (con carácter supletorio véase el art. 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio).

Una vez ejecutadas, e incluso antes de llevarlas a cabo (con carácter provisional y a reserva de la liquidación), se requerirá al propietario para que abone el importe de los gastos (8) . De no hacerlo se acudirá a la vía de apremio, de acuerdo con el art. 97 de la LRJPAC, Reglamento General de Recaudación y normas especiales.

Algunas normas autonómicas, como el citado art. 176.10, del citado TRLOTAU, previenen la posibilidad de expropiar los inmuebles ante el incumplimiento de las órdenes de ejecución.

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Caducidad de licencia/orden de ejecución/higiene, ornato y salubridad/ejecución subsidiaria

Referencias

- Normativa estatal

art. 181 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril

art. 10 del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio

arts. 93 y siguientes de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)

- Normativa autonómica

A título de ejemplo:

art. 106 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León

art. 212 de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana

art. 203 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del País Vasco

art. 176 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha (TRLOTAU)

arts. 197 y 198 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja

- Redaccion de El Consultor de los Ayuntamientos

«Conservación y limpieza de solares y uso inadecuado de los mismos. Competencia municipal para ordenar su limpieza y vallado a través de la correspondiente orden de ejecución», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 21, Quincena 15-29 Nov. 2002, Ref. 3468/2002, pág. 3468, Tomo 3

«Posible actuación municipal en el caso de edificaciones abandonadas», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 3, Quincena 15-27 Feb. 1994, Ref. 301/1994, pág. 301, Tomo 1

606 ¿Durante el periodo de suspensión de licencias urbanísticas, como consecuencia de la aprobación inicial de un nuevo instrumento de planeamiento, pueden otorgarse licencias si cumplen con la normativa del planeamiento anterior y el que se encuentra en tramitación?

La suspensión de licencias afecta a los expedientes en tramitación, pero no afecta, como es lógico, a los ya resueltos, ni por tanto a las licencias ya otorgadas, expresamente o por silencio administrativo.

De acuerdo con el artículo del 120.1 in fine, del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, sí es posible conceder licencias urbanísticas cuando sean compatibles con las previsiones del plan vigente y el futuro («No obstante, podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respeten las determinaciones del nuevo planeamiento»).

La suspensión automática alcanza, en todo caso, a todos aquellos proyectos que, de aplicarse la nueva normativa en elaboración, no podría obtener licencia por no ser conformes con ella. Para que la licencia sea posible, la actuación proyectada debe armonizar con el vigente planeamiento y con el nuevo en elaboración, pues lo no amparado por el actual todavía no puede ser autorizado y lo no permitido en el que se está tramitando no debe ejecutarse, a fin de no vaciar el posible contenido del próximo plan. La STS de 7 de diciembre de 1994 (recurso 10160/1990) declara que: «... toda licencia que no se ajuste a las determinaciones del nuevo planeamiento no podrá ser concedida con base en lo dispuesto en el segundo párrafo del mencionado art. 120.1 pues si fuera otorgada se frustrarían las finalidades a alcanzar con las nuevas determinaciones urbanísticas, cuya futura eficacia trata de salvaguardar la suspensión de licencias».

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS (DISCIPLINA URBANÍSTICA)

Submateria
Tramitación de instrumentos de planeamiento/suspensión temporal de licencia

Referencias

- Normativa estatal supletoria

art. 120 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para desarrollo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

- Normativa Autonómica

A título de ejemplo:

art. 82 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja

art. 27 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía

art. 65 de la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria

art. 130 del Decreto 248/2004, de 14 de septiembre de 2004, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento de la Ley 2/1998, de 4 de junio, de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística

art. 69 de la Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de Navarra

- Redaccion de El Consultor de los Ayuntamientos

«Suspensión de licencias con motivo de la revisión o aprobación del planeamiento. Alcance de la suspensión. Tipo de licencias afectadas. Licencias de actividad», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados n.º 22, Quincena 30 Nov. -14 Dic. 2002, Ref. 3626/2002, pág. 3626, Tomo 3

607 Cuando una licencia urbanística resulte contraria a la ordenación urbanística por un cambio sobrevenido de dicha ordenación, y la obra no está terminada, ¿procede revocar la licencia y adaptar la obra a la nueva ordenación? ¿Qué procedimiento habrá de seguirse?

Habrá que proceder a la revocación total o parcial de la licencia, ya que el derecho urbanístico español, tanto a nivel estatal como autonómico, ha previsto la procedencia y obligación de revocar las licencias urbanísticas que resulten disconformes o incompatibles con la legislación u ordenación territorial y urbanística, siempre y cuando la obra, obviamente, no esté terminada. La finalidad de este principio es evitar que surjan edificaciones contrarias al nuevo planeamiento, esto es, fuera de ordenación.

La licencia urbanística es un acto administrativo declarativo de derechos, cuya revocación requiere justa indemnización.

Con carácter básico el art. 35 c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo dispone que: «Dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: ...c) La modificación o extinción de la eficacia de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, determinadas por el cambio sobrevenido de la ordenación territorial o urbanística».

La revocación habrá de realizarse siguiendo el siguiente procedimiento, con carácter general:

1.º Declarar, motivadamente, la disconformidad.

2.º Acordar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de las obras o de los usos por el plazo previsto en la normativa autonómica.

3.º Dentro del período de vigencia de la medida cautelar y previa audiencia del interesado, deberá resolverse sobre la revocación o no de la licencia, en todo o en parte, determinando, en su caso, los términos y condiciones en que las obras ya iniciadas o los usos que venían desarrollándose pueden ser terminadas o continuar desarrollándose, respectivamente, con fijación de la indemnización a que haya lugar por los daños y perjuicios causados.

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS (DISCIPLINA URBANÍSTICA)

Submateria
Revocación de licencias/indemnización/edificaciones fuera de ordenación

Referencias

- Legislación estatal

art. 35 c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Legislación autonómica:

A título de ejemplo:

art. 304, del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León

art. 159, de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid

Art. 162.2, del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha

608 ¿En qué casos requiere autorización previa la concesión de una licencia urbanística en edificios integrantes del Patrimonio Histórico Artístico?

Con carácter general, el art. 23 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE) establece que no podrán otorgarse licencias urbanísticas para la realización de obras que, conforme a lo previsto en dicha ley, requieran cualquier autorización administrativa hasta que ésta haya sido concedida.

De acuerdo con las previsiones contempladas en la LPHE podemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Bienes declarados de Interés Cultural

En primer lugar, están sometidos a doble autorización, autonómica y municipal, los bienes declarados de Interés Cultural (arts. 14.2 y 15 de la LPHE).

Ahora bien, las obras o actuaciones en determinados bienes declarados de Interés Cultural no requieren autorización autonómica previa, esto es, los Conjuntos Históricos, Sitios Históricos y Zonas Arqueológicas, según lo dispuesto en el art. 20.4 de la LPHE, ya que una vez aprobado el Plan previsto en el art. 20 de la LPHE sólo requerirán comunicación posterior al órgano autonómico.

Por tanto, las actuaciones que puedan afectar a Monumentos y Jardines Históricos quedan siempre sometidas a autorización previa autonómica. En este sentido se manifiesta específicamente el art. 19 de la LPHE.

b) Bienes sobre los que se ha incoado un procedimiento de declaración de BIC (art. 16 de la LPHE)

c) Demoliciones o derribos de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Artístico

Los arts. 24 de la LPHE impiden los derribos de bienes integrantes del Patrimonio Histórico Artístico sin previa autorización autonómica, incluso existiendo declaración municipal de ruina.

En este sentido la LPHE establece un régimen especial en cuanto a las demoliciones o derribos de bienes culturales, declarados o no de interés cultural. Así se desprende de los arts. 16.1 in fine, 24, 25, 37.1.2, 39 y 76.1 g) de la LPHE.

d) Actuaciones tendentes a la consolidación, mejora o restauración de bienes declarados de interés cultural

Según el art. 39.1 de la LPHE requieren autorización previa del órgano cultural competente cualquier tratamiento a que puedan someterse los bienes declarados de interés cultural.

e) Actuaciones urbanísticas que puedan afectar a lugares con valor arqueológico, esté o no declarado Zona Arqueológica (los arts. 22 y 42 de la LPHE)

f) La ejecución de obras en bienes sujetos a un expediente de declaración como de Interés Cultural, que por razón de fuerza mayor hubieran de realizarse con carácter inaplazable (art. 16.1 de la LPHE)

g) Ejecución de actuaciones urbanísticas habilitadas por licencia urbanística en vigor (art. 20.3 de la LPHE)

Materia | LICENCIAS URBANÍSTICAS (DISCIPLINA URBANÍSTICA)
Submateria | Patrimonio histórico artístico
Referencias | - Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE)

609 Cuando en la tramitación de un expediente sancionador en materia urbanística aparezcan indicios de delito, ¿qué debe hacer el Ayuntamiento?

El órgano competente para imponer la sanción, deberá poner inmediatamente en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado.

Al igual que ocurre en un proceso civil, en el ámbito administrativo, existe el principio fundamental de la prejudicialidad penal, cuyo fin es evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los cuales pudieran recaer resoluciones disconformes y aun contradictorias, subordinando el procedimiento administrativo al penal, por lo que se suspenderá el procedimiento administrativo mientras continúe el procedimiento criminal.

Este postulado está íntimamente relacionado con el principio non bis in idem (no dos veces por lo mismo), integrado en el art. 25 de la CE, que exige la paralización del expediente administrativo desde que en él surgió la apariencia de delito, por la subordinación del expediente administrativo sancionador al procedimiento penal.

En el ámbito urbanístico y administrativo es el art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, el que consigna dicho principio, cuando establece que: «Cuando con ocasión de los expedientes administrativos que se instruyan por infracción urbanística o contra la ordenación del territorio aparezcan indicios del carácter de delito o falta del propio hecho que motivó su incoación, el órgano competente para imponer la sanción lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, a los efectos de exigencia de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores, absteniéndose aquél de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de sanción administrativa sin perjuicio de la adopción de medidas de reposición a la situación anterior a la comisión de la infracción».

En cuanto a las infracciones que puedan dar lugar a la aplicación de dicho principio, y la consiguiente puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal de los hechos, hemos de destacar, obviamente, los tipos previstos en el Título XVI, del Código Penal, que afecten a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente.

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Delito/prejudicialidad

Referencias

- Normativa estatal básica

art. 42 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Normativa autonómica:

Las normas autonómicas, con carácter general, han establecido expresamente dicho principio

A título de ejemplo, véanse los arts. 198 y 182.6 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha (TRLOTAU)

De igual modo, el art. 192 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid

- Redaccion de El Consultor de los Ayuntamientos

«El control jurisdiccional de los actos urbanísticos. Apostillas a su régimen tras la Ley estatal de Suelo», por Enrique Sánchez Goyanes, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 23, Quincena 15-29 Dic. 2008, Ref. 3833/2008, pág. 3.833, Tomo 3

610 ¿Cómo se computa el plazo de prescripción de las infracciones urbanísticas por la realización de obras ilegales, y a quién corresponde la carga de la prueba?

De acuerdo con la normativa expuesta, y tomando como referencia la citada Ley 16/2005, podemos concluir que, con carácter general, el plazo de prescripción empieza a computarse a partir de la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, si ésta fuera desconocida, desde la fecha en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador por aparecer signos exteriores que permitan conocer los hechos constitutivos de infracción.

En el caso de infracciones continuadas, el plazo de prescripción comenzará a partir de la finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consuma.

En este sentido, la mencionada Ley Valenciana dispone, en su art. 238.3 que: «Constituye infracción urbanística continuada la actividad consistente en la repetición de actos análogos cuando todos ellos tengan una unidad de objetivo dentro de un mismo ámbito territorial definido registrado o físicamente. Se presume, en todo caso, que los actos de parcelación ilegal son infracciones continuadas».

En este tipo de expedientes no hay que olvidar, tal y como establece el citado art. 238, en su punto cuarto, que: «La prescripción de la infracción se interrumpe cuando se tenga conocimiento por el interesado de la incoación del correspondiente expediente sancionador o de la iniciación del expediente de protección de la legalidad urbanística».

No obstante, cuando, pese a consistir la infracción en la ejecución de obras, resulta que se paraliza la actividad constructiva, bien por acatamiento de la orden de suspensión dictada por la Administración o por la propia voluntad del sujeto infractor, el principio de seguridad jurídica exige que el ejercicio de la potestad sancionadora siga sometido a plazo, y la prescripción de la infracción comience desde el momento en que la actividad deja de ser de tracto continuado por el abandono de las obras (9) .

Finalmente, cabe recordar que: «la prueba de la finalización de la actividad infractora corresponde evidenciar a quien opone la prescripción de la infracción [sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1992, 27 de mayo de 1998 (Sala 3.ª, Sección 5.ª, recurso 5859/1992) y 24 de diciembre de 1996 (Sala 3.ª, Sección 5.ª, recurso 9514/1991)]».

La STSJ de Andalucía de Málaga, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de julio de 2003, rec. 4279/1998, cita dos sentencias del TS, de indudable claridad, sobre el tema que tratamos: «... la STS, de 25 de febrero de 1992 considera que: "la carga de la prueba la soporta no la Administración municipal sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras (no se pidió licencia de obras) y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del dies a quo en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal (art. 11.1 LOPJ) impide, como señalan las SS 14 mayo 1990, 16 mayo 1991 y 3 enero 1992, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad". Y por otra parte la STS 7-2-90 establece que no constando la fecha en que se ejecutaron y concluyeron las obras ni constando por tanto la fecha de comisión de la infracción aquélla habrá de referirse al momento en que la autoridad municipal tuvo conocimiento de la comisión de la infracción...» (10) (11)

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Prescripción de infracciones/obras ilegales/pruebas

Referencias

- Normativa estatal supletoria

art. 230.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (15)

art. 32 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana

- Normativa autonómica

A título de ejemplo:

art. 121.3 de la Ley 5/1999, de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León

arts. 224.4 y 229.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del País Vasco (16)

art. 238, de la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana

611 En un procedimiento de disciplina urbanística donde existen informes contradictorios, ¿qué informe tiene más valor, el emitido por un funcionario o personal municipal o el informe suscrito por un técnico externo, contratado al efecto?

Tanto la normativa estatal supletoria arriba citada, como las normas urbanísticas de las Comunidades Autónomas, han previsto que en los procedimientos de licencias urbanísticas deban emitirse, al menos, un informe técnico y otro jurídico, que normalmente serán emitidos por personal de la Entidad Local. No obstante, nada impide que el órgano competente para resolver recabe los informes que estime pertinentes. En este sentido, el art. 83 de la LRJPAC establece que a los efectos de la resolución del procedimiento se podrán solicitar junto a los informes que sean preceptivos los que se juzguen necesarios para resolver fundamentando la conveniencia de reclamarlos, es decir, habrá que justificar las razones que llevan al órgano administrativo a solicitar informes, sobre todo cuando ya existan en el expediente informes emitidos por los técnicos municipales.

No hay ninguna norma que establezca expresamente la prevalencia de unos informes u otros. No obstante, la jurisprudencia ha admitido que el informe emitido por los funcionarios públicos prevalezca sobre los suscritos por personal no funcionario. Por ello, debe darse mayor valor al informe del funcionario municipal, o personal laboral adscrito al ayuntamiento, puesto que a éste se le presume un mayor conocimiento de la legalidad urbanística de ese municipio y una imparcialidad inherente a todo funcionario público. En este sentido, se ha manifestado la sentencia de 28 de junio de 2004 del TSJ de Andalucía de Málaga (LA LEY JURIS: 1923924/2004), que a su vez trae a colación la doctrina sentada por el TS sobre esta cuestión, cuando declara que: «... Así que no se trata de valorar los datos y conocimientos entre dos informes contrapuestos o contradictorios según su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia aportada sino de atacar unos informes a los que en principio debe darse prevalencia o credibilidad pues ha de presumirse que los técnicos de la Administración se hallan alejados de los intereses de las partes y gozan de mayor objetividad (STS de 17 de julio de 2000, de 28 de junio de 1999, entre muchas otras)».

Igualmente resulta esclarecedora la sentencia de 3 de febrero de 2000 (LA LEY JURIS: 143115/2000) del TSJ de Madrid, cuando declara que: «... Desde esa perspectiva, debe considerarse, a su vez, que la opinión del técnico de parte se enfrenta en este caso con informes de los Servicios Técnicos Municipales, que cabe reputar como perfectamente independientes respecto de los intereses en juego, al haberse emitido por funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones de su cargo y sin relación personal o intereses económicos, o de otro tipo, con el recurrente o con el caso; habida cuenta de que uno de los criterios a atender en la valoración conjunta de la prueba es el de la independencia de los técnicos, ha de considerarse, por las razones indicadas, el mayor grado de imparcialidad de los informes emitidos por los Servicios Técnicos Municipales sobre el informe que el técnico de parte ha emitido en este proceso...».

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Informes contradictorios/prevalencia de informes

Referencias

- Normas estatales básicas

arts. 82 y 83 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las A. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC)

- Normas estatales supletorias

art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955

art. 4.2 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana

- Normas de las Comunidades Autónomas

A título de ejemplo, véanse:

art. 172 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía

art. 181 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura

arts. 166 y 169 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha

612 ¿Cómo debe actuar la Administración Municipal cuando el constructor o responsable de una obra clandestina incumple el deber de legalizar en plazo, esto es, presentar el proyecto de legalización?

Normalmente se somete al plazo de dos meses, el deber de legalizar la actuación clandestina, salvo excepciones, como el art. 221.2 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, del País Vasco.

Una vez verificada que la actuación es clandestina, procede incoar el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Procedimiento, que como ha reconocido la jurisprudencia es bifásico, caracterizado por un primer requerimiento al promotor de las obras sin licencia ni orden de ejecución o sin ajustarse a las determinaciones de una u otra para que cese inmediatamente su ejecución y solicite la licencia u orden de ejecución o se ajuste a sus determinaciones, y por la orden de restablecimiento de la legalidad urbanística propiamente dicha que ha de impartirse cuando no se solicite la licencia o ésta fuese denegada.

La jurisprudencia considera, por otra parte, que es exigible el previo expediente de legalización de las mismas en el mencionado plazo de dos meses, si bien dicha doctrina admite excepciones (SSTS de 30 enero 1985, 26 febrero y 28 marzo 1988 o de 29 de octubre de 2004), cuando aparece clara la ilegalidad e improcedente la obra cuya demolición se ordena, pues carecería de sentido abrir un trámite de legalización de aquello que de modo manifiesto y a través de lo ya actuado no puede legalizarse, por contravenir el Plan o el Ordenamiento urbanístico.

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, podemos concluir que transcurridos los plazos previstos en la normativa de cada Comunidad Autónoma, normalmente dos meses, para solicitar la legalización, sin que se haya solicitado o bien se acredite que lo realizado es ilegalizable, procederá la demolición, previa audiencia al interesado.

La STS de 30 de octubre de 2002, recurso n.º 11387/1998 recuerda que: El Tribunal Supremo, en prácticamente unanimidad de criterio -entre otras, las sentencias de 10 Jul. 1997 y 4 May. 1998- tiene declarado que la no solicitud de licencia en el plazo concedido para ello y que se dio al interesado, determina la procedencia del acuerdo de demolición, independientemente que las obras hechas sean o no legalizables. De igual modo, el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 30 de noviembre de 1999, considera que: «... el mero transcurso de ese plazo, sin solicitar licencia, determina la procedencia de demoler el edificio, acordándolo así. La demolición es una consecuencia insoslayable, del transcurso del plazo de los dos citados meses, sin atender al requerimiento de legalización». En ese mismo sentido, las de 2 de octubre y 5 de diciembre de 2001, entre otras muchas.

Todo ello, sin perjuicio de que se incoe el preceptivo expediente sancionador, ya que se habrá incurrido en infracción urbanística por realizar una actuación clandestina.

Finalmente, recordar que la jurisprudencia ha negado que las órdenes de restablecimiento tengan naturaleza sancionadora. Así lo pone de relieve el Tribunal Supremo en abundante doctrina, de entre cuyas sentencias puede citarse la de 15 de febrero de 1996.

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Obra clandestina/legalización de obra clandestina

Referencias

- Derecho supletorio

art. 184.2 y 3 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana

arts. 29.3 y 4 del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana (17)

- Normativa autonómica

Las Comunidades Autónomas han regulado esta materia de manera similar, a la legislación estatal supletoria, salvo matizaciones, peculiaridades o variación de plazos

arts. 42 y siguientes del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía

art. 194 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid

art. 178 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha, etc.

613 ¿Puede impugnar una persona no residente en el municipio ni con interés directo en el asunto una licencia urbanística concedida por el Alcalde, que considera ilegal?

Cualquier persona puede impugnar la licencia, pues en materia urbanística existe la acción pública. Concretamente los arts. 4 f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, reconocen a todos los ciudadanos el derecho a ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora. (12)

El legislador estatal, al igual que los legisladores de las Comunidades Autónomas han utilizado la fórmula ciudadanos, abriendo así la posibilidad de su ejercicio, no sólo a las personas que tengan un interés directo en el asunto, o estén empadronados en el municipio, sino a todas las personas físicas o jurídicas, vecinos o no.

Sobre el ejercicio de este derecho el TS ha declarado que la finalidad prevalente y fundamental de la acción pública, «es la de perseguir y conseguir por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando éstas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación» (13) .

Materia
LICENCIAS URBANÍSTICAS (DISCIPLINA URBANÍSTICA)

Submateria
Impugnación de licencia urbanística/no interes directo/acción pública

Referencias

- Normativa estatal

arts. 4 f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Normativa Comunidades Autónomas

A título de ejemplo:

art. 12.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, de Cataluña

art. 20,j) de la Ley 3/2009, de 17 de junio, de Urbanismo de Aragón

art. 13 de la Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja

art. 8.2 e) del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha

Disposición adicional cuarta de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia

614 ¿En las tareas de inspección y ejecución de los actos administrativos municipales, como pueden ser el precinto y clausura de una actividad clandestina o la supervisión de medidas correctoras, se requiere autorización judicial para acceder a las instalaciones?

Debemos considerar que será necesaria la autorización judicial, salvo que exista consentimiento expreso de la propiedad. Por tanto, habrá que acudir al Juez competente, esto es, al titular del correspondiente Juzgado de lo Contencioso-Administrativo.

Esta respuesta viene respaldada por la jurisprudencia, cuando declara que a pesar de que la Administración, al amparo de la llamada autotutela administrativa, puede ejecutar directamente sus propios actos, en la medida en que ello constituye un presupuesto inherente a las facultades exorbitantes de la Administración, ésta puede ser excepcionada por una Ley imponiendo la intervención de los Tribunales a la hora de ejecutar los actos administrativos en determinados supuestos. Por tal razón, el art. 95 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, tras disponer que «las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos», establece como excepciones al principio general «los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales»; y, por su parte, la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cumplimiento de tal previsión, ha atribuido (art. 8.5) a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para «autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración Pública», sin duda con el propósito de conciliar, a través de este medio procesal, el respeto al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 de la Constitución, con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos (STSJ de Andalucía, Granada, de 15 de octubre 2001, recurso 278/2001).

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Inspección de actos administrativos/precinto y clausuda de actividades clandestinas/autorizaciones judiciales

Referencias

- arts. 93 y siguientes de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las A. Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- art. 8.5 de la Ley 29/1998 de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

615 ¿Qué plazo existe para el ejercicio de la acción pública contra obras ilegales?

De acuerdo con lo previsto en los arts. 4 f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a ejercer la acción pública para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, así como las decisiones resultantes de los procedimientos de evaluación ambiental de los instrumentos que las contienen y de los proyectos para su ejecución, en los términos dispuestos por su legislación reguladora.

Concretamente el citado art. 48.2, establece que: «Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística».

Por tanto, el ejercicio de la acción pública podrá efectuarse mientras dure la ejecución de los actos de uso del suelo y de la edificación que se consideren ilegales y, una vez terminados, hasta la finalización de los plazos señalados para la adopción de medidas de protección y restauración de la legalidad, que no son otros que los de 4 años, con carácter general o sin límite de tiempo para aquellas actuaciones de especial importancia. Estas actuaciones cuyo plazo de caducidad no opera, son las que, como en el caso de Castilla-La Mancha, vienen reconocidas en el art. 182.4 y 5 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo de 2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística, de Castilla-La Mancha. (TRLOTAU).

No obstante, cuando se trate de impugnar una licencia o título habilitante, que hubiera sido previamente notificado, se aplicarán los plazos generales previstos en la LRJPAC y Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para la interposición de los recursos administrativos o jurisdiccionales procedentes.

Materia
DISCIPLINA URBANÍSTICA

Submateria
Acción pública/obras ilegales

Referencias

- Normativa estatal:

arts. 4 f) y 48 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Normativa Comunidades Autónomas:

A título de ejemplo:

art. 12.2 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo, de Cataluña

Disposición adicional cuarta de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia

art. 365 del Decreto 22/2004, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León: «Cuando la acción pública regulada en el art. 10 esté motivada por la ejecución de actos de uso del suelo que se consideren contrarios a la normativa urbanística, puede ejercerse en tanto dure la ejecución de los mismos y, una vez terminados, hasta la finalización de los plazos señalados para la adopción de medidas de protección y restauración de la legalidad»

(1)

«No procede la expedición de copias de proyectos para licencias de obras», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 14, Quincena 30 Jul.-14 Ago. 2005, Ref. 2323/2005, pág. 2.323, Tomo 2.

Ver Texto

(2)

Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística. Su denegación deberá ser motivada.

Ver Texto

(3)

«La Directiva de Servicios y las Entidades Locales», Ignacio Molina Florido. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 19, Quincena 15-29 Oct. 2009, Ref. 2794/2009, pág. 2794, Tomo 3.

Ver Texto

(4)

Comentario crítico sobre la directiva de Servicios y de las leyes 17 y 25/2009 en aplicación de la misma: especial incidencia en el ámbito de las licencias urbanísticas y de actividad Francisco Antonio Cholbi Cachá y Vicente Merino Molins. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 7, Quincena 15-29 Abr. 2010, Ref. 1035/2010, pág. 1035, Tomo 1.

Ver Texto

(5)

«El proyecto habrá de ir visado por el Colegio Profesional correspondiente en los casos pertinentes. Si el Colegio observare incumplimiento de la legislación urbanística, denegará motivadamente el visado, sin que con ello se impida la presentación del proyecto, junto con los razonamientos que el solicitante tenga por convenientes».

Ver Texto

(6)

Resulta de especial valor pedagógico la STSJ de Andalucía de Sevilla, de 13 de mayo de 2008, n.º de recurso 224/2008 (JUR 2008\317691).

Ver Texto

(7)

En este sentido se manifiesta una consolidada jurisprudencia. Por ejemplo, las sentencias del TS de 20 de mayo de 1985, de 18 de julio de 1986, 9 de julio de 1988 (LA LEY 158-4/1988), 20 de mayo de 1995 y las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia del País Vasco, de 4 de febrero de 2000, recurso: 4101/1996 (LA LEY 30430/2000); de Castilla y León de Burgos, sentencia de 22 de julio de 2005, recurso: 60/2005 (LA LEY 163286/2005).

Ver Texto

(8)

«Conservación y limpieza de solares y uso inadecuado de los mismos. Competencia municipal para ordenar su limpieza y vallado a través de la correspondiente orden de ejecución», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 21, Quincena 15-29 Nov. 2002, Ref. 3468/2002, pág. 3468, Tomo 3.

Ver Texto

(9)

Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 30 Jun. 2009, rec. 128/2009. Ponente: Hernández Cordobés, Pedro Manuel, n.º de sentencia: 138/2009, n.º de recurso: 128/2009.

Ver Texto

(10)

El plazo de prescripción comenzará a computarse desde el día en que se hubiera cometido la infracción o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento.

Ver Texto

(11)

El plazo de prescripción empezará a contar desde el momento en que las obras realizadas estuvieran en condiciones de servir al fin o a los usos previstos y existieran signos exteriores que permitan a la administración conocer su realización. La infracción consistente en el desarrollo de un uso o actividad no comienza a prescribir mientras se mantenga uno u otra.

Ver Texto

(12)

«En el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución».

Art. 29.4. del Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo de la ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana. «Si transcurrido el plazo de dos meses el interesado no hubiera instado la expresada licencia o, en su caso, no hubiese ajustado las obras a las condiciones señaladas en la misma o en la orden de ejecución, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas».

Ver Texto

(13)

Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 2002, recurso 8961/1997 (LA LEY 3226/2002).

Ver Texto

Licencias de apertura

Por Antonio Cano Murcia

Técnico de la Administración local. Abogado urbanista

616 ¿Puede sustituir la tolerancia en el ejercicio de una actividad a la licencia de apertura?

La existencia de establecimientos abiertos al público sin que estén provistos de la previa licencia de apertura ha dado lugar a la falsa creencia de que por el transcurso del tiempo sin más se adquiría la licencia de apertura, cuando en realidad se está ante una situación de mera tolerancia por parte del Ayuntamiento en permitir el funcionamiento de una actividad.

Como se afirma en la STS de 7 de octubre de 1992, la concesión de autorizaciones administrativas concurrentes y claramente distintas de la preceptiva licencia de apertura no libera al interesado de la obligación de obtener ésta, sin que tampoco equivalga a una licencia tácita la mera tolerancia o pasividad municipal, constituyendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, citada en STSJ Madrid de 19 abril 1995 que cuando se trata de actividad comprendida en el RAM dicha actividad se haya sujeta a la obtención de la correspondiente licencia como presupuesto para su ejercicio, sin que pueda suplirse la falta de licencia por el simple transcurso del tiempo y sin que el conocimiento de una situación de hecho por la Administración y hasta la tolerancia de ello, pueda de ninguna manera ser considerado equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal legalizadora de la actividad ejercida (SSTS 7 octubre 1981, 14 abril y 19 enero 1987)

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Obligatoriedad de la licencia de apertura/Tolerancia del ayuntamiento/Pasividad municipal

Referencias

- STS de 7 de octubre de 1992

- STSJ Madrid de 19 abril 1995

- SSTS 7 octubre 1981, 14 abril y 19 enero 1987

617 ¿La tolerancia en el ejercicio de una actividad supone la obtención de la licencia de apertura?

Una reiterada jurisprudencia viene señalando que ni el transcurso del tiempo o la tolerancia municipal, ni el pago de tributos, incluso municipales, pueden implicar la existencia de un acto tácito de otorgamiento de licencia. (SSTS 29 octubre 1981, 5 mayo 1987 y 7 octubre 1992)

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Otorgamiento de licencia de apertura/tolerancia municipal/pago de tributos/transcurso del tiempo
Referencias | - SSTS 29 octubre 1981, 5 mayo 1987 y 7 octubre 1992

618 ¿Tiene carácter reglado la licencia de apertura?

La licencia de apertura no puede denegarse en base a razones ajenas a la calificación de la actividad, tal como señala la STS de 25 de noviembre de 1983, siendo unánime la jurisprudencia que declara el carácter reglado de las licencias municipales sobre actividades industriales molestas, siendo ineludible su concesión cuando la petición reúne los requisitos exigidos por las Leyes y Reglamentos, sin perjuicio de la facultad inspectora concedida a los Ayuntamientos para comprobar los resultados de las medidas correctoras propuestas y adoptar, en su caso, las prevenciones a que haya lugar. STS 30 noviembre 1983.

Abundando en dicho carácter la STS de 28 de febrero de 1984 señala que el Ayuntamiento no puede denegar licencia de instalación peligrosa con base única en la estimación subjetiva de posibles riesgos, sin respaldo de la correspondiente prueba técnica, pues admitirlo así sería tanto como desconocer la naturaleza reglada de la licencia.

Por ello la licencia solo puede ser denegada en virtud de criterios jurídicos o cuando técnicamente se demuestre que la actividad puede generar molestias o peligros de imposible solución con las medidas correctoras propuestas en el proyecto o con otras que se estimen adecuadas, por ello el carácter eminentemente reglado de las autorizaciones para la instalación de industrias molestas tan sólo preordenadas a la remoción de posibles obstáculos al preexistente derecho del administrado para ejercer una actividad o empresa, impone atemperarse exclusivamente a la legalidad vigente; es decir, en cuanto a emplazamiento, a lo que se disponga por el Ordenamiento Urbanístico; y respecto a condiciones de ejercicio, no es que no quepa el de una actividad molesta, sino que, cuando lo es, es necesario que se adopten las medidas correctoras técnicamente prescritas, de suerte que, siendo éstas susceptibles de adopción y no existiendo impedimento alguno por razón de emplazamiento, la licencia tenía que haberse concedido, STS 6 noviembre 1984. Por consiguiente la concesión o no de una licencia municipal no puede basarse en la oposición de los vecinos, pues de dicha oposición no puede depender el que una actividad lícita industrial o comercial pueda ejercitarse o no, puesto que sólo circunstancias objetivas y contrastadas pueden oponerse a su autorización como son la peligrosidad, insalubridad y las molestias no corregibles por medios técnicos, y por último las urbanísticas (STS 19 noviembre 1985).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Licencia de apertura/naturaleza jurídica de la licencia de apertura/carácter reglado de las licencias municipales/denegaciòn de la licencia de apertura

Referencias

- STS de 25 de noviembre de 1983

- STS 30 noviembre 1983

- STS de 28 de febrero de 1984

- STS de 6 noviembre 1984

- STS 19 noviembre 1985

619 ¿Puede por razones urbanísticas denegarse una licencia de apertura?

Una de las causas más frecuentes en la denegación de la licencia de apertura es que la actividad sea incompatible con los usos urbanísticos permitidos en la zona en la que se pretende llevar a cabo la misma. Incompatibilidad o prohibición de determinados usos impiden que prospere el expediente de apertura. Esta es la razón fundamental por la que se ha de tramitar el expediente de apertura previamente al de obras, como garantía de que la actividad proyectada podrá llevarse a cabo posteriormente mediante la aprobación del correspondiente proyecto de obras.

Como afirma la STS 15 marzo 1984 no es posible admitir a trámite el expediente de actividades calificadas si existen impedimentos urbanísticos por los que el lugar elegido para el ejercicio de aquélla no es idóneo, o la STS 20 abril 1990, en la que se dice que el cumplimiento de la normativa urbanística resulta primario y condicionante, de tal suerte que la disconformidad de uso en que consista la actividad que se proyecta llevar a cabo, respecto a la ordenación aplicable, constituye un obstáculo insuperable para la autorización de tal actividad, con independencia de que ésta se ajuste o no a la reglamentación de las actividades clasificadas.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Denegación de licencia de apertura/usos urbanísticos incompatibles

Referencias

- STS 15 marzo 1984

- STS 20 abril 1990

- STS de 20 de abril de 1990

620 ¿En qué momento puede denegarse la licencia por motivos urbanísticos?

La Administración municipal puede en cualquier momento denegar la licencia por motivos urbanísticos aunque se esté tramitando el procedimiento y haya alcanzado una fase avanzada; en consecuencia, sin perjuicio de que los motivos para denegar la licencia puedan surgir en momento posterior, ante todo hay que comprobar que la actividad puede ejercerse en el emplazamiento elegido sin infringir las ordenanzas municipales o los Planes de Urbanismo y esto es tan indispensable para que el expediente de concesión de la licencia pueda tramitarse que cuando esa idoneidad no concurra se denegará, sin más, la licencia, de modo expreso y motivado. STS 19 enero 1996.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Denegación de la licencia de apertura por motivos urbanísticos/ tramitación del procedimiento
Referencias | STS de 19 de enero de 1996

621 ¿Qué cuestiones han de comprobarse por el ayuntamiento para la concesion de la licencia de apertura?

Como señala la STS 6 julio 1994, el control preventivo de la legalidad de las actividades clasificadas, llevado a cabo en régimen de concurrencia con unidad procedimental y de acto resolutorio, en cuanto su ejercicio ha de desarrollarse sobre una instalación previa, lleva consigo un control de la legalidad urbanística respecto del uso del suelo que ha de realizarse a través de la licencia urbanística, de suerte que en el otorgamiento de la licencia, no sólo ha de comprobarse la conformidad de la actividad con la legislación sectorial protectora del medio ambiente y de la calidad de vida, sino también con la licitud del emplazamiento de la actividad o del uso urbanístico que supone, equivaliendo por ello la licencia de apertura a la licencia urbanística en su aspecto de control del uso y actuando, por tanto, la potestad municipal en el ejercicio simultáneo de dos competencias atribuidas por sendos ordenamientos, el sectorial de las actividades clasificadas y el urbanístico, y en éste, en los mismos términos de los arts. 179.1 TRLS y 6 RD 2187/1978, y siendo el mismo previo y eventualmente excluyente.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Comprobaciones previas para la concesión licencia de apertura/Legalidad urbanística/Legislación sectorial ambiental

Referencias

- arts. 179.1 Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 y 6 del Real Decreto 2187/1978, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística

- STS de 6 de julio de 1994

622 ¿Qué legislación ha de aplicarse para la concesión de licencia de apertura?

Una reiterada jurisprudencia viene señalando que las solicitudes de licencia deben resolverse conforme a la normativa vigente en el momento de la resolución si la Administración se pronuncia dentro de plazo; habida cuenta de este criterio, como en el supuesto litigioso, cuando se produjo la solicitud de la licencia en cuestión estaba en tramitación la revisión del planeamiento a tener en cuenta, si bien el art. 30.1 RAM autoriza a los Ayuntamientos a denegar licencias cuando resulten incompatibles con el plan aplicable, dada la tramitación de la revisión mencionada y el criterio jurisprudencial referido resultaba más coherente con este criterio deferir un pronunciamiento sobre el ajuste de la licencia solicitada al planeamiento al momento en que, por haber finalizado la tramitación prevista en el citado Reglamento, había que pronunciarse sobre la concesión de la licencia en cuestión, si se tiene en cuenta, además, que aunque el Ayuntamiento no haga uso de las facultades previstas en el señalado art. 30.1, ello no impide que en el momento de la resolución del expediente se examine el ajuste al planeamiento del proyecto de que se trate (STS 23 noviembre 1992).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Legislación aplicable

Referencias

- art. 30.1 del Decreto 2414/1961, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAMINP)

- STS de 23 de noviembre de 1992

623 ¿Puede concederse licencia de apertura en edificio fuera de ordenación?

No es obstáculo para otorgar una licencia de apertura el hecho de que el edificio o local en el que la actividad haya de establecerse esté fuera de ordenación y sujeto por tanto a las limitaciones que impone el artículo 60 de la Ley del Suelo, pues una cosa es que el edificio esté fuera de ordenación y sujeto como tal a las limitaciones del aludido artículo y otra muy diferente que el inmueble no pueda utilizarse -Sentencias de 22 junio 1972, 17 diciembre 1974, 13 junio 1980, 2 febreo y 8 julio 1983, 24 enero 1986, 5 junio 1987, 12 diciembre 1988 y 7 marzo 1989-; siendo por consiguiente permisible autorizar usos en un edificio fuera de ordenación si esos usos son admisibles (STS 3 mayo 1990).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Licencia de apertura/edificaciones fuera de ordenación

Referencias

- STS de 17 de diciembre 1974

- STS de 13 junio 1980

- STS de 2 de febrero de 1983

- STS de 8 de julio de 1983

- STS de 22 de junio 1972

- STS de 17 de diciembre de 1974

- STS de 13 de junio de 1980

- STS de 24 enero de 1986

- STS de 5 de junio de 1987

- STS de 12 diciembre de 1988

- STS de 7 de marzo de 1989

624 ¿Condiciona la autorización de otras administraciones la concesión de licencia de apertura por el ayuntamiento?

Las licencias estatales ni suponen la municipal de actividad ni la suplen, puesto que son simplemente requisito previo de la misma que ni siquiera la condicionan, según se desprende claramente de la disposición adicional 5 RAM (STS 18 diciembre 1985). Por tal motivo hay que decir que la existencia de concesión estatal no exime de la obligatoriedad de obtener licencia municipal -en el caso, de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas-, ni siquiera aunque se hubiese dado una pasividad reprochable del Ayuntamiento al otorgarse la concesión, tal como afirma la STS 5 marzo 1993.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Prelación de autorizaciones y licencias
Referencias | - art. 5 del RD 2414/1961 (RAMINP); STS de 18 de diciembre de 1985; STS de 5 de marzo de 1993

625 ¿Qué se entiende por vecinos a la hora de notificar un expediente de apertura sujeto a información pública?

El concepto de «Vecino inmediato» ha sido interpretado de forma muy variable por la jurisprudencia así para el TSJ Valencia, sentencia de 22 octubre 2000 «Vecino colindante» a efectos de actividades molestas debe entenderse aquel que pueda recibir molestias se puede tomar en sentido amplio a los vecinos que residan en un radio de hasta 50 metros del local, o el TSJ Aragón, sentencia de 28 abril 2000 que no reconoce esta condición a quien se encuentra a una distancia entre 60 y 70 metros de la industria.

El Tribunal Supremo no exige que se trate de vecinos colindantes ni de viviendas adosadas, sino una situación de proximidad respecto de la actividad molesta «si bien no existe un material adosamiento del edificio, lo cierto es que la situación de proximidad entre éste y los números correlativos, así como respecto a las viviendas situadas en otras calles inmediatas entre las que figura la morada de la demandante y recurrente, es de tal naturaleza que apenas median cuatro metros de distancia entre unas y otras» (STS de 21 de octubre de 1998). Entre los vecinos inmediatos, cabe incluir a aquellos que, sin ser materialmente colindantes, están próximos o cercanos al punto de que se trate. Ahora bien, no se admite una interpretación extensiva del concepto de vecindad inmediata, porque la norma añade al concepto de vecindad el de inmediación, puesto que el resto de los vecinos se prevé tomen conocimiento por medio de la información pública (STS 3.ª Secc. 5.ª, S 26 marzo de 1999, rec. 6216/1992).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Información pública/concepto de vecinos

Referencias

- STSJ Valencia de 22 de octubre de 2000

- STSJ Aragón de 28 de abril de 2000

- STS de 21 de octubre de 1998

626 ¿Produce nulidad de actuaciones la falta de notificacion a los vecinos próximos?

En relación con la omisión de notificación a vecinos próximos o colindantes a la actividad, la falta de notificación no debe llevar aparejada la nulidad de actuaciones cuando no se ha producido indefensión, máxime cuando con posterioridad pudieron recurrir la resolución dictada, tal como afirma la STS 13 diciembre 1982.

Como afirma la STS 7 junio 1989, el art. 30.2 a) RAM dispone que aparte de abrirse información pública, por término de 10 días, se hará además la notificación personal a los vecinos inmediatos al lugar de emplazamiento propuesto, requisito que no cumplió la corporación, toda vez que no notificó personalmente dicho trámite a los recurrentes, que además de vecinos inmediatos al lugar, habían venido denunciando reiteradamente su actividad y exigiendo su cierre inmediato, lo que les confería también la condición de interesados, y es evidente que dicha omisión les causó indefensión, si bien no acarrea sin más nulidad de todo el expediente sino tan sólo una nulidad de actuaciones.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Falta de notificación a los vecinos/nulidad de las actuaciones

Referencias

- art. 30.2 del RD 2414/1961 (RAMINP)

- STS de 13 diciembre de 1982

- STS de 7 de junio de 1989

- STS de 13 de diciembre de 1982

- STS de 7 de junio de 1989

627 ¿A los efectos de la notificacion es equiparable el término «vecino inmediato» a «propietario»?

La notificación personal se debe hacer con los vecinos inmediatos al emplazamiento de la industria, que es un concepto distinto al de propietario, pues una y otra condición pueden no coincidir.

Es más, la finalidad de la norma es, precisamente, que aquellas personas que habitan en inmuebles inmediatos puedan formular alegaciones frente a la instalación que puede afectar a su hábitat, sin perjuicio de la obligación de someter el expediente a información pública, que si se cumplió pues se hizo la publicación en la prensa local y en el Boletín Oficial de la Provincia (STSJ Canarias 3 abril 2000).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Notificación/concepto de vecino/concepto de propietario
Referencias | - STSJ Canarias de 3 de abril de 2000

628 ¿Qué finalidad persigue el trámite notificación a los vecinos próximos o colindantes?

La intervención de los vecinos colindantes o inmediatos, que refiere el art. 30 RAM y las reclamaciones que a virtud de esa intervención puedan hacer, no ses vinculantes para la Administración y no tiene otra finalidad sino la de facilitar o exponer los hechos o razones que en defensa de sus intereses aduzcan para la Administración junto con los demás informes. En definitiva la notificación personal no tiene tampoco otro fin sino el de reforzar la publicidad.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Notificación a los vecinos colindantes
Referencias | - art. 30 del RD 2414/1961 (RAMINP)

629 ¿Qué alcance o finalidad tiene el cambio de titularidad de un establecimiento o negocio?

La intervención municipal en caso de transmisión de licencias no es de previa y expresa autorización para que aquélla opere, sino de mera constatación o toma de razón de la extraadministrativamente producida por el simple acuerdo del antiguo y nuevo propietario, cuyo incumplimiento determina que ambos queden sujetos a todas las responsabilidades que se deriven para el titular (STS 15 octubre 1981).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Transmisión de licencias
Referencias | - STS de 15 de octubre de 1981

630 ¿Qué ocurre en el caso de que un negocio o empresa sea absorbida por otra respecto a la titularidad?

Cuando un Banco es absorbido por otro, se ha producido un cambio de titular en la licencia de apertura que éste tenía, para el local que ocupaba, y en cuya utilización ha sido sustituido o subrogado, por la que según el art. 13 RSCL, para que vincule a la Corporación otorgante de la licencia de apertura, debe serle comunicada por escrito, pues no hay que olvidar que la intervención de la misma no termina con la concesión, sino que está obligada a velar por que se cumplan las condiciones en que se otorgó y comprobar si la transmisión trasciende a ellas, para proceder en consecuencia incluso dejando sin efecto la licencia de apertura o bien ratificándola a favor del nuevo titular y exigiéndole la tasa correspondiente a ese concepto (STS 20 noviembre 1985).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Fusión/absorción/cambio de titularidad en la licencia de apertura

Referencias

- art. 13 del RSCL

- STS de 20 de noviembre de 1985

631 ¿Es necesario el consentimiento del anterior titular para que se produzca el cambio de titularidad?

Si bien lo habitual es que el anterior y el nuevo titular comuniquen al Ayuntamiento la transmisión del establecimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 RSCL, es frecuente que dicha comunicación no pueda realizarla el anterior titular por múltiples causas (fallecimiento del mismo, paradero desconocido, negativa, etc.)

Considerando que en la concesión de la licencia de aperturano se ponderan las condiciones de la persona por tratarse del tipo de licencias calificadas de reales u objetivas, y en que en supuestos como en el de sucesión hereditaria se produce un tracto sucesivo que habilita la transmisión de la actividad (STS 23 abril 1991 y 19 diciembre 1995), la falta de consentimiento del anterior titular no es impediente para dar por transmitida la licencia de apertura.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Cambio de titularidad de licencia/licencia objetiva/consentimiento del anterior titular

Referencias

- Art. 13 RSCL

- STS de 23 de abril de 1991 y STS de 19 de diciembre de 1995

632 ¿Qué caracteristicas tienen las licencias de apertura?

La licencia de apertura, en cuanto tal, es un acto reglado en que se reconoce al administrado el derecho a hacer algo que se encuentra dentro de los límites del ordenamiento jurídico, y que tal licencia puede ser transmisible, sobre todo cuando se trata simplemente de una mutación de la titularidad de aquélla por un cambio de nombre, ya que en la concesión de la primera licencia no ha habido necesidad de ponderar las condiciones de la persona, por tratarse, en el caso, del tipo de licencias calificadas de reales y objetivas, no incursas en ninguna de las clases que pueden impedir su transmisión, de acuerdo con lo regulado en el art. 13 RSCL (STS 27 junio 1994).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Características de la licencia de apertura

Referencias

- art. 13 RSCL

- STS de 27 de junio de 1994

633 ¿Es necesario pagar tasa por el cambio de titularidad? ¿Y en el caso de que sea necesaria la inspección previa del local?

En los supuestos de cambio de titularidad, con carácter general, no cabe exigir el pago de tasa alguna, puesto que no se produce actividad administrativa relevante, sino que ésta se limita a un mero cambio en los registros municipales y, a lo sumo, a una comprobación rutinaria de la continuación de la misma por el nuevo titular; pero en este caso sí puede hablarse de actividad administrativa relevante, derivada de la comprobación por parte del municipio del cambio en las condiciones de ejercicio de la actividad, ya que con ocasión del cambio de titularidad se pusieron de manifiesto ciertas alteraciones en el local y en lo que venía siendo el desarrollo de su actividad (deficiencias higiénico-sanitarias, de seguridad, etc.), por lo que la tasa está justificada (STSJ Andalucía, Málaga, 21 marzo 1997).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Tasas por cambio de titularidad/tasas por inspección del local
Referencias | - STSJ Andalucía de 21 de marzo de 1997

634 ¿Puede concederse cambio de titularidad a favor de dos o más personas?

Desde este punto de vista no existe obstáculo alguno para que dos entidades sucedan en el ejercicio de la actividad a una persona, lo que puede realizarse simultáneamente o en diversos momentos del día, con tal de que no se produzca una ampliación de la actividad y sin perjuicio de que si las instalaciones se utilizan de forma indistinta exista una cierta solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones que se derivan del ejercicio de la actividad por parte de ambos. El Ayuntamiento ha tenido en cuenta un requisito subjetivo, ser dos las personas peticionarias, ajeno al carácter real y objetivo de tales licencias (STSJ Madrid 7 noviembre 2000).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Cambio de titularidad/sucesión por más de una entidad
Referencias | - STSJ Madrid de 7 de noviembre de 2000

635 ¿El cambio de titularidad es un acto sujeto a autorización o a comunicación?

El cambio de titularidad, no es un acto sujeto a un régimen de autorización, sino una mera comunicación de la que la Administración ha de limitarse a tomar razón en sus registros.

Y a este respecto la jurisprudencia ha venido exigiendo que el cambio de titularidad de la actividad constituye un supuesto de acto comunicado amparado en el carácter objetivo de las licencias, que no son por ello intuitu personae, es decir, de carácter personalísimo, conforme a los arts. 13 y 15 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales de 17 de junio de 1955. Por otro lado, es necesario que se acredite la transmisión operada mediante autorización del anterior titular (STS 12 de julio de 2000, 13 de febrero y 23 de diciembre de 2000 y STSJ País Vasco 18 enero 2001).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Cambio de titularidad/comunicación

Referencias

- arts. 13 y 15 del RSCL

- STS de 12 de julio de 2000

- STS de 13 de febrero de 2000

- STS de 23 de diciembre de 2000

- STSJ País Vasco de 18 de enero 2001

636 ¿Puede un ayuntamiento denegar un cambio de titularidad?

Según el art. 13.1 del RSCL las licencias de obras e instalación son transmisibles y la Administración está obligada a reconocer el cambio de la titularidad de la licencia sin perjuicio de las distintas actuaciones que le conciernen ejercer contra la misma del mismo modo que si no se hubiese transmitido (STSJ Madrid 18 septiembre 2001).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Denegación del cambio de titularidad

Referencias

- art. 13.1 RSCL

- STSJ Madrid, de 18 de septiembre de 2001

637 ¿Es posible el cambio de titularidad en el caso de que la licencia se obtenga por silencio administrativo?

Obtenida la licencia por acto expreso o por silencio administrativo, nada impide que el titular de la misma pueda transmitirla a un tercero.

Siguiendo la doctrina del TSJ Castilla-La Mancha, de 19 noviembre de 2001, estimándose que se obtuvo la licencia por silencio administrativo positivo si debe accederse por a reconocer el cambio de titularidad en la licencia.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Cambio de titularidad/silencio administrativo
Referencias | - STSJ Castilla-La Mancha, de 19 de noviembre de 2001

638 ¿Puede la Administracion actuar contra el establecimiento en el caso de cambio de titularidad?

Como afirman las SSTS 20 marzo 1984 y 19 diciembre 2001 (rec. 5877/1996; LA LEY 1956/2002) sin perjuicio de la salvaguardia de los superiores intereses de la comunidad a través de la actividad de la Administración, un simple cambio de titularidad no puede servir para mostrar un rigor no tenido en cuenta con el dueño anterior del negocio. La causa hay que buscarla en que la Administración puede en cualquier momento inspeccionar el establecimiento y exigir la adopción de cuantas medidas correctoras sean necesarias realizar, sin tener que esperar a que se le comunique que se ha producido la transmisión del negocio.

Por otro lado, y considerando que el Ayuntamiento con la comunicación de la transmisión de la actividad lo que ha de hacer es tomar conocimiento de la misma, sin que pueda oponerse a ella, es por lo que difícilmente podrá condicionar el cambio de titularidad a la adopción de determinadas medidas.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Cambio de titularidad/control de la Administración

639 ¿Qué requisitos han de cumplirse para que se produzca el cambio de titularidad?

Para proceder al cambio de titularidad el Ayuntamiento ha de tener constancia de que efectivamente dicho cambio se ha producido, y ello por dos mecanismos alternativos, uno bilateral, que no es otro que la conformidad del anterior titular, y otro, que no precisa dicha conformidad, más complejo, que consiste en la acreditación de que se ha adquirido por cualquier medio, «inter vivos» o «mortis causa», la propiedad o posesión del inmueble en cuestión (STSJ Madrid 14 diciembre 2000 y 15 enero 2004).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Requisitos para el cambio de titularidad

Referencias

- STSJ Madrid de 14 de diciembre de 2000

- STS de 15 enero 2004

640 ¿Pueden transmitirse licencias ilegales?

La diferencia entre las actividades ilegales y las legalizadas se ciñe fundamentalmente a que las primeras no pueden cederse o transmitirse y las segundas sí (STSJ Cataluña 19 octubre 2006).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Transmisión de licencias ilegales
Referencias | - STSJ Cataluña de 19 de octubre de 2006

641 ¿En la medición de distancia de actividad fuera del casco urbano, qué criterio ha de seguirse?

Esta cuestión no siempre tiene una fácil solución ante la dificultad existente en señalar en punto a partir del cual ha de medirse la distancia entre el casco urbano y dónde se pretende instalar una actividad, debiéndose tener en cuenta que la menor distancia puede corregirse técnicamente mediante la adopción de medidas correctoras que mitigan el impacto medioambiental que pueda causar la actividad.

La STS 10 febrero 1987 afirma en relación con el cómputo de la distancia de 2.000 m que la misma ha de computarse respecto del núcleo de población y no de una simple edificación unifamiliar aislada, como la que los apelantes aducen, y, además y sobre todo, porque, en cualquier caso, la referida distancia sólo es observable cuando se trata de industrias fabriles, de cuya naturaleza no participa la actividad que se cuestiona.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Emplazamiento de las actividades clasificadas/distancias/medidas correctoras
Referencias | - STS de 10 de febrero de 1987

642 ¿Se ha de ser flexibles en la medición de distancias?

Siguiendo la doctrina jurisprudencia consolidada no puede decirse que no exista peligro de contagio a los 1.000 metros y a los 999 si hay peligro de contagio. Y este criterio flexible de interpretación, que atiende a la finalidad del precepto y no a su dicción literal, encuentra hoy apoyo -en el sentido de verse corroborado- por el decreto vigente de epizootias, dictado un poco después de los actos administrativos cuya legalidad aquí se debate en último término -el Decreto de 20 de marzo de 1985- donde ya no se habla de una distancia en metros, sino que se emplea un concepto legal indeterminado -«distancia adecuada»- subrayando la finalidad del precepto: «evitación de riesgos para la difusión de la enfermedad». En consecuencia, por esta causa la licencia no podía denegarse y, bajo este aspecto, la actuación municipal es correcta jurídicamente. (STS 13 julio 1988). En el mismo sentido SSTSJ Castilla y León (Burgos), 14 enero 2000 11 febrero 2000, 28 abril 2000, 26 mayo 2000, 28 septiembre 2000.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Emplazamiento de actividades clasificadas/distancias

Referencias

- STS de 13 de julio de 1988

- STSJ de Castilla y León (Burgos), de 14 de enero 2000

- STSJ de Castilla y León (Burgos) de 11 de febrero de 2000

- STSJ de Castilla y León (Burgos), de 28 abril de 2000

- STSJ de Castilla y León (Burgos), de 26 de mayo de 2000

- STSJ de Castilla y León (Burgos) de 28 de septiembre de 2000

643 ¿Puede excepcionarse el límite de distancia para la instalación de actividades clasificadas?

La instalación de actividades clasificadas alejadas de los núcleos urbanos de población, a fin de que los efectos negativos de las mismas no tengan incidencia alguna en la población, tenía un límite tipo que era el de 2.000 metros. Esta distancia que tenía su origen en el art. 4 RAM puede ser excepcionada por la Comisión Provincial de Servicios técnicos en ejercicio de la facultad que le confiere el mismo artículo para señalar el lugar adecuado de ubicación de las instalaciones peligrosas o insalubres, el emplazamiento de una estación depuradora, aprobado por el Consejo de Ministros en un expediente tramitado dentro del marco de una actuación urbanística urgente, no puede venir sometido a dicha distancia mínima (STS 19 junio 1984).

Si bien es cierto que con carácter general debe respetarse la distancia de 2.000 metros señalada en el art. 4 del Reglamento, tal exigencia únicamente ha de operar ineludiblemente en el caso de que el grado de seguridad deba de calificarse como «rechazable», mas no en el caso en que aquél sea aceptable o suficiente tal y como aquí se considera tanto por la Agencia del Medio Ambiente como por el señor Ingeniero Municipal, ya que en dichos supuestos tal distancia puede rebajarse de manera prudencial y ello máxime cuando con anterioridad a la construcción de la urbanización existía en las cercanías la llamada Casa de Máquinas o de Bombas e incluso la cédula de ocupación de la última fase de viviendas se concedió el 25 de agosto de 1995 cuando la nueva Estación llevaba un año en funcionamiento, debiéndose, asimismo, indicar que no se exige que con las medidas correctoras el «eliminar» los riegos característicos de una actividad peligrosa o insalubre -tal y como se postula por la parte recurrente- siendo, por contrario, suficiente que con aquéllas se «atenúen» dichos riesgos hasta un grado que no resulte rechazable (en tal sentido, STS de 8 de marzo de 1996; STSJ Asturias 3 diciembre 1999).

Pero no pueden admitirse tales excepciones en el caso de instalaciones fabriles que puedan causar las molestias como sucede en el caso de autos, tanto más cuanto que se trata de una actividad calificada como molesta, nociva, insalubre y peligrosa en cuyo ejercicio es necesario el uso de explosivos (STS 27 septiembre 2001).

La excepcionalidad de la medida de reducción de las distancias en cuanto al emplazamiento de las actividades molestas o insalubres, subrayada en los arts. 4 y 15 del RAMIP, pone de relieve que ha de estar absoluta y muy rigurosamente acreditado, que tales actividades, con las medidas correctoras adecuadas, han perdido prácticamente su molestia o peligrosidad para el agrupamiento humano más próximo, ubicado a distancia menor de esos dos mil metros, habiendo de tener los informes técnicos emitidos al efecto, el grado ineluctable de precisión, convicción y minuciosidad en su argumentación justificativa de la referida excepcionalidad (STS 14 mayo 2003).

Cabe concluir que las actividades insalubres deben emplazarse a distancia del núcleo más próximo de población agrupada, siendo ésta, por regla general, la de 2.000 metros. No obstante, si concurren circunstancias excepcionales se puede reducir ésta, pudiendo estar justificada una menor distancia en núcleos de población esencialmente ganaderos cuando se tratan de explotaciones reducidas, pero en modo alguno, se puede eliminar toda distancia -en los casos de actividades insalubres como las examinadas- mediante el subterfugio de considerar explotación familiar a lo que por el número de cabezas de ganado que se prevé dentro de este grupo no puede considerarse un corral doméstico, en los términos en que es definido en el Anexo del Decreto 159/1994, que es el único tipo de explotación ganadera que por su pequeño tamaño podría estar exenta de las prescripciones fijadas para las demás explotaciones ganaderas, en los términos en que se contempla en el art. 5 de Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. (STSJ Castilla y León [Valladolid] 25 abril 2005).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Emplazamiento de actividades clasificadas/distancias/excepciones/comisión provincial de servicios técnicos

Referencias

- arts. 4 y 15 del RAMINP

- STS de 19 de junio de 1984

- STS de 8 de marzo de 1996

- STSJ Asturias, de 3 de diciembre de 1999

- STS de 27 de septiembre de 2001

- STS de 14 de mayo de 2003

- STSJ Castilla y León (Valladolid), de 25 de abril de 2005

644 ¿Qué informes son necesarios en la tramitación de los expedientes de apertura?

Los informes podemos agruparlos en los siguientes grupos:

a) Informe urbanístico.

b) Informe sobre instalaciones.

c) Informe sanitario.

d) Informe jurídico.

e) Informes de las Comisiones Calificadoras de Actividades.

Los Informes Urbanísticos son los primeros que se emiten con la finalidad de verificar si la actividad para la que se solicita la licencia de apertura está permitida en los planes de ordenación urbana y ordenanzas municipales, en su caso. Se hará referencia a la calificación urbanística de la zona en que se pretenda ubicar la actividad, la situación relativa del local respecto del edificio o manzana, usos permitidos, etc., con indicación de si el planeamiento vigente admite o no la instalación de que se trate.

Son competentes para emitirlos los Arquitectos o Arquitectos técnicos, lo que provoca en numerosas Corporaciones locales problemas derivados de la carencia de estos técnicos, lo que se debe de subsanar mediante el asesoramiento técnico que por parte de las diputaciones provinciales se les ha de realizar, según dispone el art. 36.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Son competencias propias de la Diputación las que les atribuyan, en este concepto, las Leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y en todo caso:

...

b) La asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión.

Los informes sobre instalaciones pertenecen al segundo grupo. Se emiten con posterioridad a los de carácter urbanístico y tiene como finalidad examinar el proyecto técnico y memoria en relación con el volumen y categoría de la actividad, potencia instalada, nivel sonoro, circunstancias que de modo especial incidan en el medio ambiente atmosférico o acuático, tratamiento y eliminación de productos residuales, etc., con indicación de la valoración de los elementos correctores propuestos así como de las medidas que estimen necesario exigir en orden a reducir las causas de las molestias, insalubridad, nocividad o peligro, a límites aceptables.

En la emisión de estos informes pueden intervenir uno o varios técnicos suficientemente cualificados por razón de la materia, lo que también provocará el problema señalado en los informes urbanísticos, siendo aplicable la misma solución allí dada.

Los informes sanitarios, son consecuencia de una parte, y como no podría ser de otra manera, de su exigencia por parte de la legislación específica sobre actividades clasificadas para verificar la incidencia que en la salud pública tiene la actividad sometida a licencia, y por otro, vienen a ser reflejo de la competencia que las corporaciones locales tienen en materia de sanidad. Este control sanitario de las corporaciones locales se pone de manifiesto por lo tanto, en una primera fase cuando el expediente se somete al responsable sanitario, ya que como consecuencia de las transferencias de competencias a las Comunidades Autónomas, las referencias a los Jefes de Sanidad habrán de entenderse hechas a los correspondientes órganos de la específica institución orgánica de los Servicios de Salud, diseñados en la Ley 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad. El citado informe podrá ser emitido, en función de la actividad de que se trate, tanto por personal médico, como farmacéutico o veterinario.

En relación con el ámbito de las actividades a las que se pueden ver afectadas por la emisión de este informe, bien podría decirse que el mismo quedará circunscrito a aquéllas de base sanitaria, relacionadas con la higiene de los alimentos y con la sanidad ambiental.

Los informes jurídicos deberán de ser emitidos por el Secretario de la Corporación o por el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, ya que no todos los Ayuntamientos disponen de la misma estructura y personal para realizarlos.

Dispone el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales:

Art. 172.

1. En los expedientes informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos, exponiendo los antecedentes y disposiciones legales o reglamentarias en que funde su criterio.

2. Los informes administrativos, jurídicos o técnicos y los dictámenes de las Juntas y Comisiones se redactarán con sujeción a las disposiciones especiales que les sean aplicables y se ceñirán a las cuestiones señaladas en el decreto o acuerdo que los haya motivado.

Art. 175.

Los informes para resolver los expedientes se redactarán en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos siguientes:

a) Enumeración clara y sucinta de los hechos,

b) Disposiciones legales aplicables y alegación razonada de la doctrina, y

c) Pronunciamientos que haya de contener la parte dispositiva.

Los informes anteriores tienen carácter preceptivo y no vinculante, y en los mismos se han de contemplar, aparte de las circunstancias antes referidas, las posibles alegaciones o reclamaciones presentadas durante el trámite de información pública.

El art. 83.1 LRJ-PAC establece que «Salvo disposición expresa en contrario los informes serán facultativos y no vinculantes».

Los informes de las comisiones calificadoras de actividades. Al margen de los informes anteriores, existe un quinto grupo que lo componen el de los que corresponde emitir a las Comisiones Calificadoras de Actividades, sucesoras, con ésta y otras denominaciones, de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos. Dichos informes serán vinculantes para la Autoridad municipal en caso de que implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras de las molestias o peligros de cada actividad (art. 7.2 RAM).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Expedientes de apertura/procedimiento/informes

Referencias

- art. 36.1 b) LBRL

- art. 83.1 LRJ-PAC

- art. 7.2 RAMINP

645 ¿Son susceptibles de recurso los informes que se emiten en el expediente para la tramitacion de la licencia de apertura o de actividad?

Teniendo en cuenta que los informes que se emiten tienen carácter de acto de trámite, y por lo tanto no siendo susceptibles de impugnación independiente (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 junio 1996), por lo que algunos de sus defectos pueden quedar subsanados por la resolución final del expediente, como la falta de algunas motivaciones (STSJ Galicia 10 diciembre 1998).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Expediente de apertura/informes/recurso

Referencias

- STS de 19 de junio de 1996

- STSJ Galicia, de 10 de diciembre de 1998

646 ¿Son vinculantes los informes?

Dentro de los informes que se han de emitir durante la tramitación de un expediente para la concesión de licencia de actividad, debemos distinguir entre informes emitidos por órganos administrativos, y los que se emiten por los técnicos.

Los informes que emiten los técnicos municipales no tienen carácter vinculante. Así la STSJ Andalucía, Granada, de 17 junio de 2000 dice que «La resolución denegatoria es plenamente ajustada al criterio jurisprudencial expuesto y resuelve, no de forma discrecional sino fundada en la normativa urbanística aplicable, la solicitud planteada, sin que pueda pretenderse un efecto vinculante del informe del Arquitecto técnico que no está calificado reglamentariamente como vinculante, además de que el problema planteado es la inexistencia de una previsión específica de emplazamiento para este tipo de actividades».

Por su parte el informe que se emite por los órganos administrativos si tienen carácter vinculante, especialmente cuando el mismo es desfavorable o negativo. A este respecto la STS 2 enero 1996 señala que «El carácter vinculante del informe del Departamento de Urbanismo y Medio Ambiente del Gobierno Autonómico respecto a la apertura del establecimiento dedicado a venta, exposición y reparación de automóviles, que pretende la sociedad recurrente, no lo es conforme con lo dispuesto en el art. 7.2 RAM que determina que serán vinculantes los informes en el mismo comprendidos en el caso de denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras de las molestias o peligros de la actividad, carácter vinculante a efectos de condicionar la resolución del alcalde de un Ayuntamiento, en el sentido de tener que denegar la licencia o, en su caso, imponer las medidas correctoras determinadas en el informe pero que no impide que en el uso de su competencia el alcalde deniegue la licencia si concurren unas circunstancias debidamente apreciadas que lo justifiquen a base a la normativa aplicable de competencia municipal, como es la Policía viaria, sin que el alcalde esté forzado a otorgar la licencia cuando el informe es favorable, art. 30.2 RAM (STS 2 enero 1996).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Carácter de los informes

Referencias

- Arts. 7.2 y 30.2 RAMINP

- STSJ Andalucía (Granada), de 17 de junio de 2000

- STS de 2 de enero de 1996

647 ¿Cuál es el órgano competente para la concesion de las licencias de apertura?

Las afirmaciones anteriores tienen carácter general, ya que no podemos olvidar el art. 21.1 q) de la LBRL.

Podemos considerar que el órgano competente para resolver cualquier incidente o dictar resolución en expediente de apertura de establecimiento, tiene un tratamiento pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, derivado de que el legislador se ha encargado de atribuir la competencia con claridad, lo que ha evitado conflictos competenciales entre distintos órganos.

Con carácter general y por lo que a la Administración Local se refiere, el órgano competente por excelencia es el Alcalde, el que interviene en todo el procedimiento, tanto desde su inicio, admitiendo a trámite la solicitud o denegándola, hasta la conclusión del mismo, pasando por la impulsión del expediente y llegando hasta la imposición de sanciones por infracciones del ordenamiento jurídico.

Son tres las competencias del Alcalde:

a) La concesión de la licencia.

b) La vigilancia del desarrollo y ejercicio de la actividad.

c) La facultad sancionadora.

Esta atribución, en ocasiones se deriva hacia otro órgano, que sin tener competencias propias, asume las que se le delegan, cual es la Junta de Gobierno Local.

A modo de esquema distinguiremos:

a) Administración con competencia sustantiva:

1. El Ayuntamiento para conceder la licencia de apertura.

2. La Administración autonómica o central, según los casos, para calificar la actividad e imponer las medidas correctoras oportunas.

b) Órganos competentes para resolver los expedientes:

1. Actividades inocuas: Alcalde.

2. Actividades clasificadas: Alcalde.

3. Actividades recreativas: Alcalde.

La anterior competencia se entiende que es sin perjuicio de la potestad del Alcalde en delegar atribuciones en la Junta de Gobierno Local (art. 43.2 ROF). Opinión sostenida por reiterada jurisprudencia (SSTS 5 octubre 1991 y 16 junio 1983).

Las afirmaciones anteriores tienen carácter general, ya que no podemos olvidar que el art. 21.1 q) de la LBRL atribuye al Alcalde la facultad de otorgamiento de las licencias, salvo que las Leyes sectoriales lo atribuyan expresamente al Pleno o a la Junta de Gobierno Local.

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Órgano competente para resolver

Referencias

- art. 43.2 ROF

- art. 21.1 q) LRBRL

- STS de 5 de octubre de 1991

- STS de 16 de junio de 1983

648 ¿Puede concederse una licencia de obras previa a la licencia de apertura?

El régimen jurídico establecido en torno al binomio licencia de obra-licencia de apertura se resuelve a favor de la segunda, condicionando la concesión de ésta al otorgamiento de la de obras.

En la práctica no siempre se sigue este régimen, si bien y como dispone la STS 23 noviembre 1983, nunca puede entenderse implícitamente concedida la licencia de apertura al ser otorgada la de obras, cuando se trata de actividades calificadas.

También aquí debemos distinguir dos supuestos, uno cuando se trata de hacer una obra nueva, y otro cuando la obra consiste en adaptación de local a una determinada actividad. En el primer caso, a su vez, hay que tener en cuenta si se trata de una licencia de obras en una zona que esté habilitada por el planeamiento para construcciones de tipo industrial o comercial (p. e. polígonos industriales), en cuyo caso nada impide conceder licencia de obras para construcción de una nave industrial sin uso específico.

Si por el contrario la nave se destinará a uso específico deberá tramitarse simultáneamente el expediente de obras y el de actividad.

En el caso de que se trate de la adaptación de un local a una actividad, deberá tramitarse previamente el expediente de apertura antes de la concesión de la licencia de obras.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Prelación de licencias/licencia de obras
Referencias | - STS de 23 de noviembre de 1983

649 ¿Qué sentido tiene conceder la licencia de apertura antes de la de obras?

La licencia de apertura tiene normalmente, aunque sea solicitada y se tramite conjuntamente con la de obras, carácter previo a ésta, a fin de, pese a la apariencia lógica contraria, salvar el riesgo de que las obras a realizar resulten a la postre inadecuadas, por no ser aptas para la específica actividad a que se destinan, criterio determinado así por el art. 22.3 RSCL y por la jurisprudencia (STS 24 febrero 1987).

La finalidad de que la licencia de apertura preceda a la de obras es evitar el gasto innecesario de una construcción en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende (STS 4 marzo 1992).

Por su parte la licencia de obras no excusa de la obtención de licencia de apertura, que es totalmente independiente de la licencia de obras (sentencias de 30 de marzo de 2001 y de 16 de julio de 1992) y en modo alguno se obtiene en forma implícita como consecuencia de la obtención de aquélla. La jurisprudencia del TS tiene declarado que hay una prioridad lógica y temporal de la licencia de actividad sobre la licencia de obras (sentencias de 18 de diciembre de 2001, 9 de junio de 1999, 26 de julio de 1996, 15 de julio de 1992, 18 de junio de 1990, 20 de febrero de 1989 y 3 de enero y 21 de septiembre de 1985) y que la falta de licencia de apertura no determina por sí misma la nulidad de la licencia de obras (sentencias de 9 de junio de 1999, 2 de octubre de 1995 y de 18 de junio de 1990).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Prelación de licencias/licencia de obras

Referencias

- art. 22.3 RSCL

- STS de 24 de febrero de 1987

- STS de 4 de marzo de 1992

- STS de 30 de marzo de 2001

- STS de 16 de julio de 1992

- STS de 18 de diciembre de 2001

- STS de 9 de junio de 1999

- STS de 26 de julio de 1996

- STS de 15 de julio de 1992

- STS de 18 de junio de 1990

- STS de 20 de febrero de 1989

- STS de 3 de enero de 1985

- STS de 21 de septiembre de 1985

- STS de 9 de junio de 1999

- STS de 2 de octubre de 1995

- STS de 18 de junio de 1990

650 ¿Qué ocurre si concedida la licencia de obras no se autoriza la apertura del establecimiento?

La interdependencia y orden de prelación entre ambas licencias se proyecta sobre el principio de una hipotética responsabilidad por el posible funcionamiento anormal de la Administración en la inobservancia de la precedencia temporal señalada en el RSCL, al estar establecida dicha precedencia principalmente en interés del particular afectado, a fin de evitar los gastos de ejecución de una obra de la que no pudiera obtener la utilidad esperada por no ser susceptible de destinarse a la actividad para la que fue proyectada. Como señala la STS de 25 de junio de 1998, para eludir las antieconómicas consecuencias que supondría la concesión de una licencia de obras para unos establecimientos destinados a un tipo de actividad que luego no podría autorizarse, el art. 22.3 RSCL impone la coordinación en el otorgamiento de esas dos licencias, al disponer que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuese procedente; pero ello no significa que la alteración de la precedencia en el orden de otorgamiento de esas licencias que resulta del precepto citado, implique sin más la nulidad de la licencia de obras concedida antes de haberse obtenido la de apertura, pues cada una de ellas se ha de examinar conforme a los criterios propios, que por lo que se refiere a la licencia de obras son los de la normativa urbanística que resulte aplicable (STS 22 enero 2003).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Prelación de licencias/licencia de obras/denegación de licencia de apertura

Referencias

- art. 22.3 RSCL

- STS de 25 de junio de 1998

- STS de 22 de enero de 2003

651 ¿Puede tramitarse de forma simultánea la licencia de obras y la de apertura?

Es ya tradicional en nuestro Derecho la distinción entre la licencia urbanística y la licencia de apertura. Mientras la primera contempla y autoriza, la construcción de un edificio o su reforma, la segunda proyecta el control preventivo sobre la actividad a desarrollar en aquél. Esta dualidad de conceptos, con regulación en cuerpos normativos formalmente diferenciados, implica una quiebra en la aspiración de universalidad característica del urbanismo que pretende abarcar todos los aspectos jurídicos de la relación del hombre con el medio en que vive, quiebra ésta que ha recibido apoyo de la Constitución que al regular sobre la base del principio de la competencia el nuevo reparto territorial del poder que representan las Comunidades Autónomas diferencia el urbanismo y la ordenación del territorio, por un lado, y la protección del medio ambiente, por otro -arts. 148.1.3.ª y 9.ª y 149.1.23.ª-.

Y esta diferenciación formal de la licencia urbanística y la apertura ha dado lugar a un determinado encadenamiento temporal de ambas: la licencia de apertura ha de obtenerse con anterioridad o por lo menos simultáneamente, a la licencia urbanística para evitar el gasto innecesario de una construcción en la que no va a resultar posible la actividad que se pretende. Es claro que las obras no son un fin en sí mismas sino el medio para el desarrollo de una actividad, de suerte que de no resultar ésta viable no sería razonable e iría contra el principio de la buena fe autorizar la realización de aquéllas -Sentencias de 8 de mayo y 28 de octubre de 1989-.

Así lo advierte el art. 22.3 del Reglamento de Servicios, que prescribe que, cuando con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destine específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente.

Por consecuencia resulta claro el otorgamiento de la licencia de obras sin la de apertura integra un funcionamiento anormal de la Administración que puede generar una responsabilidad patrimonial -Sentencia de 28 de julio de 1986- con arreglo a lo dispuesto en los arts. 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, 121 de la Ley de Expropiación forzosa y 54 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1585, de 2 de abril (STS 18 junio 1990).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Tramitación simultánea de licencias/licencia de apertura/licencia de obras

Referencias

- arts. 106.2, 148.1.3.ª y 9.ª y 149.1.23 Constitución Española

- art. 22.3 RSCL

- art. 54 LRBRL

- art. 121 LEF

- art. 40 LRJAP

- STS de 8 de mayo de 1989

- STS de 28 de octubre de 1989

- STS de 28 de julio de 1986

- STS de 18 de junio de 1990

652 ¿Vincula la licencia de obras a la de apertura?

Las licencias de obras no condiciona las posibles posteriores licencias de actividad, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia, pues el Ayuntamiento debe comprobar el cumplimiento de los requisitos que exige el ordenamiento para el ejercicio de la actividad en cuestión, los cuales pueden ser muy diversos; por ello no supone una discrecionalidad absoluta del Ayuntamiento, pues si se cumplen los requisitos legales o reglamentarios la obtención de la licencia es un derecho de los particulares (STS 14 octubre 1993).

Es cierto que el art. 22.3 RSCL prescribe que «cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinara específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura, si fuera procedente», pero también lo es que la jurisprudencia ha declarado que dicho precepto no puede interpretarse en el sentido inverso de que, concedida la licencia de obras, necesariamente ha de ser otorgada después la licencia de apertura, ya que el incumplimiento del art. 22.3 RSCL no puede llevar a autorizar un uso ilegal, cualesquiera que puedan ser en otro orden de cosas las consecuencias de la actuación administrativa (STS 20 marzo 1996).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Prelación de licencias/licencia de obras

Referencias

- art. 22.3 RSCL

- STS de 14 de octubre de 1993

- STS de 20 de marzo de 1996

653 ¿Vincula la licencia de apertura a la de obras?

Mientras que la licencia de actividades clasificadas, además de controlar que se cumplen los aspectos urbanísticos, tiene como finalidad adoptar las medidas necesarias para que la actividad que se proyecta tenga la menor incidencia posible en el vecindario (STSJ Islas Canarias 17 enero 2005, es por lo que se puede afirmar que la licencia de apertura condiciona la concesión de la licencia de obras y a sensu contrario).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Prelación de licencias/licencia de obras
Referencias | - STSJ Islas Canarias, de 17 de enero de 2005

654 ¿Puede ejercerse una actividad sin la adopcion de las medidas correctoras?

La adopción de las medidas correctoras necesarias para el funcionamiento de la actividad, sobre todo cuando se trata de actividades clasificadas, son conditio sine quanon para que la misma pueda entrar en funcionamiento (STS 26 marzo y 2 abril 1982).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Medidas correctoras

Referencias

- STS de 26 de marzo de 1982

- STS de 2 de abril de 1982

655 ¿Las medidas correctoras son exigibles en todo momento?

Sí, antes del ejercicio de la actividad y durante el mismo han de asegurarse que las medidas correctoras impuestas a la actividad funcionan adecuadamente. No basta que al iniciar su actividad el titular de una licencia se hayan instalado los dispositivos correctores de las molestias e insalubridad de la actividad calificada, sino que tales medidas deben persistir durante el tiempo que se ejerza esa actividad, sin perjuicio de que de ser exigibles otras medidas, y previa nueva calificación, se determinen como necesarias otras y se impongan al titular de la licencia (STS 21 enero 1985).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido declarando (SS 4 octubre 1986, 25 mayo y 28 septiembre 1987; 1 y 19 febrero y 4 y 11 octubre 1988, y reiterada en la de 10 de junio de 1992) que las licencias reguladas en el Reglamento de actividades molestas, insalubres, novicas y peligrosas de 30 noviembre 1961 constituye un supuesto típico de las denominadas autorizaciones de funcionamiento que, en cuanto tales, no establecen una relación momentánea entre Administración autorizante y sujeto autorizado sino que generan un vínculo permanente encaminado a que la Administración proteja adecuadamente en todo momento el interés público asegurándolo frente a las posibles contingencias que puedan aparecer en el futuro ejercicio de la actividad. Con ello se atenúan o incluso quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declaratorios de derechos pues entendemos que la actividad está siempre sometida a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público, lo que habilita a la Administración para -con la adecuada proporcionalidad- intervenir en la actividad, incluso de oficio, e imponer las medidas de corrección y adaptación que resulten necesarias y, en último término, proceder a la revocación de la autorización cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas (STSJ Galicia 20 septiembre 2002).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Medidas correctoras

Referencias

- STS de 21 de enero de 1985

- STS de 4 octubre de 1986, STS de 25 de mayo de 1987

- STS de 28 de septiembre de 1987

- STS de 1 y 19 de febrero de 1988

- STS de 4 y 11 de octubre 1988

- STS de 10 de junio de 1992

- STSJ Galicia, 20 de septiembre de 2002

656 ¿En qué momento ha de comprobarse por la Administración el cumplimiento de las medidas correctoras?

Fuera o no necesaria la licencia de apertura expresa para una actividad comprendida entre las denominadas molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, es indudable que la Administración está obligada, no sólo facultada, a realizar la operación técnica de comprobación, a los efectos de lícito funcionamiento, respecto a si se han adoptado o no las medidas correctoras exigidas o impuestas en las licencias, ya que ninguna actividad de este tipo podrá comenzar a funcionar sin la previa adopción de tales medidas (STS 15 abril 1983). Dicha comprobación ha de realizarse en cualquier momento, si bien se distinguen dos ámbitos temporales. El primero antes del ejercicio de la actividad, para verificar que las medidas correctoras funcionan adecuadamente. El segundo una vez que la actividad está funcionando, mediante las inspecciones periódicas que puedan realizarse para comprobar que las medidas impuestas funcionan.

Una cosa es la concesión de una licencia autorizando una determinada actividad industrial o mercantil y otra distinta es la de examinar, en el momento de apertura, si las obras y medidas correctoras ordenadas en la licencia han sido o no cumplidas, pues esto no incide en la legalidad de la licencia, sino en la posibilidad de iniciar el ejercicio de la actividad que autoriza (STS 4 mayo 1983).

Ahora bien, este derecho no es un efecto equiparable al de una licencia sin sujeción a término o a caducidad; ni implica que dicha posibilidad de comienzo de la actividad constituya por sí misma una corrección automática de las medidas que no se hubiesen adoptado; sino simplemente lo que significa, como se desprende del art. 23 es la posibilidad de poner en funcionamiento la instalación, sin usurpar a la Administración su permanente derecho de control, inspección y vigilancia, así como comprobación del cumplimiento de las medidas y condiciones impuestas en la licencia de la instalación. De manera que aunque pudiese haber dado comienzo la actividad por su pasividad; esto no impide a la administración que con posterioridad efectúe sus labores de inspección y adopte las medidas correctoras que en su caso le brinda el ordenamiento sectorial (STSJ Canarias 28 junio 2004).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Medidas correctoras/actividad de comprobación por la administración

Referencias

- art. 23 RAMINP

- STS de 15 de abril de 1983

- STS de 4 de mayo de 1983

- STSJ Canarias, 28 de junio de 2004

657 ¿Pierde eficacia la licencia si no se cumplen las medidas correctoras?

Sin el cumplimiento de las medidas correctoras impuestas en la licencia, ésta carece de eficacia alguna como se hizo constar expresamente en la misma. Por ello, la actuación administrativa impugnada no es acorde a derecho, toda vez que el Ayuntamiento de Rascafría debió proceder a dictar orden de clausura y cese de actividad, al transcurrir el plazo de 2 meses establecido en la licencia, sin que el titular acreditara haber establecido las medidas correctoras que se le exigieron y que iban encaminadas a la protección acústica del medio ambiente que garantiza el derecho a la salud y a la integridad física de los vecinos colindantes; derecho fundamental, reconocido en el art. 15 CE que no puede ser vulnerado por actividad laboral alguna amparada en una licencia cuyas condiciones no constan cumplidas. Por tanto, entiende la Sala que conforme a las actuaciones que obran en el expediente administrativo, se trata de una actividad ilegal, carente de licencia de instalación, porque la que se concedió condicionada no produce efecto alguno mientras no se demuestre por el titular el cumplimiento de las condiciones; y carente además de la preceptiva licencia de funcionamiento, que sólo puede otorgarla la Administración, tras inspeccionar la actividad, y emitir informe técnico en el que conste fehacientemente que la actividad cumple con todas las medidas correctoras necesarias para poder ejercerse (STSJ Madrid 29 abril 2004).

El trato de favor que ya implica el permitir que siga ejerciéndose poniendo plazos al cumplimiento de las medidas correctoras, no puede acentuarse aún más suspendiendo los mismos, pues permitir que una actividad se desarrolle sin cumplir previamente las medidas correctoras impuestas, sería lo mismo que aceptar su realización sin licencia (STSJ Cataluña 15 abril 2005).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Incumplimiento de las medidas correctoras/ineficacia de la licencia

Referencias

- art. 15 CE

- STSJ Madrid, de 29 de abril de 2004

- STSJ Cataluña, 15 de abril de 2005

658 ¿Pueden los policías locales ejercer la función de inspectores sonométricos?

La medición de los ruidos se encomienda con frecuencia a agentes de la Policía Local. Por este motivo los mencionados inspectores son funcionarios que adquirieron tal condición tras superar un curso específico y tanto pueden proceder del cuerpo de la Policía Local como no proceder del mismo, pero en todo caso el cuerpo de procedencia o modo de acceso a la condición de funcionarios, no predetermina la naturaleza de la función que ejercen. Para el caso, no actuaban como policías locales.

El encuadramiento orgánico de tales funcionarios dentro de la «patrulla verde» de la Policía Local, no ha de alterar la naturaleza de sus funciones como inspectores sonométricos (STSJ Baleares de 24 diciembre 2002).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Medición de ruidos/funcionarios competentes/policía local
Referencias | - STSJ Baleares, de 24 de diciembre de 2002

659 ¿Es suficiente la presencia de un notario para constatar la existencia de ruidos en un establecimiento?

Cuestión importante es dilucidar a quién corresponde realizar la medición de ruidos y qué medidas se han de adoptar para que ésta se realice con todas las garantías procedimentales necesarias que no invaliden el acto de medición.

Importa dejar resuelta una cuestión que en ocasiones puede suscitarse, como de hecho ocurre en la STS 15 febrero 2000 relativa al valor que el acta levantada por un Notario puede tener en orden a apreciación de la existencia de ruidos y vibraciones producidos en vivienda colindante, afirmándose que «si el Notario puede dar fe de la existencia de determinados ruidos, vibraciones u olores que aprecia, no puede dar fe ni emitir informe que desvirtúe el de los técnicos competentes, sobre su intensidad, cantidad o calidad, ni menos sobre cuál puede ser el origen y causa de los mismos, y ello es aquí lo trascendente».

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Medición de ruidos/Acta notarial
Referencias | - STS de 15 de febrero de 2000

660 ¿Cómo ha de realizarse la medicion de ruidos?

Medición de ruidos que ha de realizarse con las garantías suficientes para evitar vulnerar el principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, tal como se pone de manifiesto en las STSJ Extremadura de 16 y 18 de marzo 1999, al decir que «La prueba documental obrante en los folios 8 y 28 del expediente administrativo no señala el día y hora en que se practicó la medición, características del aparato de medida empleado, persona que la efectuó, forma de llevarse a cabo y si se contó con la presencia del interesado, lo cual impide al mismo conocer todos los datos de hecho necesarios para poder defenderse de la actuación administrativa y no constituye actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, no pudiendo olvidar que el art. 12 del Decreto 2/1991 de la Junta de Extremadura se refiere a la presencia del interesado en el momento de la medición y que la disposición adicional segunda establece que "las mediciones y controles que se lleven a cabo en cumplimiento de este Decreto y demás legislación en materia de ruidos y vibraciones, habrán de efectuarse en todo caso bajo la responsabilidad de un técnico titulado competente y con aparatos de medida que cumplan con los requisitos de normalización y homologación reglamentarios". Sabido lo anterior pocas dudas puede ofrecer la estimación del recurso que nos ocupa pues no existe prueba suficiente que permita sostener la imputación que se efectúa a don Juan Diego C. C. y que fue negada por el mismo. Las consecuencias que comporta el ejercicio, por las Administraciones Públicas, de la potestad sancionadora, exige que sea especialmente rigurosa en el cumplimiento de las prescripciones legales pues, como es conocido, es un principio esencial, elevado a la categoría de derecho fundamental por nuestra Carta Magna en su art. 24, el de presunción de inocencia, de tal manera que para desvirtuar el mismo es necesario que el titular de la potestad articule o aporte pruebas objetivas de cargo, regularmente obtenidas, no estando nunca obligado el administrado a justificar su proceder conforme a derecho en estos ámbitos, pues el mismo se presume».

No provocándose indefensión cuando en el acto de efectuarse las mediciones el interesado estaba representado, «la presencia de representantes y apoderados del administrado en ambas mediciones demuestra que tuvo conocimiento de la tramitación y estado del procedimiento administrativo, pudiendo realizar las alegaciones que consideró oportunas, designar un Técnico de su confianza y asistir a las diligencias de medición que se llevaron a cabo al tener conocimiento de las mismas con la antelación suficiente, lo que demuestra las posibilidades reales de alegación, prueba y defensa con que ha contado el administrado» (STSJ Extremadura 29 abril 1999).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Procedimiento para la medición de ruidos/Prueba documental/presunción de inocencia

Referencias

- art. 24 CE

- STSJ Extremadura, de 16 y 18 de marzo de 1999

- STSJ Extremadura, 29 de abril de 1999

661 ¿Es exigible por el ayuntamiento seguro de responsabilidad civil para proceder a la concesión de la licencia de apertura? ¿En qué casos no se precisa?

La necesidad de que el establecimiento tenga un seguro de responsabilidad civil se impone en la normativa sobre espectáculos públicos y actividades recreativas, que son a la postre las que generan un mayor riesgo potencial de provocar accidentes o lesiones a los usuarios o participantes en las mismas. Sin embargo en el caso de actividades inocuas y para las clasificadas que no estén comprendidas dentro del nomenclátor de espectáculos públicos y actividades recreativas no se exige dicho seguro.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Seguro de responsabilidad civil/Excepciones

662 ¿Para la eliminación de las barreras arquitectónicas, pueden colocarse rampas móviles en vez de fijas?

Aunque el legislador no deja con claridad abierta la solución a la instalación de elementos móviles como modo de eliminar las barreras arquitectónicas cuando por la antigüedad del inmueble resulta de muy difícil o imposible colocación de las mismas de forma permanente, siguiendo la STSJ Andalucía (Sevilla) de 29 diciembre 2000, «hemos de partir, puesto que no se niega, de que tal edificio, con sus locales, tiene la correspondiente licencia de obra y de primera ocupación en su caso, por tanto, si se otorgó con el citado desnivel, pese a que quedaba claro que en el edificio iba a haber locales comerciales que, lógicamente, iban a utilizarse conforme a su destino, mal puede decirse ahora que la actividad comercial no es posible en los mismos por incumplir el Decreto andaluz 72/1992, ya que tal supondría prácticamente revisar un previo acto declarativo de derecho prescindiendo completamente del procedimiento. Podría pensarse en un edificio anterior a dicho Decreto (lo que no parece dada la zona en la que sitúa, zona de reciente expansión de la ciudad, cuyo hecho es notorio para quien viva en esta ciudad y así resulta del plano de localización) pero, en tal caso, alguna referencia habría que haber hecho a esta circunstancia que habría dejado fuera de ordenación al edificio.

Pero es que el propio Decreto prevé los supuestos de imposibilidad de eliminación de barreras. Así, en la disposición adicional 3.ª se establece que excepcionalmente, cuando las condiciones físicas del terreno imposibiliten el total cumplimiento de las prescripciones de este Decreto, podrán aprobarse proyectos de obra, siempre que quede debidamente justificada en el proyecto tal imposibilidad. En nuestro caso la imposibilidad de la rampa es reconocida por la propia resolución que se recurre, por lo que está de más el argumento relativo a la interpretación restrictiva de las excepciones. Pero es que, además, en nuestro caso no podemos hablar de una imposibilidad total, ya que el reformado del proyecto prevé una solución que permitiría a los minusválidos acceder al servicio de la tintorería desde la misma calle. Se dice por la demandada que eso no supone acceso al local. Sin embargo no parece que el termino acceso, aunque eso sea lo normal y deseable, haya de entenderse en el sentido de acceso físico de la persona al interior del local, sino que la idea de accesibilidad puede entenderse en relación al servicio que allí se presta, cuyo acceso queda garantizado con la solución propuesta. Y es ese acceso a los servicios, lo que permite hablar en realidad de integración. Por tanto, hemos de considerar que la alternativa a la rampa es perfectamente razonable y logra los fines de la norma reglamentaria dentro de lo que, atendidas las características del edificio, es posible.

Por último, el argumento del peligro de un precedente, resulta cuando menos chocante. Y es que, basta pasear atento por la ciudad para comprobar una cantidad significativa de negocios (bares, quioscos, farmacias de guardia) que, sin autorización de ocupación de vía pública, atienden a los clientes desde la calle. Por lo demás, no es previsible que tal instalación se traduzca en una utilización de la vía pública incompatible con el uso publico común, es más puede considerarse como una utilización común del dominio público. Y, desde luego, si se trata de lograr la integración de los minusválidos, lógico es que lo público participe en dicha integración».

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Eliminación de barreras arquitectónicas
Referencias | - STSJ Andalucía (Sevilla), de 29 diciembre 2000

663 ¿Puede extinguirse la licencia de apertura?

La extinción, pues, de la licencia parte de unos principios legales, amparados en la necesidad de modificar el derecho otorgado al administrado como consecuencia de las modificaciones, variaciones o alteraciones que se hayan podido producir durante la vigencia de aquélla, así podemos afirmar:

La resolución de la licencia se da en caso de incumplimiento por el titular de las condiciones fijadas en el acto de otorgamiento de la misma (supuesto que también suele denominarse como «revocación-sanción» y, en especial, respecto del incumplimiento de plazos de ejecución de las obras en este tipo de licencia, de «caducidad» de la licencia).

La revocación propiamente dicha, que procede en caso de cambio de las circunstancias que determinan el otorgamiento de la licencia, bien por desaparición de estas circunstancias, o bien por sobrevenir otras nuevas que, si hubieren existido al otorgar la licencia, habrían justificado su denegación, aunque también cabe la posibilidad de revocación en el caso de que la entidad local adopte nuevos criterios de apreciación.

La anulación de licencia se supedita al supuesto en que hubiese sido otorgada erróneamente, aunque este supuesto ha de situarse en el contexto y régimen jurídico más amplio de la invalidez y la revisión de los actos administrativos, contenidos en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La caducidad de la licencia es otra de las formas por las que se extingue la actividad teniendo sus presupuestos en la falta de actividad dentro de los plazos establecidos al efecto.

El instituto de la caducidad de la licencia, por la importancia que tiene, ha de ser aplicada con cautela, por los efectos que tiene, con ponderación de las circunstancias que concurren, de forma tal que se aprecie una inequívoca voluntad del titular de la actividad de no abandonarla, no operando de modo automático, sino que es preciso la incoación de un expediente, con audiencia del interesado, tal como pone de manifiesto entre otras la STS 3 junio 2002 y STSJ País Vasco de 30 diciembre 2002.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Extinción de la licencia de apertura
Referencias | - STS de 3 de junio de 2002 y STSJ País Vasco, de 30 de diciembre de 2002

664 ¿Cuáles son las causas de revocación de la licencia?

La causa de la revocación de las licencias, según el art. 16 RSCL, es doble:

a) Cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento o sobrevinieran otras que, de haber existido a la sazón, habrían justificado la denegación.

b) Cuando se adopten nuevos criterios de apreciación.

Las licencias reguladas en el RAM constituyen un supuesto típico de funcionamiento, en cuanto que autorizan el desarrollo de una actividad a lo largo del tiempo, generan una relación permanente con la Administración, y con ello se atenúan o incluso quiebran las reglas relativas a la intangibilidad de los actos administrativos declarativos de derechos, pues la actividad está sometida siempre a la condición implícita de tener que ajustarse a las exigencias del interés público, lo que permite llegar, en último término, cuando todas las posibilidades de adaptación a aquellas exigencias han quedado agotadas, a la revocación de la autorización (STS 19 febrero 1988).

La revocación de una licencia constituye una actuación administrativa que en ocasiones tiene una dimensión sancionadora y en otras no; en tanto en cuanto la revocación de una licencia, al igual que su no otorgamiento, se base en el incumplimiento de los requisitos establecidos por el ordenamiento para el desarrollo de la actividad pretendida, no cabe afirmar que se esté ante una medida sancionadora, sino de simple aplicación de ese ordenamiento por parte de la Administración competente; en otros casos, en cambio, la revocación de la licencia responde a un más amplio margen de apreciación en manos de la Administración, que se ve posibilitada para valorar determinadas conductas como contrarias al ordenamiento -son los denominados casos de revocación-sanción-, apareciendo en tales supuestos el margen de apreciación mucho más patente; trazar la línea divisoria entre ambas medidas, con pretensión de validez general, resulta poco menos que imposible, y en consecuencia, calificar unas medidas concretas como sanción o simple aplicación de las normas administrativas habilitantes para la gestión de una actividad requiere tener en cuenta las circunstancias de cada caso (STC 181/1990, de 15 noviembre).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Revocación de las licencias

Referencias

- art. 16 RSCL

- STS de 19 de febrero de 1988

- STC 181/1990, de 15 de noviembre

665 ¿La anulación de la licencia es indemnizable?

La anulación de una licencia lleva consigo, a tenor del art. 16 RSCL, el consiguiente resarcimiento de daños y perjuicios que se hubieren causado, daños y perjuicios cuya cuantía debe determinarse en ejecución de sentencia al amparo del art. 84 LJCA, tomando como base las instalaciones específicas realizadas por el demandado como consecuencia del otorgamiento de la licencia y que no sean utilizables para otro destino en el mismo puesto, si continúa el demandado en él con otra actividad o transportables a otro nuevo puesto al que vaya a trasladar su comercio, además de cualquier otro perjuicio legítimo y que sea consecuencia de la anulación hasta la determinación y pago de la indemnización por no ser procedente en Derecho (STS 4 enero 1983).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Anulación de licencia/resarcimiento de daños y perjuicios

Referencias

- art. 16 RSCL

- art. 84 LJCA

- STS de 4 de enero de 1983

666 ¿Cuáles son las causas de anulación de la licencia de apertura?

Cuando la licencia se haya otorgado erróneamente procederá la anulación de la misma, error que ha de ser de carácter jurídico o de derecho -error iuris- y no simple error de hecho -error facti-, supuesto este último que puede ser corregido en cualquier momento por la Administración (art. 105.2 LRJ-PAC), ya que éste no constituye un supuesto de anulación sino de simple rectificación, por tratarse de una equivocación accidental y accesoria padecida por la Administración, o por el administrado.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Causas de anulación de la licencia de apertura
Referencias | - art. 105.2 LRJPAC

667 ¿Cuándo caduca la licencia de apertura?

Esta figura de la caducidad, más propia del ámbito urbanístico, tiene también acogida en las licencias de actividad, tal como se recoge el art. 44 de la Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León, cuando dispone que las autorizaciones y licencias ambientales caducarán en los plazos y supuestos siguientes:

a) Cuando la actividad, instalación o proyecto no comience a ejercerse o ejecutarse en el plazo de dos años, a partir de la fecha de otorgamiento de la autorización o licencia, siempre que en éstas no se fije un plazo superior.

b) Cuando el ejercicio de la actividad o instalación se paralice por plazo superior a dos años, excepto en casos de fuerza mayor.

Por causas justificadas, el titular de la actividad o instalación podrá solicitar del órgano competente una prórroga de los plazos anteriormente señalados.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Supuestos de caducidad de la licencia de apertura
Referencias | - art. 44 Ley 11/2003, de 8 de abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León

668 ¿Es indemnizable la extinción de la licencia de apertura?

Consecuencia de la extinción de la licencia es la posibilidad de que de dicho acto se produzca una lesión patrimonial susceptible de ser indemnizada amparada en el art. 106.2 Constitución Española. El art. 54 LBRL dice que «Las entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa», indemnización que ha de contemplarse en la declaración de revocación de la licencia (STS 19 septiembre 1983).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Extinción de la licencia/resarcimiento de daños y perjuicios

Referencias

- art. 106.2 CE

- art. 54 LRBRL

- STS de 19 de septiembre de 1983

669 ¿Es causa de extinción de la licencia el traslado de la actividad?

Una licencia municipal para el ejercicio de una actividad queda extinguida al trasladar la industria a distinto emplazamiento; por lo que es preciso, para volverla a instalar en un edificio nuevo, construido en el solar donde se encontraba en un principio, realizar todos los trámites reglamentarios para una instalación nueva, no siendo viable en ningún caso una licencia para ampliación de la industria (STS 25 noviembre 1981).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Causas de extinción de la licencia/traslado de actividad
Referencias | - STS de 25 de noviembre de 1981

670 ¿Puede transmitirse una licencia anulada?

Una vez anulada una licencia previamente concedida, la misma no puede ser transmitida, de conformidad con el principio de derecho recogido en el aforismo nemo dat quod non habet (STS 29 octubre 1982).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Transmisión de licencia anulada
Referencias | - STS de 29 de octubre de 1982.

671 ¿Se produce la caducidad de las licencias de forma automática?

La jurisprudencia se muestra restrictiva en este tema de la caducidad de licencias, señalando que no opera dicha caducidad de modo automático, y que no basta, simplemente, con la inactividad del titular, por lo que «el instituto de la caducidad de las licencias municipales ha se acogerse con cautela» y aplicándolo moderadamente, como dicen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 mayo 1985, 18 julio 1986, 22 marzo 1989, entre otras.

En la STS 13 febrero 1995, se señala que procede la caducidad una vez acreditado «que la licencia no ha sido utilizada ni se ha realizado obra alguna para la que fue solicitada», siempre previa audiencia al interesado (STSJ Navarra 24 julio 1998).

La caducidad de las licencias no opera de modo automático, como sostiene el Gobierno Canario. Es necesario, para su declaración, que se incoe un expediente en el que se oiga al titular de la licencia cuya caducidad se pretende. En ese expediente habrán de ponderarse las circunstancias que en él concurren a efectos de formular el pronunciamiento adecuado.

La inexistencia de procedimiento destinado a declarar la caducidad impide, de raíz, que este argumento pueda prosperar. El recurrente lo que puede es solicitar que se incoe el expediente destinado a tal fin, pero es evidente que la caducidad invocada no puede ser apreciada (STS 3 junio 2002).

Para la declaración de caducidad de una licencia de la naturaleza de la que nos ocupa no basta con la simple inactividad del titular durante un lapso de tiempo más o menos largo, sino que precia además una ponderada valoración de los hechos, circunstancias concurrentes y forma en que los acontecimientos sucedan, especialmente cuando éstos sean indicativos de una inequívoca voluntad de no abandonar el proyecto por parte del titular de la licencia (STSJ País Vasco 30 diciembre 2002).

No se produce la caducidad de las licencias de actividad y de apertura cuando ha habido cambio en la titularidad del negocio y no se ha comunicado ese cambio (STSJ Castilla y León, Burgos, 26 abril 2004).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Caducidad de las licencias/Previa audiencia del interesado

Referencias

- STS de 20 de mayo de 1985

- STS de 18 de julio de 1986

- STS de 22 de marzo de 1989

- STS de 13 de febrero de 1995

- STSJ Navarra, de 24 de julio de 1998

- STS de 3 de junio de 2002

- STSJ País Vasco de 30 de diciembre de 2002

- STSJ Castilla y León (Burgos), de 26 de abril de 2004

672 ¿Qué finalidad se persigue con la concesión de una licencia provisional?

Se trata aquí de una manifestación del principio de proporcionalidad de un sentido eminente temporal: si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar dicha ejecución, no sería proporcionado impedirlo, siempre sin derecho a indemnización cuando ya no sea posible su continuación. Las licencias provisionales tienen por tanto como fundamento el no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Se evitan así limitaciones injustificadas al ejercicio de los derechos (STSJ Madrid 14 septiembre 2000).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Licencias provisionales/principio de proporcionalidad
Referencias | - STSJ Madrid, de 14 de septiembre de 2000

673 ¿Cuándo puede concederse una licencia provisional?

En el caso de actividades sujetas a calificación ambiental, la licencia provisional puede concederse una vez se emita la calificación ambiental correspondiente.

Con ello se pretende dar garantía de funcionamiento a la actividad, una vez que ha pasado los controles medioambientales necesarios que impiden que el ejercicio de la actividad puede causar algún tipo de molestias o efectos medioambientales contrarios.

Además para que se pueda otorgar la licencia provisional tras la calificación definitiva se hace preciso que se hayan ejecutado las medidas correctoras precisas y que se haya comprobado que la actividad funciona sin transmitir molestias a los vecinos (STSJ Madrid 20 noviembre 2001).

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Momento de concesión licencias provisionales
Referencias | - STSJ Madrid, 20 de noviembre de 2001

674 ¿Qué vigencia tienen las licencias provisionales?

Derivado de su propio carácter de provisionalidad, esta clase de licencias tiene carácter temporal, limitado en el tiempo, durante el cual han de subsanarse las deficiencias señaladas al proyecto o ejecutarse el resto de las medidas correctoras para el total y completo funcionamiento de la actividad.

La legislación aplica como regla una duración de seis meses, pudiéndose prorrogar el mismo.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Vigencia de las licencias provisionales

675 ¿La concesión de una licencia provisional tiene carácter reglado o discrecional?

No es discrecional, sino reglada, la concesión de este tipo de licencias provisionales (sentencias del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1987 y 26 junio 1995), y perteneciendo a su contenido precisamente la discordancia con el planeamiento, la exigencia del informe de que se trata no atenta, de entrada y en cuanto se ciña a tal parámetro, contra la autonomía local, al versar sobre una cuestión de mera legalidad, consistente en si el otorgamiento de la licencia dificulta o no la ejecución del planeamiento, concepto jurídico indeterminado para cuya consideración deberá tenerse en cuenta en todo caso el planeamiento supralocal, y no el meramente local de competencia exclusivamente municipal, así como la inmediatez o no de su ejecución (STSJ Cataluña 28 marzo 2000).

No obstante hay que tener en cuenta que en las licencias provisionales donde la discrecionalidad de la Administración es mucho más amplia como pone de relieve el art. 58.5 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística, de tal forma que, salvo que esté desprovista de fundamento de denegación o concesión o cause perjuicios a terceras personas, la Sala no puede revisar ese margen de discrecionalidad que tienen las licencias provisionales (STSJ Comunidad Valenciana 26 febrero 2004).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Carácter de la licencia provisional

Referencias

- art. 58.5 LRAU; STS de 29 de diciembre de 1987

- STS de 26 de junio de 1995

- STSJ Cataluña, 28 de marzo de 2000

- STSJ Comunidad Valenciana, 26 de febrero de 2004

676 ¿Es lo mismo comprobación que inspección de establecimientos?

La comprobación, que obviamente se realiza mediante inspección de la actividad, se efectúa, como hemos dicho anteriormente, con carácter previo a la puesta en marcha o funcionamiento de aquélla; por su parte, la inspección, es una facultad que se reserva el Ayuntamiento que en cualquier momento, y con posterioridad a la puesta en marcha, comprobar el grado de eficacia y funcionamiento de las medidas correctoras, verificar el estado de las instalaciones, etc. Es decir, se pretende con esta medida el velar por el buen estado de la actividad, requiriendo la subsanación de las deficiencias que se detecten.

Notas características de la comprobación son:

1. Ha de realizarse antes del comienzo del ejercicio de la actividad.

2. Corresponde realizarla a funcionario técnico competente; aunque también pueden hacerla varios técnicos en función de lo complejo que resulte la instalación.

3. La comprobación consiste fundamentalmente en examinar si se han instalado las medidas correctoras, así como verificar la eficacia de las mismas.

Por su parte, el acto de inspección se caracteriza por:

1. Se realiza con posterioridad a la puesta en marcha de la actividad.

2. Puede efectuarse en cualquier momento, de oficio por el Ayuntamiento, o mediante denuncia de particular, ante las molestias que pueda padecer como consecuencia del funcionamiento de aquélla.

3. Si como consecuencia de esta inspección se comprobare la deficiencia en el funcionamiento de las instalaciones, se requerirá al titular de la actividad para que proceda a la subsanación de las mismas.

4. El incumplimiento de las medidas correctoras que se impongan dará lugar a la incoación de expediente sancionador.

Materia | ACTIVIDADES CLASIFICADAS
Submateria | Comprobación de establecimientos/Inspección de establecimientos

677 ¿Puede un establecimiento funcionar sin que previamente se haya realizado visita de comprobación?

La existencia de licencia de una actividad calificada es, por ello, condición necesaria pero no suficiente de su eficacia, al condicionar el ejercicio de la actividad misma el citado artículo a que se gire con resultado positivo la visita de comprobación por el funcionario técnico competente (STS 14 julio 1994).

Lo único determinante para apreciar la validez o no de la licencia o autorización de puesta en funcionamiento es que se haya efectuado la visita de comprobación y que en ésta se haya constatado el debido ajuste de las instalaciones al proyecto presentado en su día y aprobado en la licencia de actividad, así como que se han adoptado las medidas correctoras y las condiciones impuestas en la misma y si unas y otras funcionan eficaz y suficientemente (STSJ Cataluña 4 febrero 2003).

El ejercicio de una actividad calificada exige no sólo que se disponga de la preceptiva licencia (art. 2, Ley 3/1989), sino también la subsiguiente comprobación técnica (art. 37 D 24/4/1961, que aprueba el Reglamento de aquella Ley) sin cuyos requisitos no puede dar comienzo el ejercicio de la actividad solicitada, sin que pueda exculparse su ausencia amparándose en el retraso a resolver por alguna de las Administraciones implicadas (STSJ Comunidad Valenciana 28 septiembre 2005).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Visitas de comprobación técnica/Validez de la licencia

Referencias

- art. 37 RAMINP

- STS de 14 de julio de 1994

- STSJ Cataluña, 4 de febrero de 2003

- STSJ Comunidad Valenciana, 28 de septiembre de 2005

678 ¿Crea la licencia de apertura una relacion permanente con la Administración?

La licencia de apertura y/o funcionamiento crea una relación permanente con la Administración, ya que las exigencias del interés público demandan un funcionamiento correcto de la actividad y de sus medidas correctoras, lo cual implicará que la actividad desarrollada quede, durante la vigencia de la licencia, sujeta a inspecciones administrativas para la comprobación del cumplimiento de las condiciones expresadas en la misma, conforme declaran, entre otras, las SSTS de 4 octubre 1986 y 30 junio 1987 (STSJ Madrid, 10 octubre 2006).

Materia
ACTIVIDADES CLASIFICADAS

Submateria
Carácter de la licencia de apertura/licencia operativa o de funcionamiento

Referencias

- STS de 4 de octubre de 1986

- STS de 30 de junio de 1987

- STSJ Madrid, 10 de octubre de 2006

Medio ambiente

Por José Antonio Ivars Bañuls

Técnico Urbanista por el INAP. Jefe del área de obras, urbanismo y medio ambiente del Ayuntamiento de Teulada

679 ¿Qué distancias mínimas son exigibles y deben respetarse, por razones ambientales, a las explotaciones porcinas, apícolas y cunículas?

Esta cuestión hasta la promulgación de la Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, venía resuelta principalmente por lo dispuesto en el art. 4 del reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de octubre, de 30 de noviembre.

Ahora bien la Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, en el apartado primero de su Disposición derogatoria única establece: «Queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre.

No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa».

Por tanto, dicha cuestión hoy en día debe resolverse en función de cuál sea la normativa autonómica dictada al efecto; no obstante, debemos tener en cuenta que los arts. 149.1.23 y 149.1.16 de la Constitución Española, atribuyen al Estado la competencia para el establecimiento de la legislación básica sobre protección del medio ambiente y sobre sanidad.

Y en tal sentido debe significarse, en primer lugar, que la Ley 8/2003 de 24 de abril(BOE de 25.4.03) de sanidad animal, contempla en el art. 36 las condiciones sanitarias básicas, estableciendo en su apartado primero que: «Las explotaciones de animales de nueva instalación, o la ampliación de las existentes, deberán cumplir con las distancias mínimas que se establezcan respecto a poblaciones, carreteras, caminos y otras explotaciones o instalaciones que puedan representar una posible fuente o medio de contagio de enfermedades, además de disponer de la previa autorización de la autoridad competente. Y conforme resulta de su D.F. 1.ª tiene el carácter de normativa básica al amparo de los arts. 149.1.13, 149.1.16 y 149.1.23 de la CE, con las excepciones que se contemplan, entre las que no se encuentra el art. 36».

Respecto de las explotaciones porcinas, el RD 324/2000 de 3 de marzo por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas (BOE 58/2000 de 8-3-2000), establece en su art. 5.2.A).1.a) y b) -Condiciones mínimas de funcionamiento de las explotaciones-, que

«Las explotaciones porcinas de nueva instalación deberán cumplir, además de las condiciones establecidas en el apartado uno de este artículo, las siguientes:A) Sobre ubicación:1. Separación sanitaria.Con el fin de reducir el riesgo de difusión de enfermedades infecto-contagiosas en el ganado porcino, se establece una distancia mínima entre las explotaciones de esta especie, así como entre las mismas y otros establecimientos o instalaciones que puedan constituir fuente de contagio.a) La distancia mínima mencionada será de 1 kilómetro entre las explotaciones de los grupos segundo y tercero, establecidos en el art. 3.B), y de éstas a las explotaciones del grupo primero, a los cascos urbanos, a las áreas municipales y privadas de enterramiento de cadáveres animales y a las instalaciones centralizadas de uso común para tratamiento de estiércoles y basuras municipales. Y cuando se trate de explotaciones del grupo especial, la distancia mínima señalada entre ellas y los restantes grupos será de 2 kilómetros.b) Para las explotaciones clasificadas dentro del grupo primero, se establece una distancia mínima de separación, entre las mismas, de 500 metros, debiendo guardar las distancias mínimas establecidas en los párrafos a), c) y d), con respecto a: las explotaciones de los grupos segundo, tercero, cascos urbanos, áreas de enterramiento de cadáveres municipales o privadas, instalaciones centralizadas de uso común para tratamiento de estiércol, explotaciones del grupo especial, mataderos, industrias cárnicas, mercados, establecimientos de transformación o eliminación de cadáveres y centros de concentración. Las explotaciones que así se instalen no podrán aumentar su capacidad productiva por encima de 120 UGM, límite establecido para el grupo primero.»

Conviene precisar que las disposiciones contenidas en este RD tienen el carácter de normativa básica estatal, invocando como títulos competenciales el art. 149.1.13, el art. 149.1.16 y el art. 149.1.23. No sólo se invoca, como puede observarse, el título competencial del Estado en materia de protección medioambiental, sino también la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad.

En relación a las explotaciones apícolas ha de estarse al Decreto 209/2002 de 22 de febrero por el que se establecen normas de ordenación de las explotaciones apícolas (BOE de 13.3.02). Este Decreto establece una distancia de 300 metros para «colmenas», en el Anexo I capítulo 2.1. El RD 209/2002 establece en su art. 8 (condiciones mínimas de las explotaciones apícolas), en su apartado 2.1.º que los asentamientos apícolas deberán respetar las distancias mínimas siguientes respecto de establecimientos colectivos de carácter público y centros urbanos, núcleos de población: 400 metros, con la precisión del art. 8.5 (Las distancias establecidas en el apartado 2 podrán reducirse, hasta un máximo del 75 por 100, siempre que los colmenares cuenten con una cerca de, al menos, dos metros de altura, en el frente que esté situado hacia la carretera, camino o establecimiento de referencia para determinar la distancia. Esta cerca podrá ser de cualquier material que obligue a las abejas a iniciar el vuelo por encima de los dos metros de altura). La D.F. 4.ª del RD 209/2002 establece que las disposiciones del RD tendrán carácter de normativa básica estatal, al amparo de los arts. 149.1.13.ª y 149.1.16.ª (competencia sobre las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económica, y la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, respectivamente).

Por último, en cuanto a las explotaciones cunículas, ha de estarse al art. 1.1 del RD 1547/2004 que establece: «Este real decreto establece las normas básicas por las que se regula la aplicación de medidas de ordenación zootécnica y sanitaria de las explotaciones cunícolas, incluidas las condiciones mínimas de ubicación, registro, infraestructura zootécnica, sanitaria y de equipamientos que permitan un eficaz y correcto desarrollo de la actividad ganadera en el sector cunícola dentro del territorio nacional, conforme a la normativa vigente en materia de higiene, sanidad animal, identificación y registro, bienestar de los animales y medio ambiente», y al art. 4.3 del RD 1547/2004 de 25 de junio(BOE de 26.6.04) (Condiciones mínimas que deben reunir las explotaciones cunícolas) que establece, en relación con las condiciones de ubicación:

a) En aplicación de lo establecido en el art. 36.1 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, y con el fin de reducir el riesgo de difusión de enfermedades infecto-contagiosas en el ganado cunícola, se establece la obligatoriedad de que exista una distancia mínima de 500 metros entre las explotaciones instaladas con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto, así como entre éstas y otros establecimientos o instalaciones que puedan constituir fuente de contagio, como las explotaciones existentes de manera previa a la entrada en vigor de este real decreto, plantas de transformación de subproductos de origen animal, vertederos y explotaciones en que se mantengan animales epidemiológicamente relacionados con la familia Leporidae. Todo ello sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 1774/2002, de 3 de octubre de 2002, por el que se establecen las normas sanitarias aplicables a los subproductos animales no destinados al consumo humano, y en el Real Decreto 1429/2003, de 21 de noviembre, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria en materia de subproductos de origen animal no destinados al consumo humano.

b) Las antedichas condiciones de ubicación se aplicarán asimismo a las ampliaciones a las que se sometan las explotaciones cunículas con carácter general, independientemente de que se encontrasen en funcionamiento de manera previa a la entrada en vigor de este real decreto o no, en el caso de que dichas ampliaciones impliquen una reducción en la distancia lineal mínima entre la explotación cunícola y cualquiera de los lugares contemplados en el párrafo anterior, sin perjuicio de lo establecido en la disposición transitoria segunda. Y conforme establece la D.F. 1.ª este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el art. 149.1.13.ª y 16.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases y coordinación general de la sanidad, respectivamente.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Actividades calificadas. Límites ambientales; Emplazamientos y distancias; Explotaciones Ganaderas

Referencias

- Arts. 149.1.23 y 149.1.16 de la Constitución Española

- Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera

- art. 4 del reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de octubre, de 30 de noviembre

- Art. 36 de la Ley 8/2003 de 24 de abril, de sanidad animal

- RD 324/2000 de 3 de marzo por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas

- Decreto 209/2002 de 22 de febrero por el que se establecen normas de ordenación de las explotaciones avícolas

- RD 1547/2004 por el que se establece las normas básicas por las que se regula la aplicación de medidas de ordenación zootécnica y sanitaria de las explotaciones cunícolas

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

680 ¿Qué diferencias hay entre la Evaluación Ambiental Estratégica y la Evaluación de Impacto Ambiental?

La exigencia de una evaluación ambiental de las actividades que probablemente vayan a causar impacto negativo sobre el medio ambiente apareció en el marco internacional en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, y posteriormente en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro en 1992. De ellas nacen buena parte de los tratados internacionales en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible, incluido también el derecho ambiental español y comunitario. Son ejemplos de ello las Directivas 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, y 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativas a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, y, en el ámbito internacional, el Convenio de la Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas sobre evaluación del impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo, firmado en Espoo en 1991, y su Protocolo sobre evaluación ambiental estratégica, firmado en Kiev en 2003.

En esta línea de actuación, la evaluación de impacto ambiental constituye un instrumento eficaz en España para la consecución de un desarrollo sostenible mediante la consideración de los aspectos ambientales en determinadas actuaciones públicas o privadas, desde su incorporación a nuestro derecho interno con el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental, el cual ha sido derogado por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos.

Sin embargo, este instrumento ha mostrado sus carencias cuando se trata de evitar o corregir los efectos ambientales en el caso de las tomas de decisión de las fases anteriores a la de proyectos. Era necesario, por lo tanto, establecer una herramienta que permitiera actuar de una forma estratégica en tales fases.

Consecuencia de ello ha sido la aprobación de la Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente.

Esta Directiva ha introducido, mediante su transposición en la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, en la legislación española la evaluación ambiental de planes y programas, también conocida como evaluación ambiental estratégica, como un instrumento de prevención que permita integrar los aspectos ambientales en la toma de decisiones de planes y programas públicos, basándose en la larga experiencia en la evaluación de impacto ambiental de proyectos, tanto en el ámbito de la Administración General del Estado como en el ámbito autonómico.

A partir de dicha regulación podemos establecer las siguientes diferencias:

a. En cuanto al objeto de trabajo:

· La Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante, EIA), analiza un proyecto, por tanto no tiene alcance normativo, sino meramente aplicativo.

· La Evaluación Ambiental Estratégica (en adelante, EAE), analiza la ordenación, una norma, un programa.

b. En cuanto a los fines:

· La EIA analiza la incidencia de un proyecto pero sin capacidad de discutir alternativas o lugar de emplazamiento o ubicación.

· La EAE analiza la norma o «quasi norma» que posteriormente autoriza el proyecto que hay que sujetar a EIA; aquí se analizan o contemplan las distintas alternativas reales plausibles, incluida la alternativa cero, esto es, su no realización; por tanto, mediante la EAE nos retrotraemos al momento anterior a la creación de la norma o «quasi norma».

c. En cuanto a la escala de trabajo:

· La EIA es monofocal, analiza una única alternativa.

· La EAE es plurifocal, trabaja sobre escalas mayores, sobre mayor extensión geográfica, sobre el estudio y análisis de mayores posibilidades de alternativas de evaluación.

d. En cuanto a su régimen jurídico:

· La EIA es:

- Es una técnica preceptiva.

- No está concebida como una técnica participativa.

- Su tutela ambiental no es integral, sino limitada.

- Es una técnica de carácter estático.

- Sus decisiones no son totalmente vinculantes.

· La EAE es:

- Es una técnica participativa.

- Es una técnica preceptiva.

- Es un proceso de Tutela integral.

- Es vinculante.

- Es dinámica y no estática.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Evaluación Ambiental Estratégica y Evaluación de Impacto Ambiental. Ámbito material de aplicación. Diferencias

Referencias

- Directiva 2001/42/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de junio de 2001, relativa a la evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

- Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

- Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

681 ¿Están obligados los Ayuntamientos a tramitar zonas acústicamente saturadas (ZAS)?

En la sentencia del Tribunal Constitucional STC 119/2001, de 8 de junio de 2001, en la que, invocando a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -se citan, entre otras, las SSTEDH de 21 de febrero de 1990 (caso Powel y Rayner contra el Reino Unido), 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra Reino de España) y 19 de febrero de 1998 (caso Guerra y otros contra Italia)- viene a advertirse que «... en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8.1 del Convenio de Roma» (STC 119/2001, F.º J.º 6.º, párrafo primero). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que «... una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida» (STC 119/2001, F.º J.º 6.º, último párrafo).

Esa doctrina ha sido recogida y aplicada en diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo, en los que sintetizado los razonamientos del Tribunal Constitucional ha declarado que:

- Como domicilio inviolable ha de identificarse el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más intima, por lo que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita.

- Este derecho fundamental ha adquirido una dimensión positiva, en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad.

- Habida cuenta que el texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos, se hace imprescindible asegurar la protección del derecho fundamental de que se viene hablando no sólo frente a las injerencias de terceras personas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.

- El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

- Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

- Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Por tanto, no cabe descartar que frente a la denuncia de ruidos excesivos el Ayuntamiento debe reaccionar adoptando medidas de diferente signo y en tal sentido debe amparar los derechos de los ciudadanos; ahora bien, para las áreas en las que se constate una contaminación acústica especialmente grave y persistente los Ayuntamientos deben articular la tramitación de un procedimiento tendente a declarar la zona como acústicamente saturada, declaración que comporta la adopción de diversas medidas limitativas y correctoras.

Son Zonas Acústicamente Saturadas aquellas en que se producen unos elevados niveles sonoros (los mínimos estatalmente establecidos, ampliados, en su caso, por la legislación autonómica y las correspondientes ordenanzas municipales) debido a la existencia de numerosas actividades recreativas, espectáculos o establecimientos públicos, a la actividad de las personas que los utilizan, al ruido del tráfico en dichas zonas así como a cualquier otra actividad que incida en la saturación del nivel sonoro de la zona.

La declaración de Zona Acústicamente Saturada habilitará a la administración municipal a declarar la adopción de todas o alguna de las siguientes medidas:

a) Suspender la concesión de licencias de actividad que pudiesen agravar la situación.

b) Establecer horarios restringidos para el desarrollo de las actividades responsables, directa o indirectamente, de los elevados niveles de contaminación acústica.

c) Prohibir la circulación de alguna clase de vehículos o restringir su velocidad, o limitar aquélla a determinados horarios, de conformidad con las otras administraciones competentes.

d) Cualesquiera otras que se consideren adecuadas para reducir los niveles de contaminación acústica.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación acústica. Zonificación. Áreas acústicamente saturadas. Obligaciones de los Ayuntamientos

Referencias

- Ley 37/2003, del Ruido

- RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas

- Legislación en materia de contaminación acústica de las Comunidades Autónomas

682 ¿Qué calificación procede otorgar a la actividad de crematorio?

El Tribunal Supremo desde su Sentencia de 1 de abril de 2004 (fundamento de derecho 6), viene afirmando, aunque referido a otras actividades molestas como son un vertedero o una depuradora, que son industrias fabriles molestas y peligrosas; es más, desde la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1990, pasando por las posteriores de 8 de marzo de 1996 o 31 de enero de 2000, la jurisprudencia declarada por el mismo ha defendido el empleo, en la interpretación del art. 4 del RAMINP, de un concepto amplio de la expresión industrias fabriles, de suerte que, al igual que en la primera de aquellas sentencias, en la que se incluyó en el concepto un vertedero de residuos sólidos urbanos, ha de incluir ahora la estación depuradora de aguas residuales, pues ésta es también un centro donde las aguas son sometidas a tratamiento y, por tanto, a una actividad industrial. Es más, la sujeción de una estación depuradora de aguas residuales a la regla general sobre distancia mínima establecida en el repetido art. 4 del Reglamento de 1961, ya fue expresamente afirmada por este Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de octubre de 1991.

Por tanto, a la vista de las actividades calificadas hasta el momento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y habida cuenta de que nos encontramos ante un «concepto amplio» que habilita una interpretación extensiva, el ejercicio de la actividad de crematorio tiene una indudable naturaleza de industrial fabril; y así podemos ver, por lo que se refiere a su calificación de actividad como molesta y peligrosa, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Sentencias de 27 de enero y 3 de marzo de 2003 (fundamento de derecho segundo), ha declarado que «la cremación de cadáveres o sus restos conlleva una actividad, según admite la propia demanda, molesta y peligrosa».

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Calificación ambiental de la actividad de crematorio. Actividad fabril.

Referencias

- art. 4 del RAMINP

- STS de 1 de abril de 2004

- SSTSJCV de 27 de enero y 3 de marzo de 2003

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

683 ¿Están sujetas a calificación ambiental las actividades promovidas o desarrolladas por los Ayuntamientos?

No existe en la legislación básica estatal en la materia, Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, ni en el derogado Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, aunque éste, a tenor del apartado primero de la Disposición derogatoria única, de dicho texto legal, «mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa», precepto alguno que excluya de necesidad de calificación ambiental a las actividades promovidas por los propios Ayuntamientos; es más, las legislaciones autonómicas -véase art. 20 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (BOJA 20 julio 2007; BOE 9 agosto 2007; LA LEY 7871/2007); art. 43 de la Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad ambiental, de la Generalitat Valenciana (DOCV 11 mayo 2006; BOE 29 junio 2006; LA LEY 4586/2006); etc.- establecen que en el marco de lo establecido en la legislación estatal en materia de actividades calificadas, quedan sometidas al régimen de la licencia ambiental o de actividad la construcción, montaje, explotación, traslado o modificación sustancial de instalaciones en que se desarrollen actividades, de titularidad pública o privada, susceptibles de afectar a la seguridad, a la salud de las personas o al medio ambiente.

Por tanto no se excluye actividad alguna por razón de la naturaleza pública o privada del titular, del carácter oficial o particular de las instalaciones o actividades o de la índole demanial o no de los terrenos que les sirva de soporte. Lo que supone que las prescripciones de dichas normas son de aplicación a las instalaciones, establecimientos y actividades a desarrollar o desarrolladas por los Ayuntamientos.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Actividades ambientales desarrolladas por los Entes Públicos. Sujeción a calificación ambiental

Referencias

- Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera

- Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre (RAMINP)

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

684 ¿Pueden establecer y exigir tasas y precios públicos los Ayuntamientos por el suministro de información ambiental?

El acceso a la información medioambiental desempeña un papel esencial en la concienciación y educación ambiental de la sociedad, constituyendo un instrumento indispensable para poder intervenir con conocimiento de causa en los asuntos públicos.

Ese acceso a la información medioambiental se divide en dos partes:

a. En el derecho a buscar y obtener información que esté en poder de las autoridades públicas, y

b. En el Derecho a recibir información ambientalmente relevante por parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y hacerla pública sin necesidad de que medie una petición previa.

Ahora bien, dicho esto, debe señalarse que Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), faculta a las Entidades que integran la Administración local y a las Entidades de Derecho Público que sean dependientes, o estén vinculadas a éstas, en su condición de autoridades públicas, a establecer y exigir tasas y precios públicos y privados por el suministro de información ambiental que lleven a cabo al establecer la Disposición adicional segunda de dicha Ley que: «Las Entidades Locales podrán establecer tasas por el suministro de información ambiental, que se regirán por lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, y, en lo que se refiere a su hecho imponible y supuestos de no sujeción y exención, por lo previsto en la disposición adicional primera de esta Ley. Todo ello sin perjuicio de las de los regímenes financieros forales de los Territorios Históricos del País Vasco y Navarra».

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Información ambiental. Tasas y precios públicos

Referencias

- Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE.

- Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente

685 ¿Existe obligatoriedad de los Ayuntamientos de prestar el servicio de alcantarillado a todas las viviendas que lo precisen o dicha facultad solo alcanza a los vecinos?

El servicio de alcantarillado se trata de una prestación que viene impuesta por el art. 26.1 a) de la Ley 7/1985 de 2 de abril, de Bases de Régimen Local a todos los Ayuntamientos y en consecuencia debe prestarse en todo caso respecto de aquellos locales o edificios, y en concreto a las viviendas que lo precisen.

Frente a dicha obligatoriedad decaen todos los argumentos que puede aducir un Ayuntamiento, tales como que dicha petición debe formularse dentro del periodo de exposición pública de un proyecto de obras destinado a satisfacer dicho servicio, o que existen dificultades técnicas y económicas en acometer y realizar las obras de saneamiento o que es necesario previamente el cumplir con la obligación de darse de alta en el padrón de aguas, basuras y alcantarillado como vecino y residente del municipio, en cuanto que la obligación que impone la Ley de Bases de Régimen Local, no queda sujeta al cumplimiento de ninguna condición; esto es, la prestación de dicho servicio no recae a favor de los vecinos o residentes del municipio, sino que constituye una obligación propter rem a favor de las viviendas del mismo.

Materia | MEDIO AMBIENTE
Submateria | Aguas residuales. Obligatoriedad de la prestación del servicio de alcantarillado. Condición de vecino
Referencias | - art. 26.1 a) de la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local

686 ¿Pueden resistirse los vecinos a conectarse a la red de alcantarillado municipal?

El art. 34 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante, RS), de 17 de junio de 1955, dispone que la recepción y uso de los servicios por parte de los administrados podrán declararse obligatorios por disposición reglamentaria o acuerdo, cuando fuera necesario garantizar la tranquilidad, seguridad o salubridad ciudadanas. Esta prescripción reglamentaria habilita a la aprobación de una Ordenanza, que imponga tal obligatoriedad de recepción del servicio correspondiente.

La expresión «recepción obligatoria del servicio» significa que dichos servicios han de ser soportados necesariamente por el particular receptor y consecuentemente sujeto pasivo de la tasa conforme a lo que dispone el art. 20 del real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Esta obligatoriedad es independiente de la voluntad del particular usuario y sujeto pasivo de la tasa.

El que un vecino en cuestión no haga uso del alcantarillado o colectores municipales carece de relevancia para aquella obligatoriedad, pues esta circunstancia no significa que sea preciso un uso real o efectivo, sino que el servicio sea susceptible y posible de ser usado.

Además dicha obligatoriedad trae causa a su vez de la propia clasificación del suelo (según la legislación urbanística autonómica) o situación de suelo (según la legislación de suelo estatal), en cuanto entre otros servicios, el del alcantarillado, es el que dota a un suelo de la condición de solar.

Por otro lado, de admitir la posibilidad de dicha resistencia, se daría al traste con la esencia del servicio prestado por el Ayuntamiento de forma garantizada e integral, sustituido por tantos alcantarillados o colectores privados como personas solicitasen tal exclusión. Únicamente se admite esa exclusión, por ejemplo, cuando existan dificultades técnicas insalvables para la conexión, porque entonces no se produce el beneficio especial requerido por la Ley (véase Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1990). En este caso y otros análogos, claro está, no procede la imposición de tasa por imposibilidad de prestación del servicio.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Aguas Residuales. Obligatoriedad de recepción del servicio de alcantarillado

Referencias

- art. 34 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales

- art. 20 del real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que e aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales

687 ¿Qué calificación procede otorgar o atribuir a las depuradoras?

Desde la conocida sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1990, pasando por las posteriores de 8 de marzo de 1996 o 31 de enero de 2000, la jurisprudencia ha defendido el empleo, en la interpretación del art. 4 del RAMINP, de un concepto amplio de la expresión industrias fabriles, de suerte que, al igual que en la primera de aquellas sentencias, en la que se incluyó en el concepto un vertedero de residuos sólidos urbanos, hemos de incluir ahora la estación depuradora de aguas residuales, pues ésta es también un centro donde las aguas son sometidas a tratamiento y, por tanto, a una actividad industrial. Es más, la sujeción de una estación depuradora de aguas residuales a la regla general sobre distancia mínima establecida en el repetido art. 4 del Reglamento de 1961 ya fue expresamente afirmada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de octubre de 1991.

Ahora bien, dicha calificación por sí misma no determina un emplazamiento o localización determinada, por cuanto, desde la legislación básica estatal, Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, no se contemplan limitaciones de distancias mínimas para dicho emplazamiento o limitación, como se contemplaban en el art. 4, del hoy derogado por dicha ley, reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas (RAMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de octubre, de 30 de noviembre.

Ahora bien como la Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera, en el apartado primero de su Disposición derogatoria única establece que: «Queda derogado el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre. No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades y ciudades autónomas que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa»; en aquellas Comunidades Autónomas, en donde continúe vigente el RAMINP, a efectos de emplazamiento localización y distancias habrá de estarse al artículo 4 del RAMINP, con las excepciones que permite dicho Reglamento, esto es, que admite la posibilidad de que opere la regla de excepción prevista en el art. 15 del Reglamento de 1961, bien porque no consta acreditada la realidad de riesgos efectivos, peligros o consecuencias nocivas, ni la inadecuación de las medidas correctoras previstas, bien porque la excepción cabe si se eliminan los efectos nocivos y peligrosos mediante la incorporación de las correspondientes medidas correctoras.

Recordemos, ante todo, que el art. 15, incluido en la Sección dedicada a las actividades insalubres y nocivas, prevé, en lo relativo a las distancias, que «Sólo en casos excepcionales podrá autorizarse, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Servicios Técnicos, un emplazamiento distinto del que, según el art. 4 del RAMINP, haya de venir impuesto por las Ordenanzas municipales y Planes de Urbanización, respecto de las industrias fabriles».

Respecto de las Comunidades Autónomas, que han aprobado su propia normativa en la materia, y por ende, el RAMINP está derogado y no es ya de aplicación, habrá de estarse a su propia normativa aprobada, pero con todo, una recta interpretación, que parta del mandato constitucional de que todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45 de la Constitución) y que atienda, como es obligado (art. 3.1 del Código Civil), al sentido propio de las palabras con que la norma se expresa, a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada y, fundamentalmente, a su espíritu y finalidad, conduce a entender:

a) Que ha de estarse a las distancias que establece la norma autonómica y que de admitirse la dispensa de la regla general sobre distancias mínimas, en cuanto prevista sólo en casos excepcionales, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas (cual se dijo, entre otras, en la STS de 18 de julio de 1994, al aceptar los fundamentos de la sentencia allí apelada);

b) Que para el supuesto que la norma que autorice la dispensa tan sólo se refiera al requisito de la distancia, el ejercicio de dicha excepción deberá razonar cuáles son las circunstancias del caso concreto que justifican dispensar la regla general (así se desprende de lo dicho en las SSTS de 4 de diciembre de 1981, 19 de abril de 1982 o 28 de marzo de 2000), y

c) Que esa singular motivación de la decisión que autoriza la dispensa debe permitir apreciar que las medidas correctoras impuestas no son sólo las que demanda el tipo de actividad de que se trate, sino, además, singularmente, las exigibles por la concreta circunstancia de la reducción de la distancia.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Calificación de la actividad de depuración de aguas. Actividad fabril

Referencias

- art. 4 del RAMINP

- SSTS de fecha 18 de abril de 1990, 18 de julio de 1994, 8 de marzo de 1996, 31 de enero de 2000, etc.

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

688 ¿Existe obligación de suministrar información ambiental, bien a la ciudadanía singularmente considerada o bien a través de su integración en una asociación ecologista?

El art. 1.º de la hoy derogada Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre Derecho de acceso a la información en materia de medio ambiente, dispuso que «todas las personas físicas y jurídicas, nacionales de unos de los Estados que integran el Espacio Económico Europeo o que tengan su domicilio en uno de ellos, tienen derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de las Administraciones públicas competentes, sin obligación de acreditar un interés determinado y con garantía, en todo caso, de confidencialidad sobre su identidad».

Tras señalar en el art. 2.º el ámbito de aplicación de la Ley («toda información disponible por las Administraciones Públicas bajo cualquier forma de expresión y en todo tipo de soporte material» relacionada con los diversos «elementos del medio ambiente» que se detallan en el precepto), el art. 3.º se ocupaba de la Denegación de la información. En concreto, en ese apartado 3.º se disponía que «las Administraciones públicas podrán denegar una solicitud de acceso a la información sobre medio ambiente cuando afecte a documentos o datos inconclusos, se refieran o comunicaciones o deliberaciones internas de las Administraciones Públicas, sea manifiestamente abusiva o esté formulada de tal manera que por la generalidad de la petición no sea posible determinar el objeto de lo solicitado».

La citada Ley 38/1995, de 12 de diciembre, tuvo por objeto la incorporación -transposición- al derecho español de aquella norma de la Directiva 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, no contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, garantizando la expresada libertad de acceso así como la difusión de dicha información. (Debe no obstante advertirse de que la mencionada Directiva 90/313/CEE, ha sido derogada, con fecha de 14 de febrero de 2005, al haber quedado aprobada la nueva Directiva 2003/4/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, relativa al acceso del público a la información medioambiental -art. 11 de la Directiva que, por otra parte, en su art. 10 anterior, estableció la misma fecha de 14 de febrero de 2005 como la del límite para la transposición de la nueva Directiva al derecho interno de los Estados Miembros, límite incumplido en nuestro país-). Igualmente debe destacarse que el BOE n.º 40 de 16 de febrero de 2005 publicó el Instrumento de Ratificación del Convenio sobre el acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus (Dinamarca), el 25 de junio de 1998 (que impone -art. 9.1- «la posibilidad de presentar un recurso ante un órgano judicial o ante otro órgano independiente e imparcial establecido por la ley» mediante el «acceso a un procedimiento rápido establecido por la ley que sea gratuito o poco oneroso...»).

Al respecto el Tribunal Supremo, en su STS de 28 de noviembre de 2003, ya llevó a cabo una interpretación -ratificada en la posterior STS de 14 de febrero de 2004- del ámbito objetivo del «derecho de información» que se contiene en la citada Ley 38/1995, de 12 de diciembre, señalando en aquel caso que, aun sin la elaboración de «planes», «programas», «actuaciones» o «medidas de protección» concretas por parte de la Administración actuante, esto es, que aun sin la existencia de una «propuesta» -en sentido técnico- por parte de la Administración, sin embargo, con su actuación, la propia Administración había llevado a cabo lo que en la STS se denomina «proceso de información». Descrito tal tipo de actuación administrativa la Sala señalaba que «es indudable que ese "proceso de información" llevado a cabo ha de incardinarse en las "actuaciones" ambientales que se refieren en el artículo segundo de la Ley 38/1995 de 12 de diciembre, y cuyo derecho a ser conocido proclama el artículo primero de la ley citada». Y, tras ello, llega a la conclusión de que «es patente, por tanto, que la información solicitada no es un dato o documento inconcluso que permita denegar la información solicitada en mérito de lo dispuesto en el artículo tercero apartado tres de la ley citada, pues la información rechazada no es la "propuesta" todavía no efectuada sino las actuaciones ya realizadas ciertas y existentes».

En la misma línea interpretativa debe destacarse cómo el art. 2.º de la Directiva -hoy derogada- 1990/313/CEE, de 7 de junio de 1990, al definir, en su art. 2.º, el concepto de «información sobre medio ambiente» concreta -posiblemente con mayor amplitud que la norma legal interna fruto de la transposición- como tal «cualquier información disponible en forma escrita, visual oral o en forma de base de datos sobre el estado» de los diversos elementos que integran el medio ambiente, así como sobre «las actividades o las medidas que les afecten o puedan afectarles, y sobre las actividades y medidas destinadas a protegerlas».

Por otra parte el carácter -sin duda más amplio- de los mencionados documentos posteriores (Directiva 2003/4/CE -apartado 16 del Preámbulo- y Convenio de Aarhus) impiden una interpretación restrictiva de los citados arts. 3.3 de las normas, interna y comunitaria, de precedente cita, sobre cuando la ley interna, hoy vigente, la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE) viene a ampliar -en este ámbito medioambiental- el derecho a la información, según señalaba en su propia Exposición de Motivos: «la regulación que del citado derecho de acceso a la información contenida en los archivos y registros administrativos efectúa la referida Ley 30/1992, es más restrictiva que la que se establece en la Directiva 90/313/CEE, por lo que resultaba necesario aprobar una Ley para incorporar las normas de la citada Directiva que no eran coincidentes con la regulación del derecho interno.

Esta Ley, en consecuencia, tiene por objeto la incorporación al derecho español de aquellas normas de las Directivas ambientales no contenidas en la Ley 30/1992, de forma que se garantizara la libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, así como la difusión de dicha información».

Y, por último, en la misma línea se ha manifestado la interpretación que de la Directiva Comunitaria de precedente cita ha llevado a cabo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo. Así en la STJUE de 17 de junio de 1998 («Mecklenburg/Kreis Pinnenberg») se señaló que «... el legislador comunitario se abstuvo de dar al concepto de "información sobre medio ambiente" una definición que pudiera excluir algunas de las actividades que desarrolla la actividad pública, sirviendo el término "medidas" tan solo para precisar que entre los actos contemplados por la Directiva deben incluirse todas las formas de ejercicio de la actividad administrativa», añadiéndose que «para ser una "información sobre medio ambiente a efectos de la Directiva", basta que un informe de la Administración "constituya un acto que pueda afectar o proteger al estado de alguno de los sectores del medio ambiente a los que se refiere la Directiva". Igualmente, las STJUE de 12 de junio de 2003 ("Glawischnig") y de 26 de junio de 2003 ("Comisión contra Francia", en recurso de incumplimiento), analizando la expresión "cualquier información", señalaron que "debe considerarse que el ámbito de aplicación de dicho art. 2, letra a), y por tanto el de la Directiva 90/313 se concibió para ser amplio. Así se incluye toda la información que verse sobre el estado del medio ambiente, ya sea sobre las actividades o medidas que puedan afectarle, o también sobre las actividades o medidas destinadas a proteger el medio ambiente, sin que la enumeración que figura en dicha disposición implique indicación alguna que pueda restringir el alcance"; que "el concepto de ‘información sobre medio ambiente debe tener lógicamente un alcance mas amplio que el total de las actividades de las autoridades públicas"; "que la Directiva 90/313 se refiere a todo acto, cualquiera que sea su naturaleza, que pueda afectar al estado de alguno de los sectores del medio ambiente cubiertos por dicha Directiva", llegando a incluir "los documentos que no tengan relación con el ejercicio de un servicio público". También esta última STJUE se ocupa de la interpretación de las "excepciones al principio de comunicación de la información sobre medio ambiente que constituye la finalidad de la Directiva 90/313"; señalando al respecto que, dada la citada naturaleza de excepción, procede "interpretar de modo estricto dichas causas de denegación, de manera que es preciso considerar que las excepciones enunciadas en los apartados 2 y 3 de dicho art. 3 son objeto de una enumeración restrictiva y se refieren a determinados casos específicos y claramente definidos"».

Con posterioridad la STJUE de 21 de abril de 2005 («Pierre Housieaux») ha dispuesto que «1.º El plazo de dos meses establecido en el art. 3, apartado 4, de la Directiva 90/313 del Consejo, de 7 de junio de 1990, sobre libertad de acceso a la información en materia de medio ambiente, es un plazo imperativo. 2.º La decisión a que se refiere el art. 4 de la Directiva 90/313, contra la que el solicitante de la información puede interponer un recurso judicial o administrativo, es la decisión denegatoria presunta que se deriva del silencio mantenido durante un plazo de dos meses por la autoridad pública competente para pronunciarse sobre dicha solicitud. 3.º El art. 3, apartado 4 de la Directiva 90/313, en relación con su art. 4, no se opone, en una situación como la del litigio principal, a una normativa nacional según la cual, a efectos de la concesión de una protección judicial efectiva, se considera que el silencio de la autoridad pública durante un plazo de dos meses equivale a una decisión denegatoria presunta que puede ser objeto de un recurso judicial o administrativo de conformidad con el ordenamiento jurídico nacional. No obstante, el citado art. 3, apartado 4, se opone a que tal decisión no contenga una motivación en el momento de la expiración del plazo de dos meses. En estas circunstancias, debe considerarse que la decisión denegatoria presunta es ilegal».

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Información ambiental. Carácter obligatorio de su suministro. Asociaciones ecologistas. Ciudadanos

Referencias

- Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

- Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente

689 ¿Cuál es el contenido de la información ambiental?

La Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), establece en el art. 3 que para hacer efectivos el derecho a un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo, todos podrán ejercer los siguientes derechos en sus relaciones con las autoridades públicas, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y con lo establecido en el art. 7 del Código Civil:

1) En relación con el acceso a la información:

a) A acceder a la información ambiental que obre en poder de las autoridades públicas o en el de otros sujetos en su nombre, sin que para ello estén obligados a declarar un interés determinado, cualquiera que sea su nacionalidad, domicilio o sede.

b) A ser informados de los derechos que le otorga la presente ley y a ser asesorados para su correcto ejercicio.

c) A ser asistidos en su búsqueda de información.

d) A recibir la información que soliciten en los plazos máximos establecidos en el art. 10.

e) A recibir la información ambiental solicitada en la forma o formato elegidos.

f) A conocer los motivos por los cuales no se les facilita la información, total o parcialmente, y también aquellos por los cuales no se les facilita dicha información en la forma o formato solicitados.

g) A conocer el listado de las tasas y precios que, en su caso, sean exigibles para la recepción de la información solicitada, así como las circunstancias en las que se puede exigir o dispensar el pago.

2) En relación con la participación pública:

a) A participar de manera efectiva y real en la elaboración, modificación y revisión de aquellos planes, programas y disposiciones de carácter general relacionados con el medio ambiente incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley.

b) A acceder con antelación suficiente a la información relevante relativa a los referidos planes, programas y disposiciones de carácter general.

c) A formular alegaciones y observaciones cuando estén aún abiertas todas las opciones y antes de que se adopte la decisión sobre los mencionados planes, programas o disposiciones de carácter general y a que sean tenidas debidamente en cuenta por la Administración Pública correspondiente.

d) A que se haga público el resultado definitivo del procedimiento en el que ha participado y se informe de los motivos y consideraciones en los que se basa la decisión adoptada, incluyendo la información relativa al proceso de participación pública.

e) A participar de manera efectiva y real, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación aplicable, en los procedimientos administrativos tramitados para el otorgamiento de las autorizaciones reguladas en la legislación sobre prevención y control integrado de la contaminación, para la concesión de los títulos administrativos regulados en la legislación en materia de organismos modificados genéticamente, y para la emisión de las declaraciones de impacto ambiental reguladas en la legislación sobre evaluación de impacto ambiental, así como en los procesos planificadores previstos en la legislación de aguas y en la legislación sobre evaluación de los efectos de los planes y programas en el medio ambiente.

3) En relación con el acceso a la justicia y a la tutela administrativa:

a) A recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas que contravengan los derechos que esta Ley reconoce en materia de información y de participación pública.

b) A ejercer la acción popular para recurrir los actos y omisiones imputables a las autoridades públicas que constituyan vulneraciones de la legislación ambiental en los términos previstos en esta Ley.

4) Cualquier otro que reconozca la Constitución o las leyes.

Por tanto, el acceso a la información ambiental, tiene una doble dimensión activa y pasiva. En la primera vertiente, se obliga a las Administraciones Públicas a informar a los ciudadanos sobre los derechos que les reconoce la Ley y a ayudarles en la búsqueda de la información, al tiempo que se impone la obligación de elaborar listas de las autoridades públicas que poseen información ambiental, que deberán ser públicamente accesibles con el fin de que los ciudadanos puedan localizar la información que precisan con la mayor facilidad. Se amplía considerablemente el tipo de información objeto de difusión, identificando unos mínimos de obligado cumplimiento en función de su importancia y de su urgencia. Además, para evitar y prevenir daños en caso de amenaza inminente para la salud humana o el medio ambiente, deberá difundirse la información que permita adoptar las medidas necesarias para paliar o prevenir el daño. En cuanto a la segunda vertiente, la Ley pretende superar algunas de las dificultades detectadas en la práctica anterior, de forma que la obligación de suministrar la información no deriva del ejercicio de una competencia sustantiva sino del hecho de que la información solicitada obre en poder de la autoridad a la que se ha dirigido la solicitud, o del de otro sujeto en su nombre. Se reduce el plazo de contestación a un mes y sólo podrá ampliarse cuando el volumen y la complejidad de la información lo justifiquen. También la regulación de las excepciones a la obligación de facilitar la información ambiental supone un avance notable, puesto que la denegación no opera automáticamente, sino que la autoridad pública deberá ponderar en cada caso los intereses públicos en presencia, y justificar la negativa a suministrar la información solicitada. Y, en todo caso, los motivos de excepción deberán interpretarse de manera restrictiva.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Información ambiental. Contenido

Referencias

- Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

- art. 3 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente

690 ¿Cuál es el alcance de la información ambiental: se debe facilitar a quien tiene la condición de interesado, copia de los proyectos de arquitectura e ingeniería incorporados a expedientes en trámite?

Ciertamente, el art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP), reconoce el derecho «A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos».

También es cierto que la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente (que incorpora las Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE), reconoce a todas las personas, sin obligación de acreditar un interés determinado, el derecho a acceder a la información ambiental que esté en poder de las Administraciones públicas competentes.

Ahora bien, en ningún caso se trata de un derecho ilimitado. La propia Ley 27/2006, de 18 de julio, en su art. 13. 2 establece que las Administraciones públicas podrán denegar la información sobre medio ambiente cuando afecte, entre otros supuestos, a expedientes amparados en el secreto de la propiedad intelectual (apartado e) o al carácter confidencial de los datos personales, tal y como se regulan en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, siempre y cuando la persona interesada a quien conciernan no haya consentido en su tratamiento o revelación (apartado f).

Pues bien, el art. 10.1.f) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, incluye expresamente en el objeto de la propiedad intelectual los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería; y el art. 17 del mismo cuerpo legal establece que corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en dicha Ley. Señalando el art. 18 de la misma que se entiende por reproducción la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella. Por tanto, no hay duda de que, con arreglo a la Ley de Propiedad Intelectual, para poder expedir copias de un proyecto es necesario la autorización del técnico redactor del mismo.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Información ambiental. Condición de interesado. Información a suministrar. Límites

Referencias

- Directivas 2003/4/CE y 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo

- art. 13.2 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente

- art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

- art. 10.1.f) del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril

691 ¿Qué calificación procede otorgar a una granja avícola?

El art. 4.º del RAMINP, vigente únicamente en aquellas Comunidades Autónomas, que tras la promulgación y entrada en vigor de la Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera no tengan normativa aprobada en la materia, establece una prohibición general de instalación de industrias fabriles de carácter peligroso o insalubre a menos de 2.000 m del núcleo más próximo de población agrupada.

En este caso el carácter insalubre, además de nocivo y molesto, de la actividad de instalación de una granja avícola, a la luz del propio concepto de industria fabril, al que se refiere el art. 4.º del RAMINP, ha venido siendo interpretado por la doctrina jurisprudencial en un sentido amplio, íntimamente relacionado con la naturaleza de la actividad desarrollada y la importancia cuantitativa de la misma y en estrecha conexión con lo dispuesto en el art. 45 de la Constitución Española, en la medida en que en él se garantiza a los ciudadanos el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado; y en tal sentido no puede reducirse dicho concepto a aquella actividad que precisa de determinada maquinaria para elaborar o transformar los productos ofrecidos al público, sino que ha de considerarse extensivo a todas aquellas actividades que supongan un tratamiento industrializado de los elementos que constituyen su objeto comercial. Y desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril de 1990, con relación a la instalación de un vertedero de residuos sólidos, ha venido sosteniéndose que todos aquellos centros en los cuales se someta a tratamiento a los elementos almacenados o depositados en los mismos, han de incardinarse en el concepto de actividad industrial fabril a los efectos de la prohibición contenida en el artículo ya citado.

Así lo han ratificado, entre otras, las Sentencias de dicho Tribunal de fecha de 18 julio de 1994, 14 diciembre de 1998, 23 de marzo y 5 diciembre de 2000, siendo de destacar que la penúltima de ellas se refiere precisamente a la instalación de naves de producción avícola.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Calificación ambiental de la actividad de granja avícola. Actividad fabril

Referencias

- Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera

- art. 4 del RAMINP

- SSTS de 18 de abril de 1990, 18 julio de 1994, 14 diciembre de 1998, 23 de marzo y 5 diciembre de 2000, etc.

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

692 ¿Qué calificación procede otorgar a un simple vertedero? ¿Tiene la consideración de industria fabril?

En relación con esta cuestión hay que decir que cualquier interpretación que se haga debe ser analizada desde la perspectiva del art. 45 de la Constitución que, como ha tenido ocasión de decir en más de una ocasión el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, no es una norma programática ni un pío deseo cuya eficacia deba quedar al albur de las convicciones ecologistas o no de los titulares de los poderes públicos, sino que ese «derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona» tiene un contenido protegible y por eso los poderes públicos tienen el deber de velar («velarán» dice el número 2 de ese artículo) por su efectivo ejercicio, a cuyo efecto deben «proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente».

Y desde esa óptica, vemos que un vertedero no es un simple depósito de residuos (esto lo serán, en todo caso, las estructuras subterráneas de que habla la legislación minera) sino un centro donde esos residuos son sometidos a tratamiento, esto es a una actividad industrial. Y desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 abril de 1990, con relación a la instalación de un vertedero de residuos sólidos, ha venido sosteniéndose que todos aquellos centros en los cuales se someta a tratamiento a los elementos almacenados o depositados en los mismos, han de incardinarse en el concepto de actividad industrial fabril.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Calificación ambiental de la actividad de vertedero. Actividad fabril

Referencias

- Ley 34/2007, de 15 de diciembre, de calidad del aire y protección de la atmósfera

- art. 4 del RAMINP

- SSTS de 18 de abril de 1990, 18 julio de 1994, 14 diciembre de1998, 23 de marzo y 5 diciembre de 2000, y de 1 de abril de 2004, etc.

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

693 ¿Qué carácter o calificación tiene el aceite usado del motor de un vehículo? ¿Pueden verterse a la red de saneamiento o en el suelo o subsuelo?

Ya la Ley 20/1986, de 14 de mayo, de Residuos Tóxicos y Peligrosos, incluía dentro de su ámbito de aplicación los aceites usados minerales o sintéticos, como son los utilizados en los motores de vehículos, calificación que corresponde en aplicación de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, conforme a su art. 3...º c), que remite al Real Decreto 952/1997, de 20 de junio(BOE de 5 de julio), en cuyo anexo contempla estos aceites en el Grupo decimal 13.

Aunque la Ley 20/1986 fue derogada por la actual Ley 10/1998 de Residuos, no lo ha sido en esta materia su Reglamento, aprobado por Real Decreto 833/1988, de 20 de julio, ni tampoco las disposiciones posteriores de desarrollo, que en la materia que nos ocupa es la Orden de 28 de febrero de 1989, por la que se regula la gestión de aceites usados considerados como tóxicos y peligrosos que, en lo que nos interesa, prohíbe su vertido a las redes de saneamiento y sobre suelos o subsuelos, obligándose a los usuarios de vehículos y a los talleres, como es el caso, a guardar los aceites usados de los cambios de aceite hasta su entrega a un gestor debidamente autorizado, remitiéndose para la sanción de infracciones a lo previsto en la Ley 20/1986, remisión que en la actualidad ha de entenderse al régimen sancionador de la Ley 10/1998.

Por lo que respecta al régimen sancionador dimanante de su vulneración, aunque no se atribuye competencia a las Corporaciones Locales, ha de entenderse que la ostentan en cuanto al vertido a la red de saneamiento o alcantarillado y, en todo caso, siempre está el recurso de denuncia a las autoridades autonómicas en materia de medio ambiente, dadas las dificultades con que se encuentran los pequeños Municipios, sobre los que ni siquiera pesa la obligación de la recogida selectiva de residuos, aunque ello no les impide colaborar con los gestores autorizados en la recogida de estos residuos y con los vecinos que se encuentran con serias dificultades para conservar estos aceites hasta que por su cantidad le resulte rentable al gestor de la zona la recogida.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Calificación ambiental. Aceite usado de vehículos. Vertido a la red de saneamiento. Vertido al suelo. Vertido al subsuelo

Referencias

- art. 3.º c Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos

- Anexo Real Decreto 952/1997, de 20 de junio

- Real Decreto 833/1988, de 20 de julio

- Orden de 28 de febrero de 1989, por la que se regula la gestión de aceites usados considerados como tóxicos y peligrosos

694 ¿Pueden utilizarse para el riego agrícola las aguas residuales depuradas? ¿A quién compete su autorización?

El art. 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (en lo sucesivo, TRLA), dispone que la reutilización de las aguas precisará de concesión administrativa o de autorización si dicha reutilización fuese solicitada por el titular de una autorización de vertidos de aguas ya depuradas; estableciéndose, en este último caso, las condiciones complementarias necesarias de las recogidas en la previa autorización del vertido. En cualquiera de estos casos, el Ayuntamiento que pretenda reutilizar las aguas residuales una vez depuradas para el riego agrícola, deberá solicitarlo del Organismo de Cuenca (art. 24 TRLA) siendo de aplicación lo dispuesto en los arts. 272 y 273 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, a cuyo texto nos remitimos.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Aguas residuales depuradas. Utilización para riego. Autorización

Referencias

- art. 109.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas

- arts. 272 y 273 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril

695 ¿Cuál es el alcance de la oposición vecinal al establecimiento o implantación de una actividad calificada?

A pesar de la importancia que la legislación ambiental atribuye a los vecinos en la tramitación de este tipo de autorizaciones y licencias, la oposición vecinal al establecimiento o implantación de una actividad calificada no puede tomarse como única razón para denegar la licencia, pues de la voluntad vecinal no depende que el ejercicio lícito de una actividad pueda desarrollarse o no; por ende, sólo razones objetivas y contrastadas pueden oponerse a su autorización, como son la peligrosidad, insalubridad, etc., si es que no son corregibles por medios técnicos adecuados (STS de 3 de julio de 1989).

Dicho esto, debe señalarse también que la oposición vecinal no sólo puede ser válida o solo debe tomarse en consideración antes de la concesión de la licencia, a través de los procedimientos de audiencia que la legislación ambiental les otorga, sino también después, cuando el retraso esté justificado por imposibilidad de haber tenido conocimiento de la tramitación, al haberse convertido en vecinos con posterioridad o por alguna otra circunstancia. Y en tal sentido debe considerarse, además de su significación en la fase de tramitación previa al otorgamiento de su autorización, su relevancia en los supuestos ya autorizados o en aquellos supuestos en los cuales la actividad se viene o está ejerciendo sin autorización administrativa.

En el supuesto de de tratarse de actividad ya autorizada, si las molestias denunciadas por la oposición vecinal se debiesen a alteración o insuficiencia de las medidas correctoras impuestas en su momento, estos extremos deberían ser constatados y corregidos, en su caso, por los correspondientes informes técnicos o facultativos. Al respecto, la STS de 27 de enero de 1999 declara la vinculación a los informes favorables respecto de una granja de porcino. Véase, también, la STSJ de La Rioja de 6 de noviembre de 1997 respecto de establecimiento de ganado en casco urbano.

No debemos silenciar que en un caso límite y ante la inoperancia de las medidas correctoras se podría llegar a la revocación de la licencia (STS de 17 de octubre de 1989) como admite el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RS), aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955; no olvidando tampoco que esta drástica medida no descarta, en su caso, la indemnización.

En los casos en que la actividad no contase con la preceptiva licencia, consideramos que la oposición vecinal, qué duda cabe, tendría un «valor añadido», para la actuación administrativa.

La jurisprudencia ha declarado, en estos supuestos de ejercicio de una actividad sin la preceptiva autorización administrativa, la procedencia de la clausura de una explotación de ganado sin licencia (STS 8 de marzo de 2003; STSJ de Castilla-La Mancha de 11 de julio de 2002); o, en otro caso, la clausura inmediata, sin que tal medida vulnere los principios de igualdad y defensa jurídica (STS de 24 de enero de 1990); la clausura, cumpliendo el trámite de audiencia y respetando el principio de proporcionalidad (STS de 27 de octubre de 1992). No obstante, no queremos dejar de citar la STS de 15 de noviembre de 1999 que, respecto de una granja porcina sin licencia, declaró que, antes de la clausura, procede el intento de legalización mediante requerimiento, observando el principio de proporcionalidad y en cuyos trámites habría de practicarse la notificación vecinal. Véase, también, la STS de 21 de octubre de 1998, que declara que la omisión del trámite de notificación personal a los «vecinos inmediatos», determina la revocación de licencia concedida para la instalación de un velatorio, para cuya valoración habría que tenerse en cuenta lo expuesto anteriormente.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Actividades calificadas. Trámite de audiencia. Oposición vecinal.

Referencias

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

- STS de 3 de julio de 1989, de 27 de enero de 1999, etc.

696 ¿Qué consideración debe darse a los vehículos abandonados?

El art. 3.b) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, establece que tendrán también la consideración de residuos urbanos los vehículos abandonados, por lo que podrán gestionarse como tales. Asimismo, su art. 20, residuos urbanos y servicios prestados por las Entidades locales, establece en su apartado 1 que las Entidades locales adquirirán la propiedad de los residuos urbanos desde la entrega por sus poseedores, los cuales quedarán exentos de responsabilidad por los daños que puedan causar tales residuos, siempre que en su entrega se hayan observado las ordenanzas y demás normativa aplicable. Quiere esto decir que, una vez considerado como residuo urbano y cumplidos los trámites necesarios para su tratamiento como tal, la propiedad de los mismos será de la Entidad Local.

En definitiva, si se han cumplido los requisitos para poder presumir racionalmente el abandono del vehículo y puede procederse a su tratamiento como residuo sólido urbano, la Entidad local, que es la competente para la gestión de los residuos urbanos, adquirirá su propiedad y podrá reutilizarlo o entregarlo a un centro de tratamiento para su descontaminación, como establece el apartado 3 del art. 4 del Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre(BOE de 3 de enero de 2003), sobre gestión de vehículos al final de su vida útil. Recordemos que el art. 1 de la citada Ley 10/1998, de Residuos, establece que la misma tiene por objeto, entre otros, el fomento de la reducción de residuos, así como su reutilización, reciclado, etc.

Ahora bien, ¿cuándo el vehículo se presume abandonado y en tal sentido residuo urbano?

El art. 86 de la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, que ha derogado el Real Decreto Legislativo 339/1990, establece que se presumirá racionalmente el abandono del vehículo en los siguientes casos:

- Cuando hayan transcurrido más de dos meses desde que el vehículo fuera inmovilizado o retirado de la vía pública y depositado por la Administración y su titular no hubiera formulado alegaciones.

- Cuando permanezca estacionado por un período superior a un mes en el mismo lugar y presente desperfectos que hagan imposible su desplazamiento por sus propios medios o le falten las placas de matrícula.

- Cuando recogido un vehículo como consecuencia de avería o accidente del mismo en un recinto privado su titular no lo hubiese retirado en el plazo de dos meses.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Vehículos abandonados

Referencias

- art. 3.b) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos

- art. 4 del Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, sobre gestión de vehículos al final de su vida útil

- art. 86 de la Ley 18/2009, de 23 de noviembre

697 ¿Cuál es el destino del residuo vehículo abandonado?

El art. 3.b) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, establece que tendrán también la consideración de residuos urbanos los vehículos abandonados, por lo que podrán gestionarse como tales. Una vez considerado como residuo urbano y cumplidos los trámites necesarios para su tratamiento como tal, la propiedad de los mismos será de la Entidad Local.

Una vez llevada a cabo la declaración de residuo, la Entidad local, que es la competente para la gestión de los residuos urbanos, adquirirá su propiedad y podrá reutilizarlo o entregarlo a un centro de tratamiento para su descontaminación, como establece el apartado 3 del art. 4 del Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, sobre gestión de vehículos al final de su vida útil. Recordemos que el art. 1 de la citada Ley 10/1998, de Residuos, establece por objeto, entre otros, el fomento de la reducción de residuos, así como su reutilización, reciclado, etc.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Gestión del residuo vehículo abandonado

Referencias

- art. 3.b) de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos

- art. 4 del Real Decreto 1383/2002, de 20 de diciembre, sobre gestión de vehículos al final de su vida útil

698 ¿La servidumbre de alumbrado público legitima a la administración municipal para imponer el deber de soportar la contaminación lumínica que pueda producirse en las viviendas por la proximidad o dirección de los distintos puntos de luz?

En primer lugar debe señalarse que uno de los principales límites a la actuación administrativa impuestos por el ordenamiento jurídico, es el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -art. 9.3 CE - que, como señala la jurisprudencia, proscribe las actuaciones regidas por el puro capricho y con total falta de justificación jurídicamente viable.

A su vez, la actuación administrativa debe sujetarse también al principio de proporcionalidad, de indudable proyección en el ámbito de las potestades administrativas de intervención en general -art. 6.2 RSCL-, consistente en la necesidad del medio utilizado de entre los que son eficaces para ello, es decir, la utilización de aquel, entre los que sean del mismo modo eficaces y adecuados, que resulte menos gravoso y restrictivo para los intereses particulares.

Conviene a su vez señalar que la protección que se reconoce pacíficamente en materia de contaminación acústica, ha de dispensarse, con fundamento también en el derecho constitucional a la intimidad familiar y a la inviolabilidad del domicilio, a los perjudicados por la contaminación lumínica frente a los atentados medioambientales que obstaculicen su disfrute, contaminación que viene definida por la doctrina como la emisión de flujo luminoso de fuentes artificiales nocturnas en intensidades, direcciones y/o rangos espectrales donde no es necesario para la realización de las actividades previstas en la zona alumbrada, en los cuatro tipos de contaminación que provoca, sobre todo en las zonas urbanas: por luz intrusa, por difusión hacia el firmamento, por deslumbramiento o por sobreconsumo. Ello sin olvidar el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona que también proclama el art. 45 de la CE.

En este sentido, a mero título ilustrativo, ha de significarse que el art. 5 de la Ley 4/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje, bajo el epígrafe «Mejora de entornos urbanos», establece en su punto 1 que se entenderá por actuaciones para la mejora del entorno urbano las que puedan llevar a cabo los poderes públicos tendentes a la planificación, a la obtención onerosa de los correspondientes terrenos, a la ejecución de las respectivas obras o a la realización de cualquier otro gasto de inversión, vinculadas, entre otras, a las siguientes finalidades: c) implantación y mejora de la calidad de los servicios urbanos -abastecimiento de agua, alcantarillado, alumbrado público, (...)-; d) implantación de medidas y técnicas destinadas a lograr una mayor calidad del ambiente urbano mediante la disminución de la contaminación acústica y vibraciones, la reducción de la contaminación lumínica y de cualquier emisión o elemento que perturbe la calidad atmosférica, o cualquier otra de análoga naturaleza.

Por tanto podemos concluir que no cabe la imposición de tal deber, y menos de forma injustificada técnicamente o de forma arbitraria, por cuanto dicha contaminación es contraria al derecho constitucional a la intimidad familiar y a la inviolabilidad del domicilio.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación lumínica. Servidumbre de alumbrado público. Límites.

Referencias

- art. 6.2 del Reglamento de Servicios de la Entidades Locales

- art. 9.3 y 45 de la CE

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

699 ¿Los ruidos producidos por las maquinas del servicio de limpieza viaria, al amparo del interés general que satisfacen, están exentos de cumplir la normativa sobre ruidos?

El servicio de limpieza viaria se suele llevar a cabo mediante máquinas barredoras (que producen un determinado umbral de ruido con su sistema de aspiración), y también mediante camiones cisterna a los que se acoplan mangueras manejadas por operarios para baldear las calles con el agua proveniente de los citados caminos cisternas.

En principio la realización de dicha actividad o mejor dicho la prestación del servicio público de limpieza viaria no debería generar ningún problema; ahora bien, cuando los ruidos exteriores producidos por la actividad antes indicada supere el máximo de dBA permitido en zona residencial, cabe entender que se vulneran los derechos fundamentales de la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la intimidad y el derecho a la integridad física.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2003 considera el recinto domiciliario y su entorno como un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras que, procedentes del exterior, no exijan el deber jurídico de soportarlas entre las que se encuentran los ruidos desaforados y persistentes aunque procedan de actividades lícitas que dejan de serlo cuando se traspasan determinados límites.

También cabe citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 que señala que una exposición prolongada a niveles de ruido excesivos y evitables ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida que impidan o dificultan gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Por otro lado, aun siendo cierto que concurre en la actividad administrativa causante del ruido un interés público como es el servicio de limpieza, no deja de ser menos cierto que no es plausible el que no se pueda armonizar la intimidad e inviolabilidad del domicilio con el servicio público de limpieza, dotando a éste de mecanismos silenciosos o, al menos, productores de menores emisiones de ruido, pues de lo contrario asistimos a una vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria recogido en el art. 18 de la Constitución.

Debe subrayarse que la competencia para la vigilancia de este derecho fundamental viene establecida por el art. 25 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local para el Municipio; además, las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 21 de febrero de 1990 (Caso Powell y Rainer contra el Reino Unido); 9 de diciembre de 1994 (Caso López Ostra contra el Reino de España); 19 de febrero de 1998 (Caso Gerra y otros contra Italia); y 16 de noviembre de 2004 (Caso Moreno Gómez contra España), y de la doctrina del Tribunal Constitucional, recaída en la sentencia 119/2001, o la jurisprudencia de esta Sala recogida en sentencia 10 de abril de 2003 o 29 de mayo del mismo año, llegan a la conclusión de que se considera infringido el derecho a la intimidad del domicilio siempre que quede acreditada la concurrencia de un servicio de limpieza viaria realizado mediante máquinas barredoras y baldeadoras que se estiman fuentes productoras de excesos sonoros, esto es, que superen los decibelios admitidos como máximo, tanto en el exterior como en el interior de las viviendas.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación acústica. Ruidos procedentes de maquinaria de limpieza pública. Intereses generales. Normativa aplicable

Referencias

- art. 25 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

- Ley 37/2003 del Ruido

- RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

- STS de 29 de abril de 2003

700 ¿Los ruidos procedentes de los espacios públicos, ya sea de una fuente pública, de una instalación de un complejo para la práctica del «Skate», etc., al amparo del interés general que satisfacen, están exentos de cumplir la normativa sobre ruidos?

Al respecto ha de partirse de que la normativa a aplicar viene dada, tal y como señalan ambas partes, por la Ley 37/2003 del Ruido y su Reglamento de aplicación, constituido por el RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, sin perjuicio, de la legislación autonómica dictada en materia de contaminación acústica.

Como es sabido, la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido incorpora parcialmente al derecho interno las previsiones de la Directiva 2002/49/CE pero regula la contaminación acústica con un alcance y un contenido más amplio que el de la propia Directiva, ya que, además de establecer los parámetros y las medidas para la evaluación y gestión del ruido ambiental, incluye el ruido y las vibraciones en el espacio interior de determinadas edificaciones mientras que aquélla define el ruido ambiental corno «el sonido exterior no deseado o nocivo generado por las actividades humanas, incluido el ruido emitido por los medios de transporte, por el tráfico rodado, ferroviario y aéreo y por emplazamientos de actividades industriales (...)».

Del ámbito de aplicación y definiciones contenidas en los arts. 2 y 3 de la Ley se colige que los ruidos procedentes de los espacios públicos quedan encarnados en su ámbito regulativo. La «Contaminación acústica» según el art. 3 consiste en la «presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente». De tal definición no cabe excluir los ruidos procedentes de una fuente pública, de una instalación de un complejo para la práctica del «Skate», etc.; ya que, conforme a la referida Ley, actividad es «cualquier instalación, establecimiento o actividad, públicos o privados, de naturaleza industrial, comercial, de servicios o de almacenamiento» (artículo 3.a) y las referidas instalaciones constituyen un conjunto de instalaciones o equipamientos públicos que, según como se realicen, puede ser consideradas como «emisor acústico» cuando el ruido que provoca genera contaminación de esta naturaleza.

La consecuencia de ello es que el nivel sonoro que generen las instalaciones que se implanten en los espacios públicos no deben sobrepasar determinados límites acústicos. Esta es una premisa a tener en cuenta cuando se diseñan los espacios urbanos de modo y manera que las instalaciones a realizar en ellos, si son susceptibles de generar ruido, han de guardar una debida distancia con las edificaciones que se encuentran a su alrededor o dotarlos de mecanismos silenciosos o, al menos, productores de menores emisiones de ruido, para evitar la superación de los umbrales acústicos máximos permitidos.

Señalar que tal situación debe determinar que la Administración municipal debe adoptar y corregir las medidas que resulten adecuadas para eliminar ese foco de contaminación acústica, significando, además que una posición de inactividad en este tipo de situaciones, teniendo en cuenta que estamos ante incumplimientos que afectan a derechos fundamentales del ciudadano, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, su derecho a una vivienda digna, a la salud, entre otros (véase la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Supremo y autonómico Superior de Justicia, de sobra conocida), puede generar responsabilidad patrimonial de la Administración, como significativamente reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia Moreno Gómez vs. España, de 16 de noviembre de 2004.

Por ende, llegados a este punto, no resulta ocioso volver a recordar que las molestias acústicas, como ya ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias de 23 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2001, generan perniciosas consecuencias para la salud de las personas, afectando gravemente a su calidad de vida:

«En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr., deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Desde la perspectiva de los derechos fundamentales implicados, debemos emprender nuestro análisis recordando la posible afección al derecho a la integridad física y moral. A este respecto, habremos de convenir en que, cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE). En efecto, si bien es cierto que no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del art. 15 CE, sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 CE.»

Los Tribunales de Justicia vienen declarando con reiteración que la contaminación acústica incide perniciosamente sobre el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 de la Constitución) y los derechos constitucionales a la protección de la salud (art. 43), a un medio ambiente adecuado (art. 45) y a una vivienda digna (art. 47), por lo que resulta de todo punto ineludible su firme protección por parte de los poderes públicos (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 y 23 de febrero de 2004 y Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2001, 26 de abril de 2003, 19 de octubre de 2006 y 2 de junio de 2008).

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación Acústica. Ruidos procedentes de instalaciones o equipamientos públicos. Intereses generales. Normativa aplicable

Referencias

- art. 25 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

- arts. 2 y 3 de Ley 37/2003 del Ruido

- RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas

- Legislación ambiental de las Comunidades Autónomas

701 ¿Es obligatorio para los Ayuntamientos de más de 5.000 habitantes establecer sistema de recogida selectiva de materia orgánica?

La normativa en materia de residuos es abundante, y derivada de las correspondientes directivas comunitarias. A nivel interno debemos partir de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, que ha sido modificada por Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la contaminación, y la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Junto a esta norma, hay que tener en cuenta que existen abundantes Reales Decretos que la desarrollan, entre los que cabe citar el Real Decreto 9/2005, de 14 enero, que establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados; el Real Decreto 1481/2001, de 27 diciembre, que regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero y el Real Decreto 1619/2005, de 30 diciembre, Gestión de neumáticos fuera de uso; además de la normativa específica sobre envases.

Efectivamente, el art. 20.3 de la Ley 10/1998, en unión con la disposición adicional tercera, imponen, desde el 1 de enero de 2001, para los municipios de más de 5.000 habitantes, implantar sistemas de recogida de residuos urbanos. El alcance de esta afirmación debe ser interpretado del siguiente modo: es obligatoria desde esa fecha la recogida selectiva de envases, no la de materia orgánica. Los Ayuntamientos de más de 5.000 habitantes, deben recoger selectivamente, por lo tanto, los envases. El resto de la basura, denominado «fracción resto», tiene la Entidad local autonomía para recogerlo como «resto» únicamente, o para diferenciar la recogida de la «fracción orgánica» de lo restante.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Materia orgánica. Obligaciones de los Ayuntamientos. Recogida selectiva

Referencias

- Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, modificada por Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la contaminación, y por la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

- Real Decreto 9/2005, de 14 enero, que establece la relación de actividades potencialmente contaminantes del suelo y los criterios y estándares para la declaración de suelos contaminados

- Real Decreto 1481/2001, de 27 diciembre, que regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero

- Real Decreto 1619/2005, de 30 diciembre, Gestión de neumáticos fuera de uso

- Legislación de residuos de las Comunidades Autónomas

702 ¿Cómo ha de contemplarse la obligación del sistema de recogida selectiva para el caso de que el servicio de recogida de residuos se realice de forma mancomunada entre varios municipios?

La obligación de la recogida selectiva se establece en la norma para los municipios, no para las mancomunidades.

Dicho lo anterior, y de no estudiarse por parte de la mancomunidad el establecimiento de la recogida selectiva de envases para todos los municipios integrantes, la Entidad local obligada puede optar por establecer la recogida selectiva de envases con los correspondientes contenedores para sus habitantes.

Por lo tanto, debe aplicarse la normativa sobre recogida de envases, en concreto la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases, que incorpora al ordenamiento interno español el contenido de la Directiva de 1994, y que es de aplicación a todos los envases puestos en el mercado y a todos los residuos de envases generados en el territorio nacional. También deberá aplicarse su desarrollo reglamentario, realizado por el Real Decreto 782/1998, de 30 de abril. El principio comunitario inspirador de la norma es conceder prioridad a la prevención, seguidamente al reciclado, valorización de residuos e incineración y en tercer lugar únicamente como último recurso, al depósito en vertederos.

De acuerdo a dicha normativa, son envases de un solo uso los entregados o adquiridos en los comercios para el transporte de la mercancía por el propio consumidor o usuario final; y, en tal caso, será el comerciante quien los entregue para estos fines. También los artículos desechables utilizados como bandejas, platos, vasos cubiertos y otros similares empleados en el sector de hostelería y restauración para facilitar el consumo directo del producto. Los Ayuntamientos son responsables de la recogida selectiva de los envases y sus residuos y han de elaborar al efecto los correspondientes Planes de Residuos.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Envases. Recogida selectiva. Mancomunidad de Municipios

Referencias

- Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, modificada por Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la contaminación, y por la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

- Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases

- Real Decreto 782/1998, de 30 de abril

- Real Decreto 1619/2005, de 30 diciembre, Gestión de neumáticos fuera de uso

- Legislación de residuos de las Comunidades Autónomas

703 ¿Qué modalidades de recogida de envases y envases usados se contemplan en la normativa sobre recogida de envases?

El sistema de recogida y devolución de residuos de envases y envases usados, partiendo de que los poseedores finales de los envases están obligados a entregarlo para su valoración energética y reciclado, tiene dos modalidades en nuestro país:

A. Sistema de depósito de devolución y retorno.

Pensado para envases no reutilizables, establece que los envasadores y comerciantes responsables de la primera puesta en mercado de los envases deben repercutir en sus clientes una cantidad de precio por cada envase y a recibir el retorno de dichos envases usados y residuos. Para ello se permite que los envasadores y comerciantes identifiquen sus envases de manera que sólo estarán obligados a hacerse cargo de los que hayan identificado.

El consumidor o usuario final de los envases usados deberá entregarlos separados por materiales a un recuperador o reciclador autorizado o a un agente económico para su reutilización o en su caso a un fabricante de envases o asociación de fabricantes. Éstos deben hacerse cargo de los envases a precio de mercado.

B. Sistemas integrados de gestión de residuos de envases y envases usados.

Los envasadores pueden liberarse de los procedimientos expuestos en el punto anterior si forman parte de un Sistema Integrado de Gestión de residuos de envases y envases usados derivado de los productos comercializados por ellos que garantice su recogida periódica en el domicilio del consumidor o sus proximidades. Estos sistemas han de estar gestionados por una entidad con personalidad jurídica, sin ánimo de lucro financiada por los envasadores en función de la cantidad de productos puestos en el mercado.

La participación de los Ayuntamientos se materializa a través de convenios de colaboración con las entidades responsables del sistema integrado o a través de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan aprobados Planes de Gestión de Residuos Urbanos. Los sistemas integrados de gestión con mayor implantación en España son ECOEMBES (Ecoembalajes España), ECOVIDRIO y SIGRE (medicamentos), estando regulada en los correspondientes convenios la totalidad de las obligaciones que atañen a las partes en esta materia.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Residuos. Envases. Recogida selectiva. Modalidades

Referencias

- Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, modificada por Ley 16/2002, de 1 julio, de prevención y control integrados de la contaminación, y por la Ley 62/2003, de 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social

- Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases

- Real Decreto 782/1998, de 30 de abril

- Real Decreto 1619/2005, de 30 diciembre, Gestión de neumáticos fuera de uso

- Legislación de residuos de las Comunidades Autónomas

704 ¿Es obligatorio -preceptivo- solicitar informe previo a la aprobación del planeamiento general o del planeamiento de desarrollo al Organismo de Cuenca? ¿Es vinculante dicho informe?

En el momento actual, la cuestión se halla regulada en el art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, redactado por Ley 11/2005, que, como novedades respecto de la legislación previa, introduce el carácter negativo del silencio; además de que se exige expresamente el informe cuando los planes comporten nuevas demandas de recursos hídricos; y por el art. 15 del Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo que establece que, entre otros, previamente a la aprobación de los instrumentos de ordenación deberá solicitarse informe a la Administración hidrológica, informe este que será determinante.

En cuanto al carácter vinculante del informe, ello no viene recogido ni en el art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas estatal, en la redacción dada por la disposición final 1.ª tres de la Ley 11/2005, de 22 junio, por la que se modifica la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional.

La doctrina sentada en sentencias como la 118/1998, de 4 de junio, del Tribunal Constitucional o la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 19-6-2003, n.º 123/2003 impedirían un informe preceptivo y vinculante en materias como las recogidas en el art. 25.4 «... en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional...». También de las SSTC 149/1991 y 227/1988 se desprende que el carácter vinculante de los informes estatales en relación con los actos de las Comunidades Autónomas debe circunscribirse estrictamente a aquellos aspectos que entren efectivamente dentro de la competencia estatal.

El art. 83.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero determina que: «salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos no vinculantes»; y el art. 15. 3 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo establece que «En la fase de consultas sobre los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización, deberán recabarse al menos los siguientes informes, cuando sean preceptivos y no hubieran sido ya emitidos e incorporados al expediente ni deban emitirse en una fase posterior del procedimiento de conformidad con su legislación reguladora: a) El de la Administración hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico. (...)», añadiendo el ultimo inciso de este apartado que «Los informes a que se refiere este apartado serán determinantes para el contenido de la memoria ambiental, que solo podrá disentir de ellos de forma expresamente motivada»; por tanto de forma motivada se puede disentir, y en su consecuencia desvirtuar el contenido del informe emitido por la administración hidrológica, lo que viene a determinar su carácter no vinculante.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Desarrollo urbanístico. Instrumentos de planeamiento general. Informes de los Organismos de cuenca. Carácter de los informes

Referencias

- art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas

- art. 15 del Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de suelo

- art. 83.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

705 ¿Puede sustituirse el informe que tiene que emitir el Organismo de Cuenca por el propio de la entidad que presta el servicio o por el de una entidad colaboradora?

El informe solo se puede emitir por el organismo de cuenca, sin que el mismo pueda ser sustituido por un informe del concesionario de aguas, que no es más que otro usuario del recurso público agua. Pensemos que es la Confederación Hidrográfica territorialmente competente la única que puede informar sobre si esos recursos son o no compatibles con otros preexistentes, si los recursos están disponibles o han sido objeto ya de previa concesión etc.; es más, los legisladores autonómicos, las Comunidades Autónomas, a pesar de que alguna lo ha hecho, caso de la comunidad Valenciana -que en el art. 19. 2 de su Ley de Ordenación del Territorio y Protección del Paisaje establece: «la necesidad en todo caso de informe del organismo de cuenca o entidad colaboradora sobre la disponibilidad del recurso y la compatibilidad del instrumento que comporte aumento del consumo del mismo con las previsiones de los planes hidrológicos, así como la no afectación o menoscabo a los usos actualmente existentes (...)»- no pueden legislar sobre la forma, modo y manera en que el Estado debe ejercer sus competencias ni pueden sustituir su intervención mediante norma autonómica, lo que no significa que no puedan ser valorados tales informes, pero no como sustitutivo del informe del Organismo de la Cuenca.

Por tanto, se concluye que el informe previo del Organismo de la Cuenca es requisito necesario para que pueda aprobarse, por el órgano urbanístico competente, un instrumento de planeamiento cuando se den las condiciones del art. 25.4 de la Ley Estatal de Aguas.

Materia | MEDIO AMBIENTE
Submateria | Agua. Informes. Órgano competente. Organismo de cuenca. Entidad prestadora del servicio de abastecimiento. Entidades Colaboradoras
Referencias | - art. 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas

706 ¿Cuál debe ser el contenido mínimo del informe de la administración hidrológica-organismos de la cuenca?

Por parte de los Organismos de la Cuenca (Confederaciones hidrográficas), a la hora de emitir informes deberán hacerlo tomando como parámetros:

A) Planificación Hidrológica: Por imperativo del art. 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; singularmente la propia de cada Comunidad Autónoma en la que se dispone de las determinaciones de contenido normativo del Plan Hidrológico de cada Cuenca.

B) El Estudio sobre aguas de cada Comunidad Autónoma o ámbito regional pertinente según la Directiva 2000/1960/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas; los nuevos Planes Hidrológicos de Cuenca no tenían obligación de presentarlos los estados miembros hasta diciembre de 2009, pero la directiva está vigente en muchos aspectos que deben estar en poder del Organismo de la Cuenca y a disposición de las Comunidades Autónomas, Municipios y particulares, y:

a. Según el art. 5 de la Directiva, antes del día 22-12-2004 los Estados habrán de realizar un exhaustivo estudio de las repercusiones de la actividad humana en el estado de las aguas superficiales y subterráneas conforme a las especificaciones técnicas establecidas en el Anexo II y una evaluación de impacto sobre las mismas, de este resumen inicial sólo quedarían excluidas las masas de agua costeras y de transición. Con el grado de detalle que exige la Directiva, sobre todo cuando entramos en el anexo V.

b. Los Estados miembros deberán tener confeccionados antes del 22.12.2004 un Registro de las Zonas Protegidas en cumplimiento de las normas comunitarias sobre aguas superficiales y subterráneas incluidos los mapas con la ubicación de las mismas.

c. Seguimiento del estado de las aguas superficiales, del estado de las aguas subterráneas y de las zonas protegidas antes del 22-12-2006.

Plazos que también recoge la Disposición Adicional Undécima del TR de la Ley de Aguas en los n.º 2, 3, 4, 5, 6 y 7.

En definitiva, se trata de plazos que han finalizado donde el Organismo de la Cuenca cuenta o debe contar con gran información sobre todas las aguas de cada cuenca regional: superficiales, subterráneas, etc., calidad, usos, etc. En definitiva cuenta con todos los elementos para hacer un informe completo sobre la existencia del recurso, tanto respecto de su cantidad, calidad y alcance y óptima explotación sin peligro de comprometer los usos persistentes respecto de los parámetros indicados.

Por lo que se refiere a las Comunidades Autónomas, Municipios, Entidades Colaboradoras y particulares. Las Administraciones tienen el deber de exigir y las Entidades Colaboradoras o empresas deben emitir informe razonado sobre la existencia de agua, tipo, calidad, disponibilidad presente o futura, necesidad o no de tratamiento, obras de infraestructura necesarias todo ello conforme al art. 25.4 de la Ley Estatal de Aguas. Para ello, además de los medios con que cuenten, según el art. 14.1.c) de la Directiva 2000/1960/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas (DOCE L 327, de 22 de diciembre) los particulares y por supuesto las Administraciones tienen derecho al acceso a los documentos e información, además, deben contener una amplísima información tal como se recoge en el Anexo VII. Además, el art. 15 del Texto Refundido de la Ley de Aguas reitera nuevamente el derecho a la información en materia de aguas y se remitía a la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el derecho a la información en materia de medio ambiente, que en la actualidad ha sido sustituido por Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Agua. Contenido del informe del Organismo de cuenca. Instrumentos de planeamiento

Referencias

- Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000

- art. 25.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas

707 Por parte de un propietario se vierten las aguas resultantes de la limpieza de su vivienda a la vía pública a través de los canalones que no están conectados a la red de alcantarillado. Esta situación produce malos olores, con el peligro de un resbalón por parte de los viandantes. ¿Qué actuaciones puede emprender el Ayuntamiento?

Inicialmente hay que tener en consideración que, en base a lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, en relación con el art. 139 y ss. de la LRJ y PAC, el Ayuntamiento puede verse inmerso en una eventual reclamación de responsabilidad patrimonial por daños sufridos por los viandantes en la vía pública.

Es más el Ayuntamiento puede establecer una tasa por vertido y desagüe de canalones, conforme se establece en el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Siempre habría que acreditar que la relación de causalidad (nos referimos al nexo causal como uno de los requisitos que determinan la responsabilidad patrimonial de la administración, esto es, la relación de causalidad entre el hecho o acto imputable y la lesión inferida), puede quebrar por la intervención de la reclamante, puesto que el resbalón puede ser consecuencia de su falta de atención al no concurrir ninguna circunstancia imputable a la administración demandada.

Como señala la STS de 21 octubre 1991 «la responsabilidad se esfuma cuando el resultado dañoso se hubiese producido por descuido, yerro, omisión o falta de diligencia de la victima del daño».

Muestra de lo que estamos comentando se contiene en la sentencia n.º 259/2006 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana:

«Efectivamente conforme al art. 25 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local la limpieza viaria es competencia de los Ayuntamientos, ahora bien, el servicio comprende como afirma el precepto citado la limpieza ordinaria de las calles e instalaciones municipales (Mercado Central), pero lo que no se puede pedir a un Ayuntamiento es que las mismas estén en perfecto orden en todos los momentos del día, pues resulta inevitable e imprevisible que a lo largo del día y pese a la limpieza diaria, se produzcan restos de las respectivas actividades que se producen en su ámbito, sea agua o restos vegetales, que los Ayuntamientos mediante la contratación de la limpieza periódica de las ciudades eliminan, sin que resulte viable poner un servicio de limpieza permanente o atento a las puntuales contingencias propias del tráfico comercial de un Mercado, lo que redundaría en una prestación exorbitante de un servicio público y las permanentes molestias a los usuarios del mismo.»

Siendo que la competencia en materia de aguas residuales, entre otras administraciones, la tiene el Ayuntamiento; así el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 abril, de Bases de Régimen Local establece como competencias Municipales en el apartado f) protección del medio ambiente, h) protección de la salubridad pública, I) alcantarillado y tratamiento de aguas residuales, norma que se completa con la Ley 141/986, de 25 de abril, General de Sanidad, que en el art. 42.3.a) y c) establece «... No obstante, los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán las siguientes responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios: Primero. Control sanitario del medio ambiente: Contaminación atmosférica, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas residuales, residuos urbanos e industriales. Segundo. Control sanitario de edificios y lugares de vivienda y convivencia humana, especialmente de los centros de alimentación, peluquerías, saunas y centros de higiene personal, hoteles y centros residenciales, escuelas, campamentos turísticos y áreas de actividad físico deportivas y de recreo», hay que concluir que ante el peligro para la sanidad en la zona y existiendo red de saneamiento de alcantarillado frente a la vivienda en cuestión, la Corporación Local debe acordar el requerimiento de conexión al alcantarillado.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Vertidos a la vía pública. Aguas residuales. Malos olores

Referencias

- art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local

- arts. 139 y ss. de la LRJ y PAC

708 Un determinado ciudadano, solicitó y obtuvo del Ayuntamiento licencia municipal para el movimiento de tierras en un terreno que tenía alquilado en suelo rural. Por parte de la inspección municipal se constata que la actuación de dicho ciudadano consistía en un vertido de escombros resultantes de una obra. ¿Está dicha actuación amparada en la licencia municipal que en su día otorgó el Ayuntamiento?

Hemos de deslindar las distintas actuaciones que se contemplan en el presente supuesto, por una parte la existencia de licencia municipal para movimiento de tierras y por otra el vertido de escombros resultantes de una obra.

Son actuaciones distintas, que no pueden ser amparadas bajo la cobertura de la licencia municipal para movimiento de tierras en su día concedida, procediendo incoar y tramitar los correspondientes expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística vulnerada, así como el sancionador.

No obstante, hay que tener en cuenta que el Decreto 200/2004, de 1 de octubre, en su art. 3 apto 2.º dice: «La utilización de residuos inertes adecuados no se considerará operación de eliminación de residuos, de acuerdo con el art. 54 de la Ley 10/2000 de 12 de diciembre de Residuos de la Comunidad Valenciana».

Como quiera que no se trata de eliminación de residuos, en los términos del art. 4.c, del mencionado decreto, no estaría sujeto al art. 47 de la Ley 10/2000, por lo tanto no hay tal infracción y no conllevaría sanción alguna. A ello debemos se debe añadir, que debería solicitarse con carácter previo la autorización que señala el art. 6 del Decreto 200/2004, de 1 de octubre.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Licencia para el movimiento de tierras. Vertido de escombros. Suelo rústico

Referencias

- art. 54 de la Ley 10/2000 de 12 de diciembre de Residuos de la Comunidad Valenciana

- arts. 4 y 6 del Decreto 200/2004, de 1 de octubre, que desarrolla la Ley 10/2000 de 12 de diciembre de Residuos de la Comunidad Valenciana

709 El Ayuntamiento pretende repoblar un monte, si bien su titularidad es privada. ¿Puede intervenir directamente el Ayuntamiento o necesita de las autorizaciones de la propiedad?

La repoblación forestal es la introducción de especies forestales en un terreno mediante siembra o plantación. Puede ser forestación o reforestación.

Forestación es la repoblación, mediante siembra o plantación, de un terreno que era agrícola o estaba dedicado a otros usos no forestales.

Reforestación, es la reintroducción de especies forestales, mediante siembra o plantación, en terrenos que estuvieron poblados forestalmente hasta épocas recientes, pero que quedaron rasos a causa de talas, incendios, vendavales, plagas, enfermedades u otros motivos.

El art. 11 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, y la Ley 10/2006, de 28 de abril, por la que se modifica la ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes; establece:

«1. Por razón de su titularidad los montes pueden ser públicos o privados.2. Son montes públicos los pertenecientes al Estado, a las comunidades autónomas, a las entidades locales y a otras entidades de derecho público.3. Son montes privados los pertenecientes a personas físicas o jurídicas de derecho privado, ya sea individualmente o en régimen de copropiedad.4. Los montes vecinales en mano común tienen naturaleza especial derivada de su propiedad en común, sujeta a las limitaciones de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo previsto en el art. 2.1 de esta Ley, se les aplicará lo dispuesto para los montes privados.»

En el art. 23 del mismo cuerpo legal, en cuanto a la gestión de los montes privados se señala que:

«1. Los montes privados se gestionan por su titular.2. Los titulares de estos montes podrán contratar su gestión con personas físicas o jurídicas de derecho público o privado o con los órganos forestales de las comunidades autónomas donde el monte radique.3. La gestión de estos montes se ajustará, en su caso, al correspondiente instrumento de gestión o planificación forestal. La aplicación de dichos instrumentos será supervisada por el órgano forestal de la comunidad autónoma.»

Atendidas las anteriores circunstancias, y salvo los pactos o convenios que se puedan establecer entre los organismos competentes y los particulares, así como su inclusión en los Planes de Ordenación de Recursos Naturales y Forestales, se necesita autorización de la propiedad.

Materia | MEDIO AMBIENTE
Submateria | Montes. Repoblación forestal. Propiedad Privada. Autorizaciones
Referencias | - arts. 11 y 23 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes, modificada por la Ley 10/2006, de 28 de abril

710 ¿Los ruidos procedentes de Casas Regionales, Casals Fallers, Casetas de Ferias, etc., pueden amparar inmisiones acústicas excesivas?

La cuestión planteada, estos es, los ruidos procedentes de cualquier espacio, publico o privado, debe ser resuelta desde el punto de vista de los derechos constitucionales puestos en juego, es decir, el art. 15 que protege el derecho a la integridad física y moral, y el art. 18 protector del derecho a la intimidad personal y familiar. Estos derechos pueden ser vulnerados como consecuencia de factores externos como el ruido que tienen una incidencia directa sobre los derechos antes mencionados.

Así se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra España que establecía la siguiente doctrina: «El art. 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en el que se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico sino también a disfrutar, con toda tranquilidad, de dicho espacio. El atentar contra el derecho al respeto del domicilio no supone sólo una vulneración material o corporal, como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores y otras injerencias. Si la vulneración es grave, puede privar a una persona de su derecho al respeto del domicilio puesto que le impide disfrutar del mismo (ver Hatton y otros contra Reino Unido). De esta manera, el Tribunal declaró aplicable el art. 8 en el asunto Poweel y Rayner contra Reino Unido (Sentencia de 21 febrero 1990, serie A n.º 172, ap. 40), ya que "el ruido de los aviones en el aeropuerto de Heathrow disminuyó la calidad de la vida privada y el encanto del hogar de cada uno de los demandantes"».

En el asunto López Ostra contra España relativo a la contaminación por los ruidos y los olores de una depuradora, el Tribunal consideró que «los atentados graves contra el medio ambiente pueden afectar al bienestar de una persona y privarle del disfrute de su domicilio de manera que perjudiquen su vida privada y familiar, sin poner en grave peligro la salud de la interesada». En el asunto Guerra y otros contra Italia (Sentencia de 19 febrero 1998, el Tribunal señaló que «la incidencia directa de las emisiones -de sustancias- nocivas sobre el derecho de los demandantes al respeto de su vida privada y familiar permitía concluir con la aplicación del art. 8». Finalmente, en el asunto Surugiu contra Rumanía (n.º 48995/1999, 20 abril 2004) relativo a diversas trabas, entre ellas la entrada de terceras personas en la vivienda del demandante y el arrojar por estas personas unos carros con estiércol delante de la puerta y debajo de las ventanas de la casa, el Tribunal consideró que constituían injerencias repetidas en el ejercicio, por el demandante, de su derecho al respeto de su domicilio y concluyó con la aplicabilidad del art. 8 del Convenio.

Ahora bien, aunque el art. 8 tiene fundamentalmente por objeto prevenir al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, puede igualmente implicar la adopción por éstos de medidas que traten de respetar los derechos garantizados por este artículo hasta en las relaciones entre los propios individuos (ver, entre otras, Stubbings y otros contra Reino Unido, Sentencia de 22 octubre de 1996 y Surugiu contra Rumania). Aunque el asunto sea abordado bajo el ángulo de una obligación positiva, a cargo del Estado, de adoptar las medidas razonables y adecuadas para proteger los derechos de los demandantes garantizados por el párrafo 1 del art. 8, o bajo la de una injerencia de una autoridad pública a justificar de acuerdo con el párrafo 2, los principios aplicables son bastante parecidos. En ambos casos, hay que tener en cuenta el equilibrio que debe reinar entre los intereses del individuo y de la sociedad en su conjunto. El Tribunal recuerda su jurisprudencia según la cual el Convenio trata de proteger los «derechos concretos y efectivos», y no «teóricos o ilusorios» (ver, entre otras, Papamichalopoulos y otros contra Grecia, Sentencia de 24 junio 1993).

Dicha doctrina ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 29 de mayo de 2001, Recurso de Amparo n.º 4214/1998, con el siguiente contenido: «En relación con el derecho fundamental a la integridad física y moral, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular" (SSTC 120/1990, de 27 de junio). Por lo que se refiere al derecho a la intimidad personal y familiar, hemos declarado reiteradamente que tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio). Igualmente, ha puesto de relieve que este derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre y las resoluciones allí citadas), e implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (STC 186/2000, de 10 de julio)».

Por último, este mismo Tribunal ha identificado como «domicilio inviolable» el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre). Consecuentemente, ha señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

Partiendo de la doctrina aquí expuesta en apretada síntesis, debemos señalar que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Por último, la doctrina antes mencionada ha sido a su vez recogida por el Tribunal Supremo en diversas sentencias, entre otras la de 29 de mayo de 2003 con el siguiente contenido: «El segundo motivo de casación sí debe ser acogido. El razonamiento de la sentencia recurrida (reiterando lo que esta Sala y Sección ha declarado en la reciente sentencia de 10 de abril de 2003) no coincide con la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la protección que ha de dispensarse con fundamento en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y uno de cuyos elementos más significativos es el de tutelar también el espacio físico domiciliario frente a los atentados medioambientales que dificulten gravemente su normal disfrute».

Toda esta doctrina jurisprudencial se ha recogido en la Ley 37/2003 del Ruido (que incorpora parcialmente al derecho interno las previsiones de la Directiva 2002/49/CE) y su Reglamento de aplicación, constituido por el RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, sin perjuicio, de la legislación autonómica dictada en materia ded contaminación acústica.

Y de los arts. 2 y 3 de la Ley se colige que los ruidos procedentes de los espacios públicos quedan encarnados en su ámbito regulativo. La «Contaminación acústica» según el art. 3 consiste en la «presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente».

La consecuencia de ello es que el nivel sonoro que generen las instalaciones que se implanten en los espacios públicos o este tipo de instalaciones, aunque no se encuentren en esos espacios públicos no deben sobrepasar determinados límites acústicos.

Señalar que tal situación debe determinar que la administración municipal debe adoptar y corregir las medidas que resulten adecuadas para eliminar ese foco de contaminación acústica, significando además, que una posición de inactividad en este tipo de situaciones, teniendo en cuenta que estamos ante incumplimientos que afectan a derechos fundamentales del ciudadano, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, su derecho a una vivienda digna, a la salud, entre otros, puede generar responsabilidad patrimonial de la Administración, como significativamente reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia Moreno Gómez vs. España, de 16 de noviembre de 2004.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación acústica. Ruidos. Instalaciones populares

Referencias

- arts. 15 y 18 de la CE

- Directiva 2002/49/CE

- Ley 37/2003 del Ruido

- RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

711 ¿Es factible la desclasificación o la reclasificación y recategorización del suelo por razones ambientales?

Ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste: la naturaleza reglamentaria de los planes, en un sentido, y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad, en otro, justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración.

Esto plantea el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento. Y es que los Planes, ante todo, establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, pero a la vez y como consecuencia de esa ordenación delimitan el contenido del derecho de propiedad. En efecto la clasificación y la calificación del suelo implican la atribución de una determinada calidad que opera como presupuesto desencadenante de la aplicación del estatuto jurídico correspondiente.

Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa que su contenido será en cada momento el que derive de la ordenación urbanística, siendo pues lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio dado que como ya se ha dicho las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento.

El art. 7 TRLS 2008 reconoce que el régimen urbanístico de propiedad del suelo es estatutario y resulta de la vinculación a concretos destinos, de acuerdo con la legislación territorial y urbanística y cuando el art. 7.1 del TRLS 2008 dice que «El régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos, en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística» está diciendo que la Ley autonómica y los planes son los que determinan el contenido del derecho de propiedad urbanística del suelo, esto es, lo que el propietario puede hacer con ese suelo, pero ya no en función de su situación básica, sino en función de su situación dinámica, o lo que es lo mismo, en función de su planificación, de la planificación urbanística que se lleve a cabo de conformidad con la legislación territorial y urbanística que haya dictado el legislador autonómico.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Valores ambientales. Reclasificación del suelo

Referencias

- Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo

- Leyes ambientales y urbanísticas de las Comunidades Autónomas

712 ¿Qué es el informe de sostenibilidad económica?

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo, hoy, el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de suelo (en adelante, TRLS), ha introducido como documento obligatorio que debe acompañarse en la tramitación de los instrumentos de ordenación urbanística, el informe de sostenibilidad económica, al consignar el art. 15.4 del TRLS: «La documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará en particular el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación y el mantenimiento de las infraestructuras necesarias o la puesta en marcha y la prestación de los servicios resultantes, así como la suficiencia y adecuación del suelo destinado a usos productivos».

De ello se desprende, en primer lugar, que el informe de sostenibilidad económica constituye un informe que debe elaborarse y tramitarse juntamente con la tramitación de los instrumentos de ordenación, y no en la fase de gestión y ejecución de dichos instrumentos de ordenación; es por tanto un informe previo a dichas fases, las cuales vendrán condicionadas por el mismo, al igual que condicionada habrá de ser la ordenación y planificación que ampara dicho informe de sostenibilidad económica. Por tanto, dicho informe solo es exigible a los Planes y no a los instrumentos de gestión y ejecución del planeamiento.

En cuanto a su contenido, debe señalarse que el mismo no debe ni puede confundirse con el estudio económico financiero que contemplaban las leyes de suelo precedentes; el contenido de dicho informe debe ser el resultado de un estudio o de un análisis llevado a cabo por la Administración urbanística competente sobre cuál es el coste que supondrá para dicha Administración el resultado de la transformación urbanística del suelo; esto es, analizar de forma anticipada, para cuando hayan ya finalizado las obras de urbanización y las mismas hayan sido recepcionadas por la Administración y a partir de ahí pasan a ser conservadas y mantenidas por ésta, cuál es el coste y qué ingresos reporta o puede reportar la transformación de un determinado ámbito de actuación urbanística.

En definitiva se trata de comparar el coste a que asciende el resultado de la transformación urbanística con los ingresos que la misma reporta, y obviamente para que haya sostenibilidad económica el resultado debe ser positivo.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Informe de sostenibilidad económica. Desarrollo urbanístico

Referencias

- Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Leyes ambientales y urbanísticas de las Comunidades Autónomas

713 ¿Qué es el informe de sostenibilidad ambiental?

La Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, hoy el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de suelo (en adelante, TRLS), ha introducido la obligatoriedad de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), distinta de la Evaluación de Impacto ambiental (EIA) -que recae sobre los proyectos-, y como resultado de la misma será el informe de sostenibilidad ambiental.

En tal sentido el art. 15, apartados 1 y 2 del TRLS, establece:

«1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística están sometidos a evaluación ambiental de conformidad con lo previsto en la legislación de evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y en este artículo, sin perjuicio de la evaluación de impacto ambiental de los proyectos que se requieran para su ejecución, en su caso.2. El informe de sostenibilidad ambiental de los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización deberá incluir un mapa de riesgos naturales del ámbito objeto de ordenación.»

Consecuencia de tal regulación es que tras la Evaluación Ambiental Estratégica llevada a cabo, en donde se habrá tenido en cuenta, dentro de un proceso de participación pública, los informes de la Administración Hidrológica sobre la existencia de recursos hídricos necesarios para satisfacer las nuevas demandas y sobre la protección del dominio público hidráulico, los informes de la Administración de costas sobre el deslinde y la protección del dominio público marítimo-terrestre, en su caso, y los informes de las demás Administraciones competentes en materia de carreteras y demás infraestructuras afectadas, acerca de dicha afección y del impacto de la actuación sobre la capacidad de servicio de tales infraestructuras, se elabora el informe de sostenibilidad ambiental, el cual debe identificar, describir y evaluar los efectos significativos que sobre el medio ambiente puede producir ese plan o programa que se pretende tramitar y aprobar; evaluación ésta que debe alcanzar incluso a la alternativa cero, esto es, la no realización o ejecución de dicho plan o programa.

Este informe a la luz de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, debe ser un informe inteligible para todos los públicos, por tanto debe estar redactado con un lenguaje no excesivamente técnico y debe incluir o estar acompañado de un resumen que no sea técnico para ser comprensible para cualquier persona.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Informe de sostenibilidad ambiental. Desarrollo urbanístico

Referencias

- Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo

- Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente

- Leyes ambientales y urbanísticas de las Comunidades Autónomas

714 ¿Están obligados los Ayuntamientos a la realización de las mediciones sónicas de los ruidos generados en la actividad aeroportuaria, tanto de día como de noche, en las calles, plazas y casas del término municipal?

En principio de los arts. 4, 18 y 19 de la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, de ruido, todo ello en relación con la competencia establecida en el art. 149.1.20.ª CE, en cuanto atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia aeroportuaria, en cuanto la Ley del ruido señala que corresponde a la Administración General del Estado respecto a las infraestructuras aeroportuarias determinadas competencias, así en los términos del art. 4 de la ley, señalando en su art. 19 que corresponde a la Administración del Estado, órgano competente en materia aeroportuaria, las previsiones contenidas en la ley, añadiendo ese mismo artículo que a dicha Administración le corresponde entre otras facultades las de inspección y sanción, facultad sancionadora que viene recogida en el art. 30. c) de la meritada Ley del ruido, se podría desprender que los Ayuntamientos no están obligados a la realización de las mediciones sónicas de los ruidos generados en la actividad aeroportuaria, tanto de día como de noche, en las calles, plazas y casas del término municipal.

Ahora bien dicho esto, no debe olvidarse que la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, en su art. 25.2 establece que el municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de protección del medio ambiente y de la salubridad pública, así apartados f) y h), pudiendo enlazarse ello con lo recogido en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuando su art. 42.3 señala que los Ayuntamientos, sin perjuicio de las competencias de las demás Administraciones Públicas, tendrán responsabilidades mínimas en relación al obligado cumplimiento de las normas y planes sanitarios y no puede tampoco desconocerse que el art. 28 de la Ley de Bases de Régimen Local viene a plasmar una competencia, que se puede denominar como complementaria de las de otras administraciones públicas, entre ellas en materia de medio ambiente. Aquí hemos de señalar con ello, que la protección del medio ambiente, como el control sanitario dentro del ámbito de la salubridad pública, se encontraría dentro del núcleo de competencias municipales, dado que aunque el Ayuntamiento no sea competente para controlar el foco emisor, en este caso del ruido de un aeropuerto, no significa que no sólo pueda, sino que deba desarrollar acciones de seguimiento tendentes a controlar la incidencia de la actividad en el municipio por ser de interés general que el impacto del tráfico aeroportuario se mantenga dentro de los límites.

Puede cuestionarse cómo debe hacerse el seguimiento del impacto de las infraestructuras aeroportuarias en el municipio por parte del Ayuntamiento, que es la administración más próxima a los intereses vecinales, y si necesariamente debe realizarse mediante la realización de mediciones por los propios medios del Ayuntamiento o recabando información periódica de la administración competente para el control de la actividad, pero no es plausible la conclusión de que no siendo competente para el control de la actividad aeroportuaria tampoco se es para vigilar su impacto en el propio término municipal, y ello porque aunque un Ayuntamiento no pueda, por carecer de competencia, modificar o restringir la actividad aeroportuaria, sí que está en posición, si detecta que se están produciendo incidencias o extralimitaciones, de promover actuaciones ante la administración competente desde la representación democrática que ostenta.

O, dicho de otra forma, no puede considerarse ajeno al núcleo de los intereses municipales y de las competencias municipales en materia de protección del medio ambiente y salubridad pública, el seguimiento del impacto del tráfico aéreo del aeropuerto situado en su término municipal, aunque no tenga competencias para imponer medidas correctoras en la actividad aeroportuaria, como medio para poder recabar o interesar de la administración competente las medidas que procedan para minimizar los impactos acústicos, en su caso.

Además, en virtud del principio de subsidiaridad, proclamado en la Carta Europea de Autonomía Local, los Ayuntamientos tienen que velar para que los vecinos disfruten de un medioambiente adecuado y para que las molestias que produce el aeropuerto se reduzcan al máximo por lo que se deben realizar estudios acústicos periódicos y vigilar que el aislamiento de las viviendas se realice convenientemente y controlar estrechamente que las aeronaves cumplan con los procedimientos de disciplina aeronáutica en materia de ruidos, para lo que se debe solicitar de la administración del aeropuerto el envío periódico de la información ambiental relevante para el control del medio ambiente acústico del municipio.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación acústica. Trafico aeroportuario. Órgano competente para medición de ruidos. Obligaciones de los Ayuntamientos

Referencias

- art. 149.1.20.ª CE

- Ley 37/2003 de 17 de noviembre, de ruido

- Arts. 25.2 y 28 de Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local

- Carta Europea de Autonomía Local

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

715 ¿Es competencia de los municipios controlar y autorizar la acometida de vertidos industriales a la red de alcantarillado?

Ciertamente, el art. 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local atribuye al municipio la competencia en materia de alcantarillado y aguas residuales, pero esta competencia sobre el servicio público de alcantarillado tendente a la recogida de las aguas sucias procedentes de la población, a través de un sistema de conductos o colectores, no es razón para conferirle la atribución de autorizar vertidos indirectos contaminantes al dominio público hidráulico, regulados en el Capítulo II, Título V, del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que reproduce lo establecido en el mismo Título y Capítulo de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, modificada por Ley 46/1999, de 13 de diciembre.

Otro tanto cabe señalar respecto de la competencia municipal para el tratamiento de aguas residuales.

Así lo entendió, en su día, la doctrina jurisprudencial al declarar que la competencia para autorizar vertidos indirectos, a través del colector municipal, a los cauces públicos es independiente de la que ostentan los Ayuntamientos en materia de saneamiento, salubridad, eliminación o evacuación de aguas fecales (Sentencia de 25 noviembre de 1985).

En cuanto al art. 42.3 a) de la Ley General de Sanidad, efectivamente, atribuye a los Ayuntamientos el control sanitario del medio ambiente: contaminación atmosférica, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas residuales, residuos urbanos e industriales, pero, entre estas competencias, no cabe entender incluida la autorización de vertidos contaminantes a las aguas continentales o a cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, cuyo régimen jurídico se contempla en el citado Capítulo II del Título V, del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que ha venido a recoger lo que se establecía en el mismo Título y Capítulo de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, modificado por Ley 46/1999, de 13 de diciembre, según acabamos de expresar.

Además, el art. 2 a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, calco del mismo precepto de la Ley 29/1985, establece que constituyen el dominio público hidráulico las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, mientras que el art. 24 a) de dicho Texto Refundido recoge lo establecido antes por el art. 22 a) de la Ley de Aguas 29/1985, según el cual los Organismos de cuenca tienen, entre sus atribuciones y cometidos, el otorgamiento de autorizaciones referentes al dominio público hidráulico. Y al regular los vertidos, el art. 100.1 del Texto Refundido, al igual que ya dispusiese el párrafo segundo del art. 92 de la Ley de Aguas 29/1985, establece que se considerarán vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizado. Por su parte, el art. 101.3 del Texto Refundido dispone que, a los efectos del otorgamiento, renovación o modificación de las autorizaciones de vertido, el solicitante acreditará ante la Administración hidráulica competente, en los términos que reglamentariamente se establezcan, la adecuación de las instalaciones de depuración y los elementos de control de su funcionamiento a las normas y objetivos de calidad de las aguas, para más adelante, en sus arts. 104 y 105, fijar las competencias de los Organismos de cuenca a fin de revisar las autorizaciones de vertido, así como, comprobada la existencia de un vertido no autorizado o que no cumpla las condiciones de la autorización, incoar procedimiento sancionador, revocar la autorización o autorizarlo cuando el vertido sea susceptible de legalización.

En consecuencia, si los Organismos de cuenca son los competentes para otorgar las autorizaciones de vertido referentes al dominio público hidráulico, y éste comprende las aguas continentales superficiales, considerándose vertido tanto el que se realiza directa como indirectamente en las aguas continentales, y si, como indica el propio art. 245 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en su antigua y nueva redacción, son vertidos indirectos los realizados en aguas superficiales a través del alcantarillado, hemos de concluir que, según la Ley de Aguas, la Administración hidráulica competente para otorgar autorización de vertidos al alcantarillado es el Organismo de cuenca, y no los Ayuntamientos.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Vertidos industriales. Autorización. Red de alcantarillado

Referencias

- art. 25.2.l) de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local

- Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas

716 ¿Es competencia del municipio el control del ruido que causan los animales domésticos que se encuentran en una vivienda -loros, perros, etc.-, o que proviene de la actividad humana doméstica -aparatos de música, instrumentos musicales, lavadora, etc.-?

Existe una opinión que considera que la aplicación del régimen de las denominadas actividades clasificadas, por ser susceptibles de causar molestias, etc., está reservada a las actividades mercantiles o industriales, es decir, que estén dentro de una estructura empresarial de mayor o menor escala.

Ahora bien, esto no es cierto, como se desprendía del propio Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RAM), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, y como se desprende del ámbito de aplicación y definiciones contenidas en los arts. 2 y 3 de la Ley 37/2003 del Ruido y su Reglamento de aplicación, constituido por el RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la misma, por cuanto la «Contaminación acústica» según el art. 3 consiste en la «presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente». De tal definición no cabe excluir los ruidos procedentes o que causan los animales domésticos que se encuentran en una vivienda -loros, perros, etc.-, o que proviene de la actividad humana doméstica -aparatos de música, instrumentos musicales, lavadoras, etc.-, ya que, conforme a la referida Ley, actividad es «cualquier instalación, establecimiento o actividad, públicos o privados, de naturaleza industrial, comercial, de servicios o de almacenamiento» (art. 3.a) y el art. 2 de la misma, al determinar su ámbito de aplicación, establece que quedan excluidas las actividades domésticas o los comportamientos de los vecinos, ahora bien, tal exclusión únicamente es efectiva cuando se mantiene dentro de los límites tolerables de conformidad con las ordenanzas municipales y los usos locales.

La consecuencia de ello es que el nivel sonoro que provenga o puede provenir de ese foco emisor no debe sobrepasar determinados límites acústicos. Y para el supuesto de que se sobrepasen, la Administración municipal está facultada para adoptar y corregir las medidas que resulten adecuadas para eliminar ese foco de contaminación acústica, significando, además, que una posición de inactividad en este tipo de situaciones, teniendo en cuenta que estamos ante incumplimientos que afectan a derechos fundamentales del ciudadano, entre los que se encuentra la inviolabilidad del domicilio, su derecho a una vivienda digna, a la salud, entre otros (véase la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Supremo y autonómico Superior de Justicia, de sobra conocida), puede generar responsabilidad patrimonial de la Administración, como significativamente reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia Moreno Gómez vs. España, de 16 de noviembre de 2004.

Materia
MEDIO AMBIENTE

Submateria
Contaminación acústica. Animales domésticos. Actividad humana doméstica. Control de los Ayuntamientos

Referencias

- arts. 2 y 3 de la Ley 37/2003 del Ruido

- RD 1367/2007 de 19 de octubre por el que se desarrolla la misma

- Leyes ambientales de las Comunidades Autónomas

Patrimonio municipal

Por Pedro Bocos Redondo

Funcionario de habilitación estatal. Secretario General Ayuntamiento de Humanes de Madrid

Fernando Castro Abella

Abogado

María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

717 ¿Es necesario licencia para instalar un quiosco en la vía pública?

Corresponde a todos los ciudadanos, indistintamente, el uso de las vías públicas y espacios públicos. Este uso común constituye un auténtico derecho subjetivo, aunque ello no impide declarar las vías públicas de uso exclusivamente peatonal. El uso privativo supone la ocupación de una parte del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización de los demás interesados; y se halla sujeto a concesión.

Distinto es el llamado uso común especial, que se diferencia del uso privativo en que puede suponer una restricción, pero nunca una privación del uso común. La LPAP diferencia la ocupación-estacionamiento de la ocupación que supone una transformación, de acuerdo con la interpretación dada por los tribunales a la división uso común especial-uso privativo. El estacionamiento (uso común especial) supone una ocupación que aun siendo privativa, se lleva a cabo temporalmente (no más de cuatro años) y con instalaciones temporales provisionales y no fijas ni adheridas permanentemente al suelo. Y ello es lo que sucede con figuras como los vados o pasos de carruajes, la instalación de mesas y sillas en las plazas y espacios públicos y los quioscos de prensa o de cualquier otra naturaleza que no supongan edificaciones adheridas permanentemente al suelo. Para su establecimiento basta una autorización o licencia otorgable discrecionalmente y a precario y por lo tanto revocable por razones de interés público. Licencia cuyo otorgamiento no requiere licitación, salvo que su número sea limitada y que corresponde otorgar al Alcalde.

Materia | PATRIMONIO MUNICIPAL
Submateria | Autorizaciones necesarias para la ocupación la vía pública
Referencias | - Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)

718 ¿Cuál es el procedimiento que debe seguirse para el arrendamiento de bienes patrimoniales?

Los bienes patrimoniales de las Entidades locales se rigen por normas de derecho privado, aunque de modo preferente han de aplicarse las disposiciones especiales contenidas en la legislación administrativa, incluida la LPAP (art. 7.3).

Conforme al RB estatal (art. 92) la forma de adjudicación a aplicar ha de ser la subasta siempre que la duración de la cesión sea superior a cinco años o el precio supere el 5% de los recursos ordinario del presupuesto. Caso contrario, cabe la adjudicación directa.

Ahora bien, el art. 106 LPAP, precepto básico, determina que la explotación de bienes y derechos patrimoniales puede efectuarse a través de cualquier negocio jurídico típico o atípico, lo que supone que no necesariamente ha de ser el contrato de arrendamiento. Pero, lo que es más relevante es que el art. 107.1 LPAP, precepto básico según la D.F. 2.ª.5, y por tanto de preferente aplicación al RB estatal, establece como procedimiento de adjudicación, con carácter imperativo, el concurso. Se adjudicarán, dice el precepto, por concurso salvo que por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente. La regla en cuanto al procedimiento de adjudicación es el concurso o, en expresión de la LCSP, conforme a varios criterios de adjudicación.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Procedimiento para el arrendamiento de bienes patrimoniales

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 92

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 7.3

- art. 106

- art. 107.1, D.F. 2.ª.5

719 ¿Es necesaria subasta para la enajenación de un bien municipal con una finalidad determinada, cual puede ser la construcción de viviendas o la de un edificio para establecimiento de industria?

El art. 80 TRRL, precepto básico, establece como regla de carácter general el principio de subasta necesaria, al decir que «las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública»; y añade, a continuación, que se exceptúa el caso de enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario. El art. 80 TRRL sienta un principio general que necesariamente debe respetarse. Otra cosa es la necesidad de armonizar la legislación local en la materia con la estatal, ya que ni la LCSP ni la LPAP establecen como regla la subasta; y la LCSP ignora el término que hoy debe ser considerado como procedimiento abierto o restringido con un criterio único de selección, que será el económico.

El requisito de la subasta resulta obligado según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, y sólo puede obviarse en los supuestos taxativamente marcados [STS de 5 de marzo de 1997 (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª; Ponente Baena del Alcázar, Mariano; n.º de Recurso: 3365/1991)]. En esta Sentencia el Tribunal afirma que «desde luego la normativa vigente no exime del trámite de la subasta cuando la enajenación se hace a entes públicos... Ciertamente la Administración se encuentra vinculada a los mandatos positivos del ordenamiento vigente y de ellos provienen sus potestades públicas, aunque esto no es obstáculo para que las Administraciones, a falta de norma puntual expresa, puedan actuar en defensa del interés público siempre que lo hagan en el contexto del ordenamiento jurídico y de acuerdo con la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones. Pero esta última posibilidad es cuestión muy distinta de que por las Administraciones públicas se prescinda de trámites esenciales que el legislador ha establecido en garantía del interés que los entes locales gestionan y defienden». La regla tiene sus excepciones y entre ellas hay que citar las enajenaciones del Patrimonio municipal del suelo, la permuta y la enajenación de parcelas sobrantes.

Caben, no obstante, las llamadas subastas finalistas. En efecto, la jurisprudencia del TS es reiterada en cuanto a la validez de someter la subasta a cláusulas accesorias (dedicar una parcela a industria, obligación de edificar, crear puestos de trabajo, etc.) siempre que tales cláusulas no contengan elementos subjetivos que beneficien a una empresa en perjuicio de otras, sino criterios puramente objetivos encaminados a conseguir la finalidad. No es aplicable el art. 137.1 LPAP, y en concreto el apartado 4, que contiene los supuestos de enajenación directa por tratarse de preceptos supletorios.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Forma de enajenación de bienes patrimoniales con destino determinado; Subasta

Referencias

- Texto Refundido de Régimen Local, aprobado por RD Legislativo 781/1986, de 18 abr. (TRRL): art. 80

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 137.1

- STS de 5 de marzo de 1997 (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª; Ponente Baena del Alcázar, Mariano; n.º de Recurso: 3365/1991)

720 ¿Puede permutarse un terreno de propiedad municipal por la construcción de un polideportivo municipal?

La posibilidad de permutar un bien municipal por una obra futura está apuntada en el RB estatal, y en concreto en el art. 110.2 al referirse a la permuta de terrenos por viviendas. Pero, en definitiva, la posibilidad de la permuta, por lo general contrato privado, tiene su fundamento en el art. 1271 CC cuando establece que «pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres aun las futuras».

Lo cierto es que la permuta de cosa futura, cada día de mayor aplicación en la práctica, supone la enajenación de un bien patrimonial por un bien futuro cuyo dominio debe trasmitir el particular en el plazo fijado en el contrato, siempre que el bien futuro sea determinado o susceptible de determinación, al menos, y se presuma razonablemente que va a existir.

En todo caso, la LPAP lo regula expresamente y de forma escueta en el art. 153, precepto no básico y, por lo tanto, susceptible de aplicación supletoria. Dispone el precepto que la permuta podrá tener por objeto edificios a construir. En cualquier caso, los bienes futuros han de ser determinados o determinables sin necesidad de nuevo convenio o contrato entre las partes.

La permuta de cosa futura ha de cumplir todos los requisitos propios de la permuta. Pero, sobre todo, ha de concretarse y conocerse el objeto, que como regla ha de partir de un proyecto con presupuesto detallado para conocer el valor del objeto futuro a entregar. Son fundamentales, a este respecto, las cautelas y garantías que debe adoptar y exigir la Administración respecto del objeto futuro a recibir.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Permuta de bienes patrimoniales por obra futura; Polideportivos

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 110.2

- Código Civil: art. 1271

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 153

721 ¿Se puede ceder gratuitamente el uso y disfrute de un inmueble de propiedad municipal sin transmitir la propiedad?

El RB estatal regula minuciosa y detalladamente la cesión gratuita de la propiedad de bienes de las Entidades locales; pero ni alude ni regula la cesión gratuita del uso y disfrute. Sí la regulan algunos Reglamentos autonómicos, como el Reglamento de Patrimonio de Cataluña y el de Navarra. Parece claro afirmar que quien puede lo más puede lo menos.

Ahora bien, la cesión gratuita del uso y disfrute temporal requiere, en principio, cumplir los mismos requisitos que la cesión de la propiedad, y esencialmente los siguientes: 1.º que el cesionario sea otra Administración pública o otras Entidades privadas de interés público; 2.º que se destine el bien cedido a fines de utilidad pública o de interés social y en beneficio de los vecinos, y 3.º establecer la cláusula de reversión para el supuesto de que se incumpla el fin que justificó la cesión. El Reglamento de Patrimonio de Navarra limita a veinte años el plazo máximo de cesión.

En apoyo de esta posibilidad es necesario recordar el art. 145 LPAP, que, aunque tiene carácter supletorio, admite y regula las cesiones gratuitas de uso y disfrute. A falta de regulación estatal o autonómica, a este precepto supletorio hemos de remitirnos.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Cesión gratuita del uso de bienes municipales

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales)

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 145

- Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales de Cataluña: arts. 72 y ss.

- Decreto Foral 280/1990, de 18 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las entidades locales de Navarra: art. 117

722 Inscripción de bienes de propiedad municipal en el Registro de la Propiedad mediante Certificación del Secretario, ¿cuándo es posible utilizar este medio?

Es obligación de las Entidades locales inscribir sus bienes en el Registro de la Propiedad lo que debe hacerse conforme a la legislación hipotecaria (art. 85 LRBRL). También los arts. 36 LPAP, básico, y 37. 1 LPAP de general aplicación imponen esta obligación. Deben inscribirse los bienes inmuebles patrimoniales, los comunales y hoy los de dominio público y entre estos últimos específicamente las vías públicas y los caminos rurales.

La inscripción en el Registro de la Propiedad, cuando se carece de título suficiente para ello, puede hacerse mediante Certificación del Secretario con referencia al Inventario de Bienes, pero se trata de un medio excepcional y sólo suficiente para inmatricular el bien. En efecto, es necesario diferenciar la inmatriculación de la inscripción. La inmatriculación supone el acceso por primera vez de una finca al Registro, por ello si ya consta en él a favor de cualquier propietario no cabe utilizar este medio excepcional. La inscripción normal se utiliza para continuar el tracto sucesivo interrumpido en cualquier inscripción de un bien.

No obstante, tanto el llamado Anexo al Reglamento Hipotecario (Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio), en cuanto a los actos administrativos urbanísticos, como la LPAP han ampliado la fe pública secretarial y la posibilidad de que documentos expedidos por el Secretario accedan al Registro. En cuanto a la LPAP, por medio de Certificaciones expedidas por el Secretario pueden acceder y constar en el Registro agrupaciones, divisiones y segregaciones de fincas (art. 37); puede reanudarse el tracto sucesivo (art. 37.3 LPAP) y acceden también las Actas relativas a afectaciones, adscripciones y mutaciones demaniales (art. 83.1 LPAP).

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Inscripción de bienes municipales en el Registro de Propiedad; Certificación del Secretario

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 85

- Ley 33/2003, de 3 nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 36; art. 37; art. 83.1

- Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística

723 ¿Puede inscribirse en el Inventario municipal una finca de propiedad desconocida?

El art. 10 RB y el 610 CC establecen, entre los modos de adquirir la propiedad, la ocupación. El último precepto citado dice textualmente que se adquieren por ocupación los bienes «que carezcan de dueño conocido». El problema radica en saber si los bienes mostrencos o abandonados carecen de dueño conocido. Pudiera suceder que estos inmuebles hubieran llegado a tal estado de abandono por falta de herederos o que de existir éstos superaran el cuarto grado. El art. 954 CC pone límite al derecho de herencia abintestato, que no puede sobrepasar más allá del parentesco citado. En tales casos la herencia yacente corresponde también al Estado (art. 956 CC).

Hoy la cuestión es clara. Conforme al art. 17 LPAP pertenecen al Estado como bienes patrimoniales los inmuebles que estuvieran vacantes y sin dueño conocido. En definitiva, trátese de bienes vacantes o de herencia yacente sin dueño conocido, la propiedad corresponde al Estado.

En conclusión: los llamados bienes vacantes, abandonados o mostrencos, a tenor de la LPAP (art. 17) y del Código Civil pertenecen al Estado, así como todos aquellos sin dueño conocido, poseídos ilegítimamente por terceros, por lo que no podrán ser inscritos en el Inventario.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Inscripción de bienes de dueño desconocido en el Inventario municipal

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 10

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 17

- Código Civil: art. 610; art. 954; art. 956

724 ¿Cuál sería el procedimiento para regular los caminos rurales municipales y para establecer un registro de los mismos?

Una de las formas de regular los caminos son los planes de ordenación urbana y normas subsidiarias municipales, puesto que su ámbito también es el suelo no urbanizable. Obvio es que las Ordenanzas municipales también pueden hacerlo y sin embargo pocos son los ayuntamientos que disponen de ellas.

Resulta consolador por un lado y lamentable por otro que no se siga la tradición de las viejas Ordenanzas Municipales de Policía y Buen Gobierno. La gran mayoría de ellas dedicaban un amplio contenido de su articulado a la Policía rural y a los caminos y servidumbres, precisando características, clases y anchuras, así como la conservación y defensa.

La asunción de competencias por las comunidades autónomas ha propiciado que algunas de ellas hayan dictado decretos, regulando la concesión de subvenciones para su conservación y mejora. Por otra parte conviene dejar constancia de que la regulación de los caminos se debe buscar en la legislación autonómica, que tienen atribuida competencias en la materia en la medida en que transcurren por su territorio.

Existen pues dos opciones, bien la regulación, identificación, definición de sus características y registro por medio del instrumento general de planeamiento de que dispongan, o bien la aprobación de una Ordenanza específica conforme al procedimiento regulado en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL).

En cuanto al quórum necesario para aprobar las Ordenanzas hemos de precisar que el art. 47 LRBRL en la redacción dada por la Ley de Modernización del Gobierno Local (Ley 57/2008) solo requiere mayoría absoluta para la aprobación del Reglamento Orgánico y para la aprobación de los Estatutos de la Mancomunidad. Tampoco el art. 123.2 relativo a las competencias del Pleno o Asamblea en las Grandes poblaciones requiere mayoría absoluta para aprobar Ordenanzas. Ahora bien, si el instrumento se quiere utilizar es la revisión del Plan General o Normas subsidiarias es necesaria la mayoría absoluta [art. 47.2 ll) LRBRL]. En todo caso la aprobación del Inventario o sus modificaciones o la de un Registro de Caminos aisladamente considerados solo requieren mayoría simple.

En cuanto al Registro o Inventario de caminos, sabido es que hoy deben figurar en el Inventario General de Bienes de los ayuntamientos los bienes de dominio público y entre ellos se encuentran los caminos rurales y vecinales que son tan vías públicas como las calles o vías urbanas que también deben figurar en él. Ello no impide, sino todo lo contrario, que aprovechando su regulación por vía de revisión o modificación del planeamiento o bien mediante la aprobación de una Ordenanza específica se incorpore a estos instrumentos jurídicos un Anexo -Registro de todos los caminos con sus características, clases, anchura, trazado y planos-.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Registro de los caminos rurales; Procedimiento

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 53.1; art. 61

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 47; art. 49; art. 123.2

725 ¿Puede enajenarse una parcela sobrante directamente a un concejal que tiene la condición de vecino colindante?

El concepto de parcela sobrante viene dado en el art. 7 en relación con el art. 115 RB estatal; parcelas que tienen la consideración de bienes patrimoniales. La apreciación y calificación de las circunstancias que han de concurrir ha de hacerse en función del destino y uso de la parcela, por lo que puede ocurrir que una parcela de pequeña superficie pueda utilizarse en suelo urbano si cumple la condición de parcela mínima.

La enajenación de una parcela sobrante requiere que se declare como tal en expediente de calificación jurídica conforme al art. 7.3 y 8 RB. No obstante, se entenderá automáticamente calificada como tal cuando tal calificación dimane del planeamiento definitivamente aprobado.

La enajenación ha de hacerse directamente a favor del colindante o colindantes, si son varios, con la fórmula de reparto que se estime oportuna, quedando obligados a su adquisición; y si el colindante se niega, puede el Ayuntamiento adquirir la parcela o porción del propietario que se hubiera negado mediante el ejercicio de la potestad expropiatoria. Y, desde luego, si el colindante o uno de los colindantes tiene la condición de concejal, no sólo no es incompatible, sino que está obligado a adquirirla bajo la amenaza de expropiación de su parcela o de la parte de ella que le corresponda si son varios los colindantes. La regulación que contiene la legislación autonómica como el Reglamento de Patrimonio de Cataluña (art. 44) y la Ley 7/1999 de Bienes de Andalucía (art. 22) es muy similar.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Adquisición de parcelas sobrantes; Vecinos colindantes; Concejales

Referencias

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 7; art. 8; art. 115

- Decreto 336/1988, de 17 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales de Cataluña: art. 44

- Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía: art. 22

726 ¿Pueden los propietarios cercar sus fincas urbanas sin que tengan la obligación de ceder terrenos para viales?

El art. 388 CC afirma con notoria claridad que todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, etc. El derecho de cerrar implica el ejercicio de la facultad de exclusión inherente a toda titularidad dominical. En principio, el ámbito de aplicación del precepto se circunscribe a las fincas rústicas; pero hay que tener en cuenta que tal calificación se basa en el destino, de ahí la exclusión de las fincas urbanas. No obstante, tal facultad puede extenderse hoy a las fincas clasificadas como suelo urbanizable o suelo urbano aún no edificado. Todo propietario tiene, pues, derecho a cercar o cerrar sus fincas, tanto en suelo rústico como en cualquier clase de suelo, y ha de hacerlo previa obtención de la correspondiente licencia municipal, que determinará las características del cerramiento. Pero, en todo caso, cuando la licencia se otorga, no pueden imponerse cesiones de suelo a la Administración ni limitar el cierre a parte de la finca. Se cierra la propiedad tal como aparece en los títulos.

El planeamiento determina el destino y uso de los predios; pero por sí solo y sin la previa gestión mediante actuaciones sistemáticas o integradas o actuaciones aisladas edificatorias no atribuye propiedades a la Administración. Los terrenos o solares son de quien son; y hasta tanto no se ceden, previa equidistribución o previa edificación (el cerramiento no lo es) ni constituyen dominio público ni son propiedad de la Administración. Por ello, el Ayuntamiento no puede condicionar el cierre a la cesión de terrenos, salvo que expropie o adquiera amistosamente.

Materia | PATRIMONIO MUNICIPAL
Submateria | Derecho de los particulares a cercar sus fincas; cesión de terrenos para viales
Referencias | - Código Civil: art. 388

727 ¿Tiene un vecino, residente en núcleo de población que no tiene el carácter de Entidad Local Menor, derecho al aprovechamiento de bienes comunales?

La principal peculiaridad de los bienes comunales viene dada por la circunstancia de que el aprovechamiento de aquéllos corresponde al común de vecinos [art. 79.3 Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)]. El derecho de los vecinos a acceder a los aprovechamientos comunales [art. 18.1 c) LRBRL] constituye, según la doctrina, una especie de derecho real de goce de naturaleza administrativa, cuya titularidad por aquéllos, en común, concurre con el dominio del municipio o en su caso Entidad Local Menor, constituyendo en conjunto una titularidad compartida del Ente local y de los vecinos de naturaleza administrativa, como considera la doctrina y la jurisprudencia [STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de 21 Sep. 1999, rec. 6680/1993].

Aunque la Ley limita el aprovechamiento a los vecinos según lo previsto en el art. 18.1.c) LRBRL (derecho de los vecinos a acceder a los aprovechamientos comunales, conforme a las normas aplicables) y en condiciones de igualdad, hay que tener en cuenta que el mismo art. 18 en su apartado 2 extiende a los extranjeros domiciliados mayores de edad los derechos de los vecinos.

Respecto de la condición de vecino, el Tribunal Constitucional ha considerado que en el concepto de «residencia habitual», que se exige para poder ser beneficiario de tales aprovechamientos, no sólo se comprende la residencia efectiva y el «animus manendi» (o de permanencia en un lugar), esto es, no sólo la constatación fáctica de la integración en la comunidad local; sino también el ánimo de integración en el pueblo. Por lo tanto, el concepto legal indeterminado de residencia habitual se refiere tanto a la permanencia en la localidad, desde el punto de vista temporal, como desde una perspectiva de realidad y efectividad. No basta, pues, para acceder al disfrute del aprovechamiento comunal, con la simple condición formal de vecino -por la inscripción en el padrón municipal- sino que es preciso, además, que exista una residencia o relación de vecindad efectiva, esto es, un arraigo estable, real y verdadero en la localidad, que en determinadas ocasiones puede aún restringirse con la imposición de otras exigencias.

Es irrelevante que el vecino en cuestión resida en el núcleo principal o en otro núcleo separado, salvo que éste tuviese la condición de Entidad Local Menor.

Por lo tanto, si el vecino en cuestión tiene la condición de tal -en el sentido en que le hemos indicado- creemos tiene derecho al aprovechamiento de los bienes comunales en la forma en que lo regulan los arts. 78 y siguientes del Decreto 336/1988, de 17 de octubre(DOGC de 2 de diciembre), por el que se aprueba el Reglamento del patrimonio de los entes locales de Cataluña, Comunidad a que pertenece el consultante. En todo caso, es importante que aprueben la correspondiente Ordenanza, dentro de la cual se pueden hacer matizaciones en orden al aprovechamiento de los vecinos y quienes tienen la condición de tales.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Derecho al aprovechamiento de bienes comunales; Vecino

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 18.1.c); art. 79.3

- D 336/1988 de 17 Oct. CA Cataluña (Regl. del patrimonio de los entes locales): art. 78

- STS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de 21 Sep. 1999, rec. 6680/1993; Ponente González Rivas, Juan José; LA LEY 571/2000

728 Por parte de una empresa de este municipio se ha procedido al corte de un camino público, del que diversos informes, certificados, testimonios acreditan que existe desde tiempo inmemorial, a pesar de no estar inscrito en el Inventario de Bienes de este Ayuntamiento. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para la recuperación del camino citado afectado por un cerramiento practicado por un particular?

Los caminos son definidos y considerados como bienes de dominio público con todos los efectos a ello inherentes [arts. 3.1 y 70 a 72 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), y 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (EC 2699/2001), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL)], de ahí la importancia de distinguir su naturaleza pública o privada para la aplicación o no de tales preceptos. El camino privado es la servidumbre en suelo ajeno, de paso, a pie, con vehículo o para acarreo. Sucede, no obstante, que por estas servidumbres pasan todas las gentes y que no es posible cerrar el paso con vallas o cadenas. Ello lleva muchas veces a discutir la naturaleza pública o privada, pero no debe olvidarse que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo en virtud de título pueden adquirirse. No cabe la prescripción adquisitiva (SSTS de 11 de noviembre de 1954 y 13 de octubre de 1961). La servidumbre de paso es discontinua y sólo en virtud de título puede adquirirse. El camino privado no es tal, sino una servidumbre y su régimen es el del Código Civil. Una cosa es una servidumbre de paso y otra un camino rural o vecinal. Esta es la primera cuestión que deben aclarar.

Los caminos públicos constituyen competencia irrenunciable del Ayuntamiento y sólo a ellos corresponde tomar decisiones respecto de ellos. Claro es también el carácter demanial. La jurisprudencia también ha sido clara en la materia al precisar que tienen la condición de públicos (STS de 7 de mayo de 1987; EC 1921/1989), siendo a estos efectos indiferente que no figuren en el Inventario municipal de bienes, si el carácter de uso público del camino se acredita suficientemente (STS de 29 de septiembre de 1989; La Ley 1989, 3-1.ª, 421).

De la titularidad demanial municipal se derivan su inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad y en concreto las potestades de defensa y recuperación. La jurisprudencia del TS ha reconocido siempre la existencia de unos caminos rurales de carácter rudimentario, que normalmente carecen de firme y que en muchos de los casos surgen por el tránsito espontáneo y reiterado de los vecinos. Estos caminos no están muchas veces definidos ni regulados. Para acreditar su existencia ha de recurrirse a los planos catastrales de la época incluso a los planos del Ministerio de Defensa. Hoy estos planos en unión de las informaciones testificales de los viejos vecinos conocedores del terreno constituyen medio de prueba para acreditar su existencia y anchura. No obstante, así como la no inclusión en el Inventario no constituye prueba en contrario de su titularidad y características (la obligada inclusión de las vías públicas entre las cuales se encuentran las rurales es muy reciente), tampoco el que no figuren en los planos del Instituto Geográfico supone la no existencia, pues pueden producirse omisiones o incluso eludirse voluntariamente la consignación de vías de comunicación de poca importancia (STS de 25 de mayo de 1966). Los planos propios del Ayuntamiento, de existir, así como cualquier plano oficial, constituyen prueba válida de su existencia y anchura.

El art. 55.1 del RB habilita a las Corporaciones locales a recuperar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público. Los caminos rurales no pueden, dice nuestro Tribunal Supremo, ser excluidos de la protección posesoria municipal (STS de 3 de febrero de 1984). Acreditado el carácter público del camino, cualquier actuación municipal que se inicie para su recuperación es en principio legítima. Los fallos contrarios de los Tribunales han tenido siempre por base las dudas más que razonables sobre la naturaleza pública (STS de 23 de junio de 1987; La Ley 1987, 4-366). Sabido es que por otra parte el correcto ejercicio de la potestad de recuperación exige que la posesión pública ha de ser: 1.º notoria y evidente, no dudosa; 2.º que ha de aportarse prueba plena y acabada sobre la indiscutible y notoria posesión pública (STS de 7 de noviembre de 1986) si bien este último requisito ha sido atenuado por la más reciente corriente jurisprudencial [SSTS de 16 de diciembre de 1985, 4 de enero de 1991 (EC 2246/1992)]. Ello sucede cuando de usurpaciones recientes se trate.

La recuperación de bienes puede hacerse de dos formas, bien con previo expediente de deslinde cuando la situación, linderos y extensión no conste acreditada o cuando los límites aparezcan imprecisos [STS de 3 de diciembre de 1997 (EC 608/1999)] o sin previo expediente (recuperación autónoma), ambas tienen cabida en nuestro Derecho. En ocasiones puede ser conveniente previamente iniciar expediente de investigación especialmente si la usurpación no es reciente.

En conclusión, si de usurpación reciente se trata, puede y debe el Ayuntamiento ejercitar la potestad de recuperación respecto de un camino público, por lo que deben descartar si realmente se trata de una servidumbre (camino privado). No es óbice para ello el que el camino no figure en el Inventario. Deben acreditar su existencia, características, etc., por todos los medios posibles y sólo entonces ejercer y ejecutar la potestad de recuperación.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Recuperación de camino usurpado; Corte de caminos públicos; Inventario de Bienes del Ayuntamiento; Cerramiento por particular

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 82

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 3; art. 55; art. 70; art. 71; art. 72

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª, 3 Dic. 1997 (Rec. 12092/1991; EC 608/1999)

- Sentencia del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, 4 Ene. 1991 (EC 2246/1992)

- Sentencia del TS, 7 May. 1987 (EC 1921/1989)

729 Durante la ejecución de una obra, un particular retiró una línea eléctrica y una farola municipal. Finalizada la obra ¿quién debe hacer frente a los gastos de reposición?

Es el particular que haya ejecutado la obra quien viene obligado a reponer los elementos que hayan sido dañados o traslados de su ubicación inicial durante la realización de las obras. Y el Ayuntamiento tiene la obligación de ejercer las acciones necesarias para la defensa de sus bienes y derechos, gozando de la posibilidad de ejercitar cuantas acciones sean necesarias en defensa de sus bienes. Así lo establece el art. 68 de la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que obliga a las Entidades locales a ejercer las acciones necesarias para su defensa. Previsión que se contempla, en los mismos términos, en el art. 220 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre(BOE de 22 de diciembre) y en el art. 9 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio(BOE de 7 de julio). Ello supone que, de no hacerlo voluntariamente el particular, la Administración ha de actuar ejecutando subsidiariamente las obras necesarias para la reposición a su estado inicial, a cargo del interesado.

Esta previsión es aplicable a todas las Administraciones Públicas. Recogiéndose en el art. 28 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), con carácter de básico; obligándolas a proteger y defender su patrimonio.

En definitiva, el particular viene obligado a reparar los daños causados en el dominio público, y así se recoge expresamente en el art. 24.5 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TR LRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo(BOE del 9).

Conforme al último precepto citado, cuando la utilización privativa o el aprovechamiento especial, como ocurre en este caso, lleve aparejada la destrucción o deterioro del dominio público local, el beneficiario, sin perjuicio del pago de la tasa a que hubiera lugar, estará obligado al reintegro del coste total de los respectivos gastos de reconstrucción o reparación y al depósito previo de su importe. Si no cumpliera con su obligación, el Ayuntamiento goza de la posibilidad de recaudar el importe mediante el procedimiento de apremio.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Obligación de reparar los daños causados en el dominio público; ejecución de obra; gastos de reposición

Referencias

- L 33/2003 de 3 Nov. (Patrimonio de las Administraciones Públicas): art. 28

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 68

- RDLeg. 2/2004 de 5 Mar. (TR Ley Reguladora de las Haciendas Locales): art. 24.5

- RD 2568/1986 de 28 Nov. (Regl. de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las entidades locales): art. 220

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 9

730 El Ayuntamiento va a constituir derecho de superficie en un solar municipal, para que se construya y explote, por un empresario, una residencia para mayores. ¿Cuál sería la naturaleza del contrato?

Se llama superficie a todo lo que hay sobre el suelo (edificios, plantaciones, etc.) y derecho de superficie al que una persona tiene sobre construcciones o plantas adheridas al suelo ajeno. El derecho de superficie es de naturaleza real; y por él una persona otorga a otra el derecho a levantar en el suelo de su propiedad edificios de los que deviene titular bajo determinadas y ciertas condiciones. Para Roca Sastre el elemento fundamental de este derecho real es el de «tener o mantener en suelo o terreno ajeno una edificación en propiedad». En la doctrina va prevaleciendo la concepción de la superficie como una forma de propiedad o como una figura mixta de derecho real sobre cosa ajena y propiedad separada.

Cuando se pretende una enajenación parcial de bienes inmuebles, mediante la constitución de derechos reales restringidos o limitativos del dominio (derecho de superficie, servidumbre, hipoteca, etc.) han de cumplirse los mismos requisitos que para efectuar la enajenación total exige la legislación de régimen local. El art. 80. 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), establece que los bienes patrimoniales se rigen por su legislación específica y, en su defecto, por las normas de derecho privado; norma que se completa con los arts. 79 a 82 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril(BOE del 22) y los arts. 109 a 119 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio(BOE de 7 de julio). En lo que se refiere a la posibilidad de constituir el derecho de superficie, habrá que tener en cuenta el régimen especial contenido en la legislación de suelo [arts. 40 y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio(BOE del 26), por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (LS 2008)].

Cuando el derecho de superficie es constituido por una Administración pública sobre sus bienes patrimoniales, integrados o no en el patrimonio del suelo regulado por la legislación urbanística autonómica, surgía la duda, bajo la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TR LCAP), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio(BOE del 21), de si nos encontrábamos ante un contrato privado. Una interpretación doctrinal cualificada consideró que cualquier negocio jurídico sobre un bien inmueble de carácter patrimonial, titularidad de la Administración, será siempre un contrato privado, especialmente si no satisface de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante. Posición que asumió la jurisprudencia.

Hoy, la Ley 30/2007, de 30 de octubre(BOE del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP) resuelve el debate. El art. 4.1 p) configura tales contratos patrimoniales como contratos privados excluidos de su ámbito, sin perjuicio de que los principios de la legislación de contratos se aplique para resolver las lagunas existentes en su normativa de aplicación, constituida por la legislación patrimonial de cada Administración.

Y es lo cierto que la legislación patrimonial local remite a la normativa de contratación en lo referente a la preparación y adjudicación del contrato, que no es otra que la aplicación de la teoría de los actos separables controlables por la jurisdicción contenciosa.

En cuanto a las formas de cesión del derecho de superficie, que pueden ser onerosas o gratuitas, hemos de remitirnos a las formas de cesión y enajenación reguladas en cuanto al Patrimonio Municipal del Suelo; remisión que hay que entender referida a la respectiva Ley urbanística autonómica. En cuanto a las formas de cesión del derecho de superficie, respecto de los bienes patrimoniales no integrados en el Patrimonio del Suelo, hemos de remitirnos a la legislación patrimonial de cada Administración.

En consecuencia, al devenir a propiedad particular lo edificado en solar ajeno (residencia de 3.º edad), al no tratarse de un servicio de competencia municipal que devenga de titularidad pública y que, en realidad, estamos ante una enajenación finalista en la que la gestión no es de titularidad municipal, hemos de concluir que estamos ante un contrato privado a todos los efectos; en el que la preparación y adjudicación ha de seguir las pautas de la legislación patrimonial local y de la LCSP, rigiéndose por el derecho administrativo su preparación, y los efectos y extinción por el derecho privado (teoría de los actos separables). La jurisdicción competente en cuanto a la preparación y adjudicación será la contenciosa-administrativa; y en cuanto a los efectos y extinción, la jurisdicción civil.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Derecho de superficie de un bien patrimonial; Residencia de 3.ª edad. Naturaleza del contrato

Referencias

- L 30/2007 de 30 Oct. (Contratos del Sector Público): art. 4.1

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 80.2

- RDLeg. 2/2008 de 20 Jun. (TR de la Ley de suelo): art. 40; art. 41

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 79; art. 80; art. 81; art. 82

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 109; art. 110; art. 111; art. 112; art. 113; art. 114; art. 115; art. 116; art. 117; art. 118; art. 119

731 Los colindantes de un camino rural pretenden constituir una comunidad de propietarios, de la que el Ayuntamiento sería parte, para su conservación. ¿Cuál es la figura más adecuada para ello?

Los caminos son definidos y considerados como bienes de dominio y uso público de titularidad municipal con los efectos a ello inherentes [arts. 3.1 y 70 a 72 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio(BOE de 7 de julio) y 82 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)]. La titularidad municipal y la demanialidad la proclaman la legislación autonómica de régimen local (principalmente las leyes y reglamentos de bienes autonómicos y, especialmente, la legislación de carreteras y caminos emanadas de las Comunidades Autónomas).

No es, hoy, posible negar la titularidad y competencia municipal en orden a la defensa de los caminos y su conservación. La jurisprudencia recaída lo ha sido casi siempre sobre estos temas, reafirmando la posibilidad de remover cuantos obstáculos se interpongan a su uso.

La policía de los caminos corresponde a los Ayuntamientos, dentro de sus respectivos términos; y dentro de ella están comprendidas todas las actuaciones precisas para mantenerlos abiertos al tránsito vecinal. Dentro de esta actividad de policía, es el Alcalde a quien corresponde su ejercicio. A él corresponde ordenar las reparaciones y obras necesarias si el camino es público para su reparación y conservación. No son los propietarios quienes deben realizarlas, salvo que ellos hubieran perturbado su uso.

Los Ayuntamientos deben ejercitar, en todo caso, las competencias en relación con la «seguridad en lugares públicos», la ordenación, vigilancia y disciplina de las vías públicas urbanas y la de los caminos y vías rurales (art. 25 LRBRL). Es obligación de las Entidades locales mantenerlas en adecuado estado de conservación para uso y beneficio de la agricultura u otros fines de interés general. También es su obligación requerir a los propietarios de fincas colindantes para que efectúen los trabajos de limpieza, a fin de que no se obstaculice e impida su utilización normal. Las Ordenanzas de policía rural o la específica de caminos rurales pueden y deben contener normas al respecto.

La figura de las contribuciones especiales es la más adecuada a aplicar para la ejecución de obras en los caminos rurales.

No parece discutible la posibilidad de imponer contribuciones especiales con motivo de la ejecución de proyectos de obras referentes a la construcción, modernización y cambio de trazado de caminos rurales como medio para su financiación. Más discutible es el establecimiento de tasas por conservación y mantenimiento de caminos para financiar inversiones necesarias.

En conclusión, corresponde al Ayuntamiento, como titular demanial de los caminos, la competencia de conservación, mantenimiento y mejora de los mismos. Incluso puede imponer contribuciones especiales con motivo de la ejecución de las obras, que lógicamente afectarán a los propietarios colindantes, los cuales con tal motivo podrán constituir la correspondiente asociación de contribuyentes. Cabe, también, la posibilidad de que se constituyan asociaciones de propietarios que voluntariamente aporten dinero para mejorar su conservación; pero no cabe constituir una comunidad de propietarios, que lo serían de fincas colindantes, para asumir una competencia exclusivamente municipal.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Conservación de caminos rurales; Vecinos colindantes; Comunidad de propietarios

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 25; art. 82

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 3.1; art. 70; art. 71; art. 72

732 Los inmuebles aparentemente vacantes que no pagan impuestos, ¿deben ser incautados? ¿Se debe facilitar su adquisición al colindante interesado?

El problema de las viviendas en ruinas que se encuentran abandonadas, nos lleva al examen y estudio de los llamados bienes vacantes o mostrencos. Lo cierto es que, aunque ambas denominaciones suponen el abandono de los mismos, no son sin embargo conceptos sinónimos.

En efecto suelen llamarse bienes mostrencos a todos los que, por no tener dueño conocido, ya sean inmuebles, muebles o semovientes, se atribuyen al Estado. Corresponde al Estado, como regla, la propiedad de los bienes semovientes, muebles e inmuebles, a condición de que estén vacantes y sin dueño conocido. Para considerar a estos bienes como tales, y por tanto para que el Estado tenga acción para reivindicarlos u ocuparlos, es preciso que se hallen realmente abandonados o vacantes, esto es, no poseídos por persona alguna, o que los que los posean lo hagan sin título legítimo alguno, lo que convierte propiamente en bienes nulius o de nadie a los que se encuentran en esas condiciones de abandono de hecho o de posesión ilegítima.

El art. 17 de la Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas, dispone:

«Art. 17. Inmuebles vacantes1. Pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles que carecieren de dueño.2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin necesidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General del Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al patrimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del art. 47 de esta ley.3. La Administración General del Estado podrá tomar posesión de los bienes así adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden jurisdiccional civil.»

Por otra parte, el art. 954 del Código Civil pone límite al derecho de herencia ab intestato en el sentido de no extender el derecho de herencia más allá del cuarto grado en línea colateral. A partir de este grado hereda el Estado -art. 956 del Código Civil, según redacción dada por el Real Decreto Ley de 13 de enero de 1928-, a falta de personas que tengan derecho a heredar, heredará el Estado, quien asignará una tercera parte de la herencia a Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia, Instrucción, Acción social o profesionales, sean de carácter público o privado, y otra tercera parte, a Instituciones provinciales de los mismos caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como entre otras, aquellas a las que el causante haya pertenecido por su profesión y haya consagrado su máxima actividad, aunque sean de carácter general. La otra tercera parte se destinará a la Caja de Amortización de la Deuda pública, salvo que, por la naturaleza de los bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o parcialmente, otra aplicación.

Por otra parte quien pone de manifiesto la existencia de herencias yacentes sin derecho a heredar por nadie recibe un premio por ello.

A la vista de lo expuesto, tanto las casas ruinosas que carezcan de dueño conocido, como las que correspondan a herencias yacentes sin derecho a heredar, corresponden al Estado. En consecuencia, lo procedente es poner, en su caso, en conocimiento de éste (Delegación de Hacienda) tal situación, tras las oportunas averiguaciones.

Ha sido costumbre en épocas pasadas, y quizá aún hoy, atribuir al Ayuntamiento las propiedades sin dueño conocido a fin de que éste abone los impuestos correspondientes. La inclusión en los padrones y catastros ha servido de fundamento para que los Ayuntamientos incorporen estos bienes a su patrimonio e inventario, ostentando una posesión ilegítima que el tiempo ha convertido en propiedad, pero el derecho vigente es el expuesto.

Por otra parte y en cuanto al cobro de los impuestos o, en su caso, los gastos de ejecución subsidiaria de obras en el inmueble o de demolición del mismo, la primera actuación a seguir es la de practicar averiguaciones para localizar al propietario o propietarios del inmueble, y si han resultado infructuosas las gestiones para encontrar los propietarios, el Ayuntamiento presumiendo la existencia de dueño, pero en domicilio desconocido, practicaría la liquidación de gastos, que notificaría por vía edictal, mediante la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, ampliando el llamamiento a todos los que pudieran tener algún derecho. Transcurrido el plazo de ingreso voluntario se expedirá certificación de descubierto y se seguirá la vía de apremio, con embargo y subasta, siguiendo las prevenciones, en cuanto a los titulares de la propiedad, contenidas en el Reglamento de Recaudación. Todos los gastos que ocasione la tramitación del expediente de ejecución subsidiaria o de demolición se los resarciría el Ayuntamiento con cargo a la subasta del bien, que llevaría a cabo el propio Ayuntamiento. Si en la subasta no hubiera postores se adjudicaría el Ayuntamiento la propiedad.

Les recomendamos la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1989, inserta en la página 377 de la Revista del año 1991.

En resumidas cuentas, el inmueble se debe presumir que tiene dueño, que a falta de otro será el Estado. El Ayuntamiento debe ser diligente en la localización del mismo, pues no resulta raro que a través de alguna declaración administrativa pueda acabar resultando que la titularidad le constaba a la Administración. En cualquier caso, a ésta le debe ser absolutamente indiferente los intereses privados del colindante para hacerse con la titularidad del inmueble, pues la única forma que debe poder lograrlo es adquiriéndolo del legítimo propietario, no tratando de promover actuaciones públicas en fraude de ley, que aparentemente busquen el cumplimiento de la legalidad, pero en realidad persigan el expolio de un propietario ausente, ignorante o despreocupado. Es posible que al hacer las averiguaciones pertinentes en busca del propietario quien tenga derecho a serlo caiga en la cuenta de que el bien le corresponde, o a través de la certificación de últimas voluntades del último propietario conocido u otras pesquisas se puedan localizar a sus herederos.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Titularidad de inmuebles vacantes; Colindantes

Referencias

- Código Civil: art. 954; art. 956

- Ley 33/2003, de 3 Nov. del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP): art. 17

733 El límite del 25% de los recursos ordinarios fijado para la enajenación de bienes, ¿opera para cada enajenación o es un límite anual?

El límite del 25 por 100 de los recursos ordinarios que imponen los arts. 79.1 del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986), y 109.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), opera sobre cada operación de venta de inmuebles patrimoniales, no sobre las ventas de bienes efectuadas a lo largo del ejercicio. Así se deduce del tenor literal de ambos preceptos, que, a nuestro modo de ver, no dejan oscuridad sujeta a interpretación, ya que se habla de que «toda enajenación, gravamen o permuta de bienes inmuebles habrá de comunicarse al órgano competente de la Comunidad Autónoma. Si su valor excediera del 25 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto anual de la Corporación requerirá, además, autorización de aquél». Para someter a autorización el conjunto de enajenaciones efectuadas en el ejercicio la norma debería haberlo dicho expresamente o haber hecho mención a las enajenaciones. Al hablarse de forma singular, entendemos que la concatenación de ambas frases debe entenderse como que si el valor de la enajenación, gravamen o permuta excediera del 25 por 100 de los recursos ordinarios del Presupuesto anual de la Corporación requerirá, además, autorización del órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Cesión gratuita de bienes de propios. Escritura

Referencias

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 79

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 109.1

734 ¿Es correcta la inclusión en el Inventario de las inversiones realizadas por Mancomunidad con financiación ajena en bienes del Ayuntamiento?

El art. 33.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), establece la obligación de las Entidades locales de rectificar el inventario de bienes anualmente y «en ella se reflejarán las vicisitudes de toda índole de los bienes y derechos durante esa etapa».

Partiendo de lo anterior, en el caso planteado no cabe duda que los bienes, que ya figuraban en el Inventario del Ayuntamiento, han sufrido una revalorización por las obras llevadas a cabo por la Mancomunidad con cargo a las subvenciones concedidas por el INEM y en consecuencia, ningún impedimento existe para que tal revalorización se refleje en la rectificación anual, sirviéndole de cobertura el acta de entrega de las obras por parte de la Mancomunidad al Ayuntamiento una vez realizadas, o la certificación de la Mancomunidad del importe de la inversión, sin perjuicio de que en ciertos casos puedan proceder inclusiones puntuales durante el ejercicio si así resulta necesario: pensemos en la donación de un terreno o en adquisición del mismo que desde el momento en que se formaliza la escritura pública procedería su inclusión en el inventario e inscripción en el Registro de la Propiedad por su precio de mercado, previa la correspondiente tasación pericial, si es que la adquisición lo fue a título gratuito o como en el supuesto de actuaciones urbanísticas los bienes de cesión obligatoria al Ayuntamiento, de lo que nos ocupamos en consulta publicada en EC 1250/1995, a la que remitimos.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Contenido del Inventario de bienes

Referencias

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 79

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 33.1

- Consulta EC 1250/1995

735 En relación con el Inventario de Bienes se nos plantean las siguientes dudas: ¿Cómo se contabilizan las operaciones de Tesorería? ¿Deben figurar las existencias en metálico en bancos y cajas? ¿Es obligatorio inventariar calles, redes de agua, alumbrado público, etc.? Los bienes cedidos gratuitamente ¿son pasivo o activo negativo? ¿Debe rectificarse cada año y renovarse cada cinco años?

El Inventario es el Catálogo o relación circunstanciada de los bienes o derechos de cualquier clase que pertenecen a las Entidades Locales. Es, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1978 (EC 1386/1980), un mero registro administrativo que, por sí solo, ni prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de la Corporación, siendo más bien un libro que sirve, respecto de sus bienes, de recordatorio constante para que la Corporación ejercite oportunamente las facultades que le corresponden. Tiene una gran utilidad como reflejo de la situación económica, aunque con una grave limitación, cual es la de no recoger el «pasivo». Conforme al art. 17.1.º del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), en concordancia con el art. 86 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en Materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986), las Corporaciones Locales están obligadas a formar inventario, que comprende la totalidad de sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza o forma de adquisición, los cuales se enumeran en el art. 18 del citado Reglamento de Bienes. Entre ellos no se mencionan ni las Operaciones de Tesorería ni las existencias en metálico, cualquiera que sea el lugar en que se hallen depositadas. Y sí, en cambio, las vías públicas, novedad introducida por el reglamento vigente, que en el apartado g) del art. 20 establece que, tratándose de vías públicas, en el inventario deberán constar los datos necesarios para su individualización, con especial referencia a sus límites, longitud y anchura. Tal individualización entendemos que exige consignar las redes de agua, el alumbrado si lo tiene, y cuantos otros elementos se sitúen en ellas. Por lo que se refiere a los bienes cedidos gratuitamente, condicionalmente o a plazo, figurarán en el epígrafe «bienes y derechos revertibles», sin que a efectos de inventario sean pasivo o activo. Es en el Balance de situación donde se reflejan minorando la cuenta de Patrimonio, en el Pasivo.

Por último, y conforme al art. 33 del Reglamento, la rectificación del inventario se verificará anualmente, reflejándose las vicisitudes de toda índole de los bienes y derechos durante esa etapa, sin que haya de renovarse en ningún momento.

Sí debe procederse a la comprobación del inventario cada vez que se renueve la Corporación, como establece el art. 33.2.º del Reglamento de Bienes.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Inventario de bienes; Operaciones de tesorería; Contenido del Inventario de bienes; Rectificación del inventario; Renovación del inventario.

Referencias

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 86

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 17; art. 18; art. 20; art. 33

736 ¿El pleno es el órgano competente para incluir en el inventario los bienes municipales?

En cuanto al uso del subsuelo debemos recordar que la evolución normativa de las normas sobre el mismo tiende a reconocer cada vez más la existencia de fincas separadas. Así la Ley de suelo [RDLeg. 2/2008 de 20 Jun. (TR de la Ley de suelo)], en su art. 17.4, establece:

«Cuando, de conformidad con lo previsto en su legislación reguladora, los instrumentos de ordenación urbanística destinen superficies superpuestas, en la rasante y el subsuelo o el vuelo, a la edificación o uso privado y al dominio público, podrá constituirse complejo inmobiliario en el que aquéllas y ésta tengan el carácter de fincas especiales de atribución privativa, previa la desafectación y con las limitaciones y servidumbres que procedan para la protección del dominio público.»

En cuanto al procedimiento, establece en art. 8.3 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que «En cualquier caso, la incorporación al patrimonio de la Entidad Local de los bienes desafectados, incluso cuando procedan de deslinde de dominio público, no se entenderá efectuada hasta la recepción formal por el órgano competente de la Corporación de los bienes que se trate, y en tanto la misma no tenga lugar seguirán teniendo aquéllos el carácter de dominio público», lo cual parece lógico porque se ha generado una nueva parcela, que debe tener entrada en todos los ámbitos y registros públicos con los mismos requisitos que los que se establecen para las demás adquisiciones de bienes. Se ha comentado repetidamente que este trámite parece innecesario en las Entidades Locales, en las cuales el órgano competente para la desafectación ya se ha pronunciado y el bien siempre ha estado bajo el poder y control de la administración, el hecho de que deba extenderse un acta de recepción para dejar constancia de la modificación producida parece redundante, pero es la legislación que tenemos y deberemos estar a la misma.

El RB impone, como obligación mínima, la de rectificar anualmente el Inventario de Bienes, pero en ningún modo prohíbe incorporaciones e inclusiones puntuales durante el ejercicio cuando ello es preciso. Si solo pudiera acordarse la inclusión o exclusión una vez al año sería preciso por ejemplo demorar los expedientes de cesión gratuita hasta la conclusión del ejercicio, pues uno de los documentos a aportar es la certificación de la inscripción del bien a ceder en el Inventario [art. 110.1 b) RB]. Igualmente sufrirían una demora injustificable los de enajenación, permuta, etc.

Por todo ello es frecuente que las Corporaciones adopten acuerdos puntuales de inclusión de bienes en el Inventario; es más tampoco son infrecuentes soluciones como las de adoptar el acuerdo de desafectación y en su caso de inclusión de los bienes en el inventario, para lo cual basta con la cumplimentación de la ficha del mismo.

Por tanto, competente es el pleno (el pleno de la Corporación Local será el órgano competente para acordar la aprobación del inventario ya formado, su rectificación y comprobación) y si no se ha adoptado este acuerdo con anterioridad debe hacerlo en este momento; el secretario debe, simplemente, certificar lo que en el mismo consta.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Inclusión de bienes en el Inventario de bienes; órgano competente

Referencias

- RDLeg. 2/2008 de 20 Jun. (TR de la Ley de suelo): art. 17.4

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 8.3; art. 110.1 b)

737 ¿Es necesaria la autorización por la Comunidad Autónoma de aprovechamientos de bienes comunales previstos en Ordenanza?

En la vigente normativa de Régimen Local los bienes municipales comunales vienen a equipararse a los de dominio público. La principal peculiaridad respecto a aquéllos viene dada por la circunstancia de que el aprovechamiento de los comunales corresponde al común de los vecinos, a los vecinos en comunidad según el tipo de comunidad germánica o en mano común, y por ende indivisible. El derecho de los vecinos a acceder a los aprovechamientos constituye una especie de derecho real de goce de naturaleza administrativa, cuya titularidad por aquéllos en común concurre con el dominio municipal constituyendo una titularidad compartida.

El art. 94 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), establece las formas de aprovechamiento estableciendo una principal, preferente y excluyente en su caso: «el régimen de explotación común o cultivo colectivo». Sólo cuando ella no es posible entran en juego, y por su orden, las demás: aprovechamiento peculiar, adjudicación por lotes y adjudicación mediante precio. Por ello en el caso de que «fuese impracticable» el régimen de explotación colectiva o comunal, que es el más propio y adecuado a su naturaleza, habrá de atenerse de modo subsidiario a las modalidades que el art. 75.2 y 3 del Texto Refundido del Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986), en conexión con el 94.2 y concordantes del RB, establecen.

El art. 95 del RB, determina que cada una de las formas de aprovechamiento (la principal y preferente y las tres supletorias) se ajustará en su detalle a las Ordenanzas y Normas consuetudinarias. Es decir cada una de ellas puede y debe ser objeto de Ordenanza, si es la que en el municipio se aplica.

Cuando existan normas consuetudinarias, o una Ordenanza local, que regulen la forma de llevar a cabo el aprovechamiento de los bienes comunales, serán de obligado cumplimiento, no solo por la Administración, sino también por los vecinos al efectuar la utilización.

El art. 95 del RB así lo determina al establecer que cada forma de aprovechamiento se ajustará en su detalle a las Ordenanzas locales o Normas consuetudinarias tradicionalmente observadas o a las que, cuando fuere procedente, apruebe el órgano competente de la Comunidad, oído el Consejo de Estado o el órgano consultivo superior del Consejo de gobierno de la Comunidad Autónoma respectiva.

Es pues la Ordenanza legalmente aprobada la que decide y regula todos los aprovechamientos, principales y subsidiarios, sus formas, su duración, etc... La Ordenanza ha de ser en lo posible omnicomprensiva.

Regula pues, o ha de hacerlo, los aprovechamientos de cortas de leñas, forestales, pastos, ejidos, etc... Si todos los que se pretenden están regulados en la Ordenanza no hacen falta aprobaciones puntuales, pues ya lo fueron cuando la Ordenanza se aprobó.

Un supuesto específico se regula en el art. 107 del RB y cuyo antecedente se hallaba en el Real Decreto de 17 de febrero de 1925 (EC 68/25), referente a los «pastos sobrantes» una vez practicados los aprovechamientos comunales. En este caso corresponde al Ayuntamiento determinar si hay pastos sobrantes o excedentarios del aprovechamiento común y en este caso sacarlos a subasta. El supuesto se halla relacionado con el previsto en el art. 98 del RB, según el cual podrá efectuarse la adjudicación mediante precio que se efectuará por subasta previa autorización de la Comunidad Autónoma.

En resumen y en concreto la Ordenanza ha de prever todos los aprovechamientos posibles y regularlos, si en ella se comprenden los que se pretenden no hace falta autorización alguna de la Comunidad. Si los aprovechamientos no están previstos en la Ordenanza sí se precisará autorización de la Comunidad Autónoma.

Materia
PATRIMONIO MUNICIPAL

Submateria
Aprovechamiento de bienes comunales; Autorización autonómica

Referencias

- Texto Refundido de Régimen Local, aprobado por RD Legislativo 781/1986, de 18 Abr. (TRRL): art. 75

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 94; art. 95; art. 107

- Véase Consulta sobre «Procedimiento a seguir para lograr la reversión al Ayuntamiento de los bienes distribuidos en lotes que no se disfrutan y se abandonan. Propiedad de las plantaciones efectuadas», en El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados n.º 10, Quincena 30 May. -14 Jun. 1998, EC 1452/1998

Montes

Por Pedro Bocos Redondo

Funcionario de habilitación estatal. Secretario General Ayuntamiento de Humanes de Madrid

Fernando Castro Abella

Abogado

María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

738 Al ir a efectuar el deslinde de un monte de utilidad pública el Ayuntamiento se encuentra con la reivindicación de particulares, que invocan la adquisición en virtud de un Reglamento de 1924. ¿Es esto posible?

Los montes incluidos en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública tienen carácter demanial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 12.1.a) de la Ley 43/2003, de 21 noviembre, de Montes, así como los montes comunales pertenecientes a las entidades locales en tanto su aprovechamiento corresponda al común de los vecinos [epígrafe b) del mismo artículo y apartado]. Y, en virtud de tal naturaleza jurídica, los montes del dominio público forestal son inalienables, imprescriptibles e inembargables y no están sujetos a tributo alguno que grave su titularidad.

Por otro lado, la titularidad que en el catálogo se asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles, no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del art. 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; debiendo ser parte demandada la Comunidad Autónoma, además de, en su caso, la entidad titular del monte (art. 18 de la Ley de Montes).

No obstante, la consulta formulada presenta una particularidad histórica relevante, dado que algunos vecinos invocan títulos de propiedad sobre terrenos pertenecientes a un monte de utilidad pública que encuentran su fundamento en un Real Decreto de 1 de diciembre de 1923 y en el Reglamento para la ejecución de aquél, aprobado mediante Real Decreto de 1 de febrero de 1924, relativos a «legitimaciones de posesión de terrenos roturados por particulares o cedidos indebidamente a éstos por los Ayuntamientos, y sobre cesión de otros terrenos de los pueblos a los vecinos».

La exposición de motivos de estas normas ponen de manifiesto el interés del Estado en cimentar el bienestar sobre la base del progresivo desarrollo de la agricultura, la ganadería y la industria, procurando incrementar el rendimiento del suelo. Se constataba la enorme extensión de terrenos pertenecientes al Estado, de propios y comunales que se encontraban improductivos. Circunstancia que, unida a la insuficiencia de tierras de propiedad privada, había llevado a los vecinos a explotar parte de esos terrenos baldíos (generando riqueza), ante la anuencia de la Administración, que había permitido la consolidación de estas situaciones (denominadas roturaciones arbitrarias).

Pues bien, para afrontar el problema y legitimar la posesión (usurpada) se arbitró un procedimiento para transmitir la propiedad a quienes venían explotando los terrenos baldíos. Decía el art. 1 del Real Decreto de 1923 que:

«Los que con anterioridad a este decreto vengan poseyendo, por sí o por sus causahabientes, terrenos por ellos roturados, cercados, edificados o transformados en explotaciones agropecuarias o forestales, pertenecientes al Estado o de propios o comunes de los pueblos, podrán legitimar la posesión, adquiriéndolos en plena propiedad, si lo solicitan de la Delegación de Hacienda de la provincia respectiva dentro del plazo de una año, a contar desde la publicación de este Real decreto, y abonan el justo precio que tuvieran los mencionados terrenos en la época de la ocupación, precio que fijarán los funcionarios técnicos designados por el Ministerio de Hacienda.»

Se trataba, por tanto, de una norma especial que operaba una especie de desafectación de bienes públicos con el fin de transmitirlos a los particulares que venían poseyéndolos pacíficamente mediante su explotación o transformación.

Es cierto que el art. 3 del citado Real Decreto excluía de tal medida algunos bienes, concretamente los montes de utilidad pública, pero sólo en el caso que dictaminara el Ministerio de Fomento la no conveniencia de autorizar la transmisión. Puesto que se nos indica que algunos vecinos muestran títulos de propiedad debemos entender que no fue excluida la legitimación de tales terrenos por el Ministerio en aquella fecha.

Lo hasta aquí razonado lleva a la conclusión de que la adquisición del dominio sobre terrenos que formaban parte de montes de utilidad pública operada conforme a los requisitos establecidos en los dos Reales Decretos citados fue válida y legítima. De tal manera que, cuando se lleve a cabo el deslinde del monte a que se refiere la consulta, habrá de tenerse en cuenta aquellas fincas válidamente transmitidas a particulares, que no podrán ser objeto de inclusión en el catálogo ni de inscripción en el Registro de la Propiedad a favor de la Administración titular del monte.

Ahora bien, en el caso de que la transmisión de la propiedad no se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad y que en éste los terrenos figuren a nombre de la Administración Pública titular del monte catalogado (no debe olvidarse que la Administración titular o gestora debe inscribir los montes catalogados, así como cualquier derecho sobre ellos, en el Registro de la Propiedad, mediante certificación acompañada por un plano topográfico del monte o el levantado para el deslinde, a escala apropiada; según dispone el art. 18.3 de la Ley de Montes), la titularidad puesta de manifiesto por el Registro sólo podrá impugnarse mediante juicio declarativo ordinario de propiedad, tal y como dispone el antes citado art. 18.1 de la Ley de Montes:

«La titularidad que en el catálogo se asigne a un monte sólo puede impugnarse en juicio declarativo ordinario de propiedad ante los tribunales civiles, no permitiéndose el ejercicio de las acciones reales del art. 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.»

Es decir, en este caso, la presunción derivada de la inscripción registral favorece a la Administración y su impugnación, fundada en la adquisición de la propiedad instrumentada conforme a los Reales Decretos citados, deberá efectuarse en los términos señalados en la vigente Ley de Montes.

Materia
MONTES

Submateria
Deslinde; Montes de Utilidad Pública; Ayuntamientos; Propietarios privados

Referencias

- Ley 43/2003, de 21 noviembre, de Montes: art. 12.1.a), art. 18

- Ley de Enjuiciamiento Civil: 250.1.7

- Real Decreto de 1 de diciembre de 1923, relativo a legitimaciones de posesión de terrenos roturados por particulares o cedidos indebidamente a éstos por los Ayuntamientos, y sobre cesión de otros terrenos de los pueblos a los vecinos.

- Real Decreto de 1 de febrero de 1924, Reglamento para la ejecución del Real Decreto de 1 de diciembre de 1923

739 En unas obras de abastecimiento de aguas que acomete el Ayuntamiento, resulta necesario ocupar el subsuelo de un monte vecinal sito en el término municipal limítrofe. La Comunidad de Montes titular de los terrenos ha acordado la cesión temporal de su uso, ¿cuál sería el procedimiento a seguir?

Ciertamente, los límites territoriales de los términos municipales determinan, como dice el art. l1 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio(BOE de 14 de agosto), por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (RP), el ámbito del ejercicio de las respectivas competencias.

Ahora bien, la limitación territorial no significa que, en todo caso y absolutamente, un Ayuntamiento no pueda extender algunas de sus actividades y servicios más allá de su término municipal, es decir en otro municipio.

Dicho esto y viniendo al caso concreto de la consulta, no encontramos obstáculo legal para que ese Ayuntamiento ocupe, mediante la oportuna cesión de uso, el subsuelo de un terreno sito en el municipio limítrofe, con motivo de las obras de abastecimiento de agua del primero. No se trata, ni tan siquiera, de que el Ayuntamiento adquiera la titularidad de los terrenos, sino simplemente el derecho al uso temporal de los mismos.

La jurisprudencia que conocemos ha declarado, en materia de prestación de servicios -por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1988- que no hay inconveniente a que elementos de un determinado servicio circunscrito a un municipio se encuentren fuera del mismo; y, en otra ocasión -sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1988-, manifiesta que la municipalización (diríamos que, en general, la gestión de un servicio) tiene como límite objetivo el propio término municipal, permitiéndose sólo la localización fuera de él de una parte de las instalaciones.

En cuanto a las actuaciones a seguir con la Comunidad de Montes titular de los terrenos para la efectividad de la ocupación por parte del Ayuntamiento, tratándose de un monte vecinal que se rige en la actualidad por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre(BOE del 21), de Montes vecinales en mano común (LMV), y que tiene naturaleza privada, aunque pertenezcan a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales y no como entidades administrativas, pueden ser objeto de cesión temporal, en todo o en parte a título oneroso o gratuito, para fines que redunden de modo principal en beneficio directo de los vecinos (art. 3 LMV). Pero parece que deben ser los Estatutos de la Comunidad vecinal (art. 4 LMV) los que determinen la forma en que se haya de llevar a cabo la cesión de uso con adecuación a lo dispuesto en la Ley.

En conclusión, consideramos que correspondería a la Comunidad de Montes titular de los terrenos comunicar al Ayuntamiento la forma adoptada para la cesión de uso y sus condiciones; que, de ser conformes para la Corporación local, habrían de ser objeto de un contrato aprobado por el Ayuntamiento en Pleno o, en su caso, por el Alcalde, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 21.1 letra ñ) y 22.2, letra n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), en la redacción dada por la disposición adicional segunda de la Ley 30/2007, de 30 de octubre(BOE del 31), de Contratos del Sector Público (LCSP).

Materia
MONTES

Submateria
Montes vecinales en mano común; Obras de abastecimiento; Ocupación del monte; Comunidad de Montes

Referencias

- L 30/2007 de 30 Oct. (Contratos del Sector Público): D.A. 2

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 21.1; art. 22.2

- L 55/1980 de 11 Nov. (montes vecinales en mano común): art. 3; art. 4

- RD 1690/1986 de 11 Jul. (Regl. de población y demarcación territorial de las entidades locales): art. 1

- Sentencia del TS, Sala Cuarta, de lo Contencioso-Administrativo, 8 Nov. 1988 (Ponente Mariano de Oro-Pulido López)

- Sentencia del TS, Sala Sexta, de lo Social, 21 Oct. 1988 (Ponente: Pedro Esteban Álamo)

740 ¿Es posible la instalación, por un particular, de un centro de turismo rural en un monte de utilidad pública propiedad de una Junta Vecinal? ¿Sería un uso privativo sometido a concesión? ¿Cuál sería el procedimiento a tramitar?

La tutela que ejerce la Administración Forestal sobre los montes catalogados de las Corporaciones locales, se pone de manifiesto en la regulación de las ocupaciones de los mismos y en la de los aprovechamientos. Los montes catalogados, conforme a la vieja Ley de Montes (Ley de 8 de junio de 1957), tenían un régimen muy similar a los bienes de dominio público. Por ello, algún autor tan acreditado como Guaita afirmaba que «merecen llamarse de dominio público, porque lo son, unos bienes que pertenecen a la Administración, que tienen un régimen de derecho público y que son por definición de utilidad pública, ya por ser de uso o de servicio público».

Ésta es la postura que recoge la Ley 43/2003, de 21 de noviembre (EC 537/2004), de Montes. Conforme a su art. 12, los montes catalogados son bienes de dominio público y por lo tanto, según el art. 14, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. No obstante, una cosa es que su régimen sea el del dominio público y otra que sus formas de aprovechamiento sean las propias de los bienes de dominio público, especialmente si los montes catalogados son, además, montes comunales.

La Ley 43/2003 diferencia claramente, ésta es una de sus novedades, entre Administración gestora de los montes y Administración titular o propietaria del mismo. Conforme al art. 9, la regla es que la gestión de los montes catalogados corresponde a la Administración forestal (la Comunidad Autónoma), salvo que ella misma disponga lo contrario. Luego, la gestión del monte catalogado de la que es titular la Junta Vecinal corresponde a la Administración forestal dependiente de la Comunidad Autónoma.

En los montes catalogados pueden autorizarse ocupaciones de interés particular si se justifica plenamente que son conformes con la utilidad forestal del monte, pero siempre con carácter excepcional y temporal. En los montes catalogados cuya titularidad corresponde a las Entidades locales, es la Administración gestora del monte la que, previa conformidad de la Entidad local propietaria, ha de otorgar la correspondiente concesión.

En efecto, la nueva Ley de Montes, en su art. 15, regula el régimen de usos en el dominio público forestal. El apartado 4.º establece que «la Administración gestora de los montes demaniales someterá a otorgamiento de concesión todas aquellas actividades que impliquen una utilización privativa del dominio público forestal. En los montes catalogados esta concesión requerirá el informe favorable de compatibilidad con la persistencia de los valores naturales del monte por parte del órgano forestal de la Comunidad Autónoma».

De lo expuesto puede deducir la contestación a sus concretos interrogantes:

1.º Es posible la instalación, previa concesión a tramitar por la Administración forestal de la Comunidad Autónoma, ya que se trata de un uso privativo.

2.º El expediente ha de tramitarse por la Administración gestora del monte, previa petición del particular interesado. En el expediente deberá acreditarse la compatibilidad del uso con los valores forestales. Será necesario el informe favorable del órgano competente de la Comunidad Autónoma que así lo acredite. Además, se requiere la conformidad de la entidad propietaria del monte, esto es, de la Junta Vecinal.

Consulte el Reglamento de Montes aprobado por Decreto 485/1962 de 22 de febrero, y en concreto los arts. 168 y siguientes. El citado Reglamento está en vigor en lo que no se oponga a la nueva Ley de Montes (disposición derogatoria única).

Materia
MONTES

Submateria
Ocupación de monte catalogado; Junta Vecinal; Centro de turismo rural; Procedimiento y tramitación

Referencias

- L 43/2003 de 21 Nov. (montes): art. 9; art. 12; art. 14; art. 15.4

- D 485/1962 de 22 Feb. (Regl. de Montes): art. 168 (y ss.)

741 ¿Tienen derecho a los aprovechamientos quienes se empadronan pero no son realmente vecinos?

La condición formal de vecino, independientemente del empadronamiento, es indispensable para ser parte integrante de la comunidad. Es necesario disponer de casa abierta y residencia habitual en la localidad. La titularidad del monte, por ministerio de la Ley, es inherente a la condición de vecino, por lo que los comuneros no pueden contravenir en los estatutos la disposición legal.

En consecuencia, no es posible reconocer la condición de comunero a quien se empadrona, pero no tiene la residencia efectiva, como se trató ampliamente en la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 27 Ene. 2006, a la que remitimos y de la que extraemos el siguiente texto:

Por ello, aun cuando hubiesen construido en la aldea una segunda vivienda y sean titulares de unidades económicas, no supone la existencia de casa abierta «con humos», que constituya hogar propio o residencia habitual, lo que requiere se lleven a cabo en el lugar las funciones esenciales de la vida con visos de permanencia. No comprendiéndose en tal concepto los supuestos de estancia temporal o de segunda vivienda, como se establece en las sentencias de la Audiencia Provincial de Lugo de 5 de septiembre de 1995 y 18 de julio de 1998. Constituyendo un factor interpretativo de la norma la finalidad específica que históricamente han cumplido los montes respecto de la aldea o lugar a cuyo aprovechamiento estaban adscritos como complemento de una explotación agropecuaria próxima. Ni tampoco la condición de vecino puede derivarse de la mera inclusión en el padrón municipal. Así lo establece la STSXG de 28 de marzo de 1996, «ni el hecho del empadronamiento determina residencia», pues lo esencial es indagar si lo que refleja tal Registro público se corresponde con la realidad. Y en el caso, la inmediatez entre el alta en el padrón municipal y la convocatoria a la Junta, junto con los demás medios de prueba, revelan que el empadronamiento únicamente otorgó a los demandados la condición formal de vecino, pero no la de integrantes de la comunicad vecinal, que deriva, de tener el hogar en el lugar, y que no se compagina con las estancias temporales que disfrutaban a modo de una segunda residencia. Los apelantes, pese a estar en condiciones de hacerlo, no acreditaron esa residencia «de facto» con la permanencia requerida, mediante las aportaciones de las facturas de los servicios de luz y teléfono o de otros suministros reveladores de un consumo cotidiano.

Materia
MONTES

Submateria
Montes vecinales en Mano Común; Empadronados no vecinos; Derechos al aprovechamiento

Referencias

- L 13/1989 de 10 Oct. CA Galicia (montes vecinales en mano común: art. 3.1

- Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, de 27 Ene. 2006 [Ponente: Angela Irene Domínguez-Viguera Fernández; N.º de recurso: 152/2005]

742 ¿Puede el ayuntamiento ceder una parte de un monte de utilidad pública a una asociación sin ánimo de lucro para la actividad de cría de una raza autóctona de ganado caballar?

Sabido es que conforme a la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre(BOE del 22), de Montes, los Catalogados de utilidad pública que figuren en el Catálogo de Montes tienen el carácter de bienes demaniales. Al propio tiempo y conforme a la Constitución Española, la Ley 7/1985, de 2 de abril(BOE del 3), Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL) y el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio(BOE de 7 de julio) los bienes comunales tienen la consideración de bienes de dominio público.

Ahora bien, la equiparación de los montes catalogados y de los bienes comunales al dominio público lo son solo en cuanto a su titularidad y protección, pero no en cuanto a las formas de aprovechamiento propias de los bienes comunales, en ningún caso quedan sometidos en cuanto a su utilización a las de los bienes de dominio público (uso común general, uso común especial y uso privativo).

El art. 102 RB contempla la posibilidad de la cesión, por cualquier título, del aprovechamiento de los bienes comunales. En todo caso la cesión requiere el cumplimiento de dos requisitos sustanciales: acuerdo plenario y que este acuerdo se adopte por mayoría absoluta (art. 47.2 LRBRL).

Ahora bien, conviene no olvidar la vigencia y aplicación de la legislación de montes en la medida en que el bien comunal forma parte de un monte catalogado de utilidad pública. En la legislación de montes, especialmente en el Reglamento de Montes estatal, aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero(BOE de 12 de marzo), vigente en tanto no se apruebe nuevo Reglamento y en tanto la materia no haya sido regulada por las Comunidades Autónomas, reciben el nombre genérico de ocupaciones, denominación que engloba diversas figuras o instituciones jurídicas que pueden tratarse de derechos reales administrativos de aprovechamiento, o bien de concesiones, o bien mediante uso pacífico de al menos treinta años.

En efecto, pueden autorizarse ocupaciones en interés particular si se justifica plenamente que son compatibles con la utilidad forestal del monte, pero siempre con carácter excepcional y temporal. Si la ocupación ha de ser por tiempo no superior a treinta años se señalará el canon que deba abonarse a la entidad propietaria (en nuestro caso el ayuntamiento) por el ocupante (la asociación en cuestión). Ello nos remite a los arts. 172 y 173 del todavía vigente Reglamento de Montes, siempre que no haya sido desplazado por la legislación autonómica.

De lo regulado por el RB, antes expuesto, y la regulación contenida en la legislación, forestal resulta que las autorizaciones que afecten a montes pertenecientes a Entidades locales se conceden o deniegan por la autoridad forestal previos los informes que la misma estime convenientes (art. 172 RM) y en todo caso con el necesario consentimiento de la Entidad local titular del monte que constituye requisito necesario para autorizar la ocupación, dado que de existir oposición municipal la cesión no será posible. Ahora bien, al tratarse de un bien comunal, el consentimiento de la Entidad local requiere conforme al art. 102 del RB acuerdo plenario adoptado por mayoría absoluta.

En consecuencia, es posible la cesión de uso onerosa de parte de un monte catalogado a la asociación en cuestión. Más discutible sería una posible cesión de uso gratuita, que de contar con la conformidad de la administración forestal requeriría tramitar expediente análogo a la cesión gratuita de bienes y hacerse a favor a favor de las entidades a que hace referencia el art. 109.2 del RB estatal.

Todo ello sin olvidar que los montes catalogados y los bienes comunales son inalienables, por lo que no puede enajenarse la propiedad ni constituir derecho reales limitados sobre los mismos.

Materia
MONTES

Submateria
Monte Catalogado. Cesión gratuita. Asociación sin ánimo de lucro

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 47.2

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 102; art. 109.2

- D 485/1962 de 22 Feb. (Regl. de Montes): art. 172; art. 173

743 ¿Cuál es el procedimiento para la clasificación de parte de un monte catalogado como suelo urbanizable?

Son montes catalogados o de utilidad pública los montes públicos que merecen esta conceptuación por hallarse en algunos de los supuestos previstos en la Ley. El Catálogo de Montes es un registro público de carácter administrativo en el que deben incluirse todos los montes declarados de utilidad pública.

La Ley 43/2003, de 21 de noviembre (EC 537/2004), de Montes (LM), en su art. 12.1 a) y b) califica a los montes catalogados de utilidad pública como bienes de dominio público, constituyendo el dominio público forestal entre los que se incluyen también los montes comunales. La desafectación de los montes catalogados del dominio público forestal requiere necesariamente su previa exclusión del Catálogo conforme determina el art 17.1 de la vigente Ley de Montes.

La inclusión y exclusión de montes en el Catálogo y la llevanza de éste corresponde a las comunidades autónomas, las cuales darán traslado al Ministerio del Medio Ambiente de las inscripciones que practiquen así como de las resoluciones administrativas. La inclusión requiere la tramitación del correspondiente procedimiento en el que deberá ser oída la administración titular del monte y en su caso los titulares de derechos sobre el mismo, tras lo cual se dictará la correspondiente resolución.

La exclusión de un monte del Catalogo sólo procederá cuando haya perdido las características por las que fue catalogado y se regulará por el procedimiento descrito en el apartado anterior. No obstante, la exclusión parcial no significativa podrá ser autorizada por la comunidad autónoma a propuesta de su órgano forestal, siempre que suponga una mejor definición de la superficie del monte o una mejora para su gestión y conservación.

Una vez aprobada la exclusión total o parcial del catálogo procederá la desafectación por la entidad local previo expediente tramitado conforme al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986). Y solo una vez aprobada la desafectación podrán ser clasificados como urbanizable delimitado.

Hasta tanto, en el supuesto de que el Plan fuera aprobado por la Comunidad Autónoma, lo que no creemos posible, no sería operativa ni eficaz la clasificación del suelo en lo que al monte catalogado afecta.

Materia
MONTES

Submateria
Monte Catalogado; Clasificación como suelo urbanizable, Procedimiento

Referencias

- L 7/1985 de 2 Abr. (bases del Régimen Local): art. 47.2

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 102; art. 109.2

- D 485/1962 de 22 Feb. (Regl. de Montes): art. 172; art. 173

744 Una empresa tiene interés en la instalación en un monte municipal de un área de ocio que ocuparía parte de monte catalogado y parte no catalogado. ¿Cuál sería la forma correcta de proceder?

Los montes catalogados conforme al art. 12 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre (EC 537/2004), de Montes (LM) son bienes de dominio público y, por tanto, inalienables. La gestión de los montes catalogados, salvo otorgamiento expreso a la Entidad Local, corresponde a la Administración Forestal [art. 9 a) LM] dependiente hoy de la Comunidad Autónoma y su aprovechamiento y utilización ha de ajustarse a la normativa de montes y es la Administración gestora la que tiene que autorizar o conceder los distintos usos posibles de estos montes y entre ellos otorgar las correspondientes autorizaciones y concesiones propias de los bienes demaniales. La Entidad local se limitará a informar en su caso sobre la concesión demanial (art. 15.2 LM).

Ello quiere decir que en la parte de montes de utilidad pública y catalogada la cesión del uso y la autorización para establecer el Parque de Ocio corresponde a la Administración Forestal gestora del monte otorgando la correspondiente concesión demanial (ocupación en terminología del Reglamento de Montes de la vieja Ley) y no al Ayuntamiento que en caso de admitirse a trámite la petición se limitará a informar, si bien contra su informe negativo no será posible otorgarla; pero no a la inversa, esto es, si su informe es positivo no vincula a la Administración Forestal. Cierto es que pueden autorizarse estas ocupaciones temporales en interés particular si se justifica plenamente que son compatibles con la utilidad pública del monte, pero siempre con carácter excepcional y temporal conforme al Reglamento de Montes de la anterior Ley. Si la ocupación es por plazo inferior a treinta años se abonará un canon a la entidad propietaria del monte por el ocupante. Y si es por tiempo indefinido o superior a los treinta años se indemnizará por una sola vez una cantidad equivalente al precio de expropiación.

En cuanto a la parte del monte no catalogado ha de considerarse como monte privado cuya gestión corresponde a la Entidad local titular del mismo (art. 23 de la LM). Los montes particulares pueden ser sometidos en cuanto a su aprovechamiento a la intervención de la Administración forestal que regulará los disfrutes con vista a su conservación. Por lo general la Administración respeta los planes de explotación racional establecidos por los dueños de los montes siempre que satisfagan los objetivos de conservación y restauración de las masas forestales.

En cuanto a los montes privados de titularidad pública son aplicables a sus aprovechamientos las mismas normas que a las de los particulares, pero los aspectos económicos y administrativos se rigen por las normas de régimen local como por ejemplo la enajenación por subasta. Por ello para el establecimiento del Parque de Ocio en esta parte del monte la cesión del uso y disfrute se rige por las normas de derecho privado. El arrendamiento o la cesión del uso y disfrute, bajo cualquier otra institución que se utilice, obliga a aplicar el Reglamento de Bienes, si bien en cuanto a la preparación y adjudicación del contrato habrá de ajustarse a la legislación especial administrativa (RB) y en su caso a la normativa de contratación.

En conclusión, la parte catalogada del monte está sometida a la gestión de la Administración Forestal hoy dependiente de la Comunidad Autónoma y sobre la misma solo cabe la concesión demanial previo informe del Ayuntamiento. La parte restante, con ciertas limitaciones, es de gestión municipal. Pero no deben olvidar que en cualquier caso no armoniza con el destino de un monte catalogado e incluso no catalogado con la finalidad que pretenden.

Más fácil sería si el monte fuera desafectado del dominio público previa descatalogación (art. 17 LM). En definitiva, la posición de la Administración forestal es definitiva y determinante.

Materia | MONTES
Submateria | Monte Catalogado; Actividad de ócio; Procedimiento
Referencias | - Ley 43/2003, de 21 noviembre, de Montes: art. 9.a; art. 12; art. 15.2; art. 17; art. 23

745 Este ayuntamiento pretende regularizar la situación de unas viviendas construidas en su día sobre terreno municipal incluido en el Catálogo de Montes de Utilidad Pública que posteriormente fue excluido por la Consejería. ¿Es preciso tramitar expediente de desafectación? ¿Pueden enajenarse directamente a sus ocupantes?

Tradicionalmente la clasificación de los montes públicos permitía distinguir entre montes catalogados y no catalogados. Todos ellos se consideraban bienes patrimoniales, aunque la regulación de los montes catalogados se aproximaba a las notas distintivas de los de dominio público.

El Catálogo de Montes de utilidad pública es, conforme al art. 16.1 de la vigente Ley 43/2003, de 21 de noviembre (EC 537/2004), de Montes (LM), un registro público de carácter administrativo en el que se inscriben todos los montes declarados de utilidad pública. Los cuales, por virtud del art. 12 LM, adquieren la condición de bienes de dominio público con las consecuencias a ello inherentes en cuanto a su régimen y protección. Corresponde a las Comunidades Autónomas su llevanza y la inclusión y exclusión.

La desafectación de los montes catalogados, que tienen en todo caso carácter demanial, exige como requisito o presupuesto previo su exclusión del Catálogo. Por ello será inútil la tramitación del expediente de desafectación sin la previa baja y exclusión del Catálogo. El art. 17.1 LM es claro cuando afirma que «la desafectación de los montes catalogados del dominio público requerirá, sin perjuicio de lo previsto en el art. 18.4, su previa exclusión del Catálogo». Solo cuando se ha producido puede iniciarse la tramitación del expediente de desafectación. Por ello deben tramitar dicho expediente con sujeción a lo preceptuado en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB), aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986).

En cuanto a la posible enajenación directa, sabido es que el art. 80 Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986), sienta un principio general que ha de ser necesariamente respetado no obstante la redacción del art. 112.1 RB (que remite a la norma reguladora de la contratación) cuando afirma que «las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública». Tal requisito resulta de obligado cumplimiento, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, y sólo puede obviarse en los supuestos taxativos establecidos en Ley formal.

No obstante cabe la enajenación directa cuando por causas excepcionales no sea posible promover la concurrencia (STS de 16 de junio de 1992, EC 1861/1994). Por otra parte el art. 137 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) en su apartado 4 determina que se podrá acordar la adjudicación directa entre otros en el supuesto de la letra i) «cuando por razones excepcionales se considere conveniente efectuar la venta a favor del ocupante del inmueble». También la letra h) habla de la posibilidad de enajenación directa a favor de quien ostente un derecho de preferente adquisición (derecho de tanteo), pero no creemos que los concesionarios ostenten este derecho.

En cualquier caso hay que aclarar que el art. 137 LPAP es precepto supletorio, pero creemos que es aplicable al caso especificando en el acuerdo las razones y justificaciones que aconsejan la enajenación directa. En todo caso cabría también convocar subasta sujeta a cláusulas accesorias conteniendo criterios puramente objetivos encaminados a conseguir la finalidad que con la enajenación se propone la Corporación. La jurisprudencia avala estas subastas llamadas finalistas.

En conclusión, es preciso tramitar expediente de desafectación con base en el RB y justificándolo es también viable la adjudicación o venta directa. En último caso cabría la subasta finalista a fin de consolidar la propiedad de lo edificado con el terreno del monte y evitar las consecuencias sociales que de no hacerlo se producirían.

Materia
MONTES

Submateria
Monte de utilidad pública; Viviendas; Expediente de desafectación; Enajenación

Referencias

- Ley 43/2003, de 21 noviembre, de Montes: art. 12; art. 16.1; art. 17.1; art. 18.4

- L 33/2003 de 3 Nov. (patrimonio de las Administraciones Públicas): art. 137

- RDLeg. 781/1986 de 18 Abr. (texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local): art. 80

- RD 1372/1986 de 13 Jun. (Regl. de bienes de las entidades locales): art. 112.1

746 ¿Es posible denegar por el Alcalde la certificación como usuarios de los pastos de Monte de Utilidad Pública, a efectos de la subvención de la UE, a los vecinos que no han pagado el disfrute?

Conforme a lo previsto en los arts. 242 al 245 del Reglamento de la Ley de Montes, aprobado por Decreto 485/1962, de 22 de febrero, el pastoreo en los montes de utilidad pública atenderá preferentemente al sostenimiento del ganado de uso propio de los vecinos especificándose el número de cabezas de ganado mayor destinado a faenas agrícolas y menor para el consumo propio, que pueden pastar por vecino en función de la composición de las familias, procediéndose a la enajenación de los pastos sobrantes si los hubiere, enajenación que en la actualidad es lo normal, dadas las modificaciones que ha habido desde la fecha en que se dictó el Reglamento, por lo que en el caso planteado entendemos que aplican el art. 107 del Reglamento de Bienes aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio (EC 1255/1986), que faculta a los Ayuntamientos para ejercer el derecho de tanteo en las subastas de pastos sobrantes, sujetando a derrama o reparto vecinal la distribución del disfrute y el pago del remate, operación esta última cuya gestión, posiblemente por la costumbre, se viene realizando por encargo del Ayuntamiento la Sociedad Agraria de Transformación (SAT), en que están encuadrados los ganaderos de la localidad.

Sentado lo anterior, entendemos que es la SAT la que asume la responsabilidad frente al Ayuntamiento de satisfacer el precio pagado del aprovechamiento y frente a los ganaderos el repartir el disfrute y percibir la parte correspondiente (derrama), por lo que ha de considerarse que en la relación de los ganaderos con la SAT, el Ayuntamiento es ajeno, por lo que el no satisfacer por algunos la parte que le corresponde es cuestión que la SAT debe ventilar en la forma que lo hará para otros gastos a los que deben hacer frente los socios, pero esta circunstancia no puede justificar el que el Alcalde las deniegue, hasta que paguen, la certificación de usuarios de los pastos de la que precisen para obtener las subvenciones con cargo a la Política Agraria Comunitaria, como tampoco el Ayuntamiento debe dar por perdida la cantidad que debe pagarle la SAT, en virtud del convenio o pacto existente entre Ayuntamiento y Sociedad. En definitiva, no creemos que la postura el Alcalde sea la correcta, toda vez que el conflicto entre ganaderos y la SAT, es cuestión ajena en que no puede basarse para negar un documento que los ganaderos precisan y que responde a la realidad de su condición de vecinos con derecho al disfrute que les correspondan.

Ciertamente estos conflictos suelen solucionarse a través de una negociación entre las partes en conflicto, en que los «buenos oficios» del Ayuntamiento pueden ser decisivos, sin perjuicio de que si persiste el conflicto, se encargue directamente el Ayuntamiento del reparto y derrama del disfrute a aquellos que estén dispuestos a pagarlo, pues así debería ser y posiblemente el Ayuntamiento estaría en mejor condición que la SAT, para resarcirse a cargo de los beneficiarios del precio del disfrute.

Materia
MONTES

Submateria
Aprovechamiento; Subvenciones; Beneficiarios

Referencias

- Ley 43/2003, de 21 noviembre, de Montes: art. 12; art. 16.1; art. 17.1; art. 18.4

- Real Decreto 1372/1986 de 13 Jun. (Reglamento de Bienes de las Entidades Locales): art. 107

Administración electrónica

Por María Arias Pou

Abogado especialista en Derecho de las Nuevas Tecnologías. Arias Pou Abogados TIC [A su cargo las preguntas: 747 a 752, 761 a 763, 766, 768 a 776, y 792 a 801]

Lourdes Oroz Valencia

Abogada [A su cargo las preguntas: 753, 755, 756, 759, 760, y 777 a 781]

Sonia Martín Fernández

Asesor Jurídico TIC - Lead Auditor ISMS [A su cargo las preguntas: 754, 757, 758, 764, 765, 767, 782 a 791, y 802]

I. CONCEPTO Y REGULACIÓN JURÍDICA

747 ¿Qué es la Administración electrónica?

Alli Aranguren (1) lo explica así:

«La Administración electrónica es más que utilizar en su actividad determinados medios materiales y tecnológicos, porque implica cambios organizativos, nuevos métodos en la gestión y prestación de los servicios públicos, así como la participación y la incorporación de procesos democráticos en las políticas públicas.»

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios públicos LAECSP, en su Exposición de Motivos, recoge las siguientes reflexiones:

«El tiempo actual -y en todo caso el siglo XXI, junto con los años finales del XX-, tiene como uno de sus rasgos característicos la revolución que han supuesto las comunicaciones electrónicas.En esa perspectiva, una Administración a la altura de los tiempos en que actúa tiene que acompañar y promover en beneficio de los ciudadanos el uso de las comunicaciones electrónicas. Éstos han de ser los primeros y principales beneficiarios del salto, impensable hace sólo unas décadas, que se ha producido en el campo de la tecnología de la información y las comunicaciones electrónicas.Al servicio, pues, del ciudadano la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia que proclama el art. 103 de nuestra Constitución. (...)El servicio al ciudadano exige consagrar su derecho a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos.La contrapartida de ese derecho es la obligación de éstas de dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse.»

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de administración electrónica

Referencias

- Boletín terminológico del Parlamento Europeo, en www.europarl.eu.int/transl_es

- Exposición de Motivos de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, LAECSP

748 ¿Existe una regulación legal sobre la adaptación de la Administración al ámbito electrónico?

A nivel nacional, el 23 de junio del año 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado y un día después entró en vigor, la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios públicos (2) , en adelante LAECSP, cuya finalidad es promover el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en las relaciones entre la Administración Pública y los ciudadanos y entre las diferentes Administraciones Públicas.

Esta Ley ha sido parcialmente desarrollada por el Real Decreto 1672/2009, de 6 de noviembre (3) , en lo que al ámbito de la Administración General del Estado se refiere.

El 8 de enero de 2010 se aprobaron dos Reales Decretos necesarios para la generalización y el desarrollo de la administración electrónica, el Real Decreto 3/2010 (4) , que regula el Esquema Nacional de Seguridad y el Real Decreto 4/2010 (5) , que regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad.

Las distintas Comunidades Autónomas han ido aprobando sus leyes de Administración Electrónica, siendo algunas de éstas, como es el caso de la Ley Foral Navarra, anteriores a la Ley estatal. Sin poder entrar aquí a detallar todas ellas, sí queremos destacar cómo las Comunidades Autónomas, además de la Administración General del Estado, otro canal importante de impulso hacia una administración local electrónica, a través de subvenciones y planes de ayudas.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Regulación legal de la administración electrónica

749 ¿Cuál es el objeto de esta Ley?

La LAECSP da un salto cualitativo en la relación Administración y TIC, pasamos de que las Administraciones Públicas tengan la posibilidad de ofrecer sus servicios por medios electrónicos, como preveía la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (6) , LRJPAC, a que se reconozca el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos.

Así lo recoge su art. 1 que dispone:

«1. La presente Ley reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónicos y regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre las Administraciones Públicas, así como en las relaciones de los ciudadanos con las mismas con la finalidad de garantizar sus derechos, un tratamiento común ante ellas y la validez y eficacia de la actividad administrativa en condiciones de seguridad jurídica.2. Las Administraciones Públicas utilizarán las tecnologías de la información de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad y la conservación de los datos, informaciones y servicios que gestionen en el ejercicio de sus competencias.»

En este sentido, la Exposición de Motivos de la LAECSP afirma que:

«Las tecnologías de la información y las comunicaciones hacen posible acercar la Administración hasta la sala de estar de los ciudadanos o hasta las oficinas y despachos de las empresas y profesionales». Y que, siguiendo «con el primer impulso que inició la Ley 30/1992 de 26 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), que ya en su art. 45 el impulso al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, por parte de la Administración al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las Administraciones cuando fuese compatible con los "medios técnicos de que dispongan"».

Esta LAECSP da el paso del «podrán» al «deberán» y exige consagrar el derecho del ciudadano a comunicarse con las Administraciones por medios electrónicos. Este derecho obliga a las Administraciones a dotarse de los medios y sistemas electrónicos para que ese derecho pueda ejercerse. Y este reconocimiento general del derecho de acceder electrónicamente a las Administraciones Públicas trae consigo la necesidad de trasladar al entorno electrónico las garantías que se ofrecen en la prestación de servicios off line.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Ámbito objetivo de la LAECSP
Referencias | art. 1 de la LAECSP

750 ¿Qué fines rigen la adaptación de las AA.PP. al entorno electrónico?

El art. 3 de la LAECSP enumera los fines que deben perseguir esta adecuación o adaptación a la prestación de servicios por medios electrónicos. El entorno electrónico ofrece oportunidades nuevas y mejores para los que quieren beneficiarse de ellas. En el ámbito de la Administración Pública, como en cualquier otro ámbito que quiera adaptarse al mundo on line, como puede ser el ámbito comercial, a través del comercio electrónico, se encuentra ante la misma realidad: en el entorno electrónico rigen las mismas reglas que en el entorno off line, y además las reglas especiales que derivan del medio a través del cual tienen lugar las relaciones jurídicas que se establecen. Es importante no perder de vista este razonamiento.

En este sentido, es fácil comprender los fines que establece la LAECSP, se trata, entre otras cosas, de configurar un entorno nuevo, «electrónico» al que trasladar los servicios públicos. Para ello se hace necesario dotar al citado entorno de los requisitos óptimos de seguridad, para que los ciudadanos confíen en él, promover la transparencia administrativa, mejorar los servicios que se ofrecen, y, muy importante, facilitar toda la información necesaria para que el ciudadano tenga todas las facilidades para utilizar este entorno.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Fines de la adaptación de las AAPP al entorno electrónico
Referencias | - art. 3 de la LAECSP

751 ¿Qué son las TIC?

La expresión TIC hace referencia a las Nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

«En todo el mundo, las tecnologías de la información y de la comunicación están generando una nueva revolución industrial tan importante y de tanto alcance como las que sucedieron en el pasado. Es una revolución basada en la información, que es expresión en sí misma del conocimiento humano. El progreso tecnológico nos permite ahora procesar, almacenar y comunicar la información independientemente de la forma en que se encuentre, oral, escrita o visual, sin limitaciones de distancia, tiempo o volumen. Esta revolución añade capacidades nuevas y gigantescas a la inteligencia humana y constituye un recurso que cambia el modo en que vivimos y trabajamos juntos. (7) »

La Sociedad de la Información está influyendo en todos los ámbitos de la vida, y el ordenamiento jurídico, y la aplicación del mismo no es una excepción en este sentido. Por citar algunos ejemplos, destacar la aplicación de las Nuevas Tecnologías al ámbito judicial, al pago de los tributos, ejemplo pionero en el uso por la Administración de las Nuevas Tecnologías, la Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, que proclama el derecho de los ciudadanos a acceder por medios electrónicos a la prestación de los servicios públicos, derecho que implica un correlativo deber de las distintas administraciones públicas frente a la antigua potestad que tenían hasta ahora. En definitiva, creo que no es necesario destacar la influencia que las Nuevas Tecnologías tienen sobre nuestro régimen jurídico, por lo que aportan y por las nuevas regulaciones que exigen en las diversas materias.

Actualmente, la revolución de las nuevas tecnologías han introducido en nuestra sociedad unas posibilidades de relación, a través de medios electrónicos, que trasladan al ámbito on line la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos y la obligación de las Administraciones Públicas de comprometerse a impulsar el definitivo desarrollo de la llamada sociedad de la información.

La Exposición de Motivos de la LAECSP muestra esta necesidad cuando explica que:

«la descentralización política del Estado no se agotó en su primer y más inmediato designio de organizar políticamente España de una forma muy diferente al Estado unitario, sino que ha sido ocasión para que la mayor proximidad democrática de los nuevos poderes autonómicos se tradujese también en una mayor proximidad de las Administraciones de ellos dependientes respecto del ciudadano. (...)No obstante, esa mayor proximidad al ciudadano de la Administración, derivada de la descentralización autonómica y local, no ha acabado de superar la barrera que sigue distanciando todavía al ciudadano de la Administración, de cualquier Administración, incluida la del Estado, y que, muchas veces, no es otra que la barrera que levanta el tiempo y el espacio: el tiempo que hay que dedicar a la relación con aquélla para la realización de muchos trámites de la vida diaria que empiezan a veces por la necesidad de una primera información que exige un desplazamiento inicial, más los sucesivos desplazamientos y tiempo que se dedican a posteriores trámites a hacer con la Administración para las actividades más elementales.»

II. DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS

752 ¿Tienen derecho los ciudadanos a la Administración electrónica?

Puede resultar reiterativo volver a señalar el gran paso que implica la LAECSP cuando pasa del «podrán» prestar servicios por medios electrónicos, al «deberán» prestar esos servicios por estos medios. Como todo deber se corresponde con un derecho que es el que tienen los ciudadanos para solicitar la prestación de servicios por medios electrónicos.

El ejercicio de este derecho implica una elección del ciudadano sobre el canal a través del cual quiere relacionarse con la Administración Pública para el trámite, solicitud de información, de la prestación de un servicio, etc. No es una obligación el tener que acudir a la Administración por medios electrónicos, pero sí que una vez realizada la elección, una vez que el ciudadano opta por relacionarse, en ese caso concreto, por medios electrónicos, deberá continuar todos los trámites que incluya el supuesto concreto, por los medios electrónicos que a tal efecto haya desarrollado la Administración competente. Es decir, deberá cumplir determinados requisitos para poder actuar en este entorno electrónico, como los de identificarse mediante DNI electrónico o firma electrónica, disponer de una dirección de correo electrónico o teléfono móvil donde recibir las comunicaciones oportunas, etc. (8) .

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Ámbito subjetivo de la administración electrónica

753 ¿Qué derechos tienen los interesados en un procedimiento administrativo electrónico?

Los ciudadanos en un procedimiento administrativo electrónico tienen los mismos derechos que los reconocidos para el ejercicio de los derechos previstos en el art. 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como para obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos.

En relación con la utilización de medios electrónicos a los efectos de la Ley 11/2007, tienen los siguientes derechos:

a) Elegir el canal mediante el que se quiere relacionar por medios electrónicos con la administración.

b) No aportar los datos y documentos que ya estén en poder de la Administración, siendo obligación de la Administración la utilización de medios electrónicos para recabar la información siempre que se cuente con el consentimiento de los interesados de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, o una norma con rango de Ley así lo determine, salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicación a los datos y documentos recabados. El citado consentimiento podrá emitirse y recabarse por medios electrónicos.

c) El ciudadano tiene derecho a un trato de igualdad en el acceso electrónico a los servicios de las Administraciones Públicas.

d) A conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones al acceso a la información sobre aquéllos.

e) A obtener copias electrónicas de los documentos electrónicos que formen parte de procedimientos en los que tengan la condición de interesado.

f) A la conservación en formato electrónico por las Administraciones Públicas de los documentos electrónicos que formen parte de un expediente.

g) A obtener los medios de identificación electrónica necesarios, pudiendo las personas físicas utilizar en todo caso los sistemas de firma electrónica del Documento Nacional de Identidad para cualquier trámite electrónico con cualquier Administración Pública.

h) A la utilización de otros sistemas de firma electrónica admitidos en el ámbito de las Administraciones Públicas.

i) A la garantía de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas.

j) A la calidad de los servicios públicos prestados por medios electró nicos.

k) A elegir las aplicaciones o sistemas para relacionarse con las Administraciones Públicas siempre y cuando utilicen estándares abiertos o, en su caso, aquellos otros que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Derechos de los interesados en un procedimiento administrivo electrónico

Referencias

- art. 35 de la LRJPAC

- art. 6 LAECSP

754 ¿Cómo se garantiza el acceso de los ciudadanos a la Administración electrónica?

En principio, el acceso de los ciudadanos a los servicios electrónicos puede tener sus dificultades si atendemos a sus circunstancias personales, medios o incluso conocimientos. Sin embargo, la Administración General del Estado garantiza el acceso de todos los ciudadanos a los servicios electrónicos proporcionados a través de varios canales.

En concreto, estos canales para que los ciudadanos puedan acceder a toda la información y a los servicios disponibles deben contar, al menos, con los siguientes medios:

a) Oficinas de atención presencial, las cuales pondrán a disposición de los ciudadanos, libre y gratuitamente, los medios e instrumentos necesarios y la asistencia y orientación sobre su utilización.

b) Puntos de acceso electrónico, consistentes en sedes electrónicas disponibles a través de redes de comunicación. En particular, se creará un Punto de acceso general que contendrá la relación de servicios a disposición de los ciudadanos y el acceso a los mismos.

c) Servicios de atención telefónica que, en la medida en que la seguridad y la técnica lo permitan, faciliten a los ciudadanos el acceso a las informaciones y servicios electrónicos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Derecho de acceso a la administración electrónica
Referencias | - art. 8 de la LAECSP

III. VENTAJAS Y OPORTUNIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

755 ¿Qué ventajas reporta la Administración electrónica?

La administración electrónica permite mejorar la calidad de vida de los ciudadanos a través de las siguientes propiedades:

Flexibilidad: el ciudadano adecua las relaciones con la Administración a sus circunstancias o necesidades. La Administración se adecua a las alternativas tecnologías que están a disposición de la ciudadanía.

Comodidad: herramientas que permiten al ciudadano mejorar en su vida y establecer la relación con la administración a cualquier hora del día.

Agilidad: permitir una relación ligera sin trabas, pronta, que no lleve esperas, y expedita, libre de todo estorbo.

Publicidad: pone a disposición de los ciudadanos todos los servicios que presta la Administración.

Calidad: permanente adecuación a las necesidades presentes y futuras del ciudadano.

Disponibilidad: la administración electrónica está en todo momento libre para ser usada y para disponer de ella, siempre con los sistemas de seguridad que permiten dar confianza al ciudadano.

Accesibilidad: se trata de una herramienta que debe ser de fácil utilización para los ciudadanos, teniendo en consideración el principio de neutralidad tecnológica.

Interoperabilidad: capacidad de los sistemas de información, y por ende de los procedimientos a los que éstos dan soporte, de compartir datos y posibilitar el intercambio de información y conocimiento entre ellos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Ventajas de la administración electrónica

756 ¿Qué oportunidades brinda la administración electrónica?

La administración electrónica da la oportunidad, a los ciudadanos, de interactuar con la Administración a través de sistemas electrónicos que le permiten percibir mayor transparencia y control sobre la situación de sus solicitudes o actuaciones, al tiempo que le permite, así mismo, percibir una mejora sustancial en el servicio que le presta la Administración.

Se dará entrada a la participación ciudadana, y por lo tanto a que se tenga, por parte de la Administración, conocimiento de sus necesidades u orientaciones.

Nuevos sistemas de trabajo, cambios de cultura organizativa, que conllevarán una mayor optimización de los recursos y a que se aporte un mayor valor añadido al ciudadano con el trabajo de los empleados públicos. Todo ello requerirá de la realización de acciones formativas, de cambios estructurales, revisión y adecuación de procesos de trabajo y cambios en la tecnología, lo que supondrá una nueva forma de relación entre el ciudadano y la administración pública.

La Administración se acompasará a los nuevos tiempos en los que la cultura de las comunicaciones y gestiones vía telemática está implantada en las nuevas generaciones y en determinadas actividades empresariales, caso de viajes, alojamientos, etc., de forma que no se entienda, por las nuevas generaciones, una administración limitada a un horario y lugar determinados.

En un futuro, la progresiva eliminación de la «cultura del papel» supondrá una contribución importante a la sostenibilidad.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Oportunidades ofrecidas por la administración electrónica

757 ¿Qué consecuencias derivan de la digitalización en la Administración?

Las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) ofrecen un ahorro sustancial en la distancia a la que hay que desplazarse y el tiempo que es preciso dedicar, suponen un acercamiento de la Administración a los ciudadanos relacionándose con ella sin colas ni esperas, posibilitando el recibir servicios e informaciones no limitadas a la intervención administrativa o autorización sino ampliadores de sus posibilidades, viendo a la Administración como una entidad a su servicio y no como una burocracia pesada.

Asimismo facilitan, sobre todo, el acceso a los servicios públicos a aquellas personas que antes tenían grandes dificultades para llegar a las oficinas públicas, por motivos de localización geográfica, de condiciones físicas de movilidad u otros motivos, y que ahora se pueden superar por el empleo de las nuevas tecnologías.

En contrapunto, la digitalización supone para la Administración la destrucción del soporte papel con el ahorro en espacio físico que ello implica y, gracias a las nuevas herramientas tecnológicas, un mejor manejo y organización.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Consecuencias derivadas de la administración electrónica

IV. REQUISITOS PARA LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

758 Transcurridos los plazos de adecuación, las comunicaciones de los ciudadanos con la Administración ¿deberán ser únicamente electrónicas?

Los plazos previstos en la LAECSP establecen los tiempos en los que las distintas Administraciones Públicas deberán poner a disposición de los usuarios los servicios por medios electrónicos. Pasados estos plazos, los ciudadanos y usuarios deberán poder realizar todos los trámites ante la Administración por medios electrónicos, pero esto no significa que a su elección no puedan seguir realizándolos por medios ordinarios.

En este sentido, se entiende que las notificaciones se efectuarán por medios electrónicos cuando así haya sido solicitado, consentido expresamente por el interesado o cuando haya sido establecida como obligatoria conforme a lo dispuesto en la LAECSP. En caso de ser obligatorio puede comprender la práctica de notificaciones administrativas por medios electrónicos, así como la necesaria utilización de los registros electrónicos que se especifiquen, pudiendo el interesado elegir entre las distintas formas disponibles salvo que la normativa, que establece la notificación electrónica obligatoria, señale una forma específica. Si no se utilizasen dichos medios, el órgano administrativo competente requerirá la correspondiente subsanación, advirtiendo que, de no ser atendido el requerimiento, la presentación carecerá de validez o eficacia.

Tanto la indicación de la preferencia en el uso de medios electrónicos como el consentimiento podrán emitirse y recabarse, en todo caso, por medios electrónicos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Convivencia de los procedimientos electrónicos con los procedimientos ordinarios
Referencias | - arts. 32 y 36 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (BOE n.º 278, 18/11/2009)

759 ¿Qué requisitos técnicos son necesarios para la implantación de la Administración electrónica?

Los ciudadanos para relacionarse con la Administración mediante sistemas telemáticos necesitan contar con un certificado digital reconocido y admitido por la Administración o el DNI electrónico, necesitan disponer de un lector que permita la utilización de los certificados, para, de esta manera, identificarse y autenticarse ante la Administración.

La Administración ya tendrá definidos los diferentes canales de acceso a la información, en especial, por ser de carácter obligatorio, según el art. 10 de la Ley 11/2007, tendrá habilitada una sede electrónica.

Contará con ordenadores servidores que soporten y controlen los accesos, ordenadores de puestos de trabajo, licencias de sistemas y bases de datos que permitan la gestión informatizada de la actuación administrativa (contabilidad, bases de datos del padrón, gestión de expedientes, etc.).

Necesariamente estará definida la conectividad y comunicaciones (VPN) que garanticen que la información viaja con las obligadas medidas de seguridad.

Dado que no es probable que se mantengan a la par el formato papel y el formato electrónico, por los inconvenientes y el trabajo sin valor añadido que supone mantener los dos formatos, se ha de contar con herramientas de escaneado de documentos, para aquellos supuestos en los que el ciudadano hace la presentación en formato papel, herramientas que han de servir para agilizar el copiado y el archivo de los documentos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Requisitos técnicos para la implantación de la administración electrónica

760 ¿Qué requisitos organizativos son necesarios para la implantación de la Administración electrónica?

Será necesaria la implicación de la «alta dirección», entendida como los corporativos de la Entidad Local, y la implicación de los técnicos, jurídicos, de la misma.

En el caso de los primeros, la implicación es necesaria para dotar de los recursos económicos y organizativos que supone el desarrollo de un proyecto de esta envergadura.

Dentro de los recursos organizativos, sería conveniente contar con expertos cualificados que guíen a la organización en el proceso de implantación de la administración electrónica y le permita ir avanzando de una forma ordenada y eficaz.

La implicación de los técnicos jurídicos de la organización supondrá que se le dota, al proyecto, de las necesarias garantías y seguridades jurídicas en origen y en su continuidad.

Deberán revisarse los procesos y procedimientos administrativos para dotarlos de agilidad y racionalidad, al tiempo que se trasforman en servicios públicos electrónicos.

Deberá elaborarse un plan de actuación que haga especial incidencia en las acciones de sensibilización y formación de todo el personal al servicio de la Administración, y que permita la implantación de los procesos y procedimientos que han sido revisados y adecuados a los servicios públicos electrónicos por medios telemáticos a los ciudadanos.

Todas estas cuestiones supondrán que se instale en la organización una nueva cultura de funcionamiento en la que el centro es el ciudadano y los procesos y procedimientos de trabajo se diseñan y revisan para dar cumplimiento a las obligaciones legales y a las necesidades individuales de cada ciudadano.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Requisitos organizativos necesarios para la implantación de la administración electrónica

V. INSTRUMENTOS ELECTRÓNICOS

761 ¿Qué instrumentos necesita el desarrollo de la Administración electrónica?

El desarrollo de la Administración electrónica requiere de la creación y uso de distintos instrumentos entre los que encontramos la necesidad de crear una sede electrónica, como ventana abierta al ciudadano para la oferta y demanda de los servicios electrónicos, para tramitar estos servicios por medios electrónicos hace falta establecer medios de comunicación directa por medios electrónicos, correo electrónico, SMS, etc., además, los documentos en soporte papel podrán pasar a ser electrónicos a través de técnicas de escaneado, de formularios on line, etc., para la identificación en la red hace falta establecer mecanismos de comprobación de la identidad tanto de la Administración Pública como del ciudadano, además, deben crearse registros de entrada y salida de documentos que sean telemáticos, de forma que puedan presentarse documentos por estos medios, lo que conlleva necesariamente establecer sistemas de verificación de la fecha y hora de presentación de los documentos, etc.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Instrumentos necesarios para el desarrollo de la administración electrónica

762 ¿Qué es un documento electrónico?

El art. 3 de la LFE, bajo la rúbrica «Firma electrónica y documentos firmados electrónicamente» también define el documento electrónico, en su apartado 5 (9) , como sigue: «Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado».

Esta definición, que supuso una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, ya en su redacción originaria, va seguida de una clasificación de los documentos electrónicos, dentro de la cual se prevé que para que un documento electrónico tenga la naturaleza de documento público o de documento administrativo deberá cumplirse, respectivamente, con los requisitos que se especifican en la descripción de cada clase de documento electrónico y, en su caso, en la normativa específica aplicable:

«a. Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.b. Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.c. Documentos privados.»

Se reconoce así la posibilidad de que tanto los documentos públicos como los privados sean objeto de soporte electrónico y tengan plena eficacia jurídica cuando hayan sido firmados electrónicamente. De este modo, se otorga la validez jurídica del documento electrónico independientemente de la firma electrónica que incorpore, esto es, si incorpora una firma electrónica reconocida, avanzada o electrónica se someterá a las reglas generales de la prueba documental (10) (11) .

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de documento electrónico
Referencias | - art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (11)

763 ¿Qué validez tienen los documentos electrónicos?

El apartado 7 del art. 3 establece que los documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, pública o privada, conforme a la legislación aplicable. Es decir, el soporte electrónico del documento y el que éste venga firmado por una u otra firma electrónica, no cambia la naturaleza jurídica del documento público o privado. Se aplican las reglas generales del ordenamiento jurídico y se establece la regla especial de la eficacia de la firma electrónica del documento también electrónico. La utilización de medios electrónicos no afecta al fondo de la cuestión, sí a la forma y a la necesidad de cumplir algunos requisitos especiales que del uso de los medios electrónicos se derivan, pero nada más. Es decir, que si un contrato requiere de la intervención de un funcionario público, lo seguirá requiriendo por mucho que se empleen medios electrónicos en la contratación, ya que estos medios en ningún caso suprimirán las exigencias generales del ordenamiento jurídico. La utilización de medios electrónicos no resta, si acaso suma, exigencias a la contratación por medios electrónicos.

Este aspecto no se puede explicar mejor que como lo hacen las palabras de García Más que recogemos a continuación (12) :

«Es la actuación del funcionario público la que dota de valor documental público al documento por él confeccionado. En realidad, lo que se está produciendo no es más que la actuación del Estado a través de sus funcionarios. Es el Estado el que quiere que sólo determinado tipo de documentos cuenten con una eficacia probatoria y ejecutiva específica, porque el hecho de dotar de valor documental público a ese documento es consecuencia ineludible del ejercicio de la función pública, y por ello es el mismo Estado el que escoge qué tipo de documentos, sea en soporte papel o electrónico (documento administrativo público electrónico o judicial o notarial) son los que cuentan con tal valor. Nos encontramos ante una potestad administrativa ejercida por determinados funcionarios que tiene su origen y causa en la soberanía del propio Estado y que no puede ser atribuida a un medio técnico.»

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Validez de los documentos electrónicos
Referencias | - art. 3 de la LFE

764 ¿Qué régimen tienen los documentos administrativos electrónicos?

Con el avance de las nuevas tecnologías se ha visto necesario regular la validez de los documentos y sus copias, la forma en que el documento electrónico pueda operar con plena validez y, en su caso, la forma en que los documentos convencionales se transformen en documentos electrónicos.

En este sentido es necesario destacar que los órganos de las Administraciones Públicas pueden emitir validamente por medios electrónicos los documentos administrativos siempre y cuando incorporen una o varias firmas electrónicas. Los documentos administrativos deben incluir una referencia temporal, que se garantizará a través de medios electrónicos cuando la naturaleza del documento así lo requiera.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Régimen de los documentos administrativos electrónicos

Referencias

- art. 29 de la LAECSP

- art. 46 de la LRJPAC

765 ¿Cuál es la validez legal de las copias electrónicas?

Las copias electrónicas tendrán la consideración de copias auténticas, siempre que se realicen a través de procesos de digitalización que garanticen su autenticidad, integridad o que la información de firma electrónica y, en su caso, de sellado de tiempo permitan comprobar la coincidencia con dicho documento:

- Las copias realizadas por medios electrónicos de documentos electrónicos emitidos por el propio interesado o por las Administraciones Públicas, manteniéndose o no el formato original;

- Las copias realizadas por las Administraciones Públicas, utilizando medios electrónicos, de documentos emitidos originalmente por las Administraciones Públicas en soporte papel;

- Las imágenes electrónicas por las Administraciones Públicas de los documentos privados aportados por los ciudadanos;

- Las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Validez legal de las copias electrónicas

Referencias

- art. 30 de la LAECSP

- art. 46 de la LRJPAC

766 ¿Qué es la firma electrónica?

La firma electrónica, como todo lo electrónico, se caracteriza primero por ser firma y segundo, por ser electrónica, esto es, desarrollada por medios electrónicos. La firma, además de lo que supone gráficamente, es una manifestación de voluntad que compromete al firmante respecto de lo que figure en el documento al que va incorporada la firma. En este sentido, nuestro Código Civil, en su art. 1226, dispone que «aquel a quien se oponga en juicio una obligación por escrito que aparezca firmada por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya». Igualmente en la jurisprudencia encontramos cómo se recoge esta regla cuando se dispone, por ejemplo, en Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1996 que: «La firma estampada ha de admitirse como presunción iuris tantum de la conformidad de que la puso con lo que constan en el documento».

De este modo, para los documentos y contratos reflejados en soporte papel, la firma manuscrita implica la conformidad y asunción del compromiso del firmante, salvo que se pruebe lo contrario. Esto, trasladado al entorno electrónico, a los documentos electrónicos, requiere de una firma también electrónica que refleje la conformidad y el compromiso del firmante.

Por su parte, la LFE define la firma electrónica como «conjunto de datos de forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante».

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de firma electrónica
Referencias | - art. 3 de la LFE

767 ¿Qué es el DNI electrónico?

El Documento Nacional de Identidad Electrónico es un documento personal e intransferible emitido por el Ministerio del Interior que goza de la protección que a los documentos públicos y oficiales otorgan las leyes, teniendo suficiente valor, por sí solo, para acreditar física y digitalmente la identidad y los datos personales de su titular y permite la firma electrónica de documentos.

Para responder a las necesidades de las nuevas tecnologías nace el Documento Nacional de Identidad electrónico, similar al tradicional y cuya principal novedad es que incorpora un pequeño circuito integrado (chip), capaz de guardar de forma segura información y de procesarla internamente.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de DNI electrónico

Referencias

- Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica (BOE n.º 307, de 24/12/2005)

- Real Decreto 1586/2009, de 16 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica (BOE n.º 256, de 3/11/2009)

768 ¿Tiene validez en el ámbito de la Administración electrónica?

Conforme prevé la LAECSP, las personas físicas pueden, en todo caso y con carácter universal, utilizar los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad en su relación por medios electrónicos con las Administraciones Públicas.

En lo que al régimen de utilización y efectos de dicho documento se remite a la normativa específica reguladora del DNI electrónico.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Utilización del DNI electrónico

Referencias

- art. 14 de la LAECSP referente a la «Utilización del Documento Nacional de Identidad»

- Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica (BOE n.º 307, de 24/12/2005)

- Real Decreto 1586/2009, de 16 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1553/2005, de 23 de diciembre, por el que se regula la expedición del Documento Nacional de Identidad y sus certificados de firma electrónica (BOE n.º 256, de 3/11/2009)

769 ¿Qué funciones debe cumplir la firma electrónica?

Desde el punto de vista jurídico (13) , en el entorno electrónico necesitamos garantizar que el mensaje de datos proviene de la persona que figura como remitente, que en su viaje por las vías electrónicas no ha sido manipulado por terceros, que es confidencial y que el remitente no puede negar que lo envió. Es decir, la firma electrónica debe garantizar la seguridad de las comunicaciones por medios electrónicos.

La firma electrónica cumple como principal función la de identificar al firmante. Dentro de la clasificación que realiza nuestra LFE, la identificación del firmante es una cualidad que se atribuye a las tres clases de firma, si bien, conforme a la firma electrónica se le van exigiendo más requisitos, en la firma electrónica avanzada, o en la firma electrónica reconocida, también se le van atribuyendo más funciones.

Así por ejemplo, a la firma electrónica avanzada se le añade, además de la función de identificar al firmante, las funciones de garantizar el no repudio y la integridad de los documentos firmados electrónicamente con firma electrónica avanzada.

De esto modo, mediante una firma electrónica avanzada y también una firma electrónica reconocida, garantizamos:

- la identidad de los firmantes, que el firmante es quien dice ser,

- la integridad del contenido del documento firmado electrónicamente, se garantiza que el documento es el mismo que fue enviado y que no ha sufrido alteraciones en su recorrido por la Red; la integridad supone que el documento no ha sido cambiado desde su origen,

- la confidencialidad del mismo porque sólo puede ser conocido por el destinatario y por el remitente, y

- el no repudio o la imposibilidad de que los firmantes nieguen que firmaron lo que firmaron; se garantiza así «la efectividad de la comunicación excluyendo la posibilidad de que las partes puedan negar haber recibido o enviado el documento suscrito con firma electrónica reconocida (14) ».

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Funciones de la firma electrónica

770 ¿Qué clases de firma electrónica existen?

La LFE distingue tres tipos de firma cuando en su art. 3 define la firma electrónica, la firma electrónica avanzada y la firma electrónica reconocida.

La firma electrónica es definida de una manera amplia como el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante.

En segundo lugar, la firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control.

En tercer lugar, la firma electrónica reconocida es definida como la firma electrónica avanzada que está basada en un certificado reconocido y que se genera mediante un dispositivo seguro de creación de firma. Es decir, es una firma electrónica avanzada que, como veremos, tiene las mismas funciones, pero que al estar basada en un certificado reconocido y ser generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma se le otorgan distintos efectos jurídicos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Clases de firma electrónica
Referencias | - arts. 3 LFE

771 ¿Qué clase de firma electrónica pueden utilizar los ciudadanos en el entorno de la administración electrónica?

La LAECSP prevé que las Administraciones Públicas admitan, en sus relaciones por medios electrónicos, sistemas de firma electrónica que sean conformes a lo establecido en la LFE y resulten adecuados para garantizar la identificación de los participantes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. En este sentido, se describen los siguientes sistemas de firma electrónica a través de los que los ciudadanos puedan relacionarse con las Administraciones Públicas, de acuerdo con lo que cada Administración determine:

a) los sistemas de firma electrónica incorporados al Documento Nacional de Identidad, para personas físicas,

b) los sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los basados en certificado electrónico reconocido, admitidos por las Administraciones Públicas. Cada Administración Pública deberá indicar en su sede electrónica la relación de sistemas de firma electrónica avanzada que admite, detallando los prestadores de servicios que expiden esos certificados y las características de los certificados emitidos.

c) otros sistemas de firma electrónica, como claves concertadas en un registro previo como usuario, la aportación de información conocida por ambas partes u otros sistemas no criptográficos, en los términos y condiciones que en cada caso se determinen.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Firma electrónica a utilizar por los ciudadanos

Referencias

- arts. 13, 14 a 16 de la LAECSP

- Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica

772 ¿Y las Entidades Locales?

Las Administraciones Públicas podrán utilizar los siguientes sistemas para su identificación electrónica y para la autenticación de los documentos electrónicos que produzcan:

a) Sistemas de firma electrónica basados en la utilización de certificados de dispositivo seguro o medio equivalente que permita identificar la sede electrónica y el establecimiento con ella de comunicaciones seguras.

b) Sistemas de firma electrónica para la actuación administrativa automatizada.

c) Firma electrónica del personal al servicio de las Administraciones Públicas. Para ello, cada Administración Pública podrá proveer a su personal de sistemas de firma electrónica, los cuales podrán identificar de forma conjunta al titular del puesto de trabajo o cargo y a la Administración u órgano en la que presta sus servicios. En estos casos, se puede utilizar también el DNI electrónico.

d) Intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación, conforme a lo específicamente acordado entre las partes.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Firma electrónica a utilizar por las entidades locales
Referencias | - arts. 13, 17 a 20 de la LAECSP

773 ¿Qué es un certificado electrónico?

La Exposición de Motivos de la LFE, en su apartado segundo, define los certificados electrónicos como «documentos electrónicos que relacionan las herramientas de firma electrónica en poder de cada usuario con su identidad personal, dándole así a conocer en el ámbito telemático como firmante».

Entendemos que un certificado electrónico es un instrumento que incorpora las claves necesarias para que su titular, el firmante, pueda utilizarlo en el tráfico electrónico para firmar. A efectos prácticos, el certificado electrónico es emitido por un prestador de servicios de certificación, que incorpora su firma electrónica al certificado para que se sepa que él lo ha emitido, por ejemplo, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, Real Casa de la Moneda, CERES, incorpora los datos de verificación, de comprobación de la firma electrónica, las claves criptográficas que configuran la firma electrónica.

La LFE distingue dos clases de certificados, que derivan directamente de las clases de firma electrónica que diferencia, así, encontramos los certificados electrónicos y los certificados electrónicos reconocidos o, también llamados, certificados reconocidos que son los que van asociados a la firma electrónica reconocida.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de certificado electrónico
Referencias | - arts. 6 a 16 LFE

774 ¿Cómo se puede obtener un certificado electrónico?

Los certificados electrónicos se deben solicitar a los prestadores de servicios de certificación, que son las personas físicas o jurídicas que expiden certificados electrónicos o prestan otros servicios en relación con la firma electrónica. Estos prestadores tienen obligación de comunicar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el inicio de su actividad y los datos referentes a su identificación, los que permitan establecer comunicaciones con ellos, los referentes a los servicios que prestan, las certificaciones obtenidas y las certificaciones de los dispositivos que utilicen.

Esta información de los prestadores de servicios de certificación se encuentra disponible en la página web oficial del MITYC, www.mityc.es.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Modo de obtención de certificado electrónico
Referencias | - arts. 2 y 17 a 30 de la LFE

VI. TRAMITACIÓN ELECTRÓNICA

775 ¿Cómo se llevan a cabo las comunicaciones a los ciudadanos en la Administración electrónica?

Partiendo del hecho de que con la LAECSP los ciudadanos pasan a tener el derecho a comunicarse con la Administración por medios electrónicos, cuando nos preguntamos por las vías a través de las que deben tener lugar las comunicaciones a los ciudadanos en este entorno, la respuesta es clara, de las vías que existen, la que el ciudadano elija.

En el entorno electrónico, es así, siempre que una ley no disponga lo contrario, el ciudadano podrá elegir realizar sus trámites con la Administración por medios electrónicos. El requisito está claro, siempre que el ciudadano lo solicite o lo consienta expresamente, la comunicación electrónica en un trámite administrativo, se llevará a cabo por medios electrónicos. El cumplimiento de este requisito, como es lógico, se podrá realizar a través de medios electrónicos, de esta forma se reconoce validez a la solicitud y prestación del consentimiento a través de estos medios.

Para que las comunicaciones a través de medios electrónicos sean válidas, es necesario que siempre exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Sistema de comunicaciones a los ciudadanos en la administración electrónica
Referencias | - arts. 27 y 28 LAECSP

776 ¿Se pueden realizar notificaciones a los interesados por medios electrónicos?

Las notificaciones a los interesados, como requisito necesario para la eficacia de las resoluciones administrativas, también pueden y deben utilizar los medios electrónicos. En estos casos, es requisito necesario que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o haya consentido su utilización. También se requiere que el sistema de notificación permita acreditar la fecha y hora en que se produzca la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la de acceso a su contenido, momento a partir del cual la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales.

En este sentido, se entenderá rechazada la notificación cuando, existiendo constancia de la puesta a disposición, transcurran diez días naturales sin que se acceda a su contenido. Además, se producirán los efectos propios de la notificación por comparecencia el acceso electrónico por los interesados al contenido de las actuaciones administrativas correspondientes, siempre que quede constancia de dichos accesos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Notificaciones a los interesados a través de medios electrónicos
Referencia | - art. 28 de la LAECSP

777 ¿Qué es la sede electrónica?

Según se indica en la exposición de motivos del Real Decreto 1671/2009, la sede electrónica es un elemento clave en la comunicación jurídica de la Administración con los ciudadanos en soporte electrónico.

La Administración deberá habilitar diferentes canales o medios para la prestación de los servicios electrónicos, y la Sede electrónica es el canal de acceso, obligatorio en atención al art. 10 de la Ley de acceso, que debe habilitar la Administración para permitir a los ciudadanos, en su relación con la Administración, el acceso a la información existente o el acceso a los servicios disponibles.

Es un instrumento que la Entidad Local pone a disposición de los ciudadanos a través de las redes de telecomunicación, Internet, para ejercicio de sus competencias propias.

A través de la sede electrónica se realizarán todos los procedimientos, servicios o actuaciones que requieran la autenticación de la administración o de los ciudadanos por medios electrónicos.

La titularidad de la sede electrónica, así como la gestión y administración corresponde a la administración en el ejercicio de sus competencias.

La entidad local es responsable de que la información existente en la sede electrónica sea íntegra, veraz y esté actualizada, así como los servicios a los que se pueda acceder a través de la misma.

Entre los servicios que pueden ofrecerse se encuentran: Presentación de solicitudes, trámites personales «on line», consultas de datos de padrón, domiciliación de tributos, consulta del estado de los expedientes, pago electrónico, preinscripción a eventos municipales, cita previa, etc.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de sede electrónica

Referencias

- Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos

- Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. TÍTULO II Sedes electrónicas y punto de acceso general a la Administración General del Estado

778 ¿Qué requisitos legales debe cumplir la sede electrónica?

La sede electrónica debe ser legalizada, el órgano competente del Ayuntamiento deberá aprobar la creación de la sede electrónica, la resolución de la creación de la sede electrónica deberá ser publicada en el Boletín Oficial de la correspondiente provincia.

En la creación de la sede electrónica cada Administración fijará las condiciones e instrumentos de creación, debiendo estar sujetos a los principios de publicidad oficial, responsabilidad, calidad, seguridad, disponibilidad, accesibilidad, neutralidad e interoperabilidad.

Se deberá identificar al titular de la sede electrónica, especificar el órgano responsable de la gestión de la sede, el ámbito de aplicación, la identificación de la dirección electrónica de referencia de la sede, se indicarán los servicios que se encuentran disponibles en la sede para los ciudadanos.

Se informará de los canales de acceso a los servicios disponibles en la sede, con indicación, si se ha previsto su existencia, de los teléfonos y oficinas a través de los cuales también se puede acceder a los servicios.

Se indicará la fecha y la hora oficial así como los días declarados inhábiles a los efectos previstos.

Cualquier otra circunstancia que se considere conveniente para la correcta identificación de la sede y su fiabilidad. Medios disponibles para la formulación de sugerencias y quejas.

Los sistemas de información que soporten las sedes electrónicas deberán garantizar la confidencialidad, disponibilidad e integridad de las informaciones que manejan. El Esquema Nacional de Interoperabilidad y el Esquema Nacional de Seguridad establecen las previsiones necesarias para ello.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Requisitos legales de la sede electrónica

Referencias

- Art. 3 Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

- Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica.

- Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.

779 ¿Qué información debe contener el Aviso legal de la Sede electrónica?

La sede electrónica debe tener accesible su instrumento de creación, bien directamente o bien mediante un enlace al Boletín en el que aparece la publicación de la legalización.

Las sedes electrónicas se identificarán mediante sistemas de firma electrónica basados en certificados de dispositivo seguro o medio equivalente y estará accesible de forma directa y gratuita.

Deberán tener los siguientes contenidos: descripción del tipo de certificado con denominación de «sede electrónica», nombre descriptivo de la sede electrónica, denominación del nombre del dominio, Número de Identificación Fiscal de la entidad suscriptora, unidad administrativa suscriptora del certificado. Este certificado solamente se utilizará para la identificación de la sede electrónica. Además, se incluirá una relación de los sistemas de firma electrónica que son admitidos o utilizados en la sede y aquellos medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con ellas.

Respecto a la información para la correcta utilización de la sede, se incluirá el mapa de la sede electrónica o una información equivalente, especificándose la estructura de navegación, las secciones disponibles, incluso la información relacionada con la propiedad intelectual. A fin de facilitar el correcto uso de la sede se pondrán a disposición de los ciudadanos los servicios de asesoramiento electrónico.

Se deberá incluir la información relativa a la protección de datos de carácter personal e incluir un enlace con la sede electrónica de la Agencia Española de Protección de Datos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Información contenida en el aviso legal de la sede electrónica
Referencias | - arts. 10 y 27 de la LAECSP

780 ¿De qué servicios debe disponer la sede electrónica para los ciudadanos?

El Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, establece en el art. 6.2 que las sedes electrónicas dispondrán de una serie de servicios que estarán a disposición de los ciudadanos, entre ellos deben figurar:

La relación de servicios que están disponibles a través de la sede, la carta de servicios y la carta de servicios electrónicos. Debe contener los distintos tipos de escritos, comunicaciones, solicitudes, etc., que pueden presentarse.

Debe tener un enlace para realizar quejas y sugerencias ante los órganos que resulten competentes en cada supuesto.

Tiene que permitir el acceso para la realización de los trámites con la información de los pasos a seguir en cada trámite y según los procedimientos administrativos.

Acceso, en su caso, a una funcionalidad que permita realizar consultas sobre el estado en el que se encuentra la tramitación del expediente en aquellos que tenga la condición de interesado.

Permitirá comprobar la autenticidad e integridad de los documentos emitidos por los órganos que abarca la sede que hayan sido autenticados mediante código seguro de verificación.

Será preciso indicar la relación de medios electrónicos que los ciudadanos pueden utilizar, se utilizarán sistemas estándares abiertos o que sean de uso generalizado por los ciudadanos.

Permitirá la publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria deban publicarse en tablón de anuncios o edictos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Servicios en la Sede Electrónica
Referencias | - art. 6.2. Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP.

781 ¿En qué consiste la ventanilla única electrónica (VUE)?

La Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, en su anexo definiciones, punto t), define las ventanillas únicas o espacios comunes, como modos o canales (oficinas integradas, atención telefónica, páginas en Internet y otros) a los que los ciudadanos pueden dirigirse para acceder a las informaciones, trámites y servicios públicos determinados por acuerdo entre varias Administraciones.

En el art. 44 Ley 11/2007, se prevé la suscripción de convenios de colaboración entre las Administraciones con el objeto de articular medidas e instrumentos de colaboración para la implantación coordinada y normalizada de una red de espacios comunes o ventanillas únicas. En particular para obtener la información prevista en el art. 6.3 de la Ley 11/2007 y para realizar los trámites y procedimientos a los que hace referencia el apartado a) de dicho artículo. Asegurar la cooperación entre las administraciones públicas para proporcionar al ciudadano información administrativa clara, actualizada e inequívoca.

Por otra parte y con ocasión de la aprobación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que ha dado lugar a la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se ha previsto la creación de la Ventanilla Única electrónica en la que será posible obtener toda la información necesaria y realizar los trámites para prestar actividades de servicio en cualquier parte del país.

Es un instrumento de racionalización y mejora de condiciones de acceso a las actividades de servicio y para su ejercicio, que se apoya en la simplificación administrativa impulsada desde las Administraciones públicas permitiendo su coordinación para dar servicios de información, tramitación y orientación para el acceso a una actividad y su ejercicio así como conocer las resoluciones y resto de comunicaciones de las autoridades competentes en relación con sus solicitudes. Las Entidades Locales impulsarán la coordinación para la normalización de los formularios necesarios para el acceso a una actividad y su ejercicio.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de ventanilla única electrónica

Referencias

- Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Art. 1. Modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Art. 3. Modificación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. Disposición transitoria quinta. Implantación de la ventanilla única y del servicio de atención a los consumidores y usuarios. Disposición transitoria sexta. Aprobación del sistema de gestión de la ventanilla única

- Ley de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos

782 ¿Qué tipo de trámites pueden efectuar los ciudadanos a través de la VUE?

A través de las ventanillas únicas electrónicas se podrá obtener información y realizar determinados trámites y procedimientos.

En concreto, las ventanillas únicas electrónicas proporcionarán a los ciudadanos la información necesaria sobre:

a) Los procedimientos y trámites necesarios para acceder a las actividades de servicio y para su ejercicio.

b) Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades de servicios, así como de las asociaciones y organizaciones profesionales relacionadas con las mismas.

c) Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a prestadores de actividades de servicios y las vías de recurso en caso de litigio entre cualesquiera autoridades competentes, prestadores y destinatarios.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Trámites que se pueden realizar a través de la ventanilla única electrónica
Referencias | - arts. 44 y 6.3 de la LAECSP

783 ¿Qué es un registro electrónico?

Son los registros físicos con los que las Administraciones Públicas se sirven para hacer constar el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia, así como las anotaciones relativas a la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares.

Hasta ahora los registros de las Administraciones Públicas debían instalarse en soporte informático que garantizase la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra.

Actualmente se prevé que, en el ámbito de la Administración General del Estado, se automaticen las oficinas de registro físicas, a fin de garantizar la interconexión de todas sus oficinas y posibilitar el acceso por medios electrónicos a los asientos registrales y a las copias electrónicas de los documentos presentados. Para ello, las Administraciones Públicas crearán registros electrónicos para la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones.

En ningún caso tendrán la condición de registro electrónico los buzones de correo electrónico corporativo asignado a los empleados públicos o a las distintas unidades y órganos. Tampoco tendrán la consideración de registro electrónico los dispositivos de recepción de fax, salvo aquellos supuestos expresamente previstos en el ordenamiento jurídico.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de registro electrónico

Referencias

- art. 24 de la LAECSP

- art. 38 de la LRJPAC

- art. 27 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP

784 ¿Qué registros electrónicos existen actualmente?

Hay que tener en cuenta que las Administraciones Públicas podrán, mediante convenios de colaboración, habilitar a sus respectivos registros para la recepción de las solicitudes, escritos y comunicaciones de la competencia de otra Administración que se determinen en el correspondiente convenio. Asimismo, las Administraciones Públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas de registro propias o concertadas.

Actualmente, existen multitud de registros electrónicos creados mediante orden del Ministro respectivo o resolución del titular del organismo público, previa aprobación del Ministro de la Presidencia salvo para los organismos públicos en los que no resulte preceptiva, de acuerdo con su normativa específica de organización (registro electrónico de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, del Ministerio de Cultura, del Ministerio de Política Territorial, Ministerio de Justicia, ...).

Asimismo, se ha creado el Registro Electrónico Común de la Administración General del Estado, accesible a través de la web www.060.es y que es gestionado por el Ministerio de la Presidencia. Este Registro Electrónico Común posibilitará la presentación de cualesquiera solicitudes, escritos y comunicaciones dirigidas a la Administración General del Estado y a sus organismos públicos.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Registros electrónicos existentes

Referencias

- art. 24 de la LAECSP

- arts. 27 y 31 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP

785 ¿Cuál es el funcionamiento de los registros electrónicos?

La presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones podrá realizarse en los registros electrónicos durante las veinticuatro horas de todos los días del año.

Una vez presentada la solicitud, escrito o comunicación el registro electrónico emitirá automáticamente por el mismo medio un recibo firmado electrónicamente, con el siguiente contenido:

a) Copia del escrito, comunicación o solicitud presentada, siendo admisible a estos efectos la reproducción literal de los datos introducidos en el formulario de presentación.

b) Fecha y hora de presentación y número de entrada de registro.

c) En su caso, enumeración y denominación de los documentos adjuntos al formulario de presentación o documento presentado, seguida de la huella electrónica de cada uno de ellos.

d) Información del plazo máximo establecido normativamente para la resolución y notificación del procedimiento, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, cuando sea automáticamente determinable.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Funcionamiento de los registros electrónicos

Referencias

- art. 25 de la LAECSP

- art. 30 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP

786 ¿Para qué sirve el sellado de tiempo?

El Sello de tiempo sirve para asignar por medios electrónicos una fecha y hora a un documento electrónico con la intervención de un prestador de servicios de certificación que asegure la exactitud e integridad de la marca de tiempo del documento.

De esta forma, la información de sellado de tiempo en un documento electrónico que se encuentre en poder de la Administración permitirá comprobar la veracidad y coincidencia de dicho documento.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de sellado de tiempo
Referencias | - Anexo, apartado s) de la LAECSP
- art. 47 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP

787 ¿Cómo se efectúa el sellado de tiempo?

En primer lugar, la creación de sellos electrónicos se realizará mediante resolución de la Subsecretaría del Ministerio o titular del organismo público competente.

El sellado electrónico debe estar basado en un certificado electrónico que reúna los requisitos exigidos por la legislación de firma electrónica y deberá incluir el número de identificación fiscal y la denominación correspondiente, pudiendo contener la identidad de la persona titular en el caso de los sellos electrónicos de órganos administrativos.

La relación de sellos electrónicos utilizados por cada Administración Pública, incluyendo las características de los certificados electrónicos y los prestadores que los expiden, deberá ser pública y accesible por medios electrónicos. Además, cada Administración Pública adoptará las medidas adecuadas para facilitar la verificación de sus sellos electrónicos.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Ejecución del sellado de tiempo

Referencias

- art. 18 de la LAECSP

- art. 19 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la LAECSP

788 ¿Qué es una factura electrónica? Y ¿una factura telemática?

La factura electrónica es un documento electrónico que cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigibles a las facturas y que, además, garantiza la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido, lo que impide el repudio de la factura por su emisor.

Los términos de factura electrónica, factura digital y factura telemática se consideran equivalentes.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Concepto de factura electrónica y de factura telemática

Referencias

- Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (BOE n.º 312, 29/12/2007)

- Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE n.º 286, 29/11/2003)

- Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares (BOE n.º 247, 15/10/2007)

- Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (BOE n.º 90, 14/4/2007).

789 ¿Tienen alguna validez legal este tipo de facturas?

La factura electrónica tiene la misma validez legal que la factura en papel siempre que el documento electrónico que la representa contenga los campos obligatorios exigibles a toda factura, esté firmado mediante una firma electrónica avanzada basado en certificado reconocido y sea transmitido de un ordenador a otro recogiendo el consentimiento de ambas partes.

Los campos obligatorios exigibles en una factura son:

· Números de factura.

· Fecha de expedición.

· Razón Social del emisor y del receptor.

· NIF del emisor y del receptor.

· Domicilio del emisor y del receptor.

· Descripción de las operaciones (base imponible).

· Tipo impositivo aplicable.

· Cuota tributaria.

· Fecha de prestación del servicio (si distinta a expedición).

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Validez legal de las facturas electrónica y telemática

Referencias

- Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (BOE n.º 312, 29/12/2007)

- Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE n.º 286, 29/11/2003)

- Orden PRE/2971/2007, de 5 de octubre, sobre la expedición de facturas por medios electrónicos cuando el destinatario de las mismas sea la Administración General del Estado u organismos públicos vinculados o dependientes de aquélla y sobre la presentación ante la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes de facturas expedidas entre particulares (BOE n.º 247, 15/10/2007)

- Orden EHA/962/2007, de 10 de abril, por la que se desarrollan determinadas disposiciones sobre facturación telemática y conservación electrónica de facturas, contenidas en el Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (BOE n.º 90, 14/4/2007)

790 ¿Qué son los sellos de calidad?

Son un instrumento eficaz para convencer a los usuarios de las ventajas de los productos y servicios de certificación electrónica, resultando imprescindible facilitar y agilizar la obtención de estos símbolos externos para quienes los ofrecen al público.

Son concedidos por un organismo autorizado y competente para acompañar a un producto o prestación de un servicio que cumple determinadas especificaciones en las que se basa la valoración de calidad.

En este sentido, es necesario destacar la existencia del Sello de Privacidad Europeo (Europrise) y que certifica el cumplimiento de productos y servicios relacionados con Tecnología de la Información con las normas europeas de privacidad, en concreto, la Directiva 95/46/EU de Protección de Datos de Carácter Personal. De esta forma, se pretende conceder el sello de privacidad a productos y servicios con un alto grado de cumplimiento de las normas sobre protección de datos con el fin de hacerlos reconocibles frente a los consumidores y a las partes involucradas.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de sellos de calidad
Referencias | - Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (BOE n.º 304, de 20/12/2003)

791 ¿Qué ventajas tienen los sellos de calidad?

La esencia propia de los sellos de calidad va acompañada de un cumplimiento de la normativa del producto o servicio objeto de certificación y además la asunción de compromisos que se extralimitan de la normativa correspondiente. Así, se ofrece a los ciudadanos una protección más amplia que la que otorgan las normas, se crea una confianza en las tecnologías de la información y se incrementa la transparencia en las transacciones que se efectúen.

Por ejemplo, en relación con el Sello de Privacidad Europeo, los productos y servicios que cumplan con los requisitos de fácil manejo, que sean claros y tecnológicamente seguros, por ejemplo, los procedentes de ventas por Internet, los relativos al sector sanitario disponibles en la red o en los que tenga lugar el tratamiento de datos de clientes obtendrán una ventaja en el mercado sobre los productos competidores que no hayan obtenido dicha certificación.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Ventajas de los sellos de calidad

VII. CUMPLIMIENTO DE LA PROTECCIÓN DE DATOS EN LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

792 ¿Qué es la protección de datos?

La protección de datos implica la necesidad de que exista un control sobre la información personal que se maneja en el desarrollo de toda actividad pública. De este modo, se establecen unos principios de actuación cuyo cumplimiento garantiza que los datos que tratamos sean adecuados, pertinentes y no excesivos de acuerdo con la finalidad del tratamiento, que el titular de los datos haya consentido el tratamiento y haya sido informado de quién está tratando sus datos, con qué finalidad y cuáles son los derechos que se le reconocen en la materia. Además, esta protección, exige observar determinadas pautas para garantizar la seguridad de los datos personales que se tratan.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Concepto de protección de datos

793 ¿Qué normativa regula esta materia?

La normativa vigente sobre protección de datos está compuesta por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (15) , que entró en vigor el 14 de enero de 2000 y a la que en adelante haremos referencia como a la LOPD. Esta Ley supuso la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 95/46/CE (16) , Directiva relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. Actualmente, se encuentra desarrollada por el Real Decreto 1720/2007 (17) , al que nos referiremos como Reglamento de desarrollo de la LOPD o como RDLOPD.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Regulación legal de la protección de datos

Referencias

- Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

- Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD.

794 ¿Cuál es el objeto de esta normativa?

El art. 1 de la LOPD dispone que su objeto es: «garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar».

Lo primero que quiero resaltar de esta declaración es «personas físicas»; la normativa sobre protección de datos protege a las personas físicas y no a las personas jurídicas. Esto se entiende desde el momento en que se considera que estamos protegiendo un derecho fundamental que hace referencia a la «privacidad» de las personas, cosa que no encontramos en una persona jurídica. Además la LOPD define al titular de los datos de carácter personal como afectado o interesado y como a la persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento (18) . Y yendo más allá, dato de carácter personal es definido por la Ley como cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables (19) . Por su parte, el RDLOPD define los datos de carácter personal (20) como: «Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables».

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Ámbito objetivo de la regulación legal de la protección de datos

795 ¿Quién es el órgano encargado de la vigilancia y control de esta normativa?

El órgano encargado de la vigilancia y control de la normativa sobre protección de datos es la Agencia Española de Protección de Datos que tiene competencia en todo el territorio nacional, en materia de ficheros de titularidad privada, y en materia de ficheros de titularidad pública, en aquellos territorios autonómicos en los que no se ha creado todavía un órgano autonómico competente. Actualmente existen tres organismos autonómicos que son, por orden de creación, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, la Agencia Catalana de Protección de Datos y la Agencia Vasca de Protección de Datos (21) . Estos órganos, como decimos, son competentes en materia de ficheros de titularidad pública de la Comunidad autónoma que, en cada caso, corresponde.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Órgano encargado de la vigilancia y control de la legislación sobre protección de datos

796 ¿Se aplica esta normativa en el entorno electrónico? (22)

En la prestación de estos servicios públicos a través de medios electrónicos, se deben observar las mismas exigencias legales que en el entorno off line y además las específicas del medio por el que se realizan, el medio electrónico. Por tanto, las normas relativas al tratamiento legal de los datos deben ser igualmente observadas en el entorno electrónico.

En relación con la protección de datos, la LAECSP recoge como una de las primeras necesidades a cubrir en la prestación de servicios públicos por medios electrónicos la de garantizar la protección de datos de carácter personal que se vean implicados en los tratamientos de datos. En este sentido señala: «Las normas de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal deben bastar, y no se trata de hacer ninguna innovación al respecto, pero sí de establecer previsiones que garanticen la utilización de los datos obtenidos de las comunicaciones electrónicas para el fin preciso para el que han sido remitidos a la Administración».

Su art. 3 recoge como finalidades de la Ley la necesidad de crear las condiciones de confianza en el uso de los medios electrónicos, estableciendo las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales, y en especial los relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter personal, por medio de la garantía de la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos.

Por su parte, el art. 4 define los principios que rigen la prestación de estos servicios y señala en primer lugar el respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal en los términos establecidos por la LOPD, en las demás leyes específicas que regulan el tratamiento de la información y en sus normas de desarrollo, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Aplicación de la normativa sobre protección de datos en la administración electrónica
Referencias | - arts. 3 y 4 de la LAECSP

797 ¿Qué tratamientos de datos pueden tener lugar en el entorno público electrónico?

Por la LAECSP el ciudadano pasa a tener el derecho de poder realizar todos los trámites ante la Administración Pública por vía electrónica. Con carácter general, observamos cómo en el desarrollo de toda actividad pública, se procede a la recogida y tratamiento de una ingente cantidad de información personal, necesaria para gestionar la prestación de servicios públicos que corresponden a las Entidades Locales. Así por ejemplo, en las relaciones con los vecinos del municipio, con los proveedores de la Entidad Local o con los trabajadores de la misma, entre otras. Esta información personal que se trata debe estar correctamente protegida ya que en la mayoría de los casos estamos manejando información que dice mucho más de sus titulares de lo que a priori nos pudiera parecer. Y todo esto sin contar con la cantidad de información personal sensible que las Entidades Locales se ven obligadas a tratar, en la prestación de determinados servicios públicos, como es el caso de los relacionados con temas de sanidad, educación o servicios sociales (23) , por ejemplo.

La Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, recoge en su Recomendación 3/2008, algunos ejemplos de tratamientos de datos en el ámbito electrónico, veámos algunos de ellos:

- La prestación de servicios de información a través de páginas web, sin solicitar ningún dato de carácter personal del usuario, cuando los sistemas utilicen «cookies» o cualquier otro tipo de seguimiento que se almacene en los dispositivos utilizados por los usuarios o en servidores del propio prestador del servicio. En este caso, el tratamiento de los datos consistirá únicamente en facilitar y personalizar la navegación y el acceso a la información de los servicios, haciendo uso de la información almacenada en las «cookies».

- El establecimiento de servicios con la finalidad de concentrar la vía de acceso electrónico a la prestación de servicios de tramitación de expedientes, o recibir sugerencias o reclamaciones de los ciudadanos, por medio de registros electrónicos o sedes electrónicas, se considerará un tratamiento de datos, con independencia del tratamiento de datos que se realice para la tramitación de los procedimientos o servicios correspondientes, se realice ésta de forma electrónica o manual por el órgano administrativo concreto en quien resida la competencia. En este supuesto, el tratamiento de los datos consistirá únicamente en facilitar la recepción de las solicitudes planteadas por los ciudadanos, sin acceder al contenido de las mismas, dando traslado de ellas al órgano competente para el inicio, tramitación y resolución del correspondiente procedimiento o servicio.

- Los sistemas específicos diseñados para el inicio, seguimiento, tramitación y resolución electrónica de cualquier procedimiento o servicio administrativo. El tratamiento de los datos consistirá en el inicio, seguimiento, tramitación y resolución de los procedimientos iniciados a instancia de las solicitudes recibidas, directamente o a través de registros o sedes electrónicas, de los ciudadanos.

- La creación, gestión y mantenimiento de repositorios de información o documentales, para el uso por diferentes órganos de la misma, o distinta, administración pública. En este caso, el tratamiento de los datos consistirá en gestionar el repositorio de datos o documental generado como servicio horizontal para simplificar la tramitación de los procedimientos administrativos, facilitando el ejercicio de los derechos que la LAECSP reconoce a los ciudadanos.

Materia | ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA
Submateria | Datos tratados en el entorno público electrónico
Referencias | - Recomendación 3/2008, de la Agencia de Protección de datos de la Comunidad de Madrid (40), en su art. 4 referente a los Tratamientos de datos personales

798 ¿Qué obligaciones derivan de la protección de datos en el entorno electrónico?

Las obligaciones que derivan del tratamiento de datos de carácter personal, y que resultan aplicables también a los tratamientos que se desarrollan en el entorno electrónico, se pueden resumir en las siguientes: (24)

-Inscribir los ficheros en el Registro General de Protección de Datos (RGPD) de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) cuando en la Comunidad Autónoma a la que pertenezca la Entidad Local no se haya creado la Agencia de Protección de Datos Autonómica competente, como es el caso de Madrid, Cataluña o País Vasco.

-Adoptar las medidas de seguridad necesarias para garantizar la protección de los datos atendiendo a lo previsto en el Reglamento de desarrollo de la LOPD que exige como primera medida de seguridad la elaboración de un documento de seguridad que refleje las medidas concretas de seguridad con las que la Entidad Local ha adoptado para proteger los datos.

-Realizar un tratamiento leal y legal de los datos cumpliendo todos los principios de actuación previstos en la LOPD, referentes a la calidad de los datos, la información debida al titular, el consentimiento de éste como regla general para el tratamiento, la existencia de datos que requieren una especial protección, la seguridad de los datos referida y las relaciones con terceros en las que estén implicados tratamientos de datos, ya se trate de cesiones o comunicaciones de datos o de accesos a datos por cuenta de terceros.

- Por último, la obligación de atender y dar respuesta, en tiempo y forma, al ejercicio de los derechos de los titulares de los datos, derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Obligaciones derivadas de la protección de datos en el entorno electrónico

Referencias

- Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

- Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD.

- Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.

799 ¿Cómo se cumple el deber de información en protección de datos en el entorno electrónico?

El principio de información determina cómo debemos proceder a obtener los datos, esto es, la información que debemos proporcionar al titular de los datos en el momento de la recogida de datos para que ésta sea legal. La información que exige la LOPD en su art. 5 debe ser proporcionada de forma «expresa, precisa e inequívoca» al titular de los datos.

La información exigida, con carácter general, debe hacer referencia a los siguientes aspectos: a la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal; el titular de los datos tiene derecho a saber que sus datos van a ser incluidos en un fichero para proceder a realizar un tratamiento de ellos. En segundo lugar, se debe referir a la finalidad de la recogida de éstos y los destinatarios de la información, es decir, el titular de los datos tiene derecho a conocer para qué van a ser utilizados sus datos y si los datos van a quedar en la esfera de actuación del responsable del fichero o van a ser comunicados a un tercero para cumplir alguna finalidad concreto o para poder realizar un tratamiento determinado de los mismos. También es necesario informar sobre el carácter obligatorio o facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean planteadas. Por ejemplo, en los formularios de recogida de datos en una página web se debe indicar si es necesario o no dar respuesta a todos y cada uno de los datos de carácter personal que en él se solicitan. Además se informará de las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos; de la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y, por último, de la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante.

A los efectos del cumplimiento del deber de información, la Recomendación 3/2008, dispone en su art. 7, que los servicios de administración electrónica que recaben datos del ciudadano deberán, con carácter previo, informarle en los términos especificados en el art. 5 de la LOPD.

En este sentido, la APDCM propone como forma de cumplimiento práctico de esta obligación, que para facilitar la información sea necesario acceder a una ventana que contenga un texto informativo específico sobre los datos recabados para el servicio de administración electrónica que se pretenda usar, exigiendo una actuación activa por parte del ciudadano, por ejemplo, obligándole a marcar una determinada casilla indicando que se ha accedido a la ventana de información y, bloqueando el acceso al servicio en el caso de que no se haya marcado y visualizado la ventana correspondiente.

También debe cumplirse esta información cuando el servicio consista en ofrecer información al ciudadano, sin recabar directamente datos de carácter personal, pero se usen cualquier tipo de sistemas de seguimiento para facilitar la navegación, el servicio deberá informar, con carácter previo a la generación de la cookie.

En el cumplimiento del deber de información, resulta especialmente relevante que los datos recabados vayan a ser objeto de cesión a órganos de otras Administraciones Públicas, ya que en estos casos, deberá informarse además de los destinatarios de la cesión y de la finalidad de la misma. Por ejemplo, cuando se recaben datos en sedes o registros electrónicos se informará, especialmente, de las comunicaciones a realizar a los órganos encargados de iniciar, gestionar y resolver las peticiones formuladas por los usuarios.

Por último, podemos matizar que cuando los datos recabados en un servicio de administración electrónica, o los generados en cualquier acto de trámite o en la resolución del correspondiente procedimiento administrativo, vayan a ser incorporados a repositorios de datos o documentales, con el fin de facilitar el derecho a no aportar datos que ya obren en poder de la administración, reconocido en la LAECSP, se deberá informar expresamente de tal hecho al ciudadano.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Deber de información en protección de datos en el entorno electrónico

Referencias

- art. 5 de la LOPD

- art. 19 del RDLOPD

- art. 7 de la Recomendación 3/2008 de la APDCM

800 ¿Cómo se puede cumplir el requisito de consentimiento del titular de los datos en el ámbito electrónico?

Por regla general, la recogida de datos por las Administraciones Públicas en la prestación de servicios públicos está exceptuada de consentimiento. Ahora bien, cuando sea necesario recabar el consentimiento del interesado, el servicio de administración electrónica deberá contar con un sistema de identificación inequívoca del mismo, garantizando la identidad, autenticidad e integridad de la información. A tal efecto, podrán utilizarse sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los incorporados al Documento Nacional de Identidad, u otros medios, como la introducción de una clave de acceso personalizada previamente asignada por la Administración, con su correspondiente contraseña, la aportación de información solo conocida por ambas partes, o mecanismos equivalentes.

El consentimiento, cuando sea necesario, se referirá al tratamiento de aquellos datos exigidos por la normativa, en el ámbito de un procedimiento concreto y para su uso exclusivo por la administración competente, debiendo darse un cumplimiento estricto al principio de proporcionalidad.

En el supuesto de la implantación de un servicio de administración electrónica, que requiera el consentimiento del interesado por no tratarse del ejercicio de potestades administrativas, deberá proveer al mismo de un medio sencillo, también electrónico, para ejercer su potestad de revocación del consentimiento prestado.

Como forma de cumplimiento práctico del deber de recoger el consentimiento podrá recabarse dando la posibilidad de marcar una casilla específica por el interesado, que previamente no esté marcada, en el formulario en el que se acceda al servicio de administración electrónica. Y cuando el servicio de administración electrónica pretenda utilizar como medio de comunicación con el interesado el propio servicio electrónico, deberá recabarse el consentimiento expreso de este para el uso del citado medio.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Forma de cumplimiento del requisito de consentimiento del titular en la administración electrónica

Referencias

- art. 6 de la LOPD

- arts. 12 a 17 del RDLOPD

- art. 8 de la Recomendación 3/2008 de la APDCM

801 ¿Qué medidas de seguridad deben aplicarse al tratamiento de datos en el entorno electrónico?

La obligación de garantizar la seguridad de los datos, hace referencia a la necesidad de adoptar unas medidas de seguridad que nos permitan garantizar la seguridad de los datos personales que tratamos. El art. 9 de la LOPD (25) recoge esta obligación de adoptar las medidas de índole técnica y organizativa que garanticen la seguridad de los datos. La finalidad de estas medidas de seguridad es la de proteger los datos de alteraciones, pérdidas, tratamientos o accesos no autorizados. Los criterios conforme a los que deberán adoptarse las medidas de seguridad necesarias dependerán principalmente del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos y los riesgos a que están expuestos.

Las medidas de seguridad recomendadas como mínimos a cumplir, se recogen, en el RDLOPD, en los arts. 79 a 114. A este desarrollo reglamentario se refieren los apartados dos y tres del art. 9 haciendo referencia a que las medidas de seguridad que se determinen reglamentariamente harán referencia a la integridad y seguridad de los datos y a los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. Y además, a los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros en los que se almacenen los datos y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos.

En particular, a modo de ejemplo, citamos los criterios de seguridad a los que, conforme a la Recomendación 3/2008 se deberá prestar especial atención:

1. Los servicios de administración electrónica deberán garantizar la autenticidad, integridad y disponibilidad de los datos o documentos que sean objeto de tratamiento, como medida necesaria para crear la confianza del ciudadano en el uso de este tipo de servicios.

2. Todos los servicios de administración electrónica que traten datos de carácter personal deberán contar con un sistema de identificación y autenticación que permita acreditar, de forma inequívoca, la identidad del interesado y la autenticidad de los datos o documentos aportados por éste. A tal efecto, podrán utilizarse sistemas de firma electrónica avanzada, incluyendo los incorporados al Documento Nacional de Identidad, u otros medios, como la introducción de una clave de acceso personalizada previamente asignada por la Administración, con su correspondiente contraseña, la aportación de información solo conocida por ambas partes, o mecanismos equivalentes.

3. Los servicios de administración electrónica deberán implantar medidas específicas para llevar un completo control de los accesos realizados a los mismos, debiendo ser objeto de un completo y exhaustivo seguimiento por parte de los responsables de seguridad de los mismos, al objeto de detectar y solventar cualquier intento de acceso no autorizado a los mismos.

4. Las medidas de seguridad exigibles a los accesos a datos de carácter personal a través de redes de comunicaciones, sean o no públicas, deberán garantizar un nivel de seguridad equivalente al correspondiente a los accesos en modo local, conforme a lo establecido en el RDLOPD.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Medidas de seguridad aplicadas al tratamiento de datos en la administración electrónica

Referencias

- art. 9 de la LOPD

- arts. 79 a 114 del RDLOPD

- art. 10 de la Recomendación 3/2008 de la APDCM

802 ¿Cómo se cumple con la atención al ejercicio de los derechos A.R.C.O. en el entorno electrónico?

Las Administraciones Públicas como responsables de los datos de carácter personal incorporados a sus ficheros, no solamente tienen la obligación de aplicar los principios contenidos en la LOPD, sino que tienen que establecer los mecanismos que garanticen el ejercicio de los derechos establecidos en la misma.

El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición (A.R.C.O.) puede efectuarse por cualquier medio, electrónico o no, siempre que permita acreditar el envío y la recogida de la solicitud, se acompañe copia del DNI y se indique, en la medida de lo posible, el fichero o ficheros a consultar.

Materia
ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

Submateria
Ejercicio de los derechos A.R.C.O. en el entorno electrónico

Referencias

- art. 13 de la LOPD

- arts. 23 a 36 del RDLOPD

VIII. BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA

Alli Aranguren, Juan Cruz y Enériz Olaechea, Francisco Javier (Directores), La administración electrónica en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra. Comentarios a la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril. COLECCIÓN PRO LIBERTATE DEL GOBIERNO DE NAVARRA. Pamplona 2008.

Almonacid Lamelas, Víctor (Director), Estudios sobre la modernización de la Administración Local: teoría y práctica. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, (La Ley). Las Rozas, Madrid 2009.

-Las TIC en la Administración Local del Futuro, Fundación Telefónica, 2007.

Gomero Casado, Eduardo y Valero Torrijos, Julián (coordinadores), La Ley de Administración electrónica, Comentario sistemático a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos, Editorial Thomson Aranzadi.

-Guía práctica de la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (LAECSP), Comisión de Modernización y Calidad de la FEMP.

IX. PÁGINAS WEB RELACIONADAS

Agencia Española de Protección de Datos | www.agpd.es
Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid | www.apdcm.es
Comunidad Autónoma de Madrid | www.madrid.org
DNI electrónico | www.dnielectronico.es
Factura electrónica | www.facturae.es
Federación Española de Municipios y Provincias | www.femp.es
Ministerio de Política Territorial | www.mpt.es
Ministerio de Industria Turismo y Comercio | www.mityc.es
Portal servicios electrónicos de la Administración General del Estado | www.060.es
Sello de Privacidad Europrise | www.european-privacy-seal.eu

(1)

En la obra «La Administración Electrónica en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra», Comentarios a la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril. Colección Libertate n.º 17 del Gobierno de Navarra.

Ver Texto

(2)

Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios públicos (BOE n.º 150, de 23 de junio). En adelante, LAECSP.

Ver Texto

(3)

Real Decreto 1672/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (BOE n.º 278, de 18 de noviembre).

Ver Texto

(4)

Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad en el ámbito de la Administración Electrónica.

Ver Texto

(5)

Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica.

Ver Texto

(6)

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE n.º 12, de 14 de enero de 1999). En adelante, LRJPAC.

Ver Texto

(7)

Informe Bangeman para el Consejo Europeo. 26 de mayo de 1994.

Ver Texto

(8)

En este sentido, Enériz Olaechea, Francisco Javier, en su colaboración en la Obra «La Administración Electrónica en la Administración de la Comunidad Foral de Navarra» Comentarios a la Ley Foral 11/2007, de 4 de abril. Colección Libertate n.º 17 del Gobierno de Navarra. Págs. 236 a 240.

Ver Texto

(9)

Modificado por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información (BOE n.º 312, de 29 de diciembre).

Ver Texto

(10)

Sobre esta cuestión, recomendamos el artículo «La firma electrónica: clases de firma electrónica. Los documentos electrónicos. Análisis del art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre», de García Más, Francisco Javier, publicado en la Revista Actualidad Civil (LA LEY) n.º 17, quincena 1-15 de octubre 2005, tomo 2 págs. 2064 a 2075, que expone la relevancia que este cambio respecto del Real Decreto 14/1999 de 17 de septiembre, sobre firma electrónica (BOE n.º 224, de 18 de septiembre) LA LEY-LEG. 3630/1999, generalizando la prueba documental para todo documento electrónico firmado electrónicamente con independencia de la firma electrónica que lo firmase, y superando así el criterio de nuestra LEC relativo a la prueba para los instrumentos electrónicos.

Ver Texto

(11)

Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (BOE n.º 304, de 20 de diciembre). En adelante, LFE.

Ver Texto

(12)

Manifestadas en el artículo «La firma electrónica: clases de firma electrónica. Los documentos electrónicos. Análisis del art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre», anteriormente citado.

Ver Texto

(13)

Por ejemplo, Martínez Nadal, Apol.lónia en el capítulo «Firma electrónica» de la obra Comercio electrónico y protección de los consumidores, Madrid, La Ley 2001, págs. 159 y ss.

Ver Texto

(14)

Así lo expresa De La Oliva Santos, Andrés, en la ponencia «Consideraciones procesales sobre documentos electrónicos y firma electrónica», presentada el 19 de octubre de 2004 por invitación del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, al 2.º Congreso Nacional de Registradores de España celebrado en Santiago de Compostela, del 18 al 20 de octubre de 2004. Publicado en Estudios Legislativos. Págs. 119 a 129.

Ver Texto

(15)

Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (BOE n.º 298, 14 de diciembre). LA LEY-LEG. 4633/1999.

Ver Texto

(16)

Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo. Protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (DOCE L 281 de 23 de noviembre). LA LEY-LEG. 98204/1995.

Ver Texto

(17)

Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (BOE n.º 17 de 19 de enero de 2008).

Ver Texto

(18)

Art. 3 e): «Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado c) del presente artículo».

Ver Texto

(19)

Art. 3 a): «Datos de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables». La información que los datos personales proporcionan de su titular puede, bien identificarle directamente, por ejemplo, su nombre y apellidos, o puede hacerle identificable; pongamos el caso del número del documento nacional de identidad o DNI, un número de socio, de abonado, de suscriptor, etc. Estos datos por sí mismos no identifican directamente a una persona pero la hacen identificable desde el momento en el que a través de ese número se puede llegar a una persona física determinada.

Ver Texto

(20)

En su art. 5.1. f).

Ver Texto

(21)

Estas Agencias Autonómicas las encontramos respectivamente en www.apdcm.es; www.apcat.net y www.avpd.euskadi.net. como posteriormente haremos referencia.

Ver Texto

(22)

En este sentido, Arias Pou, María, en su colaboración en la obra Estudios sobre la modernización de la Administración Local: teoría y práctica. Dirigida por Almonacid Lamelas, Víctor. Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados. Las Rozas, Madrid 2009. Págs. 271 a 321.

Ver Texto

(23)

A este respecto, recomiendo la obra Protección de datos personales para Servicios Sociales Públicos de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid. Edición Thomson Civitas. Mayo 2008. Madrid. Así como el artículo «Protección de datos en la prestación de servicios sociales», de Arias Pou, M., publicado en la Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 5 de 15 de marzo de 2009. Págs. 686 a 701.

Ver Texto

(24)

RECOMENDACIÓN 3/2008, de 30 de abril, de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, sobre tratamiento de datos de carácter personal en servicios de administración electrónica. Publicada en el BOCM n.º 217 de 11 de septiembre de 2008.

Ver Texto

(25)

Art. 9 LOPD: Seguridad de los datos.

«1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento deberán adoptar las medidas de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural.

2. No se registrarán datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas.

3. Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los datos a que se refiere el art. 7 de esta Ley.»

Ver Texto

Honores y protocolo

Por Alberto Vera Fernández-Sanz

Secretario de Administración Local, Categoría Superior

803 ¿Qué trámites deben observarse para la adopción del escudo municipal?

El art. 187 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por RD 2568/1986 de 28 de noviembre, ROF, dispone que la adopción de escudos heráldicos municipales requerirá acuerdo del Ayuntamiento Pleno, con expresión de las razones que lo justifiquen, dibujo-proyecto del nuevo blasón, informe de la Real Academia de la Historia y aprobación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.

Esto supuesto, consideramos que previamente se debería investigar en el archivo municipal, en otras fuentes históricas locales o en antecedentes literarios que puedan existir con el asesoramiento de los cronistas municipales si existiesen o los historiadores de la Diputación Provincial para saber si en algún momento existió ya un escudo de la heráldica de la localidad.

El expediente debería constar:

a) De una resolución de la Alcaldía o acuerdo del Pleno que inicie el procedimiento.

b) Confección por un experto en heráldica o en historia de un dibujo proyecto de escudo con explicación del mismo.

c) Solicitud de informe a la Real Academia de la Historia. Este informe no será vinculante pero en la práctica sí debiera serlo dada la alta significación histórica del organismo que lo emite lo que le convierte en de casi obligatoria observancia.

d) Acuerdo del Ayuntamiento Pleno adoptado sin quórum especial.

e) Remisión del expediente a la Comunidad Autónoma para su aprobación.

El art. 187 ROF nada dice de la exposición al público del expediente con anterioridad pero parece aconsejable que sí se realice, antes de su remisión a la Comunidad Autónoma, al objeto de contar en su caso con posibles sugerencias que ilustren el tema.

Materia | HERÁLDICA
Submateria | Escudo municipal/procedimiento
Referencias | - art. 187 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF)

804 ¿Es lícito estampar el sello oficial de un Ayuntamiento en escritos particulares de grupos o asociaciones?

De la lectura del art. 88 ROF y de algún otro precepto de régimen local se infiere que el uso del sello de los Ayuntamientos ha de limitarse a la documentación oficial propia de la Corporación Local, sello que acredita la autenticidad del documento junto con la firma de quien lo suscribe.

Ciertamente en la práctica muchas asociaciones y grupos ajenos a los Ayuntamientos solicitan que en algunos de sus escritos se estampe el sello municipal para así darles realce pero esta práctica nos parece inadecuada pues lo cierto es que con ello lo que se pretende es una implícita aprobación o cuando menos una supervisión municipal a una actividad ajena al Ayuntamiento.

Materia | HERÁLDICA
Submateria | Uso del sello del ayuntamiento/documentación oficial
Referencias | - art. 88 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF)

805 ¿Qué orden debe observarse en la colocación de banderas en un Ayuntamiento?

La Ley 39/1981, de 28 de octubre regula el uso de la Bandera de España y el de otras banderas o enseñas.

El art. 5 de esta ley establece que cuando los Ayuntamientos, Diputaciones o cualesquiera otras Corporaciones públicas utilicen sus propias banderas lo harán junto a la Bandera de España en los términos de lo establecido en el art. 6 el cual dispone que cuando se utilice ésta ocupará siempre lugar destacado, visible y de honor y si junto a ella se utilizan otras banderas ocupará lugar preeminente y las restantes enseñas no podrán tener mayor tamaño que la de España.

Dicho lugar preeminente y de máximo honor de entenderá: A) cuando el número de banderas que ondeen sea impar, el lugar central. B) Si el número de banderas fuese par, de las dos posiciones que ocupen el centro, la de la derecha de la presidencia, si la hubiere, o la izquierda del observador.

El orden de prelación de banderas que con más frecuencia puede presentarse en los Ayuntamientos es el siguiente: a) Bandera de España. b) Bandera de país extranjero en caso de que el acto se refiera al mismo. c) Bandera de la Comunidad Autónoma. d) Bandera del Municipio.

Respecto de las Banderas de la Unión Europea los más expertos (López Nieto, Díaz Pache) consideran que se hace un uso excesivo de la misma pudiendo ondear los días 25 de marzo (fecha de la aprobación del Tratado de Roma) y 9 de mayo (día de Europa) o en lugares en que se celebre un acto de marcado carácter europeo. En todo caso ocupará un lugar inmediatamente después de la Bandera de España.

Materia | HERÁLDICA
Submateria | Orden de prelación de las banderas o enseñas
Referencias | - arts. 5 y 6 de la ley 39/1981, de 28 de octubre regula el uso de la Bandera de España y el de otras banderas o enseñas

806 ¿En qué casos puede ondear la Bandera de España a media asta en el edificio de la Casa Consistorial?

El acto de izar las banderas a media asta es señal de duelo. La Bandera Nacional que deberá estar izada en todo edificio de Casa Consistorial solamente permanecerá a media asta cuando lo establezca el Gobierno de la Nación.

Esta medida no afecta a las banderas autonómicas, provinciales o municipales que ondearán a media asta por causa de luto declarado por decreto o resolución de la Comunidad Autónoma, Diputación Provincial o Corporación Municipal, es decir que afectará a la bandera de la institución que decrete el duelo salvo que las otras instituciones se unan al mismo.

Materia | HERÁLDICA
Submateria | Supuestos de izado a media asta

807 El tema de los honores, protocolo y ceremonial de las Corporaciones Locales, ¿debe ser regulado mediante un Reglamento o una Ordenanza?

La distinción entre Reglamento y Ordenanza locales es simplemente terminológica pero lo cierto es que histórica y usualmente ha alcanzado cierta entidad.

En primer lugar es necesario dejar sentado que tanto los Reglamentos como las Ordenanzas se encuadran por igual dentro de la potestad normativa local o facultad de dictar normas de carácter general y tanto unos como otras tienen el mismo rango y se someten a idéntico procedimiento aprobatorio. Ahora bien se ha llegado a admitir comúnmente que el Reglamento responde a principios de auto-organización local, es decir la normación de los servicios, del personal, de la organización, de los procedimientos..., mientras que la Ordenanza es más propia de surtir efectos directos sobre los ciudadanos: Ordenanzas de Policía, de la Construcción, de Circulación...

Aceptando esta distinción ciertamente nos parece que la temática de honores y protocolo o ceremonial de las Corporaciones Locales como actividad a desarrollar por las mismas deberían ser objeto de regulación a través de Reglamentos.

Materia | HONORES
Submateria | Regulación legal de los honores y protocolo/reglamentos/ordenanzas locales

808 ¿Es posible el otorgamiento de distinciones honoríficas por las Corporaciones Locales si no disponen del correspondiente Reglamento?

El art. 189 ROF faculta a las Corporaciones Locales para acordar la creación de medallas, emblemas, condecoraciones u otros distintivos honoríficos a fin de premiar especiales merecimientos, beneficios señalados o servicios extraordinarios. A su vez el artículo el art. 190 se refiere al nombramiento de hijos adoptivos y predilectos o miembros honorarios de las Corporaciones.

El art. 191 establece que los requisitos y trámites necesarios para la concesión de los honores y distinciones a los que se refieren los anteriores preceptos se determinarán en un Reglamento especial.

Resulta evidente la voluntad del legislador de que las Corporaciones Locales obren en esta materia siempre con arreglo a criterios y principios reglados y objetivos que se contengan en una norma especial no siendo pues posible integrar estos temas en otras reglamentaciones generales ni mucho menos adoptar acuerdos sin la base directa habilitante de ese Reglamento especial.

En consecuencia consideramos que debe aprobarse previamente dicho Reglamento para adoptar ese tipo de acuerdos honoríficos conforme a lo previsto en los arts. 49 y 70 de la Ley 7 /1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local. LBRL, y 55 y 56 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por RDLeg. 781/1986, de 18 de abril, TRRL.

Materia
HONORES

Submateria
Medallas y distinciones honoríficas/requisitos y trámites para la concesión de honores y distinciones/reglamentos locales

Referencias

- arts. 189 a 191 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF)

- arts. 49 y 70 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL)

- arts. 55 y 56 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL)

809 ¿Es precisa la adopción de acuerdo por el Ayuntamiento Pleno para la entrega de las llaves de la Ciudad con motivo de la visita de alguna personalidad?

La concesión de honores y condecoraciones por parte de las Corporaciones Locales ha de ir precedida del acuerdo respectivo y aprobación de un Reglamento especial. Sin embargo existe alguna actuación honorífica o protocolaria que a nuestro juicio quedaría exenta de previa reglamentación incluso de acuerdo corporativo.

La entrega de llaves de la Ciudad o del bastón del Alcalde a alguna destacada personalidad que visite la localidad no significa un reconocimiento de méritos contraídos con el Municipio.

En primer lugar estas entregas no suelen efectuarse más que al Jefe del Estado (actualmente en España el Monarca) o a altos mandatarios extranjeros sin distinción, motivo o trascendencia.

En segundo lugar esa entrega no tiene otra finalidad que la simple visita de la persona y es símbolo de una tradición histórica o costumbre: mero acto de cortesía que nace y muere con dicha visita.

No consideramos, pues, que deba ser objeto de un previo acuerdo del Ayuntamiento.

En último caso al tratarse de la entrega de atributos (llaves de la Ciudad o bastón del Alcalde) propios de la Alcaldía bastaría, para la más rigorista de las opiniones, con una resolución de la Presidencia.

Materia | HONORES
Submateria | Procedimiento para la entrega de llaves de la ciudad/acuerdo para la concesión de honores y condecoraciones/reglamento local

810 ¿Pueden retirarse por los Ayuntamientos y, en caso afirmativo, con qué base jurídica, placas o distinciones que conmemoren o enaltezcan a personas, actos o hechos relacionados con la guerra civil o el régimen político que la siguió situadas en fachadas privadas?

Este tipo de monumentos, placas, lápidas, etc., entran dentro del concepto amplio de honores otorgados en cualquier momento por las Corporaciones Locales o cuando menos autorizadas por las mismas. Su retirada supone la revocación de un acto, expreso o tácito, anterior que al tratarse de cuestiones honoríficas no son constitutivas de derechos por lo que su revocación no supone obstáculo legal alguno para las Corporaciones Locales o autoridades que así lo acuerden.

De encontrarse colocadas en elementos privados (por ejemplo las fachadas de las edificaciones) con vistas y proyección públicas, la Ley 52/2007, de 26 de diciembre establece que las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus competencias, tomarán medidas para la retirada de los escudos, insignias, placas y otros elementos privados pero con proyección pública fijados en las fachadas de los edificios particulares y por tanto visibles desde la vía pública.

Al tratarse de un actuación municipal sobre la propiedad privada parece que la competencia de los Ayuntamientos (que legitimaría la retirada de las placas, etc.) les vendría dada por los preceptos de disciplina urbanística que permiten las órdenes de ejecución por motivos de seguridad, salubridad u ornato público, si bien el Ayuntamiento respectivo habría de motivar debidamente que el elemento conmemorativo a retirar atenta al ornato o decoro ciudadano.

La correspondiente orden de ejecución habría de comunicarse a los propietarios de la edificación en cuya fachada estuviese ubicado el elemento a retirar cuyo incumplimiento daría lugar la ejecución subsidiaria por el Ayuntamiento de acuerdo con lo previsto en el art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Materia
HONORES

Submateria
Retirada de placas y monumentos/revocación de un acto administrativo

Referencias

- Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura

- art. 93 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

811 ¿Qué carácter tiene el cronista oficial de las ciudades o villas y cómo puede nombrarse?

Usualmente el nombramiento de cronista oficial de villas o ciudades tiene un carácter honorario y por esta razón se incardina dentro de los respectivos Reglamentos de Honores y Protocolo.

Una resolución del Ministerio del Interior, Dirección General de Política Interior, Servicio de Asociaciones, de 10 de mayo de 1978, aprobó los Estatutos de la Asociación Española de Cronistas Oficiales.

En dichos Estatutos se reconoce el carácter honorífico y gratuito del nombramiento de Cronista Oficial si bien las Entidades Locales podrán compensarle, previa justificación, los gastos materiales que realice con motivo del ejercicio de su actividad.

Como decíamos el Reglamento Especial de Honores y Protocolo respectivo deberá establecer las condiciones y requisitos para el nombramiento de Cronista Oficial que deberá aprobarse por el Ayuntamiento Pleno previa instrucción de expediente en el cual habrá de acreditarse la vinculación permanente del propuesto a la villa o ciudad y los trabajos de investigación documental sobre aspectos históricos, culturales, sociales, etc., que haya realizado sobre aquélla sin que en ningún momento pueda llegar a ostentar por este nombramiento la condición de funcionario.

En alguna Corporación el nombramiento de Cronista Oficial, al existir varios posibles candidatos, se lleva a cabo mediante concurso de méritos, siendo importantes los informes de los centros y organismos oficiales que guardan afinidad con la función del Cronista.

Materia | HONORES
Submateria | Nombramiento del cronista oficial de villas/condiciones y requisitos para el nombramiento de cronista oficial/concurso de méritos
Referencias | - Resolución del Ministerio del Interior, Dirección General de Política Interior, Servicio de Asociaciones, de 10 de mayo de 1978 por la que se aprueban los Estatutos de la Asociación Española de Cronistas Oficiales

812 ¿Qué tratamiento ha de darse a los Alcaldes?

El art. 73. 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, LBRL, establece que los miembros de las Corporaciones Locales una vez que hayan tomado posesión de sus cargos gozarán de los honores, prerrogativas y distinciones propias de dichos cargos establecidas por la ley del Estado y de las Comunidades Autónomas.

El tratamiento que ha de darse a los Alcaldes constituye uno de esos honores por lo que conviene advertir que dicho tratamiento no es competencia otorgarlo a las respectivas Corporaciones Locales ni a los propios Alcaldes sino que viene determinado por disposiciones legales.

El art. 19 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por RDLeg. 781/1986, de 18 de abril, TRRL, dispone que los Alcaldes de Madrid y Barcelona tendrán el tratamiento de excelencia, los Alcaldes de las restantes capitales de provincia el de ilustrísima y los de los demás municipios el de señoría.

Añade este último precepto que no obstante se respetarán los tratamientos que respondan a tradiciones reconocidas por disposiciones legales.

Es conveniente advertir que no debe confundirse el tratamiento que corresponda a un Alcalde con el del propio Ayuntamiento. Éstos pueden ser de excelentísimo, ilustrísimo o magnífico, ... tratamiento que en ningún caso se hará extensivo al Alcalde.

Materia
HONORES

Submateria
Tratamiento a los alcaldes/honores, prerrogativas y distinciones propias

Referencias

- art. 73. 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local (LBRL)

- art. 19 del Texto Refundido de Régimen Local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL)

813 ¿Qué actuaciones habrán de seguirse para dar el nombre de una calle de la localidad a un vecino ilustre de la misma?

La dedicación de vías públicas a personalidades que por unas u otras causas se considere oportuno testimoniar su memoria forma parte de las distinciones honoríficas que al amparo de lo dispuesto en el art. 189 ROF pueden otorgar las Corporaciones Locales.

La denominación de calles y plazas en general es una competencia municipal que si bien en el anterior régimen político precisaba de autorización del Ministerio de la Gobernación (hoy Interior), en la actualidad esta medida ha desaparecido por RD 1710/1979, de 16 de junio.

Por lo tanto, en nuestra opinión hoy en día las actuaciones a seguir para la dedicación de una calle a una ilustre o distinguida personalidad habrían de seguir los siguientes pasos:

1. Propuesta de la Alcaldía en la que consten los méritos o significado que acrediten la dedicación.

2. Informe de la Comisión correspondiente.

3. Comunicación de la propuesta anterior a los organismos que, en su caso, pudiera afectar la denominación de la calle (Administración de Correos, Teléfonos, Catastro, Registro de la Propiedad, Iglesia Parroquial,...).

4. Acuerdo del Ayuntamiento Pleno que aunque no figure tal supuesto entre sus atribuciones en el art. 22 de la LBRL consideramos que compete como todas las distinciones a la «Corporación Local» como textualmente expresa el art. 189 ROF, y no a otro órgano de la misma.

Materia | HONORES
Submateria | Dedicación de vías públicas/competencia municipal/procedimiento
Referencias | - art. 189 del Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF)

814 ¿Qué carácter práctico puede reconocerse a un designado miembro honorario de un Ayuntamiento?

El art. 190 ROF faculta a las Corporaciones Locales para acordar nombramientos de miembros honorarios de la respectiva Corporación atendidos los méritos, cualidades y circunstancias singulares que en los galardonados concurran. El mismo precepto advierte que dicho nombramiento como miembro honorario no otorgará en ningún caso facultades para intervenir en el gobierno y administración de la entidad local pero que habilitará para funciones representativas cuando éstas hayan de ejercerse fuera de la demarcación territorial respectiva.

Aparte de esta posible función representativa consideramos que el miembro honorario de la Corporación estará habilitado para asistir a actos y recepciones oficiales en lugar preferente ostentando la insignia de la misma.

Materia | HONORES
Submateria | Miembros honorarios de las corporaciones locales/funciones representativas
Referencias | - art. 189 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (ROF)

815 ¿Cómo se regulan los hermanamientos entre ciudades?

Por hermanamiento debemos entender, dentro de la actividad local de carácter honorífico, los vínculos o relaciones que se entablan entre una entidad local y otra ciudad del mismo o diferente Estado con fines de amistad o de intercambio cultural, de posibles servicios o de cooperación.

Aunque lo más frecuente en la actualidad es que los hermanamientos a los que nos referimos tengan lugar con ciudades de países extranjeros nada se pone a que se lleven a cabo entre municipios españoles que mantengan algún elemento o característica común, es decir ciertas realidades culturales o sociales que motiven una intercomunicación de experiencias o proyectos.

En realidad no existe una norma que regule estos hermanamientos pero la Federación Española de Municipios y Provincias, en una publicación del año 1998, ha propuesto un posible procedimiento que comprende los siguientes trámites.

1) Elección de la ciudad a hermanarse.

2) Iniciación de contactos con la misma.

3) Designación de un comité ejecutivo por el Ayuntamiento Pleno.

4) Dotación presupuestaria que cubra los gastos motivados por el hermanamiento.

5) Campaña informativa.

6) Acuerdo del Ayuntamiento Pleno.

7) Ceremonia oficial de recepción o de visita.

Conviene advertir que a la hora de elegir la ciudad con la que se pretende hermanar no deben desconocerse los principios fundamentales de la política internacional llevada a cabo por el Estado.

Así por ejemplo recordamos una sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1988 que declaró nulo de pleno derecho el acuerdo de un municipio canario sobre hermanamiento del mismo con otro perteneciente a la República Árabe Sahariana Democrática no reconocida entonces por el Estado de España.

Materia | HONORES
Submateria | Hermanamiento de ciudades/trámites y procedimiento/Federación de municipios y provincias
Referencias | - Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1988

816 ¿A quién corresponde en un Ayuntamiento de tipo medio la organización del protocolo?

Hoy en día gran parte de las Corporaciones locales, y no sólo las de gran y media población, disponen de algún servicio que se ocupa de organizar el protocolo.

En aquellos Ayuntamientos en los que no existiese tal servicio hemos de recordar que no hay norma o disposición, que nosotros conozcamos, sobre esta concreta atribución. Hemos de recordar que el Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 30 de mayo de 1952 en su art. 141.4 establecía que correspondía al Secretario de cada Corporación dirigir el protocolo, etiqueta y ceremonial procurando conservar las costumbres tradicionales y las preeminencias que tuviese la Corporación.

Como es sabido hoy en día las funciones de los Secretarios de Administración Local, o funcionarios con habilitación estatal, se establecen en el RD 1174/1987, de 18 de septiembre y, en su caso, por lo que se refiere a las denominadas grandes ciudades en la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, sobre Modernización del Gobierno de las Entidades locales. En uno y otro caso no figura previsión alguna sobre la atribución de la organización del protocolo a los Secretarios por lo que hemos de concluir que esta competencia corresponde al Alcalde como director de todos los servicios municipales (art. 21, letra d, LRBLR) que obviamente dispondrá del personal adecuado, sin perjuicio de la delegación en un concejal conforme a lo dispuesto en la legislación de régimen local.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Organización de protocolo/órgano competente/alcaldes
Referencias | - art. 21, letra d, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local

817 ¿Cuál debe ser la colocación de los miembros de una Corporación local en las sesiones que celebre el Ayuntamiento Pleno?

No existe norma o disposición alguna que determine la colocación de los miembros de las Corporaciones locales en las sesiones del Pleno, cuestión ésta que atañe al ceremonial y que debería regularse en el correspondiente Reglamento Orgánico de cada Corporación.

La práctica y el uso han dado lugar a una variedad de soluciones siendo quizás la más corriente la que a continuación exponemos.

Mesa presidencial. En la mayoría de los Ayuntamientos el Alcalde, obviamente, ocupa la presidencia teniendo a sus respectivos costados a los primer y segundo Tenientes de Alcalde, aunque en alguna Corporación figura en solitario (por ejemplo en Madrid) si bien en los extremos de la mesa se sitúan el Secretario a la derecha y el Interventor a la izquierda.

El resto de los Concejales desde las primeras elecciones municipales de 1979 y por una directa iniciativa de los miembros de partidos de izquierda, éstos se sitúan en los bancos o pupitres o sillones a la izquierda de la presidencia, cara al público, por orden de número de sus componentes y encabezados por sus respectivos portavoces. Esta posición supone que los miembros de los partidos «no de izquierdas» se sitúen en el lado opuesto.

Cuestión aparte es la relativa a la colocación del Secretario y en su caso del Interventor. El primero de ellos en cuanto fedatario del acto de la sesión por una parte, y por otra como asesor en aquellos municipios no acogidos al régimen de las grandes ciudades (título X de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre), debe ocupar un lugar adecuado y a nuestro juicio próximo a la presidencia a ser posible junto a los servicios de transcripción mecanográfica o dactilográfica de las intervenciones que deban constar en el acta para actuar de acuerdo en tan importante función.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Sesiones del pleno/colocación de los miembros de la corporación/mesa presidencial

818 ¿Cuál debe ser la posición del Alcalde en la visita oficial del Rey al Ayuntamiento?

Las visitas oficiales del Jefe del Estado a un municipio otorgan al respectivo Alcalde una posición preeminente como anfitrión directo de tal visita.

El Alcalde debe recibir al alto visitante a la entrada de la Casa Consistorial debiendo estar acompañado de su esposa en el caso de que el Rey asistiese con la Reina. Detrás del Alcalde y esposa se situarán los Tenientes de Alcalde y los portavoces de los partidos políticos con representación municipal.

El Alcalde ha de adelantarse al pie del automóvil saludando a los Monarcas y ofreciendo al Rey el bastón de la Alcaldía así como si es costumbre las llaves de la ciudad.

Seguidamente siempre a la derecha del Rey presentará a los miembros de la Corporación y así como a su esposa que entregará a la Reina un ramo de flores.

Una vez dentro de la Casa Consistorial harán su entrada en el Salón de Sesiones. La presidencia la ocuparán los Reyes, el Alcalde al lado del Monarca y su esposa al lado de la Reina. El resto de los concejales ocuparán sus respectivos escaños.

Finalizado el acto el Alcalde y su esposa y los Tenientes de Alcalde acompañarán a los visitantes hasta la puerta de la Casa Consistorial donde tendrá lugar la despedida, si bien el Alcalde y su esposa deberán acompañar a los visitantes hasta el automóvil que ocupen.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Visitas oficiales del Jefe de Estado/recibimiento por el alcalde

819 ¿Cuál debe ser el orden a observar en las procesiones tradicionales que se celebren en los municipios y a las que asista la Corporación?

Las procesiones son ceremonias fundamentalmente religiosas si bien forman parte en casi todos los casos de los actos oficiales locales tradicionales por lo que las Corporaciones locales tiene una inevitable participación. Es aconsejable por ello que por parte de los Ayuntamientos se esté en contacto con las autoridades eclesiásticas para el mejor ordenamiento del protocolo que deba observarse.

Como destacan los tratadistas de ceremonial el orden procesional sigue un criterio contrario al rango de las personas que participan de tal forma que los primeros lugares no corresponden a las primeras autoridades.

Así para un municipio de tipo medio y sin perjuicio de los usos y costumbres que en cada caso particular puedan existir. El orden más lógico de una procesión podría ser el siguiente

1.º Cruz alzada. 2.º Miembros de cofradías religiosas. 3.º Diputación Provincial, Cabildo o Consejo Insular, en su caso si asistiesen. 4.º Ayuntamiento en Corporación. 5.º Clero parroquial u órdenes religiosas. 6.º Párroco o Arcipreste en su caso. 7.º Banda municipal de música, y 8.º Policía local.

Existe un punto que en más de un lugar ha sido causa de enojosos problemas de preferencia: el surgido entre autoridad judicial y autoridad militar que en caso de coexistir en una localidad han pugnado por un lugar preeminente.

El conflicto puede solventarse situando a una y otra autoridad respectivamente a los lados del Alcalde, detrás justamente de la Corporación Municipal.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Ceremonias religiosas/actos oficiales locales tradicionales/orden procesional

820 ¿Cuál es el orden de precedencia de los miembros de una Corporación Local en los actos internos de la misma?

Ciertamente cada Corporación puede establecer su propio orden de prelación, como observan quienes se han ocupado de este tema (v. gr.López Nieto), estableciendo dicho orden en su respectivos Reglamentos.

No obstante del conocimiento de algunas de estas reglamentaciones puede elaborarse un criterio habitualmente más generalizado de la siguiente forma:

1. Alcalde o Presidente de la Diputación Provincial si de esta entidad se tratase.

2. Tenientes de Alcalde o Vicepresidente de la Diputación.

3. Portavoces de los Grupos Políticos.

4. Miembros de la Junta de Gobierno por su orden electoral.

5. Miembros de los demás Grupos por su orden electoral.

6. Miembros de los Cuerpos con habilitación estatal encabezados por el Secretario.

7. Directores y gerentes de organismos autónomos, patronatos, etc.

Como puntualiza el autor antes citado cuando a los actos internos de las Corporaciones locales asisten personalidades del sector privado el problema se complica sugiriéndose entonces que o bien se establezcan dos presidencias, una la oficial conforme al orden antes expuesto y otra de los restantes invitados, de otra forma, ordenando a las autoridades existentes y al resto de las personas intercalándoles por su orden.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Actos internos de las corporaciones locales/orden de prelación

821 ¿Está obligado el Secretario del Ayuntamiento a asistir a los actos institucionales que celebre o a los que asista la Corporación?

El art. 141. 4 del Reglamento de Funcionarios de Administración Local de 30 de mayo de 1952 establecía que al Secretario, como miembro de la Corporación, le competía asistir, salvo excusa justificada, a todos los actos oficiales que celebrase u organizase la Corporación, y a los que ésta concurriese, ostentando las insignias o distintivos de su Cuerpo Nacional.

En la actualidad, y como es sabido, los Secretarios de Administración Local han perdido su condición de miembros de las Corporaciones Locales en las que presten sus servicios no teniendo otras funciones y obligaciones que las que se derivan de lo dispuesto en el RD 1174/1987, de 18 de septiembre que regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación nacional (ahora estatal) y, en su caso, para las denominadas grandes ciudades, el título X de la LBRL modificada por Ley 57/2003, de 16 de diciembre. En ninguna de estas normas figura la preceptiva asistencia del Secretario a los mencionados actos como puedan ser ceremonias, procesiones, recepciones, festejos y otros análogos por lo que no tiene obligación alguna de asistir a dicho eventos. Otra cosa es el ¿deber? de cortesía o las razones de conveniencia u oportunidad que el Secretario pueda tener si es invitado a cualquiera de las citadas celebraciones.

Habría, sin embargo, que puntualizar que en aquellos actos, si bien ceremoniales o protocolarios en los que se hiciese entrega de algún honor o distinción a personalidades previamente acordado por la Corporación, el Secretario vendría obligado a asistir con el objeto de dar lectura al acuerdo correspondiente.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Secretarios de la Administración local/obligaciones/asistencia a actos oficiales

822 ¿Qué protocolo debe observarse en la ceremonia de un matrimonio civil celebrada en los Ayuntamientos?

La Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 26 de enero de 1995 ha dispuesto respecto la celebración de matrimonios civiles en los Ayuntamientos 1) Que los Alcaldes habrán de fijar el día y la hora para tales ceremonias. 2) Que el lugar de dichos actos deberá ser un local del Ayuntamiento (Casa Consistorial u otro edificio) debidamente habilitado para tal fin con una dignidad adecuada a la ceremonia. 3) El acto de la celebración requiere la autorización por el Alcalde o por el Concejal en que haya delegado. 4) Será precisa la presencia de dos testigos mayores de edad. 5) Habrán de cumplirse los requisitos previstos en el art. 58 del Código Civil consistentes en A) lectura por el Alcalde de los arts. 66, 67 y 68 del mismo Código; B) el Alcalde preguntará a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo contraen en dicho acto, C) respondiendo ambos afirmativamente el Alcalde declarará a los mismos unidos en matrimonio, siendo este el momento para colocarse los anillos. 6) El Alcalde extenderá el acta oportuna con su firma y la de los contrayentes y testigos.

Es optativo pero frecuente que el Alcalde haga uso de la palabra para felicitar a los contrayentes y resaltar la importancia del acto celebrado.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Ceremonia de matrimonio civil/procedimiento
Referencias | - Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 1995

823 ¿Qué ceremonial debe observarse con motivo de inauguración de obras o calles ejecutadas por los Ayuntamientos?

El acto de inauguración de una obra o vía pública realizada por un Ayuntamiento debe quedar reservado a obras de cierta importancia y de acusado interés ciudadano.

Previamente y por el Ayuntamiento deberán cursarse invitaciones a autoridades y personalidades que se considere oportuno, a los miembros de la Corporación y a los funcionarios que se estime.

Tradicionalmente se procedía a la bendición de las obras a inaugurar, costumbre que ha caído en desuso.

El Alcalde puede otorgar la palabra a un representante de la empresa que haya ejecutado la obra en cuestión, quien brevemente hará una descripción técnica de la misma.

Seguidamente el Alcalde hará uso de la palabra para destacar la importancia y el carácter ciudadano de la obra y una vez concluido se procederá a cortar una cinta por la primera autoridad municipal y el representante de la empresa constructora finalizando así el acto.

Materia | PROTOCOLO
Submateria | Acto de inauguración de obra o vía pública

Deportes

Por José López Viña

Secretario General del Ayuntamiento de Móstoles

824 ¿Cabe otorgar directamente una subvención a la Asociación de Madres y Padres de la localidad por la organización de actividades deportivas en los centros escolares? ¿Puede subvencionarse el 100% de la actividad?

Debe tenerse en cuenta en primer lugar la normativa reguladora de las subvenciones tanto en cuanto al procedimiento de concesión como en cuanto al importe de la misma. Dicha normativa viene constituida por la Ordenanza general o la Ordenanza específica que haya aprobado el Ayuntamiento.

A la vista de lo dispuesto en el art. 22.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones un Ayuntamiento, podría conceder la subvención de forma directa 1) si está prevista nominativamente en los Presupuestos, en los términos recogidos en los convenios y en la normativa reguladora de estas subvenciones; 2) con carácter excepcional, cuando se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

En lo que se refiere al importe, y según dispone el art. 19 de dicha Ley la normativa reguladora de la subvención podrá exigir un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada y el importe de la subvención en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con otras subvenciones, ayudas, ingresos o recursos, supere el coste de la actividad subvencionada.

Materia
DEPORTES

Submateria
Actividad deportiva escolar. Promoción. Subvención a AMPAS

Referencias

- art. 4.3 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación

- art. 19 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones

- art. 3.4 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte

- Leyes de Deporte de las Comunidades Autónomas

825 ¿Cabe llevar a cabo la gestión de una escuela deportiva municipal por un club deportivo mediante un convenio con éste?

El art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que los Municipios ejercerán, en todo caso, competencias, entre otras materias, en actividades deportivas. Dicho ejercicio de competencias debe realizarse en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, disponiendo normalmente las leyes de deporte de estas últimas que los municipios tienen competencias en la promoción del deporte y de las actividades físicas de carácter formativo y en el fomento del asociacionismo deportivo.

Así pues, no hay inconveniente en que el Ayuntamiento lleve a cabo estas actividades de escuelas deportivas mediante un convenio con un club, agrupación o asociación deportiva, convenio que está excluido de la aplicación de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Salvo que esa gestión de la actividad deportiva comprendiese la prestación de un servicio con contenido económico susceptible de explotar por un empresario particular (véanse arts. 8 y 257 de la LCSP), en cuyo caso nos encontraríamos con un contrato de gestión de servicio público y por lo tanto sí estaría sometido a la citada Ley y en consecuencia sometida la adjudicación del mismo a los requisitos de publicidad y concurrencia y al procedimiento previsto en la referida Ley.

Materia
DEPORTES

Submateria
Actividad deportiva municipal. Gestión por club de la localidad

Referencias

- art. 25.2 m) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- art. 4.1 d) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público

- Véase también consulta en EC n.º 9, Quincena 15-29 May. 2003, Ref. 1632/2003, pág. 1632, Tomo 2

826 ¿Es posible que un Ayuntamiento cree un club deportivo?

La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte define a los clubes deportivos como asociaciones privadas, integradas por personas físicas o jurídicas que tengan por objeto la promoción de una o varias modalidades deportivas, la práctica de las mismas por sus asociados, así como la participación en actividades y competiciones deportivas.

Por otra parte, el art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, establece que son competencia de los municipios las actividades y las instalaciones deportivas en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas.

Así pues, la «participación» en actividades deportivas no es propiamente una función asignada a los Ayuntamientos sino la de promover o fomentar dichas actividades.

Alguna ley autonómica del deporte prevé que las entidades jurídicas tanto privadas como públicas (y por tanto no hay que excluir a los Ayuntamientos) dotadas de personalidad jurídica y cuyo fin u objeto social no sea el exclusivamente deportivo, pueden crear en su seno «secciones de acción deportiva» previo el cumplimiento de determinados requisitos. En este sentido, a través de un organismo autónomo municipal constituido para la realización de las competencias municipales en materia de deportes podría crearse en tales casos dicha «sección» deportiva e inscribirse en el registro de entidades deportivas.

[Sobre Participación del Ayuntamiento en Sociedad Anónima Deportiva mediante la adquisición de acciones del club de fútbol, véase El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, n.º 13, Quincena 15-29 Jul. 2001, Ref. 2129/2001, pág. 2129, Tomo 2].

Materia
DEPORTES

Submateria
Club deportivo. Creación por Entidad local

Referencias

- art. 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- art. 13 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte

827 ¿Es obligatoria la inscripción de un club deportivo en Registro Municipal de Asociaciones?

Debe partirse del concepto y finalidad del Registro Municipal de Asociaciones.

Conforme a lo establecido en el art. 236 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, el Registro Municipal de Asociaciones tiene por objeto permitir al Ayuntamiento conocer el número de entidades existentes en el Municipio, sus fines y su representatividad, a los efectos de posibilitar una correcta política municipal de fomento del asociacionismo vecinal. Dicho precepto añade que, por tanto, es independiente del Registro General de Asociaciones en el que, asimismo, deben figurar inscritas todas ellas.

Y tratándose de clubes deportivos, conforme a las leyes de deporte de las Comunidades Autónomas habría que añadir que el Registro Municipal de Asociaciones es igualmente independiente del Registro de Entidades deportivas de la Comunidad Autónoma, en el que igualmente deben estar inscritos dichos clubes.

En definitiva, para su existencia y reconocimiento jurídico no es obligatoria la inscripción del club deportivo en el Registro Municipal de Asociaciones sino en el correspondiente Registro de Entidades deportivas de la Comunidad Autónoma.

Otra cosa será a efectos de recibir subvenciones del Ayuntamiento y demás derechos reconocidos en el citado art. 236 del ROF o en la normativa municipal correspondiente, para lo cual será necesario que el club deportivo se inscriba en dicho registro municipal.

Materia
DEPORTES

Submateria
Club deportivo. Registro Municipal de Asociaciones

Referencias

- Reglamento Orgánico

- art. 236 del ROF

- Legislación autonómica

828 ¿Qué competencias tiene el Ayuntamiento en la organización de una competición deportiva?

Es competencia municipal la promoción y el fomento de la actividad física y el deporte. Y en este sentido puede abarcar dicha competencia la organización de una actividad deportiva, si bien debe diferenciarse entre las competiciones que no tengan carácter oficial de las que sí tienen tal carácter, ya que corresponde a las federaciones territoriales respectivas calificar y organizar, en su caso, las actividades y competiciones deportivas oficiales; y a efectos de disciplina deportiva quienes tienen competencia son los componentes de la «organización deportiva» del territorio de la Comunidad Autónoma (es decir, los clubes y demás entidades deportivas), pero no los Ayuntamientos.

En el ámbito del tráfico, conforme al art. 7 d) del Texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, es de la competencia municipal la autorización de pruebas deportivas cuando discurran íntegra y exclusivamente por el casco urbano, exceptuadas las travesías.

Y en las leyes reguladoras de los espectáculos públicos y actividades recreativas se incluyen las competiciones deportivas en el catálogo que suele contenerse en dichas leyes; se establece que la celebración de espectáculos en espacios abiertos o vías públicas exige obtención de la autorización municipal que requiere, en todo caso, que los organizadores tengan concertado un contrato de seguro de responsabilidad civil; y si se celebran en locales, éstos deben contar con la correspondiente licencia. También tienen los Ayuntamientos competencia para suspender las actividades en determinados casos excepcionales conforme a la ley autonómica (por ejemplo, riesgo grave para la seguridad o de alteraciones del orden público).

Finalmente, también corresponde al Ayuntamiento las funciones de inspección del cumplimiento de dicha normativa sectorial de espectáculos y actividades recreativas.

Materia
DEPORTES

Submateria
Competición deportiva. Organización

Referencias

- art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, especialmente en sus párrafos a), b), c) y m)

- Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte

- Leyes de deporte de las Comunidades Autónomas

- Leyes de espectáculos públicos y actividades recreativas de las Comunidades Autónomas

- Normativa sectorial que pueda regular o afectar a cada deporte

- Véase también la consulta en EC Ref. 2777/1992

829 ¿Es posible conceder los servicios de mantenimiento de las instalaciones deportivas de la localidad durante diez años?

Frecuentemente en las Entidades Locales se pretende realizar un contrato de gestión de servicio público (por ejemplo, en la modalidad de concesión administrativa) para la realización de determinadas prestaciones de la competencia municipal, cuyos contratos pueden tener una duración de hasta 25 años (art. 254 b9 de la LCSP), ya que las empresas consideran a veces insuficiente el plazo máximo establecido para los contratos de servicios (actualmente seis años, incluidas las prórrogas, según el art. 279.1 de dicha Ley).

Sin embargo, el criterio para establecer la duración de los contratos no puede ser las preferencias o intereses de los empresarios sino que ha de estarse a la naturaleza jurídica de los contratos y, una vez determinada ésta, fijar el plazo de duración que se estime más adecuado a los intereses municipales dentro de los límites legales establecidos para cada tipo de contrato.

En el presente caso, es decir si las prestaciones que son necesarias para la Administración consisten precisamente en el mantenimiento de las instalaciones, por cuyos trabajos la Entidad local abona un precio al empresario, el contrato debe calificarse como contrato de servicios a la vista de lo establecido en el art. 10 de la citada ley, y en el Anexo II (categoría 1) de la misma. Por lo que el plazo máximo de duración para la contratación de estas prestaciones no puede ser de diez años sino de seis años (incluidas las posibles prórrogas).

Materia | DEPORTES
Submateria | Contrato de mantenimiento de las instalaciones deportivas. Naturaleza y duración
Referencias | - arts. 8, 10, 12, 116, 251 y 279, y anexo II, de la LCSP

830 Convenio con la Comunidad Autónoma por la que ésta cede una instalación deportiva al Ayuntamiento. ¿Cuál es el órgano competente para su aprobación?

Debe partirse de que las leyes de deporte de las Comunidades Autónomas suelen prever la cesión de instalaciones deportivas a los municipios mediante convenio, o la delegación de la Comunidad Autónoma en los Ayuntamientos de las funciones que les corresponden sobre aquéllas.

En primer lugar debe advertirse que ha de estarse a los términos y contenido del convenio ya que el órgano del Ayuntamiento que tenga la competencia para aprobar el mismo dependerá de su contenido; así, por ejemplo, si el convenio incluye la delegación de competencias, el órgano competente será, sin duda, el Pleno [art. 22.2 g) Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local].

También será competencia del Pleno si el convenio implica la asunción del servicio por el Ayuntamiento (art. 22.2 f) o comportase una duración e importes superiores a los indicados en el art. 22.2 n), o una adquisición de bienes o derechos de valor superior a los indicados en el art. 22.2 o).

Materia | DEPORTES
Submateria | Convenio con la Comunidad Autónoma. Órgano competente
Referencias | - art. 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

831 ¿Puede el Ayuntamiento constituir una fundación para el ejercicio de sus competencias en materia de deportes?

Debe hacerse en primer lugar una aclaración terminológica. La «fundación pública del servicio» a que se refieren los arts. 85 a 88 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, es actualmente «Organismo Autónomo» regulado en el art. 85 bis de la LRBRL y constituye una forma de prestación directa de los servicios de competencia municipal.

Otra cosa es que el Ayuntamiento promueva o participe en la constitución de una fundación, de las reguladas en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, y definidas en el art. 2 de la misma como organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general. Y el art. 8.4 de dicha ley permite a las personas jurídico-públicas constituir fundaciones salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario; no existiendo prohibición al respecto en la legislación de régimen local.

En cuanto a que el fin de la fundación -constituida conforme a dicha Ley 50/2002- sea el ejercicio de las competencias municipales en materia de deportes, no parece el cauce adecuado. Y ello porque supondría una huida del derecho administrativo, aparte de que la fundación no tendría las potestades administrativas de que goza la Administración Pública (véase, al respecto, la consulta EC 3282/2000); en cambio, como se indicaba en EC 2883/1997, podría ser aconsejable la promoción o la concurrencia de particulares cuando el objeto sea encauzar aportaciones de la iniciativa privada para ayudar a financiar las actividades que complementen o suplan las municipales.

Materia
DEPORTES

Submateria
Fundación. Creación

Referencias

- art. 85 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- arts. 85 a 88 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955

- Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones: arts. 8, 15.2, 25, 34 y 35

- leyes autonómicas reguladoras de las fundaciones

- EC 2135/2005

832 ¿Qué obligaciones tienen los Ayuntamientos en relación a instalaciones deportivas?

En primer lugar debe advertirse que únicamente los Municipios con población superior a 20.000 habitantes están obligados a contar con «instalaciones deportivas de uso público». Aunque en alguna ley de deporte autonómica se indica que las Entidades Locales de menos de 20.000 habitantes «procurarán» disponer de instalaciones deportivas para prestar el servicio público deportivo.

Independientemente de lo anterior y, con carácter general, pueden sintetizarse las obligaciones municipales en la materia en los siguientes términos, teniendo en cuenta que las instalaciones deportivas municipales pueden ser propias o cedidas por la Comunidad Autónoma:

- gestionar las instalaciones deportivas municipales.

- asegurar el cumplimiento de las previsiones urbanísticas sobre reserva de espacios y calificaciones de zonas para la práctica del deporte y el emplazamiento de infraestructuras deportivas.

- ajustar las instalaciones deportivas a las especificaciones y condicionantes de la normativa vigente (como los planes regionales de instalaciones deportivas).

- velar por las condiciones de seguridad e higiene de las instalaciones.

- el mantenimiento de las instalaciones deportivas municipales.

Materia
DEPORTES

Submateria
Instalaciones deportivas. Obligaciones municipales

Referencias

- arts. 25 y 26.1 c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- Leyes de deporte de las Comunidades Autónomas

833 ¿Qué actuaciones y trámites son necesarios para crear un Organismo Autónomo para gestionar los servicios de deportes?

Las circunstancias a tener en cuenta y actuaciones a seguir para la constitución del Organismo Autónomo indicado serían las siguientes:

- Delimitar y fijar las funciones a desarrollar, su dimensionamiento y oportunidad, teniendo en cuenta que implica dotarle tanto de medios económicos (dotación presupuestaria e ingresos) como de medios personales (plantilla) necesarios para su funcionamiento y que no suponga duplicar otros órganos ya existentes.

- Debe justificarse que las características de las actividades a desarrollar aconsejen la organización y ejercicio de las mismas en régimen de descentralización funcional.

- Debe tenerse en cuenta que en su actuación (para contratar, seleccionar personal, en materia presupuestaria, etc.) se rige por el Derecho administrativo, es decir por las mismas normas que el propio Ayuntamiento.

- Debe indicarse el carácter del Organismo Autónomo, es decir administrativo o de carácter comercial, industrial, financiero o análogo; lógicamente, para los servicios de deportes se trataría de un Organismo Autónomo de carácter administrativo.

- Elaboración de los Estatutos.

- Aprobación por el Pleno.

- Publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

Materia
DEPORTES

Submateria
Organismo Autónomo. Creación

Referencias

- art. 85.2 A) b) de la LRBRL

- art. 85 bis de la LRBRL

- arts. 45 a 52 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado

- art. 164.2 Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo de 2004)

834 ¿Qué procedimiento debe seguirse para contratar con una empresa el patrocinio de una instalación deportiva municipal consistiendo la contratación en que dicha empresa entrega una cantidad anual el fomento del deporte a cambio de explotar la publicidad de dicha instalación?

Conforme al art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, el contrato de patrocinio publicitario es aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador.

En el ámbito deportivo, el patrocinio como forma de colaboración del sector privado en la financiación del deporte es muy habitual y en la mayoría de los deportes. Incluso, en alguna ley de deporte, como la andaluza (Ley 6/1998, de 14 de diciembre) se establece que la Administración promocionará el patrocinio deportivo en los términos expuestos de colaboración del sector privado en la financiación del deporte.

En cuanto al procedimiento a seguir, y partiendo de que estaríamos en presencia de un contrato privado de la Administración y conforme al art. 20 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en cuanto a su preparación y adjudicación deben seguirse las normas de esta ley, especialmente las previstas en el Libro I, Título primero, capítulo I.

[Véase, asimismo, las consultas EC 2883/1997 y 1281/2009, en cuanto a naturaleza del contrato de patrocinio y en cuanto a la actuación del Ayuntamiento como patrocinador]

Materia
DEPORTES

Submateria
Patrocinio deportivo

Referencias

- art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad

- art. 20 de la LCSP

835 ¿Debe aprobarse por el Ayuntamiento un Reglamento relativo a los servicios deportivos que preste?

El Art. 106 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril establece que los actos de gestión del servicio en sus relaciones con los usuarios estarán sometidos a «las normas del propio servicio» y, en su caso, a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas que regulen la materia. Igualmente, el art. 32 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 señala que la prestación de los servicios se atemperará a las normas que rijan cada uno de ellos.

Así pues, podemos afirmar que las Entidades Locales pueden elaborar y aprobar un reglamento por cada servicio deportivo que presten y, aunque no se establece con carácter preceptivo, es además muy conveniente para resolver muchas dudas e incluso conflictos que en la práctica diaria se plantean en el uso del servicio por los vecinos.

Además, el propio RS, en su art. 33, establece que «Las Corporaciones Locales determinarán en la reglamentación de todo servicio que establezcan las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos de los usuarios y, si no se hubieren de desarrollar íntegramente, de quien asumiere la prestación en vez de la Administración».

Y en el caso de que se lleve a cabo un contrato de gestión de servicio público es obligatorio aprobar previamente las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio (arts. 116 y 117.1 de la LCSP).

Materia
DEPORTES

Submateria
Reglamento del servicio

Referencias

- art. 106 del Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril

- arts. 30, 32 y 33 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955

- art. 116 de la LCSP

836 ¿Qué responsabilidades puede tener el Ayuntamiento por la celebración de una prueba deportiva que transcurre en parte por el municipio?

Véase, en esta misma obra, respuesta a la pregunta sobre: Competición deportiva. Organización.

Véase, así mismo: EC 2777/1992, 1504/2004 y 1763/2006

Debe tenerse en cuenta en primer lugar las competencias municipales en materia de deportes. A este respecto, nos remitimos a la pregunta sobre Competición deportiva. Organización.

En este caso se trata de determinar las obligaciones y sobre las responsabilidades en que puede incurrir el Ayuntamiento como consecuencia de la celebración de una prueba deportiva que transcurra en parte por el término municipal.

En cualquier caso, y conforme a lo establecido en el art. 62 del Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, o en la normativa autonómica correspondiente, la Alcaldía ha de tener conocimiento (en cuanto dicha legislación exige a los organizadores tal puesta en conocimiento) de la celebración de la correspondiente prueba deportiva.

Y, en función de la actividad deportiva, su dimensionamiento y grado de posible afectación a la seguridad de las personas, corresponde a la Policía Local las funciones de vigilancia de la prueba deportiva, especialmente en los municipios en que no tengan su sede Fuerzas o Unidades de los Cuerpos de Seguridad del Estado (art. 78 del mismo Reglamento).

Por otra parte, es responsabilidad del Ayuntamiento la concesión de las licencias para la apertura al público de los locales o recintos y para la entrada en funcionamiento de las instalaciones destinadas a los espectáculos o las pruebas deportivas.

En general, deben tenerse en cuenta las funciones que corresponden a las Policías Locales en virtud del art. 53 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las competencias municipales, en virtud del art. 25.2 de la LRBRL, en materias de:

- seguridad en lugares públicos;

- protección civil, prevención y extinción de incendios;

- ejecución y disciplina urbanística;

- ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas.

En el marco de las competencias y obligaciones citadas, vendrá determinada en cada caso la posible responsabilidad municipal.

En las consultas citadas (Ref. EC 2777/1992, 1504/2004 y 1763/2006) se analizan supuestos concretos de posible responsabilidad municipal como consecuencia de la celebración de pruebas deportivas de diversa índole.

Materia
DEPORTES

Submateria
Responsabilidad municipal. Prueba deportiva en término municipal

Referencias

- art. 25. 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, especialmente en sus párrafos a), b), c) y m)

- Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, aprobado por Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto

- Leyes de espectáculos públicos y actividades recreativas de las Comunidades Autónomas

- Normativa sectorial que pueda regular o afectar a cada deporte

837 ¿Puede el Ayuntamiento imponer sanciones a los usuarios de una instalación deportiva?

Desde la modificación de la LRBRL por la Ley 57/2003, de 16 de noviembre, de Modernización del Gobierno Local, las Entidades Locales están plenamente habilitadas para imponer sanciones por el uso de los servicios, equipamientos o instalaciones deportivas.

Naturalmente, antes debe aprobarse una Ordenanza en la que se tipifique qué conductas son faltas leves, graves y muy graves y se prevea la sanción correspondiente por cada una de esas faltas, con los límites establecidos en el art. 141 de la LRBRL

Materia
DEPORTES

Submateria
Sanciones

Referencias

- arts. 139 a 141 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- art. 33 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955

838 ¿Qué es el servicio público deportivo municipal? ¿Tiene obligación el Ayuntamiento de contar con el mismo?

Ha de estarse a lo que disponga la ley de deporte de la respectiva Comunidad Autónoma. Así, por ejemplo, la de Madrid (Ley 15/1994, de 28 de diciembre, del Deporte de la Comunidad de Madrid) define en su art. 24 en qué consiste el servicio público deportivo.

No obstante, conviene diferenciar en este punto entre competencia municipal en materia de actividades o instalaciones deportivas, servicio público deportivo y prestación del servicio mediante concesión u otras formas de gestión del servicio.

En cuanto a la competencia municipal en materia de actividades o instalaciones deportivas: en el marco de la ley estatal del deporte (Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte) y de la Ley de la respectiva Comunidad Autónoma, el Ayuntamiento tiene competencia para promover toda clase de actividades y servicios en materia de deportes, si bien únicamente los municipios de más de 20.000 habitantes están obligados a contar con instalaciones deportivas de uso público.

En cuanto al concepto de servicio público deportivo municipal: para los municipios mayores de 20.000 habitantes, la ley de la Comunidad Autónoma en materia de deporte puede definir el alcance del servicio deportivo municipal, es decir, en concreto qué actividades e instalaciones debe tener el municipio.

Finalmente, en cuanto a la prestación del servicio mediante concesión administrativa u otra forma de gestión: debe diferenciarse entre servicios o actividades de carácter deportivo susceptibles de explotación económica por un empresario (en cuyo caso podría llevarse a cabo el servicio mediante una concesión administrativa) de aquellos otros que no lo son, en cuyo caso la prestación del servicio o actividad deportiva puede llevarla a cabo el Ayuntamiento por sus propios medios (o con la contratación de determinadas prestaciones, a través de un contrato de servicios) o mediante la creación de un organismo autónomo, etc.

[Véase, en «Deportes»: «concesión administrativa» y «Organismo Autónomo»]

Por último, debe tenerse en cuenta que los Ayuntamientos, a través de los instrumentos de planeamiento urbanístico correspondientes, deben asegurar el cumplimiento de las previsiones urbanísticas sobre reserva de espacios y calificaciones de zonas para la práctica del deporte y el emplazamiento de infraestructuras deportivas.

Materia
DEPORTES

Submateria
Servicios deportivos municipales. Alcance

Referencias

- art. 25.2 m) y 26.1 c) de la LRBRL

- Ley de deporte de la Comunidad Autónoma

839 ¿Puede constituirse una Mancomunidad de municipios para gestionar una instalación deportiva y cuál es el procedimiento de constitución?

Además, la ley de la Comunidad Autónoma sobre Administración local.

Las Mancomunidades (agrupaciones voluntarias de Municipios) pueden constituirse para la ejecución de obras, la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de competencia municipal de interés común a los Municipios mancomunados. Y siendo competencia de los municipios las instalaciones deportivas, no existe inconveniente para formar una Mancomunidad entre dos o más Municipios para la construcción y/o la gestión y el mantenimiento de un equipamiento deportivo para su utilización por los vecinos de dichas entidades locales.

En cuanto al procedimiento para su constitución, debe acudirse en primer lugar a lo que disponga la correspondiente ley de la Comunidad Autónoma sobre régimen o administración local y en concreto los preceptos que regulen las Mancomunidades de Municipios, ya que el art. 44 de la LRBRL dispone que «el procedimiento de aprobación de los Estatutos de las mancomunidades se determinará por la legislación de las Comunidades Autónomas».

En su defecto, rige lo dispuesto en los arts. 44 de la LRBRL, 35 y 36 del Texto Refundido de la Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, 31 a 39 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio y 140 del ROF que, en síntesis, establecen lo siguiente:

- Elaboración del proyecto de Estatutos por los concejales de la totalidad de los municipios promotores de la mancomunidad, constituidos en asamblea.

Los Estatutos habrán de expresar al menos:

1.º Los Municipios que comprenden.

2.º El lugar en que radiquen sus órganos de gobierno y administración.

3.º El número y forma de designación de los representantes de los Ayuntamientos que han de integrar los órganos de gobierno de la Mancomunidad. Los órganos de gobierno serán representativos de los ayuntamientos mancomunados y estarán integrados por un Presidente, un vicepresidente que lo sustituya en sus ausencias, el número de Vocales que señalen los Estatutos y un Secretario.

4.º Los fines de ésta.

5.º Los recursos económicos.

6.º El plazo de vigencia.

7.º El procedimiento para modificar los Estatutos, y

8.º Las causas de disolución.

- La Diputación provincial (o, en su caso, la Comunidad Autónoma uniprovincial) interesada emitirá informe sobre el proyecto de estatutos.

- Información pública por plazo de un mes.

- Los Plenos de todos los ayuntamientos aprueban los Estatutos (con el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación).

- El Presidente del órgano de gobierno de la Mancomunidad de Municipios, en el plazo de un mes, solicitará del Registro de Entidades Locales la inscripción de la Mancomunidad, conforme al Real Decreto 382/1986, de 10 de febrero.

Materia
DEPORTES

Submateria
Servicios deportivos. Mancomunidad

Referencias

- art. 44 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local

- arts. 35 y 36 del Texto Refundido de la Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril

- arts. 31 a 39 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio

- art. 140 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre

840 ¿Tiene obligación el Ayuntamiento de contar con un servicio de medicina deportiva?

Si por servicio de medicina deportiva entendemos aquel que comprende la realización de reconocimientos médicos para la práctica de la actividad deportiva, o la prestación de los servicios propios de fisioterapia para los deportistas u otras actividades como las destinadas a la protección de los deportistas frente a las prácticas de riesgo o la promoción de la investigación y especialización en el campo de la medicina deportiva, debe afirmarse que no exista tal obligación.

Debe tenerse en cuenta que la Ley 14/1986 General de Sanidad produce un cambio fundamental al concentrar los servicios sanitarios bajo la responsabilidad de las Comunidades Autónomas, bajo los poderes de dirección, en lo básico, y de coordinación del Estado, por lo que la responsabilidad de los Servicios de Salud corresponde a las Comunidades Autónomas.

Cuestión distinta son las obligaciones municipales en materia de salud pública relacionada con las instalaciones o actividades deportivas. En este sentido, el art. 42 de la Ley General de Sanidad señala en todo caso los aspectos sobre los que los Ayuntamientos han de ostentar competencias, que son principalmente de control sanitario del medio ambiente, aguas, viviendas, y, entre otras, de áreas de actividad físico-deportivas y de recreo. En cuyo caso ha de estarse a lo que disponga la legislación sectorial correspondiente. Así, por ejemplo, la obligación de contar con socorristas en las piscinas públicas; o de contar con determinados servicios de atención médica si el Ayuntamiento interviene en la organización de alguna actividad deportiva, en cuyo caso ha de estarse a lo que disponga la correspondiente norma federativa.

Materia
DEPORTES

Submateria
Servicios médico-deportivos municipales

Referencias

- art. 25 de la LRBRL

- art. 42 de la Ley 14/1986, General de Sanidad

- (Véase también EC referencias 498/1996 y 594/2003)

841 ¿Cabe otorgar anualmente y de forma directa una subvención al club deportivo de la localidad, el cual percibe igualmente ayudas de la Federación y de la Comunidad Autónoma?

En primer lugar debe tenerse en cuenta el concepto de subvención y el requisito formal de aprobación previa de norma reguladora.

El concepto de subvención se encuentra en el art. 2.1 de la Ley:

«Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el art. 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.»

En cuanto al requisito previo, antes de conceder cualquier subvención -aunque sea de forma directa- la Entidad local debe aprobar la norma que contenga unas bases reguladoras de la concesión de subvenciones (arts. 9.2 y 17, aptdos. 2 y 3 de la Ley).

Sobre la posibilidad de otorgar de forma directa la subvención al club deportivo de la localidad, puede hacerse:

- o bien con carácter excepcional, si se acreditan razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública.

- o bien si está prevista nominativamente en el Presupuesto de la Entidad local.

Dado que se está hablando de que se concede anualmente, lo más lógico y adecuado es que la subvención venga consignada en los Presupuestos de cada año de forma nominativa, es decir previéndose en el Presupuesto la concesión de la subvención al club concreto y en cuantía determinada, cuya subvención debe canalizarse normalmente -como indica el art. 28.1 de la Ley- a través de un convenio entre el Ayuntamiento y el club.

Naturalmente, en cualquier caso, la subvención ha de responder al concepto y finalidad indicados, el club no puede estar incurso en ninguna de las causas previstas en el art. 13.2 de la Ley y debe justificar la subvención en la forma prevista en la Ley.

Finalmente, en cuanto al hecho de que el club subvencionado perciba también ayudas de la federación deportiva correspondiente y de la Comunidad Autónoma, en principio no debe ser obstáculo para el otorgamiento de la subvención por la Entidad local. No obstante, deben tenerse especialmente en cuenta las reglas siguientes:

- el importe de la subvención que conceda la Entidad local en ningún caso podrá ser de tal cuantía que, aisladamente o en concurrencia con las otras subvenciones o ayudas supere el coste de la actividad subvencionada.

- en la norma municipal que regule la concesión de subvenciones puede exigirse un importe de financiación propia (en este caso del club deportivo) para cubrir la actividad subvencionada.

- conforme a los arts. 20 de la Ley y 35 a 41 del Reglamento, una base de datos nacional controla la acumulación y concurrencia de subvenciones, debiendo la Intervención municipal u órgano que se designe suministrar a dicha base de datos nacional la información prevista en dicha normativa.

Materia
DEPORTES

Submateria
Subvención a club deportivo

Referencias

- Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones: especialmente los arts. 2.1, 9.2, 10.4, 11, 13.2, 14.1, 17 (aptdos. 2 y 3), 19, 20 y 22

- Reglamento aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio

842 ¿Es posible cobrar a los vecinos de la localidad tarifas inferiores a las que se cobran a los que no ostenten tal condición por el uso de las instalaciones deportivas municipales o por la asistencia a actividades o cursos de alguna modalidad deportiva?

En primer lugar debe diferenciarse entre los ingresos que tengan la naturaleza de tasa (los que se cobren por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de las instalaciones deportivas) y los que tengan la naturaleza de precio público (que serán los ingresos que tenga establecidos el Ayuntamiento por la realización de actividades deportivas, clases, etc.).

Respecto a los precios públicos, el citado art. 44.2 del TRLHL establece que «cuando existan razones sociales, benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, la entidad podrá fijar precios públicos por debajo del límite previsto en el apartado anterior» (dicho apartado dispone que el importe de los precios públicos debe cubrir como mínimo el coste del servicio prestado o la actividad realizada).

En cuanto a las tasas, conforme al art. 24.2 del TRLHL dispone que en general «el importe de las tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad no podrá exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida».

Por otra parte, el apartado 4 de dicho art. 24 establece que «para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas».

En base a ello y siempre que se justifique debidamente, de forma que no se vulnere el principio del art. 31.1 de la Constitución, de que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio, podría establecerse en la Ordenanza Fiscal correspondiente tal diferenciación de tarifas.

Materia
DEPORTES

Submateria
Servicios e instalaciones deportivas. Tarifas

Referencias

- arts. 24 (apartados 2 y 4), 41 y 44 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 de marzo de 2004)

- Ver, así mismo, consulta EC Ref. 2164/2000

843 ¿Es posible la utilización del campo de fútbol de propiedad municipal por el club de la localidad por una cantidad mínima?

Partimos del supuesto de que el campo de fútbol es un bien de dominio público. [Véase consulta en EC 2891/1996].

La utilización privativa de los bienes de dominio público está sujeta a concesión administrativa y, conforme al art. 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), «las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas, otorgarse con contraprestación o condición o estar sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal regulada en el capítulo VIII del título I de la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, o a las tasas previstas en sus normas especiales».

Así pues, en principio, el club de fútbol deberá pagar la tasa fijada en la correspondiente Ordenanza Fiscal según el valor de mercado en los términos previstos en el art. 24.1 a) del citado TRLHL.

No obstante una posible minoración del importe de la tasa o incluso no sujeción podría venir amparada en lo dispuesto también en el citado art. 93.4 de la LPAP: «No estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla» [en cuyos casos se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión]. O en el art. 24.4 del TRLHL, que dispone que «para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas».

Materia
DEPORTES

Submateria
Utilización campo de fútbol municipal por club local. Tasa o precio

Referencias

- art. 93.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas

- art. 74.2 del Texto Refundido de la Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril

- arts. 4, 75.2 y 78.1 a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio

- arts. 20, 24.1 a) y 24.4 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLHL)

Policía local

Por María del Mar Muñoz Amor

Profesora Asociada, Facultad de Derecho. Universidad Autónoma de Madrid

844 ¿Puede concederse una comisión de servicios de un funcionario de la plantilla de la policía local de un municipio de Cantabria para un municipio de Valencia?

Los policías locales son funcionarios de carrera encuadrados en la Escala de Administración Especial, Subescala de Servicios Especiales, Clase de Policía Local y sus Auxiliares [arts. 167.3, 170.1 y 172.2.a) del Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986)], y como tales están sujetos al estatuto del funcionario de carrera municipal, propio de las Corporaciones Locales, es decir, en sus derechos y obligaciones.

Ahora bien, en el ejercicio de sus funciones, se ajustarán lo previsto en el Título V de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (EC 942/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS).

De otra parte, a las Comunidades Autónomas, en ejercicio de la competencia atribuida a las mismas por el art. 39 LOFCS, les corresponde la coordinación de las Policías Locales en el ámbito territorial de la Comunidad respectiva. A estos efectos, la Comunidad de Cantabria dispone de la Ley 5/2000, de 15 de diciembre(BOC del 22), y la Comunidad Valenciana de la Ley 6/1999, de 19 de abril(DOGV del 27). En la regulación de la coordinación de las Policías Locales para el ámbito territorial de su competencia, se ocupan de la movilidad de los funcionarios y de la actuación fuera de su término municipal en otros Ayuntamientos de la propia Comunidad Autónoma (arts. 3.2 y 23.3 Ley 5/2000; arts. 4, 37 y 38 Ley 6/1999).

Ahora bien, el supuesto planteado, al tratarse de Municipios de distintas Comunidades Autónomas (Cantabria y Valencia), entendemos que ha de regularse por el régimen general estatutario de los funcionarios de carrera locales, es decir, con arreglo a los arts. 85 (situaciones administrativas de los funcionarios de carrera) y 87 (Servicios especiales) de la reciente Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público; y, consiguientemente, sería de aplicación la normativa autonómica sobre situaciones administrativas y, en su defecto, la normativa estatal de carácter supletorio [Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo (EC 1521/1995)].

De conformidad con esta normativa, sería de aplicación la situación administrativa de «servicio activo»; en la modalidad asimilada a la misma de la Comisión de servicios [art. 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (EC 1505/1995), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en relación con los arts. 33 y 22 de la Ley cántabra 5/2000 y el art. 36.2 de la Ley valenciana 6/1999].

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Comisión de servicios, ayuntamientos de distintas comunidades autónomas

Referencias

- art. 30 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

- arts. 3.2, 22, 23.3 y 33 de la Ley 5/2000 de 15 diciembre, de la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre coordinación de las policías locales

- arts. 4, 36.2, 37 y 38 de la Ley 6/1999 de 19 Abril de la Comunidad Autónoma Valenciana sobre policías locales y coordinación de las policías locales

- arts. 140, 167.3, 170.1 y 172.2 a) del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 abril por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local

- art. 64 del Real Decreto 364/1995 de 10 marzo por el que se aprueba el Reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de dicha Administración

845 Ante las modificaciones en la Ley de Tráfico por la Ley 18/2009, de 23 de noviembre, ¿puede la Policía Local seguir retirando los vehículos?

El art. 85 (LA LEY 752/1990) del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo(BOE del 14), por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, en la redacción dada por la Ley 18/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20598/2009) (BOE del 24), dispone que:

«La autoridad encargada de la gestión del tráfico podrá proceder, si el obligado a ello no lo hiciera, a la retirada del vehículo de la vía y su depósito en el lugar que se designe en los siguientes casos:a) Siempre que constituya peligro, cause graves perturbaciones a la circulación de vehículos o peatones o deteriore algún servicio o patrimonio público.b) En caso de accidente que impida continuar su marcha.c) Cuando, procediendo legalmente la inmovilización del vehículo, no hubiere lugar adecuado para practicarla sin obstaculizar la circulación de vehículos o personas.d) Cuando, inmovilizado un vehículo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 84, no cesasen las causas que motivaron la inmovilización.e) Cuando un vehículo permanezca estacionado en lugares habilitados por la autoridad municipal como zonas de aparcamiento reservado para el uso de personas con discapacidad sin colocar el distintivo que lo autoriza.f) Cuando un vehículo permanezca estacionado en los carriles o partes de las vías reservados exclusivamente para la circulación o para el servicio de determinados usuarios y en las zonas reservadas a la carga y descarga.g) Cuando un vehículo permanezca estacionado en lugares habilitados por la autoridad municipal como de estacionamiento con limitación horaria sin colocar el distintivo que lo autoriza, o cuando se rebase el triple del tiempo abonado conforme a lo establecido en la Ordenanza Municipal.2. Salvo en los casos de sustracción u otras formas de utilización del vehículo en contra de la voluntad de su titular, debidamente justificadas, los gastos que se originen como consecuencia de la retirada a la que se refiere el apartado anterior, serán por cuenta del titular, del arrendatario o del conductor habitual, según el caso, que deberá abonarlos como requisito previo a la devolución del vehículo, sin perjuicio del derecho de recurso que le asiste y de la posibilidad de repercutirlos sobre el responsable del accidente, del abandono del vehículo o de la infracción que haya dado lugar a la retirada.3. La Administración deberá comunicar la retirada y depósito del vehículo al titular en el plazo de 24 horas. La comunicación se efectuará a través de la Dirección Electrónica Vial, si el titular dispusiese de ella.»

Por su parte, el art. 7 de la misma norma dispone que:

«Se atribuyen a los Municipios, en ámbito de esta Ley, las siguientes competencias: a) La ordenación y el control del tráfico en las vías urbanas de su titularidad, así como su vigilancia por medio de agentes propios, la denuncia de las infracciones que se cometan en dichas vías y la sanción de las mismas cuando no esté expresamente atribuida a otra Administración. (...). b) La inmovilización de los vehículos en vías urbanas cuando no se hallen provistos de título que habilite el estacionamiento en zonas limitadas en tiempo o excedan de la autorización concedida hasta que se logre la identificación de su conductor. La retirada de los vehículos de las vías urbanas y el posterior depósito de aquéllos cuando obstaculicen o dificulten la circulación o supongan un peligro para ésta o se encuentren incorrectamente aparcados en las zonas de estacionamiento restringido, en las condiciones previstas para la inmovilización en este mismo artículo. Igualmente, la retirada de vehículos en las vías interurbana y el posterior depósito de éstos, en los casos y condiciones que reglamentariamente se determinen.»

Entendemos que la Policía Local, en virtud de las competencias asumidas en el art. 53 (LA LEY 619/1986) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo(BOE del 14), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que dispone que los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: «b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación», son perfectamente competentes, como autoridades públicas que son, para ordenar la retirada con grúa, en aplicación del art. 85 precitado, de los vehículos de la vía urbana cuando concurran los requisitos que el propio precepto establece.

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Competencias de la policía local; Retirada de vehículos de la vía pública

Referencias

- art. 53 de la de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

- arts. 7, 84 y 85 del Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 marzo por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial

846 Debido al incremento de actos vandálicos en los bienes e infraestructuras municipales, un Ayuntamiento pretende instalar cámaras en el colegio público y en parques y zonas ajardinadas, al objeto de identificar a los responsables. ¿Es legal tal medida?

La Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto (EC 3337/1997), que regula la utilización de videocámaras por las fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos, y el Reglamento para su desarrollo, aprobado por Real Decreto 596/1999, de 16 de abril (EC 3061/1999), regulan la instalación de las mismas a fin de contribuir a asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como de prevenir la comisión de delitos, faltas e infracciones relacionados con la seguridad pública.

El art. 3.2 de la citada Ley reconoce la facultad de instalar videocámaras fijas a las Corporaciones Locales, pero establece que, en todo caso, deberá ser autorizado por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma respectiva. Para ello, deberá seguirse el procedimiento establecido en los arts. 3 a 5 o en los arts. 6 a 9 del Reglamento, según se trate de instalaciones fijas o de videocámaras móviles, respectivamente. En ambos casos, la solicitud ha de ser formulada por el Alcalde o, en su caso, por el Concejal competente en materia de seguridad ciudadana, y deberá contener los requisitos expresados en el apartado 2 del art. 3 del Reglamento.

En segundo lugar, es de tener en cuenta que el art. 1 de la Ley, al delimitar su objeto, menciona tanto los lugares públicos abiertos como los cerrados, por lo que podrán instalarse tanto en los parques o zonas ajardinadas como en un colegio público, como propone el consultante, puesto que estos últimos, aunque cerrados, no dejan de tener un carácter público.

Es conveniente resaltar, dentro de las previsiones de la Ley, los criterios de autorización que prevé el art. 4 de la misma, que menciona, conforme al principio de proporcionalidad, entre otros, la constatación de las infracciones a la seguridad ciudadana y prevenir la causación de daños a las personas y bienes.

Sin perjuicio de que nos remitamos a la lectura de dicha normativa, no queremos dejar de apuntar que deberá informarse al público de la existencia de instalaciones fijas de videocámaras. Para lo cual, se deberá utilizar una placa informativa, en la cual figurará el pictograma de una cámara de vídeo, y un panel complementario que deberá contener una descripción genérica de la zona de vigilancia y de las autoridades responsables de la autorización y custodia de las grabaciones. El diseño y formato de la placa informativa y el del panel complementario se ajustará a lo establecido en el anexo del Reglamento.

En conclusión, la medida que el Ayuntamiento consultante pretende adoptar es legal siempre que se observen las prescripciones previstas en la normativa citada, de la que no hemos mencionado más que, por así decirlo, las líneas fundamentales.

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Instalación de videocámaras en edificios públicos

Referencias

- arts. 3 a 5 de la Ley Orgánica 4/1997 de 4 agosto sobre utilización de videocámaras por fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos

- arts. 3.2 y 6 a 9 del Real Decreto 596/1999 de 16 abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 agosto sobre utilización de videocámaras por fuerzas y cuerpos de seguridad en lugares públicos

847 En este Ayuntamiento de Andalucía se ha nombrado Inspector urbanístico al Jefe de la Policía Local, puesto que, con arreglo a la LUOA, el Inspector Urbanístico, en el ejercicio de sus funciones, tiene la condición de agente de autoridad. ¿Es legal tal nombramiento?

Aunque entre las funciones de la Policía Local están las de policía administrativa en relación con las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia [art. 53.1.d) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (EC 942/1986), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS)], así como, por lo que respecta a Andalucía, las de velar por el cumplimiento de las disposiciones e inspeccionar las actividades sometidas a la ordenación de la Comunidad Autónoma [art. 56 de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre(BOJA del 15), de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía], ello no significa que puedan atribuírsele las funciones de la Inspección urbanística a que se refieren los arts. 179 y siguientes de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre(BOJA del 31), de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), salvo las de denunciar las irregularidades que aprecien en su normal tarea de policía administrativa por si procediere adoptar por la Unidad administrativa las medidas procedentes.

Basta con examinar las funciones y fines de la Inspección urbanística (art. 179.1 y 4 LOUA) para comprender que la Policía Local no tiene la preparación jurídica y técnica necesaria para cumplir las funciones que se le asignan a la inspección, salvo las de denuncia. En este aspecto es muy significativo el art. 195.2 LOUA, que establece que los procedimientos sancionadores, actividad esencial en la disciplina urbanística, corresponde a funcionarios que ocupen puestos de trabajo en las unidades administrativas dedicadas al ejercicio de las funciones de inspección de conformidad con lo establecido en el anterior art. 179.

El hecho de que los inspectores tengan la condición de agentes de la autoridad, no es determinante para que los Policías sean inspectores, pues dicha condición se reconoce a todos los funcionarios con funciones inspectoras: Inspección de Hacienda, de Trabajo y Seguridad Social, etc. Y éstos, aunque puedan valerse de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad, tienen la preparación jurídica y técnica, repetimos, para cumplir con la misión encomendada.

Ello no quiere decir que los Ayuntamientos hayan de tener necesariamente un inspector urbanístico, pues con mayores o menores posibilidades tienen y ejercen sus obligaciones con relación al urbanismo.

Por lo demás, ni en la LOUA ni en la reciente obra de esta editorial Derecho Urbanístico de Andalucía, El Consultor 2004, se menciona a la Policía Local, salvo la posibilidad de alguna referencia puntual que no hace al caso.

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Condición de agente de la autoridad/ Inspector urbanístico

Referencias

- art. 53.1 d) de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

- arts. 179 [y ss.] y 195.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística

- art. 56 de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales

848 Un policía local está imputado por tráfico de drogas. ¿Qué medidas podemos adoptar ante este agente que no está bien visto por la ciudadanía?

En primer lugar, en cuanto a la legislación, debemos hacer constar que se ha derogado, por la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo (LA LEY 10397/2010) (BOE de 21), del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, los arts. 27 (LA LEY 619/1986) y 28 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo (LA LEY 619/1986) (BOE del 14), de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Por tanto, como las referencias de las legislaciones aplicables a los policías de las Entidades Locales -conforme al art. 3.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (LA LEY 3631/2007)- son las leyes de las comunidades autónomas y lo dispuesto en la Ley de Fuerzas y Cuerpos, esta materia del régimen disciplinario queda por completo remitida a la legislación autonómica, en cuanto a las posibles especialidades para la policía, tras la aplicación de las normas comunes del EBEP (LA LEY 3631/2007).

Conforme se establece en el art. 38.2 de la Ley 4/1998, de 22 de julio (LA LEY 4299/1998) (BORM del 24), de coordinación de Policías Locales de la Región de Murcia, Comunidad a que pertenece el consultante, entendemos que la posible comisión de un delito doloso es constitutivo de una falta muy grave. Ahora bien, el problema es, dada la lentitud de las decisiones judiciales, qué sucede con un funcionario imputado por un delito doloso hasta que se produce una sentencia firme.

Nada se aclara o especifica en la mencionada norma. Así, en el art. 46, cuando regula las medidas preventivas por faltas graves y muy graves, dispone que:

«Al inicio de la tramitación de un procedimiento sancionador o durante aquélla, el Alcalde podrá adoptar algunas de las siguientes medidas preventivas:1. Suspensión provisional, con retirada del arma reglamentaria y de la credencial de Policía Local, que se ajustara al régimen establecido para los funcionarios del Estado.2. Prohibición de acceso a las dependencias de la Policía Local sin autorización.»

Pero lo que es sancionable, conforme al art. 38.2 de la referida norma autonómica, es «cualquier conducta constitutiva de delito doloso». Esta expresión parece que se refiere a la conducta, no a la condena, como se hace en la Ley 4/2010. Por ello, podrían adoptarse estas medidas preventivas. El problema es por cuánto tiempo.

La Audiencia Nacional, en Sentencia de 4 de julio de 2007 (LA LEY JURIS 2648959/2007), considera que el plazo que debe cumplirse para la tramitación del expediente puede quedar suspendido por la existencia de un juicio penal, si bien acaba anulando la sanción por haberse excedido en el plazo de seis meses para resolver.

Sí es aplicable, porque no hemos encontrado reglamento sancionador en la Comunidad de Murcia para los policías locales, pese a que se prevé que se dicte en la Ley, el Real Decreto 33/1986 (LA LEY 55/1986), de 10 de enero (BOE del 17), por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado; en cuyo art. 23.2 dispone que:

«No obstante, cuando se trate de hechos que pudieran ser constitutivos de algunos de los delitos cometidos por los funcionarios públicos, contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las Leyes y de los delitos de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos, tipificados en los títulos II y VII del Libro Segundo del Código Penal, deberá suspenderse la tramitación del expediente disciplinario hasta tanto recaiga resolución judicial.»

El art. 24 del Reglamento citado establece que:

«El Subsecretario del Departamento podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los funcionarios sometidos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento.Esta suspensión, cuando sea declarada por la autoridad administrativa, se regulará por lo dispuesto en los arts. 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, y podrá prolongarse durante todo el procesamiento.»

En cuanto al problema del choque entre el plazo de seis meses y ese plazo indefinido, por los tribunales se viene considerando, como se recoge en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 24 de octubre de 2007 (LA LEY JURIS 2835098/2007), que: «En este sentido se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sentencia de su Sección Primera de 19 de julio de 1994 en la que se dice: "... con la garantía de que el tiempo de suspensión provisional, cuando es mera consecuencia de un expediente disciplinario, no puede exceder de seis meses, límite temporal que, en cambio, no es aplicable cuando el funcionario está sujeto a procedimiento penal, ya que entonces la autoridad administrativa puede prolongar la suspensión provisional mientras dure dicho procedimiento (arts. 48 y 49 Ley Funcionarios y 22 Rgto. De Situaciones Administrativas en relación con el art. 24 Rgto. de Régimen Disciplinario"».

Pero esta situación, que era pacífica hasta ahora, se ha complicado en cuanto a la posibilidad de que se pueda suspender hasta que se resuelva el proceso judicial, y ello porque el art. 98 EBEP (LA LEY 3631/2007) dispone que:

«3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrán adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.»

Precepto en el que parece relacionarse la posibilidad de suspensión por encima de los seis meses con las medidas de prisión provisional del juez.

Como conclusión, entendemos que se puede adoptar la medida provisional, pero por un plazo máximo de seis meses. Otra cosa es que se adopten otras medidas que, sin suspender al funcionario, permitan a la Administración trasladarlo a un puesto que no comporte visibilidad ante la ciudadanía y que permita un control estricto de sus actos por sus superiores. Y ello porque, aun sin estar previsto expresamente, parece razonable; y esta situación, caso de ser recurrida, no comporta pérdida de derechos por lo que difícilmente podrá suponer una resolución judicial en contra.

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Tráfico de estupefacientes/Medidas disciplinarias

Referencias

- arts. 27 y 28 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

- art. 3.2 de la Ley 7/2007 de 12 abril, por la que se establece el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 38.2 de la Ley 4/1998, de 22 de julio, de coordinación de Policías Locales de la Región de Murcia

- arts. 23.2 y 24 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado

- Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5.ª, 4 Jul. 2007 (Rec. 16/2006)

- Sentencia del TSJ de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, 24 Oct. 2007 (Rec. 40/2006)

849 En la policía local de un ayuntamiento el inspector que desempeña la jefatura provisional, en tanto se cubre definitivamente por el procedimiento reglamentario, solicita que se le abonen las diferencias en las retribuciones complementarias entre su puesto de trabajo y el que desempeña ¿Tiene derecho a ello?

En cuanto a la posibilidad de que un inspector que ostenta la Jefatura provisional del cuerpo de policía cobre las retribuciones complementarias del puesto de Intendente, hasta que no se cubra el mismo, debemos contestar teniendo en cuenta no sólo la legislación de régimen local y de funcionarios públicos, sino, además, la específica de los cuerpos y fuerzas de seguridad y de la Policía Local.

En primer lugar, en cuanto a la normativa local, debemos estar al Texto Refundido de Régimen Local (TRRL), aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (EC 535/1986), en cuyo art. 153 se dice que las retribuciones serán las establecidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EC 1114/1984), de Medidas para la reforma de la Función Pública (LRFP). Por tanto, como la Ley 7/2007, de 12 de abril (EC 1596/2007), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece que el articulado de las retribuciones será de aplicación diferida, pendiente del desarrollo normativo por las comunidades autónomas, debemos mantener los criterios establecidos en la misma (DF 4.ª.2).

Hemos analizado esta cuestión en ocasiones anteriores, en las cuales hemos mantenido el criterio, dicho sea de manera absolutamente sintética, de que una cosa es la sustitución de un compañero, cuando se va de vacaciones o cuando está de baja, y otra cosa es la comisión de servicios, se instrumente o formalice como se estime, pero que tiene un periodo prolongado de duración y, sobre todo, tiene una asunción directa de la responsabilidad de las tareas y de los objetivos del puesto.

Así, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (EC 1505/1995), por el que se aprueba el reglamento general de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado, art. 64, establece que:

«1. Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo». Nada hay en el EBEP que impida que podamos seguir entendiendo este artículo como vigente».

Por tanto, el cobro de las cantidades en base a desempeñar este otro puesto debe hacerse tras un cierto procedimiento o nombramiento para el desempeño del cargo, no cuando se produce por circunstancias concretas o bajas. Si cada vez que un funcionario se va de vacaciones o está de baja tres días debe hacerse un procedimiento para que los compañeros que vayan a desempeñar las tareas que a él le corresponden cobren sus diferencias retributivas estaríamos cayendo en el absurdo. En una organización todos los trabajadores deben participar de forma que funcione como un todo sin que podamos decir que cada uno de los puestos es un compartimiento estanco.

Ahora bien, si además estamos a lo dispuesto en la normativa reguladora de los cuerpos y fuerzas de seguridad nos encontramos con el criterio jerárquico que debe ordenar toda la estructura de la policía; criterio jerárquico que queda perfectamente patente en el Decreto 19/2003, de 4 de marzo(DOCV del 7), del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. Así, tras establecer la necesidades de mandos en relación con la población de cada uno de los municipios, nos encontramos con lo dispuesto en el art. 9 que establece: «1. La Jefatura de cada Cuerpo de Policía Local será desempeñada por un funcionario de la máxima categoría existente en la plantilla. En caso de existir varios funcionarios con la máxima categoría, el nombramiento se realizará por el procedimiento de libre designación, respetándose, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad».

Por tanto, por el desempeño de la jefatura no existirá derecho al abono de las cantidades que les correspondieran al Intendente, porque el Inspector debe desempeñarla en tanto no esté cubierto este puesto.

Materia
POLICÍA LOCAL

Submateria
Régimen retributivo/Desempeño de puesto de trabajo diferente

Referencias

- D.D. 1.ª y D.F. 4.ª.2 de la Ley 7/2007 de 12 abril por la que se establece el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 abril por el que se aprueba el Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local

- art. 64 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado

- art. 9 del Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana

Personal

Por Adela Laliena Viñuales

Jefa de Negociado de Personal de la Diputación Provincial de Huesca [A su cargo preguntas: 878 a 897]

Jesús Sanagustín Sánchez

Secretario-Interventor, Servicio del Asistencia a Municipios de la Diputación Provincial de Huesca [A su cargo preguntas: 850 a 877]

Antonio Serrano Pascual

Secretario General de la Diputación Provincial de Huesca [A su cargo preguntas: 898 a 927]

I. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA RELACIÓN DE SERVICIO

850 Orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios sobre procesos de selección de puestos de trabajo laborales en las administraciones públicas

La cuestión de determinar qué orden jurisdiccional es el competente para conocer de los litigios sobre acceso y provisión de puestos de trabajo de las Administraciones Públicas, cuando éstos tienen naturaleza laboral, ha merecido respuestas contradictorias de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo, hasta lograr una doctrina consolidada que sitúa la jurisdicción competente en el orden contencioso-administrativo en el caso de nuevo ingreso de personal laboral. [Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de octubre 2005 y Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1.ª) de 16 abril 2009]

Por un lado, y en estricto cumplimiento de lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Laboral (hoy art 3.1.c del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral), se excluía del conocimiento de la jurisdicción social los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo en materia laboral. Como tales se consideraban la convocatoria de plazas laborales de nuevo ingreso y todos los actos derivados de la misma, donde, en definitiva, «su actuación es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público que está obligado a formular una oferta de empleo público en términos fijados por la ley y dirigida en principio a todos los ciudadanos de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. A diferencia del régimen laboral en el que el principio es la libertad de contratación del empresario, se está actuando aquí una potestad administrativa en orden a la selección del personal, que se regula también predominantemente por normas administrativas». (Sentencia de Sala General de 21 de julio de 1992).

Por otro, sin embargo, la sentencia también de Sala General de 23 de junio de 1997, en relación con la exclusión de unos trabajadores de unas listas de espera, estimó la competencia de la jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión planteada, porque «Se impugna una práctica empresarial. Una actividad del Organismo autónomo actuando como empresario, no como sujeto investido de potestad. Acto en desarrollo de un acuerdo pactado con la representación de los trabajadores. Así pues, la pretensión se deduce dentro de la rama social del Derecho, y no pudiendo ser calificada tal conducta como acto sujeto a Derecho administrativo en materia laboral, el conocimiento corresponde a los Tribunales del Orden social». Otras sentencias del TS (entre otras 18 de diciembre de 1997 o 19 de enero de 1999) siguieron ese camino bajo la argumentación de que:

«La pretensión deducida en la demanda que inicia las presentes actuaciones no consiste en impugnar la convocatoria, ni se cuestionan las bases de selección, ni la actuación del tribunal calificador, ni se combate una fase o incidencia del proceso selectivo, limitándose, tan sólo, a pedir que se respete el orden de prelación establecido en las listas definitivas de admitidos para la cobertura de vacantes y sustituciones (...)»

Apreciada la necesidad de lograr una unidad de criterio la Sala General emitió dos sentencias el 4 de octubre de 2000 y en la que se acogió la tesis que ya había consagrado la Sala de Conflictos de este Tribunal en sus autos de 6 de marzo de 1996 y 26 de junio de 1998. Según esta doctrina unificada, la competencia para conocer de los conflictos suscitados por la provisión de puestos de trabajo por los organismos públicos, siempre que tales conflictos no se susciten con ocasión de la cobertura de los puestos en cuestión por procedimientos de promoción interna, ha de atribuirse al Orden Contencioso-Administrativo. Y ello porque en la contratación externa o de nuevo ingreso la actuación de la Administración es previa al vinculo laboral y predomina en ella el poder público y la actuación de una potestad administrativa, estando obligada a seguir las normas constitucionales y legales -hoy fundamentalmente el EBEP- que configuran el acceso al empleo público. Literalmente se afirma que «En este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras "expectativas de derechos" a los mismos».

La aplicación de esta doctrina, que en definitiva viene a dejar patente que no puede intervenir la jurisdicción social si todavía no hay contrato o precontrato laboral entre las partes, a los actos de selección de los empleados de las empresas públicas o, más ampliamente, entidades del sector público, parece evidente. Sin embargo, la propia naturaleza privada de esas entidades impedirá la adopción de actos administrativos lo que, a su vez, debería vetar su conocimiento por la jurisdicción contencioso-administrativa de no mediar una reforma de su Ley reguladora. Por ello el control jurisdiccional de la efectiva aplicación a esas entidades del sector público, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público, de los principios de acceso contenidos en su art. 55, se debería atribuir, de no mediar como he dicho modificaciones legales (como en el caso de los contratos de los poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada en la Ley de Contratos del Sector Público), al orden jurisdiccional civil. En este mismo sentido, sobre una reclamación por actos de selección de personal de la empresa pública «Turismo Andaluz, S.A.», se pronunció la sentencia de 20 de enero de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Malaga (Sala de lo Social, sección 1.ª).

Sin embargo, el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sección 1.ª), en su sentencia de 29 de septiembre de 2006, ha casado la sentencia antes citada, y establece que la regla general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver las reclamaciones sobre convocatorias y provisión de puestos de trabajo en organismos públicos, tiene una excepción: el caso de «las empresas con participación mayoritaria del capital público y las entidades de derecho público que por Ley han de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado», en cuyo caso la jurisdicción competente es la social.

Materia
PERSONAL

Submateria
Orden jurisdiccional competente para conocer de los litigios sobre procesos de selección de puestos de trabajo laborales en las administraciones públicas

Referencias

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 5 de octubre 2005. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1.ª) de 16 abril 2009

- Sentencia de Sala General de 21 de julio de 1992

- Sentencia de 20 de enero de 2005 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Malaga (Sala de lo Social, sección 1.ª)

- Sentencia de 29 de septiembre de 2006 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, sección 1.ª)

- art. 3.1.c del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral

- art. 55 y D.A. 1.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

851 Los puestos de personal eventual ¿deben incluirse en la relación de puestos de trabajo de la Entidad?

El art. 8 del EBEP enumera al personal eventual como una clase entre los empleados públicos, para definirlo en el art. 12 como «el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin». Definición que viene a derogar implícitamente, al oponerse al mismo, el art. 176.3 del TRRL que posibilitaba que personal eventual ocupara puestos de carácter directivo.

Del examen de los artículos de la LRBRL que se ocupan del asunto resulta que el personal eventual debe estar comprendido en la plantilla: dice el art. 90.1 que «Corresponde a cada Corporación Local aprobar anualmente, a través del presupuesto, la plantilla, que deberá comprender todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual». Y también en la relación de puestos, pues añade el 90.2 que «Las Corporaciones Locales formarán relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública». Necesidad de la relación de puestos de trabajo, o instrumento organizativo similar, como forma de estructurar la organización administrativa que en la actualidad viene a sancionar el art. 74 del EBEP.

Esta situación debe armonizarse con lo previsto en el art. 104.1 de la LRBRL al establecer que «El número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación al comienzo de su mandato. Estas determinaciones sólo podrán modificarse con motivo de la aprobación de los presupuestos anuales». Y ello entendiendo que ese acuerdo, en cuanto adoptado por el pleno y creador o modificador de puestos de trabajo de personal eventual, significa un verdadero acuerdo de modificación de la relación de puestos, exigiendo a su vez, si no están ya dotadas las plazas en el presupuesto vigente, una modificación presupuestaria de la plantilla de personal; con la publicidad y procedimiento necesarios para la perfección de ambos acuerdos.

Motivo éste, la necesidad de modificación presupuestaria, que ha permitido entender, aunque el tenor literal de la ley sea otro, que aun cuando la norma dispone que el momento sólo es el comienzo de mandato o el de aprobación de los presupuestos anuales, en realidad la creación o modificación del número y características del personal eventual puede realizarse en cualquier momento si se acompaña de la correspondiente aprobación de una modificación del presupuesto e, ineludiblemente, de la relación de puestos.

En definitiva, el personal eventual es un empleado público cuyo puesto de trabajo está integrado en la estructura organizativa y que, en cuanto tal, debe figurar en la relación de puestos de trabajo y en el documento presupuestario que incorpora la plantilla.

Avalan la necesidad de la inclusión en la relación de puestos de trabajo de los puestos destinados a personal eventual, entre otras, las SS del TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 6 Oct. 2008 (Ponente: Trillo Torres, Ramón) y Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 25 Abr. 2008 (Ponente: González Rivas, Juan José). También las sentencias del TSJ del País Vasco de 3-2-1999 (LA LEY JURIS. 657825/1999), 4-5-2000 (LA LEY JURIS. 194885/2000), 24-9-2001 y 1-10-2001 (LA LEY JURIS. 1061420/2001), entre otras.

No obstante, no cabe desconocer que un sector doctrinal y alguna sentencia aislada, ante la falta de una norma expresa que, como sucede en la plantilla, establezca que los puestos eventuales deben de incluirse en la relación de puestos de trabajo, no lo considera necesario y «señalan a las plantillas como instrumento idóneo para incluir los puestos destinados a personal eventual. Las plantillas, a diferencia de las relaciones de puestos de trabajo, tienen un carácter netamente presupuestario, sólo pueden ser modificadas con ocasión de la aprobación de los presupuestos anuales de cada Administración, y quedan al margen de los trámites de negociación obligatoria con las organizaciones sindicales prevista en el art. 32.d) de la LOR para las relaciones de puestos, por lo que constituye un instrumento idóneo para incluir los puestos eventuales, más vinculados a las potestades autoorganizativas de la Administración y que no requieren en su identificación la inclusión de más requisitos que los que se prevén en las propias plantillas» [D. José Vicente Catalá Marti. El Consultor de los Ayuntamientos, Mayo 2006, haciendo referencia a la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5-6-2004 (Rec. 113/2001)].

Materia
PERSONAL

Submateria
Inclusión en la relación de puestos de trabajo del personal eventual de la entidad local

Referencias

- arts. 8 y 12 del la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 74 de la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 90.1 y 2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de Bases de Régimen Local

- art. 104.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de Bases de Régimen Local

- Sentencia de 6 Oct. 2008 (Ponente: Trillo Torres, Ramón), TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

- Sentencia de 25 Abr. 2008 (Ponente: González Rivas, Juan José), TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

- Sentencias del TSJ del País Vasco de 3-2-1999 (LA LEY JURIS. 657825/1999), 4-5-2000 (LA LEY JURIS. 194885/2000), 24-9-2001 y 1-10-2001 (LA LEY JURIS. 1061420/2001)

- D. José Vicente Catalá Marti. El Consultor de los Ayuntamientos Mayo 2006 haciendo referencia a la STSJ de la Comunidad Valenciana de 5-6-2004 (Rec. 113/2001)]

852 ¿Qué normativa debe tenerse en cuenta para el acceso al empleo público local del personal laboral?

Hasta la entrada en vigor, el 13 de mayo de 2007, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), una característica significativa de la normativa sobre la selección del personal laboral de las entidades locales era, precisamente, su escasez. Se contaba con poco más que el principio rector contenido en el art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases Reguladora del Régimen Local («La selección de todo el personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad») completado con similares referencias en las legislaciones autonómicas de régimen local. Por otra parte, la disposición adicional segunda del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, establece que la selección del personal laboral fijo «... se hará por concurso, concurso-oposición u oposición libre, teniendo en cuenta las condiciones que requiera la naturaleza de los puestos de trabajo a desempeñar de conformidad con las Bases aprobadas por el Pleno de la Corporación (hoy el Alcalde Presidente) y respetando siempre los sistemas de promoción profesional, rigiéndose todo ello por sus reglamentaciones específicas o convenios colectivos en vigor».

Esa escasez, a falta una regulación más precisa en el Convenio colectivo aplicable, obligaba a acudir, caso por caso y con merma de la seguridad jurídica, a la vía de la interpretación de los principios constitucionales y legales de acceso al empleo público, y al empleo de la analogía -no supletoriedad- con la normativa sobre acceso a puestos de funcionarios.

Tampoco es que, en su carácter de norma básica, el Estatuto Básico del Empleado Público contemple una regulación detallada del acceso al empleo público, pero sí concreta y complementa los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, tanto para el acceso del personal funcionario como para el laboral. Y es que aunque el EBEP se dirige y regula fundamentalmente las materias relativas a los funcionarios públicos, establece en su art. 7. «Normativa aplicable al personal laboral» que «El personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

Y así lo dispone el capítulo I del título IV de la norma, que en su art. 55.2 se refiere a la selección del personal funcionario y laboral, para, en el resto de sus artículos, establecer una serie de disposiciones referidas a los requisitos generales de acceso (art. 56), acceso de nacionales de otros Estados, con la peculiaridad en el caso del personal laboral de que los extranjeros con residencia legal en España pueden acceder al empleo público en iguales condiciones que los españoles (art. 57), composición de los órganos de selección (art. 60) y determinaciones sobre los sistemas selectivos (art. 61) que, imponiéndose a lo dispuesto en los convenios colectivos y completado por ellos, deben configurar en cada entidad local un sistema de acceso para el personal laboral que, de cumplimiento a lo establecido en el art. 55.1 del EBEP sobre el derecho de los ciudadanos al acceso al empleo público de acuerdo a los principios constitucionales.

Materia
PERSONAL

Submateria
Legislación aplicable al acceso al empleo público local del personal laboral

Referencias

- D.A. 2.ª del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local

- arts. 7, 55, 56, 57, 60 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 91 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases Reguladora del Régimen Local

853 ¿Qué peculiaridades tienen las pruebas de acceso del funcionario interino?

La regulación del personal interino que realiza el EBEP en su art. 10 es novedosa en cuanto viene a suponer una ampliación de los supuestos en que es posible acudir a la figura, y desvirtúa alguno de los principios que la habían venido rigiendo hasta la entrada en vigor de esa norma. La ampliación de supuestos («ejecución de programas de carácter temporal» «exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de dos meses») viene a permitir a la Administración atender funciones o tareas de carácter coyuntural y no permanente que, siendo propias de funcionarios, hasta ahora debían atribuirse irregularmente a personal laboral temporal. Ello, probablemente, supondrá una mayor utilización de la figura, ya de por sí extendida en la administración local.

Respecto a los principios de acceso el art. 10.2 de esta norma básica fija que habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que, en todo caso, respetarán los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Asimismo, la disposición adicional primera del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, que tenía carácter básico salvo sus párrafos segundo y tercero (disposición final 1.ª), y que habrá que considerar vigente en lo que no se oponga al EBEP; solo dispone que, previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso, de los principios de mérito y capacidad, el Presidente de la Corporación podrá efectuar nombramientos de personal funcionario interino para plazas vacantes siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera.

Es decir, nos encontramos, como en el caso del personal laboral, ante una ausencia de regulación, mejor, de procedimiento detallado, que provoca una cierta tensión entre la necesaria rapidez y agilidad proclamadas (si la cobertura de la plaza ha de seguir el mismo procedimiento que para un funcionario de carrera en un gran número de casos no tendría sentido la convocatoria interina, a no ser que, en claro fraude de ley, se esté utilizando la cobertura mediante interinidad en una especie de contratación con período de prueba) con el cumplimiento de los principios constitucionales de acceso al empleo público (mérito, capacidad, igualdad, publicidad).

Por otra parte el mismo art. 10.5 del EBEP establece que a los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera, de manera que en materia de acceso de los funcionarios interinos habrá que estar a lo dispuesto para los funcionarios de carrera con la ponderación o limitación de términos tan indeterminados como el de «adecuado a la naturaleza de su condición». A este respecto, señala con acierto D. Juan José Rodríguez Rodríguez, con cita de la Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2002, en artículo en la Revista de El Consultor de los Ayuntamientos n.º 2/2009 que «(...) la jurisprudencia ha señalado que las exigencias de estos principios constitucionales resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección lógicamente exige menos rigor».

Así y todo, el procedimiento que se establezca deberá garantizar la objetividad de la selección, mediante pruebas o fórmulas eficaces. Ya el RD 896/1991 en el marco de la Administración Local establece que se debe dar preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso de que se trate, lo que da pie a la configuración de bolsas de interinos en función de los resultados obtenidos en las pruebas para el acceso a funcionario de carrera.

Serán cuestiones como la publicidad de la convocatoria (y su inclusión en los boletines oficiales), los plazos (como el de presentación de instancias), el sistema selectivo preferente o el temario mínimo, en caso de oposición, previstos en el procedimiento reglado para funcionarios de carrera, los que, en aras de la necesaria urgencia, o bien no resultan de aplicación a la selección de los interinos o bien han de resultar obligatoriamente matizados.

La publicación de la convocatoria se consagra, por si no estaba ya claro, como un elemento esencial en la STC n.° 85, de 25 de octubre de 1983 (LA LEY JURIS. 210-TC/1984), como expresión del derecho fundamental al acceso al empleo público y para satisfacer el interés público. Qué sea publicidad suficiente es cuestión que deberá interpretarse y, en mi opinión, en estos momentos, la realizada a través del tablón de anuncios y sede electrónica de la entidad, gracias también a los motores de búsqueda en Internet, puede dar satisfacción al principio constitucional en caso de urgencia, sin necesidad de acudir a los Boletines Oficiales. La necesidad de anuncio de convocatoria y bases en BOE y BOP se establece en el art. 97 de la Ley 7/1985, de 2 abril, reguladora de la Bases de Régimen Local, dentro del capítulo II referido a los funcionarios de carrera.

Sobre el Tribunal de Selección, le será de aplicación las reglas establecidas en el art. 60 del EBEP, así como el contenido de las Bases de la Convocatoria, en relación con el art. 10.5 EBEP y los arts. 3 y 4 del RD 896/1991 en lo que no se opongan al mismo, por lo que el número de miembros del Tribunal no debería ser inferior a cinco. Los plazos, tanto de presentación de instancias como de mínimos entre ejercicios, podrán ser lo breves que se estime en las Bases, motivándose en la urgencia por la misma naturaleza de la selección de interinos.

Respecto al sistema selectivo, en mi opinión la excepcionalidad, sólo en virtud de ley, del sistema de concurso para la selección de funcionarios de carrera (art. 61.6 «in fine» EBEP) no puede extenderse a la selección del personal interino, si bien el art. 10.5 del EBEP podría dar pie a esa interpretación. La primacía de la agilidad, y el propio hecho de que se permita ordinariamente ese sistema en el caso de personal laboral fijo, me inclina a pensar que el concurso será aplicable a la selección de personal funcionario interino. Caso de oposición o concurso-oposición, el temario tampoco tiene por qué ser el programa mínimo exigido para la provisión de la plaza por funcionario de carrera y, siempre motivadamente, las pruebas podrían reducirse a un ejercicio de carácter práctico. Sobre la posibilidad de acudir a los Servicios Públicos de Empleo para seleccionar o preseleccionar al personal funcionario interino encontramos sentencias que lo niegan, en cuanto se impide la concurrencia de los no desempleados o desempleados no inscritos (TSJ del País Vasco de 16 de enero de 2007) y otras que lo admiten excepcionalmente, para casos de urgencia o dificultad en la cobertura (TSJ de Madrid, en sentencia núm. 166, de 8 de marzo de 2007).

Materia | PERSONAL
Submateria | Pruebas de acceso del funcionario interno

854 Publicadas las Bases de una convocatoria y cerrado el plazo de presentación de instancias se ha dejado pasar cuatro meses sin aprobar ni publicar la lista de admitidos, y parece que el equipo de gobierno se inclina por no continuar el procedimiento. ¿Cómo actuar?

En primer lugar el equipo de gobierno debe de asumir su responsabilidad y decidir, bien la continuación del proceso de selección hasta la finalización del mismo o, con la debida motivación, la revocación del acto de aprobación de las Bases. La posibilidad de que una Entidad Local pueda revocar sus actos por simples razones de oportunidad encuentra su límite en los derechos generados a los ciudadanos o personas jurídicas, y en los términos del art. 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), en que tal revocación «(...) no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».

Por el contrario, si se han generado derechos en los ciudadanos el procedimiento para anular la convocatoria, siempre por causas tasadas, será el de revisión de oficio, si el expediente incurre en nulidad de pleno derecho (art. 102 LRJPAC), o la previa declaración de lesividad para el interés público (art. 103 LRJPAC) y posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, si el acto es anulable.

Respecto al momento en que, dentro del procedimiento de selección, se entiende que se han generado esos derechos de los particulares que impiden la revocación o anulación del acto aprobatorio de las Bases sin acudir a la vía de revisión de oficio o lesividad, la jurisprudencia (STS 16 de junio de 1982, y 23 de octubre de 1984) la vienen estableciendo, (en el mismo sentido la más reciente del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6.ª, n.º 830/2000, de 12 de mayo) en el momento de la aprobación y publicación de las listas provisionales de admitidos:

«(...) para que la Administración no pueda volver sobre sus propios actos, es preciso que los mismos hayan originado, no una mera expectativa de derecho, sino un auténtico derecho, puesto que los derechos adquiridos no nacen hasta que se reúnen todos los hechos jurídicos que son presupuesto o requisito para ello; y ciertamente, la simple presentación de una instancia solicitando tomar parte en el concurso oposición, sobre cuya petición la Administración aún no se ha pronunciado, no origina en el que la presenta más que una mera expectativa de derecho, y no un auténtico derecho que sólo surge a partir del momento en que pronunciándose sobre ella la Corporación Local le hubiere incluido en la lista provisional de aspirantes admitidos.»

Si, ajena o indiferente a esta problemática, la entidad sigue sin continuar el procedimiento ni revocar el acto, en clara infracción del art. 44 de la Ley 30/1992, debe tenerse en cuenta que, a nuestro juicio, aquellas personas que hayan presentado instancia tendrán la condición de interesados para plantear recurso contencioso-administrativo por inactividad y/o reclamar la correspondiente responsabilidad por daños por el funcionamiento de la Administración.

Materia
PERSONAL

Submateria
Paralización o suspensión de un proceso de selección de personal

Referencias

- art. 44 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

- arts. 102, 103 y 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

- Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1982 y 23 de octubre de 1984

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 6.ª, n.º 830/2000, de 12 de mayo

855 ¿Cuál es la composición de los Tribunales de selección de Personal?

Esta materia se regula expresamente en el art. 60 del Estatuto Básico del Empleado Público en los siguientes términos:

«Art. 60. Órganos de selección.1. Los órganos de selección serán colegiados y su composición deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros, y se tenderá, asimismo, a la paridad entre mujer y hombre.2. El personal de elección o de designación política, los funcionarios interinos y el personal eventual no podrán formar parte de los órganos de selección.3. La pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie.»

Dicho artículo viene a concretar, en cuanto a la composición, los principios de imparcialidad, profesionalidad e independencia, fundamento asimismo de la discrecionalidad técnica, que el art. 55 de la misma norma exige de los miembros de los órganos de selección de los empleados públicos. En el supuesto de selección de funcionarios, dichos miembros deberán ser funcionarios de carrera en cuanto el acceso a la función pública supone una manifestación del ejercicio de potestades públicas, lo que el propio art. 9.2 del EBEP reserva a esa clase de empleados públicos. La referencia a la paridad, como tendencia, se sitúa en línea con el art. 51 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva d mujeres y hombres. No existe en el EBEP la mayor concreción del art. 53 de esa norma referida a los órganos de selección de la Administración General del Estado.

Se ha acusado a su redacción de una cierta imprecisión y falta de claridad, tanto en lo que se refiere a la prohibición de participación de personal de elección o designación política (art. 60.2), puesto que el término «personal» no resulta afortunado para referirse a los cargos electivos, como, fundamentalmente, en lo que se refiere a la prohibición de representación (art. 60.3), que excluye la participación de los sindicatos o representantes de los trabajadores. Probablemente esa crítica nazca de las inevitables resistencias al cambio radical respecto a una situación -participación de políticos y representantes sindicales o del personal en los procesos selectivos- que en la esfera local ha sido tradicional y refrendada por la legislación y los tribunales (doctrina del predominio técnico). Y ello hasta tal punto que, sobre todo desde el punto de vista de la participación de los trabajadores y sindicatos, se ha llegado a contemplar como una garantía de la propia imparcialidad y pureza del proceso.

Lo cierto es que los arts. 55 y 60 del EBEP, el informe de la Comisión de preparación de la norma, el Anteproyecto de Ley, la Circular del Ministerio de Administraciones Públicas, abril 2008, de «Criterios de interpretación de la Dirección General de la función pública en relación con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público», coinciden en excluir la participación en los Tribunales u órganos de selección, tanto de cargos electivos o de designación política como la de los representantes del personal o sindicatos. Y ello con una matización, en lo que se refiere en la selección del personal laboral fijo, establecida por el art. 61.7, párrafo 2.º del Estatuto que establece que «Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen las actuaciones de las organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos». Formas de colaboración, una posibilidad en la negociación del convenio, que no podrán eludir las prohibiciones del art. 60 referido a la composición del Tribunal y que, en consecuencia, deberán ser meramente auxiliares.

Correlato de la exclusión de la participación de los sindicatos en los procesos selectivos es el expreso reconocimiento de las organizaciones sindicales más representativas para recurrir en vía administrativa y jurisdiccional las decisiones de los tribunales de selección (art. 31.6 EBEP).

Materia
PERSONAL

Submateria
Composición de los tribunales de selección de personal

Referencias

- art. 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 31.6, 55 y 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 51 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva d mujeres y hombres

- Circular del Ministerio de Administraciones Públicas, abril 2008, de «Criterios de interpretación de la Dirección General de la función pública en relación con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público»

856 Vigencia de los Pactos o Convenios que contengan cláusulas referidas a la inclusión de representantes de los trabajadores en los órganos de selección

El art. 60 del EBEP, que prohíbe en su apartado tercero la pertenencia a los órganos de selección en representación o por cuenta de nadie, entró en vigor, con plenitud de efectos, a partir del mes de publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado (Disposición Final Cuarta. Entrada en vigor). La disposición derogatoria única en su apartado g) dispone que «quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto».

Respecto a los futuros convenios o pactos, el propio art. 31.7 del EBEP, referido a los principios de la negociación colectiva, establece que la misma «deberá respetar en todo caso el contenido del presente Estatuto y las leyes de desarrollo previstas en el mismo». Norma que se inscribe en la línea de la doctrina constitucional que ha reiterado que el convenio colectivo, en cuanto tiene valor normativo, se inscribe en el sistema de fuentes, quedando sometido a las normas de mayor rango jerárquico. Las hipotéticas cláusulas fruto de la negociación serían nulas.

La cuestión relativa a si el contenido de un pacto o convenio colectivo puede verse afectado por la entrada en vigor de una ley posterior al no respetar sobrevenidamente el contenido de la nueva norma legal, ha sido resuelta por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre. En esa sentencia, el intérprete supremo de la Constitución declaró la preeminencia de la Ley estatal sobre los convenios colectivos argumentando que la potestad legislativa no puede permanecer inerme frente a la realidad social. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 y de 8 de junio de 1995 declarando la primacía de la norma de origen legal sobre la norma convencional en materias de derecho necesario.

Deben, pues, considerarse derogadas implícitamente por el EBEP todas las normas convencionales que prevén la designación de miembros de los órganos de selección por la propuesta de los sindicatos, órganos unitarios de representación del personal y asociaciones profesionales. En otro caso, el incumplimiento de lo establecido en el art. 60.3 viciará de nulidad la composición del órgano de selección y el proceso selectivo.

No obstante esta opinión, la relativa falta de claridad de ese párrafo permite interpretaciones como la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca, que, en sentencia n.º 265 de 8 de octubre de 2008, declaró vigente el art. 18 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal funcionario de la Diputación Provincial de Huesca para 2005-2008, donde se prevé que a los Tribunales o Comisiones de Valoración puede asistir, con voz y sin voto, un representante por cada una de las Centrales Sindicales representados en la Mesa General de Negociación, con el argumento de que esa posibilidad no ha sido expresamente prohibida por el Estatuto Básico. Opinión que no ha sido compartida por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, con fecha 17 de febrero de 2010, en recurso de apelación n.º 29/0B, ha revocado la sentencia citada al considerar que el art. 60 del EBEP ha venido a derogar el art. 18.3 del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del personal funcionario de la Diputación Provincial de Huesca y, siendo que los representes de las centrales sindicales no podrán ser miembros de los Tribunales, no podrán ni votar ni participar con voz en las deliberaciones.

Materia
PERSONAL

Submateria
Vigencia de los pactos o convenios con cláusulas referidas a la inclusión de representantes de los trabajadores en los órganos de selección

Referencias

- arts. 31 y 60 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre

- Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1998 y de 8 de junio de 1995

- Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca, n.º 265 de 8 de octubre de 2008

857 La discrecionalidad técnica de los órganos de selección y la jurisdicción contencioso-administrativa

Positivada expresamente en el art. 55 b del Estatuto Básico del Empleado Público, la denominada discrecionalidad técnica de los Tribunales y órganos seleccionadores consiste en que el juicio técnico emitido por éstos no puede ser sustituido por otros órganos, administrativos o judiciales, salvo que haya existido desviación de poder, error o arbitrariedad. Esta presunción de certeza y de razonabilidad se basa en la especialización e imparcialidad de los órganos seleccionadores (STC 34/1995, de 6 de febrero).

El Tribunal Supremo en sentencia de 21 de mayo de 2008 (R.Casación 2137/2004) y asentando doctrina consolidada nos dice:

«Así las cosas y contrariamente a la opinión del recurrente, la Sala considera que a tenor de las amplias facultades que se conceden al Tribunal en el Anexo II, corresponde al mismo, dados los conocimientos técnicos, determinar los ejercicios prácticos del que se extraería el que luego consistió el examen, sin que sea posible por vía jurisdiccional sustituir la actividad de la Administración, pues nos encontramos ante una cuestión de discrecionalidad técnica de la que gozan los Tribunales y Comisiones que juzgan los concursos y oposiciones, dada la presumible imparcialidad de sus componentes y especialización de sus conocimientos y donde el control mínimo es la regla, habiéndose manifestado en este sentido el Tribunal Constitucional, entre otras muchas, en sentencias como la de 14 de noviembre de1991, así como el Tribunal Supremo en las sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1992, al sentar que no corresponde al órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes. Por tanto, la disconformidad con el criterio de la Administración, solo puede producirse cuando resulta manifiesta la arbitrariedad de la adjudicación efectuada, y por tanto, evidente el desconocimiento de los principios de igualdad y de mérito o capacidad para el acceso a las funciones públicas consagrados en los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución.»

Y sin embargo, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 14 Sep. 2009, rec. 4922/2005:

«(...) esta doctrina de la discrecionalidad técnica viene siendo matizada por la última jurisprudencia, que distingue la absoluta libertad para decidir del Tribunal Calificador, ajena su decisión a los poderes políticos que le han nombrado, lo que no viene sino a reafirmar los principios de mérito y capacidad que deben regir, según nuestra Constitución, el acceso al ejercicio de la función pública, y de otra parte, la revisión jurisdiccional del acto administrativo firme que pone fin al procedimiento selectivo. Si la existencia de recursos administrativos es contingente, pudiendo el legislador prescindir de los mismos, la del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución no lo es, y es evidente que todos los actos administrativos son revisables jurisdiccionalmente, tal como dispone con cláusula universal el art. 106.1 de la Constitución, sin excepción alguna. Pues bien esa tutela judicial efectiva no puede quedarse en una mera admisión formal de los recursos jurisdiccionales, para después, en base a una supuesta discrecionalidad técnica, negar la admisión de la prueba o el análisis de fondo de la pretensión planteada.»

En definitiva, no cabe, como ocurre tantas veces en derecho, decantarse por una respuesta unívoca y universal para este supuesto, sino que habrá que estar a la ponderación del caso concreto. La denominada discrecionalidad técnica de los órganos selectivos no es una máxima incontrovertible, sino, a lo sumo, una fuerte presunción a favor del criterio del Tribunal. No podrá el tribunal de justicia sustituir una valoración estrictamente científica y técnica de expertos en la materia, pero sí lo hará en todos aquellos casos en los que está en juego una debida o indebida aplicación del baremo, actuación reglada, y en aquellos supuestos en los que el criterio mantenido o la actuación practicada sea manifiestamente erróneo o contraria a las Bases, o se pueda demostrar su error por otro medio de carácter científico al alcance del Juzgador, incluido el propio conocimiento de éste (pensemos en la corrección de un cuestionario jurídico).

Materia
PERSONAL

Submateria
La discrecionalidad técnica de los órganos de selección y la jurisdicción contencioso-administrativa

Referencias

- artículo 55 b de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- STC 34/1995, de 6 de febrero

- Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2008, rec. de Casación 2137/2004

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 14 Sep. 2009, rec. 4922/2005

858 ¿Pueden crearse plazas de funcionario de carrera a tiempo parcial?

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 5 de febrero de 1991, considera improcedente la creación de plazas de plantilla de funcionarios a tiempo parcial; argumentando que el carácter básico de la estructura retributiva de la función pública sirve de fundamento para considerar básica su jornada, y habida cuenta que no existe esta posibilidad de creación de plazas a jornada reducida en la Administración Estatal, tampoco es posible en la Administración Local.

Dice la sentencia:

«Una vez superados los obstáculos procesales, podemos ya entrar en el estudio del debate de fondo sobre el que se litiga, a cuyo efecto es necesario traer otra vez a colación el art. 94 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, que nos dice también en el párrafo 2.º que a los funcionarios de la Administración Local se les aplicarán las mismas normas sobre equivalencia y reducción de jornada que a los de la Administración Civil del Estado. Quiere esto decir que, al igual que acontecía con las reglamentaciones anteriores a la vigencia del Real Decreto Legislativo 781/1986, cualquier tipo de reducción de jornada debe estar prefigurada en la normativa estatal sobre la materia, sin que los municipios puedan hacer otra cosa que elegir entre las modalidades ofrecidas por aquélla, entre las que no se encuentra, desde la entrada en vigor del mencionado Real Decreto Legislativo, la posibilidad de la media jornada para los funcionarios de carrera.»

Y añade que:

«No cabe objetar a lo dicho el principio recogido en el art. 90.1 de la Ley 7/1985, según el cual las plantillas deberán responder a los principios de racionalidad económica y eficiencia. No ponemos en duda la posibilidad de que para el Ayuntamiento afectado fuese más acorde con estos criterios la fórmula que arbitró al crear la plaza de auxiliar administrativo, pero es necesario considerar que aquéllos deben desarrollarse sirviéndose de las fórmulas legalmente previstas, en el sentido de que las deseables racionalidad económica y eficiencia no suponen que quede abierto a la libre configuración de las entidades locales los medios para conseguirlos, sino que en todo caso deben adaptarse a las disposiciones legales, quedando a su elección solamente la clase y número de personal que considere adecuado para el cumplimiento del servicio con sujeción a aquellos principios.»

Si bien la existencia de una sola sentencia no supone el complemento al ordenamiento jurídico que establece el art. 1.6 del Código Civil, existen abundantes sentencias de Tribunales Superiores de Justicia negando la posibilidad de acuerdo alguno o disposición, que pueda adoptarse por parte de la Administración local en materias como la jornada laboral puesto que carece de habilitación legal para ello (Sentencias de 29 de julio de 2002 y de 3 julio de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sentencia de 24 de mayo de 1999, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2.ª, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias; Sentencia de 25 de julio de 2007, Sección 2.ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, entre otras). Lo cierto es que se ha venido entendiendo, con alguna reticencia doctrinal, que no cabía la existencia de funcionarios a tiempo parcial.

Sin embargo, la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público ha venido a modificar radicalmente esta situación. El EBEP contempla la posibilidad de que la «jornada de trabajo de los funcionarios públicos podrá ser a tiempo completo o a tiempo parcial» (art. 47), con lo que, sin perjuicio de lo que disponga la legislación autonómica de desarrollo, parece hacer posible que las Administraciones locales, en uso de su potestad autoorganizatoria y teniendo en cuenta que el propio art. 37 de esta norma básica enumera entre las materias objeto de negociación colectiva las referidas a «calendario laboral, horarios, jornadas (...)», puedan crear puestos de trabajo, y sus correspondientes plazas en plantilla, de personal funcionario a tiempo parcial. Y ello sin necesidad, dado el carácter básico del precepto, de la existencia de otra normativa estatal o autonómica que lo posibilite expresamente o de modificación previa del art. 94 de la LRBRL. Artículo este último sobre el que, en cuanto establece que la jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado, distintos autores vienen sosteniendo su derogación implícita por el citado art. 47 del EBEP.

Materia
PERSONAL

Submateria
Posibilidad de creación de plazas de funcionario a tiempo parcial

Referencias

- arts. 37 y 47 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 94 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de 1as Bases del Régimen Local

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991

- Sentencias de 29 de julio de 2002 y de 3 julio de 2007, Sala de lo Contencioso-Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

- Sentencia de 24 de mayo de 1999, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2.ª, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

- Sentencia de 25 de julio de 2007, Sección 2.ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

859 Publicación Oferta de Empleo Público. ¿En qué diario oficial?

Las Ofertas de Empleo público de las Entidades Locales han venido siendo publicadas, en muchos casos, tanto en el Boletín Oficial de la Provincia como en el Boletín Oficial del Estado, aun cuando ni en el art. 91.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, ni el 128 del RDL 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de Régimen Local, se indica el periódico oficial en que ha de insertarse el correspondiente anuncio. Se ha argumentado que la publicación en el BOE nace de la exigencia de criterios de coordinación con las ofertas de otras Administraciones que la Ley 30/1984 atribuía al Gobierno en su art. 3.2 f) (artículo hoy derogado), pero parece que esa coordinación podía realizarse, si se realizaba, sin necesidad de esa publicación en el BOE.

En mi opinión, y sin negar que una mayor publicidad ningún daño, antes al contrario, causa al interés público, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, la norma aplicable, y con carácter básico, era el Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas Básicas y los Programas Mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local. En esta norma sí existe una disposición concreta, su art. 5, que regula la cuestión en los siguientes términos: «El Presidente de la Corporación, una vez publicada la oferta de empleo público en el Boletín Oficial del Estado o en el de la Comunidad Autónoma y, en su caso, en otros Diarios Oficiales, y dentro del plazo legalmente establecido, procederá a convocar las pruebas selectivas». Como puede observarse un término disyuntivo que autorizaba a entender que la publicación en cualquiera de los dos diarios era suficiente.

En la actualidad, el art. 70.2 del EBEP establece que la Oferta de Empleo Público «(...) deberá ser publicada en el Diario Oficial correspondiente». Esa dicción, un tanto tautológica en cuanto no aclara con rotundidad qué Diario es el que corresponde, debería entenderse que se refiere al Diario Oficial propio del ámbito territorial de cada Administración. Y para las entidades locales será el boletín oficial de su provincia, y en ese sentido se pronuncia el Ministerio de la Presidencia en escrito de 8 de julio de 2007 dirigido a la Diputación Provincial de Huesca.

Y puesto que la pervivencia de las normas sobre planificación, hasta tanto se dicten las Leyes de Función Pública y normas de desarrollo, lo es, de acuerdo a la disposición final cuarta, párrafo 3.º del EBEP, en tanto no se opongan a lo dispuesto en el mismo, habrá que entender derogado el art. 5 del Decreto 896/1991. En consecuencia, las Entidades Locales publicarán la Oferta de Empleo, como mínimo suficiente, en el respectivo Boletín Oficial de la Provincia.

Materia
PERSONAL

Submateria
Publicación de la oferta de empleo público

Referencias

- art. 5 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las Reglas Básicas y los Programas Mínimos a que debe ajustarse el Procedimiento de Selección de los Funcionarios de Administración Local

- art. 70.2 y D.F. 4.ª, párrafo 3.º, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- Escrito del Ministerio de la Presidencia en de 8 de julio de 2007 dirigido a la Diputación Provincial de Huesca

860 ¿Es posible la jubilación parcial del personal funcionario local?

Esta modalidad de jubilación consiste en que los trabajadores que reúnan unos determinados requisitos pueden reducir su jornada laboral y su salario, dentro de los porcentajes que se establecen por ley, y a su vez cobrar las pensiones de jubilación. Se regula en el art. 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLSS), y en los arts. 9 a 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre(BOE de 27 de noviembre). Comoquiera que en el caso de jubilación parcial anticipada se exige la concertación de un contrato de relevo debe atenderse al art. 12. 6 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora del Estatuto de los Trabajadores (ET), que regula el contrato de relevo. Estas normas se aplican de forma habitual para la jubilación parcial de los trabajadores laborales de las entidades locales sin otras peculiaridades que el necesario cumplimiento de las normas y principios de acceso al empleo público en el momento de concertar el contrato de relevo.

Por su parte la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en cuyo ámbito de aplicación se encuentra el personal funcionario de las Administraciones Locales, en su art. 67.1, letra d), en los términos dispuestos por los apartados 2 y 4 del mismo artículo, establece la posibilidad de jubilación voluntaria parcial de los funcionarios, «siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social aplicable». La Disposición adicional sexta de la misma norma establece que «El Gobierno presentará en el Congreso de los Diputados un estudio sobre los distintos regímenes de acceso a la jubilación de los funcionarios que contenga, entre otros aspectos, recomendaciones para asegurar la no discriminación entre colectivos con características similares y la conveniencia de ampliar la posibilidad de acceder a la jubilación anticipada de determinados colectivos».

Asimismo la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social establece en su Disposición adicional séptima, titulada «Aplicación de los mecanismos de jubilación anticipada y parcial en el ámbito de los empleados públicos», que «En el plazo de un año, el Gobierno presentará un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, así como del personal de las Fuerzas Armadas y al servicio de la Administración de Justicia, que aborde la aplicación de la normativa reguladora de tales modalidades de jubilación, las condiciones en que esta aplicación no genere problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social y la homogeneización, en términos equiparables, de los diferentes regímenes».

A partir de esta regulación, y cumplido el plazo sin que se hayan presentado los estudios, se plantea el debate sobre si la entrada en vigor del EBEP conlleva el nacimiento del derecho a la jubilación parcial de los funcionarios y que, de forma resumida, se articula en dos posturas contrapuestas según se entienda un derecho inmediatamente efectivo o, por el contrario, supeditado a la existencia de un desarrollo reglamentario que hasta la fecha no se ha producido. Ese desarrollo normativo no producido es el que exige la Instrucción de la Secretaría General para la Administración Pública de 5 de junio de 2007 y los «Criterios para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en la Administración Local» para que pueda ser efectivo el derecho a la jubilación parcial de los funcionarios. (Como ejemplos de problemas prácticos suelen citarse la imposibilidad de formular contratos de relevo en un puesto de funcionario, incidencia en las relaciones de puestos, funciones reservadas, etc.).

Otras consideraciones que tradicionalmente se han aportado al debate, como la imposibilidad de funcionarios a tiempo parcial, o la prohibición de la legislación de incompatibilidades de simultanear un puesto de trabajo público con la percepción de pensión de jubilación (ya exceptuada en lo laboral para las pensiones parciales y puestos de trabajo a tiempo parcial, art.3.2 «in fine» Ley 53/1984), deben decaer en cuanto el propio EBEP las permite e instaura -arts. 47 y 67- y, como es sabido, deroga toda norma de igual o inferior rango que se oponga al mismo.

Los términos del debate vienen reproduciéndose, ya con anterioridad al EBEP, en relación con el colectivo de personal estatuario de los servicios de salud, personal funcionario especial, para quien ya introducía esta modalidad de jubilación la Ley 55/2003 reguladora de su Estatuto Marco. Existen a ese respecto distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (SS Tribunal Superior de Justicia Castilla y León de 18 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 8 Jun. 2009; Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª-), donde se ha reconocido tal derecho entendiendo que la Administración «deberá hacer todo lo posible para que el derecho del trabajador pueda hacerse efectivo, sin que sea admisible por una posible omisión sólo a ella imputable el cercenar un derecho otorgado «ex lege» a todo funcionario estatutario, y concluyendo en que «la jubilación parcial es de aplicación al personal estatutario, dentro del marco normativo de aplicación, si bien adaptando las previsiones sobre contrato de relevo contenidas en la normativa laboral a las figuras contractuales específicamente previstas para los supuestos de puestos vacantes o sustitución en el especifico ámbito normativo que nos ocupa». Parecidas argumentaciones han dado pie, a la vista de la regulación del EBEP, a que algunos Juzgados (Sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 4 de Córdoba, Sentencia núm. 130/2009 de 11 marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Oviedo) hayan acogido la tesis de la inmediata aplicabilidad del art. 67.4 del EBEP y el derecho de los funcionarios locales a la jubilación parcial sin necesidad de ulteriores desarrollos normativos; lo que en todo caso es una responsabilidad de la Administración cuyo incumplimiento no puede perjudicar un derecho legalmente establecido.

No obstante debe precisarse que existen asimismo abundantes sentencias en el caso del personal Estatuario de los Servicios de Salud en sentido contrario (Entre muchas otras la del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla -Sala de lo Social, Sección 1.ª- Sentencia núm. 2903/2009 de 23 julio), es decir, negando la posibilidad actual y afirmando la previa necesidad de desarrollo reglamentario de la normativa de seguridad social, pudiendo citarse en el mismo sentido referida a los funcionarios locales la del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca de fecha n.º 273/2009 de fecha 6 de julio de 2009.

Y lo que es más importante, el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en dos recientes sentencias (S 22-7-2009 Sala General en recurso de casación para unificación de doctrina y S de 3 de noviembre de 2009, Sala de lo Social Sección 1.ª) donde se establece doctrina jurisprudencial en el sentido de que la jubilación parcial y anticipada del personal estatuario de los servicios de salud no es posible mientras no se desarrolle reglamentariamente el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social respecto a ese colectivo. Aun con todo resulta de especial interés la lectura del voto particular, suscrito por cuatro magistrados, a la sentencia de la Sala General, donde entre otros extremos de interés, y describiendo una situación con indudable parecido a del régimen local se dice que:

«Por último, debería valorarse la incidencia que una posible solución negativa al reconocimiento del derecho a la jubilación parcial al personal estatutario podría tener en el principio de igualdad ex art. 14 CE, puesto que está incluido, al igual que los trabajadores por cuenta ajena ordinarios, en el Régimen General de Seguridad Social, sin distinciones ni matizaciones por la diferente naturaleza jurídica de su relación de servicio. Además, reúne tanto la persona que pretende la jubilación parcial como la posible relevista idénticas condiciones a las que la normativa de Seguridad Social y la sustantiva laboral exige a los trabajadores ordinarios por cuenta ajena. Por último, es frecuente la coincidencia en el propio marco de los servicios públicos de salud de personal laboral y de personal estatutario, por lo que incluidos ambos en el citado RGSS, es difícil encontrar datos objetivos y razonables que justifiquen una posible diferencia de trato en orden a la concesión de las prestaciones contributivas de jubilación parcial.»

En conclusión, la cuestión no es pacífica, y sólo la dejadez o el criterio político del legislador impide el derecho a la jubilación parcial de los funcionarios, pero la actual posición de la Administración del Estado, de la Seguridad Social, y de la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo son contrarias a la efectividad del derecho mientras no se desarrolle normativamente lo dispuesto en el EBEP y se den solución a los distintos problemas que su aplicación plantea.

Materia
PERSONAL

Submateria
Posibilidad de jubilación parcial de personal funcionario laboral

Referencias

- art. 166 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLSS)

- arts. 9 a 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre

- art. 12. 6 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora del Estatuto de los Trabajadores (ET)

- arts. 47 y 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)

- D.A. 7.ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social

- Instrucción de la Secretaría General para la Administración Pública de 5 de junio de 2007

- «Criterios para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en la Administración Local»

- Sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León de 18 de diciembre de 2007 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Valladolid

- Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de julio de 2008

- Sentencia de 8 junio de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3.ª

- Sentencia de 26 de marzo de 2008 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 4 de Córdoba

- Sentencia núm. 130/2009 de 11 marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Oviedo

- Sentencia núm. 2903/2009 de 23 julio del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla

-Sala de lo Social, Sección 1.ª

- Sentencia núm. 273/2009 de 6 de julio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Huesca

- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2009, Sala General en recurso de casación para unificación de doctrina

- Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2009, Sala de lo Social Sección 1.ª

861 ¿Es posible la jubilación forzosa del personal laboral local?

Puesto que ni la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ni el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), fijan una edad de jubilación forzosa para el personal laboral -sí lo hace el EBEP en su art. 67 para el personal funcionario-, resulta que, en principio, no cabe «obligar» a jubilarse al personal laboral que cumpla los requisitos exigidos por la seguridad social para hacerlo voluntariamente.

Sin embargo, la Disposición adicional décima del Estatuto de los Trabajadores permite que en los convenios colectivos se pacte «la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social», con los requisitos añadidos de vinculación a objetivos coherentes de política de empleo expresados en el convenio y de que el trabajador afectado tenga cubierto el periodo mínimo de cotización o uno mayor que se hubiese pactado, así como resto de condiciones para jubilarse. Cabe destacar que el TS (STS 22 diciembre 2008, STS 22 diciembre 2008) es riguroso en la comprobación del requisito de vinculación a objetivos de empleo, y entiende que la Disp. Adic. 10.ª ET exige que aquellos objetivos de empleo que actúan como contrapeso han de estar reflejados claramente en el propio convenio, excluyendo justificaciones tácitas o argumentables a posteriori en el proceso.

Por ello cabe concluir que sólo en el caso de regulación expresa en el convenio colectivo en los términos de la Disp. Adic. 10.ª del Estatuto de los Trabajadores, el cumplimiento de los 65 años supondrá la jubilación forzosa del empleado público personal laboral. No obstante, y dada la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la aplicación del convenio colectivo general, del sector de actividad que proceda, al personal de Ayuntamientos ante la inexistencia de convenio propio (S del TS, Sala de lo Social, en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 7 octubre 2004; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 1 junio, 2005), y para esos casos, habría que estar a lo dispuesto en el convenio sectorial estatal.

Materia
PERSONAL

Submateria
Posibilidad de jubilación forzosa de personal laboral local

Referencias

- D.A. 7.ª del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 2008

- Sentencia del Tribunal Supremo de 22 diciembre 2009

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 7 octubre 2004

- Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 1 junio, 2005

862 ¿Existe un sistema de selección preferente en los procesos selectivos de funcionarios de las Administraciones Locales?

El RD 896/1991, de 7 de junio, sobre reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local, vigente en lo que no se oponga al EBEP, establece en su art. 2, con carácter básico y referido a los sistemas de acceso, que «El ingreso en la Función Pública Local se realizará, con carácter general, a través del sistema de oposición, salvo que, por la naturaleza de las plazas o de las funciones a desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o concurso».

Esta disposición, que establece como excepcionales la utilización de los sistemas de concurso-oposición y concurso vinculándolos a la naturaleza de las plazas o funciones, se ha interpretado de manera constante por la Jurisprudencia (STS Sentencia de 29 febrero 2000, con cita de las de 27-3-1990, y 18-4-1995) en el sentido de que «(...) se viene a descartar la tesis de la libre elección del sistema selectivo, y se recuerda la necesidad de que aparezca justificada la elección de los sistemas que excepcionalmente pueden sustituir al de oposición, que es el previsto como sistema normal de acceso a la Función Pública».

Tras la aprobación del EBEP se ha entendido con cierta generalidad por la doctrina que su art. 61.6 (Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Sólo en virtud de Ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos) convierte en sistemas ordinarios de selección de funcionarios a la oposición y el concurso-oposición, derogando implícitamente el art. 91.2 de la Ley 7/1985 -que añade a los citados el concurso- y el art. 2 del RD 8896/1991 antes citado. En consecuencia, y a partir de la entrada en vigor del EBEP, no sería necesario justificar la opción por el concurso-oposición.

No obstante, partiendo de que la contradicción no es expresa, podría sostenerse que tampoco la anterior norma legal básica a la que sustituye el EBEP (art. 19 Ley 30/1984 MRFP) establecía la preferencia de la oposición, sino que era en la normativa reglamentaria (art. 4 del RGI para la Administración del Estado) donde se determina su carácter de sistema ordinario. En ese sentido no habría cambiado la situación, y si bien habría que obviar la referencia al concurso que realiza el art. 2 del RD 896/1991, continúa vigente con carácter básico el resto del artículo, siendo obligado justificar y motivar adecuadamente las razones de elección del sistema de concurso-oposición. Planteamiento que, ante esta incertidumbre y sin pronunciamientos judiciales que la clarifiquen, debe recomendarse, siquiera por motivos de seguridad jurídica.

Materia
PERSONAL

Submateria
Sistema de selección en los procesos selectivos de funcionarios locales

Referencias

- art. 2 del R.D 896/1991, de 7 de junio, sobre reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local

- Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 febrero 2000

- art. 61.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

II. PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO

863 Dentro de las formas de provisión temporal de puestos de los funcionarios propios de las entidades locales, ¿cabe el nombramiento en comisión de servicios a un funcionario de un grupo inferior al señalado para el puesto que se provee?

La Comisión de Servicios es una de las formas de provisión temporal de puestos de trabajo que se justifican en causas de urgente e inaplazable necesidad, en los términos que, sin citar ninguna figura expresamente, recoge el art. 81.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), como excepción temporal a las formas de provisión permanente: Concurso y libre designación con convocatoria pública.

La respuesta a esta cuestión obliga, una vez más, a comenzar por la determinación del sistema de fuentes del derecho en la materia. En virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del EBEP, la normativa en materia de puestos de trabajo y movilidad en él contenida (arts. 78 a 84, ambos inclusive), no producirá efectos hasta la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo. Comoquiera que dichas leyes no se han dictado hasta el momento, la consecuencia es que continúan en vigor las normas de provisión y movilidad aplicables a los funcionarios locales anteriores al EBEP.

Estas normas aplicables comprenderán, y por este orden, aquella legislación básica estatal que permanezca vigente, de forma permanente o transitoria, en los términos de la ya citada disposición final cuarta del EBEP (Si bien la Ley 30/1984 no regula la provisión temporal de puestos), y la respectiva normativa autonómica, bien específica sobre Función Pública o los preceptos en materia de provisión de puestos de empleados públicos locales recogidos en la normativa autonómica de régimen local. Supletoriamente, y a modo de cierre del sistema, se sitúa el RD 364/1995 de 10 Mar. por el que se aprueba el Reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (RIAGE).

Lo cierto es que si atendemos a lo dispuesto en el art. 64 del RIAGE («Cuando un puesto de trabajo quede vacante podrá ser cubierto, en caso de urgente e inaplazable necesidad, en comisión de servicios de carácter voluntario, con un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo») no es posible la cobertura en comisión de servicios por funcionario en quien no concurra el requisito del grupo u otros propios del puesto. Y así se ha señalado en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 15 May. 1999, rec. 1333/1996, y con más detalle en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 18 Dic. 2001, rec. 5153/2000, que extiende la necesidad de reunir los requisitos del puesto a la figura de la atribución temporal de funciones. En la misma línea las normas autonómicas han mantenido la imposibilidad del nombramiento en comisión de servicios a un funcionario que no contara con los requisitos, grupo incluido, establecidos para el puesto en la correspondiente relación.

Sin embargo, este principio se quiebra en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón donde, mediante una reciente reforma del Reglamento de provisión autonómico, se crea la figura de la comisión de servicios en distinta escala o especialidad, que permite el desempeño de puestos adscritos a distinta escala o especialidad del mismo Grupo o del inmediato superior. Se viene a permitir excepcionalmente, para el caso de que el puesto no pueda cubrirse por la comisión de servicios ordinaria - aquella en que el funcionario reúna todos los requisitos del puesto-, la provisión en comisión de servicios por un funcionario de carrera perteneciente a una escala o especialidad del mismo Grupo o del inmediato inferior, con la condición de que exista una relación funcional directa y el funcionario al que se comisiona esté en posesión de la titulación exigida para el acceso a dicha escala o especialidad. (Art. 31 bis del Decreto 80/1997, de 10 de junio, del Gobierno de Aragón).

Materia
PERSONAL

Submateria
Nombramiento en comisión de servicio a un funcionario de grupo inferior al del puesto ocupado

Referencias

- arts. 78 a 84 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público

- D.F. 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 64 del RD 364/1995 de 10 Mar. por el que se aprueba el Reglamento de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado (RIAGE)

- Sentencia de 15 Mayo de 1999, rec. 1333/1996, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª

- Sentencia de 18 Dic. 2001, rec. 5153/2000, del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

864 ¿Puede dejarse desierto un procedimiento para la cobertura de un puesto mediante libre designación existiendo aspirantes que cumplen con los requisitos exigidos en la convocatoria?

Esta cuestión se ha debatido en la jurisdicción en relación con la disposición del Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Cuerpo de Mossos d Esquadra, aprobado por Decreto 169/2001, de 26 de junio, que estableció la posibilidad, como por otra parte se recoge en alguna otra norma de provisión autonómica, de declarar desierto el proceso de libre designación, aun cuando haya aspirantes que hayan cumplido los requisitos de la convocatoria, si ninguno de los candidatos es considerado idóneo para el puesto. En concreto establecía que «Asimismo, el titular del centro directivo o, si procede, del órgano del que dependa el puesto convocado puede proponer que se declare desierta la provisión del puesto, a pesar de la existencia de candidatos que reúnan los requisitos mínimos exigidos en la convocatoria si ninguno de los candidatos es considerado idóneo para el puesto».

Este precepto, recurrido por distintos sindicatos, fue declarado nulo por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sucesivas sentencias donde declaraba que «(...) si un candidato reúne los requisitos exigidos por la convocatoria, aun cuando sea en un mínimo de ellos, no puede declararse la plaza desierta. Si el órgano convocante valora los méritos y se reúnen los requisitos exigidos, no tiene sentido que el candidato luego se vea sorprendido por una declaración de esta naturaleza, pues ello vulnera claramente los principios de mérito y capacidad. No se trata del ejercicio de una potestad discrecional. La discrecionalidad se ha ejercitado con anterioridad en la valoración de los méritos aportados por los interesados. Una vez cumplidos los requisitos exigidos, no es admisible que se declare la plaza desierta con vulneración de los derechos subjetivos del interesado, que ha demostrado previamente su capacitación para desempeñar la función correspondiente» (SS TSJCA n.º 604/2005 de 1 julio; n.º 801/2005 de 8 septiembre; n.º 1116/2005 de 8 noviembre). Ciertamente el Tribunal podría haber citado, en apoyo de su tesis, el caso de los funcionarios de habilitación estatal, para los que el RD 732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional (en vigor de acuerdo a lo dispuesto en la Disposición transitoria séptima del EBEP), establece expresamente, en su art. 28.3 referido a la libre designación, que «La plaza deberá ser adjudicada entre los candidatos que reúnan los requisitos exigidos en la convocatoria».

Sin embargo el Tribunal Supremo ha rechazado esta posición y declara ajustada a derecho la norma (SS de 4 de mayo de 2009; 18 de mayo de 2009; 30 de septiembre de 2009), haciendo prevalecer la decisión discrecional, lo que no supone falta de motivación, de la Administración, y distinguiendo entre requisitos, que deben cumplir todos los aspirantes, e idoneidad «(...) para asumir la especial responsabilidad de los puestos que se cubren de esta manera. Juicio discrecional que no se reduce a contrastar los méritos en cuestión sino que implica un paso más que los trasciende, de manera que es perfectamente posible que, pese a haber varios aspirantes que cumplen las exigencias señaladas, no encuentre idóneo a ninguno».

Es más, del resto de la argumentación de la Sala séptima del Tribunal Supremo se infiere que, aunque la respectiva norma autonómica no lo explicite, esa posibilidad de dejar desierta la convocatoria de libre designación es uno de los posibles resultados del proceso en cuanto se halla implícita en la propia lógica del sistema: «(...) no puede reducirse la libre designación admitida por la Ley a la elección forzosa de uno de los aspirantes. Esto, ni siquiera se da necesariamente en los concursos pues si la Administración fija una puntuación mínima para adjudicar las vacantes el puesto deberá declararse desierto en el caso de que nadie la alcance. Y mucho menos cabe exigirlo en la libre designación. Aquí el juicio de idoneidad viene a desempeñar una función equiparable a ese mínimo. Se convierte en el presupuesto para la adscripción. El art. 80 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, confirma esta interpretación, al explicitar lo que ya se desprendía de la Ley 30/1984».

Materia
PERSONAL

Submateria
Posibilidad de dejar desierto un proceso selectivo de personal, existiendo aspirantes que cumplen con los requisitos exigidos en la convocatoria

Referencias

- D.T. 7.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- Decreto 169/2001, de 26 de junio por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo del Cuerpo de Mossos d’Esquadra

- art. 28.3 del RD 732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 604/2005 de 1 julio

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 801/2005 de 8 septiembre

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, n.º 1116/2005 de 8 noviembre

- Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2009

- Sentencia del Tribunal Supremo de 18 mayo de 2009

- Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009

865 La provisión de puestos del personal laboral

La previsión del art. 23.2 de la Constitución Española estableciendo el derecho de los ciudadanos «(...) a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes» ha venido siendo interpretada por el Tribunal Constitucional (SS del Tribunal Constitucional 75/1983, 15/1988, 47/1989) en el sentido de que sus efectos no sólo se limitan a los procesos selectivos para ingreso en la función pública, sino que se extienden a los supuestos de procedimientos para provisión de puestos de trabajo: «de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública».

Por ello, y con independencia de la demora de los efectos del capítulo III del Título V del EBEP hasta la aprobación de las Leyes de la Función Pública, de la misma manera que los principios de acceso se extienden a todo el empleo público, con la única excepción del personal eventual, debe entenderse que los principios- igualdad, mérito, capacidad y publicidad- que el art. 78 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece para la provisión de puestos para el personal funcionario de carrera, deben asimismo extenderse a la provisión de puestos del personal laboral.

Esta tesis viene a reforzarse por la cláusula de supletoriedad recogida en el art. 83 del EBEP de manera que, a falta de regulación en los convenios colectivos, la provisión y movilidad del personal laboral se realizará «por el sistema de provisión de puestos y movilidad del personal funcionario de carrera». Hasta ahora era en los propios Convenios Colectivos donde, caso por caso, se incardinaba la provisión de puestos del personal laboral, pero de no haber una regulación equivalente o remisión expresa en el texto del convenio no era posible la aplicación automática del sistema funcionarial; sino que era de aplicación la relativa a movilidad funcional y ascensos del Estatuto de los Trabajadores, en principio más proclive a la libertad organizativa del empresario. La actual disposición del EBEP obliga, por el contrario, a que el Convenio laboral, caso de no entender idóneo el sistema de provisión previsto para los funcionarios, deba regular expresamente su propio sistema, dentro, como se ha advertido, del respeto y cumplimiento de los principios constitucionales.

Materia
PERSONAL

Submateria
Requisitos para la provisión de puestos de personal laboral

Referencias

- art. 23.2 de la Constitución Española

- arts. 78 y 83 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)

- Sentencias del Tribunal Constitucional 75/1983, 15/1988, 47/1989

866 ¿Cuál es el plazo mínimo de ocupación de los puestos de funcionario obtenidos por concurso en las entidades locales? ¿Y en el caso del personal laboral?

El plazo mínimo de ocupación en puesto obtenido por concurso es una cuestión comprendida en el régimen de provisión de puestos de trabajo de los empleados públicos. El art. 101 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL), establece que los puestos de trabajo de funcionarios se proveerán «(...) de acuerdo con las normas que regulen estos procedimientos en todas las Administraciones Públicas». Remisión a la normativa básica que en el supuesto planteado no hallaba respuesta de carácter básico en tanto que el art. 20.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP) no tiene ese carácter, según determina el propio art. 1 de la norma.

En consecuencia, y de acuerdo al reparto constitucional de competencias, será el plazo establecido en la legislación de función pública de la Comunidad Autónoma respectiva la aplicable a los funcionarios de carrera locales. Y, en defecto de ella, el art. 20.1 f) de la Ley 30/1984 citado que dice así:

«Los funcionarios deberán permanecer en cada puesto de trabajo un mínimo de dos años para poder participar en los concursos de provisión de puestos de trabajo, salvo en el ámbito de una Secretaría de Estado, de un Departamento ministerial en defecto de aquélla, o en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado e) del número 1 de este artículo, así como por supresión del puesto de trabajo.»

El Estatuto Básico del Empleado Público, respetuoso con este marco, y sin perjuicio de su demora de efectos en este campo en los términos del apartado segundo de su Disposición Final cuarta, no establece un plazo mínimo de ocupación de los puestos y consiguiente participación en otros concursos, sino que en su art. 79.2 dispone que serán las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo las que lo establecerán. Ello supondrá que podrá acortarse o ampliarse ese plazo mínimo y, para el caso de que no se dispusiera nada, el art. 20.1 f) de la LMRFP, no comprendido en la disposición derogatoria del EBEP, jugará como cierre supletorio del sistema con su tradicional plazo de dos años.

Respecto al personal laboral local, en estos momentos el plazo mínimo deberá estar regulado en el convenio colectivo de aplicación, y, de no ser así, habrá que entender que no existe tal plazo. Por el contrario, una vez produzca efectos el capítulo III del Título V del EBEP, el art. 82 provocará que en ausencia de convenio se aplique el plazo mínimo que corresponda establecido para los funcionarios.

Materia | PERSONAL
Submateria | Plazo mínimo de ocupación de los puestos de funcionarios y de personal laboral locales
Referencias | - art. 82 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público
- art. 101 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LRBRL)
- art. 20.1 f) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP)

867 ¿Debe concederse plazo de subsanación de la documentación acreditativa de los méritos?

La cuestión relativa a si se debe conceder a los aspirantes un plazo de subsanación de los defectos de acreditación de meritos requeridos en las Bases de convocatoria, tanto en los procedimientos de acceso como de provisión, encuentra, en no pocas ocasiones, una respuesta negativa por parte del órgano de selección.

Se argumenta esa respuesta desde la perspectiva de que las propias bases suelen determinar la aceptación de las mismas, y en la valoración de los méritos se advierte que no se valorarán los no debidamente acreditados, extendiéndose en la forma concreta de acreditación (Certificados de servicios, fotocopias compulsadas, oficialidad de los cursos, fijación de horas, determinación de funciones de los puestos...). De esta manera, a partir del carácter vinculante de las bases del concurso, es el interesado sobre quien recae la carga (STSJ de Galicia de 14 de marzo de 1991) de aportar la documentación en la forma establecida en el plazo fijado (en una suerte de prueba añadida regida por los principios de habilidad e igualdad), sin que el órgano de selección pueda admitir documentación fuera de plazo ni conceder subsanación sobre la ya admitida, so pena de infringir las Bases e incurrir en nulidad. Esto en lo que se refiere a los méritos, pues sí cabe la subsanación en lo que se refiere a los requisitos para la participación, lo que suele especificarse asimismo en la convocatoria y cuyos plazos de subsanación se admiten de forma pacífica.

La Jurisprudencia, por el contrario, en sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (STSJCL de 5 de octubre de 1999, STSJ de Cantabria de 20 de febrero de 2007, entre otras) y propiamente del Tribunal Supremo (TS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 4 febrero 2003 con cita de otras; TS Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª Sentencia de 28 julio 1997) sigue un criterio no formalista, conectado con la satisfacción o no limitación del derecho constitucional de acceso a la función pública, y viene sosteniendo, dentro de la ponderación aplicable a cada caso concreto, y sin que ello comporte infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso, el derecho del aspirante-interesado a que se le conceda el plazo de subsanación de defectos.

A la argumentación de que el art. 71 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común no es aplicable a los procedimientos selectivos, pues éstos no se inician a instancias del interesado, se contesta, tanto con la existencia de un principio general de subsanabilidad favorable al administrado, como con cita del art. 76.2 de la misma norma, que concede idéntico plazo de diez días para cumplimentar aquellos requisitos que permitan perfeccionar los actos de los interesados, esta vez en cualquier momento del procedimiento. Como bien explica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 25 Nov. 2008, favorable al requerimiento de subsanación de las deficiencias que pueda tener la documentación acreditativa de méritos, «(...) y ello como consecuencia de lo establecido al respecto en los arts. 71.2 de la Ley 30/1992 -respecto a la solicitud de iniciación de procedimientos- y 76.2 -recogida en la fase de ordenación del procedimiento respecto a todos los trámites de los interesados-, siendo además consecuencia del principio general de subsanabilidad de los actos de los administrados defectuosos, principio tradicional en el derecho administrativo, no pudiendo la Administración en base a meros defectos formales proceder de plano al archivo de la solicitud o inadmisión de documentos por meros defectos formales, si no es tras haber dado al interesado la posibilidad de subsanación, si éste hiciere caso omiso de tal requerimiento».

Materia
PERSONAL

Submateria
Plazo de subsanación de la documentación acreditativa de los méritos

Referencias

- arts. 71 y 76.2 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de marzo de 1991

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 5 de octubre de 1999. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 20 de febrero de 2007

- Sentencia de 25 noviembre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Contencioso-Administrativo

- Sentencia de 4 febrero 2003, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

868 Necesidad de motivación del nombramiento de un puesto mediante libre designación

Diferida la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en materia de provisión de puestos de trabajo y movilidad, hasta la entrada en vigor de las Leyes en materia de Función Pública, la regulación del procedimiento de provisión por libre designación de los funcionarios locales se regula en el art. 20.1 b) de la Ley 30/1987 de Medidas de la Reforma de la Función Pública (LMRFP), la normativa autonómica correspondiente y, supletoriamente, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RGIAE).

Con apoyo en lo establecido en el art. 56.2 del RGIAE («Las resoluciones de nombramiento se motivarán con referencia al cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria, y la competencia para proceder al mismo. En todo caso deberá quedar acreditada, como fundamento de la resolución adoptada, la observancia del procedimiento debido»), y las respectivas normativas autonómicas, la jurisprudencia (SSTS de 11 de enero de 1997 -LA LEY 3547/1997- y de 30 de noviembre de 1999 -LA LEY 4017/2000-), consideraba que en la libre designación la motivación era exigible solamente respecto de la mención de las normas que autorizaban al órgano autor del acto para el ejercicio de sus facultades e, incluso, que podía apoyarse en motivos de confianza sin que fuese necesario exponer los motivos por los que se elegía a una persona entre las que cumplían los requisitos; circunstancia que, por otra parte, vedaba prácticamente el control jurisdiccional de la selección más allá del cumplimiento de los requisitos formales.

Afortunadamente, tal vez ante la extensión injustificada de este sistema excepcional, la jurisprudencia ha cambiado de línea y en sucesivas sentencias (Sentencias de 29 de mayo de 2006, 27 de noviembre de 2007, 30 de septiembre 2009), en base a la conexión del art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común con los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, acceso a la función pública en igualdad, de acuerdo a criterios de mérito y capacidad, y garantía de imparcialidad de los funcionarios, ha establecido -aplicable a la regulación del art. 20 de la LRMFP pero también a la establecida en el 80.1 del EBEP por más que se nombre la palabra confianza- que en los nombramientos realizados por el procedimiento de libre designación: «(...) rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto. b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el art. 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el art. 56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento). Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los mandatos contenidos en los arts. 9.3, 23 y 103.3 CE, y esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes». (Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 19 Oct. 2009, rec. 58/2007, citando a la de 30 de septiembre de 2009 anteriormente nombrada).

En definitiva, la discrecionalidad conlleva la necesidad de motivación del nombramiento, lo que a su vez permite el consiguiente control jurisdiccional para evitar la arbitrariedad y la desviación de poder. Doctrina ésta de la necesidad de motivación extensible asimismo al cese del titular del puesto de trabajo provisto por libre designación así como, en el momento de aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, a las razones y criterios que justifican que a un determinado puesto se le atribuya este procedimiento de provisión.

Materia
PERSONAL

Submateria
Necesidad de motivación del nombramiento de un puesto mediante libre designación

Referencias

- art. 80.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 20.1 b) de la Ley 30/1987 de Medidas de la Reforma de la Función Pública (LMRFP)

- art. 56.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (RGIAE)

- art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común

- Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1997 -LA LEY 3547/1997- y de 30 de noviembre de 1999 -LA LEY 4017/2000-

- Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006, 27 de noviembre de 2007, 30 de septiembre 2009

- Sentencia de 19 octubre de 2009, rec. 58/2007, del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

III. DEBERES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. CÓDIGO DE CONDUCTA

869 Aplicación del Código de Conducta de los Empleados Públicos en las Entidades Locales

Recogido en los arts. 52, 53 y 54 del EBEP, el denominado Código de Conducta de los Empleados Públicos constituye un conjunto, más bien desordenado y un punto confuso, de principios, mandatos, reglas, deberes, que, en palabras de la Exposición de motivos de la norma «se incluyen en el Estatuto con finalidad pedagógica y orientadora, pero también como límite de las actividades lícitas, cuya infracción puede tener consecuencias disciplinarias». Ciertamente su conexión con el régimen disciplinario -resaltado por el art. 52 «in fine» cuando establece que «Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la interpretación y aplicación el régimen disciplinario de los empleados públicos» es la que implica mayores consecuencias prácticas para los empleados públicos locales. Y ello tanto en lo que se refiere a la plasmación de su incumplimiento como tipo muy grave en el propio Estatuto, como en la necesaria contemplación de los mismos en las Leyes de la Función Pública y Convenios Colectivos donde se regulen las conductas tipificadas como infracción grave o leve.

No obstante tampoco cabe engañarse sobre la virtualidad del código, si bien representa un claro avance en la positivación de los deberes, como corolario de lo que se ha venido en definir como derecho del ciudadano a la buena administración, y que en muchos casos se hallaba ya contenido en distintas normas dispersas, es en el régimen disciplinario donde, al regular las conductas sancionables, se definen los deberes. Un deber recogido en el EBEP pero cuyo incumplimiento no acarree una posible sanción no puede ser considerado propiamente como tal. Y a la inversa, como indica el Tribunal Constitucional en su sentencia 156/1995, fundamento jurídico 8.º, «(...) las normas que tipifican infracciones y establecen sanciones no son sino parte de las normas que enuncian los derechos y obligaciones cuyo incumplimiento se tipifica como falta (...)».

En todo caso el Código ha entrado en vigor al mes siguiente a la publicación del EBEP y no precisa para su efectividad, como otras partes del mismo, ulteriores desarrollos, siendo de aplicación directa al personal funcionario y laboral de las Entidades Locales de acuerdo al art. 2 del EBEP. En realidad, poniendo en relación el art. 52 con el art. 8, resulta de aplicación también al personal eventual, si bien parece razonable pensar que determinados principios o conductas exigibles, como la neutralidad o imparcialidad, no les son de aplicación en el mismo grado (El mismo Estatuto impide que formen parte de los órganos de selección y reduce sus funciones a las de confianza o asesoramiento especial) que al resto del personal.

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en su Disposición adicional primera, el código de conducta es directamente aplicable al personal de las entidades del sector público local así definidas en su normativa específica. No obstante, y ante la falta de determinación legal a estos efectos del concepto de sector público local (no así a efectos de normativa de contratación o estabilidad presupuestaria, donde sí se ha establecido, y que puede utilizarse como criterio), la exigencia de su definición expresa no debe utilizarse como vía de escape para la no asunción de los deberes. La extensión del código de conducta a los empleados de empresas o entidades participadas mayoritariamente o controladas por cualquier medio por las entidades locales debe de ser la regla.

Materia
PERSONAL

Submateria
Código de conducta de los empleados públicos en las entidades locales

Referencias

- arts. 52, 53 y 54 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- Sentencia del Tribunal Constitucional 156/1995, fundamento jurídico 8.º

870 El deber de diligencia

El deber de desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas se configura como uno de los deberes fundamentales del empleado público; lo que, al fin, resulta coherente con la innovación, el papel central, que supone la atribución a la evaluación del desempeño de efectos en la carrera profesional, provisión de puestos y percepción de retribuciones de los empleados públicos.

La diligencia, entendida como obligación de comportamiento y/o resultado ligada al contenido de las tareas o funciones del puesto desempeñado, se cita como el primero entre los principios inspiradores del Código de Conducta enumerados en el art. 52 del EBEP. Posteriormente se detalla como principio ético (art. 53.10) y como principio de conducta (art. 54.2), detallándose en ambos casos una concreción del mismo conectado, en el primer caso, con el deber de resolver (Cumplirán con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden y, en su caso, resolverán dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia); y en el segundo con el cumplimiento de la jornada y horario establecidos (El desempeño de las tareas correspondientes a su puesto de trabajo se realizará de forma diligente y cumpliendo la jornada y el horario establecidos.) Conexión que, en todo caso, viene a reforzar ese deber concreto de resolver establecido para las Administraciones Públicas en la Ley 30/1992, así como el cumplimiento de jornada y horario una vez establecidos, por lo que, y dado el principio informador de la normativa sobre deberes en el régimen disciplinario, debería traducirse en una tipificación de dichos comportamientos como infracción grave y leve, según proceda, en las nuevas leyes de la función pública y convenios colectivos. Y ello sin perjuicio de la deducción proporcional de haberes que para los incumplimientos de jornada prevé el art. 30 del EBEP.

La jurisprudencia previa al EBEP ha ido perfilando este concepto jurídico indeterminado de diligencia de los empleados públicos identificándolo con el deber de rendimiento que, en sentido amplio, estará integrado «por toda violación de la diligencia debida por parte del funcionario público» (SS AN de 8 de junio de 2001), o «la acepción rendimiento debe ser entendida como toda aquella violación de diligencia debida, y en principio, prolongada en el tiempo, salvo supuestos de gravedad suficiente» (SSAN de 16 de septiembre de 2004). En todo caso el Tribunal Supremo (SSTS 18 de septiembre de 2001, 7 de noviembre de 1984) ha insistido en que el rendimiento o diligencia deben de serlo en relación con las funciones atribuidas al puesto, funciones o tareas que han debido ser determinadas a través del instrumento idóneo como es la relación de puestos de trabajo.

La infracción del deber se traduce en su tipificación como infracción muy grave en el art. 95.g) del EBEP(El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas); pudiendo asimismo, mientras no se tipifiquen las faltas graves y leves en las leyes de la función pública y convenios colectivos del personal laboral, localizarse, en lo que se refiere a los funcionarios, en las tipificaciones del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (RRD) ligadas a la falta de rendimiento (7.i RRD) y el descuido o negligencia en el ejercicio de sus funciones (art. 8.d RRD).

Materia
PERSONAL

Submateria
El deber de diligencia

Referencias

- arts. 30, 52, 53, 54 y 95 g) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 7.i y 8 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado

- Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de septiembre de 2004

- Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001

- Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1984

871 ¿Pervive el deber de residencia?

La derogación del art. 77 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado por la Ley 7/2007, de 13 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ha supuesto para los funcionarios locales la desaparición de la norma, a salvo de la correspondiente norma autonómica, que fundamentaba su obligación de residencia «(...) en el término municipal donde radique la oficina, dependencia o lugar donde presten sus servicios» y, consiguientemente, la imposibilidad de aplicación en ese supuesto del art. 8 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986,de 10 enero, que califica como leve «El incumplimiento de los deberes y obligaciones del funcionario, siempre que no deban ser calificados como falta muy grave o grave».

La obligación de residencia de los funcionarios ha sido considerada compatible con la libertad de residencia establecida en el art. 19 de la Constitución Española en cuanto el cargo se asume voluntariamente. La Sentencia del TS de 15-12-1986 proclama la vigencia del art. 77 de la LFCE de 1964, y la Sentencia de 17-2-1992 declara que «La exigencia que dimana de la prestación de un servicio público resulta siempre prevalente a los intereses de los funcionarios públicos en cuanto éstos hayan accedido al ejercicio de la función pública voluntariamente asumiendo las obligaciones derivadas de su Estatuto, entre ellas el deber de residencia, añadiendo que con dicho deber de los funcionarios públicos en general y la imposición de la consiguiente obligación no se infringe el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia derivada del art. 19 de la Constitución». Estableciendo esta misma sentencia que la justificación razonable de esa limitación consiste en la necesidad de cumplir puntualmente con las obligaciones del cargo, abriendo así paso a su dispensa (art. 77.2) si esa obligación no se ve afectada por la residencia en otro municipio.

No obstante, la verdadera transcendencia del deber se pone de manifiesto para el caso de calificación de un «accidente profesional» cuando el funcionario sufre un accidente en el trayecto que va desde su centro de trabajo a su domicilio, o viceversa, y ambos no se encuentran en el mismo municipio, puesto que el art. 115,2 a) de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, al establecer que tendrán la consideración de accidente de trabajo: «los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo». Son los denominados accidentes «in itinere», que no serían considerados tales si el funcionario está infringiendo el supuesto deber de residencia. Tampoco, en un orden menor, las ausencias al trabajo en función de circunstancias climatológicas adversas, u otras causas que nacieran de la residencia en otro municipio, encontrarían justificación.

Pues bien, debe aclararse que el art. 77 LMRFP era de aplicación supletoria a la administración local y su derogación, así como la no inclusión del deber de residencia en el código de conducta del EBEP (arts. 52, 53 y 54), no conlleva, reforzado por el aval jurisprudencial a su constitucionalidad, la derogación automática de la normativa autonómica que lo establezca, o la imposibilidad de establecerlo en el futuro, con la consiguiente aplicación a los funcionarios locales. Por otra parte, una vez más, la falta de concreción del apartado tercero de la Disposición Final Cuarta del EBEP («Hasta que se dicten las Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto») puede inducir a sostener la vigencia del deber de residencia hasta la entrada en vigor de las tan esperadas Leyes.

Materia
PERSONAL

Submateria
Deber de residencia

Referencias
- art. 19 de la Constitución Española

- D.F. 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1986

- Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992

IV. DERECHOS RETRIBUTIVOS

872 La determinación del complemento específico de un nuevo puesto de trabajo

Debe tenerse en cuenta que, conforme establece el número 2 de la disposición final cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público el capítulos III -Retribuciones- del Título III, excepto el art. 25.2 referido al reconocimiento de trienios de los funcionarios interinos, producirá efectos «(...) a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto». Ello provoca que las modificaciones sobre el régimen de la Ley 30/1984, esencialmente comprensivas de una mayor autonomía en la determinación y estructura de las retribuciones complementarias, deban esperar a ese desarrollo legislativo. No obstante, los factores retributivos que contempla el art. 24 del EBEP pueden identificarse, con algún matiz, con las retribuciones complementarias de la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública. En concreto el art. 24 b), «La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo», viene a corresponder, con cierta rebaja emocional al sustituir «peligrosidad o penosidad» por «condiciones», con el complemento específico regulado en el art. 23.3 b) LMRFP, y cuyo desarrollo para los funcionarios locales se regula en el art. 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local.

La determinación de un complemento específico a un determinado puesto de trabajo por el Pleno de la Corporación, órgano al que lo atribuye el citado art. 4 y la legislación básica de régimen local, es una manifestación de la potestad autoorganizativa municipal que no crea derechos adquiridos a favor de los funcionarios (art. 156 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes de Régimen Local), que se integra en la aprobación o modificación de la relación de puestos de trabajo y, lógicamente, en la aprobación o modificación del presupuesto municipal si tiene repercusiones presupuestarias. Al fin, en cuanto organizativo, un acto con componentes discrecionales dentro de los parámetros legales y, como todos los actos discrecionales, exigido de una motivación reforzada por la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la Constitución Española y el art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común. Motivación dotada de un esencial componente técnico al disponer el art. 4.2 del RD 861/1986 que «el establecimiento o modificación del complemento específico exigirá que, con carácter previo, que por la Corporación se efectúe una valoración del puesto de trabajo».

Es necesario un trabajo especializado previo de estudio de las funciones y condiciones del puesto para determinar, entre otros aspectos, su inclusión en la descripción del complemento (no todos los puestos tienen por qué tener complemento específico) y su consiguiente valoración. En palabras de la STS de 5 de diciembre de 1994:

«Los términos del apartado 2 del art. 4.º del RD 861/1986, evidencian la esencialidad del presupuesto previo de la valoración del puesto de trabajo en función de las circunstancias expresadas en el número 1; y su relación con el apartado 3 del propio artículo, aporta el dato complementario, para estimar que esa valoración previa del puesto de trabajo no puede entenderse como una especie de posible paso lógico implícito, no necesitado de concreción en un acto distinto del propio de la aprobación de la relación de puestos de trabajo, sino como una actuación de entidad diferenciada por sí, que debe preceder al acto del Pleno de la Corporación por el que éste aprueba tal relación». Para, comprobada la inexistencia de dicho acto de valoración, concluir en la anulación del complemento.

Y al contrario, la existencia del acto técnico de valoración refuerza de tal modo la determinación del complemento específico, que, realizado mediante comisión especializada y contenido en una Memoria justificativa, confiere a la determinación de un concreto complemento específico de un puesto de trabajo la presunción de certeza y razonabilidad propia de la denominada discrecionalidad técnica «de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo» (Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 25 abril 1995). Doctrina sobre la equiparación de las decisiones de las comisiones de valoración a las de los tribunales de los procesos selectivos en orden a la presunción de acierto, en términos de discrecionalidad técnica, que reitera la sentencia del TS de 25 de enero de 1997.

Materia
PERSONAL

Submateria
Determinación del complemento específico

Referencias

- art. 24 y número 2 de la D.F. 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 23.3 b) y 24 b) de la Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública

- art. 4 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local

- Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1994, RA 1994/10199

- Sentencia de 25 abril 1995, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª

- Sentencia de 25 de enero de 1997, del Tribunal Supremo

873 Retribuciones del personal funcionario local en caso de incapacidad temporal

El apartado primero de la Disposición final segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local: los funcionarios públicos de la Administración local tendrán la misma protección social, en extensión e intensidad, que la que se dispense a los funcionarios públicos de la Administración del Estado y estará integrada en el Sistema de Seguridad Social.

A ese respecto el art. 69 del Texto Refundido de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Decreto 315/1964 de 7 de febrero, disponía que las enfermedades que impidan el normal desempeño de las funciones públicas daban lugar a licencias de hasta tres meses cada año natural, con plenitud de derechos económicos. Con posterioridad a esos tres meses las licencias podían prorrogarse por períodos mensuales, devengando sólo el sueldo y el complemento familiar (en todo caso el 75% de la base de cotización de acuerdo a la normativa del Régimen General de la Seguridad Social).

Sin embargo, la derogación del art. 69 del TRLFCE por la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009, junto con la expresa exclusión de los funcionarios locales en el nuevo sistema de protección que lo sustituye [art. 3.2 a) del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado] dejan como únicas normas aplicables las del régimen general de la seguridad social, tal y como preceptúa el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local. Normas y régimen cuyos efectos económicos para el funcionario son sustancialmente inferiores al previsto en el derogado art. 69 y en la citada normativa aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado.

Podemos pues concluir que por vía de la derogación del art. 69 del TRLFCE se ha venido a incumplir la exigencia de la Disposición final 2.ª de la Ley 7/1985 de que los funcionarios locales deban tener la misma protección social que los de la Administración del Estado. Si a ello unimos las reiteradas sentencias del Tribunal Supremo sobre la falta de competencia de los Ayuntamientos para mejorar por vía complementaria los derechos retributivos de los funcionarios en las licencias por enfermedad -habrá que ver si la ampliación de las materias negociables a los permisos que dispone el art. 37 del EBEP quiebra esta línea jurisprudencial-, e incluso la reciente sentencia del Tribunal de Cuentas de 28 de mayo de 2008 definiendo como alcance el abono del 100% de retribuciones a los funcionarios en incapacidad temporal a partir del cuarto mes de la misma, se pone de manifiesto una situación de evidente discriminación al colectivo de funcionarios de administración local desde el 1 de enero de 2008.

Este efecto, a lo que parece no buscado por el legislador al derogar el art. 69, se pretende corregir recientemente mediante la disposición adicional sexta de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010, que dispone:

«Extensión de lo dispuesto en el art. 21 de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado al resto de funcionarios. Sin perjuicio de la integración en el régimen general de la Seguridad Social del régimen especial de los funcionarios de la Administración Local y de la integración en dicho régimen de los funcionarios de la Administración General del Estado y de las Administraciones Autonómicas en los casos en los que así proceda, todos los funcionarios integrados en el régimen general de la Seguridad Social, sea cual sea la administración en la que prestan sus servicios, cuando se encuentren en la situación de incapacidad temporal, durante los tres primeros meses, tendrán la misma protección en dicha situación que la prevista para los funcionarios civiles del Estado en el art. 21.1.a) del texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio. Lo dispuesto en el párrafo anterior tendrá vigencia indefinida y retrotraerá sus efectos a la fecha de entrada en vigor de la disposición derogatoria primera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009.»

Sin embargo, la nueva normativa plantea dos nuevos interrogantes: ¿Quién abona esa extensión con efectos retroactivos? Y, en cuanto la extensión se limita no a la totalidad del art. 21 sino solamente al 21.1.a: ¿Qué ocurre transcurridos los tres primeros meses? ¿Prestación conforme al régimen general o prestación superior conforme al 21.1b?

Parece que en justicia, de acuerdo a la literalidad de la disposición final segunda de la LRBRL, la aplicación del sistema de prestaciones del art. 21 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, a los funcionarios locales, debe realizarse en toda su extensión e intensidad, esto es, los efectos retroactivos desde el 1 de enero de 2009 deben ser abonados por la Seguridad social, y transcurridos los tres primeros meses la protección deberá de ser como mínimo la prevista en la normativa citada de funcionarios civiles del Estado.

Materia
PERSONAL

Submateria
Retribuciones personal funcionario local en caso de incapacidad temporal

Referencias

- art. 37 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- D.F. 2.ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local

- arts. 3.2 a) y 21 del Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado

- D.A. 6.ª de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010

- Sentencia del Tribunal de Cuentas de 28 de mayo de 2008

874 El devengo de asistencias por la participación como miembro en Tribunales de selección

El artículo primero del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, establece, como principio general, que darán origen a compensación o indemnización una serie de supuestos entre los que incluye las asistencias por participación en tribunales de oposiciones. Norma no afectada por el Estatuto Básico del Empleado Público, en principio por la eficacia demorada del capítulo III del Título II del mismo y, en todo caso, por la propia parquedad de la regulación contenida en el art. 28 de la citada norma.

La aplicación del citado Reglamento al personal funcionario de las Corporaciones Locales viene establecido en el art. 2.1 e) del mismo tal y como prevé su normativa específica, el art. 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local (TRDVRL) cuando establece que las indemnizaciones por razón del servicio serán las mismas que correspondan al personal de la Administración del Estado. El art. 2.1 e) exceptúa de la aplicación de la norma al personal laboral remitiéndolo al convenio colectivo o normativa específica.

Las indemnizaciones por razón del servicio se distinguen de las retribuciones en que con éstas se abonan al funcionario las cantidades que procedan por el desempeño de las funciones de su puesto de trabajo, mientras que mediante las indemnizaciones se le resarce de unos daños que se le producen como consecuencia de gastos o situaciones excepcionales que él debe afrontar por razón del servicio. Otro matiz que las diferencia es que para resarcir ese daño no es necesario, como sucede en la retribución, que exista una relación de servicio o laboral entre la Administración y el indemnizado.

El concepto de asistencias es definido en el art. 27 del RD como indemnización reglamentaria, si bien cabe destacar que a efectos tributarios las cuantías percibidas tendrán la consideración de rendimientos del trabajo, con independencia de que trabajen o no para el ente convocante. (Consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 21 de enero de 2004). Parece evidente que si los órganos de selección son aquellos especializados y permanentes previstos en el art. 61.4 del EBEP, no deberían percibir indemnizaciones en cuanto dichas tareas estarían incluidas en las funciones ordinarias del puesto.

Respecto a la cuestión de si nos hallamos ante un derecho del miembro del Tribunal o de una cuestión a valorar por el órgano competente a la hora de disponer la realización de las pruebas, el art. 29 del RD 462/2002 establece que se abonarán «(...) en aquellos casos que expresamente lo autorice el Ministerio de Administraciones Públicas, previo informe del Ministerio de Hacienda». Lo que en su aplicación a las Entidades Locales debería interpretarse como en aquellos casos en que lo disponga el Alcalde previo informe o certificado, como en cualquier disposición de gasto, de consignación presupuestaria.

Por el contrario la regulación pormenorizada de las asistencias contenida en el art. 30 del RD 462/2002 establece en su punto dos que «Las cuantías fijadas en el citado anexo IV se incrementarán en el 50 por 100 de su importe cuando las asistencias se devenguen por la concurrencia a sesiones que se celebren en sábados o en días festivos». Lo que unido a que se devengará «(...) una única asistencia en el supuesto de que se celebre más de una sesión en el mismo día» establece con claridad que la percepción del importe no incrementado corresponde a los días hábiles, dentro o fuera del horario laboral.

En conclusión, el Alcalde o Presidente dispondrá, normalmente en las Bases de la convocatoria, la percepción o no de asistencias y, en su caso, el número de las mismas, pero decidida la percepción se cobrarán las indemnizaciones con independencia de que las sesiones se realicen dentro o fuera del horario de trabajo, con un incremento del 50% si se trata de sábados o festivos.

Materia
PERSONAL

Submateria
Devengo de asistencias por la participación como miembro de un tribunal de selección

Referencias

- art. 61.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 1, 2.1 e), 27, 29 y 30 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio

- art. 157 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local

- Consulta de la Dirección General de Tributos de fecha 21 de enero de 2004

875 Preferencia de los gastos de personal

Reconocido en el art. 14 d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) el derecho de los empleados públicos a percibir sus retribuciones, no se ha recogido en la norma la preferencia de los gastos de personal a efectos de ordenación de los pagos. Tal vez no se ha considerado un derecho lo suficientemente relevante como para incluirlo en el capítulo correspondiente a los derechos retributivos del EBEP.

Sin embargo, dicho derecho a la preferencia en el abono de las nóminas de los empleados locales sobre las otras obligaciones de la Hacienda Local, sigue recogido en el vigente art. 154.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local (TRDVRL) que establece que «La ordenación del pago de gastos de personal tendrá preferencia sobre cualquier otro que deba realizarse con cargo a los fondos de la respectiva Entidad. Reglamentariamente se regulará el procedimiento sustitutivo para el percibo por los interesados de las cantidades que indebidamente hayan dejado de satisfacerse».

Y, lo que parece más importante dada la posición del TRDVRL en el sistema de fuentes, esa preferencia viene recogida, asimismo, en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales en los siguientes términos: «La expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores».

En consecuencia, el incumplimiento de dicha obligación preferente por el ordenador de pagos deberá provocar el correspondiente informe de reparo por la Intervención con las consecuencias establecidas en los arts. 213 y ss. del TRLHL, estando obligado el Interventor a elevar informe al Pleno de las resoluciones que resuelvan la discrepancia en sentido contrario a los reparos. Por otra parte, si la situación de impago se prolongara en el tiempo, los perjudicados podrán reclamar los intereses de demora en los términos establecidos en el art. 24 del de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, sin perjuicio de exigir las responsabilidades que procedan. En ese sentido existen sentencias del Tribunal Supremo que incluyen dentro del tipo penal de prevaricación (art. 404 CP) los pagos injustos realizados contra los reparos de Intervención. (Sentencia TS n.º 645/1992 de 24 marzo; Sentencia n.º 114 de la Sala 2.ª de lo Penal del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2001).

Materia
PERSONAL

Submateria
Preferencia de los gastos de personal

Referencias

- art. 404 CP

- art. 14 d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 154.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local

- art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales

- art. 24 del de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

- Sentencia del Tribunal Supremo n.º 645/1992 de 24 marzo

- Sentencia del Tribunal Supremo n.º 114 de la Sala 2.ª de lo Penal del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2001

876 Requerimiento de la Administración del Estado para que se anulen acuerdos de aprobación de presupuestos, plantillas y relación de puestos de trabajo por superar los límites de incremento de retribuciones establecidos por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado.

El art. 21.2 del Estatuto Básico del Empleado Público -de eficacia demorada hasta la entrada en vigor de las Leyes de la Función Pública que desarrollen esa norma básica- ha mantenido la situación previa al respecto y ha establecido que «No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal».

La fijación por la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año de los límites al incremento de las retribuciones o gastos de personal de las Corporaciones locales, tal y como se recoge en el art. 154.1 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril, y se infiere de los arts. 90.1, regla segunda, y 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Estatuto de Régimen Local, encuentra su apoyo en la competencia estatal de dirección de la actividad económica general, y se fundamenta en el art. 149.1.13 de la Constitución. La sentencia n.º 63/1986 del Tribunal Constitucional, después reiterada por este Tribunal, fundamenta en los arts. 149.1.13 y 149.1.18, la posibilidad de que se establezcan límites máximos globales al incremento de la masa retributiva de los empleados públicos y esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional se reitera después en las sentencias constitucionales 96/1990, 220/1992, 62/2001 y 24/2002, impidiendo la aplicación de disposiciones o cláusulas que se opongan al tope o límite máximo fijado por la Ley estatal de Presupuestos Generales del Estado.

No obstante lo cual caben incrementos retributivos excepcionales y, por ello, la comparación entre ejercicios debe hacerse en términos homogéneos. Las excepciones a este régimen común se admiten, como precisan invariablemente las propias leyes de presupuestos y actualmente la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 en su art. 22.7, por adecuaciones retributivas «que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo». Y es en esos supuestos donde los Ayuntamientos deben hacer valer las consecuencias que sobre el gasto presupuestario tienen las decisiones adoptadas, con sujeción a la normativa básica de retribuciones, en ejercicio de su autonomía y potestad autoorganizativa.

Es en esa línea de necesidad de una comparación homogénea donde cobran especial interés las recientes sentencias del TS de 17 de junio, 24 de junio, y 13 de octubre de 2009. En ellas el Tribunal Supremo precisa que la carga de la prueba de que el exceso retributivo sobre los límites globales nace de una comparación en términos de homogeneidad corresponde a la Administración del Estado. (Correspondiendo a las Entidades Locales probar, en su caso, la existencia de causas o circunstancias excepcionales que justifiquen la extralimitación.) Y, de acuerdo con ello, considerando insuficientes y no detallados los datos aportados por la Administración del Estado a los procesos, declara la improcedencia de la impugnación en las dos últimas sentencias citadas. En la sentencia del TS de 17 de junio es, sin embargo, la administración local quien convence al Tribunal, y se considera ajustado el exceso retributivo global ante el incremento de personal derivado de un hecho excepcional, como es una transferencia de competencias.

En consecuencia, ante el requerimiento el Ayuntamiento puede hacer valer las circunstancias excepcionales que lo motivan, y recaerá en la Administración del Estado la carga de valorar en detalle, no de manera automática, si la presunta extralimitación está o no justificada; esto es, si su comparación lo está siendo en términos homogéneos.

Materia
PERSONAL

Submateria
Anulación de acuerdos de aprobación de presupuestos, plantillas y relación de puestos de trabajo por superar los límites de incremento de retribuciones establecidos por las leyes de Presupuestos Generales del Estado

Referencias

- arts. 149.1.13 y 149.1.18 de la Constitución Española

- art. 21.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 154.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 abril por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de régimen local

- art. 90.1 y 93 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Estatuto de Régimen Local

- art. 22.7 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010

- Sentencias del Tribunal Constitucional 63/1986, 96/1990, 220/1992, 62/2001 y 24/2002

- Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio, 24 de junio, y 13 de octubre de 2009

877 Efectos económicos retroactivos derivados del reconocimiento de servicios previos a los funcionarios de carrera

Para el reconocimiento de los servicios previos se aplicaran las normas de Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública y su normativa de desarrollo, Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio.

La disposición adicional primera de la mencionada Ley exige que el referido reconocimiento sea precedido de una petición del interesado a la que acompañe «certificación acreditativa de los servicios prestados, que deberán extender las autoridades competentes haciendo constar los años, meses y días de servicios prestados». No obstante, ni la Ley 70/1978 ni el Real Decreto 1461/1982 prevén de forma expresa el ámbito temporal de la eficacia del reconocimiento de los servicios previos prestados, esto es, si sus efectos deben retrotraerse o no al período no prescrito anterior a la petición del interesado.

Ante esa falta de concreción algunas entidades públicas y de acuerdo con las instrucciones del Ministerio de Administraciones Públicas (Instrucción de fecha 25 de mayo de 2007 para la aplicación del art. 25 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público, Respuesta por la Dirección General de la Función Pública, de fecha 10 de marzo de 2009, a consulta de la Diputación Provincial de Huesca) vienen considerando que la fecha desde la que tiene efectos económicos el reconocimiento de servicios, una vez concedido, es la de solicitud por parte del funcionario, o desde el mes siguiente a la presentación de la instancia. Es decir, se interpreta la exigencia de solicitud impuesta por la norma como constitutiva del derecho, que nace en ese momento o momento posterior, a lo que se une una pretendida irretroactividad a fechas anteriores. Mecanismo que, como denuncian los Tribunales, provoca que casi nunca coincida la fecha de la solicitud con la de efectos económicos del trienio y prima a quien presente rápidamente la instancia en detrimento de quien, por olvido o dificultad en la obtención de los certificados, lo haga más tarde, con resultados ajenos a la equidad.

Sin embargo, tanto de la propia actuación del legislador en otros colectivos de empleados públicos, como del buen derecho fijado en distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (STSJ Navarra de 28 de enero de 1999, STSJA de 11 de enero de 2008) resulta la tesis contraria. Así, en el caso del personal estatuario de los servicios de salud (cuyo régimen de reconocimiento de servicios se regula en RD 1181/1989, de 29 de septiembre), los efectos económicos de los nuevos trienios resultantes del reconocimiento de servicios previos se extenderán al periodo anterior en un año a la fecha de presentación de la solicitud, con arreglo al art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores donde se fija el plazo de un año para exigir percepciones económicas. Pero es que el propio art. 25.2 de la Ley 7/2002, de 17 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al admitir el reconocimiento de trienios de los funcionarios interinos fija los efectos retributivos desde su entrada en vigor, no desde la solicitud de reconocimiento de servicios.

En lo que se refiere al nacimiento del derecho sostiene la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra lo siguiente:

«De modo que el reconocimiento de los "... derechos individuales de naturaleza económica" a instancia de parte ha de entenderse, única y exclusivamente, como un beneficio para las distintas administraciones al liberarles de la carga de efectuarlo de oficio pero no como una limitación a los derechos económicos derivados de la Ley referida. Así siendo indudable origen legal -y no de otra clase- el derecho reclamado y obtenido por el demandante, confunde la Administración demandada entre la fuente de origen de una obligación cuyo nacimiento es coetáneo, con el derecho con el que se corresponde, y la aplicación al titular del mismo, que cuando la obligación corresponde a cualquier Administración Pública puede ser de oficio o a instancia del interesado, en cuyo caso la norma confía al particular la facultad de hacerlo o no efectivo, pero desde luego no le atribuye la potestad de dar o no nacimiento a la obligación (en este sentido TS S 17 Mar. 1989).»

En lo que se refiere a la irretroactividad, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4.ª, afirma en su sentencia de 11 de enero de 2008 que «debe tenerse en cuenta que, si bien la regla general es la de que los actos administrativos producen efectos desde la fecha en que se dictan, también es cierto que el 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común admite la posibilidad legal de retrotraer los mismos a una fecha anterior, bajo la doble condición de que, o bien se dicten en sustitución de actos anulados, o produzcan efectos favorables al interesado, en este caso, con el añadido de que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y éste no lesione derechos o intereses legítimos de otras». Bien entendido que la potestad extensiva de la eficacia de sus actos que se concede a la Administración no se configura como algo graciable, sino como una obligación sujeta a la concurrencia de los requisitos ya señalados.

Ambas sentencias concluyen en que la interpretación efectuada por la Administración ni deriva del texto de la Ley ni es ajustada a derecho y, en consecuencia, debe entenderse que los derechos económicos individuales derivados del reconocimiento de servicios previos de los funcionarios de carrera no dependen de la fecha en que se reconocen ni de la fecha de la solicitud, sino que se retrotraen a la fecha de reconocimiento o perfeccionamiento del trienio. Será de aplicación la limitación temporal de cuatro años que el art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria fija para que se produzca la prescripción de las obligaciones de la Hacienda Pública.

Materia
PERSONAL

Submateria
Efectos retroactivos del reconocimiento de servicios previos

Referencias

- art. 25.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

- D.A. 1.ª de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública

- Real Decreto 1461/1982, de 25 de junio por el que se desarrolla la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de Reconocimiento de Servicios Previos en la Administración Pública

- Instrucción de fecha 25 de mayo de 2007 para la aplicación del art. 25 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público. Respuesta por la Dirección General de la Función Pública, de fecha 10 de marzo de 2009, a consulta de la Diputación Provincial de Huesca

- art. 59.2 del Estatuto de los Trabajadores

- art. 25 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria

- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 28 de enero de 1999

- Sentencia de 11 de enero de 2008, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4.ª

V. NEGOCIACIÓN COLECTIVA

878 ¿Qué mesas de negociación deberán constituirse en una entidad local en la que exista en su plantilla personal laboral y personal funcionario?

El Estatuto Básico del Empleado Público regula, en el capítulo IV del Título III la negociación colectiva de los empleados públicos, especificando, en lo que se refiere al personal laboral, que «se regirá por la legislación laboral», sin perjuicio de los preceptos del EBEP que les sean expresamente de aplicación.

Así, en una entidad local en la que exista personal funcionario y personal laboral deberá constituirse una Mesa General de Negociación de Funcionarios, cuya composición deberá respetar los criterios fijados en el art. 33 del EBEP, y una Comisión Negociadora del Convenio Colectivo, cuya composición deberá, asimismo, respetar lo establecido por el art. 87 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de que una entidad local pueda adherirse a acuerdos alcanzados dentro del territorio de su Comunidad Autónoma o a otros alcanzados en un ámbito supramunicipal.

Asimismo, deberá constituirse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 36.3 del EBEP, una Mesa General de Negociación Única, para la negociación de aquellas materias comunes a ambos colectivos -el laboral y el funcionario- que no deban ser objeto de negociación en cada uno de los órganos citados. La presencia de las organizaciones sindicales en esta Mesa General de Negociación Única podrá o no coincidir con la de aquéllas, circunstancia que puede resultar especialmente dificultosa para avanzar en el proceso de negociación colectiva y que obliga a cada administración a poner especial cuidado a la hora de determinar las materias objeto de negociación en cada una de las Mesas, con el fin de no impedir a determinadas organizaciones sindicales su intervención en la negociación de materias para las que sí estén legitimadas a negociar.

Estas diferencias en la composición de los órganos negociadores, pueden dar lugar a Convenios y Pactos o Acuerdos que regulen de manera diferente determinadas materias para el personal laboral o el personal funcionario -permisos, licencias, jornada...- dentro de una misma entidad local.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Mesas de negociación/entidad local/Plantilla de personal laboral y funcionario
Referencias | - Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público y arts. 33, 36.3 de dicha norma

879 ¿Cómo se realizará la negociación colectiva en las pequeñas entidades locales que generalmente no alcanzan los 6 funcionarios?

El Estatuto Básico del Empleado Público ha venido a reforzar el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios, asimilándolo a lo que hasta ahora ya estaba reconocido a los trabajadores sujetos al derecho laboral del ámbito privado.

Además, le ha conferido una particularidad importante en cuanto que, con la actual regulación, la negociación colectiva en el ámbito de la función pública tiene carácter obligatorio en determinadas materias, lo que permite hablar de las consecuencias de nulidad de cualquier decisión o acto administrativo que, debiendo haberse sujeto a negociación, se aprobó omitiendo ese proceso.

En este contexto, los autores distinguen entre la eficacia jurídica de la obligación de negociar y la eficacia jurídica de lo negociado.

El art. 37 del EBEP concreta las materias que afectan a las condiciones de trabajo del personal funcionario y que, obligatoriamente, deben ser objeto de negociación en su ámbito respectivo, entre las que se incluyen la aplicación del incremento de las retribuciones, la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias, las normas que fijen criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, evaluación del desempeño, formación, promoción interna y acción social, entre otras.

Por otro lado, el art. 39 define los diferentes órganos de representación, especificando que, en aquellas unidades electorales donde el número de funcionarios sea igual o superior a 6 e inferior a 50, su representación corresponderá a los Delegados de Personal, que deberá ser uno en unidades hasta 30 funcionarios y tres en unidades de 31 a 49 funcionarios.

En unidades electorales con un número de funcionarios igual o superior a 50 se elegirá Junta de Personal, cuyo n.º de miembros está definido, en coherencia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en el punto 5 de dicho art. 39.

Así, como la negociación es obligada y sólo puede admitirse si se realiza por los cauces legales, es importante tener en cuenta la realidad de las pequeñas entidades locales, en las que el número de funcionarios raramente supera el número de seis.

Resulta evidente que en dichas entidades va a resultar materialmente imposible ejercitar el derecho a la negociación colectiva en su ámbito correspondiente ante la escasez de representación y, por tanto, de medios.

La opción de las entidades locales para corregir esta situación viene de la mano de utilizar los cauces que el EBEP, en su art. 34.2 ha definido, por el que se reconoce la legitimación negocial de las asociaciones de municipios, así como la de las Entidades Locales de ámbito supramunicipal y la posibilidad de adhesión, con carácter previo o de manera sucesiva a la negociación colectiva en su ámbito correspondiente.

Igualmente reconoce la posibilidad de adhesión a los Acuerdos alcanzados dentro del territorio de la Comunidad Autónoma o a los alcanzados en un ámbito supramunicipal.

Por tanto, sin perjuicio de normativa estatal o autonómica que pueda dictarse y que, con carácter supletorio, pueda ser de aplicación, en las pequeñas entidades locales, el cauce abierto por el art. 34.2 será el que permitirá a los funcionarios de esas administraciones completar la regulación de sus condiciones de trabajo que el EBEP ha considerado no dictar con carácter básico.

La decisión de adhesión o no a la negociación supralocal corresponde a la propia entidad local, sin que tenga que acordarla previamente con la representación sindical correspondiente.

Así, los municipios podrán negociar las condiciones de trabajo de sus funcionarios a nivel supramunicipal, a través de las asociaciones de municipios o de las entidades locales de ámbito supramunicipal y con las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal y autonómico y los sindicatos más representativos en el ámbito de la negociación supramunicipal.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Pequeñas entidades locales/ número de funcionarios inferior a seis
Referencias | - arts. 34.2, 37, 39 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público

880 ¿Cómo se inicia el proceso negociador para el personal funcionario en una entidad local? ¿Quién convoca las reuniones? ¿Cuándo finaliza?

Según el art. 36.4 del EBEP el proceso de negociación en cada Mesa General se abrirá en la fecha que, de común acuerdo, fijen la entidad local y la mayoría de la representación sindical.

Dicho artículo precisa que, a falta de acuerdo, el proceso se iniciará en el plazo máximo de un mes desde que la mayoría de una de las partes legitimadas lo promueva, salvo que existan causas legales o pactadas que lo impidan.

Por tanto, la manifestación expresa de una de las partes sobre la voluntad de iniciar el correspondiente proceso impone el deber de negociar a ambas, que únicamente podrá obviarse cuando se dé alguna de las causas previstas en el citado art. 36.4 -legales o pactadas- entre las que se encontrarían la falta de competencia o legitimación de la parte de lo promueve o de la que recibe la solicitud o la falta de comunicación escrita de la iniciación de la negociación o cuando existan compromisos asumidos previamente por las partes a ese respecto.

En este último supuesto, dichos compromisos podrán modificarse al amparo del art. 38.10 cuando existan causas graves de interés público que lo justifiquen.

Salvo en los supuestos citados, la manifestación expresa de la voluntad del inicio de la negociación, impone dicho deber de negociar que ambas partes deben ejercer bajo el principio de la buena fe, tal y como establece el art. 34.7 del EBEP, y con la obligación de proporcionarse mutuamente la información que cada una precise.

Sobre la obligación de convocar las reuniones de la Mesa General de Funcionarios nada dice el EBEP, pero debemos entender, ya que es la administración la que tiene la obligación de impulsar el proceso negociador, la que está obligada, por tanto, a formalizar la convocatoria y notificarla a todos las organizaciones sindicales y/o sindicatos legitimados para constituir la correspondiente Mesa General.

Habrá que tener en cuenta que dicha legitimación nunca podrá limitarse, ni siquiera por acuerdo mayoritario del resto de la representación sindical, que daría lugar a nulidad de cualquier acto o acuerdo derivado de la negociación, sin perjuicio del derecho de una organización sindical o sindicato a renunciar a ejercer el derecho a negociar.

Habrá que tener en cuenta, igualmente, que la formación de la voluntad de la Mesa ha de realizarse en dos fases, esto es, en una primera fase, de manera independiente referida a cada una de las partes y, consecutivamente, en una segunda fase por la concurrencia de la voluntad de ambas. Así, los acuerdos alcanzados deberán responder a la aceptación de los mismos por la mayoría de cada una de las partes, teniendo en cuenta el carácter de composición mixta, no colegiada.

El proceso negociador finalizará, de forma normal, con la formalización del Pacto correspondiente o la elevación al órgano correspondiente, para su ratificación, cuando se trate de un Acuerdo de condiciones de trabajo.

No obstante, el EBEP contempla la posibilidad de que dicho proceso finalice de forma anormal, esto es sin acuerdo, y regula las posibles soluciones a dicha falta de acuerdo en el art. 45, contemplando, igualmente, que en el supuesto de que dichas soluciones fracasen, al amparo del art. 38.7, la Administración pueda establecer dichas condiciones de manera unilateral, con determinadas excepciones contenidas en los puntos 11, 12 y 13 del citado artículo.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Inicio del proceso negociador para el personal funcionario en entidad local/competencia para convocar reuniones/plazo del proceso negociador para el personal funcionario en entidad local
Referencias | - arts. 34.7, 36.4, 38.7, 38.10 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

1. Mesas generales de negociación

881 ¿En una entidad local con personal laboral y personal funcionario, puede resultar que una organización sindical que tenga representación en el Comité de Empresa o en la Junta de Personal, tenga derecho a formar parte de la Comisión Negociadora o de la Mesa General de Negociación y no tenga derecho a participar en la Mesa General de Negociación Única?

La composición de las diferentes Mesas Generales de Negociación viene determinada por los arts. 33 y siguientes del Estatuto Básico del Empleado Público, dando a dicha composición una redacción diferente al referirse específicamente a cada una de ellas.

Así, concreta la legitimación para estar presentes en la Mesa General de Negociación de funcionarios a cuando se ostente la condición de Organización sindical más representativa a nivel estatal o en la Comunidad Autónoma, y la reconoce igualmente a los Sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en la unidad electoral de su ámbito específico.

El art. 36 remite a los arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, para concretar la legitimación de las Organizaciones Sindicales que han de estar presentes en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, especificando que los criterios establecidos por dichos artículos deben entenderse referidos a los resultados de las elecciones a los órganos de representación del personal, Delegados de Personal, Juntas de Personal y Comités de Empresa, en el conjunto de las Administraciones Públicas.

Ambas redacciones, en la práctica, únicamente difieren respecto al ámbito en el que han de tenerse en cuenta los resultados electorales, referido a la unidad electoral de su ámbito específico en el caso de la Mesa General de Negociación de funcionarios o referido al conjunto de las Administraciones Públicas en el caso de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas.

Por otro lado, la legitimación para negociar en el ámbito laboral difiere de manera importante a la establecida para el personal funcionario, recayendo con carácter prioritario en los representantes elegidos en lugar de en las organizaciones sindicales o sindicatos a las que pertenezcan dichos representantes, figurando regulada dicha legitimación en el art. 87 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto a la Mesa General de Negociación Única o Común que se constituya en una determinada administración, por ejemplo en una entidad local, regulada en el punto 3 el art. 36 del EBEP, reitera los criterios de representación establecidos para la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, y matiza que deben tomarse en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación, resultando razonable, por analogía con la composición del resto de las Mesas en las que sólo cambia el ámbito de representación, que dichos resultados deban computarse de manera conjunta -funcionarios y laborales- y no de forma independiente, aunque la redacción del último párrafo de dicho artículo es dudosa.

En consecuencia, puede darse la circunstancia que una organización sindical o sindicato que sí tenga el mínimo de representantes para poder participar en la Mesa General de Funcionarios o en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo, no alcance el mínimo para estar presente en la Mesa Única Común, al variar el total sobre el que debe realizarse el cálculo para superar el mínimo exigido.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Entidad local/personal laboral/personal funcionario/derecho de la organización sindical a participar en la mesa general de negociación única
Referencias | - arts. 33 y siguientes de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público; arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical; art. 87 del Estatuto de los Trabajadores

2. Materias objeto de negociación y excluidas de la obligatoriedad de negociación

882 ¿Se deben negociar, previamente a su aprobación, las bases específicas de las convocatorias de provisión de plazas de régimen funcionarial en la Mesa General de Negociación de Funcionarios?

El art. 37 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que serán objeto de negociación en su ámbito respectivo las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, debiendo, por tanto, concretarse tales acuerdos en los Pactos y/o Acuerdos que se suscriban, continuando precisando dicho artículo, en su punto 2, que queda excluida de la obligatoriedad de la negociación la regulación y determinación concreta de los procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional.

La regulación anterior al EBEP de esta materia, por la que resultaba preceptivo, aunque no vinculante, el trámite de negociación de las bases específicas de provisión de plazas en el seno de la Mesa General de Negociación, junto a la redacción evidentemente confusa «excluida de la obligatoriedad de la negociación», es quizás lo que ha llevado a muchas administraciones a entender la exclusión establecida en el punto 2 como de carácter voluntario para la entidad local.

No obstante dicha exclusión debe entenderse como la imposibilidad de negociar la regulación y determinación concreta de los procedimientos de acceso al empleo público, esto es, las bases específicas de cada convocatoria, siempre y cuando existan los criterios generales en dicha materia, previamente fijados y fruto de la correspondiente negociación colectiva, por oposición a la redacción del punto 1, en el que relaciona las materias que serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública, y en el contexto que fija el art. 37 que recoge ambos apartados bajo el título «Materias objeto de negociación».

Por tanto, las entidades locales deberían abandonar esta práctica de negociación en el momento que se lleguen a alcanzar los acuerdos que fijen los criterios generales en materia de acceso en su ámbito respectivo, lo que, por otro lado, agilizará los trámites de selección de personal.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Negociación previa de las bases específicas de las convocatorias de provisión de plazas de régimen funcionarial/mesa general de negociación de funcionarios
Referencias | - art. 37 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

3. Pactos y acuerdos

883 ¿Cómo se han de plasmar los acuerdos adoptados, fruto de la negociación colectiva, a partir de dicha entrada en vigor del EBEP en administraciones donde exista simultáneamente personal laboral y personal funcionario con órganos de representación distintos?

La redacción del EBEP en materia de negociación colectiva obliga a las administraciones en las que exista personal sujeto a régimen laboral y personal sujeto a régimen administrativo a constituir órganos distintos de negociación, resultando, por tanto, especialmente importante en dichas administraciones la determinación de las materias que han de negociarse en cada órgano, sobre todo en aquellas dónde la representación sindical sea diferente y, por tanto, con intereses que no siempre serán coincidentes.

Correlativamente, será preciso suscribir, dependiendo del órgano negociador, Pactos o Acuerdos que afecten exclusivamente al personal funcionario, si se refiere a materias objeto de negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de Funcionarios -como podrían ser normas que fijen los criterios generales sobre la carrera profesional, promoción interna, provisión de puestos y movilidad del personal funcionario o las referidas a calendario laboral, horarios, jornada, vacaciones y permisos del personal funcionario, así como la determinación y aplicación de las retribuciones complementarias y las situaciones administrativas de dicho personal-, y Pactos o Acuerdos que afecten simultáneamente al personal laboral y al personal funcionario si regulan materias objeto de negociación de la Mesa General de Negociación Única -como podrían ser las normas que fijen los criterios generales en materia de planes e instrumentos de planificación de recursos humanos, sobre sistemas de clasificación de puestos de trabajo, de acceso al empleo público, sobre oferta de empleo público, sobre evaluación del desempeño, sobre formación continua, acción social así como la aplicación del incremento de las retribuciones-.

Por otro lado, aquellas materias que deban negociarse exclusivamente con la representación sindical del personal laboral, de conformidad con la normativa específica aplicable, adquirirán la forma de Convenio Colectivo cuya eficacia y alcance será la que dicha normativa les reconoce, entre las que se encuentran los sistemas selectivos del personal laboral, las formas de colaboración que fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos, la carrera profesional, promoción, determinación de las retribuciones, provisión de puestos de trabajo, movilidad y situaciones administrativas del personal laboral, cláusulas de jubilación forzosa y política de empleo, tipificación de las faltas graves y leves, tipificación de las sanciones por faltas graves y leves, así como las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones y permisos de dicho personal.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Acuerdos posteriores al EBEP/administraciones con personal laboral y funcionario
Referencias | - Capítulo IV del Título III de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, arts. 33 y siguientes

4. Solución extrajudicial de conflictos

884 ¿Debe extenderse a la negociación del personal laboral lo establecido en el art. 45 del EBEP sobre solución extrajudicial de conflictos?

El art. 45 del EBEP, bajo el título «Solución extrajudicial de conflictos colectivos», ha introducido la regulación de los medios de solución extrajudicial de la conflictividad que pueda surgir en la negociación colectiva en la función pública, mejorando la regulación precedente a la par que dicho Estatuto ha establecido con mayor intensidad el derecho a la negociación colectiva en el ámbito funcionarial frente al de consulta que prevalecía anteriormente.

Dicha regulación, similar a la prevista para el ámbito laboral en el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores, alude a procedimientos de mediación, obligatoria a petición de una de las partes y de arbitraje voluntario, atribuyendo a los acuerdos de mediación y a las resoluciones de arbitraje la misma eficacia jurídica que los Pactos y Acuerdos regulados en el Estatuto, y la completa con la posibilidad de que la Administración pueda recuperar la capacidad de regulación unilateral de las condiciones de trabajo de los funcionarios una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, tal y como prevé el art. 38.7.

El citado art. 45, al regular estos procedimientos, se refiere a los conflictos derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos sobre las materias señaladas en el art. 37, exceptuando las que tengan reserva de ley, surgidos en las diferentes administraciones públicas.

Dichos Pactos y Acuerdos, tal y como contempla el EBEP podrán ser conjuntos, esto es, reguladores de condiciones de trabajo de personal en régimen laboral y en régimen administrativo, fruto de la negociación colectiva en el seno de la Mesa General de Negociación Única.

Por otro lado el art. 32 señala que la negociación colectiva, representación y participación del personal laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos del Capítulo IV del EBEP que les sean de aplicación expresamente.

Por tanto, interpretando conjuntamente los arts. 32 y 45, podemos entender que la regulación de los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos pueden extenderse al personal laboral en cuanto se contemplen para Pactos y/o Acuerdos conjuntos que afecten a este tipo de personal y no serían de aplicación para la negociación, aplicación e interpretación de los convenios colectivos puesto que su regulación se recoge exclusivamente en la legislación laboral, debiendo aplicarse, en este caso, lo dispuesto en el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Solución extrajudicial de conflictos/personal laboral
Referencias | - arts. 32, 37 y 45 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; art. 91 del Estatuto de los Trabajadores

5. Derecho a la jornada, permisos y vacaciones

885 En el supuesto de que en una entidad local sea precisa la incorporación de personal por acumulación de tareas, con carácter temporal y a tiempo parcial, en la categoría de Auxiliar Administrativo, ¿deberá formalizarse un contrato temporal o un nombramiento interino?

El Estatuto Básico del Empleado Público, en su art. 47 introduce una novedad importante en la normativa de Función Pública al permitir que la jornada de trabajo de personal en régimen funcionarial sea a tiempo parcial.

Asimismo, el art. 10 introduce otra importante novedad al permitir que los nombramientos de funcionarios interinos puedan formalizarse como motivo de la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce.

Hasta la entrada en vigor del EBEP, las necesidades que se pudieran generar en cualquier administración pública, vinculadas a una jornada de trabajo a tiempo parcial o para afrontar las indicadas situaciones de acumulación de tareas o ejecución de programas de carácter temporal, o ambas simultáneamente, únicamente tenían cobertura legal acudiendo al régimen laboral.

Con esta regulación, se dieron situaciones tan contradictorias como la suplencia de una parte de la jornada de un funcionario -con reducción de jornada por guarda legal, por ejemplo- mediante la contratación de un trabajador en régimen laboral, a tiempo parcial y por interinidad.

El EBEP ha venido a equiparar en este aspecto a ambos tipos de personal y la integración del personal funcionario de las entidades locales en el Régimen General de Seguridad Social desde el año 1993 permite que dicha equiparación sea igualmente a efectos de cotización al serles de aplicación la misma normativa.

En consecuencia, respecto al régimen de jornada y al objeto de contrato o nombramiento, ambas opciones, la formalización de un contrato temporal o el nombramiento interino, pueden ser correctas. No obstante, el indicado art. 10 del EBEP, al definir las circunstancias que permiten la formalización de nombramientos de funcionarios interinos señala que deben serlo «para el desempeño de funciones propias de los funcionarios de carrera».

El art. 9 especifica que, en todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca.

Habrá que estar, por tanto, a la normativa autonómica correspondiente, si existe, para confirmar si obliga a que las funciones de Auxiliar Administrativo deban ser ejercidas por personal funcionario o no existe la correspondiente limitación.

En caso de no existir dicha normativa autonómica, y aunque el art. 15 de la Ley 30/1984, de aplicación supletoria, vigente tal y como precisa la Resolución de 21 de junio de 2007, de Instrucciones para la aplicación del EBEP, exceptúa a los puestos de apoyo administrativo de los deben ser desempeñados por funcionarios públicos, habrá de tenerse en cuenta el art. 169 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por RD Legislativo 781/1986, de 18 de abril, de aplicación igualmente supletoria, que especifica, para el ámbito local, que «Corresponde a los funcionarios de la Escala de Administración General el desempeño de funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa. En consecuencia, los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de ser desempeñados por funcionarios Técnicos, de Gestión, Administrativos o Auxiliares de Administración General», resultando, por tanto, más correcta la formalización de un nombramiento interino.

Materia
NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Submateria
Incorporación de personal por acumulación de tareas a tiempo temporal y a tiempo parcial/categoría de auxiliar administrativo/contrato temporal/nombramiento como interinos

Referencias

- arts. 9, 10, 47 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; art. 15 de la Ley 30/1984

- art. 169 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

886 ¿Podrá pactarse un régimen de permisos idéntico para el personal laboral y el personal funcionario de una misma administración?

El Estatuto Básico del Empleado Público, en su art. 48, confiere a las diferentes administraciones públicas la determinación de los supuestos de concesión de permisos a los funcionarios públicos así como sus requisitos, efectos y duración, estableciendo un régimen de mínimos, en defecto de legislación aplicable.

En relación con el personal laboral, el art. 51 remite a la legislación laboral correspondiente, entre la que se incluyen los Convenios Colectivos.

Además, y para ambos tipos de personal, laboral y funcionario, el art. 49 detalla aquellos permisos que, en todo caso, se concederán por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de género, supuestos que igualmente podrán mejorarse.

Por otro lado, la correspondiente legislación autonómica anterior al EBEP seguirá siendo de aplicación en todo aquello que no se oponga o contradiga a aquél.

Por tanto, la redacción del art. 48, al concretar los permisos aplicables al personal funcionario «en defecto de legislación aplicable», obliga a las administraciones públicas a contemplar expresamente en sus acuerdos todos los supuestos de permisos que hayan negociado y que, además, pueden tener un tratamiento mejorado respecto a lo establecido en dicho artículo, circunstancia que no resulta obligatoria respecto del personal laboral puesto que la legislación laboral seguirá siendo de aplicación, con el carácter de mínima, en los supuestos no contemplados en el correspondiente Convenio Colectivo.

No obstante estas diferencias, será posible aplicar un único régimen de permisos para ambos tipos de personal cuando, a través de la negociación colectiva realizada en los órganos correspondientes, se alcancen acuerdos que respeten los mínimos establecidos en la normativa aplicable para cada tipo de personal que actualmente no coinciden.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Régimen de permisos/personal laboral/personal funcionario
Referencias | - arts. 48 y 51 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

887 ¿Qué ocurre, tras publicación de la Ley 9/2009, con el permiso de paternidad previsto en un Acuerdo de funcionarios de una entidad local, firmado con efectos de 1 de enero de 2009, que establecía la ampliación del permiso a veinte días?

El art. 49 del Estatuto Básico del Empleado Público contempla el permiso de paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción, con una duración de quince días a disfrutar por el padre o el otro progenitor, a partir de la fecha de nacimiento, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Previamente a la entrada en vigor del Estatuto Básico, la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, había modificado el art. 30.1 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, reconociendo el derecho a un permiso de quince días a disfrutar por el padre en el supuesto de nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo. Dicha Ley 3/2007, modificaba igualmente la Ley General de la Seguridad Social, reconociendo el derecho a la prestación con cargo a la Seguridad Social del período de disfrute del citado permiso.

Por otro lado, la Disposición Transitoria Sexta del EBEP obligaba a las Administraciones Públicas a ampliar de forma progresiva y gradual la duración del permiso por paternidad regulado en su art. 49 hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas a los seis años de entrada en vigor del citado Estatuto, sin pronunciarse en relación con la correspondiente prestación con cargo a la Seguridad Social, cumpliendo la entidad local con lo dispuesto en esta Disposición Transitoria al firmar el Acuerdo de funcionarios que contemplaba un permiso por paternidad de veinte días.

La Ley 9/2009, de 6 de octubre, de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción y acogida, ha venido a modificar el citado art. 30.1 de la Ley 30/1984, concretándolo en cuatro semanas y fijando la entrada en vigor de dicha modificación en el día 1 de enero de 2011.

Resulta curioso que la citada Ley 9/2009 se refiera expresamente al art. 30.1 de la Ley 30/1984, transitoriamente vigente hasta la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública, y no se refiere expresamente a la modificación del art. 49 del vigente EBEP, que contempla el mismo supuesto de permiso.

En relación con el Acuerdo de la entidad local respecto al permiso por paternidad con una duración de veinte días, debería entenderse, por todo lo expuesto, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2009, es decir el día 1 de enero de 2011, momento en el que debería entenderse derogado por oponerse a lo dispuesto en precepto básico 30.1 de la Ley 30/1984, siendo posible, además, que en el ejercicio 2010, se adoptara otro Acuerdo en la entidad local que volviera a ampliar dicho permiso, en cumplimiento de la Disposición Transitoria Sexta del EBEP que no ha derogado expresamente la Ley 9/2009.

Materia
NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Submateria
Permiso de paternidad

Referencias

- art. 49 y disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

- art. 30.1 de la Ley 30/1984; Ley 9/2009 de ampliación del permiso por paternidad

888 En el Convenio Colectivo de una entidad local se establece el permiso por asuntos particulares en 6 días. Con la entrada en vigor del EBEP, ¿debe entenderse que dicho permiso se amplía según la antigüedad de la forma establecida en el art. 48.2?

El art. 48 del EBEP, bajo el título de «Permisos de los funcionarios públicos», regula la ampliación de los días de libre disposición establecidos por cada administración pública, en dos días adicionales al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

El art. 51, bajo el título de «Jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral», señala que «Para el régimen de jornada de trabajo, permisos y vacaciones del personal laboral se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente».

Este artículo debe interpretarse en relación con el art. 7 del EBEP que señala que son aplicables al personal laboral los preceptos del mismo que así lo dispongan, circunstancia que no se da en el art. 48.2, que reconoce expresamente el permiso para los funcionarios.

Así, para reconocer el derecho de ampliación de los días de libre disposición según la antigüedad en los términos que reconoce dicho art. 48.2 habrá que utilizar el cauce o la forma por la que se puede incorporar a la relación laboral.

Por tanto, salvo que se modifique la legislación laboral en los términos del art. 48.2 del EBEP, que hasta la fecha no se ha producido, para reconocer este derecho al personal laboral de la entidad local deberá realizarse a través de la negociación colectiva y por inclusión en el convenio colectivo aplicable directamente, evitándose así la utilización de la técnica del espigueo, que consiste en seleccionar de forma arbitraria las normas más favorables, dotándose de un régimen jurídico «al gusto», que la jurisprudencia social aduce en la desestimación de demandas en materia de permisos, ya que se habrán utilizado los cauces legalmente establecidos para la creación de un derecho.

Materia | NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Submateria | Convenio colectivo de entidad local/permiso por asuntos particulares/entrada en vigor del EBEP
Referencias | - arts. 48, 51 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

889 ¿Puede acumularse, para el personal laboral de una entidad local, el permiso por paternidad establecido en el art. 49 del EBEP a la suspensión de contrato prevista en el art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores?

El art. 49 del EBEP, aplicable a todos los empleados públicos, sin distinción según relación administrativa o laboral, establece en el punto c) el permiso por paternidad por nacimiento, acogimiento o adopción de un hijo con una duración de quince días.

El art. 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, según redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, regula la suspensión del contrato por paternidad durante trece días, ampliable en caso de parto múltiple. Dicha suspensión está protegida, según redacción de esta misma ley, por una prestación con cargo al Régimen General de Seguridad Social, siempre que se reúnan los períodos de carencia que recoge.

A su vez, el art. 37 del Estatuto de los Trabajadores establece el permiso de dos días por el nacimiento de hijo, que será de cuatro cuando el trabajador necesite hacer un desplazamiento.

El art. 48 bis completa la regulación de la suspensión del contrato por paternidad señalando que dicha suspensión podrá ejercerla el trabajador durante el período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo previsto legal o convecionalmente, ... hasta que finalice la suspensión del contrato regulada en el art. 48.4 o inmediatamente después de dicha suspensión.

La acumulación del permiso de dos días (cuatro si existe desplazamiento) con la suspensión de contrato de trece de duración, equipara el derecho del personal laboral al que corresponde al personal funcionario por aplicación del art. 49 del EBEP.

No obstante, la aplicabilidad del art. 49 también al personal laboral hace dudar sobre la posible acumulación de ambos derechos en el caso de dicho personal.

La Comisión Permanente de la Comisión Superior de Personal del Ministerio para las Administraciones Públicas, nada más entrar en vigor el EBEP, adoptó acuerdo declarando la incompatibilidad entre el disfrute del permiso por paternidad regulado en el art. 49 del EBEP y la suspensión de contrato regulada en el Estatuto de los Trabajadores, con la base de argumentos como la diferencia de trabajo injustificada que supondría entre el personal funcionario y el laboral ante el mismo hecho causante, que sería contraría al espíritu de la Ley 7/2007, que regula, con carácter básico y uniformador los derechos de la totalidad de los empleados públicos y que produciría, a juicio de dicha Comisión, un resultado no pretendido por el legislador.

La Audiencia Nacional, por sentencia 14/2008, respecto a la concurrencia de normas existentes reguladoras del permiso por paternidad, estimó que dicha concurrencia debe resolverse atendiendo al principio de especialidad, y, en su caso, al de norma más favorable.

Dicha sentencia reconoce el carácter general del ET, que constituye la legislación laboral básica común a la generalidad de los contratos de trabajo, y el carácter de ley especial del EBEP, en tanto se aplica exclusivamente al personal al servicio de las administraciones públicas.

Entiende la Sala de lo Social de dicha Audiencia que ambas normas no deben aplicarse de forma acumulativa o simultánea, sino con preferencia a lo que disponga la ley general.

Interpreta que el art. 48 bis establece una regulación de mínimo que permite que otro instrumento normativo mejore o amplíe el derecho y desestima la pretensión del disfrute acumulado de ambos preceptos.

Materia
NEGOCIACIÓN COLECTIVA

Submateria
Acumulación del permiso por paternidad/suspensión de contrato/EBEP/estatuto de los trabajadores

Referencias

- art. 49 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 37 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores; Sentencia 14/2008 de la Audiencia Nacional

890 ¿Qué ocurre con el derecho irrenunciable a las vacaciones del personal de una entidad local que, encontrándose de baja por IT durante la práctica totalidad del año natural, causa baja sin haberlas disfrutado?

El art. 50 del Estatuto Básico del Empleado Público establece el derecho de los funcionarios públicos a disfrutar, como mínimo, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

El art. 51 remite a la legislación laboral correspondiente para determinar las vacaciones a las que tendrá derecho el personal laboral de las administraciones públicas.

Así, respecto al número de días de vacaciones que le correspondería a cada tipo de personal, habrá de estarse a lo regulado sobre la materia en la normativa autonómica correspondiente así como en los Pactos o Acuerdos vigentes en la entidad local, en el caso del personal funcionario, y a lo regulado en el Convenio Colectivo de aplicación, que en ningún caso podrá ser inferior a lo establecido en el art. 38 del RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores, en el caso del personal laboral.

En el supuesto de que un empleado público permanezca de baja por IT durante un largo período de tiempo, que haya hecho imposible el disfrute del correspondiente período de vacaciones anuales, y se produzca su cese en la Administración, habrá de tenerse en cuenta la sentencia del 20 de enero de 2009, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que, a petición de Alemania y Reino Unido, en relación con la interpretación de la Directiva comunitaria 88/2003, sobre tiempo de trabajo, aplicable a varios supuestos relacionados con el derecho a vacaciones, modifica de manera muy importante la jurisprudencia anterior en la materia.

Dicho Tribunal concluye que el derecho a vacaciones anuales retribuidas no debe extinguirse al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo, y que dicha baja haya perdurado hasta finalizar su relación laboral, impidiéndole disfrutar del correspondiente período de vacaciones.

En los supuestos en los que resulta imposible el disfrute, por finalizar la relación laboral, como será el caso de la declaración de incapacidad permanente, el fallecimiento, la finalización de un contrato temporal o de un nombramiento interino tras un largo período de IT, el citado Tribunal reconoce el derecho a la compensación económica, que habrá de calcularse de un modo comparable a la que el trabajador hubiera disfrutado de no encontrarse de baja por IT.

Materia | PERSONAL
Submateria | Baja por IT sin disfrutar del derecho a las vacaciones
Referencias | - arts. 50 y 51 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; Sentencia del 20 de enero de 2009, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

891 ¿Es compatible el derecho al incremento por antigüedad de los días de vacaciones del personal funcionario de una entidad local con el incremento de los días por asuntos particulares?

El Estatuto Básico del Empleado Público, en su art. 48.2, con el carácter de mínimos, vino a regular el derecho del personal funcionario al incremento de dos días adicionales a los de asuntos particulares o de libre disposición establecidos por cada Administración Pública al cumplir el sexto trienio, incrementándose en un día adicional por cada trienio cumplido a partir del octavo.

En dicha norma se deroga expresamente el art. 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado que establecía, según redacción dada por el art. 51 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, el incremento de un día adicional de vacaciones al cumplir quince años de servicio, añadiéndose un día hábil más al cumplir los veinte, veinticinco y treinta años de servicio, respectivamente, hasta un total de 26 días hábiles por año natural, contemplando incrementos similares la normativa de algunas comunidades autónomas y los pactos y acuerdos de algunas entidades locales.

Dicho art. 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado debe entenderse vigente transitoriamente, según la redacción de la Disposición Final Cuarta, punto 3, del EBEP, y tal y como señala expresamente la Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaría General para la Administración Pública, sobre Instrucciones para la aplicación del EBEP, máxime cuando se trata de un permiso distinto al de asuntos particulares o de libre disposición que regula el art. 48.2, sin que pueda encontrarse entre ambas redacciones oposición o contradicción alguna.

Por analogía, deberán entenderse vigentes igualmente los pactos y acuerdos de las entidades locales que regularan incrementos de los días de vacaciones según la antigüedad, así como la normativa de las comunidades autónomas reguladora, en su caso, del incremento de vacaciones.

Por tanto, será compatible el disfrute de ambos permisos para el personal funcionario de las entidades locales, tanto si existe normativa específica de aplicación como, en caso contrario, por aplicación supletoria de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

Materia
PERSONAL

Submateria
Derecho al incremento por antigüedad de los días de vacaciones/derecho al incremento de los días por asuntos particulares/ personal funcionario/compatibilidad

Referencias

- art. 48.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 68 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado; art. 51 de la Ley 53/2002

- Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaría General para la Administración Pública, sobre Instrucciones para la aplicación del EBEP

6. Sistuaciones administrativas

892 ¿Procede declarar en la situación de excedencia voluntaria en su puesto de origen a un funcionario de una entidad local que accede, por promoción interna, a la subescala inmediatamente superior?

El Estatuto Básico del Empleado Público regula las situaciones administrativas de los funcionarios de carrera en los arts. 85 y siguientes, conteniendo una regulación claramente diferente a la que contenía el art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que deroga expresamente, con el alcance establecido en la disposición final cuarta.

El indicado art. 85 no reconoce con carácter básico la situación contemplada en el supuesto. No obstante, deja en manos de las Leyes de Función Pública, la posibilidad de regular otras situaciones administrativas de los funcionarios de carrera, además de las citadas en su punto 1, cuando concurra, entre otras, la circunstancia de que un funcionario acceda, por promoción interna, a otro cuerpo o escala y no le corresponda quedar en alguna de las situaciones previstas en el EBEP.

En aquellas comunidades autónomas donde no existieran normativa sobre situaciones administrativas y en tanto se produzca el desarrollo legislativo del EBEP, podría dudarse sobre la aplicabilidad del art. 29.3.a) de la Ley 30/1984, que reconocería el derecho a que se declarara al funcionario en la situación de excedencia, a la vista de la redacción de la disposición final cuarta. Sin perjuicio de la interpretación que se realice de dicha disposición final y de la derogatoria única, hay que tener en cuenta igualmente que se mantiene vigente el art. 3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, aplicable al supuesto concreto.

La Instrucción del Estado para aplicación del EBEP, de fecha 21 de junio de 2007, publicada en el BOE n.º 150 de 23 de junio, en sus apartados 1 y 11, viene a confirmar la plena aplicabilidad de art. 29.3.a), en tanto se dicten las Leyes de Función Pública.

Materia
PERSONAL

Submateria
Excedencia voluntaria por promoción interna a subescala superior

Referencias

- arts. 85 y siguientes de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto

- art. 3 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas

- Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública sobre Instrucciones para la aplicación del EBEP

893 Un funcionario en situación de servicios especiales, reconocida con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, que cesa en el puesto que le dio derecho al pase a dicha situación administrativa, ¿en qué situación pasará a encontrarse a partir del cese?

El Estatuto Básico del Empleado Público regula los supuestos que permiten el pase de los funcionarios de carrera a la situación de servicios especiales, quedando pendiente de desarrollo esta materia a través de las Leyes de Función Pública de cada Comunidad Autónoma.

Teniendo en cuenta la redacción de la Disposición final cuarta del EBEP y en tanto se publiquen las indicadas Leyes de Función Pública, debemos entender vigentes, en todo lo que no se opongan o contradigan al mismo, lo establecido sobre situaciones administrativas en la Ley 30/1984, en las normas preexistentes en cada una de las Comunidades Autónomas y en Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, de aplicación supletoria en caso de que éstas no existieran, tal y como precisa la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, sobre Instrucciones para aplicación del EBEP, apartado 11.

Así, si con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, se produce el cese de un funcionario en el puesto que le permitió que se le declarara en la situación de servicios especiales, habrá que estar a lo dispuesto en la normativa específica de su comunidad autónoma y, en caso de no existir, dicho funcionario podrá solicitar el reingreso en su administración de origen, en el plazo de un mes desde que se produzca el indicado cese, estando obligada la Administración a autorizarlo en los términos que el propio EBEP reconoce y, en lo no previsto, en los términos que fijen las citadas normas transitoriamente vigentes.

En el supuesto de no solicitar el reingreso, pasará a la situación de excedencia voluntaria por interés particular.

Considerando que la administración de origen no tiene por qué conocer el cese producido, sería recomendable que, en el supuesto de que no se solicite el reingreso, el funcionario comunicara a la misma, junto a la correspondiente acreditación, el cese y los efectos del mismo, a fin de que pueda emitir la resolución que reconozca expresamente el cambio de su situación administrativa -de servicios especiales a excedencia voluntaria por interés particular-, a la vez que libera a dicha administración de las obligaciones respecto al derecho a reserva de un puesto de trabajo que la normativa citada impone durante el tiempo que se ostente la situación de servicios especiales, lo cual no está previsto para la situación de excedencia voluntaria por interés particular.

Materia
PERSONAL

Submateria
Cese de funcionario en situación de servicios especiales con anterioridad al EBEP

Referencias

- art. 87 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto

- arts. 4 y 9 del RD 365/1995, de 10 de marzo, sobre Reglamento de Situaciones Administrativas del los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado; Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, sobre Instrucciones para aplicación del EBEP, apartado 11

894 El Convenio Colectivo de una entidad local, vigente con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Básico del Empleado Público, que remitía, en relación con las situaciones administrativas del personal laboral, a la regulación de dichas situaciones en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, ¿debe entenderse derogado?

El art. 92 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que las situaciones del personal laboral se regirán por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación.

Así mismo, permite que los convenios colectivos se remitan al EBEP para regular las situaciones del personal laboral de su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores.

Por otro lado, con el alcance establecido en la disposición final cuarta, deroga expresamente lo dispuesto el art. 29 de la Ley 30/1984, destinado a la regulación de las situaciones administrativas, salvo determinados párrafos referidos a las situaciones de expectativa de destino y excedencia voluntaria incentivada, derogación que, sin perjuicio de la indicada disposición final cuarta, no deberá tenerse en cuenta en el supuesto planteado puesto que la aplicación de este artículo para el personal laboral de su ámbito, viene conferido por la remisión expresa a dicho artículo del Convenio Colectivo, tal y como le reconoce el art. 92 del EBEP, con el único límite impuesto por el segundo párrafo, es decir, que resulte compatible con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

Así, el Convenio Colectivo de la entidad local del supuesto debe entenderse plenamente vigente, y deberá, por tanto, aplicarse la regulación íntegra del art. 29 del la Ley 30/1984, a diferencia del personal funcionario, al que únicamente les será de aplicación hasta la entrada en vigor de las correspondientes Leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo y solamente en aquello que no se oponga o contradiga a lo dispuesto en el EBEP.

Materia
PERSONAL

Submateria
Convenio colectivo anterior a la entrada en vigor del EBEP

Referencias

- art. 92 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público

- art. 29 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto

895 ¿Debe estimarse la solicitud de declaración en la situación de excedencia voluntaria por interés particular a un funcionario con diez años de antigüedad y, en caso afirmativo, por qué período?

El art. 89 del EBEP establece la regulación de la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular a los funcionarios de carrera, introduciendo importantes cambios respecto a la anterior regulación, contenida en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, y su normativa de desarrollo.

Además de omitir la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, dejando en manos de las Leyes de Función Pública la posibilidad de incluir esta circunstancia para la concesión de otra situación administrativa distinta a las previstas en el EBEP con carácter básico para el personal funcionario de todas las administraciones públicas, deja igualmente en manos de las Leyes de Función Pública la posibilidad de establecer un período distinto al mínimo de cinco exigido para que pueda reconocerse dicha situación, así como la fijación de períodos mínimos de permanencia en la misma.

Introduce, además, una novedad importante en cuanto que precisa que la concesión de excedencia voluntaria por interés particular queda subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas, que hasta entonces venía determinada por el cumplimiento de los plazos exigidos por la normativa aplicable y la concesión era automática.

Teniendo en cuenta la disposición final cuarta del Estatuto, para resolver la solicitud deberemos aplicar la normativa autonómica aplicable, si existe y, en caso contrario o en aquello no previsto, la Ley 30/1984 y su normativa de desarrollo, en tanto no se opongan o contradigan al EBEP.

En la actualidad, y sin perjuicio de las modificaciones en cuanto a los plazos aplicables a dicha situación que puedan introducir las Leyes de Función Pública que han de dictarse, el reconocimiento de la situación de excedencia debería partir del estudio de las necesidades del servicio, estando obligada la administración que ha de resolver a motivar tanto la concesión como la desestimación de la solicitud, tal y como precisó la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General de la Administración Pública, por la que dictó Instrucciones para la aplicación del EBEP, en su apartado 11. c).

En caso de que dicho estudio diera como resultado la concesión de la declaración de excedencia y en el supuesto de inexistencia de normativa autonómica aplicable, ésta lo sería por un plazo mínimo de dos años, tal y como establece el art. 29.3 c) de la Ley 30/1984, vigente transitoriamente.

Materia
PERSONAL

Submateria
Solicitud de declaración en la situación de excedencia voluntaria por interés particular/diez años de antigüedad

Referencias

- art. 89 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General de la Administración Pública, por la que dictó Instrucciones para la aplicación del EBEP, en su apartado 11. c)

- art. 29.3 c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto

7. Régimen disciplinario

896 Establecido en el Convenio Colectivo vigente del personal laboral de un Ayuntamiento que el plazo de prescripción de las faltas será el dispuesto en el art. 60 del Estatuto de los Trabajadores, ¿cómo le afecta la entrada en vigor del EBEP?

El Estatuto de los Trabajadores establece en su art. 60.2 que «Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido». Respecto a la prescripción de las sanciones no se regula, y si bien los tribunales han acogido en alguna ocasión los mismos plazos que para las infracciones, un criterio razonable es el de la Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 22 de febrero de 2001, en el que aplica el general de un año previsto en el art. 59 del ET: para las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial. Por otra parte es posible incluso su mejora -reducción de plazos- a través del Convenio Colectivo.

Sin embargo, la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sujeta (art. 93) a los funcionarios públicos y al personal laboral al régimen disciplinario establecido en ese mismo título al tiempo que precisa que la legislación laboral regirá para ese tipo de personal en lo no previsto en él, supone una derogación implícita del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en lo que se refiere al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. Ello acarrea la nulidad sobrevenida de aquellos preceptos de los convenios colectivos vigentes que establecieran o mejoraran los plazos marcadas en el Estatuto de los Trabajadores. Efectos que se refuerzan, si cabe, con lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única del EBEP al establecer la derogación de «todas las normas de igual o inferior rango que contradigan o se opongan a lo dispuesto en este Estatuto».

Los nuevos plazos de prescripción de faltas y sanciones serán los dispuestos de forma imperativa en el art. 97 del EBEP: «Las infracciones muy graves prescribirán a los 3 años, las graves a los 2 años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los 3 años, las impuestas por faltas graves a los 2 años y las impuestas por faltas leves al año».

En tal sentido se pronuncia la Resolución de 21 de junio de 2007 de la Secretaría General de la Administración Pública por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, y que dice así: «Dichos plazos de prescripción de faltas y sanciones se aplican con el carácter de disposición legal de derecho necesario al personal laboral».

Materia
PERSONAL

Submateria
Establecimiento de plazo de prescripción de faltas en convenio colectivo/entrada en vigor del EBEP

Referencias

- arts. 59 y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores; arts. 93 y 97 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 22 de febrero de 2001

- Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General de la Administración Pública, por la que dictó Instrucciones para la aplicación del EBEP

897 ¿Por qué no puede renunciarse a la condición de funcionario una vez incoado un expediente disciplinario?

La renuncia es un acto voluntario del funcionario manifestado por escrito, y de obligada aceptación por la Administración con la excepción establecida en el art. 62.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): «No podrá ser aceptada la renuncia cuando el funcionario esté sujeto a expediente disciplinario o haya sido dictado en su contra auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión de algún delito». Este párrafo, que no se contenía en el derogado art. 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, debe ponerse en relación con lo dispuesto en el apartado tercero del mismo artículo, cuando establece que la renuncia a la condición de funcionario no inhabilita para ingresar de nuevo en la Administración.

Se trata de una disposición novedosa sobre la regulación de la renuncia a la condición de funcionario que viene a imposibilitar la utilización por el funcionario del mecanismo de la renuncia como alternativa a la sanción disciplinaria de separación del servicio. La consecuencia de la renuncia es la pérdida de la relación del servicio, pero no impide ni impedía participar en nuevos procesos selectivos; lo que, por el contrario, sí impide la separación del servicio por sanción disciplinaria o la inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial [56.1d) EBEP; antiguo 30.1.e LFCE].

De esta manera un funcionario objeto de un expediente disciplinario que pudiese acarrear la sanción de separación del servicio podía, hasta la entrada en vigor del EBEP, renunciar a su condición, con la consecuencia de que, en principio, el expediente sancionador se extinguía sin que sus efectos pudiesen llegar a nacer (art. 19 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado). En este punto la Administración sólo podía intentar, al amparo del art. 6 del Código Civil, inadmitir la renuncia argumentando que la misma se producía contrariando el interés público (art. 6.2) o en fraude de ley (art. 6.4), es decir utilizando una norma para perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento.

Esta cuestión se planteó en Sentencia del Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, sección 7.ª), de 1 de diciembre de 1997, que, en el caso de renuncia mientras se incoaba un expediente disciplinario por una posible infracción de la normativa de incompatibilidades, indicó que no puede presuponerse que el final del mismo conllevara la separación del servicio, pudiendo el expedientado ser absuelto o imponérsele otra sanción, con lo que no existe el fraude de ley invocado, y debe admitirse la renuncia del funcionario. El EBEP, como hemos dicho, impide esta posibilidad, extendiendo la prohibición de aceptación de la renuncia a los supuestos en que se haya dictado auto de procesamiento o de apertura de juicio oral por la comisión del algún delito.

Materia
PERSONAL

Submateria
Imposibilidad de renuncia a la condición de funcionario una vez incoado expediente disciplinario

Referencias

- arts 56.1 d), 62.2 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público; arts. 30 y 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado

- art. 6 del Código Civil; art. 19 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado

VI. SISTEMA DE FUENTES

1. Normativa aplicable al personal funcionario de las entidades locales

898 ¿Cómo resolver los conflictos normativos entre las disposiciones estatales y autonómicas en materia de funcionarios públicos de las entidades locales?

De conformidad con lo previsto en el art. 3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, el régimen del personal funcionario al servicio de las corporaciones locales está regulado por la legislación básica y por la legislación de empleo público de la correspondiente Comunidad Autónoma.

La legislación básica de empleo público está constituida por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y por la Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local. Deben tenerse en cuenta, igualmente, las previsiones de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y los preceptos básicos y no derogados de la Ley 30/1984, los preceptos de naturaleza básica contenidos en las leyes anuales de presupuestos generales del Estado, la regulación de los funcionarios con habilitación de carácter estatal...

Con naturaleza parcialmente básica se encuentran el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y el Decreto 896/1991, de 7 de junio, de reglas básicas y programas mínimos del procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local.

La legislación del Estado que no tenga naturaleza básica tiene carácter meramente supletorio y es la legislación de Función Pública de las Comunidades Autónomas la que está llamada a alcanzar cada vez más un mayor protagonismo, como sucede en particular con la de los funcionarios con habilitación de carácter estatal que han sido objeto de una profunda interiorización autonómica, y afectará al personal de las entidades locales y no sólo al de la respectiva Comunidad Autónoma. La legislación autonómica sobre empleo público local puede venir contenida también, además de en la específica de empleo público, en la legislación de régimen local autonómica y en las normas reglamentarias que vayan aprobando.

Materia
PERSONAL

Submateria
Funcionarios públicos de las entidades locales. Conflictos normativos. Normas de carácter estatal. Normas de carácter autonómico.

Referencias

- art. 3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- Ley 7/1985, de 2 de abril reguladora de las Bases del Régimen Local

- Ley 53/1984, de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas

- Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

- Decreto 896/1991, de 7 de junio, de reglas básicas y programas mínimos del procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local

899 ¿Qué normativa se aplica en materia de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de las entidades locales?

Según determina la Disposición Final 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), lo establecido en el Capítulo III del Título V de esta ley, que se refiere a la provisión de puestos de trabajo, producirá efectos a partir de la entrada en vigor de las leyes de Función Pública que se dicten en su desarrollo, por lo que nos encontramos ante un supuesto de eficacia demorada de las previsiones del EBEP.

Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la normativa contenida en el RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado tiene carácter supletorio para el personal funcionario de las entidades locales, por lo que si la respectiva Comunidad Autónoma tiene normativa específica que regule esta materia deberá ser ésta la que se aplique preferentemente, situación que se clarificará cuando se aprueben las citadas leyes de Función Pública, como se ha dicho anteriormente.

Materia
PERSONAL

Submateria
Provision de puestos de trabajo; personal de las EELL; normativa aplicable

Referencias
- Disposición Final 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y RD 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado

900 ¿Cuáles son las competencias que corresponden respecto de los empleados locales a los órganos previstos en los municipios comprendidos en el ámbito de aplicación del Título X de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local?

La distribución de competencias en los llamados grandes municipios, tras la entrada en vigor de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, que incorporó el Título X a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRL), se ha visto alterada respecto a la de las entidades locales de régimen común, a lo que hay que añadir también la singularidad de los municipios de Madrid y Barcelona.

Si tenemos en cuenta las previsiones del citado Título X, el Pleno aprueba la plantilla de personal -art. 123.1.h)- y el Alcalde ostenta la jefatura superior del personal, que tiene el carácter de delegable, y la jefatura directa de la policía municipal -art. 124.4. letras i) y j)-, pero es la Junta de Gobierno Local la que obtiene una mayor relevancia en materia de personal: aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, aprobación de la oferta de empleo público, las bases de las convocatorias para la selección y provisión de puestos de trabajo, la determinación del número y régimen del personal eventual, fijar las retribuciones conforme al presupuesto, la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, el despido del personal laboral, el régimen disciplinario y las demás decisiones en materia de personal que no estén expresamente atribuidas a otro órgano -art. 127.1.h)-.

Las atribuciones de la Junta de Gobierno Local son delegables en los términos que fija el art. 127.2, en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno, en los Concejales, en los Coordinadores generales, Directores generales u órganos similares, excepto la aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, de las retribuciones del personal, de la oferta de empleo público, de la determinación del número y del régimen del personal eventual y de la separación del servicios de los funcionarios.

Materia | PERSONAL
Submateria | Grandes municipios; órganos competentes en materia de personal
Referencias | - Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local

2. Normativa aplicable al personal laboral de las entidades locales

901 ¿Por qué normativa se rige el personal contratado laboral al servicio de las entidades locales?

Los contratados laborales al servicio de las entidades locales se rigen, además de por la legislación laboral (específicamente el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores) y por los preceptos que así lo dispongan de la legislación básica de empleo público (en concreto de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público), por las normas convencionales aplicables (una de las características definitorias del derecho laboral es la relevancia del convenio colectivo en el sistema de fuentes), por el contrato de trabajo, y, en último término, por la costumbre del lugar.

Téngase en cuenta que el Estado, conforme a lo dispuesto en el art. 149.1.7.ª de la Constitución Española de 1978, tiene competencia exclusiva y excluyente en materia laboral, por lo que las Comunidades Autónomas sólo podrán intervenir en relación con las especialidades del personal laboral derivadas de la organización administrativa y en su formación, conforme determinen sus respectivos estatutos de autonomía.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal contratado laboral; normativa aplicable
Referencias | - Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y Ley 7/2007, de 12 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público

VII. CLASES DE PERSONAL

1. Funcionarios de carrera

902 Una vez finalizadas las pruebas de una oposición, una de las personas propuestas para las plazas ofertadas no acredita una de las condiciones de la convocatoria y se plantean las actuaciones a seguir a este respecto

El art. 62 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que la condición de funcionario de carrera se adquiere por la superación del proceso selectivo; el nombramiento y su publicación; el acto de acatamiento a la Constitución y del Estatuto de Autonomía y del resto del ordenamiento jurídico, y la toma de posesión, dentro del plazo que se establezca.

Este mismo precepto, en su apartado 2, precisa que no podrán ser nombrados funcionarios y quedarán sin efecto las actuaciones relativas a quienes no acrediten, una vez superado el proceso selectivo, que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria.

En este sentido, aunque el aspirante haya superado la prueba selectiva, si no presenta la acreditación de la documentación que la convocatoria haya demorado hasta este momento, lo que facilita la tarea de los opositores y de la propia Administración, decaerá en su derecho y no se le podrá nombrar ni adquirir, en consecuencia, la condición de funcionario de carrera.

Materia | PERSONAL
Submateria | Oposiciones; falta de acreditación de requisitos; documentación; procedimiento a seguir
Referencias | - art. 62 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

2. Funcionarios interinos

903 En relación con los funcionarios interinos, se desea conocer cuándo se produce su cese y la posibilidad de prórrogas en el supuesto de nombramiento por exceso o acumulación de tareas

El art. 10.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que el cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas con carácter general en el art. 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

El art. 10.1.d) del EBEP al contemplar el nombramiento interino por el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, supone la incorporación al ámbito de la función pública del contrato de trabajo previsto en el art. 15.b) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRET).

Por lo que se refiere a la posibilidad de efectuar prórrogas de este específico tipo de nombramientos interinos, ante el silencio del EBEP, y sin perjuicio de lo que puedan señalar a este respecto las leyes de empleo público de las Comunidades Autónomas, frente a la limitación que contiene el citado art. 15.b) del TRET, de efectuar una única prórroga, al no existir esta prohibición para los nombramientos interinos sería posible efectuar diferentes prórrogas, sin superar en conjunto, lógicamente, el plazo máximo de los seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

Materia | PERSONAL
Submateria | Cese de los funcionarios interinos; prórrogas; acumulación o exceso de tareas
Referencias | - arts. 10 y 63 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

904 Se desea conocer las posibilidades de consolidación de empleo interino en las entidades locales

La disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEPP) abre la posibilidad de efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos de carácter estructural que, estando dotados presupuestariamente, se encuentren desempeñados interinamente o temporalmente, con anterioridad a 1 de enero de 2005.

Esta misma disposición exige que los procesos selectivos de consolidación garanticen el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que se desarrollen conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del art. 61 EBEP, y que el contenido de las pruebas guarde relación con las tareas y funciones habituales de los puestos objeto de consolidación, dando la posibilidad de que en la fase de concurso se valoren, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

A pesar de estas previsiones del EBEP, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional, 130/2009, de 1 de junio, recaída a raíz de las cuestiones de constitucionalidad promovidas por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, sobre la disposición adicional primera, apartado 1, de la Ley Foral 11/2004, de 29 de octubre, que actualiza el régimen local de Navarra, suscita serias dudas por su posible contradicción con el art. 23.2 de la Constitución Española.

En dicha norma foral se planteaba el proceso de consolidación de los secretarios interinos de dicha Comunidad Autónoma, y el Tribunal Constitucional concluye declarando inconstitucionales y nulos los preceptos que propiciaban la consolidación del empleo de dichos funcionarios interinos. Aunque la cuestión de constitucionalidad no versaba sobre la disposición transitoria cuarta del EBEP, también es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional le habría de afectar igualmente, por lo que parece conveniente una postura de enorme prudencia si se pretende llevar a cabo procesos de consolidación de empleo interino por las entidades locales.

Materia | PERSONAL
Submateria | Consolidación de empleo interino
Referencias | - Disposición transitoria cuarta de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

3. Personal laboral

3.1. Personal laboral fijo

905 ¿Cabe indemnizar al personal laboral de una entidad local que es despedido improcedentemente como medida alternativa a su readmisión?

Conforme determina el art. 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave, es decir, no cabe indemnización cuando se trate de personal fijo despedido improcedentemente, práctica que se ha venido dando en las corporaciones locales en los últimos años.

La duda surge, sin embargo, cuando se trata de personal laboral temporal o personal laboral indefinido que haya sido despedido improcedentemente, ante el silencio del EBEP en este punto. A este respecto, hay que recordar que la relación laboral en las Administraciones Públicas, y en concreto en las Entidades locales, es una relación laboral especial, como señala la doctrina (véase a Sala Franco, LA LEY, n.º 6878, de 7 de febrero de 2008), carácter especial que se deriva de los requisitos constitucionales de acceso al empleo público -sea funcionarial o laboral-, concretados en la igualdad, mérito y capacidad, de los que se derivaría la misma solución que en el caso del personal laboral fijo despedido improcedentemente, por lo que la solución en esos casos también debería ser la readmisión.

Materia | PERSONAL
Submateria | Despido improcedente; indemnización; readmisión
Referencias | - art. 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

906 ¿Qué plazas tienen que reservarse a funcionarios en las entidades locales?

El art. 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. A su vez la Disposición Adicional 2.ª EBEP, en su apartado 1.1 señala que son funciones públicas reservadas exclusivamente a funcionarios locales las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.

No debe olvidarse, igualmente, que los arts. 167 y 169 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (TRRL), declarados básicos por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, y que no se encuentran derogados por el EBEP, amplían el ámbito de los funcionarios locales en detrimento del personal laboral, para las funciones de las Escalas de Administración General y Especial, salvo la posibilidad de contemplar como aptas para el personal laboral las tareas del personal de oficios, según dispone el art. 175.3 TRRL. Asimismo, habrá que tenerse en cuenta, en el marco de la legislación básica, las previsiones de la legislación de función pública de la respectiva Comunidad Autónoma.

Materia
PERSONAL

Submateria
Reserva de plazas; funcionarios; personal laboral

Referencias

- arts. 9.2 y 11.2, y Disp. Adic. 2.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

- arts. 167, 169 y 175.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

3.2. Personal laboral indefinido

907 ¿Cuál debe ser la actuación a seguir por una entidad local respecto de su personal laboral indefinido pero no fijo?

Dentro de las clases de empleados públicos que recoge el art. 8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, la letra c) de dicho precepto contempla al personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.

El personal laboral por tiempo indefinido, pero no fijo, es el resultado de una jurisprudencia, hoy pacífica -por todas, la Sentencia de 23 de abril de 1999, LA LEY 4896/1999-, que ha venido a precisar que, en el ámbito de la Administración, la sanción que procedía ante las irregularidades administrativas cometidas en los contratos temporales debía ser la de transformación de dichos contratos temporales, en contratos indefinidos, sin alcanzar la fijeza.

El efecto que conlleva que una entidad local cuente con personal indefinido es el de que deba regularizarse la situación, en concreto llevar a cabo las oportunas pruebas selectivas o la amortización de la plaza, de forma tal que el contratado indefinido si no supera dichas pruebas selectivas o se ha llevado a cabo la amortización pierde su puesto sin derecho a indemnización, con lo que viene a equipararse su régimen jurídico, en este sentido, al del trabajador interino de plaza vacante.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal laboral indefinido no fijo
Referencias | - art. 8. c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

3.3. Personal laboral temporal

908 ¿Cuáles deben ser en las entidades locales los procedimientos selectivos para el personal laboral temporal?

La formalización de un contrato de trabajo temporal en las entidades locales, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, debe venir precedida por el cumplimiento de los principios rectores de acceso al empleo público que consagra la Constitución -arts. 14, 23 y 103-, y que concreta el art. 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), es decir, la igualdad, mérito y capacidad, aplicables igualmente al personal laboral, junto con los de publicidad de la convocatoria y sus bases, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; independencia y discrecionalidad técnica de dichos órganos de selección; adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones a desarrollar, y agilidad, sin perjuicio de la objetividad en los mencionados procesos.

Aunque el EBEP sí que se refiere en el art. 10.2 a que la selección de los funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles, que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, no se contiene previsión similar por lo que se refiere a los contratados laborales temporales, pero serían también aplicable, así como los requisitos contenidos en el art. 56 EBEP, con la precisión que se contiene en el art. 57 de esta Ley, de que los extranjeros residentes legalmente en España pueden acceder en condiciones de igualdad que los españoles al empleo como personal laboral.

Por lo que se refiere a los sistemas selectivos para acceder al empleo laboral temporal, el vacío legal del EBEP, salvo que digan otra cosa las leyes de empleo autonómicas, permite que se pueda articular a través de la oposición, concurso-oposición o el concurso de méritos, interpretando lo previsto para el personal laboral fijo en el art. 61.7 EBEP. Es conveniente, en este sentido, que los diferentes convenios colectivos de personal laboral contuviesen previsiones en este aspecto, para garantizar el cumplimiento de los ya indicados principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y el de publicidad, que debería materializarse a través de la sede electrónica de la entidad local, además de en el Tablón de Edictos.

Materia | PERSONAL
Submateria | Procedimientos selectivos del personal laboral temporal
Referencias | - arts. 14, 23 y 103 de la Constitución Española de 1978 y arts. 10.2, 55, 56, 57 y 61.7 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

4. Personal eventual

909 ¿Un personal eventual puede ejercer funciones directivas en las entidades locales?

El personal eventual, según establece el art. 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, es el que en virtud de nombramiento no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial. Es decir, se trata de personal que no desempeña cometidos administrativos y, menos todavía, tareas directivas, ya que su perfil no se ajusta al mandato contenido en el art. 103 de la Constitución Española, cuando apuesta por unos funcionarios imparciales e independientes, para posibilitar una Administración pública al servicio objetivo de los intereses generales, que actúa, entre otros principios, con eficacia y jerarquía, sometida plenamente a la Ley y al Derecho.

En consecuencia, se ha de entender derogada cualquier otra norma estatal que no sea respetuosa con dicho mandato, como sucede con el art. 176.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, y desplazadas, asimismo, las normas autonómicas que vulneren esa previsión de la legislación básica.

Materia | PERSONAL
Submateria | Competencias del personal eventual
Referencias | - art. 12 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 176.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local

910 El cese de un eventual que se encuentra en la situación de servicios especiales, ¿qué consecuencias comporta para éste respecto de su reingreso en su puesto de origen?

El art. 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece que quienes se encuentren en situación de servicios especiales tendrán derecho, al menos, a reingresar al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a su categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan, y tienen también los derechos que cada Administración Pública pueda establecer en función del cargo que haya originado el pase a dicha situación administrativa, como sucede con los que el propio EBEP contempla en este apartado singularizadamente -sin justificación, por otro lado, desde el punto de vista constitucional de igualdad, capacidad y mérito- para los que reconoce el mismo tratamiento en la consolidación del grado y conjunto de complementos que el que se establezca para quienes hayan sido Directores Generales y otros cargos superiores de la correspondiente Administración Pública.

Asimismo, y mientras las Comunidades Autónomas no legislen al respecto, es de aplicación supletoria lo previsto en el art. 9 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativa de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, en el que se contempla que quienes pierdan la condición que originó la situación de servicios especiales tiene la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo de u mes, declarándoseles de no hacerlo en la situación de excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde el día en que perdieron aquella condición.

Materia | PERSONAL
Submateria | Cese de personal eventual; servicios especiales; reingreso en el puesto de origen
Referencias | - art. 87.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 9 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado

911 ¿El hecho de haber desempeñado un puesto de personal eventual puede constituir mérito para el acceso o para la promoción interna en las entidades locales?

Según establecía el art. 20.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, en ningún caso constituía mérito para el acceso a la función pública o la promoción interna el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual. Actualmente, el art. 12.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

Es coherente con nuestro modelo constitucional de empleo público que quien ha desempeñado un puesto en la Administración pública sin respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito no se vea beneficiado por dicha circunstancia para acceder a la función pública o para la promoción interna.

No obstante, el art. 87.2 EBEP introduce un elemento de confusión al determinar que, entre los efectos que conlleva la situación administrativa de servicios especiales -en la que se pueden encontrar los funcionarios designados como personal eventual que no opten por permanecer en la situación de servicio activo-, el tiempo que permanezcan en tal situación se les computará a efectos de promoción interna. En este sentido, la contradicción entre los arts. 12.4 y 87.2 del EBEP debe resolverse de forma tal que únicamente pudiera computarse como mérito para la promoción interna el elemento temporal, como si hubiera permanecido en activo, pero no introducir una valoración adicional por el hecho de haber sido personal eventual, porque ello chocaría con la previsión del citado art. 12.4 y con las bases constitucionales del empleo público.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal eventual; promoción interna
Referencias | - art. 20.3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y arts. 12.4 y 87.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

912 ¿Las condiciones de empleo del personal eventual de las entidades locales deben ser objeto de negociación colectiva?

Mientras que el art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo profesional no tienen la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de dicha ley, cuando se regula al personal eventual en el art. 12 EBEP no se contiene una previsión similar, por lo que, como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, las Sentencias SSTS de 7 de marzo de 2008 (JUR/2008/121298 y JUR/2008/121301), dicho personal está incluido en el ámbito de los derechos que se ejercen colectivamente, como la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, y, en consecuencia, las materias económicas, asistenciales o de prestación de servicios, han de entenderse comprendidas en aquellos derechos.

En las citadas sentencias, no obstante, el Alto Tribunal mantiene una clara incoherencia, al considerar excluidos, por ejemplo, el ámbito funcional del personal eventual o incluso la remuneración de los eventuales si se homologa con el personal funcionario, porque de esta manera se puede invadir claramente el ámbito propio del resto de los empleados públicos, evidenciando de esta manera que, en realidad, esta clase de personal está en abierta contradicción con la propia Constitución Española.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal eventual; negociación colectiva
Referencias | - arts. 12 y 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

VIII. PERSONAL DIRECTIVO PROFESIONAL

913 ¿En los llamados municipios de gran población, cómo encajan los órganos directivos que se crearon con la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, con los directivos profesionales de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público?

El art. 130 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRL), introducido en su nuevo Título X por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, establece los órganos directivos de los llamados municipios de gran población, y en su apartado tercero fija los criterios de nombramiento de los Coordinadores y Directores generales, bastando que se tratase de funcionarios del grupo A (hoy Subgrupo A1) e incluso que el Pleno, apelando a la competencia profesional y a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad públicos o privados, pudiera nombrar a quienes no tuviesen dicha condición de funcionarios.

El citado art. 130.3 LRL resulta incompatible con lo previsto ahora en el art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), para los directivos profesionales, ya que su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, mediante procedimientos que garanticen la publicidad y la concurrencia (también la igualdad, en aplicación del art. 1.3 del EBEP y de la propia Constitución).

En conclusión, en aplicación de la Disposición Derogatoria, letra g), al existir contradicción y oposición entre lo que dispuso la LRL para el nombramiento de los órganos directivos y lo que establece el EBEP para la designación de los directivos profesionales, hay que entender derogado tácitamente el apartado 3 del art. 130 LRL.

Materia | PERSONAL
Submateria | Municipios de gran población; órganos directivos; directivos profesionales
Referencias | - art. 130 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

914 ¿Un municipio con una población de tres mil habitantes puede tener una plaza de personal directivo?

El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS), introduce en su disposición adicional novena una nueva disposición adicional, la 15.ª, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRL), que viene a suponer una importante modificación en el sistema de órganos directivos creado por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, para los llamados municipios de gran población.

Puede sostenerse, a partir de dicho TRLS, que el personal directivo -sobre la base de la autonomía local y de su potestad de autoorganización, diríamos también nosotros- no sólo puede estar presente en los citados municipios de gran población, sino en el conjunto de las entidades locales, ejerciendo funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales, como literalmente refleja ahora la disposición adicional 15.ª LRL.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal directivo; pequeños municipios
Referencias | - Disposición adicional, la 15.ª, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

915 ¿Cómo debe llevarse a cabo por las entidades locales la designación de sus directivos profesionales?

El personal directivo profesional, según establece el art. 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), será designado conforme a los principios de mérito y capacidad, y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

Hay que defender, a pesar de la ambigüedad de la regulación sobre los directivos profesionales que se contiene en el EBEP, que cuando se habla en esta norma de designación estamos en realidad ante acceso al empleo público y no frente a una provisión de puestos de trabajo y que serán plenamente aplicables los principios constitucionales de igualdad -aunque no se haya querido mencionar expresamente en esta norma básica-, de mérito y de capacidad, requiriendo de la oportuna publicidad para que tenga lugar un procedimiento verdaderamente competitivo, respetando, en consecuencia, lo previsto en los arts. 55 a 62, ambos inclusive, del EBEP y la legislación de empleo público de desarrollo.

Cuando se trate de sector público local, los preceptos a observar serán los arts. 55 y 59, según determina la Disposición Adicional 1.ª del EBEP.

Materia | PERSONAL
Submateria | Procedimiento de designación de directivos profesionales
Referencias | - arts. 13, 55 y 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

916 ¿El ámbito de decisión de los directivos profesionales puede concretarse en actos frente a terceros y, en caso afirmativo, qué recursos serían procedentes frente a los mismos?

El Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo (TRLS), introduce en su disposición adicional novena una nueva disposición adicional, la 15.ª, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRL), en la que se señala que tienen la consideración de personal directivo los titulares de órganos que ejerzan funciones de gestión o ejecución de carácter superior, ajustándose a las directrices generales fijadas por el órgano de gobierno de la corporación, adoptando al efecto las decisiones oportunas y disponiendo para ello de un margen de autonomía, dentro de esas directrices generales, disposición que se aplica tanto a las entidades locales de régimen común como a las comprendidas en el Título X de la LRL.

En este sentido, y contando asimismo con lo que puedan legislar las Comunidades Autónomas al respecto, mediante la técnica de la desconcentración de atribuciones el Alcalde podría desconcentrar funciones en el personal directivo profesional y en los habilitados estatales, incluyendo, en su caso, la facultad de resolver frente a terceros, frente a cuyos actos procedería, en consecuencia, el oportuno recurso de alzada. Téngase en cuenta que el ámbito de la desconcentración no debería exceder del que corresponde a las competencias delegables, por lo que las que figuran con el carácter de indelegables en la legislación básica de régimen local o las que pueda añadir la legislación de las Comunidades Autónomas no podrían ser objeto de desconcentración.

Materia | PERSONAL
Submateria | Ámbito competencial de los directivos profesionales
Referencias | - Disposición adicional, la 15.ª, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

IX. EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

917 ¿Qué mide la evaluación del desempeño y a qué empleados públicos de las entidades locales afecta?

Según el art. 20.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), la evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados.

El ámbito subjetivo de la evaluación del desempeño afecta al conjunto de los empleados locales. Así, el art. 1.3 del EBEP indica que la evaluación y la responsabilidad en la gestión de los empleados públicos se encuentran entre los fundamentos de actuación que refleja dicho estatuto, constituyendo derechos individuales de todos los empleados públicos la progresión en la carrera profesional y la promoción interna según los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que se materializarán mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación, así como la formación continua y la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral [arts. 14. c) y g) y 16 del EBEP].

Hay que tener en cuenta, no obstante, según determina el EBEP, la singularidad de los funcionarios en lo que se refiere a la carrera administrativa (arts. 16 y 17) y la del personal laboral, cuya carrera profesional y promoción del personal se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos (art. 19). Asimismo, el personal directivo profesional está sujeto igualmente a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados (art. 13.3).

Materia | PERSONAL
Submateria | Alcance de la evaluación del desempeño; ámbito de aplicación
Referencias | - arts. 1.3, 13.3, 14.c) y g) y 20.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

918 ¿Cuándo se puede poner en marcha la evaluación de los empleados públicos en las entidades locales?

Conforme determina la Disposición Final 4.ª, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), el capítulo II del Título III de esta Ley, que trata sobre los derechos a la carrera profesional y a la promoción interna, así como sobre la evaluación del desempeño, producirá efectos en las Entidades locales a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública de las Comunidades Autónomas que se dicten en desarrollo del Estatuto, por lo que nos encontramos ante una eficacia demorada de las previsiones contenidas en el Estatuto. Consecuentemente, continuarán aplicándose las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, en tanto no se opongan a lo establecido en el EBEP (apartado 3 de la citada disposición final cuarta).

Ahora bien, el hecho de que no exista todavía legislación autonómica de empleo público que desarrolle el EBEP no impide que las entidades locales puedan avanzar, en uso de su autonomía y conforme a los criterios contenidos en esta norma básica, en materia de evaluación del empleo público de sus empleados públicos, aunque deberá tenerse presente que, cuando se apruebe dicha legislación autonómica, conllevará que queden sin efecto las previsiones de la entidad local en todo aquello que se oponga a lo contemplado en dicha legislación autonómica.

Materia | PERSONAL
Submateria | Evaluación de los empleados públicos
Referencias | - Disposición Final 4.ª, apartado 2, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

919 ¿Cómo se ha tratado la formación de los empleados públicos en el EBEP? ¿La formación guarda conexión en la evaluación del desempeño?

La exposición de Motivos del EBEP señala que el sistema de empleo que permite afrontar el reto de una buena administración es el que, entre otros aspectos, estimula a los empleados para el cumplimiento eficiente de sus funciones y responsabilidades, les proporciona la formación adecuada y les brinda oportunidades de promoción profesional, partiendo de que el desarrollo y la cualificación profesional permanente de los funcionarios, art. 1, es uno de los fundamentos de actuación que refleja el Estatuto, que concreta en el art. 14, como derechos individuales de los empleados públicos, el de la formación continua y la actualización permanente de sus conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario laboral, o que indica en el art. 16 que, a efectos de la carrera profesional, las Administraciones Públicas promoverán la actualización y perfeccionamiento de la cualificación profesional de sus funcionarios de carrera.

El art. 20 vincula la evaluación del desempeño con la formación, que aparece en el art. 37 como materia objeto de negociación en la respectiva Mesa General de Negociación, y contempla como deber de los empleados públicos en el art. 54 el mantener actualizada su formación y cualificación. También, el art. 69 alude expresamente a la formación para alcanzar el objetivo, dentro de la planificación de recursos humanos, de contribuir a la consecución de la eficacia en la prestación de los servicios y de la eficiencia en la utilización de los recursos disponibles.

Finalmente, hemos de recordar que el Informe de la Comisión de Expertos para el estudio y preparación del EBEP defendía que, desde el punto de vista del empleado público, la formación ha de ser reconocida como un derecho y como un deber, ligado a los sistemas de evaluación del desempeño, y que, en consecuencia, los empleados «no sólo deben tener reconocido el derecho a acceder a determinadas acciones formativas, salvo que lo impidan imperiosamente las exigencias del servicio, sino que también pueden ser obligados por su Administración a tomar parte en actividades del mismo género, durante el tiempo que se precise para incrementar sus capacidades».

Materia | PERSONAL
Submateria | Formación de los empleados públicos; evaluación del desempeño
Referencias | - arts. 1, 14, 20, 37, 54 y 69 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

X. DERECHOS DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

1. Derechos individuales

920 ¿La continuidad como funcionario de carrera puede verse afectada por una evaluación del desempeño negativa?

El art. 14 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) reconoce como derechos individuales de los funcionarios de carrera el de la inamovilidad, con la que se garantiza la objetividad, profesionalidad e imparcialidad en el servicio, como señala también el art. 1.2.e) de este estatuto. En este sentido, el art. 63 EBEP concreta entre las causas de pérdida de la condición de funcionario de carrera, la renuncia; la pérdida de la nacionalidad; la jubilación total del funcionario; la sanción disciplinaria que tuviera el carácter de firme, y la pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo pública que tuviere también carácter firme, sin que se prevea que una evaluación del desempeño negativa pueda comportar la pérdida de la condición de funcionario de carrera.

Cuestión distinta es la que se plantea respecto al puesto de trabajo que desempeñe el funcionario, ya que el art. 20.4 EBEP establece que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine, dándose audiencia al interesado y con la correspondiente resolución motivada, pero estamos hablando de efectos en la carrera vertical del funcionario, es decir, la provisión de puestos de trabajo, y no de pérdida de la condición de funcionario de carrera.

Materia | PERSONAL
Submateria | Evaluación de desempeño negativa; alcance de la evaluación del desempeño
Referencias | - arts. 1.2.e, 20.4 y 63 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

921 ¿Es posible otorgar ayudas para favorecer la excedencia voluntaria como medida para incentivar la jubilación de los funcionarios locales?

El art. 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), determina que procederá la jubilación voluntaria y la parcial de los funcionarios conforme a los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que sea aplicable -en el caso de los funcionarios locales, el Régimen General-, pudiendo establecerse condiciones especiales por ley de las Cortes Generales (véase también la Disposición Adicional 6.ª del EBEP).

A través de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social, disposición adicional 7.ª, se facultó al Gobierno para presentar un estudio sobre la normativa reguladora de la jubilación anticipada y parcial de los empleados públicos, de forma que su aplicación no generase problemas de sostenibilidad a los sistemas de protección social, y el Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del Diálogo Social, para 2010-2012, firmado el 25 de septiembre de 2009, señala que en el plazo de 12 meses se tramitarán las adaptaciones normativas para el permitir el acceso a la jubilación parcial de los empleados públicos previa negociación con las organizaciones sindicales

La disposición adicional 23.ª de la Ley 30/1984, que resulta de aplicación hasta que haya desarrollo de esta materia por la Ley de empleo público autonómica, faculta a las entidades locales para que puedan establecer incentivos a la excedencia voluntaria y a la jubilación anticipada, y sería posible, en consecuencia, que con el requisito de una determinada antigüedad se concediesen ayudas a la excedencia voluntaria y que, por ejemplo, un funcionario con 58 años pudiera pasar a la situación de excedente voluntario y establecer éste un convenio con la Seguridad Social, para seguir cotizando hasta el momento de la jubilación.

Materia | PERSONAL
Submateria | Jubilación anticipada; ayudas; excedencia voluntaria
Referencias | - art. 67 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, disposición adicional 7.ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en materia de Seguridad Social y disposición adicional 23.ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto

1.1. Derecho a la carrera profesional

922 ¿Existe en las entidades locales un derecho a la carrera profesional de su personal contratado laboral?

El art. 19.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) dispone que la carrera profesional y la promoción del personal laboral se harán efectivas a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los convenios colectivos, de forma que se aparta en esta materia de las previsiones que sobre la carrera profesional y la promoción interna se contienen en los arts. 16 al 18 del EBEP para los funcionarios de carrera.

En consecuencia, hay que reconocer que existe también un derecho a la promoción interna del personal laboral de las entidades locales -recogido expresamente en el apartado primero del citado art. 19-, e implícitamente para la carrera profesional del personal laboral, de la que viene a ser una manifestación concreta la promoción interna.

La forma de hacer efectivas la promoción interna y la carrera profesional del personal laboral será a través de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores y, especialmente, de los convenios colectivos aplicables, en las que se concretarán sus modalidades y los procedimientos a observar.

Materia | PERSONAL
Submateria | Contratados laborales
Referencias | - art. 19.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

1.2. Derecho a la promoción interna

923 ¿Es posible que un personal laboral de una entidad local, conforme al EBEP, pueda promocionar a plazas de personal funcionario en su Corporación?

La disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece en su apartado segundo que el personal laboral fijo podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición.

En consecuencia, sí que está abierta la posibilidad en el EBEP a la llamada promoción cruzada, que permite a un contratado laboral fijo promocionar -al no distinguirlo esta Ley, hay que pensar que se comprende tanto la promoción interna horizontal como la promoción interna vertical- a plazas de personal funcionario en su respectiva entidad local, que puede llevarse a cabo como hemos expuesto, de forma independiente o conjunta con los procesos de libre concurrencia, exigiéndose la posesión de la titulación y demás requisitos, determinando el EBEP que se valorarán como mérito los servicios efectivos prestados en la citada condición de personal laboral fijo y las pruebas selectivas que hubiera superado para acceder a dicha condición.

Materia | PERSONAL
Submateria | Personal laboral; promoción; plazas de personal funcionario
Referencias | - Disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

XI. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN DE CARÁCTER ESTATAL

924 ¿Un Ayuntamiento capital de provincia puede cubrir mediante libre designación el puesto de Secretario?

La Disposición Adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone en su apartado 5.2 que, excepcionalmente, para los municipios de gran población previstos en el art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LRL), así como las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares, podrán cubrirse por el sistema de libre designación entre funcionarios con habilitación de carácter estatal de la subescala y categoría correspondientes, los puestos a ellos reservados que se determinen en las relaciones de puestos de trabajo en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública.

Pues bien, conforme al citado art. 121 LRL, si el municipio capital de provincia no tiene una población superior a 175.000 habitantes no podría en principio proveer el puesto de Secretario mediante libre designación, sino a través de concurso, salvo que la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma correspondiente, a pesar de no alcanzar dicha cifra poblacional ese municipio capital de provincia, hubiese establecido, mediante la oportuna norma legal, la incorporación al régimen de los municipios de gran población.

Materia | PERSONAL
Submateria | Nombramiento de secretario; sistema de libre designación
Referencias | - Disposición Adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril

925 ¿El Presidente de una entidad local puede nombrar accidentalmente Interventor a un funcionario de su plantilla?

La Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), establece en su apartado 5.3 que las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con su normativa, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter estatal, así como las comisiones de servicio, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental.

Como vemos, también el nombramiento accidental para puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal, a partir de la entrada en vigor del EBEP, es asimismo una competencia de las Comunidades Autónomas, frente a la situación anterior en que sí eran competentes las respectivas corporaciones locales. Habrá que entender, en consecuencia, que la entidad local formulará la oportuna propuesta a la Comunidad Autónoma, atendiendo a los recursos humanos de que disponga y a la aptitud para desempeñar accidentalmente el puesto reservado a habilitados estatales, sobre la base de la titulación y de la experiencia, sin que suponga discriminación entre su personal, y será la Comunidad Autónoma la que efectúe dicho nombramiento accidental.

Materia | PERSONAL
Submateria | Nombramiento de interventor
Referencias | - Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

926 ¿Cuál es la competencia del Estado en materia de clasificación de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal?

La Disposición Adicional Segunda, apartado 3, de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que la creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal corresponde a cada Comunidad Autónoma, de acuerdo con los criterios básicos que se establezcan por ley.

A su vez, la Disposición Transitoria Séptima del EBEP señala que en tanto no se aprueben las normas de desarrollo de la mencionada disposición adicional segunda continuarán en vigor las disposiciones que en la actualidad regulan la Escala de Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que se entenderán referidas a la Escala de Funcionarios con habilitación de carácter estatal. En concreto, sobre este aspecto hay que tener en cuenta lo previsto en el art. 2 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, que tiene naturaleza básica ex Disposición Final 1.ª

Ahora bien, como hemos visto, el EBEP exige que en el futuro los criterios básicos se establezcan por ley -no mediante norma meramente reglamentaria-, por lo que una Comunidad Autónoma con competencias en esta materia, asumidas estatutariamente, como sucede, por ejemplo con Aragón, cuyo Estatuto de Autonomía reformado por la ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, le atribuye competencia compartida en materia de personal e impide legislación básica estatal que no esté contenida en normas con rango de ley, podría establecer una regulación distinta en el ámbito de su Comunidad Autónoma a la prevista en el citado Real Decreto 1732/1994, mientras no se dictase por el Estado norma declarada básica con rango de ley, supuesto en el cual se produciría el desplazamiento de la normativa autonómica que no se ajustase a la ley estatal básica.

Materia
PERSONAL

Submateria
Clasificación de puestos de trabajo; funcionarios con habilitación de carácter estatal; Comunidades Autónomas

Referencias
- Disposición Adicional Segunda, apartado 3, y Disposición Transitoria Séptima de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, art. 2 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional

927 ¿Cuál es el ámbito territorial de los concursos para la provisión de puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal?

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), regula en el apartado 5, de su Disposición Adicional Segunda, la provisión de puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal, manteniendo como sistema general el concurso y con carácter excepcional la provisión mediante libre designación, aplicable únicamente a los municipios de gran población previstos en el art. 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, así como a las Diputaciones Provinciales, Cabildos y Consejos Insulares.

En cuanto a los concursos, existirán dos concursos anuales, el ordinario y el unitario. El ámbito territorial del concurso ordinario será el de la Comunidad Autónoma a la que pertenezca la Corporación local, lo que supone una novedad respecto de la regulación anterior, en la que tenía un ámbito estatal.

El Ministerio de Administraciones Públicas efectuará, por otro lado, con carácter supletorio, la convocatoria anual de un concurso unitario de los puestos de trabajo vacantes, reservados a funcionarios con habilitación de carácter estatal, cuyo ámbito territorial sí sigue siendo estatal.

Materia | PERSONAL
Submateria | Ámbito territorial de los concursos para funcionarios con habilitación de carácter estatal
Referencias | - Apartado 5 de la Disposición Adicional segunda de la 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público

Seguridad Social

Gloria D´Anjou Andrés

Abogado laboralista

928 ¿Cuál es el régimen de Seguridad Social aplicable al personal al servicio de la Administración Local?

El Régimen General de la Seguridad Social.

La LRBRL dispuso que los funcionarios públicos de Administración Local tuvieran la misma protección social, en extensión y en intensidad que la que se dispense a los funcionarios públicos de la Administración del Estado y estarían integrados en el Sistema de Seguridad Social.

Con efectos del 1 de abril de 1993, se puso fin a casi 30 años de existencia de la MUNPAL y el personal activo y pasivo que a 31 de marzo de 1993 estuviere incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social, a partir de esta fecha quedaron incluidos dentro del Régimen General de la Seguridad Social.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Régimen aplicable al servicio de la administración local

Referencias

- Ley 7/1985 de 2 de abril (Reguladora de las Bases del Régimen Local), Disp.Final 2.ª

- Real Decreto 480/1993 de 2 de abril (BOE n.º 80 del 3-4-1993)

929 ¿Cuál es el Régimen de Seguridad Social aplicable a los Miembros de las Corporaciones Locales?

El Régimen General de la Seguridad Social.

La Ley General de la Seguridad Social establece la obligatoriedad de incluir dentro del Régimen General a los Miembros de las Corporaciones Locales que desempeñen sus cargos con dedicación exclusiva. Así mismo la LRBRL establece tanto a la dedicación exclusiva como parcial la obligatoriedad de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de dichos Miembros.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Régimen aplicable a los miembros de las corporaciones locales

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 97.2.j)

- Ley 7/1985 de 2 de abril (LRBRL): art. 75.1 y 2

930 ¿Quién debe practicar la afiliación al Régimen General de la Seguridad Social?

Mediante la afiliación, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce la condición de inclusión en el sistema de Seguridad Social a la persona que por primera vez realiza una actividad determinante.

La afiliación al Régimen de Seguridad Social podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social.

En principio está obligado a realizarla el empresario respecto de los trabajadores que no estando afiliados ingresen a su servicio, formalizándolo en modelo oficial correspondiente, la solicitud de afiliación implicará el del alta inicial en el Régimen General.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Obligados a afiliar en el régimen general de la seguridad social

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio), art. 12 s, 100

- OM 17-1-1994

- RD 84/1996: arts. 6; 23 a 28 y 34

931 ¿En qué plazo debe afiliarse a los trabajadores?

Con antelación a la prestación de servicios por parte del trabajador; si el día es inhábil o se inicia la prestación de servicios en día inhábil, la solicitud de afiliación puede presentarse por fax o cualquier otro medio informático o telemático y siempre deberá formalizarse en el primer día hábil siguiente a la prestación de los servicios.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Plazo de afiliación

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 100

- RD 84/1996: art. 23 ss.

932 ¿Cómo se formaliza la afiliación de los trabajadores?

Se formalizará en el impreso oficial correspondiente (TA/1) o remitiéndolo a través de correo o fax o suministrando los datos correspondientes por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a través del Sistema Remisión Electrónica de Datos (RED); se utilizará este sistema previa autorización por parte de la TGSS mediante la cumplimentación de los modelos normalizados de solicitud de autorización para remisión de datos en el Sistema Red-Modelo TA101/1.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Formalización de la afiliación a la Seguridad Social

Referencias

- Resl.DGTGSS 10-4-2002

- Resl.DGTGSS 8-4-2003

- L 50/1998: art. 29 y 30

- OM 3-4-1995

933 ¿Es lo mismo afiliación y alta en Seguridad Social?

No, el alta es la comunicación oficial a la Tesorería General de la Seguridad Social del ingreso a trabajar de un trabajador en la empresa. Debe practicarse una vez que el trabajador ha sido afiliado, si es la primera vez que presta servicios (pues la afiliación es única y no prescribe), siempre con anterioridad a la prestación del servicio pero nunca antes de 60 días naturales a la fecha de iniciación.

El modelo oficial en que debe practicarse es el TA2 y A través del Sistema RED.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de afiliación en la Seguridad Social/Concepto de alta en la Seguridad Social

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 100

- RD 84/1996: arts. 5.2, 11.2.3 y 14

934 ¿Cuándo empieza a producir efectos el alta de trabajador en Régimen General de la Seguridad Social?

Desde el inicio de la prestación de servicios por parte del trabajador. Las altas solicitadas fuera de plazo no tendrán efectos retroactivos; producirán efectos desde el día en que se formule la solicitud. Solamente si se ha producido el ingreso de cuotas en el plazo reglamentario, el alta retrotrae sus efectos a la fecha en que se haya ingresado las primeras cuotas correspondientes al trabajador.

En las altas de oficio, como consecuencia de la actividad inspectora, se retrotraen los efectos a la fecha en que los hechos hayan sido conocidos o se hubiera llevado a cabo tal actuación.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Momento de producciòn de efectos del alta en la Seguridad Social

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 102

- RD 84/1996: arts. 35 y 60.

935 ¿Qué es una situación asimilada al alta?

En determinadas situaciones en las que el trabajador aunque no trabaja o ejerce éste fuera del territorio nacional, se le aplican los mismos efectos que el alta efectiva en la Seguridad Social respecto del devengo de las prestaciones comprendidas dentro del Régimen General de la Seguridad Social.

Las situaciones consideradas por la Ley y jurisprudencia, entre otras, como asimiladas al alta son: situación legal de desempleo, excedencia por cuidado de hijo con reserva del puesto de trabajo, servicio militar o prestación social sustitutoria, suscripción de convenio especial, periodos de inactividad en trabajos de temporada, periodos de prisión de acuerdo con la Ley de Amnistía, suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias, huelga legal o cierre patronal, situación de IT, víctimas del terrorismo, trabajador pendiente de sentencia por despido ante la jurisdicción social...

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Situación asimilada al alta en la Seguridad Social

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 125 y 210.

- D 3158/1966: art. 28

- RD 84/1996: art. 36

936 ¿Qué plazo hay para solicitar la baja en el Régimen general de la Seguridad Social?

El plazo para solicitar la baja del trabajador en Seguridad Social, es de 6 días naturales a partir del siguiente al cese en la actividad, debiéndose comunicar a la Tesorería General de la Seguridad Social en el impreso TA2/S y deberá estar firmado por el propio trabajador.

Se mantendrá obligación de cotizar hasta que la Tesorería General de la Seguridad Social conozca el cese en el trabajo del trabajador.

Además de los datos generales, deberá hacerse constar en dicha comunicación la fecha de finalización de las vacaciones devengadas y no disfrutadas y abonadas.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Plazo de solicitud de baja en el régimen general de la Seguridad Social

Referencias

- RD 84/1996: arts. 29, 30.3, 35.2, 61

- RD 1041/2005

937 ¿Debemos observar alguna regla especial a la hora de afiliar y dar de alta en Régimen General de la Seguridad Social de los extranjeros?

En materia de afiliación y alta, rigen las mismas normas vistas que para el personal nacional, si residen legalmente en España y tienen su correspondiente permiso.

Con independencia de lo anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el sistema español de Seguridad Social y en alta en el régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Requisitos de afiliación y alta de los extranjeros
Referencias | - RD 84/1996: art. 42-modif. por RD 1041/2005 art. 1.º Diez

938 ¿Qué es la cotización a la Seguridad Social?

La cotización es una obligación de origen legal y público, destinada a la obtención de recursos, de origen profesional aportado por los trabajadores y empresarios para el sostenimiento de la Seguridad Social.

Es nulo cualquier pacto individual o colectivo por el cual el trabajador asuma la obligatoriedad de pagar total o parcialmente la cuota empresarial, como cualquier pacto que altere las bases de cotización.

Pero el sujeto responsable del pago de la cotización a la Seguridad Social (su ingreso) es el empresario. De no efectuarse dicho ingreso de las cuotas de los trabajadores en la Tesorería General de la Seguridad Social en tiempo y forma por parte del empresario este incurriría en doble responsabilidad, ante la Administración de la Seguridad Social (de carácter administrativo) y ante los trabajadores (de carácter penal).

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de cotización

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 103, 105

- RD 2064/1995: arts. 7.3 y 22.4

939 ¿Cuándo se suspende la obligación de cotizar?

En caso de huelga o cierre patronal; privación de libertad, excedencia, y suspensión de empleo y sueldo por expediente disciplinario.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Supuestos de suspensión de la obligación de cotizar

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 106.3 y 5

- RD 2064/1995: art. 69

940 ¿Qué retribuciones integran la base de cotización?

En la base de cotización por contingencias comunes ha de tenerse en cuenta la remuneración total, cualquiera que sea su forma y denominación, que mensualmente tenga derecho a percibir el trabajador o la que perciba si es superior, en el mes a que se refiera la cotización, es decir: sueldos, trienios, pagas extras, complemento de residencia, complemento específico, complemento de destino, productividad, complementos personales transitorios...

La base de cotización por contingencias profesionales está compuesta por las mismas retribuciones tenidas en cuenta en la base de cotización por contingencias comunes más las horas extraordinarias realizadas por el trabajador.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Conceptos integrantes de la base de cotización

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 105.2 y 109

- Orden TIN/25/2010 de 12 de enero: art. 1

- RD 2064/1995: arts. 8 y 23

941 ¿Qué retribuciones están exentas de cotización?

En general:

- Dietas y asignaciones para gastos de viaje, gastos de locomoción en determinadas circunstancias. Y de conformidad con el alcance recogido en la normativa del IRPF.

- Indemnizaciones por fallecimiento y los correspondientes a traslados suspensiones y despidos.

- Cantidades abonadas por quebranto de moneda, desgaste de herramientas y adquisición de prendas de trabajo que no excedan del 20% IPREM (el exceso se computa).

- Productos en especie concedidos voluntariamente por la empresa, que no excedan del 20% del IPREM (el exceso se computa).

- Percepciones por matrimonio.

- Prestaciones de la Seguridad Social y asignaciones asistenciales concedidas por la empresa (aportaciones a planes de pensiones, sistemas de previsión).

- Las horas extraordinarias, salvo para la cotización por contingencias profesionales.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Retribuciones exentas de cotización

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 109.2

- RD 2064/1995: art. 23.2.

942 ¿Hay obligación de cotización por el personal laboral en situación de licencia por asuntos propios?

La licencia sin sueldo supone la suspensión del contrato de trabajo y afecta a la relación básica del mismo «trabajo/retribución»; es procedente la baja en Seguridad Social, ya que la propia LGSS/1994 establece que deben estar dados de alta los trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones recogidas en el ET, y en el caso referenciado falta este requisito esencial, pues ni hay trabajo ni retribución.

Si se pretende que el trabajador conserve, durante la licencia, todos sus derechos en algunos Convenios se prescribe que deberá suscribirse a estos efectos un Convenio Especial con la Seguridad Social.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Personal laboral en situación de licencia por asuntos propios/ obligación de cotizar

Referencias

- RDLeg. 1/1995 (ET): art. 45.1

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 7

943 ¿Hay obligación de cotización por personal funcionario en situación de licencia por asuntos propios?

Es procedente la baja en Seguridad Social, igual que para el personal laboral, pues los funcionarios en esta situación no prestan servicio y por lo tanto no devengan retribuciones computables.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Personal funcionario en situación de licencia por asuntos propios/ obligación de cotizar

Referencias

- Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP): arts. 85,d), 89 a)

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 7

944 ¿Quién debe cotizar a la Seguridad Social en el supuesto de funcionario en situación de Servicios especiales?

Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios en el puesto de origen, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento. Así en materia de cotización diremos que deberá ser la Administración Pública de la que el funcionario perciba sus retribuciones la obligada, en cada momento a dar de alta y efectuar la cotización correspondiente conforme a las retribuciones que perciba.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Funcionarios en situación de servicios especiales; obligación de cotizar

Referencias

- Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP): art. 87.1 y 2

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 103 y ss.

- RD 2064/1995: arts. 22 y ss.

945 ¿Quién debe cotizar a la Seguridad Social en el supuesto de funcionario en situación de Servicios en otras Administraciones Públicas?

Los funcionarios de carrera que, en virtud de los procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, obtengan destino en una Administración Publica distinta, serán declarados en la situación de servicio en otras Administraciones Publicas. Y en materia de Cotización diremos como en el caso anterior, que deberá ser la Administración Pública de la que el funcionario perciba sus retribuciones la obligada, en cada momento, a darle de alta y a efectuar la cotización correspondiente conforme a las retribuciones que perciba.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Funcionarios en situación de servicios en otras administraciones públicas/obligación de cotizar

Referencias

- Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP): art. 88

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 103 y ss.

- RD 2064/1995: arts. 22 y ss.

946 ¿Cuál era el régimen de Previsión social del personal temporero y eventual en servicios prestados bajo el Régimen jurídico del Reglamento de Funcionarios de 30-5-1952 y L 11/1996 de 12 de mayo, de creación de la MUNPAL?

No existía obligación de cotización por este personal dentro de la MUNPAL, y esto se deduce porque el personal temporero y eventual en el reglamento anteriormente referenciado, era considerado como personal admitido para la realización de trabajos extraordinarios, imprevistos o transitorios que realizan funciones de carácter administrativo y eventual en otro caso, y se establecía además que dicho personal quedaría sometido a las disposiciones laborales y de previsión social.

Por otro lado la Ley de creación de la MUNPAL (régimen de previsión social vigente en esas fechas) únicamente consideraba obligatoriamente asegurados en la misma a los funcionarios en propiedad y obreros de plantilla al servicio de las Corporaciones Locales. No incluyendo a los temporeros ni eventuales entre los de afiliación voluntaria: Negativas de inclusión reiteradas en los Estatutos de la MUNPAL.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Personal temporero y eventual/reglamento de funcionarios de la munpal/régimen de cotización

Referencias

- D 30-5-1952 de 30 de mayo: arts. 4.4; 6.1

- Ley 11/1960 de 12 de mayo: arts. 4.a); 5.5

- Orden 12.8.1960: arts. 2.3 y 4

947 ¿Existe un tope a la cotización realizada a la Seguridad Social?

Anualmente, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado se establecen los límites a la cotización mediante la fijación de bases máximas o mínimas para la cotización por contingencias comunes, que dependerán de la categoría profesional y Grupo de cotización del trabajador.

Para la cotización por contingencias profesionales se establece así mismo, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, anualmente un tope máximo y un tope mínimo para todos los trabajos, con independencia del grupo o la categoría profesional.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Tope de cotización

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 16, 110

- RD 2064/1995: arts. 9 y 26

- Ley 26/2009 de 23 diciembre: art. 129

- Orden TIN/25/2010 de 12 de enero: arts. 2 y 3

948 ¿Qué es el tipo de cotización?

Es el porcentaje fijado por las respectivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado aplicable a la base de cotización obtenida, dando como resultado la cuota a ingresar por cada contingencia. Dicho porcentaje es diferente para el trabajador y para el empresario.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de tipo de cotización

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 107; 111

- RD 2064/1995: arts. 10 y 11

- Ley 26/2009 de 23 diciembre: art. 129

- Orden TIN/25/2010 de 12 de enero: art. 4

949 ¿Qué exclusiones tienen en la cotización los funcionarios integrados conforme al RD 480/1993 de 2 de abril?

- Los funcionarios de carrera integrados: la Incapacidad Temporal, prestación farmacéutica, FOGASA y desempleo.

- Los funcionarios interinos integrados: la Incapacidad Temporal, la prestación farmacéutica y FOGASA.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cotización ex RD 480/1993 de integración

Referencias

- RD 480/1993 de 2 de abril, de Integración

- RD-L 1/1994 de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

- RD 2064/1995 de 22 de diciembre, Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social

- Circular de la TGSS de 27-4-1993 de 2 de abril

950 ¿Qué exclusiones tienen en la cotización los funcionarios de nuevo ingreso?

- Funcionarios de nuevo ingreso: el desempleo y el FOGASA, y no cotizan por los tipos adicionales establecidos e el RD 480/1993 de 2 de abril del 8,2 por 100.

- Funcionarios interinos de nuevo ingreso: FOGASA y no cotizan por los tipos adicionales establecidos en el Real Decreto de Integración.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Exclusiones en la cotización de los funcionarios de nuevo ingreso

Referencias
- RD 480/1993 de 2 de abril, de Integración

- RD-L 1/1994 de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social

- RD 2064/1995 de 22 de diciembre, Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social

- Circular de la TGSS de 27-4-1993 de 2 de abril

951 ¿El funcionario interino cotiza por desempleo?

El funcionario interino se encuadra dentro de los denominados funcionarios de empleo, conforme a lo establecido en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, hasta la publicación del Estatuto Básico del Empleado Publico.

Tienen reconocida la prestación por desempleo dentro del Régimen General de la Seguridad Social al que pertenecen en los términos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social, y así deben cotizar por ello.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cotización por desempleo del funcionario interino

Referencias

- D 315/1964, 7 de febrero

- Ley 7/2007 de 12 de abril: Disp. Derogatoria Única, letra a).

- RD 322/1985 de 20 de febrero: art. 1.1

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 7.1.e) y 205

952 ¿Existe la obligación de cotizar por funcionario en suspensión de funciones con ocasión de expediente disciplinario?

Son varios los supuestos que se pueden plantear:

a) Acuerdo de suspensión provisional con ocasión de expediente disciplinario: se mantendrá la situación del alta y la cotización se realizará sobre las retribuciones percibidas.

En el supuesto de que se pierda el derecho a tales retribuciones la cotización se efectuara tomando como base la mínima correspondiente a su grupo de cotización. Se cotiza solamente por parte de la Administración y solo por contingencias comunes.

b) Si la suspensión provisional no es declarada firme, procederá a reponer el resto de la cotización, que alcanzará a todo el periodo y se efectuará tanto por las contingencias comunes como profesionales.

Cuando la suspensión es declarada firme, procederá cursar la baja en el Régimen General con efectos retroactivos y devolver las cuotas ingresadas durante el periodo a que afecte la suspensión.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Funcionario suspendido por expediente disciplinario; obligación de cotizar
Referencias | - Orden de 27-10-1992 sobre cotización en situaciones especiales: art. 3.3

953 ¿Existe la obligación de cotizar en caso de excedencia por cuidado de hijo menor de 3 años o por cuidado de familiar?

La LO de igualdad efectiva entre hombres y mujeres modificó la LGSS/1994 en el sentido de que los 2 primeros años del periodo de excedencia por cuidado de hijo menor, se dan como cotización efectiva (por parte de la Tesorería General) a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, Incapacidad Permanente, muerte, viudedad, maternidad, paternidad y también por excedencia de familiar hasta el 2.º grado de consanguinidad o afinidad, pero en este caso solo se tendrá por cotizado el primer año. El periodo cotizado se ampliará hasta 30 meses en caso de familia numerosa de primer grado y hasta 36 meses en caso de familia numerosa de categoría especial.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Excedencia por cuidado de hijo menor o por cuidado de familiar; obligación de cotizar

Referencias

- Ley 3/2007 de 22 de marzo sobre igualdad efectiva entre hombres y mujeres

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 180

954 ¿Qué es la cuota?

Es el resultado de aplicar los diferentes tipos de cotización a las bases de cotización.

La cotización se efectuará dentro del mes siguiente al devengo por mensualidad vencida y en un solo acto, presentando a tales efectos los correspondientes documentos de cotización en los que se materializan las liquidaciones de cuotas.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Definición de cuota
Referencias | - RD 1415/2004 de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación: arts. 21 a 24, 55, 59 y 60

955 ¿Qué son las deducciones y bonificaciones de la cuota?

De la cuota total resultante el empresario puede deducir las cantidades que haya abonado por cuenta de la Seguridad Social, además algunas modalidades de contratación laboral generan el derecho a practicar una reducción en la cuota mediante bonificaciones de diverso tipo y tiene como misión la incentivación de la contratación en determinados sectores laborales.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Definición de deducciones; definición de bonificación de la cuota

Referencias

- RD 1415/2004 de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación: art. 60

- RD 2064/1995 de 22 de diciembre, Reglamento General de Cotización a la Seguridad Social: art. 17

- Orden TIN/25/2010 de 12 de enero: arts. 19, 20

956 ¿Qué se entiende por compensación de deudas?

Conforme a lo establecido en la Constitución Española, y a la LRBRL, atendiendo a los principios de igualdad, lealtad institucional, cooperación y colaboración entre las Administraciones Publicas, teniendo en cuenta la reforma introducida por el RD-L 2/2004 de cinco de marzo, el Estado podrá compensar las deudas firmes contraídas con éste por las Entidades locales con cargo a las órdenes de pago que se emitan para satisfacer su participación en los tributos del Estado.

Igualmente se podrán retener con cargo a dicha participación las deudas firmes que aquéllas hayan contraído con los organismos autónomos del Estado y la Seguridad Social a efectos de proceder a su extinción mediante la puesta en disposición de las citadas entidades acreedoras de los fondos correspondientes.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de compensación de deudas

Referencias

- Constitución Española de 1978; arts. 137, 140 y 142

- LRBRL (Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local): art. 2.2

- RD-L 2/2004 de 5 de marzo: Disp. Adic. Cuarta

957 ¿Qué se entiende por Convenio Especial en Seguridad Social?

Es el suscrito voluntariamente por el trabajador con la Seguridad Social, con el fin de permitir, en determinadas situaciones, que el trabajador que ha cesado temporalmente o definitivamente en su actividad laboral, mantenga o amplíe el derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, pero con la obligación de abonar íntegramente las cuotas que le corresponden.

Los Convenios especiales tienen por objeto la cobertura de todas las prestaciones derivadas de contingencias comunes, a excepción del subsidio de IT, maternidad/paternidad y riesgo durante el embarazo.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de convenio especial

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 125.2

- OM/TAS2865/2003 de 13 de octubre

- Orden TIN/25/2010 de 12 de enero: art. 22

958 ¿Qué prestaciones componen el nivel contributivo del Régimen General de la Seguridad Social?

- Asistencia sanitaria.

- Riesgo durante el embarazo.

- Maternidad/Paternidad.

- Riesgo durante la lactancia.

- Incapacidad permanente.

- Lesiones permanentes no invalidantes.

- Pensión de jubilación.

- Auxilio por defunción.

- Pensión de viudedad.

- Pensión de orfandad.

- Prestación económica a favor de familiares.

- Prestación de protección a la familia.

- Desempleo (personal laboral, Miembros de la Corporaciones Locales y altos cargos sindicales).

Cualquier prestación de carácter publico que complemente, amplíe o modifique todas las anteriores tanto en su Modalidad contributiva como no contributiva.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Prestaciones del nivel contributivo en régimen general de la Seguridad Social
Referencias | - Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 38-modif LO 3/2007 disp. adic. 18.ª.uno.tres

959 ¿Qué contingencia cubre la prestación de asistencia sanitaria?

La enfermedad común y accidente no laboral, enfermedad profesional y accidente de trabajo, maternidad y riesgo durante el embarazo y lactancia.

Para la prestación de estos servicios deberá presentarse la tarjeta sanitaria individual expedida en cada Centro de Salud.

Dicha prestación sanitaria se lleva a cabo de dos maneras:

- Asistencia sanitaria en Equipo de Atención Primaria: en Centro de Salud y domicilio.

- Asistencia sanitaria en atención especializada; tanto en consulta ambulatoria especializada como en régimen de hospitalización.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Contingencias cubiertas por la prestación de asistencia sanitaria

Referencias

- LGS 16/1986, de 25 de abril: arts. 10 y 11

- Ley 41/2002 de 14 de noviembre del 2002, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y Derechos y Obligaciones en materia de información y documentación clínica

- RD 1030/2006 de 15 de septiembre por el que se establece la Cartera de Servicios Comunes del Sistema Nacional de Salud

960 Alcance de la prestación farmacéutica en el Régimen General de la Seguridad Social.

Su dispensación es gratuita para pensionistas, para los que perciben prestación de invalidez provisional, para los perceptores de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional y para los internados en Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Los demás beneficiarios participan en el coste de los medicamentos con un 40% de su precio de venta al público, a excepción de determinadas especialidades farmacéuticas en cuyo coste el beneficiario participa con un porcentaje inferior.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Alcance de la prestación farmacéutica en el régimen general de la Seguridad Social

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 105 y 106

- Ley 16/2003: art. 16

- Ley 14/1986: arts. 95 y ss.

961 ¿En qué consiste la prestación contributiva de Incapacidad Temporal?

Es la situación en la que se encuentra el trabajador que por causa de enfermedad común o profesional, accidente, sea laboral o no, está imposibilitado con carácter temporal para el trabajo y precisa asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

En el ámbito laboral, esta situación conlleva la suspensión del contrato de trabajo, pero no conlleva la extinción de la relación laboral.

Dos son las prestaciones contempladas para los trabajadores en esta situación:

- Prestación económica.

- Prestación de naturaleza sanitaria.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Contenido de la prestación contributiva de incapacidad temporal

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 68, 124, 128, 130, 131, 131 bis, modificado por Ley 40/2007, D.A. 11.ª

- OM 13-10-1967: arts. 1, 2, 3, 5 y 7

- RD 1993/1995: art. 2 modificado por el RD428/2004

- Ley 13/1996: art. 78

- RD 575/1997: art. 2

- RD 1430/2009, de 11 de septiembre

962 ¿Qué duración puede tener la IT?

El subsidio es abonado mientras el trabajador este incurso en IT, es decir mantenga la necesidad de asistencia sanitaria e imposibilidad de trabajar. Su plazo máximo de duración, en líneas generales, es de 12 meses con posibilidad de una prórroga de 6 meses más.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Duración de lainvalidez temporal

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 128.1.1) modif. L 40/2007 art. 1.uno, 131 y 131bis-modif L 40/2007 art. 1.dos

- OM 13-10-1967 art. 9

- D 1646/1972 art. 15

- RD 575/1997 art. 7

- OM 19-6-1997 art. 12

- RD 1430/2009, de 11 de septiembre

963 ¿Cuál es la cuantía de la prestación económica de la IT?

Habrá de diferenciarse dos supuestos:

a) Incapacidad temporal causada por enfermedad común o accidente no laboral: la base reguladora se obtiene teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el trabajador en el mes anterior a la IT, y dividiéndose éstas por el número de días a que se refiere la cotización.

A la base reguladora así obtenida se le aplicarán los siguientes porcentajes:

- El 60% desde el 4.º día al vigésimo día de baja.

- Y a partir del vigésimo primero, el 75%.

b) Incapacidad temporal causada por accidente laboral y/o enfermedad profesional:

La base reguladora se obtiene teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el trabajador en el mes anterior a la IT y sumando a éstas la media de las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de horas extras durante los 12 meses anteriores a la IT.

El porcentaje a aplicar a la base reguladora sería del 75% desde el primer día de la IT.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cuantía de la prestación económica por invalidez temporal

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 120, 130 y 131

- D 3158/1966: art. 2.

- D 1646/1972: art. 14

964 ¿A qué denominamos prestación por riesgo durante el embarazo?

Es la situación de suspensión del contrato de trabajo en el que se encuentra la mujer embarazada en la que influye negativamente en su salud o en la del feto, la realización de su trabajo habitual y debiendo cambiar de puesto de trabajo esto no resulta posible por razones técnicas u objetivas o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Tiene la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de prestación por riesgo durante el embarazo

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 106.4, 134 y 135, modif. por LO 3/2007 de 22 de marzo en su D.A. 8.ª, apdo.Diez

- RD Leg 1/1995 de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores): art. 48.5 modif. por LO 3/2007 D.T.ª 7.ª

- RD 295/2009 de 6 de marzo: cap. IV

965 ¿Cuál es la cuantía de la prestación por riesgo durante el embarazo?

La base reguladora se obtiene teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por la trabajadora en el mes anterior a la suspensión del contrato y dividiendo éstas por el número de días a que se refiere la cotización.

Su cuantía será el 100 por 100 de la base reguladora correspondiente.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Concepto de prestación por riesgo durante el embarazo
Referencias | - RD 295/2009 de 6 de marzo, cap. IV, art. 33, 34

966 ¿Qué situaciones protege la prestación por maternidad?

Es la situación de suspensión del contrato de trabajo en virtud de:

- Maternidad.

- Adopción nacional o internacional.

- Acogimiento familiar tanto el preadoptivo, permanente o simple (con duración superior al año).

- Acogimiento provisional.

- Constitución de tutela sobre menor por designación de persona física cuando el tutor sea familiar y según la legislación civil no pueda adoptar al menor.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Contingencias cubiertas por la prestación por maternidad

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio), Cap. IV bis, Título II, art. 133 bis, 133 Ter, 133 quáter, 139 quinques, 133 sexies y 133 septies (modif. por LO 3/2007 en su Disp. Adic. 18.ª

- RD 295/2009 de 6 marzo: cap. II

967 ¿Cuál es la cuantía de la prestación por maternidad?

La base reguladora se obtiene teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas por la trabajadora en el mes anterior a la suspensión del contrato y dividiendo ésta por el número de días a que se refiere la cotización (igual que se calcula para la IT y riesgo durante el embarazo), consistiendo la prestación económica en un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora.

En caso de parto múltiple o adopción o acogimiento de más de un menor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidio especial por cada hijo o menor acogido, a partir del segundo, igual al que corresponda percibir por el primero, durante el periodo de seis semanas inmediatamente posteriores al parto o cuando se trate de adopción o acogimiento a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Cuantía de la prestación por maternidad
Referencias | - RD 295/2009 de 6 marzo: cap. II, arts. 6 y 7

968 ¿Qué situaciones protege la prestación por paternidad?

Las situaciones protegidas son las mismas que en la maternidad, es decir la suspensión de la relación laboral por nacimiento natural de hijo, adopción, adopción internacional, acogimiento familiar tanto preadoptivo, permanente o simple (éste siempre por tiempo superior al año) y constitución de tutela sobre menor por designación de persona física cuando el tutor sea familiar y según la legislación civil no pueda adoptar al menor.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Contingencias de la prestación por paternidad

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): Cap. IV Quater, arts. 133 octies, 133 nonies, 133 decies y 134-modif. LO 3/2007 D.A. 18.ª

- RD Leg. 1/1995 de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores): arts. 45.1.d) y 48 bis.

- RD 295/2009 de 6 marzo: cap. III, art. 22

- Ley 7/2007 de 12 de abril (EBEP): art. 49.c

969 ¿Qué duración tiene el permiso por paternidad?

En la actualidad:

a) 13 días naturales interrumpidos, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo para los trabajadores a quienes se aplica lo previsto en el art. 48.bis del ET.

b) 15 días naturales interrumpidos, durante el permiso de paternidad, por el nacimiento, acogimiento o adopción de uno o mas hijos de acuerdo con lo previsto en el articulo 49.c del EBEP, para las personas integradas en el Régimen General de la Seguridad Social.

c) 20 días naturales, cualquiera que sea la legislación aplicable, cuando el nacimiento acogimiento o adopción se produzca en una familia numerosa o cuando en la familia existiera previamente una persona con discapacidad en grado igual o superior al 33%. Esta duración se ampliará en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días mas por cada hijo a partir del segundo.

d) 20 días naturales cualquiera que sea la legislación aplicable, cuando el hijo nacido, adoptado o menor acogido tenga una discapacidad en un grado igual o superior al 33%.

* Pero a partir del 1.1.2011 para cualquier régimen se eleva a cuatro semanas por Ley 9/2009 de 6 de octubre de ampliación de la duración del permiso de paternidad.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Duración del permiso por paternidad

Referencias

- RD 295/2009 de 6 marzo: cap. III, art. 26

- Ley 9/2009 de 6 de octubre de ampliación de la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida

970 ¿Cuál es la cuantía de la prestación por paternidad?

Consistirá en una prestación equivalente al 100% de la base reguladora determinada ésta, al igual que se determina para la Incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, tomando como referencia la fecha de inicio del periodo de descanso.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Duración del permiso por paternidad
Referencias | - RD 295/2009 de 6 marzo: cap. III, art. 25

971 ¿Qué situación es la protegida en el subsidio por riesgo durante la lactancia natural?

Es aquella en la que se encuentra la trabajadora por cuenta ajena/funcionaria integrada incluida en el ámbito de aplicación del EBEP, durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo/funciones, en los supuestos en que, debiendo ésta cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el art. 26.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Se concede en los mismos términos y teniendo en cuenta los mismos requisitos que para el subsidio de riesgo durante el embarazo.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Contingencias en el subsidio por riesgo durante la lactancia natural

Referencias

- RD 295/2009 de 6 marzo: Capítulo V, arts. 49, 50 y 51

- RD Leg. 1/1995 de 24 de marzo (Estatuto de los Trabajadores): art. 48.5-modif LO 3/2007 en su D.A.ª 11.ª, apartado Diez

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio), Capítulo IV quinquies en el Título II arts. 135bis, 135 ter y 172 b)

972 ¿Qué es la Incapacidad permanente?

Se considera que un trabajador se encuentra en incapacidad permanente cuando habiendo estado enfermo y sometido al tratamiento prescrito por su médico y una vez dado de alta médica, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

También se considera incapacidad permanente en el grado en que se califique la situación de incapacidad que subsiste después de extinguirse la IT por el transcurso del plazo máximo de duración autorizado.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Concepto de incapacidad permanente

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 136.1 (modif. L 35/2002), 137, 138, 139, 140 (modif. por L 40/2007 de 4 de diciembre), 143

- RD 1300/1995 de 21 de julio

- OM 18-1-1966

- RD 2609/1982 de 24 de septiembre

- RD 1799/1985 de 2 de octubre

973 ¿Cuáles son los Grados de incapacidad?

- Incapacidad permanente parcial: ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Da lugar a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que haya reunido para determinar la prestación de IT.

- Incapacidad permanente total: inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual pudiéndose dedicar a otra distinta. Da lugar a pensión vitalicia consistente en un 55% de la base reguladora correspondiente.

- Incapacidad permanente absoluta: inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Da lugar a una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora.

- Gran invalidez: Situación en la que se encuentra el trabajador afectado de incapacidad permanente que a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales precisa la asistencia de una tercera persona para realizar los actos más elementales de la vida cotidiana. Da lugar a pensión vitalicia del 100% de la base reguladora incrementada en un complemento resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Diferentes grados de incapacidad

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 137, 138, 139, Disp. Adic. 8.ª (modif. L 40/2007 art. 2.dos), 140, Disp. T. 16.ª (modif. L 40/2007), 141,134.4 (modif. L 40/2007 art. 2.Tres)

- RD 1451/1983: art. 1

- RDL 3/2004: art. 1.2.i

- RD1799/1995: art. 5.3

- RD 5/2000: arts. 24 y 47

- OM 15-4-1969

974 ¿Qué requisitos son necesarios para el acceso a la prestación de jubilación contributiva en el Régimen General de la Seguridad Social?

- Estar afiliado, en alta o asimilada (o aun no estando en alta o asimilada siempre que reúnan los requisitos de edad y cotizaciones necesarias).

- Haber cumplido la edad mínima de jubilación (65 años).

- Tener cubierto un periodo mínimo de cotización de 15 años, de los cuales 2 deben estar comprendidos en los últimos 15 años inmediatamente anteriores la fecha del hecho causante.

Los pensionistas de Incapacidad permanente podrán acceder a la pensión de jubilación, siempre que reúnan los requisitos para ello y una vez renunciada a la pensión por IP.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Requisitos para acceder a la prestación de jubilación contributiva en el régimen general

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): arts. 160, 161.5 (modif. L 40/2007 art. 3.3), 161.b), Disp. T. Cuarta (en redaccion dada por L 40/2007)

- RD 1647/1997: art. 161.4

975 ¿Qué excepciones se admiten a la regla general de la edad para la jubilación ordinaria en el Régimen General de la Seguridad Social?

1.º Trabajadores a partir de los 60 años que han sido mutualistas afiliados al Mutualismo Laboral con anterioridad al 1.1.1967, siempre que reúnan los demás requisitos generales para causar derecho a la pensión (así considerados también los que hubieran ostentado la condición de mutualista de la MUNPAL con anterioridad al 1-1-1967).

2.º Trabajadores con 61 años que no tuvieran la cotización al Mutualismo laboral antes del 1.1.1967, pero que figuren inscritos como demandantes de empleo durante 6 meses, que acrediten un periodo mínimo de cotización de 30 años y el cese en el trabajo no se hubiese producido por «baja voluntaria».

3.º Jubilación a partir de los 64 años sin aplicación de coeficiente reductor, siempre que el trabajador sea sustituido por otro desempleado inscrito como tal en la Oficina de Empleo.

4.º Jubilación anticipada de trabajadores que ejerzan actividades penosas, tóxicas, peligrosas o insalubres.

5.º Jubilación para trabajadores mayores de 65 años.

6.º Jubilación parcial.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Excepciones a la regla general de la edad para la jubilación ordinaria en el régimen general

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): Disp. Trans 3.ª.1 y 2, Disp. Adic 3.ª (modif. L 40/2007), art. 161 bis.2 (modif L 40/2007), D.F.ª 4.ª, 163.2, 161.3, 166 (modif. L 40/2007 art. 4)

- RD 1132/2002 de 31 de octubre, D.A. 2.ª; art. 1.4 (modif. RD 1795/2003 de 26 diciembre), D.F.

- STS Unif. doctrina de 5-10-2000

- RD 383/2008 de 14 marzo

- Ley 2/2008: D.A. 9.ª

- RD 1539/2003 de 5 de diciembre

976 ¿Quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión contributiva de viudedad?

Se establece para el cónyuge del trabajador fallecido, para los separados, divorciados o aquellos con matrimonio declarado nulo por sentencia judicial y además también para las parejas de hecho que convivieran en la fecha del hecho causante con el fallecido siempre que:

a) Acrediten un periodo de convivencia estable y notorio inmediatamente anterior al fallecimiento del causante de al menos 5 años, acreditados mediante el correspondiente certificado de empadronamiento.

b) Acrediten dicha existencia como pareja de hecho mediante certificación de la inscripción en los Registros específicos de las Comunidades autónomas o Ayuntamientos del lugar de residencia o documento publico que acredite la constitución de dicha pareja de hecho pero con fecha por lo menos de 2 años anteriores a la del fallecimiento del causante.

Materia | SEGURIDAD SOCIAL
Submateria | Beneficiarios de la pensión contributiva de viudedad
Referencias | - Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 174 y 174bis (modif. L 40/2007 de 4 de diciembre)

977 ¿Cuál es la cuantía fijada para la pensión de viudedad en el Régimen General de la Seguridad Social?

El 52% de la base reguladora del causante con carácter general. Este porcentaje se incrementara hasta el 70%, cuando la pensión de viudedad constituya la principal fuente de ingresos del pensionista, y siempre que el pensionista tenga cargas familiares y el conjunto de rendimientos de la unidad familiar dividido entre el número de miembros que la componen no supere el concepto anual el 75% del IPREM.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cuantía para la pensión de viudedad en el régimen general

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 174 y D.D. 7.ª

- Decreto 3158/1966: art. 31.1-modif. RD 1795/2003 de 26 de diciembre

- RDL 3/2004 de 25 de junio: art. 1.3b)

- RD 1425/2002: D.F. 1.ª que modifica D 3158/1966 art. 31

- Ley 52/2002: art. 44.4

978 ¿Quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión de orfandad?

1.º Los hijos menores de 18 años o mayores incapacitados.

2.º Los hijos que a fecha del fallecimiento del padre o madre fueran menores de 22 años y no efectúan trabajos remunerados por cuenta ajena o propia o cuando realizándoles los ingresos que obtienen en cómputo anual resulten inferiores al SMI fijado en cada momento.

3.º Los hijos menores de 24 años si fueran huérfanos de ambos padres.

4.º El huérfano con discapacidad del 33% que no realice trabajo lucrativo por cuenta propia o ajena o realizándolo los ingresos en computo anual no superan el SMI.

5.º Los hijos que el cónyuge superviviente hubiera llevado al matrimonio siempre que éste se hubiera celebrado con dos años de antelación a la fecha del fallecimiento, éstos conviviesen con el causante y a sus expensas y no tengan derecho a otra pensión de la Seguridad Social, ni queden familiares con obligación de prestarles alimentos.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Beneficiarios de la pensión de orfandad

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 175 (modif. por L 40/2007 art. 5.cinco y seis y por L 24/2001 art. 34.8 y Disp. Trans. 6.ª)

- RD 1465/2001: art. 3

979 ¿Cuál es la cuantía fijada para la pensión de orfandad en el Régimen General de la Seguridad Social?

Es para cada huérfano la equivalente al 20% de la base reguladora del causante, pero si este último era pensionista, la cuantía de la pensión se incrementará con las mejoras y revalorizaciones habidas desde que se causó la pensión del fallecido. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse:

a) Cuando no exista beneficiario de pensión de viudedad, se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%.

b) Cuando exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pension de viudedad que no hubiera sido asignada.

c) Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cuantía de la pensión de orfandad en el régimen general

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 179

- RD 296/2009 de 6 de marzo: art. 2

- L 52/2002: art. 4.4

- D 1646/1972 de 23 de junio, art. 7, para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio, modificada RD 1795/2003 de 26 de diciembre

980 ¿Quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión a favor de familiares?

1.º Los nietos y hermanos, huérfanos de padre y madre, menores de 18 años o mayores incapacitados para todo trabajo, siempre que la incapacidad sea anterior al cumplimiento de dicha edad.

2.º La madre y abuela viudas, casadas mayores de 60 años cuyo marido está incapacitado para el trabajo.

3.º A las hijas solteras, viudas, separadas o divorciadas y hermanas solteras, viudas de pensionistas de jubilación o invalidez permanente, mayores de 45 años, que hayan cuidado del causante hasta su fallecimiento.

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Beneficiarios de la pensión a favor de familiares

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 176

- OM 13-2-1967: art. 22

981 ¿Cuál es la cuantía fijada para la pensión a favor de familiares en el Régimen General de la Seguridad Social?

Es el 20% de la base reguladora igual a la utilizada para el calculo de la pensión de viudedad; ésta puede ser incrementada con la cuantía correspondiente a la pensión de viudedad si al fallecimiento del causante no queda cónyuge sobreviviente o éste fallece en el disfrute de la pensión de viudedad, ni hijos con derecho a la pensión de orfandad, de ser varios los beneficiarios, este incremento se reparte entre ambos

Materia
SEGURIDAD SOCIAL

Submateria
Cuantía fijada para la pensión a favor de familiares en el régimen general

Referencias

- Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994 de 20 de junio): art. 122, 174.4

- L 52/2002: art. 44.4

- RD 1245/2002

- OM 13-2-1967: art. 22.1

Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Por David Ordóñez Solís

Magistrado de lo Contencioso-Administrativo. Doctor en Derecho

INTRODUCCIÓN: LOS AYUNTAMIENTOS ANTE LOS TRIBUNALES CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS

La actuación administrativa de los Ayuntamientos está sometida al control de los tribunales contencioso-administrativos. La esencia del Estado de Derecho radica en el control del poder público y la manifestación más acabada del control de la actuación de las Administraciones la constituyen precisamente los Juzgados y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales. Por definición, todas las disposiciones generales -el presupuesto municipal o una ordenanza fiscal- y todos los actos -una licencia, la liquidación de un tributo o la denegación de una reclamación de responsabilidad extracontractual- adoptados por los Ayuntamientos son susceptibles de control por los jueces de lo contencioso-administrativo. Ahora bien, incluso para los acostumbrados a la burocracia municipal, el mundo judicial y, en particular, el contencioso-administrativo, ofrece unos caracteres bastante incomprensibles y se presentan cargados de incertidumbre y de temor a lo desconocido. Sin embargo, la estructura y la función de los tribunales contencioso-administrativos son muy elementales: en primer lugar, se trata simplemente de jueces; el régimen procedimental aplicable es específico del contencioso-administrativo; la mayoría de las veces el procedimiento judicial gira en torno al examen de la legalidad de la actuación en el expediente administrativo, y, desde luego, la cuestión relativa a los gastos ocasionados no es nada desdeñable.

La jurisdicción contencioso-administrativa es una tarea encomendada y desempeñada por jueces en los términos establecidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). A diferencia de lo que ocurre en otros países como Francia, donde el control de la Administración se encomienda a órganos especiales pero que pertenecen a la misma Administración y cuya estructura está coronada por el Consejo de Estado francés, en España el control de las Administraciones se encomienda al poder judicial, a los jueces. La estructura judicial en España es muy sencilla: por una parte, son cinco las jurisdicciones: la civil, la penal, la contencioso-administrativa, la social y la militar. La jurisdicción contencioso-administrativa se ordena jerárquicamente a partir de Juzgados, constituidos por un magistrado juez, y de Salas, constituidas por al menos tres magistrados. Los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo están sometidos jerárquicamente a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; los Juzgados centrales de lo Contencioso-Administrativo dependen jurisdiccionalmente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, y la Sala de lo Contencioso-Administrativo (o sea, la Sala 3.ª) del Tribunal Supremo culmina la organización judicial contencioso-administrativa -en la que se incluye, asimismo, la jurisdicción contable del Tribunal de Cuentas, que queda sometido, en consecuencia, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo-.

El adjetivo contencioso-administrativo se refiere a la jurisdicción encargada del control judicial de la actuación administrativa, por lo que debe tenerse cuidado en no confundirla con la vía administrativa o con una especialidad de ésta en materia tributaria, los procedimientos y los tribunales económico-administrativos, es decir, relativos a reclamaciones administrativas y referidos a órganos meramente administrativos. Aun cuando se hace referencia al recurso contencioso-administrativo debe tenerse en cuenta que los litigios son procesos judiciales a la actuación de la Administración sobre la que se lleva a cabo un enjuiciamiento pleno por parte del juez que, aunque se denomine juez administrativo o juez contencioso-administrativo, es a diferencia de lo que ocurre en otros países como Francia donde hay una neta separación entre juez administrativo y juez ordinario, primordialmente juez.

La función jurisdiccional debe acomodarse al tipo de actuación administrativa sujeta a control. Esto explica que el juez contencioso-administrativo actúe a veces como juez penal, otras como juez social y, en fin, como juez civil. En suma y aun cuando el contencioso-administrativo constituya verdaderamente un juicio, la regulación específica de la de Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) debe aplicarse en atención a la naturaleza particular del objeto de control de la legalidad de la actuación de la Administración.

En este sentido y con las matizaciones pertinentes, el juez administrativo actúa como verdadero juez penal en la revisión del ejercicio del poder sancionador de la Administración. Ciertamente, el juez sólo controla o revisa la potestad sancionadora de la Administración, y en el proceso debe constar el expediente administrativo, que culmina con la Resolución sancionadora, pero desde el punto de vista de la prueba debe quedar probada por la Administración la imputación de la infracción administrativa. La continua penalización o, al contrario, la creciente administrativización de las infracciones, como refleja en un sentido y en otro la regulación en materia de tráfico y seguridad vial, muestran la semejanza y las disparidades en el tratamiento de las mismas conductas por una y otra jurisdicción.

Asimismo, el juez administrativo no deja de realizar funciones muy similares a las del juez social cuando enjuicia todas o algunas de las relaciones de los empleados al servicio de los Administraciones; se trata, ciertamente, de unas relaciones de sujeción especial (funcionarios y personal estatutario); pero también se distingue el juez contencioso-administrativo del social en datos como la diferente importancia de la fijación de los hechos para el juez social frente a preocupación por el Derecho aplicable en el juez contencioso. La práctica revela cómo, a partir de la nueva interpretación deducida por el Tribunal Supremo del Estatuto marco del personal estatutario de 2003, unas relaciones de empleo que con anterioridad estaban sometidas a la jurisdicción social pasaron sin solución de continuidad a ser objeto del enjuiciamiento contencioso-administrativo (véase, por ejemplo el ATS 29/6/2007 de la Sala de Conflictos de Competencia, recurso n.º 366/2006).

Por último, el juez administrativo no deja de actuar como juez civil y, de hecho, se plantean importantes problemas de prejudicialidad en ámbitos como el dominio público. Aun cuando el control del ejercicio de potestades administrativas en relación con sus bienes no obsta para que la declaración de propiedad corresponda al juez civil, el juez contencioso-administrativo debe pronunciarse en litigios donde, si bien se demanda al Ayuntamiento, debe resolver en realidad problemas de vecindad entre particulares. Y lo mismo ocurre cuando en el procedimiento administrativo sancionador es relevante determinar si ha habido abusos en los contratos meramente privados los relativos a los aparcamientos de vehículos y su cobro por horas.

El procedimiento seguido ante los tribunales contencioso-administrativos es el que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Para el ejercicio de la función jurisdiccional contencioso-administrativa se ha adoptado, teniendo como marco de referencia la LOPJ, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 que recoge, con pequeñas modificaciones y adaptaciones a las exigencias de la Constitución de 1978, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956. Ahora bien, las particularidades procesales contencioso-administrativas se completan por remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) dada su naturaleza de Ley procesal común. Esta especificidad de la Ley procesal administrativa plantea algunos problemas derivados de la distinta naturaleza de los litigios que llegan a los tribunales contencioso-administrativos y que en algunos casos tienen clara naturaleza de Derecho privado (cuestiones de dominio público), de Derecho laboral (cuestiones de funcionarios y de selección de empleo público) y de Derecho penal (todo tipo de sanciones administrativas), lo que exige acomodar el mismo proceso judicial a estas particularidades sustantivas. Esta regulación procesal en la LJCA y, supletoriamente, en la LEC, no impide recordar algunas especialidades en el procedimiento administrativo previo al recurso contencioso-administrativo que luego ante el Juzgado resultarán esenciales. Así ocurre, por ejemplo, con la revisión de oficio de actos nulos y la declaración de lesividad de actos anulables; así como las especialidades en el ámbito administrativo local, tal como resultan, por ejemplo, de los arts. 63 a 69 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) referidos a la «impugnación de actos y acuerdos y ejercicio de acciones». En todo caso, las especialidades del procedimiento administrativo previo sólo son la vía especial de acceso al juez contencioso-administrativo que ejerce el control último de la legalidad de la actuación del Ayuntamiento.

Antes de ir al Juzgado es necesario agotar la vía administrativa y respetar el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo. El Ayuntamiento es quien debe guiar al ciudadano sobre la posibilidad de recurrir en vía administrativa o su derecho de acceder directamente a los tribunales contencioso-administrativos. El plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo es por lo general de dos meses desde la notificación de la actuación que se pretende impugnar, en determinados supuestos es inferior y en otros casos, cuando exista una desestimación presunta por silencio de la Administración, el plazo para recurrir es, a pesar del tenor de la LJCA, indefinido.

En el Juzgado es preciso distinguir entre el procedimiento principal, contenidos en los «autos», cuyo objetivo es meramente declarativo (inadmitir, estimar o desestimar el recurso contencioso-administrativo), y los incidentes cautelares y de ejecución para los que se forman piezas separadas. El objetivo del procedimiento principal es obtener una resolución judicial declarativa de derechos, generalmente anulando o confirmando la legalidad de una disposición general o de un acto administrativo. En cambio, la tutela judicial cautelar pretende resolver provisionalmente los problemas del tiempo que se requiere para solucionar el litigio, generalmente obteniendo una suspensión de la ejecución del acto administrativo, por ejemplo el cumplimiento de una sanción administrativa o la recaudación derivada de una obligación tributaria; o adoptando medidas de carácter positivo. Y también la tutela judicial ejecutiva, bien sea provisional bien sea definitiva, pretende obtener del juez la ejecución de lo acordado en vía judicial: cumplir una sentencia o un auto, dictado en primera instancia y apelado, o que sea firme, obligando a la Administración a cumplir lo declarado judicialmente. Los procedimientos de la tutela cautelar y de la ejecución de decisiones judiciales se desarrollan como incidentes del procedimiento principal, es decir, en piezas separadas de los autos.

Las fases del procedimiento contencioso-administrativo son la interposición del recurso, la remisión del expediente administrativo, la demanda, la contestación, la proposición y la práctica de las pruebas, la presentación de las conclusiones orales o escritas y, finalmente, la sentencia. El procedimiento contencioso-administrativo se ha construido en torno al procedimiento tradicional u ordinario que, no obstante, ha sido desplazado en gran medida en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el nuevo procedimiento abreviado. Desde la LJCA de 1998 se ha generalizado el procedimiento abreviado en los Juzgados para todos los procedimientos cuya cuantía no sobrepase los 13.000 euros y para aquéllos, aun cuando sean de mayor cuantía, se refieren a cuestiones de personal al servicio de las administraciones públicas, sobre extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje. El procedimiento ordinario es prácticamente en su totalidad escrito; en cambio, el procedimiento abreviado concentra algunas de las fases y requiere en todo caso la celebración de una vista o juicio: el procedimiento abreviado se inicia con la presentación de la demanda, el Juzgado reclama la remisión del expediente administrativo, se celebra una vista -donde en forma oral se contesta a la demanda por la Administración y se proponen y practican las pruebas y se formulan las conclusiones- al final de la cual quedan las actuaciones conclusas y vistas para dictar sentencia.

La prueba del procedimiento contencioso-administrativo gira en torno al expediente administrativo, que debe remitir al tribunal la Administración, a las pruebas, que aporten o soliciten las partes, y, en su caso, a las pruebas que de oficio acuerde el tribunal. Aunque el expediente administrativo no es propiamente una prueba, constituye el elemento principal en torno al que gira la discusión procesal; sin embargo, esto no exime del principio básico conforme al cual la prueba incumbe al demandante. El tribunal contencioso-administrativo tiene un amplio poder para proponer y practicar de oficio pruebas pero la actitud que suele adoptar el juez, preocupado por mantener la máxima imparcialidad entre las partes, suele ser más bien pasiva.

Las decisiones judiciales, providencias, autos y sentencias, son susceptibles de impugnación ante el mismo Juzgado (recurso de reposición) o ante el Tribunal Superior (recurso de apelación). Los recursos se pueden formular bien ante el propio tribunal que dictó las providencias o los autos (recurso de súplica y, desde el 4 de mayo de 2010, recurso de reposición) bien ante un tribunal superior (recurso de apelación y recurso de casación contra determinados autos y sentencias ante el Tribunal Superior de Justicia o ante el Tribunal Supremo). La apelación se tramita ante el Juzgados que dictó el auto o la sentencia y se resuelve por los Tribunales Superiores -Juzgados provinciales- o la Audiencia Nacional -Juzgados centrales-. La reforma de la oficina judicial y la atribución de un mayor poder de organización y decisión a los secretarios judiciales se manifiesta, a partir del 4 de mayo de 2010, en que éstos adoptarán diligencias y decretos que serán revisables por el juez.

Los gastos del proceso judicial para un Ayuntamiento están constituidos, en sustancia, por los honorarios de los abogados, por los aranceles de los procuradores, los honorarios de los peritos y la indemnización de los testigos que proponga el Ayuntamiento. No obstante, el Ayuntamiento puede ser condenado a pagar las costas de la otra parte que en determinados supuestos pueden resultar especialmente onerosas. Para actuar ante los tribunales contencioso-administrativo es preciso, salvo en algún supuesto bien determinado, contar con la asistencia de un abogado en ejercicio; asimismo y con algunas excepciones es necesario estar representado por procurador. El arrendamiento de los servicios del abogado corresponde a las partes. El tribunal contencioso-administrativo debe pronunciarse en el procedimiento principal y en los incidentes procesales sobre la imposición de las costas. Para interponer el recurso contencioso-administrativo se ha establecido desde 2003 una tasa de la que, sin embargo, están exentas determinadas personas físicas o jurídicas. Cualquier recurso contra las decisiones del secretario judicial o del juez requiere, por lo general y desde 2009, que se constituya previamente un depósito para recurrir.

A continuación y en forma de preguntas y respuestas, me refiero al acceso y a la práctica en los Juzgados contencioso-administrativos por ser los órganos más habituales de control de la actividad administrativa de los Ayuntamientos, y sólo en los casos específicos que así lo requieran, se mencionan los Juzgados centrales, las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional o del Tribunal Supremo. Cuando utilizo el término tribunal contencioso-administrativo me refiero a cualquiera de los Juzgados o Salas contencioso-administrativas. Es preciso subrayar que esta guía básica implica generalizaciones y exige dejar sin examinar innumerables aspectos que, aun siendo sustantivos, se han obviado por razones meramente prácticas. En fin, las sentencias del Tribunal Supremo (TS) citadas, si no se indica otra cosa, son de la Sala 3.ª de lo Contencioso-Administrativo.

I. ACCEDER AL JUZGADO

El acceso a los tribunales contencioso-administrativos está precedido por el cumplimiento de la obligación de los ciudadanos de agotar la vía administrativa y que, dentro del plazo establecido, se acuda al tribunal competente, en este caso de la jurisdicción contencioso-administrativa y tratándose de las actuaciones de los Ayuntamientos, a los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo.

Los Ayuntamientos, como las demás Administraciones españolas, gozan de un privilegio que, asimismo, constituye una garantía para los ciudadanos: la necesidad de agotar la vía administrativa previa antes de ir al Juzgado; es decir, antes de demandar al Ayuntamiento debe plantearse con carácter previo una reclamación en vía administrativa y en su caso deben interponer los recursos administrativos obligatorios. En esta fase, suele ser el ciudadano el más atribulado dado que tiene que saber si concurren todos los requisitos para decidir acudir al Juzgado contencioso-administrativo. En cambio, cuando los litigios se plantean por el Ayuntamiento y contra otras Administraciones suelen establecerse requisitos y procedimientos más rápidos sin que, por lo general, sea preciso el agotamiento de los recursos administrativos previos. Ahora bien y salvo en estas especialidades, el Ayuntamiento y las demás Administraciones no gozan de privilegios en los tribunales contencioso-administrativos que puedan situar en inferioridad de condiciones a las demás partes, en particular a los ciudadanos.

A continuación y una vez superada la vía administrativa y expedita la vía judicial, se plantea el problema de determinar la jurisdicción competente, sea la civil, la penal, la social o la contencioso-administrativa; y dentro de cada una de ellas, el Juzgado o Tribunal competente. El derecho a la tutela judicial efectiva exige que sean los tribunales los que resuelvan apropiadamente cuál es la jurisdicción competente y a qué juzgado o tribunal corresponde conocer de un determinado asunto.

Si bien no son muchos los problemas para determinar el orden jurisdiccional correspondiente, existen ámbitos fronterizos y de gran importancia para la actuación de los Ayuntamientos: por ejemplo entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la social en relación con los litigios con empleados públicos laborales; o entre la jurisdicción contencioso-administrativa y la civil respecto de la responsabilidad extracontractual o en materia de dominio público.

Y seguidamente, una vez determinada como competente la jurisdicción contencioso-administrativa será preciso saber si el recurso debe interponerse ante el Juzgado Provincial o ante el Juzgado Central, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia Nacional, o, en fin, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. En el caso de las actuaciones de los Ayuntamientos los Juzgados provinciales de lo Contencioso-Administrativo serán los que conozcan de «los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico»; de modo que, salvo en el caso de estos instrumentos de planeamiento urbanístico y de las disposiciones generales municipales (por ejemplo, una ordenanza fiscal o el presupuesto) cuyo conocimiento corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo del respectivo Tribunal Superior de Justicia, la primera o única instancia -cuando no quepa apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo- queda atribuida a los Juzgados. En fin, será posible acudir en casación ante el Tribunal Supremo pero ya después de haber pasado por el Juzgado o por la Sala de lo Contencioso-Administrativo.

982 ¿Cuáles son los efectos de una información defectuosa ofrecida por el Ayuntamiento en relación con los recursos procedentes ante los Juzgados?

No podrán, en ningún caso, perjudicar al ciudadano al que no se le indiquen conveniente y acertadamente los recursos procedentes contra las resoluciones municipales ante los Juzgados.

Para que una notificación no sea defectuosa debería cumplir lo previsto en el art. 58.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) conforme a la cual «deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente».

La información sobre los recursos administrativos y judiciales procedentes no tiene ningún carácter vinculante para los interesados ni, desde luego, para los tribunales. Por eso y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, en el supuesto de una notificación defectuosa el término para recurrir no comenzaría a correr sino desde que se realizasen actuaciones que supusieran el conocimiento del contenido de la resolución o acto objeto de la notificación, o se interpusiera el recurso procedente.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Efectos de información defectuosa del ayuntamiento; pie de recurso; Notificación administrativa

Referencias

- STC 27/2007, de 12 de febrero

- art. 58.2 LPAC

983 ¿Cuál es el plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo en caso de desestimación por silencio del Ayuntamiento?

La regla general es que el plazo para interponer un recurso contencioso-administrativo contra actos expresos es de dos meses, pero si el Ayuntamiento no se pronuncia el plazo para recurrir a los tribunales contencioso-administrativos queda abierto indefinidamente.

El cómputo del plazo de dos meses en el caso de los actos expresos se hace desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa. Sin embargo, cuando no haya resolución expresa del Ayuntamiento y aun cuando el art. 46.1 LJCA establece un plazo seis meses contado a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en estos casos el plazo para recurrir ante los tribunales contencioso-administrativos es indefinido.

Así pues y a pesar de la literalidad del art. 46 LJCA, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional considera abierto por tiempo indefinido el plazo para recurrir contra los actos presuntos resultantes del silencio negativo basándose en que sería contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE, una interpretación de los preceptos que regulan la interposición del recurso contencioso-administrativo según la cual la falta de respuesta expresa por la Administración a una solicitud o recurso determina que, una vez que tal solicitud o recurso haya de entenderse desestimado por el transcurso del plazo legal o reglamentariamente dispuesto, el término para la interposición del recurso jurisdiccional corre de modo fatal, con independencia de si el interesado ha sido informado de qué impugnación jurisdiccional cabe iniciar, del plazo para ello y de ante qué órgano ha de instarse.

A juicio del Tribunal Constitucional, «el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable -y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE-, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Plazo del recurso contencioso-administrativo; Acto presunto; silencio administrativo; tutela judicial

Referencias

- art. 46 LJCA

- STC 27/2007, de 12 de febrero; STC 207/2009, de 25 de noviembre

984 ¿Puede un Ayuntamiento reivindicar su competencia frente a la intromisión ilegítima de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo?

Sí, frente a cualquier otro tribunal y en defensa de sus propias competencias.

Un ámbito especialmente propicio para este tipo de conflictos de los Ayuntamientos con los tribunales contencioso-administrativos es el urbanístico y, más en particular, en los supuestos de ejecución de sentencias. De entablarse la controversia la resuelve mediante un procedimiento especial el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, constituido en el Tribunal Supremo y que, de acuerdo con el art. 38 LOPJ, está presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y está integrado por dos de magistrados de la Sala de lo Contencioso-Administrativo y dos miembros del Consejo de Estado, teniendo el presidente voto de calidad en caso de empate.

Ahora bien, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ha señalado que una cosa es la potestad de ejecución de resoluciones y otra la obligación de cumplir las resoluciones judiciales, distinción que resulta de los arts. 17 y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que atribuyen a los Jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer cumplir lo juzgado, lo que, en términos expresos e inequívocos, dispone, a su vez, el art. 117.3 de la Constitución. Esto permite atribuir, por lo general, la competencia al Juzgado. Así, por ejemplo, en un conflicto planteado entre el Ayuntamiento de Barbate y la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, el Tribunal Supremo otorgó la competencia a la Sala al considerar que el conflicto se refería a la adopción de la medida de demolición que era una concreción de la ejecución de la sentencia de nulidad de una licencia.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Conflicto de jurisdicción; Tribunal de conflictos de jurisdicción

Referencias

- arts. 38 LOPJ

- STS (Tribunal de Conflictos de Jurisdicción) 27/2/2007 (recurso n.º 7/2006)

985 ¿Puede un Juzgado declarar la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de un litigio?

Sí; de oficio o a instancia de parte, un Juzgado debe apreciar su falta de jurisdicción, oídas las partes y el Ministerio Fiscal. Habitualmente la apreciación de la falta de jurisdicción debe hacerse antes de dictar sentencia pero también puede apreciarse en sentencia que deberá inadmitir el recurso contencioso-administrativo.

El Juzgado debe indicar la jurisdicción que considera competente y, en ese caso, el recurrente debe personarse ante la jurisdicción indicada en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución, entendiéndose personada en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa.

De acuerdo con el Tribunal Supremo, es causa de anulación de una sentencia que el tribunal contencioso-administrativo hubiera conocido de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional o deje de conocer de los que corresponden a él.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Falta de jurisdicción; inadmisibilidad

Referencias

- art. 9 LOPJ

- arts. 5 y 69.a) LJCA

- STS 16/1/2008 (recurso n.º 5743/2006)

986 ¿Puede reclamarse la responsabilidad extracontractual de un Ayuntamiento ante otros tribunales que no sean de lo Contencioso-Administrativo?

No; la única jurisdicción competente en el caso de que se demande a un Ayuntamiento en materia de responsabilidad extracontractual es la contencioso-administrativa, aunque al mismo tiempo se demande a otras personas físicas o jurídicas, por ejemplo a la aseguradora municipal o a la concesionaria de servicios públicos.

A pesar de las veleidades de la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo que ha utilizado una doctrina basada en la vis atractiva y el carácter residual de la jurisdicción civil -el art. 9.2 LOPJ dispone «Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional»-, las reformas legislativas y la Sala de Conflictos de Competencia han establecido una regla segura conforme a la cual cuando se demande a un ayuntamiento o a cualquier otra administración pública la competencia será de los tribunales contencioso-administrativos. Por eso, tanto el art. 9.4 LOPJ como el art. 2.e) LJCA, reformados en 2003, atribuyen la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trate de «la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad».

Ahora bien, cuando no se demanda al Ayuntamiento ni a ninguna otra Administración, sino a una persona física o jurídica, aun cuando sea concesionaria de un servicio público o la aseguradora del Ayuntamiento, opera la vis atractiva de la jurisdicción civil, es decir, los jueces competentes son los del orden civil.

En fin, para el supuesto de que existiese controversia sobre la jurisdicción competente, contencioso-administrativa, civil o social, son los propios jueces los que deben resolverla indicando la jurisdicción que estimen conveniente y si se produjese una discrepancia entre ellos, sea un conflicto positivo o negativo de competencias, resolverá mediante auto y en última instancia la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, integrada por igual número de magistrados de las Salas jurisdiccionales concernidas, y presidida por el presidente del Tribunal Supremo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Conflicto de competencia; jurisdicción civil; Sala de conflictos de competencia

Referencias

- arts. 9.4.2 y 3; 42 a 50 LOPJ

- art. 2.e) LJCA

- ATS (Sala de Conflictos de Competencia) 19/11/2007 (recurso n.º 17/2007); STS (Sala 1.ª) 15/5/2008 (recurso n.º 279/2001)

987 ¿Ante qué jurisdicción, contencioso-administrativa o social, deben resolverse los litigios planteados por los empleados municipales?

Depende de la naturaleza de la relación de servicio de los empleados públicos: los funcionarios deben acudir en todo caso ante la jurisdicción contencioso-administrativa; mientras que la impugnación de los procedimientos de acceso a la condición de empleado de naturaleza laboral se residencia ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, a partir de la celebración del contrato laboral entre el Ayuntamiento y el empleado público, la jurisdicción competente para conocer de estos asuntos es la social.

Por lo que se refiere al acceso a la condición de personal laboral del Ayuntamiento y su control contencioso-administrativo, el Tribunal Supremo aconseja distinguir entre las cuestiones relativas a la validez de los actos administrativos por los que se nombra a una determinada persona como trabajador o personal laboral de una Administración pública, cuyo conocimiento corresponde al orden contencioso-administrativo; y las que conciernen a las consecuencias jurídicas que han de atribuirse a un vínculo laboral que tienen encaje dentro del ámbito de conocimiento de la jurisdicción social.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Conflicto de competencia; Jurisdicción social; Empleado público laboral; Funcionario

Referencias

- STS 31/10/2000 (recurso n.º 3765/1996)

- STS 22/7/2003 (recurso n.º 61/2002)

988 ¿Quién determina la competencia dentro de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de un asunto?

Los propios jueces y tribunales de lo contencioso-administrativo, de oficio o a instancia de parte, y de manera jerárquica. De acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva dilucidar quién ostenta la competencia funcional o territorial es una función que corresponde a los tribunales sin que tales procedimientos puedan causar perjuicio al recurrente.

De modo que, presentado un litigio ante un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, éste puede declararse incompetente para conocer del asunto remitiéndolo, en un procedimiento en el que se da audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, al tribunal contencioso-administrativo que considere competente, debiendo resolver, en última instancia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior o del Tribunal Supremo.

Así, por ejemplo, si un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo considera que no es competente para conocer y remite, mediante exposición razonada, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de su Tribunal Superior de Justicia, habrá de estar a lo que por ésta se resuelva. En el caso de que el Juzgado remitiese las actuaciones a otro Juzgado o a otro Tribunal Superior o a la Audiencia Nacional por considerarse que no es competente, la cuestión de competencia que eventualmente surja debe ser resuelta por el Tribunal Supremo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Cuestión de competencia

Referencias

- arts. 51 y 52 LOPJ

- art. 7 LJCA

989 ¿Podría cualquier ciudadano demandar a un Ayuntamiento ante un tribunal contencioso-administrativo?

No, dado que el acceso a los tribunales está restringido a aquellos que ostenten un derecho o interés legítimo. Así, por ejemplo, puede impugnar una resolución administrativa sancionadora el que ha sido expedientado; o aquel que ha participado en un procedimiento selectivo y al que no se le ha adjudicado la plaza o el contrato.

El acceso a los tribunales contencioso-administrativos sólo se permite a aquellos que estén legitimados, es decir que tengan derechos e intereses legítimos que defender. Como el acceso a los tribunales constituye un aspecto esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado por el art. 24 de la Constitución, ha sido el Tribunal Constitucional el que ha determinado el alcance de la legitimación activa ante la jurisdicción contenciosa-administrativa. Y así, el Tribunal Constitucional ha caracterizado el interés legítimo «como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real. Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta».

Sin embargo, existen supuestos en que leyes específicas consagran la acción popular de modo que cualquier ciudadano, por el hecho de serlo, puede impugnar la actuación administrativa ante los tribunales contencioso-administrativos. El Tribunal Supremo define la acción pública como «el reconocimiento legal al ciudadano de la legitimación que le habilita para intervenir en determinados ámbitos de la acción administrativa, no sólo durante el procedimiento de preparación y elaboración de la decisión de la Administración sino mediante su impugnación en vía jurisdiccional una vez que la decisión haya sido adoptada».

La acción popular ha sido tradicionalmente reconocida por las leyes de urbanismo, pero puede considerarse que la legitimación se ha ampliado paulatinamente y de manera considerable en el ámbito medioambiental hasta el punto de que el Tribunal Supremo ha subrayado respecto de determinadas asociaciones que no actúan movidas exclusivamente por la defensa de la legalidad sino por la defensa de unos cualificados o específicos intereses que repercuten en la misma, y, con ella, en toda la sociedad a quien también el art. 45 de la Constitución le impone la obligación de la conservación del medio ambiente.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Acción popular; Urbanismo; Medio ambiente

Referencias

- STS 25/6/2008 (recurso n.º 905/2007)

- STS 30/6/2008 (recurso n.º 4091/2004)

- STS 30/5/2008 (recurso n.º 53/2005)

990 ¿Puede un sindicato municipal impugnar, por ejemplo, la concesión de una comisión de servicios de los bomberos de un Ayuntamiento?

Sí, dado que los sindicatos gozan de una amplia legitimación para recurrir ante los tribunales contencioso-administrativos.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la especial legitimación activa de los sindicatos, por ejemplo el Sindicato de Empleados Públicos del Ayuntamiento, para impugnar el nombramiento en comisión de servicios en puestos de bombero de seis funcionarios que desempeñaban otras funciones en la plantilla municipal (policías locales, conductor mecánico, conserje).

En primer lugar, el Tribunal Constitucional reconoce en abstracto y en general la legitimación de los sindicatos para impugnar ante los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo decisiones que afecten a los trabajadores, funcionarios públicos y personal estatutario dado que los sindicatos desempeñan, tanto por el reconocimiento expreso de la Constitución (arts. 7 y 28) como por obra de los tratados internacionales suscritos por España en la materia, una función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores que no descansa sólo en el vínculo de la afiliación, sino en la propia naturaleza sindical del grupo. La función de los sindicatos, desde la perspectiva constitucional, no es únicamente la de representar a sus miembros a través de esquemas propios del Derecho privado, pues cuando la Constitución y la Ley los invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores, sean de necesario ejercicio colectivo, sin estar condicionados a la relación de pretendido apoderamiento ínsita en el acto de afiliación. Por esta razón, es posible, en principio, reconocer legitimado al sindicato para accionar en cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional precisa que la genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos debe tener una proyección particular sobre el objeto de los recursos que entablen ante los Tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que acciona y la pretensión ejercitada de modo que no cabe considerar a los sindicatos guardianes abstractos de la legalidad, por lo que «la legitimación procesal del sindicato en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo se ha de localizar en la noción de interés profesional o económico; concepto este que ha de entenderse referido en todo caso a un interés en sentido propio, cualificado o específico, y que doctrinal y jurisprudencialmente viene identificado en la obtención de un beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intentada, y que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esto es, tiene que existir un vínculo especial y concreto entre el sindicato».

En fin y en el ámbito local, el Tribunal Constitucional recuerda varios supuestos en los que ha apreciado que existe un interés profesional o económico en la fiscalización por un sindicato de la legalidad de los acuerdos por los que se acordaba prorrogar nuevamente unas comisiones de servicios preexistentes, pues se halla plenamente conectada con la finalidad que legítimamente persiguen los sindicatos (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores); el nombramiento de un funcionario en comisión de servicio; el reconocimiento, de forma provisional y transitoria, de la compatibilidad para el ejercicio de actividades en el sector privado a dieciséis funcionarios adscritos a un hospital provincial; o la aprobación de un concurso-oposición para acceder a una plaza del cuerpo de Policía Local.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Legitimación activa; Sindicato

Referencias

- STC 7/2001, de 15 de enero

- STC 203/2002, de 28 de octubre

- STC 28/2005, de 14 de febrero

- STC 202/2007, de 24 de septiembre

991 ¿Puede un concejal impugnar todas las actuaciones del Ayuntamiento al que pertenece ante el Juzgado contencioso-administrativo?

No, dado que un concejal no tiene, por el hecho de serlo, legitimación universal, no está facultado para impugnar todas las actuaciones del Ayuntamiento al que pertenece. Sin embargo, la legitimación de un concejal para impugnar la actuación del Ayuntamiento del que forma parte es muy amplia dado que, por una parte, ostenta la legitimación ordinaria vinculada a sus derechos e intereses legítimos, y, por otra parte, puede hacer valer la legitimación derivada de sus funciones representativas.

El Tribunal Constitucional ha examinado un caso paradigmático de un concejal del Ayuntamiento de Castro Urdiales que impugnaba el nombramiento de una funcionaria interina; el Juzgado admitió y estimó el recurso; pero la Sala del Tribunal Superior de Cantabria anuló la sentencia; en cambio, en vía de amparo el Tribunal Constitucional reconoció la legitimación del concejal a partir de estos razonamientos: «al lado de esa legitimación -que en definitiva es la general para poder acceder al recurso o proceso contencioso-administrativo según el art. 19.1 a) de la vigente LJCA-, existe una legitimación ex lege, que conviene concretamente, por razón del mandato representativo recibido de sus electores, a los miembros electivos de las correspondientes corporaciones locales para poder impugnar los actos o actuaciones de éstas que contradigan el Ordenamiento jurídico. No se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino de una legitimación directamente derivada de la condición de representante popular que ostentan, en cuanto ahora importa, los concejales de un Ayuntamiento y que se traduce en un interés concreto -inclusive puede hablarse de una obligación- de controlar su correcto funcionamiento, como único medio, a su vez, de conseguir la satisfacción de las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal que, como primera competencia, asigna a los Municipios el art. 25.1 de la mencionada Ley reguladora de las bases del régimen local. Esta otra fuente o modalidad de título legitimador, independiente del derivado del régimen general, y por tanto no sujeto a la existencia de un interés caracterizado como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de la que resulta para aquél una ventaja o utilidad jurídica en sentido amplio [...], encaja claramente en un interpretación conjunta de los arts. 20 a) LJCA y 63.1 b) LBRL».

Esta misma doctrina la reitera el Tribunal Constitucional en relación con la impugnación por un concejal de la resolución del Alcalde por la que se aprobó el resultado del proceso de funcionarización convocado por el Ayuntamiento.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Concejal; Legitimación activa

Referencias

- art. 63.b) LBRL

- STC 173/2004, de 18 de octubre

- STC 210/2009, de 26 de noviembre

992 ¿Puede llevar un Ayuntamiento ante los tribunales contencioso-administrativos a otro Ayuntamiento en defensa de los intereses de sus vecinos?

Los Ayuntamientos frente a otras Administraciones deben esgrimir un derecho propio para fundar su legitimación activa para litigar ante un Juzgado contencioso-administrativo; sin embargo, cuando se trata de intereses de terceros el casuismo es muy numeroso.

Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre un litigio entre dos ayuntamientos asturianos limítrofes y la legitimación del Ayuntamiento de Lena para interponer recurso contencioso-administrativo contra el Ayuntamiento de Quirós como consecuencia de la aprehensión -«prindajes»- de varias caballerizas que pertenecían a ganaderos vecinos de Lena.

A tal efecto, el Tribunal Constitucional ofrece un razonamiento muy útil para determinar el alcance de la legitimación activa de un Ayuntamiento: «en principio, podría no resultar irrazonable denegar legitimación activa a un Ayuntamiento para impugnar una actividad de hecho imputable a otro, consistente en el "prindaje" o aprehensión de caballerizas que pertenecen a vecinos concretos del Ayuntamiento demandante, ya que no cabe atribuir, en términos generales, al Municipio legitimación directa para defender cualquier interés o derecho de cada uno de sus vecinos. Sin embargo, en el proceso contencioso-administrativo, como en el presente recurso de amparo, el Ayuntamiento ha justificado extensamente por qué se considera legitimado en este caso concreto para la defensa de los intereses de sus vecinos. Se puso de manifiesto en el recurso contencioso los continuos problemas que han existido desde tiempo inmemorial en el aprovechamiento de pastos entre los Ayuntamientos de Lena y de Quirós, siendo habituales las disputas sobre lo que denominan "guerra de pastos" entre los Ayuntamientos en cuestión, multiplicándose los procesos judiciales para remediar las continuas disputas. Argumenta la corporación, para justificar su interés y por tanto su legitimación, que durante los últimos años se han agravado estos conflictos y se han llegado a producir altercados de orden público como consecuencia de los continuos problemas entre los vecinos de los dos municipios. A la vista de las concretas circunstancias del presente caso, no puede considerarse irrazonable que el Ayuntamiento, en el ejercicio de sus competencias, ostenta un interés legítimo en el mantenimiento del orden público en su territorio, y por ello cabe entender, que al impugnar una vía de hecho consistente en determinados "prindajes", el interés del municipio recurrente no se limita exclusivamente a la cesación de dicha actuación concreta, sino que, más allá del fallo, se persigue la obtención de una resolución judicial sobre el fondo de la cuestión que contribuya a solucionar los continuos problemas que afectan a la mayoría de sus vecinos».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Legitimación activa

Referencias

- art. 68.1 LBRL

- STC 85/2008, de 21 de julio

II. EN EL JUZGADO: ABOGADOS, ESCRITOS Y PROCEDIMIENTOS

El acceso a un tribunal contencioso-administrativo requiere la designación de abogado y, en su caso, el nombramiento de un procurador. Es decir, comparecer y actuar ante un Juzgado exige a las partes que, salvo en determinados supuestos, confieran su representación a un procurador y que designen un abogado, por lo general será un abogado en ejercicio el que dirija su defensa procesal. Del mismo modo, un Ayuntamiento puede ser representado por un procurador y debe ser defendido por un abogado; ahora bien, los Ayuntamientos pueden ser defendidos por los letrados municipales y por los letrados autonómicos o los abogados del Estado ante los tribunales contencioso-administrativos. Asimismo y por lo que se refiere a la representación procesal, el propio letrado municipal, autonómico o abogado del Estado pueden asumir la representación.

El acceso a los tribunales de lo contencioso-administrativo se materializa en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo o en la demanda; que constituyen el inicio de cada uno de los dos procedimientos básicos: el ordinario, predominantemente escrito, y el abreviado, que se desarrolla en gran parte en forma oral. Los demás procedimientos especiales, en particular el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, son variantes de los procedimientos ordinario y abreviado.

El procedimiento abreviado se ha convertido a partir de 1998 y, especialmente, desde 2003 en que se aumenta la cuantía, en el procedimiento más seguido en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. El procedimiento ordinario es el procedimiento tradicional y el que se utiliza predominantemente en las Salas de lo Contencioso-Administrativo; es un procedimiento escrito muy sencillo.

De los procedimientos especiales, el más relevante es el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales que se reserva a aquellos derechos que son susceptibles de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, es decir, los consagrados por los arts. 14 a 30 de la Constitución. Se trata de una variante del procedimiento ordinario y es también fundamentalmente escrito. Sin embargo, se caracteriza por la sumariedad y la preferencia. En los otros casos, los procedimientos remiten directamente a los anteriores, por ejemplo la ejecución de actos firmes se lleva a cabo, de acuerdo con el art. 29.2 LJCA, a través del procedimiento abreviado; o bien siguen el procedimiento del incidente de ejecución de sentencia (para la extensión de efectos de una sentencia firme en los términos del art. 110 LJCA).

993 ¿Quién puede ostentar la representación y la defensa de un Ayuntamiento ante los tribunales contencioso-administrativos?

Los ayuntamientos deben encomendar su defensa a un abogado y pueden estar representados por un procurador. Un Ayuntamiento debe actuar ante un Juzgado necesariamente defendido por un abogado o letrado pero no es necesario que esté representado por un procurador dado que el propio letrado o el abogado colegiado pueden actuar en representación del Ayuntamiento ante los tribunales contencioso-administrativos.

De este modo, un Ayuntamiento debe encomendar su defensa ante los tribunales contencioso-administrativos a un letrado municipal, a un abogado colegiado, a un letrado autonómico o a un abogado del Estado. Los Ayuntamientos pueden elegir para su defensa en juicio entre un letrado de sus propios servicios jurídicos o designar a un abogado colegiado. Asimismo, los letrados autonómicos y los abogados del Estado, de acuerdo con la respectiva legislación autonómica o por acuerdo con las Comunidades Autónomas o la Administración General del Estado, pueden defender a un Ayuntamiento en juicio.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Abogado; Procurador

Referencias

- art. 551.3 LOPJ

- art. 24 LJCA

- art. 1.3 Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas

994 ¿Cómo se computan los plazos procesales en el Juzgado?

Las reglas específicas del cómputo de plazos en la vía contencioso-administrativa no coinciden con las del procedimiento administrativo sino que tienen algunas particularidades importantes.

Si los plazos se fijan por días, se excluyen los sábados, los domingos y los festivos de la sede del Juzgado; si es por meses, se computan de fecha a fecha, terminando el plazo cuando coincida el número del mes que se toma de referencia; es decir, si se notifica el acto administrativo el 15 de enero de 2010, el plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso-administrativo termina el 15 de marzo de 2010; del mismo modo, si el plazo de apelación es de quince días, habrá que contar los quince días hábiles; en fin, el mes de agosto es inhábil, salvo en el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales.

El Tribunal Supremo ha explicado sintéticamente las reglas más relevantes en estos términos: A) Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes (o año) de que se trate. El sistema unificado y general de cómputos así establecido resulta el más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica. B) El cómputo del día final, de fecha a fecha, cuando se trata de un plazo de meses no ha variado y sigue siendo aplicable, según constante jurisprudencia recaída en interpretación del art. 46.1 LJCA, de modo que el plazo de dos meses para recurrir ante esta jurisdicción un determinado acto administrativo si bien se inicia al día siguiente, concluye el día correlativo al de la notificación en el mes que corresponda.

En todos los casos del cómputo debe tenerse en cuenta el régimen de presentación de escritos previsto en el art. 135 LEC plenamente aplicable en el ámbito contencioso-administrativo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Plazo procesal

Referencias

- art. 128 LJCA

- STS 22/2/2006, recurso n.º 4633/2003

- STS 30/6/2009, recurso n.º 4764/2008

995 ¿Dónde y hasta cuándo pueden presentarse los escritos dirigidos a los Juzgados contencioso-administrativos?

El primer escrito dirigido a un Juzgado debe presentarse en el Decanato de los Juzgados con el fin de llevar a cabo el reparto que corresponda entre los Juzgados. Después de turnado el asunto y determinado el Juzgado que corresponda los escritos se presentarán directamente en el Juzgado o, cuando todas las partes cuenten con procurador, a través del servicio de notificación de los procuradores.

El cómputo del plazo y el término del mismo no impide tener en cuenta la regla de la presentación de escritos de tal modo que, aun cuando el plazo termine un determinado día, el recurso contencioso-administrativo o el recurso de apelación pueden presentarse el día siguiente hasta las 15 horas, de acuerdo con el art. 135 LEC.

El Tribunal Constitucional ha corregido en numerosas ocasiones el formalismo y rigorismo en la interpretación de los tribunales contencioso-administrativos de la regla de presentación de escritos haciendo compatible el derecho a la tutela judicial efectiva con lo dispuesto en los arts. 133.1, final del inciso primero, LEC (el día del vencimiento expirará a las veinticuatro horas), 135.1 LEC (los escritos sujetos a plazo pueden presentarse en el órgano judicial al que se dirigen hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento), 135.2 LEC (en las actuaciones ante los Tribunales civiles no se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado de guardia) y 41 del Reglamento 5/1995, de 7 de junio, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales.

No obstante y a pesar de la dulcificación que en materia de plazos y de presentación de escritos supone la interpretación del derecho de tutela judicial efectiva con el fin de evitar, como diría el Tribunal Constitucional «una aplicación de la normativa rigorista, excesivamente formalista, y con un resultado desproporcionado, atendiendo a los fines que se tratan de preservar y los intereses que se sacrifican», debe extremarse la diligencia y no debe apurarse al máximo el cumplimiento de los plazos procesales, con el fin de evitar inconveniencias para los intereses municipales.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Presentación de escritos procesales

Referencias

- art. 135 LEC

- STC 179/2007, de 10 de septiembre

- STC n.º 199/2007, de 24 de septiembre

996 ¿En qué supuestos debe admitir un Juzgado un escrito presentado fuera del plazo establecido al efecto?

Únicamente en los supuestos en que el escrito se presente el mismo día en que se notifica la resolución judicial declarando la preclusión del trámite y siempre que no se trate de plazos para preparar o interponer recursos, por ejemplo, el plazo para acceder al Juzgado, para interponer el recurso de apelación o el recurso de casación.

En el caso específico de la demanda que no se hubiere presentado dentro del plazo, el Juzgado, de oficio, debe declarar por auto la caducidad del recurso, pero «se admitirá el escrito de demanda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto» (art. 52.1 LJCA).

El modo de operar sería el siguiente: una vez transcurrido el plazo, por ejemplo, para contestar a la demanda, el Juzgado notifica mediante diligencia o providencia la preclusión del trámite; en la misma fecha de notificación debería formularse el escrito de contestación a la demanda, teniendo también en cuenta que los escritos pueden presentarse hasta las 15 horas del día siguiente, debiendo admitirse el escrito de contestación a la demanda a pesar de no haber cumplido el plazo; es decir, se entiende rehabilitado el plazo.

No obstante, hay que ser prudentes en estas ampliaciones de los plazos porque, como se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo, la posibilidad de rehabilitación de plazos que, por excepción al principio de su improrrogabilidad establece el art. 128.1 LJCA, no rige para preparar o interponer recursos, y participan de esta última naturaleza los plazos concedidos para subsanar los defectos de los escritos de interposición de los recursos pudiendo incurrir en presentación extemporánea con consecuencias fatales.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Rehabilitación del plazo; Caducidad del recurso; Demanda

Referencias

- arts. 52.1 y 128 LJCA

- STS 22/6/2009, recurso n.º 99/2008

997 ¿Es obligatorio observar alguna forma precisa de redacción y de presentación de los escritos procesales fuera del plazo establecido al efecto?

No; los escritos deben contener los requisitos mínimos legalmente establecidos en cada caso pero la forma de redacción y de presentación son libres sin perjuicio de seguir la habitual práctica forense.

La LJCA o supletoriamente la LEC establecen el contenido necesario de los escritos. Por lo general, la LJCA prevé que cuando el escrito procesal no cumpla los requisitos mínimos se dé un plazo de 10 días para subsanar los defectos; ahora bien, el cumplimiento de los requisitos mínimos no excusa a las partes de su máxima atención y diligencia que no pueden ser suplidas por el Juzgado.

La interposición del recurso consiste en un «escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso» (art. 45.1 LJCA); pero cuando se trata del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales la exigencia incluye: «En el escrito de interposición se expresará con precisión y claridad el derecho o derechos cuya tutela se pretende y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso» (art. 115.1 LJCA).

En los escritos de demanda y de contestación deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración» (art. 56.1 LJCA).

Mediante otrosí en los escritos de demanda y de contestación, las partes pueden solicitar el recibimiento del proceso a prueba donde «deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba» (art. 60.1 LJCA).

El escrito de conclusiones consiste en «unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones» (art. 64.1 LJCA). Debe desterrarse la mala práctica de resumir o incluso repetir la demanda o la contestación a modo de conclusiones escritos.

Las mismas reglas mínimas son aplicables, mutatis mutandis, cuando estos mismos trámites se hagan oralmente, por ejemplo en el juicio del procedimiento abreviado o en una vista para presentar las conclusiones del procedimiento ordinario.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Escritos procesales; Interposición del recurso contencioso-administrativo; Demanda; contestación; Conclusiones; vista
Referencias | - arts. 45.1, 56.1, 64.1 y 115.1 LJCA

998 ¿Cómo se emplaza y cómo se persona un Ayuntamiento en un procedimiento en el que ha sido demandado?

El emplazamiento del Ayuntamiento se produce cuando se le reclama el expediente administrativo y se entiende personado ante el Juzgado cuando el Ayuntamiento envía el expediente administrativo.

La regla general es que para el caso de no enviar el expediente administrativo la Administración demandada no podrá contestar a la demanda. No obstante, se establece una regla especial para las entidades locales conforme a la cual el Ayuntamiento, aun cuando no haya remitido el expediente administrativo, podrá en el plazo de 20 días para contestar a la demanda, designar representante en juicio o comunicar al órgano judicial, por escrito, los fundamentos por los que estimare improcedente la pretensión del actor.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Personación; Expediente
Referencias | - arts. 50 y 54 LJCA

999 ¿Quién debe fijar la cuantía del procedimiento judicial y cuáles son sus efectos?

En todos los procedimientos judiciales debe fijarse la cuantía. Aunque corresponde a las partes pronunciarse sobre la cuantía en la demanda y en la contestación, la decisión sobre la cuantía es del Juzgado, primero del secretario y, definitivamente en sentencia, del juez.

La cuantía es el valor económico de la pretensión y la LJCA y la LEC contienen las reglas casuísticas aplicables para su determinación; pero básicamente ha de tenerse en cuenta el contenido económico del acto administrativo que se impugna, para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos ni las costas. Por regla general habrá de fijarse la cuantía en una cantidad determinada de euros y en otros casos previstos por la LJCA la cuantía se fijará como indeterminada: impugnación directa de las disposiciones generales, incluidos los instrumentos de planeamiento urbanístico, los litigios sobre personal cuando no versen sobre derechos o sanciones susceptibles de valoración económica y cuando junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración.

La fijación de la cuantía resulta determinante en el procedimiento aplicable: el procedimiento abreviado, hasta 13.000 euros. En segundo lugar, la cuantía permite decidir si procede la apelación (más de 18.000 euros) o en determinados casos la casación (150.000 euros); cuando exista discrepancia entre las partes y el Juzgado sobre la cuantía y ello afecte a la eventual apelación o a la casación, mediante el recurso de queja, se puede impugnar indirectamente ante el Tribunal superior la fijación de una cuantía que no permite acceder al recurso. En el caso de que sean varios los demandantes o se produzca una acumulación de procedimientos, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las distintas pretensiones, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación. Por ejemplo, si tres recurrentes reclaman cada uno de ellos 9.000 euros del Ayuntamiento y las tres reclamaciones se tramitan en un mismo procedimiento, la cuantía serán 27.000 euros, el procedimiento aplicable será el ordinario (salvo que sea por ejemplo personal que independientemente de la cuantía será abreviado) pero contra la sentencia que se dicte no cabrá apelación. Del mismo modo, cuando se impugnen varias liquidaciones tributarias o cotizaciones mensuales o anuales, la cuantía se calcula sumándolas todas, pero sólo respecto de aquellas liquidaciones o cotizaciones que superen individualmente los 18.000 euros cabrá apelación.

Por último, la cuantía del procedimiento es relevante para la tasación de las costas pero, como ha señalado el Tribunal Supremo, «la tasación de costas no constituye el momento procesal adecuado para la fijación ni para la revisión de la cuantía, debiendo estar a aquella por la que fue tramitado el proceso en instancia».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Cuantía

Referencias

- arts. 40 a 42 LJCA

- arts. 251 a 255 LEC

- STS 5/7/2006, recurso n.º 9942/2003

1000 ¿A quién corresponde la elección del procedimiento ordinario o del procedimiento abreviado?

En principio, la elección corresponde al demandante que lo manifiesta en su escrito de interposición del recurso (procedimiento ordinario) o al formular directamente la demanda (procedimiento abreviado); sin embargo, el control y la decisión última corresponden al secretario judicial y al juez basándose en el objeto y en la cuantía.

El procedimiento abreviado es el aplicable en los Juzgados siempre y cuando la cuantía no supere los 13.000 euros o cuando se trate, fundamentalmente y por lo que se refiere a los Ayuntamientos, de cuestiones de personal (funcionarios y acceso al empleo público de personal laboral). El procedimiento ordinario es el aplicable en todos los demás supuestos.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Procedimiento ordinario; Procedimiento abreviado
Referencias | - art. 78 LJCA

1001 ¿Quién elige el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales?

El recurrente. Ahora bien, quien pretenda seguir el procedimiento especial debe ser consciente de que se trata de un procedimiento judicial muy limitado en su objeto y debe ajustarse a los estrictos plazos del procedimiento administrativo previo y para la impugnación judicial.

El procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales sólo permite el amparo de los derechos susceptibles de amparo y consagrados en los arts. 14 a 30 de la Constitución. Asimismo, el control que puede realizar el juez se limita al contenido esencial de los derechos fundamentales invocados sin que pueda invocar otros motivos vinculados a la legalidad de la actuación del Ayuntamiento.

A diferencia del procedimiento abreviado y del procedimiento ordinario no cabe reconducir el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por lo que una defectuosa interposición del recurso, sin tener en cuenta el objeto limitado de enjuiciamiento y las especialidades y la agilidad del procedimiento administrativo previo, pueden conducir a una desestimación o a una inadmisión del recurso contencioso-administrativo que, sin embargo, podría haber prosperado de haberse formulado por el procedimiento ordinario o abreviado correspondiente.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales
Referencias | - arts. 114 a 122 LJCA

1002 ¿Es posible simultanear un procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales y un procedimiento ordinario o abreviado sobre el mismo asunto?

Sí, pero la posibilidad de utilizar paralelamente los dos procedimientos judiciales, el especial de protección de los derechos fundamentales y el ordinario, puede producir efectos procesales como la litispendencia o la cosa juzgada, según los casos. Es decir, se puede simultanear pero no duplicar el enjuiciamiento.

Por una parte y tal como señala el Tribunal Supremo, el procedimiento previsto en los arts. 114 y siguientes de la Ley reguladora tiene por objeto exclusivamente la tutela preferente y sumaria de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución a los que se refiere su art. 53.2. Los demás derechos e intereses legítimos, ciertamente, son también objeto de tutela por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo pero por los cauces del procedimiento ordinario. De esta manera, si se sigue el primer camino en demanda de protección de derechos distintos de los mencionados en el art. 53.2 del texto fundamental, se impone, tras la comparecencia prevista en el art. 117.2 de la Ley de la Jurisdicción, la inadmisión.

Por otra parte y a juicio del Tribunal Supremo, será pues necesario examinar si ambos procesos contra el mismo acto administrativo impugnado, a saber el ordinario y el especial seguido por el trámite especial de protección de derechos fundamentales se apoyaban en los mismos motivos de impugnación, como sería la vulneración de derechos fundamentales, o si además en el procedimiento ordinario se aducían otros motivos de impugnación del acto recurrido.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales

Referencias

- art. 114 LJCA

- STS 2/12/2005, recurso n.º 7220/2001; STS 16/4/2007, recurso n.º 1591/2003

1003 ¿Quiénes son interesados en el recurso contencioso-administrativo a los que debe emplazarse y cuál será su posición procesal?

Los que no sean demandados por el recurrente y que, sin embargo, tengan interés en el resultado del procedimiento judicial y que, en principio, se opongan a las pretensiones del demandante, son considerados interesados. Los interesados son los que resulten del expediente administrativo, deben ser emplazados por el Ayuntamiento demandado y, en su caso, actuarán como codemandados, defendiendo la misma posición procesal que el Ayuntamiento demandado.

El Ayuntamiento demandado es el que está obligado a emplazarlos. No obstante, la supervisión del cumplimiento de esta obligación corresponde al Juzgado. Ahora bien, en determinados supuestos resulta confusa la obligación de emplazamiento personal e individual de los interesados; así, por ejemplo, cuando se trata de la impugnación de una relación de puestos de trabajos.

Los emplazados sólo pueden actuar en el proceso como codemandados pero no como coadyuvantes del demandante; es decir, sólo pueden sostener la legalidad de la actuación del Ayuntamiento y solicitar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Así lo ha constatado el Tribunal Supremo, invocando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en estos términos: «El derecho a la tutela judicial que garantiza el derecho de acceso a los tribunales de justicia no se menoscaba por que la legislación procesal administrativa no admita la intervención adhesiva en favor del demandante, al justificarse esta regulación procesal por el carácter revisor del control jurisdiccional de la actuación administrativa, ya que la exigencia del procedimiento administrativo previo permite delimitar las personas interesadas que tienen derecho a ser emplazados directamente por el órgano judicial, y poder comparecer en apoyo del mantenimiento del acto administrativo impugnado, y porque las personas legitimadas activamente tienen reconocido el derecho a promover la acción contencioso-administrativa mediante los cauces de iniciación del proceso establecidos en la Ley jurisdiccional».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Emplazamiento; interesado; codemandado

Referencias

- art. 49 LJCA

- STS 5/10/2004, recurso n.º 6368/2001

- STS 22/5/2006, recurso n.º 4778/2000

1004 ¿Es posible que un Ayuntamiento resuelva un recurso administrativo mientras se está tramitando en el Juzgado el procedimiento contencioso-administrativo?

Sí; dado que el Ayuntamiento está obligado a resolver expresamente, aun cuando se haya iniciado el recurso contencioso-administrativo, la Administración municipal puede resolver expresamente.

En el caso de que la resolución sea estimatoria para el recurrente, el Ayuntamiento deberá remitir tal resolución al Juzgado con el fin de que se dé por terminado el procedimiento, en este caso sería como consecuencia de una satisfacción extraprocesal. En el caso de la eventual satisfacción extraprocesal, el Juzgado debe oír a la parte recurrente y seguidamente, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico, dictará un auto por el que se declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso y la devolución del expediente administrativo. En estos supuestos y aun cuando los recurrentes suelen mostrar su conformidad para terminar el procedimiento reclaman la expresa imposición de costas que, por lo general y salvo casos de mala fe, temeridad o cuando se haga perder al recurso su finalidad, no suele ser atendida por el Juzgado dada la colaboración, ciertamente in extremis, del Ayuntamiento.

Si la resolución expresa del Ayuntamiento fuese desestimatoria, lo habitual es que el recurrente solicite la ampliación del recurso contencioso-administrativo al acto administrativo expreso, que, en su caso, acordará el Juzgado.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Satisfacción extraprocesal; ampliación del recurso; costas
Referencias | - arts. 36 y 76 LJCA

III. EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y LAS PRUEBAS EN EL JUICIO

Los elementos determinantes de la actividad probatoria de las partes en el contencioso-administrativo vienen, en cierta medida, rebajados por la necesidad de contar con un expediente administrativo, y, ciertamente, por la propia naturaleza de la actuación administrativa. De este modo, en un procedimiento contencioso-administrativo contra una sanción administrativa si no se aporta el expediente administrativo o si el mismo resulta defectuoso, es muy probable que prospere la impugnación contra el Ayuntamiento.

En el ejercicio de la jurisdicción contencioso-administrativa puede apreciarse la «naturaleza plural del juez contencioso-administrativo» dado que se trata de un juez que, según los casos, actúa como juez penal, juez social o juez civil, lo que finalmente se proyecta sobre el alcance de la prueba, pues no tiene la misma trascendencia la prueba en materia sancionadora, que en materia de responsabilidad patrimonial extracontractual o que en un litigio de dominio público. La proposición y la práctica de la prueba deben adaptarse a las peculiaridades del procedimiento aplicable. Aun cuando la regulación general de la prueba se refiera al procedimiento ordinario, queda sometida a excepciones expresas recogidas en la propia LJCA o implícitas en la naturaleza del procedimiento abreviado.

En materia de prueba tiene efecto directo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva enunciado en el art. 24 de la Constitución que consagra el «derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión» y que reconoce el «derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa». No obstante, sería recomendable que, en primer lugar, cuando se presente la demanda y cuando se conteste a la demanda, es decir en la mayoría de los casos, estén identificados todos los medios de prueba que se van a utilizar, principalmente la prueba documental. En segundo lugar, es imprescindible la propuesta y la práctica de determinadas pruebas anticipadas, principalmente las documentales y las periciales, dado que en el caso del procedimiento abreviado no podrían practicarse de otro modo en el acto de la vista. En tercer lugar, conviene mantener una coherencia entre las distintas pruebas propuestas y el objeto del litigio, de tal modo que no se confunda ni se canse más de lo necesario al tribunal.

1005 ¿Cuándo y cómo debe remitir un expediente administrativo el Ayuntamiento demandado?

El Ayuntamiento debe atender el requerimiento del Juzgado que dará un plazo de veinte días contados desde la fecha en que recibe el requerimiento judicial el Ayuntamiento.

El expediente debe enviarse, en original o en fotocopia, completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice de los documentos que contenga.

Al remitir el expediente administrativo, el Ayuntamiento deberá comunicar al Juzgado si tiene conocimiento de la existencia de otros recursos contencioso-administrativos relativos a supuestos similares o con conexión directa con el fin de que se puedan acumular a otro procedimiento iniciado ante el mismo o ante otro Juzgado.

El recurrente, a la vista del expediente administrativo, puede solicitar su ampliación. Este trámite es importante porque, en otro supuesto, habrá de estar a la doctrina del Tribunal Supremo conforme a la cual carece de relevancia alguna la alegación de que el expediente administrativo está incompleto, cuando los recurrentes pudieron hacer uso de la posibilidad que les otorgaba la LJCA; no cabiendo hacer uso del periodo probatorio para tratar de corregir la pasividad a la hora de hacer uso de esa facultad de integración del expediente; por tanto, si lo que la parte pretende no es tanto acreditar hechos controvertidos como más bien integrar el expediente administrativo mediante la incorporación al mismo de documentos supuestamente no unidos por la Administración en la documentación remitida, debe hacer uso de la facultad procesal expresamente prevista para tal fin; y si no lo hace, no puede luego pretender, de forma extemporánea e inadecuada, hacer uso del periodo probatorio para enmendar su falta de diligencia.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Expediente administrativo; Acumulación; ampliación del expediente
Referencias | - arts. 34 a 38, 48 y 49 LJCA
| - STS 16/6/2009, recurso n.º 2937/2007

1006 ¿Puede el Juzgado compeler al Ayuntamiento a enviar el expediente administrativo?

Sí y de manera expeditiva. En efecto y con la intención de poner definitivamente coto a prácticas administrativas injustificables y demasiado extendidas, que alargan la tramitación de muchas causas, la LJCA ha establecido «garantías» para lograr la pronta y completa remisión del expediente administrativo. La clave de estas garantías radica en el procedimiento de imposición de multas coercitivas de 300 a 1.200 a la autoridad o empleado responsable, reiterándose cada veinte días, hasta el cumplimiento de lo requerido, o, una vez impuesta la tercera multa, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas.

El Juzgado puede empezar a imponer multas después de haber reclamado el expediente por segunda vez y de haberle dado un plazo de diez días. El procedimiento de imposición de multas coercitivas exige previo apercibimiento y dar plazo para formular alegaciones a la autoridad o funcionario responsable. De darse la causa de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será la responsable del pago de la multa sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable.

Las multas coercitivas que no sean abonadas al Juzgado son objeto de recaudación por la vía judicial de apremio que se dirigirá contra la autoridad o empleado responsable y, subsidiariamente, contra el Ayuntamiento.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Multa coercitiva
Referencias | - art. 48.7 LJCA

1007 ¿Es necesario solicitar que se admita como prueba el expediente administrativo?

No. A pesar de la inveterada práctica forense, no es procedente recibir a prueba el expediente administrativo porque, en realidad, forma parte de las mismas actuaciones judiciales. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo al señalar: «el expediente administrativo, una vez remitido por la Administración, no precisa solicitarse como documental, pues se incorpora necesariamente al proceso».

Ahora bien y desde la perspectiva del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el expediente administrativo constituye un elemento relevante desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha recordado: «El derecho de la parte a examinar el expediente administrativo en el procedimiento contencioso-administrativo, cuando resulta inexcusable su conocimiento para poder formalizar el escrito de demanda y poder exponer las alegaciones que considere pertinentes para fundamentar la pretensión anulatoria del acto o la disposición impugnados, se vincula en la doctrina constitucional como garantía procesal inscrita en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el art. 24 de la Constitución, de modo que tiene un contenido instrumental del ejercicio del derecho de defensa y a la vez constituye un medio de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de armas y de contradicción en el proceso, al no poder la Administración, arbitrariamente, sustraer al conocimiento de la parte los documentos que configuran el expediente administrativo, causando limitaciones o restricciones indebidas del derecho de defensa que pueden originar materialmente un resultado de indefensión».

Del mismo modo y vinculándolo a la prueba, a juicio del Tribunal Supremo, «el expediente sirve de punto de partida para dar por acreditados unos hechos y poder intentar desvirtuar otros. Esta importancia del expediente no significa sin embargo que su no constancia en el proceso deba tener siempre las mismas consecuencias: puesto que de lo que se trata es de enjuiciar un acto o disposición determinando su conformidad o disconformidad con el ordenamiento jurídico -art. 83.1 y 2 de la Ley jurisdiccional-, es claro que en cada caso habrá que concretar en qué medida resulta posible ese juicio sin contar con el expediente o, desde otro punto de vista, en qué medida la no incorporación del expediente ha disminuido las oportunidades de las partes para articular los fundamentos de sus pretensiones».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Expediente administrativo; Prueba

Referencias

- arts. 60 y 61 LJCA

- STC 159/2003, de 15 de septiembre

- STC 9/2004, de 9 de febrero

- STS 21/12/2004, recurso n.º 946/2002

- STS 20/11/2005, recurso n.º 6040/2002

1008 ¿Cuáles son los criterios básicos que habitualmente sigue el juez para respetar el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa?

Para el juez resultan especialmente orientadores estos consejos del Tribunal Supremo sobre el alcance del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa:

a) Que pesa sobre el órgano judicial la carga de exponer las razones por las que considera inútil o impertinente la prueba que deniega.

b) Que toda duda sobre su utilidad o pertinencia debe resolverse favoreciendo la mayor efectividad de aquel derecho fundamental y, por tanto, favoreciendo la práctica de la prueba en cuestión.

c) Que estas reglas han de observarse aun de modo más exigente, si cabe, en aquellos procesos en los que la naturaleza misma de su objeto acrecienta la dificultad de acreditar los hechos en que ha de basarse la decisión judicial.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Prueba

Referencias

- arts. 60 y 61 LJCA

- STS 29/4/2005, recurso n.º 964/2002

1009 ¿Cuándo y cómo deben proponerse las pruebas de que pretende valerse una de las partes en un litigio contencioso-administrativo?

La regla general es que se proponga la prueba en un otrosí de los escritos de demanda y de contestación. Asimismo, en los escritos solicitando la prueba deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba.

Deben aportarse con la demanda y con la contestación los documentos que estén a disposición de las partes y sólo para aquellos casos en que no se disponga de tales documentos y no puedan conseguirlos por sí mismas podrán solicitar el auxilio judicial.

En el procedimiento abreviado es frecuente anticipar la práctica de determinadas pruebas dado que habrán de presentarse o practicar en el mismo acto del juicio sin que pueda, salvo supuestos excepcionales, suspenderlo. Aparte de las documentales, las pruebas más frecuentes son el interrogatorio del demandante, los testigos o las periciales. Cada vez es más frecuente que las partes utilicen medios videográficos que pueden suplir convenientemente la prueba de reconocimiento judicial poco practicada, a pesar de su indudable utilidad en algunos litigios, en el ámbito de lo contencioso-administrativo.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Proposición de prueba

1010 ¿Cabe suspender la vista en el procedimiento abreviado con el fin de practicar pruebas?

Por lo general, no.

En principio, la vista del procedimiento abreviado debe celebrarse en unidad de acto y sólo en supuestos excepcionales, que corresponde apreciar al juez, puede suspenderse y reanudarse otro día. De acuerdo con el art. 78.18 LJCA sólo «si el Juez estimase que alguna prueba relevante no puede practicarse en la vista, sin mala fe por parte de quien tuviera la carga de aportarla, la suspenderá, señalando el Secretario judicial competente, en el acto y sin necesidad de nueva notificación, el lugar, día y hora en que deba reanudarse».

Por tanto, es especialmente importante prever todas las medidas que sean precisas, especialmente en materia de prueba, para poder aportarlas o para poder practicarlas (citación de la parte para su interrogatorio, citación de testigos y peritos, etc.).

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Vista; Prueba, Procedimiento abreviado; Buena fe
Referencias | - art. 78.18 LJCA

1011 ¿Tienen los empleados municipales que declarar ante el Juzgado sobre aspectos relativos a un expediente administrativo en el que hayan intervenido?

Con carácter general, no; dado que la práctica de la prueba consistente en la declaración de los funcionarios del Ayuntamiento que hayan intervenido en el expediente administrativo suele realizarse por escrito. La parte actora o la codemandada presenta una lista de preguntas que, una vez admitidas por el juez, deben ser contestadas por escrito por el funcionario correspondiente. No obstante, en algunos supuestos, particularmente en el caso de procedimientos administrativos sancionadores, el juez podría acordar el testimonio oral del funcionario público o del responsable político municipal, estando obligados a colaborar con el Juzgado.

Por lo general, este medio de prueba tiene como vía apropiada de práctica el art. 315 LEC mediante el cual y previa presentación de preguntas escritas los funcionarios públicos deben responder por escrito. A mi juicio, sólo excepcionalmente, por ejemplo respecto de expedientes sancionadores, podrá dejar de aplicarse este privilegio a favor de los funcionarios públicos.

Ahora bien, nada debe objetarse a una aplicación más rigurosa de las claras previsiones legales en materia de prueba, especialmente cuando las partes no proponen en tiempo y forma los medios de prueba pertinentes. A tal efecto y como ha señalado el Tribunal Supremo cabe que los tribunales denieguen la prueba si no se propone de conformidad con las reglas procesales y si los defectos formales no son subsanados a la hora de formular el recurso de súplica contra la denegación.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Práctica de pruebas

Referencias

- art. 315 LEC

- STS 29/1/2007, recurso n.º 183/2002

1012 ¿En qué momento debe solicitarse la prueba pericial?

Las pruebas periciales pueden consistir en la presentación de un informe elaborado fuera del proceso judicial (pericial de parte) o en un informe realizado por un perito designado, a propuesta de las partes, por el Juzgado. En el primer caso, el informe ya está elaborado antes del procedimiento judicial por lo que debería aportarse como los demás documentos, es decir con la demanda o la contestación; en cambio, cuando se trata del dictamen del perito judicial conviene en la demanda o en la contestación el nombramiento del perito y debe definirse el objeto de la pericia.

No obstante, el Tribunal Supremo es flexible frente a la rigidez de otros jueces y tribunales en cuanto a la presentación de informes periciales de parte y respecto de la solicitud de los informes periciales judiciales. Así, por ejemplo, argumenta «si bien la Ley de Enjuiciamiento Procesal es supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, es preciso estar antes a lo dispuesto por la Ley de la propia Jurisdicción. Pues bien, el art. 60.1 de la Ley jurisdiccional señala que "solamente se podrá recibir el recibimiento a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias", lo que fue puntualmente cumplido por la parte actora como se ha indicado anteriormente. Y, admitido el recibimiento a prueba el recurso y dentro del plazo otorgado por la Sala a las partes para que cumplimentasen su proposición de pruebas, la actora solicitó la referida prueba pericial por perito designado judicialmente sobre la cuestión fáctica debatida».

En el mismo sentido, a juicio del Tribunal Supremo la supletoriedad de la LEC respecto de la LJCA en materia de prueba está sometida a importantes puntualizaciones porque ésta, tal como resulta de su art. 60.6 LJCA, tiene su propio régimen «que deriva sin duda del carácter revisor que tiene este ámbito y en el que existe un expediente previo, sujeto a un procedimiento en el que generalmente se emiten informes a veces preceptivos y vinculantes, que no pueden ser desconocidos en la vía jurisdiccional, y respecto de los cuales es difícil la aplicación del régimen de pruebas técnicas previsto en LEC para un proceso de naturaleza distinta entre partes privadas».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Momento para solicitar la prueba pericial

Referencias

- art. 60 LJCA

- arts. 265 y 335 a 348 LEC

- STS 7/3/2006, recurso n.º 3892/2003

- STS 13/2/2007, recurso n.º 1761/2004

1013 ¿Puede confiarse en que el juez por propia iniciativa supla la inactividad de las partes a la hora de proponer y practicar las pruebas?

No. Aunque, efectivamente, el juez contencioso-administrativo tiene un amplio poder en materia probatoria. A tal efecto debe distinguirse entre la intervención activa del juez en la práctica de las pruebas propuestas por las partes y en la adopción por el juez de diligencias para mejor proveer.

Por lo que se refiere a la intervención activa del juez en la práctica de las pruebas, en el ámbito contencioso-administrativo tiene más poder que, por ejemplo, el juez civil dado que la relación entre las partes, entre particulares, suele resultar más equilibrada; lo que no ocurre, por lo general, en la relación entre el Ayuntamiento y los ciudadanos.

Y en cuanto a las diligencias para mejor proveer del art. 61 LJCA, otorgan un gran poder al juez contencioso-administrativo siempre y cuando, como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, «la facultad de acordar diligencias de prueba de oficio o para mejor proveer no puede ser utilizada en perjuicio de las partes, desequilibrando la contienda procesal y vulnerando el principio llamado de igualdad de armas en el proceso, para suplir omisiones o pasividades sólo imputables a la parte interesada».

Ahora bien, la potestad jurisdiccional de intervención en la prueba no puede nunca sustituir o suplir la actuación de las partes, tal como lo ha advertido el Tribunal Supremo en relación con la necesaria imparcialidad del juez y el respeto de las reglas sobre la carga de la prueba: «la autorización de la práctica de pruebas, como diligencia para mejor proveer, constituye una facultad del Tribunal según se desprende del art. 61 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que no puede servir para desplazar al órgano judicial la carga de la prueba, ni puede utilizarse para suplir las omisiones de las partes, porque su finalidad está enderezada a completar el material probatorio para la más acertada decisión del proceso».

Por último, es preciso que las pruebas que acuerde practicar el juez se incorporen a los autos con el fin de no producir indefensión a las partes. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo considera que se conculcan los principios de audiencia y contradicción, cuando se decide conforme a las pruebas practicadas o a los datos existentes en otro proceso anterior sin haberlos traído a aquel en que se hacen valer con el fin de que las partes litigantes puedan criticarlos.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Prueba; diligencia para mejor proveer
Referencias | - art. 61 LJCA
- STS 4/11/2005, recurso n.º 398/2003
- STS 22/3/2006, recurso n.º 1772/2003

IV. LAS MEDIDAS JUDICIALES PROVISIONALES CONTRA LA ACTUACIÓN DEL AYUNTAMIENTO

La necesidad de respetar el procedimiento judicial y la habitual lentitud de la resolución judicial han puesto de manifiesto la importancia de la adopción de medidas provisionales o cautelares que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva. La adopción de las medidas cautelares se lleva a cabo en pieza separada de los autos y tiene una cierta autonomía del procedimiento principal y hasta que éste se resuelve.

Los presupuestos que, por lo general, se tienen en cuenta a la hora de adoptar medidas cautelares son el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; el periculum in mora o riesgo de que con el tiempo quede frustrada la finalidad legítima del recurso; y, en particular, la ponderación de los intereses en juego. Mientras que la apariencia de buen derecho puede considerarse implícita en el hecho mismo de formular un recurso contencioso-administrativo, la posibilidad de que la no adopción de medidas provisionales frustre lo que se resuelva en el procedimiento principal, constituye un dato determinante para la concesión de las medidas provisionales solicitadas. Ciertamente, el juez debe ponderar los intereses en juego, tanto públicos como privados, para conceder o denegar las medidas cautelares solicitadas.

El tipo de medida cautelar que más frecuentemente se solicita en el Juzgado es la suspensión de la ejecución de la actuación administrativa. Asimismo y según los casos, el juez puede considerar apropiado que se condicione la concesión de la medida cautelar a la constitución de un aval bancario. El ejemplo más frecuente es la solicitud de suspensión que se refiere a las multas a lo que el Juzgado puede acceder pero, por lo general, condicionando la suspensión a la constitución de un aval bancario por el mismo importe que garantice el pago de la multa en caso de que se desestime el recurso contencioso-administrativo.

Por último y a pesar de que su naturaleza es muy diferente, se aborda en este apartado un procedimiento muy especial y frecuente que consiste en la autorización por el Juzgado de la entrada en domicilio de los empleados municipales para la ejecución de actos del Ayuntamiento.

1014 ¿En qué momento puede solicitarse al Juzgado la adopción de medidas cautelares y cuál es el efecto de la solicitud?

En cualquier momento del procedimiento o incluso antes de haber interpuesto el recurso (del procedimiento ordinario o del procedimiento para la protección de los derechos fundamentales) o presentada la demanda (en el procedimiento abreviado); aunque lo más habitual es que se haga bien en el escrito de interposición del recurso bien en el escrito de demanda que inicia el procedimiento abreviado.

En supuestos excepcionales, a través del denominado procedimiento de medidas cautelarísimas, cabe sin dar audiencia al Ayuntamiento, adoptar la medida cautelar solicitada, generalmente la suspensión de una actuación administrativa. Cuando las medidas cautelares se interpongan antes de iniciado el procedimiento principal, se tramitarán como las cautelarísimas, pero el recurrente debe, a la hora de interponer el recurso, solicitar su confirmación. En el caso de que no se interponga el recurso las medidas acordadas quedarán automáticamente sin efecto, debiendo el solicitante indemnizar de los daños y perjuicios que la medida cautelar haya producido. En el caso de las denominadas medidas cautelarísimas sólo pueden ser acordadas inaudita parte debitoris cuando concurran circunstancias de especial urgencia que deben acreditarse. No obstante y en el plazo máximo de tres días, el juez debe convocar a las partes, incluido el Ayuntamiento, para pronunciarse mediante auto sobre el mantenimiento o el levantamiento de la medida provisionalísima adoptada.

Desde que se solicita la adopción de las medidas cautelares y hasta que decide el Juzgado, ni el Ayuntamiento ni otro juez pueden ejecutar el acto administrativo correspondiente. A tal efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado: «Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en juez, pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela, tal y como le impone el derecho fundamental».

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Medida cautelarísima; Medida cautelar
Referencias | - arts. 129, 135 y 136 LJCA
| - STC n.º 92/2002, de 22 de abril

1015 ¿En qué supuestos adoptará el Juzgado las medidas provisionales o cautelares solicitadas?

Cuando concurran los requisitos legalmente establecidos, pero, sobre todo, cuando tras una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

La teoría jurídica se refiere a tres elementos relevantes en la adopción de las medidas provisionales: el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho; el periculum in mora o riesgo de que el recurso principal pierda su finalidad legítima; y la ponderación de los intereses públicos y privados en juego.

El Tribunal Supremo ha advertido de que la conjugación de los dos criterios legales del perículum in mora y de la ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el art. 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

El alcance de los intereses generales tiene límites y, en particular, como señala el Tribunal Supremo: «El interés general no puede autorizar acciones que no respeten los derechos fundamentales. No obstante, en la conjunción del interés público -Pazo incluido en el Inventario General de Patrimonio cultural de Galicia- y el interés privado -protección de la intimidad amparada constitucionalmente- analizado por la Sala de instancia puede decaer éste si la autoridad judicial ponderando las distintas circunstancias lo reputa oportuno al existir previsión legal al efecto para la ejecución forzosa de un acto administrativo».

Asimismo, es preciso subrayar la necesidad de probar los presupuestos necesarios para obtener la adopción de la medida cautelar, especialmente los intereses afectados y las circunstancias conforme a las cuales, de no adoptarse la medida provisional solicitada, la finalidad del procedimiento principal resultaría frustrada. El hecho de que, por ejemplo, sean frecuentes las suspensiones cautelares de multas por considerar que su pago puede quedar suficientemente garantizado mediante la prestación de avales o fianzas, no implica que el Juzgado esté obligado en todo caso a conceder la medida cautelar de suspensión del pago de la multa.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Prueba; Medida cautelar; Periculum in mora; Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho); Ponderación de intereses

Referencias

- art. 130 LJCA

- STS 5/3/2008, recurso n.º 2992/2006

- STS 5/3/2008, recurso n.º 5555/2006

- STS 9/10/2009, recurso n.º 311/2008

1016 ¿Tiene alguna especialidad la suspensión de los actos tributarios municipales?

No; sin embargo y siempre que se garantice el pago de la deuda tributaria o el importe de la sanción tributaria, existe una inclinación de los Juzgados a decretar la suspensión, previa constitución de la correspondiente garantía bancaria. En este ámbito, como dice el Tribunal Supremo, «la exigencia de fianza o caución, para poder concederse la suspensión, es indeclinable, salvo en casos muy excepcionales». Asimismo y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en el campo de las liquidaciones tributarias estatales y locales, la suspensión de su ejecutividad no causa perjuicio al interés público si su pago queda suficientemente garantizado en los términos previstos para la vía económico-administrativa y para la vía administrativa, por lo que, en la vía jurisdiccional, lejos de las rigideces interpretativas también debe accederse a la suspensión instada si se garantiza el pago de las liquidaciones recurridas y de los intereses de demora, de modo que, de no entenderse así, procede dar lugar al recurso de casación.

No obstante, el régimen de suspensión en vía administrativa de las sanciones tributarias no condiciona, en principio, la decisión judicial sobre medidas cautelares. Así se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo, que no obstante cuenta con importantes discrepancias dentro de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, conforme a la cual: «la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso-administrativa incoada (si se dan los dos condicionantes del art. 233.8 de la citada LGT 58/2003) conservará su vigencia y eficacia, solamente, hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso-administrativo), sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la LJCA tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional». Ahora bien, los magistrados del Tribunal Supremo discrepantes han apuntado que como resultado se produce esta paradójica situación: «según la tesis mayoritaria, las sanciones, que no son ejecutables en la vía administrativa, sin necesidad de prestar caución, cuando son impugnadas, en la vía jurisdiccional, puede ser exigida la caución para obtener la suspensión. De este modo se consigue que los órganos jurisdiccionales que siempre han de ser la última garantía del ciudadano se conviertan en la última amenaza para éste».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Suspensión; sanciones tributarias; Liquidaciones tributarias

Referencias

- art. 133 LJCA

- STS 11/12/2001, recurso n.º 5388/1996

- STS 7/3/2005, recurso n.º 715/1999

- STS 7/3/2006, recurso n.º 1302/2000

1017 ¿Cuándo dejan de tener eficacia las medidas cautelares acordadas judicialmente?

Cuando se resuelva la cuestión en el procedimiento principal, por lo general, cuando se dicta sentencia dado que el art. 132 LJCA es claro al disponer: «Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley».

Sin embargo, se plantean problemas para compatibilizar las medidas cautelares con la ejecución provisional de la sentencia recaída en primera instancia y que, no obstante, ha sido objeto de impugnación en apelación.

A tal efecto, la jurisprudencia ha reconocido que el recurso de casación contra el auto de medidas cautelares carece de objeto al haberse resuelto la cuestión del procedimiento principal. Así lo constata, no sin controversia entre sus magistrados, el Tribunal Supremo que se refiere a las innumerables resoluciones que declaran sin objeto los recursos de casación interpuestos contra autos de suspensión a partir del momento en que ha sido dictada sentencia en la instancia. En el mismo sentido, la doctrina mayoritaria argumenta que la pérdida de objeto del recurso se debe, de un lado, a que la temática de la litis se configura como un «incidente» de la cuestión principal, razón por la que, resuelta ésta, pierden sentido las cuestiones incidentales que en torno a esa cuestión principal se hayan producido; y, de otro, a que, al haberse dictado ya sentencia en la instancia, la problemática debatida cambió en la medida en que lo único que puede discutirse ahora es la ejecución de la sentencia dictada y la eventual suspensión de su ejecución.

En todo caso y como regla general, cuando se adopten las medidas cautelares, por ejemplo las más tradicionales de suspensión del acto administrativo, sea una multa sea una deuda tributaria, la desestimación en instancia no afectará a la suspensión decretada hasta que la sentencia devenga firme en apelación o casación; sin embargo, cuando la sentencia sea estimatoria en instancia y se acuerde la ejecución provisional, la medida cautelar quedará sin objeto.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Medida cautelar; Ejecución provisional

Referencias

- art. 132 LJCA

- STS 9/2/2009, recurso n.º 2462/2007

- STS 7/10/2009. recurso n.º 2064/2003

1018 ¿Cómo se tramita ante el Juzgado la autorización de entrada en domicilio para la ejecución de un acto del Ayuntamiento?

Tal como ha subrayado el Tribunal Supremo, la entrada y registro en espacios protegidos sólo es lícita si concurre alguna de estas tres circunstancias: consentimiento del interesado, flagrante delito o autorización judicial. Corresponde al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de un Ayuntamiento.

La práctica habitual es que el Alcalde presente un escrito dirigido al Decanato de los Juzgados para su reparto al Juzgado y acompañado del expediente tramitado hasta el momento y del que debe deducirse la concurrencia de una serie de circunstancias. En primer lugar, el Ayuntamiento debe acreditar la existencia de un procedimiento administrativo en virtud del cual sea precisa la ejecución forzosa de un acto administrativo, por ejemplo la demolición de una vivienda o la inspección de un domicilio por razones de salud pública -por ejemplo, por habitarlo una persona con el denominado «síndrome de Diógenes»-. Y, en segundo lugar, el Ayuntamiento deberá probar que ha intentado obtener sin éxito la autorización del propietario o del inquilino para entrar.

El examen por parte del Juzgado suele ser muy ágil dado que sólo tiene que comprobar la existencia del procedimiento administrativo y del acto municipal cuya ejecución forzosa se pretende, sin necesidad de determinar su legalidad. Del mismo modo, resulta esencial que quede acreditado intento infructuoso de obtener la autorización del titular del domicilio o del lugar a donde sea preciso que accedan los empleados municipales para llevar a cabo la ejecución del acto administrativo. Es razonable, asimismo, que en supuestos muy precisos, relacionados con inspecciones administrativas, la solicitud de autorización judicial de entrada se formule sin haber pedido la autorización al interesado cuando exista riesgo fundado de oposición a la entrada que deberá justificarse en la solicitud presentada ante el Juzgado.

En todo caso el Juzgado debe asegurar que se respetarán los derechos fundamentales en juego pues, como ha advertido el Tribunal Supremo, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se colige la necesidad de que el órgano jurisdiccional al restringir el derecho a la intimidad no solo ha de plasmar la norma legal en que se sustenta sino también debe hacer el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido mediante la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida acompañado de la necesaria delimitación temporal de la entrada respecto de los sujetos que podrán practicarla y las actividades que podrán realizar. Esto supondrá que el auto de autorización fije las condiciones de la entrada en cuanto a los empleados municipales, el período de tiempo y podrá requerir que se le remita un informe sobre los resultados de tal autorización.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Autorización de entrada en domicilio; Derecho a la vida privada

Referencias

- art. 8.6 LJCA

- STS 25/6/2009, recurso n.º 3783/2006

- STS 9/10/2009, recurso n.º 311/2008

V. LA EJECUCIÓN JUDICIAL FORZOSA CONTRA EL AYUNTAMIENTO

La ejecución de lo resuelto en el Juzgado es esencial para garantizar la tutela judicial efectiva. La especial naturaleza y la particular posición de las Administraciones, incluidos los Ayuntamientos, han propiciado un procedimiento judicial de ejecución forzosa que es subsidiario de la ejecución voluntaria que se deja en manos del Ayuntamiento.

Ahora bien, el perfeccionamiento de sistema ha permitido que para el supuesto de que no sea suficiente la ejecución voluntaria por el Ayuntamiento condenado en vía contencioso-administrativa intervenga subsidiariamente el Juzgado que llevará a puro y debido efecto lo resuelto judicialmente. La imposibilidad de ejecución de una sentencia, invocada muy habitualmente en el ámbito urbanístico, requiere una declaración judicial y el cumplimiento de unos requisitos muy determinados. También con el fin de reforzar la tutela judicial efectiva se han establecido mecanismos que pretenden que se lleve a cabo una ejecución provisional de las sentencias que estén pendientes de apelación o de casación.

Por razones de economía procesal, los Juzgados cuentan con mecanismos específicos para extender los efectos de una sentencia relativa a personal o a tributario a supuestos idénticos o para llevar a cabo la ejecución de actos firmes de un Ayuntamiento.

1019 ¿A quién corresponde la ejecución de las resoluciones judiciales que condenan a un Ayuntamiento?

En primer lugar y de manera voluntaria al Ayuntamiento y, subsidiariamente, al Juzgado que haya conocido en primera o en única instancia mediante la ejecución judicial forzosa. La intervención del Juzgado mediante solicitud de una de las partes en el proceso y siempre y cuando el Ayuntamiento no haya procedido a la ejecución administrativa. El juez es quien debe decidir mediante auto y en caso de discrepancia entre el ejecutante y el Ayuntamiento ejecutado si se ha cumplido adecuadamente la sentencia.

El Tribunal Supremo ha resumido los aspectos más importantes de la ejecución de resoluciones judiciales contencioso-administrativas señalando:

«La primera idea es que el cumplimiento de toda sentencia contencioso-administrativa es, por imperativo constitucional y legal (arts. 118 CE y 103.1 LJCA), un deber inexcusable, que recae principal y directamente sobre la Administración pública destinataria de la condena impuesta en su fallo.La segunda idea es que ese deber pesa sobre dicha destinataria sin necesidad de la intervención judicial a través de la fase procesal ejecutiva, por lo que es de diferenciar entre un cumplimiento espontáneo y un cumplimiento forzoso de todo fallo judicial.La tercera idea es que, de no producirse el cumplimiento espontáneo, podrá instarse procesalmente la ejecución para lograr el cumplimiento forzoso, y este cumplimiento deberá comprender tanto la realización de lo directamente ordenado en el fallo (art. 108.1 LJCA), como también la reparación de todas las consecuencias lesivas que se hayan derivado de la falta del cumplimiento espontáneo de ese fallo por parte de la Administración condenada (art. 108.2 LJCA).La cuarta idea es que deberán considerarse daños indemnizables, derivados del incumplimiento, todos aquellos que tengan su causa en una actuación administrativa contraria al fallo judicial o en la pasividad manifestada por la Administración condenada en cuanto al cumplimiento espontáneo de dicho fallo al que ya viene obligada, y sólo serán excluibles aquellos que tengan su origen en una indebida actuación del beneficiario de ese fallo judicial (actuación que deberá valorarse casuísticamente con atención de las particulares circunstancias del concreto litigio).La quinta idea es que la satisfacción debida por ese incumplimiento deberá estar regida por el principio de completa indemnidad y reparación integral, de manera tal que la indemnización comprenda ciertamente todos los daños y perjuicios sufridos, pero pondere también aquellas otras circunstancias que fundadamente demuestren que la entidad o extensión del daño ha sido inferior a la que es reclamada.»

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Tutela judicial efectiva, ejecución administrativa; ejecución forzosa

Referencias

- art. 108 LJCA

- STS 11/5/2007, recurso n.º 5460/2002

1020 ¿Cuál es el procedimiento de ejecución forzosa de una sentencia que condena a un Ayuntamiento?

El primer paso es conseguir que el juez contencioso-administrativo admita y despache mediante el correspondiente auto la ejecución forzosa frente a la Administración. A continuación, la LJCA prevé algunos mecanismos que permiten llevar a cabo la ejecución forzosa que deberán proponerse en función del tipo de ejecución de que se trate y de la especial resistencia que oponga el Ayuntamiento.

La potestad del juez de ejecución de declarar nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, resulta especialmente expeditivo y disuasorio frente a una renuencia activa del Ayuntamiento (art. 103.4 LJCA).

La imposición reiterada de multas coercitivas de 150 a 1.500 euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado o de la Sala, así como reiterar estas multas hasta la completa ejecución del fallo judicial (art. 112 LJCA) se convierte en un mecanismo apropiado cuando el Ayuntamiento obstaculiza la ejecución.

El incremento en dos puntos del interés legal a devengar, siempre que el juez aprecie falta de diligencia en el cumplimiento (art. 106.3 LJCA), es particularmente efectivo cuando ya se ha determinado la cantidad de dinero adeudada por el Ayuntamiento.

Para llevar a cabo la ejecución completa de sus resoluciones, el Juzgado puede realizar los actos de ejecución forzosa contra un Ayuntamiento por sí mismo (sustitución directa) o puede ordenar su ejecución a una tercera persona, física o jurídica (sustitución comisarial).

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Ejecución judicial; ejecución subsidiaria; sustitución comisarial
Referencias | - art. 103.1 LJCA

1021 ¿Es efectiva la imposición por el Juzgado de multas coercitivas con el fin de llevar a cabo la ejecución forzosa de una sentencia?

Habitualmente, sí. Las multas coercitivas constituyen un mecanismo muy efectivo para conseguir que el Ayuntamiento cumpla la sentencia. A tal efecto el art. 112 LJCA establece un incidente procesal ejecutivo conforme al cual corresponde al juez adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para lograr la efectividad de lo mandado, y, en particular, previo apercibimiento personal para formulación de alegaciones, el juez podrá imponer multas coercitivas de 150 a 1.500 euros a las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado.

Las multas coercitivas pueden reiterarse hasta dos veces más, antes de deducir el oportuno testimonio de particulares para exigir la responsabilidad penal que pudiera corresponder a la autoridad o al funcionario incumplidores.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Multa coercitiva
Referencias | - art. 112 LJCA

1022 ¿Es posible la ejecución de una sentencia declarativa y de una sentencia desestimatoria?

Con carácter general, no.

Por lo que se refiere a las sentencias declarativas, el Tribunal Supremo ha precisado que si bien no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar por lo que «la ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento».

Del mismo modo y respecto de la ejecución de una sentencia desestimatoria, ha de tenerse en cuenta que la ejecución de sentencias judiciales firmes corresponde primordialmente a la Administración en ejercicio de la autotutela ejecutiva conferida por el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de la potestad de hacer ejecutar las sentencias que tanto la Constitución como la LJCA atribuye al Juzgado, interpretada de conformidad con el derecho constitucionalmente consagrado de tutela judicial efectiva. Así pues y en los términos empleados por el Tribunal Supremo «resulta poco frecuente que un demandante solicite la ejecución de una sentencia que ha desestimado sin más su recurso contencioso-administrativo. Y ello se debe (tal como muy juiciosamente ha puesto de manifiesto reiteradamente el Ayuntamiento demandado en el incidente de que tratamos y en este recurso de casación) a la circunstancia de que, siendo la sentencia desestimatoria, es decir, confirmatoria del acto administrativo impugnado, la ejecución que procede es la del acto, y no la de la sentencia, la cual, a efectos de ejecución, lo ha dejado intacto, sin quitar ni añadir nada a su propia fuerza ejecutiva. Es por ello que, siendo la ejecución del acto y no de la sentencia desestimatoria, su práctica corresponde al Ayuntamiento y no al Tribunal de Justicia, sin que sea lícito solicitar a la Sala aclaraciones sobre la ejecución del acto, o decisiones sobre la forma, modos, maneras, condiciones o procedimientos para su ejecución, pues de esa forma se pretende hacer del Tribunal de Justicia un asesor jurídico de la Corporación legal, al margen de la vía procesal y de lo decidido en el recurso, que desnaturalizaría con toda evidencia la función judicial contencioso-administrativa. Pues una sentencia desestimatoria confirma el acto administrativo impugnado, lo deja tal como fue dictado por la Administración demandada, y el Tribunal de Justicia no puede decir ni aconsejar ni ordenar a aquélla cómo tiene que ejecutarlo; un acto administrativo confirmado judicialmente no goza de ninguna fuerza ejecutiva especial, sino que tiene la misma que cualquier otro acto no impugnado [...] Y tal ejecución corresponde al Ayuntamiento, y no a la Sala, sin perjuicio de que si la ejecución administrativa se desvía del acto, pueda ello originar un proceso nuevo, que de ninguna manera habrá de ventilarse como apéndice del anterior, del que quedaría completamente desvinculado».

En suma, tal doctrina jurisprudencial ha de ser aplicada con carácter general pero sin perjuicio de que, en casos particulares, deba interpretarse a la luz del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Ejecución de sentencia declarativa; ejecución de sentencia desestimatoria
Referencias | STS 22/9/1999, recurso n.º 6211/1997

1023 ¿Cuáles son los efectos de la anulación judicial de una disposición general, por ejemplo un plan general de urbanismo, sobre los actos firmes adoptados en virtud de la misma, por ejemplo, las licencias concedidas de acuerdo con el plan anulado?

El art. 72 LJCA distingue entre la anulación por sentencia de un acto administrativo que sólo produce efectos entre las partes y la anulación judicial de una disposición de carácter general que tiene efectos para todas las personas afectadas, en este caso podría decirse que erga omnes. Sin embargo y por razones de seguridad jurídica, la eficacia frente a terceros tiene como límite la firmeza de los actos administrativos en los términos establecidos en el art. 73 LJCA.

De acuerdo con el Tribunal Supremo, refiriéndose a la ejecución de un estudio de detalle del Ayuntamiento de Vigo que implicaba el derribo de los edificios construidos a su amparo con licencias de obras firmes, «por razones de seguridad jurídica se atempera el principio de eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias de las disposiciones de carácter general respecto de los actos administrativos que hubiesen adquirido firmeza con anterioridad a que la sentencia anulatoria de aquellas disposiciones alcanzase efectos generales», de tal modo que «la anulación de los instrumentos de planeamiento deja a salvo las licencias firmes».

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Efectos erga omnes; acto firme; Ejecución de sentencia
Referencias | - arts. 72 y 73 LJCA
- STS 17/6/2009, recurso n.º 5491/2007

1024 ¿Es contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la declaración de imposibilidad de ejecución de una sentencia?

No, siempre y cuando se siga el procedimiento judicial pertinente porque «la declaración de que concurre una causa de imposibilidad legal de ejecución requiere la previa tramitación de un incidente destinado a depurar todas las circunstancias concurrentes y a declarar, si la respuesta fuera positiva, si procede determinar en favor del favorecido por la sentencia la correspondiente indemnización».

El Tribunal Supremo ha advertido cómo el derecho a la ejecución de la sentencia es parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución. Pero este planteamiento de principio no puede llevar a desconocer que hay casos en que el cumplimiento de la sentencia deviene imposible, y ello ha sido expresamente previsto por el legislador, en la doble modalidad de imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia, especificando la norma que corresponde al juez o Tribunal la declaración de tal imposibilidad así como la adopción de las medidas compensatorias que resulten procedentes (art. 105.2 LJCA).

Asimismo, y a juicio del Tribunal Supremo, corresponde al órgano administrativo encargado de su cumplimiento quien lo debe pedir, si bien los afectados por la sentencia están facultados para reclamar de ese órgano obligado al cumplimiento que suscite tal cuestión ante el juez o tribunal competente para ejecutarla, de modo que, si no lo hiciese o se negase a ello, cabe que los interesados o afectados se dirijan a éstos solicitando que se pronuncien acerca de la imposibilidad material o legal de ejecutar la sentencia.

En fin y por lo que se refiere al plazo señalado en los arts. 104.2 y 105.2 LJCA, «para que el representante procesal de la Administración pueda instar la declaración de imposibilidad legal o material de ejecución de la sentencia -dos meses a partir de la comunicación de la sentencia o el plazo fijado en ésta para el cumplimiento del fallo- no es un plazo de caducidad absoluto, de manera que, si efectivamente concurre la imposibilidad puede ser declarada aun cuando haya transcurrido aquel plazo; y, en esa misma línea, hemos señalado que la declaración de imposibilidad de ejecución podrá instarse en un momento posterior cuando la causa que la determina sobrevenga con posterioridad al transcurso de aquel plazo que señala los preceptos citados. Ahora bien, esas modulaciones interpretativas, acordes con la finalidad de la norma, de ningún modo significan que el plazo legalmente establecido carezca de toda virtualidad o pueda ser enteramente ignorado».

Para el Tribunal Supremo, la inobservancia del plazo legal o el fijado judicialmente para la ejecución de la sentencia, y dependiendo de que esa inobservancia sea o no justificada, podrá ser un factor relevante o incluso determinante a la hora de valorar la seriedad del alegato de imposibilidad, y, en definitiva, a la hora de decidir la procedencia de la declaración de imposibilidad de ejecución que se solicita de forma tardía.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Ejecución de sentencia; imposibilidad de ejecución de sentencia; Incidente de inejecución de sentencia; Imposibilidad legal de ejecución; Imposibilidad material de ejecución

Referencias

- art. 105 LJCA

- STS 8/10/2008, recurso n.º 5665/2006

- STS 4/2/2009, recurso n.º 1745/2007

- STS 9/2/2009, recurso n.º 1622/2005

1025 ¿Es posible solicitar la ejecución provisional de una sentencia mientras se resuelve la apelación?

Sí, a través de la ejecución provisional. Este incidente procesal está vinculado al derecho a la tutela judicial efectiva de tal modo que el tiempo que requiera la resolución de la apelación no incida negativamente en los derechos de quien ha obtenido del Juzgado la sentencia favorable en primera instancia.

Se trata de un incidente de ejecución provisional muy sencillo que pueden instar las partes favorecidas por la sentencia; frente a eventuales perjuicios que puedan derivar de la ejecución provisional el juez debe acordar las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios y puede exigir la prestación de caución o garantía. El único límite para la ejecución provisional es que no produzca situaciones irreversibles o perjuicios irreparables.

Una vez que el Juzgado accede a la ejecución provisional, corresponde al Ayuntamiento condenado la ejecución y, sólo subsidiariamente, procederá la ejecución judicial forzosa pudiendo recurrirse a las medidas habituales, por ejemplo, la imposición de multas coercitivas hasta el cumplimiento por la Administración.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Ejecución judicial provisional
Referencias | - art. 84 LJCA

1026 ¿Cómo se lleva a cabo la ejecución judicial de actos firmes del Ayuntamiento?

En los términos establecidos en el art. 29.2 LJCA, es decir, se requiere una solicitud de ejecución ante el Ayuntamiento que tiene el plazo de un mes para llevar a cabo la ejecución del acto firme y, si esta ejecución no se produce, debe formularse demanda que se tramitará como procedimiento abreviado ante el Juzgado correspondiente.

En este procedimiento de ejecución judicial se plantea muy frecuentemente si existe el acto administrativo firme cuando se trata de actos presuntos estimatorios, es decir, cuando juega el silencio positivo. A tal efecto, el Tribunal Supremo considera que el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del art. 29.2 LJCA porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa. Naturalmente que en el seno de ese proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo, de la misma manera que puede discutirse si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse, sobre lo que las partes acaso estén en desacuerdo. En todo proceso puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso.

No obstante, en un ámbito tan importante como el de la contratación administrativa, el Tribunal Supremo ha excluido la posibilidad de que opere el silencio positivo «por cuanto la propia LCAP estatuye como criterio el silencio negativo en todas las incidencias de ejecución del contrato. Incidencia es una reclamación de intereses. Tras la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se despeja absolutamente cualquier duda al respecto. Su Disposición Final Octava estatuye expresamente que en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, una vez transcurrido el plazo previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver»; por lo que el silencio administrativo en una petición dirigida a la administración solicitando intereses de demora en el pago de certificaciones de obras es negativo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Ejecución judicial de actos administrativos firmes

Referencias

- art. 29.2 LJCA

- STS 30/3/2006, recurso n.º 9392/2003

- STS 5/2/2008, recurso n.º 8259/2004

1027 ¿Cuáles son los requisitos para solicitar y extender los efectos de una sentencia firme a personas que no hayan participado en el procedimiento judicial?

La solicitud de extensión de efectos se presenta directamente ante el Juzgado autor de la sentencia cuya extensión se pretende sin que, como ocurría antes de 2003, haya que presentar reclamación previa ante el Ayuntamiento.

Es necesario que, por una parte, haya una sentencia firme, que no haya transcurrido más de un año desde que se notificó a las partes y que se refiera al ámbito tributario o de personal del Ayuntamiento. Y, por otra parte, la situación del solicitante de la extensión de efectos debe ser idéntica a la del recurrente en el procedimiento principal donde recayó la sentencia y que respecto de las pretensiones del solicitante no puede haber recaído una resolución firme en vía administrativa o, desde luego, en vía judicial.

El procedimiento es muy simple y rápido al tramitarse como un incidente de ejecución del procedimiento principal donde recayó la sentencia cuyos efectos se solicita extender. La clave de la decisión judicial radica en el informe de viabilidad que debe remitir el Ayuntamiento y, a la vista de las alegaciones de las partes, el Juzgado resuelve mediante un auto que se limita a comprobar que concurren todos los requisitos legalmente establecidos.

Los dos presupuestos más problemáticos son los que debe cumplir el solicitante: que se encuentre en una situación idéntica a la del recurrente en el procedimiento principal y que su pretensión no haya sido objeto de resolución firme en vía administrativa o judicial.

Sobre la identidad de las situaciones, el Tribunal Supremo considera que debe revelarse como evidente eludiendo la necesidad de realizar un análisis de la prueba que así lo confirme, por tratarse de la actividad propia de un procedimiento ordinario o abreviado.

Y respecto de la firmeza de los actos jurídicos relativos al solicitante de la extensión de efectos, es frecuente constatar que en ocasiones el propio solicitante ya había presentado una reclamación denegada expresamente y consentida y firme, al no haber interpuesto recurso contencioso-administrativo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Extensión de efectos

Referencias

- art. 110 LJCA

- STS 9/7/2009, recurso n.º 6396/2005

- STS 16/7/2009, recurso n.º 971/2007

VI. LOS RECURSOS CONTRA LAS DECISIONES DEL JUZGADO

La esencia del control judicial se basa en la mayor disputabilidad posible. Esa es la razón de que prácticamente todas las resoluciones judiciales, es decir, las providencias, los autos y las sentencias, sean susceptibles de recurso ordinario. La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que modifica las leyes procesales y, en particular, la LJCA, introduce algunos cambios, por lo general nominales en cuanto a los recursos, aunque otorga mayor protagonismo a los secretarios judiciales en cuanto al impulso procesal.

Por lo que se refiere a los recursos ordinarios que se resuelven en el mismo Juzgado pueden formularse contra las diligencias o los decretos de los secretarios judiciales y son susceptibles de revisión por el juez. Cuando se formulan contra los autos y las sentencias, que no sean susceptibles de apelación, se denominaban recursos de súplica y a partir del 4 de mayo de 2010 recursos de reposición.

De los recursos de apelación conocen los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional y del recurso de casación conoce el Tribunal Supremo y, en algunos supuestos, también el Tribunal Superior de Justicia. El recurso de casación en interés de la ley es uno de los medios más apropiados que tiene un Ayuntamiento para recurrir al Tribunal Supremo o al Tribunal Superior de Justicia en supuestos muy limitados y en los que no cabe apelación contra las sentencias de los Juzgados.

Dado el carácter básico y meramente didáctico de esta obra, baste mencionar recursos extraordinarios de especial importancia pero que no son habituales en los Juzgados, como son el recurso de nulidad o el recurso de aclaración ante los tribunales contencioso-administrativos o el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

1028 ¿Introduce la reforma de la oficina judicial cambios sustanciales en el procedimiento contencioso-administrativo y en el sistema de recursos?

Desde el punto de vista sustantivo, no; pero sí desde el punto de vista organizativo y procedimental en la medida en que la nueva regulación, que entra en vigor el 4 de mayo de 2010, trata de repartir mejor las tareas de los Juzgados entre el secretario judicial, al que se encarga el impulso y la gestión directa y más autónoma del procedimiento judicial, y el juez, del que se pretende que cumpla con plena dedicación las funciones jurisdiccionales y sin perjuicio del control último del desarrollo del procedimiento.

La reforma de la oficina judicial concede un mayor protagonismo al secretario judicial pero únicamente en materia procedimental dado que el aspecto jurisdiccional, por imperativo del derecho a la tutela judicial efectiva, no puede ser sustraído del conocimiento del juez. Por esa razón y también en materia procedimental y en el ámbito contencioso-administrativo, el control último, mediante los correspondientes recursos de revisión contra las diligencias y los decretos del secretario judicial, queda en manos del juez.

Por lo demás, no se modifica el régimen de recursos ante el propio Juzgado dado que, como regla general, las providencias y los autos contra los que no quepa recurso de apelación o de casación, pueden ser reconsiderados por el juez que los dictó previa la interposición por las partes del recurso de reposición, denominado con anterioridad recurso de súplica. Como es obvio, contra los autos que resuelven recursos de reposición ya no cabe recurso ordinario alguno.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Recurso de súplica; recurso de reposición; Recurso de revisión de resoluciones del secretario judicial; Oficina judicial

Referencias

- arts. 79 y 102 bis LJCA

- Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial

1029 ¿En qué supuestos, dónde y de qué modo cabe apelar una sentencia o un auto de un Juzgado?

La apelación es el recurso ordinario previsto en los procedimientos de cuantía superior a 18.000 euros contra las sentencias y autos de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia para el caso de los Juzgados provinciales o ante la misma Sala de la Audiencia Nacional en el supuesto de los Juzgados centrales. También cabe apelación contra autos o sentencias que declaren la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, así como los dictados en los procedimientos para la protección de los derechos fundamentales de la persona, en litigios entre Administraciones públicas o cuando se trate de impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

La tramitación del recurso de apelación debe hacerse ante el Juzgado que haya dictado la sentencia o el auto que se pretenda apelar. La apelación constituye, propiamente, un recurso contra la sentencia o el auto dictados por el Juzgado por lo que no debe consistir, como ocurre con frecuencia, en una reiteración del recurso contencioso-administrativo sino que ha de ser una crítica fundada de la sentencia o del auto que se apela. Por tanto, el recurso se materializa en un «escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso».

Una vez admitida y tramitado la apelación, dando audiencia a las demás partes, el Juzgado elevará las actuaciones a la Sala ante la que, aunque no es lo frecuente, se podrán practicar las pruebas y dar trámite de vista o conclusiones. Concluido el procedimiento, la Sala dictará sentencia de confirmación (por lo general en más de un 75% de los casos), la revocación o la anulación de la sentencia o del auto del Juzgado y resolviendo en su caso el litigio. En apelación rige la regla de que la desestimación del recurso supone la imposición expresa de las costas.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Recurso de apelación; Costas
Referencias | - art. 85 LJCA

1030 ¿Cuándo puede ir un Ayuntamiento en casación ante el Tribunal Supremo o ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia?

El recurso de casación por antonomasia es el planteado ante el Tribunal Supremo, aunque se prevén algunas modalidades de casación para la unificación de la doctrina y en interés de la ley que, cuando están en juego únicamente normas autonómicas, se pueden plantear ante los Tribunales Superiores de Justicia.

El recurso de casación ante el Tribunal Supremo sólo es posible respecto de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia o por la Audiencia Nacional, por lo general, cuando la cuantía supere los 150.000 euros y se funde de manera relevante o determinante en una norma estatal o comunitaria europea. Todas las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia relativas a las disposiciones generales de los Ayuntamientos son susceptibles de casación.

El recurso de casación para la unificación de la doctrina constituye, por una parte, una vía complementaria para acceder al Tribunal Supremo evitando contradicciones de otros Tribunales inferiores, los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional; y, por otra parte, sirve para evitar contradicciones entre Secciones o Salas del mismo Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional o de los respectivos Tribunales Superiores de Justicia.

Los requisitos básicos del recurso de casación para la unificación de la doctrina es que se hubiere llegado a pronunciamientos distintos respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales por las Salas del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, o la contradicción sea de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia con el Tribunal Supremo.

Es necesario que se produzca una contradicción entre sentencias, por ejemplo de distintas Secciones del mismo Tribunal Superior de Justicia con el fin de establecer: «es preciso establecer cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto, porque en función de esta decisión se habrá de estimar o desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y sólo cuando se concluya que el criterio acertado es el de la sentencia antecedente se dará lugar al recurso».

La cuantía para formular el recurso para la unificación de la doctrina se rebaja a 18.000 euros, no modifica las situaciones jurídicas ya resueltas por las sentencias que sirvieron de contraste, pero, ciertamente, afectará a la situación de los litigantes en el concreto asunto resuelto.

La existencia de casaciones respecto de normas estatales o autonómicas no impide que corresponde al Tribunal Supremo «llevar a cabo una exégesis de los preceptos legales y reglamentarios autonómicos en armonía con la legislación estatal básica [d]ada la naturaleza de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de órgano superior en este orden jurisdiccional en toda España, que no queda desvirtuada por lo dispuesto en el art. 152.1 de la propia Constitución, pues no existen dudas acerca del significado procesal de instancia, mientras que resulta rotunda y categórica la reiterada alusión que el mismo precepto contiene acerca del carácter jurisdiccional del Tribunal Supremo en todo el territorio español».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Recurso de casación; Recurso de casación para unificación de la doctrina

Referencias

- arts. 123 y 152.1 Constitución

- arts. 86 a 99 LJCA

- TSJCat 13/1/2009, recurso n.º 5/2008

- STS 24/10/2007, recurso n.º 6578/2003

1031 ¿Es posible impugnar en casación ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia una sentencia de un Juzgado contra la que no quepa recurso de apelación?

Sí, a través del recurso de casación en interés de la ley y siempre que se interponga por quien esté legitimado, por ejemplo, por el Ayuntamiento demandado.

La finalidad del recurso de casación en interés de la ley es establecer la doctrina legal, es decir, la interpretación judicial vinculante de la norma en cuestión. Sin embargo, la nueva sentencia respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a través del recurso ya no se puede ganar el litigio perdido.

La casación puede ser de norma estatal, y de la misma conocerá el Tribunal Supremo, o de norma autonómica, de la que conocerá el Tribunal Superior de Justicia.

Un Ayuntamiento está legitimado para interponer el recurso en interés de la ley así como otras Administraciones públicas territoriales y las Entidades o Corporaciones que tengan interés legítimo en el asunto. En todo caso están legitimados para interponer esta casación la Administración General del Estado y el Ministerio Fiscal. El motivo que debe fundar el recurso es que la sentencia dictada es gravemente dañosa para el interés general y es errónea.

El recurso de casación en interés de la ley debe interponerse en el plazo de tres meses, directamente ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo o del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule, acompañando copia certificada de la sentencia impugnada en la que deberá constar la fecha de su notificación.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, «el recurso de casación en interés de la ley no es simplemente un instrumento para corregir interpretaciones erróneas de preceptos legales en aquellos supuestos que no pueden llegar a este Tribunal Supremo a través del recurso de casación o, en su caso, del recurso de casación para la unificación de doctrina. Es algo más: un instrumento para evitar que, en asuntos que normalmente no pueden llegar al Tribunal Supremo, la interpretación equivocada de las leyes no resulte "gravemente dañosa para el interés general". De aquí se sigue que sólo cuando la interpretación que se reputa incorrecta es, además, gravemente atentatoria contra el interés general procede estimar el recurso de casación en interés de la ley. Esta vía procesal, dicho de otra manera, no tiene por finalidad enmendar interpretaciones de la ley que, por desacertadas que puedan parecer, tienen escasa importancia. El recurso en interés de la ley no se ocupa de minimis».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Recurso de casación en interés de la ley

Referencias

- art. 100 LJCA

- STS 20/1/2009, recurso n.º 29/2007

1032 ¿Puede sostenerse ante el Juzgado la nulidad de la actuación administrativa fundada en la ilegalidad de una norma reglamentaria?

Sí; mediante una impugnación indirecta de la norma reglamentaria. Si el tribunal tiene competencia para ello, podrá anular la norma reglamentaria; ahora bien, si no tiene competencia para su anulación, podrá considerar ilegal la norma reglamentaria, estimar el recurso y, en caso de que no se recurra su sentencia ante el tribunal superior, deberá plantear la cuestión de ilegalidad de la norma reglamentaria al tribunal competente para su eventual anulación.

La regulación procesal administrativa prevé que si el tribunal es competente para conocer de la impugnación directa de la disposición general podrá anularla, lo que ocurre, por ejemplo, con las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia respecto de las normas reglamentarias municipales.

Sin embargo, en el caso del Juzgado sus competencias en el ámbito local se limitan a «los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas»; por tanto y para el caso de que «hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada», el juez está obligado a «plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición». Debe tenerse en cuenta que, como señala el Tribunal Supremo, «la única posibilidad de planteamiento de cuestión de ilegalidad por el Juzgado, era que la sentencia no fuera susceptible de recurso de apelación o que no se hubiera utilizado el establecido en el ordenamiento jurídico».

Así pues, se asegura la solución del litigio sobre el cual ha recaído ya sentencia firme, fundada en la consideración como ilegal de la norma reglamentaria, y se proporciona la seguridad jurídica residenciando la decisión judicial de anulación de la disposición general en el tribunal contencioso-administrativo competente.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Cuestión de ilegalidad; Impugnación indirecta; Disposición general; Norma reglamentaria

Referencias

- arts. 25 a 27 y 123 a 126 LJCA

- STS 20/9/2007, recurso n.º 2160/2002

1033 ¿Qué debe hacer el Juzgado para el caso de que compruebe que la ley que debe aplicar podría ser contraria a la Constitución?

El juez está obligado a plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dado que ningún juez puede dejar de aplicar una ley. Sólo en el caso de que el Tribunal Constitucional anule la disposición pertinente de la ley, el juez contencioso-administrativo podrá decidir al margen de lo que establecía la ley.

El procedimiento para plantear la cuestión de inconstitucionalidad es muy sencillo pero, hasta ahora y debido a los notables retrasos del Tribunal Constitucional, suponía dejar en suspenso el litigio por varios años.

El procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad consiste en que, antes de dictar sentencia, el Juzgado debe dar traslado a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la precisa y eventual disconformidad de la ley aplicable al caso y la Constitución; una vez oídas las partes, es el juez quien mediante auto debe explicar la pertinencia de la cuestión de inconstitucionalidad respecto del litigio, remitiéndose las actuaciones al Tribunal Constitucional que, en caso de admitir a trámite, se pronunciará sobre la constitucionalidad de la ley lo que, finalmente, permitirá que el juez resuelva por sentencia el litigio planteado.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Cuestión de inconstitucionalidad; Tribunal Constitucional

Referencias

- art. 163 de la Constitución

- arts. 35 a 38 LOTC

1034 ¿Qué debe hacer el Juzgado en el caso de que sea aplicable al recurso contencioso-administrativo una norma de la Unión Europea?

Aplicar la norma europea de acuerdo con los principios de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho español, del efecto directo para aquellas disposiciones comunitarias que lo tengan reconocido y de responsabilidad por violación del Derecho comunitario indemnizando por los daños causados.

La aplicación de estos principios del Derecho de la Unión Europea puede exigir que el juez contencioso-administrativo deje inaplicada una norma española con rango de ley o que considere nula una actuación del Ayuntamiento (sea una norma reglamentaria sea un mero acto administrativo) contraria al Derecho de la Unión Europea. Y para el caso de que el juez tenga dudas sobre la interpretación que deba darse al Derecho de la Unión Europea -del Tratado de la Unión Europea, del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo Tratado CE), o de un reglamento o una directiva o cualquier otra norma-, podrá plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la interpretación de todo el Derecho comunitario o sobre la validez del Derecho derivado.

El procedimiento para el reenvío prejudicial al Tribunal de Justicia es muy similar al de la cuestión de inconstitucionalidad, aunque resulta aún más flexible y por el momento el Tribunal de la Unión Europea no suele tardar en contestar mediante sentencia más de unos 18 meses. El juez contencioso-administrativo que conozca del asunto antes de dictar sentencia es el facultado para decidir plantear la cuestión prejudicial y, por lo general, dará traslado a las partes y debe adoptar un auto que suspenda el procedimiento y contenga los razonamientos y las cuestiones de interpretación o de validez del Derecho de la Unión, remitiéndolo al Tribunal de Justicia con sede en Luxemburgo que se pronunciará en sentencia. Una vez remitida la respuesta, el juez español decidirá el litigio de conformidad con la interpretación del Tribunal comunitario europeo.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Cuestión prejudicial; Unión Europea; Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Referencias

- art. 267 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (ex art. 232 Tratado CE)

- TC Declaración n.º 1/2004, de 13 de diciembre

- STS 17/6/2003, recurso n.º 464/1999

- STS 23/3/2005, recurso n.º 4777/2002

VII. LOS GASTOS DEL AYUNTAMIENTO EN EL JUZGADO

Los gastos propios y a veces los ajenos son particularmente disuasorios para acudir a un Juzgado. La LEC distingue entre gastos del proceso que define como «aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso» y las costas que son los gastos directamente vinculados al proceso y que enuncia la propia LEC incluyendo los honorarios de los abogados, los aranceles y servicios del procurador, los depósitos necesarios para la presentación de recursos, los derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a testigos; y las copias, certificaciones, etc.

Por lo que se refiere a los gastos de un Ayuntamiento, para el caso de no designar a un letrado municipal, un letrado autonómico o a un abogado del Estado, será necesario contar con los servicios de un abogado colegiado. Asimismo, podría ser aconsejable en determinados supuestos que la representación del Ayuntamiento la ostente un procurador. También es preciso prever los honorarios de un perito judicial que interese designar y será necesario abonar las indemnizaciones por los gastos de desplazamiento y manutención de los testigos.

Pero, de manera especial, es necesario subrayar que, en determinados supuestos, el Juzgado puede imponer expresamente las costas del proceso al Ayuntamiento, que si bien en primera instancia no es frecuente salvo mala fe y temeridad o en los supuestos de reclamaciones de muy escasa cuantía, es la regla general cuando el Ayuntamiento pierde el recurso en apelación o en casación.

Los gastos del proceso cuentan con procedimientos privilegiados para que los abogados, los procuradores y otros colaboradores de la justicia puedan cobrar lo que se les debe. El procedimiento es especial tanto para determinar el importe de lo debido como para cobrarlo por vía de apremio judicial.

1035 ¿Está obligado un Ayuntamiento a pagar la tasa judicial establecida en la jurisdicción contencioso-administrativa?

No, dado que el Ayuntamiento está exento del pago de esta tasa.

La denominada «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo» fue introducida por la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del Estado para el año 2003 y es aplicable desde el 1 de abril de 2003, establece dos tipos de exenciones. La tasa oscila, según los procedimientos y la cuantía del procedimiento judicial, entre 120 y 6.000 euros.

La exención de la tasa es muy amplia y puede ser de carácter objetivo -no se devenga tasa cuando se trate de recursos en materia de personal, protección de los derechos fundamentales de la persona y actuación de la Administración electoral, así como la impugnación de disposiciones de carácter general- o de naturaleza subjetiva -no se aplica a las personas físicas, a las entidades exentas del impuesto de sociedades, como es el caso de los Ayuntamientos, las entidades sin ánimo de lucro y las entidades de reducida dimensión-.

El devengo de la tasa se produce al interponer el recurso contencioso-administrativo, el recurso de apelación y el recurso de casación. Tal como lo interpreta el Tribunal Supremo la tasa judicial se devenga con la interposición del recurso contencioso-administrativo y no con la admisión a trámite del mismo, dado que el hecho imponible no viene dado por la admisión del recurso, sino por la interposición de escritos.

La Ley prevé que el secretario judicial no dé curso al escrito procesal correspondiente que no se acompañe del justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, debiendo dar, en otro caso, un plazo de diez días para la subsanación.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Tasa judicial

Referencias

- art. 35 Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social

- STS 2/10/2007, recurso n.º 136/2004

1036 ¿Está obligado el Ayuntamiento o sus entes u organismos dependientes a consignar el depósito para recurrir las resoluciones judiciales?

No, pues los Ayuntamientos están exentos de la consignación de este depósito para recurrir.

La nueva D.A. 15.ª LOPJ, en vigor el 5 de noviembre de 2009, crea la figura del depósito para recurrir por escrito, aplicable también en el contencioso-administrativo, y en una cuantía de 50 en los recursos que pongan fin al proceso o impidan su continuación o de 25 euros para los demás. Ahora bien, quedan eximidos del constituir el depósito el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes.

La falta de consignación del depósito determina la no admisión a trámite del recurso; aunque se prevé conceder a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto y de no efectuarlo, se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso o que inadmita la demanda, quedando firme la resolución impugnada.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Depósito para recurrir
Referencias | D.A. 15.ª LOPJ

1037 ¿Quién debe pagar los honorarios de los peritos judiciales y quién corre con la indemnización de los testigos?

La parte que los proponga en los términos que se deducen de la regulación procesal común; si las partes proponen los mismos peritos y testigos, los honorarios y las indemnizaciones se prorraterán entre ellas.

El perito designado por el Juzgado puede reclamar una provisión de fondos a cuenta de la liquidación final; una vez aprobada por el Juzgado la provisión de fondos, si no se depositase en la cuenta del Juzgado, el perito quedará eximido de emitir el dictamen, sin que pueda nombrarse nuevo perito.

Para el caso de que la parte obligada no abone la indemnización correspondiente de los testigos, la fijación de la misma se hará por auto del Juzgado y a falta de pago voluntario en el plazo de diez días, el acreedor puede iniciar la vía judicial de apremio contra el deudor.

Materia | JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Submateria | Perito judicial; provisión de fondos; testigo
Referencias | - arts. 342 y 375 LEC

1038 ¿En qué supuestos imponen los tribunales contencioso-administrativos las costas?

A quien pierda en los recursos de apelación y de casación y por lo general en primera instancia contencioso-administrativa no se imponen las costas a ninguna de las partes. Se trata de una regla específica de la jurisdicción contencioso-administrativa de modo que, a pesar del carácter supletorio de la LEC, el propio Tribunal Constitucional ha conferido un gran alcance a la regla general del art. 139 LJCA que podría ser aplicada no sólo en el procedimiento principal sino también en prácticamente todos los incidentes, incluso los regulados en exclusiva por la LEC.

La imposición de las costas en instancia queda al prudente arbitrio del juez y esta decisión basada en la temeridad o la mala fe de la parte condenada no es revisable en casación, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo: «la apreciación de las razones conducentes a la imposición o no de las costas originadas por el litigio, entraña un juicio valorativo de la exclusiva incumbencia del órgano jurisdiccional de instancia, juicio que al no estar sometido a preceptos específicos o de doctrina legal, salvo en los supuestos de excepción expresamente previstos en la Ley, queda confiado al prudente arbitrio de dicho Tribunal y no susceptible, por tanto, de ser impugnado en casación».

En los procedimientos contencioso-administrativos, sea en el procedimiento principal o en los incidentes de medidas cautelares o de ejecución de resoluciones judiciales, rige el principio de que cada parte cargará con sus propias costas. No obstante, en los casos de mala fe o temeridad y cuando de otra manera se haría perder al recurso su finalidad, el tribunal debe imponer las costas a la parte que pierde el juicio.

La mala fe se aprecia en el comportamiento procesal de las partes. La temeridad puede consistir, por ejemplo, en que un Ayuntamiento apruebe un estudio de detalle en suelo urbano no consolidado en virtud del cual permita más del doble de la densidad edificatoria máxima permitida, falta documentación esencial, los informes que constaban eran contrarios y ni siquiera comparece en el proceso.

Los supuestos en que se haría perder al recurso su finalidad si no se imponen las costas suelen ser litigios de escasa cuantía que, por sí misma, no justificaría la iniciación de un procedimiento judicial; es decir y en interpretación del Tribunal Supremo, se trataría de «aquellos casos en que existe desproporción entre los gastos necesarios para litigar y la escasa cuantía de lo que se pretende».

Se ha generalizado en algunos tribunales contencioso-administrativos la práctica de imponer las costas pero limitándolas a una cantidad con el fin de evitar abusos por parte de los profesionales afectados. Por tanto y cuando el Ayuntamiento tenga alguna sospecha de que se le pueden imponer las costas sería prudente someter a la consideración del juez la posibilidad de que pedir que eventualmente se limiten las costas a una determinada cantidad.

Cuando sea el Ayuntamiento el beneficiado por la condena en costas de los particulares, a falta de pago voluntario su cobro puede hacerse por el procedimiento administrativo de apremio.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Costas

Referencias

- art. 139 LJCA

- STC 172/2009, de 9 de julio

- STS 20/3/2007, recurso n.º 6120/2003

- STS 20/1/2009, recurso n.º 29/2007

- STSJ Castilla y León (Valladolid) 19/5/2009, recurso n.º 89/2007

1039 ¿En qué consiste la tasación de las costas?

Es un procedimiento para determinar el importe total de las costas que debe abonar la parte condenada a pagarlas en el proceso o en el incidente. La tasación la tramita el secretario judicial, con audiencia en su caso de los colegios profesionales de abogados, de procuradores u otros. La aprobación de la tasación de costas corresponde al secretario por decreto; no obstante, cabe su impugnación por indebidas o por excesivas, debiendo resolver definitivamente el juez.

El procedimiento de la tasación de costas se inicia con la presentación de una minuta detallada; sin embargo, la jurisprudencia advierte: «los letrados al presentar sus minutas no tienen que hacer una referencia expresa a las Normas de Honorarios del correspondiente Colegio, ni tampoco una específica alusión a los cálculos y bases que se hayan tenido en cuenta para confeccionar la minuta, pues la exigencia legal de que la minuta sea detallada se cumple expresando las partidas y conceptos que la integran con sus correspondientes honorarios».

A la hora de establecer el importe de las costas, debe tenerse en cuenta, principalmente, la cuantía o interés económico del pleito, así como el trabajo profesional realizado por el letrado minutante, las consecuencias en el orden real y práctico de su actuación y los resultados obtenidos en base a ella. Ahora bien, a juicio del Tribunal Supremo: «las normas establecidas por los Colegios de Abogados relativas a los honorarios de sus colegiados tienen un carácter meramente orientador y no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales a los que corresponde su determinación en caso de impugnación».

Es importante subrayar que la tasación de costas se hace en función de la cuantía establecida para el procedimiento; sin embargo y como ha dicho reiteradamente el Tribunal Supremo: «la tasación de costas no constituye el momento procesal adecuado para la fijación ni para la revisión de la cuantía, debiendo estar a aquella por la que fue tramitado el proceso en instancia».

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Tasación de costas

Referencias

- art. 139.6 LJCA; arts. 242 a 246 LEC

- ATS 26/5/2005, recurso n.º 1483/2002

- ATS 26/5/2005, recurso n.º 2374/2001

- STS 5/7/2006, recurso n.º 9942/2003

1040 ¿En qué consiste la jura de la cuenta por el abogado o el procurador?

Es un procedimiento especial que se ventila ante el secretario judicial mediante un incidente del procedimiento principal por el que de manera expeditiva el abogado o el procurador de las partes pueden exigirles el abono de sus honorarios o de sus servicios y aranceles. Para el caso de que la parte deudora no pague, se abre de la impugnación por indebidos o excesivos. Una vez resuelta la impugnación procederá el cobro por el procedimiento judicial de apremio.

El Tribunal Constitucional ha reconocido que el procedimiento sumario de la jura de cuentas para abogados y procuradores es conforme al art. 24 de la Constitución siempre que la cuenta jurada cumpliese con una serie de requisitos (cuenta detallada y justificada), que el órgano judicial verificase la concurrencia de dichos requisitos y que el deudor contase con la posibilidad de efectuar alegaciones sobre tales extremos; asimismo, el Tribunal Constitucional ha matizado que la facultad del deudor de oponer excepciones a la jura de cuentas debe mantenerse dentro de los límites propios del procedimiento, de forma que dicha facultad no puede interpretarse en un sentido tan amplio como para admitir que estas alegaciones se extiendan a la genérica impugnación de honorarios indebidos; en fin, a juicio del Tribunal Constitucional, no dar respuesta judicial en el propio procedimiento de jura de cuentas a las excepciones opuestas por el deudor y que sean propias de dicho procedimiento, defiriéndolas al procedimiento declarativo ordinario, supondría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

El Tribunal Supremo ha aplicado esta jurisprudencia constitucional en numerosas ocasiones, verificando la concurrencia de los requisitos mencionados por parte de una cuenta jurada y resolviendo las excepciones opuestas por el deudor cuando las mismas se adecuan al procedimiento sumario de la jura de cuentas, o defiriendo en su caso las que lo excedan al procedimiento declarativo correspondiente.

Materia
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

Submateria
Jura de cuentas

Referencias

- art. 139.6 LJCA; arts. 34 y 35 LEC

- STC 184/2002, de 14 de octubre

- ATS 8/11/2007, recurso n.º 11387/2004